ISSN:0041-9060

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE
LAS NORMAS DE IUS COGENS EN
EL SENO DE LA COMISIN DE
DERECHO INTERNACIONAL, CDI*
INTRODUCTION TO THE STUDY OF
THE
RULESWITHIN THE
INTERNATIONAL LAW COMMISSION, ILC
INTRODUCTION A LETUDE DES NORMES
SELON LA COMMISSION
DE DROIT INTERNATIONAL CDI
Ricardo Abello-Galvis**
Fecha de recepcin: 26 de agosto de 2011
Fecha de aceptacin: 3 de octubre de 2011

Artculo vinculado a la lnea de investigacin El derecho internacional a la luz de los diferentes

tribunales nacionales e internacionales del Grupo de investigacin en Derecho Internacional
de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
** Profesor principal de Derecho Internacional Pblico y Coordinador del rea de Derecho
Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora
del Rosario (Bogot, Colombia); M/Phil en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra IUHEI; Estudiante del
Doctorado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana; Director del Anuario
Colombiano de Derecho Internacional ACDI; Presidente de la Academia Colombiana de
Derecho Internacional - ACCOLDI.
ricardo.abello@urosario.edu.co
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

Ricardo Abello-Galvis

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RESUMEN
El presente artculo analiza los orgenes de las normas ius cogens en su
proceso evolutivo en la Comisin de Derecho Internacional. Para esto
se acude a los trabajos presentados por los diferentes relatores especiales
que tuvieron a su cargo el proyecto sobre el derecho de los tratados donde
se incluy el concepto de normas imperativas o ius cogens. Finalmente,
se sealan las diferencias entre este tipo de normas y las normas del
Derecho Internacional Humanitario.
Se entiende por norma imperativa, de acuerdo con el artculo 53 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aquella que ha
sido aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter.
Palabras clave autor: Ius cogens, normas imperativas, Comisin de Derecho Internacional CDI, Corte Internacional de Justicia, tratados, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, objeto ilcito, nulidad,
derecho internacional general, comunidad internacional de Estados.

ABSTRACT
This article analyses the origin of ius cogens rules through its evolutionary process in the International Law Commission. In particular, the
article includes the work of special rapporteurs dealing with the law of
treaties project, in which the concept of imperative rules and ius cogens
was studied. Some differences between these rules and humanitarian
law have also been included.
According to Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, a peremptory norm is a norm accepted and recognized by the
international community of States as a whole as a norm from which no
derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent
norm of general international law having the same character.
Keywords author: Ius cogens, peremptory norms, International Law Commission ilc, International Court of Justice, treaties, Vienna Convention
on the Law of Treaties, illegal object, void, general international law,
international community of States.

Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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RSUM
Cet article dveloppe les origines des normes ius cogens et son volution
au sein de la Commission de Droit International. Pour ce faire, nous
procdons lanalyse des travaux des rapporteurs chargs du projet de
droit des traits dans lequel a t inclus le concept de normes impratives
ou de ius cogens. Finalement, nous signalons les diffrences entre ce genre
de normes y le droit international humanitaire.
Daprs la Convention de Vienne une norme imprative est une norme
accepte et reconnue par la communaut internationale des Etats dans
son ensemble en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme du droit
international gnral ayant le mme caractre.
Mots cls: Ius cogens, normes impratives, Commission de Droit International CDI, Cour internationale de Justice, traits, Convention de
Vienne sur le Droit des Traits, objet illicite, nullit, droit international
gnral, communaut internationale des Etats.

SUMARIO
i. por qu es importante revisar el concepto de normas de ius cogens?.- ii. el concepto de normas de ius
cogens en la comisin de derecho internacional de
las naciones unidas CDI y los orgenes de la positivizacin de estas normas.- A. La posicin de Jess Mara Yepes
en la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.- B. La
posicin de sir Hersh Lauterpacht en la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas en su informe presentado en 1953.- C. La posicin
de sir Humphrey Waldock en la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas.- iii. caractersticas de las normas de
ius cogens.- iv. pueden considerarse las normas de
ius cogens como fuente del derecho internacional?.- v. tienen los tribunales internacionales la
facultad de crear una norma de ius cogens?.- vi. de
acuerdo con lo establecido por la CIJ, puede el derecho internacional humanitario ser considerado
como ius cogens?.- conclusiones.

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I. POR QU ES IMPORTANTE REVISAR EL

CONCEPTO DE NORMAS DE IUS COGENS?
El concepto de normas imperativas es, tal vez, uno de los ms complejos de toda la terminologa del derecho internacional. Esto lo
sealamos en la medida en que quienes consideramos que s existe
nos encontramos frente a varias vertientes, mientras que por otro
lado estn aquellos que se oponen firmemente a la existencia de
tal concepto.
En cuanto a su origen hay las ms diversas opiniones; para Erik
Suy y para Antonio Gmez Robledo, los orgenes de las normas
imperativas o de ius cogens se remontan al derecho romano, cuando
en uno de los textos de Papiniano se hace referencia al iure cogente
haciendo referencia al carcter esencial de una donacin, si bien es
claro que se trata de un concepto totalmente diferente al que hoy
tenemos de ius cogens1 . Por otro lado, para Paul Guggenheim La
expresin ius cogens aparece en primer lugar con los pandectistas.
Windscheid es quien busc definirla como las reglas de derecho que
excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas, estas se
aplican aunque las partes quieran excluirlas, estas se imponen2.
Adems de lo anterior, podemos sealar que una parte de la
doctrina encuentra normas de ius cogens con mucha facilidad y
apoyan este concepto3. En el mismo sentido lo ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH4; mientras que
1

Erik Suy, The Concept of Ius Cogens in International Law, 18 Papers and proceedings II Conference on International Law (Conference on International Law Lagonissi Greece 1966,
Ginebra, 1967) y Antonio Gmez Robledo, Le ius cogens International: Sa gense, sa nature,
ses fonctions, en RCADI, vol. 172, 17 (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1982).
2 Lexpression ius cogens apparait () dabord chez les pandectistes. Cest surtout Windscheid
qui a cherch le dgager en la dfinissant comme des rgles de droit excluant toute attitude
arbitraire des personnes prives; elles sappliquent alors mme que les parties veulent les exclure,
elles simposent (Traduccin libre del autor TLA), en Trait de droit international public,
128 (Paul Guggenheim, ed., Librairie Georg, Ginebra, 1967). Ver tambin: Antonio Gmez
Robledo, op. cit., 21.
3 A.A. Canado Trindade, International Law for Humankind towards a new Jus Gentium, en
RCADI, vol. 316, 335 (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 2006).
4 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, O.C. N 18 relativa a la Condicin jurdica
y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003. De la misma forma,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar c. Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 11 de marzo de 2005); Caso Yatama c. Nicaragua, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 23 de junio de 2005); Caso de la
Masacre de Mapiripn c. Colombia (Sentencia del 15 de septiembre de 2005); Caso Servelln
Garca y otros c. Honduras (Sentencia de 21 de septiembre de 2006); Caso Goibur y otros.
c. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 22 de septiembre de 2006); Caso
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por el otro nos encontramos frente a una posicin ms conservadora

y rgida como es el caso de la Corte Internacional de Justicia CIJ5
que ha evitado incluir en detalle el anlisis de este concepto en su
jurisprudencia6. En este sentido, autores como Manuel Diez de
Velasco consideran que son escasos y polmicos los procedimientos hoy existentes para identificar una norma imperativa como para
determinar con precisin su contenido y esclarecer claramente sus
consecuencias jurdicas7. De acuerdo con lo anterior, vemos cmo
solo en una reciente orden8 de la CIJ se hace referencia a este concepto en una opinin disidente; as como en la opinin consultiva
relativa a la licitud de la Declaracin de Independencia de Kosovo9.
Finalmente, encontramos posiciones como la de Michael J. GlenAlmonacid Arellano et l. c. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
(Sentencia de 26 de septiembre de 2006); Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Per, Fondo,
Reparaciones y Costas (Sentencia de 25 de noviembre de 2006). Caso La Cantuta c. Per,
Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 29 de noviembre de 2006); Caso de la Masacre
de La Rochela c. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 11 de mayo de 2007);
Caso Perozo y otros. c. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
(Sentencia de 28 de enero de 2009); Caso Ros et l. c. Venezuela, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 28 de enero de 2009); Caso Anzualdo Castro c.
Per, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 22 de septiembre
de 2009); Caso Dacosta Cadogan c. Barbados, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 24 de septiembre de 2009); Caso Gonzlez y Otras (Campo
Algodonero) c. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de
16 de noviembre de 2009); Caso Radilla Pacheco c. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 23 de noviembre de 2009); Caso
de la Masacre de las dos Erres c. Guatemala, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas (Sentencia de 24 de noviembre de 2009).
5 Ver: Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Blgica c. Espaa), Fallo, I.C.J. Reports 1970, 3; Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c.
Francia), Fallo, I.C.J. Reports 1974, 457; Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), Fallo, I.C.J.
Reports 1974, 253; Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua
(Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica). Fondo del Asunto, Fallo. I.C.J. Reports 1986, 14;
Timor Oriental (Portugal c. Australia), Fallo, I.C.J. Reports 1995, 90; Actividades armadas
en el territorio del Congo (Nueva solicitud) (Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda),
Competencia y Admisibilidad, Fallo, I.C.J. Reports 2006, 6; Application of the Convention on
the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Excepciones Preliminares, Fallo,
I.C.J. Reports 1996, 595; Application of the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina c. Serbia and Montenegro), Fallo, I.C.J.
Reports 2007.
6 Al respecto es interesante este anlisis a futuro en la medida en que recientemente fue nombrado
como juez de la CIJ el jurista brasileo A.A. Canado Trindade, quien tuvo gran influencia
con este tema mientras fue juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, 69-70 (Tecnos, Madrid,
1999).
8 Corte Internacional de Justicia, Immunits juridictionnelles de lEtat (Alemania c. Italia),
Orden, 6 de julio de 2010. Opinin disidente del juez A.A. Canado Trindade.
9 Corte Internacional de Justicia, Conformidad con el derecho internacional de la declaracin
unilateral de independencia de Kosovo. Opinin consultiva, 22 de julio de 2010.
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non quien sostiene que es una doctrina anacrnica, incoherente y

que gira sin sentido, razn por la que debera ser excluida del derecho
internacional10.
Ante la complejidad que conlleva la cabal comprensin de este
concepto, decidimos adentrarnos en el anlisis del mismo para
poder determinar su existencia, sus lmites y su alcance. Por lo anterior, hemos decidido que en el presente artculo nos limitaremos
al estudio de las normas de ius cogens a la luz de los trabajos que
conllevaron a la aprobacin del proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI). Este proyecto
fue el que llev este concepto a su positivizacin en la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Igualmente,
analizaremos si se trata de una fuente del derecho internacional o
si, por el contrario, se trata de una caracterstica dada a determinadas fuentes.
II. EL CONCEPTO DE NORMAS DE IUS
COGENS EN LA COMISIN DE DERECHO
INTERNACIONAL DE LAS NACIONES
UNIDAS CDI Y LOS ORGENES DE LA
POSITIVIZACIN DE ESTAS NORMAS
La evolucin del concepto de ius cogens en la CDI se desarrolla en
varios momentos, como lo veremos ms adelante. En este sentido,
haremos referencia a los antecedentes que tuvo, as como al desarrollo desde que se acu el trmino en los estudios realizados por el
relator especial sobre el derecho de los tratados hasta la aprobacin
de la Convencin en la ciudad de Viena en 1969.
El trmino ius cogens fue desarrollado y acuado por los trabajos
preparatorios de la CDI en lo relativo al derecho de los tratados.
Este tema fue incluido por la Comisin desde su primera sesin
en 1949. Cuatro relatores especiales11 y 17 aos de trabajo fueron
necesarios para que fuera aprobado el proyecto y presentado a la
10 Michael J. Glennon, De labsurdit du droit impratif (Jus Cogens), en 110 RGDIP, 3, 529-536,
530 (2006).
11 Los relatores especiales de la CDI sobre el derecho de los tratados fueron: J.L. Brierly (19491952), sir Hersch Lauterpacht (1952-1954), sir Gerald Firzmaurice (1955-1959) y sir Humphrey
Waldock (1961-1966). En Naciones Unidas, La Comisin de Derecho Internacional y su obra,
68 (5 ed., Nueva York, 1996).
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Asamblea General de las Naciones Unidas. Fue la misma CDI

la que sugiri que se realizara una conferencia internacional de
plenipotenciarios, la cual fue convocada por la Asamblea General
por medio de la Resolucin 2166 (XXI) de 5 de diciembre de 196612.
A pesar de tener clara la institucin en la que centraremos nuestro
anlisis, la CDI, el ao en el que debemos iniciar nuestro estudio
no es claro. En efecto, al respecto hay diferentes posiciones en lo
relativo al momento en el que, por primera vez, se habl de las
normas de ius cogens en la Comisin. Siguiendo lo sealado por
Gmez Robledo, hay tres etapas que se deben distinguir:
a. El anteproyecto presentado por sir Humphrey Waldock en 1963.
Posicin que siguen autores como Suy y Rosenne. Este es el
momento en el que se explicita el trmino ius cogens.
b. Otros autores como Jerzy Sztucki consideran que el estudio
normativo del ius cogens empieza con el proyecto presentado
por Lauterpacht en 1953, quien era, en ese momento, el relator
especial de la CDI para el derecho de los tratados.
c. Un tercer momento para tomar como punto de partida es el que
Gmez Robledo considera que es el que se debe tomar, es 1950
cuando el profesor Jess Mara Yepes, miembro colombiano en la
CDI, manifest en la Comisin su preocupacin en lo relativo a
la validez de los tratados internacionales en funcin de la licitud
del objeto13.
De acuerdo con lo anterior, empezaremos nuestro anlisis por lo
sealado por el doctor Yepes; continuaremos con lo expresado por
sir Hersh Lauterpacht y terminaremos este punto con el proyecto
que present sir Humphrey Waldock.
A. La posicin de Jess Mara Yepes en la Comisin
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
En lo relativo al doctor Jess Mara Yepes, quiero aprovechar estas
lneas para destacar la inmensa labor que realiz como internacionalista. Fue el primer colombiano en ser elegido miembro de la
CDI y, a nuestro parecer, el internacionalista ms importante que
12 Naciones Unidas, La Comisin de Derecho Internacional y su obra, 70-71 (5 ed., Nueva York,
1996).
13 Antonio Gmez Robledo, op. cit., 37.
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haya tenido Colombia. Tuvo el reconocimiento de la comunidad

internacional y por esto fue invitado en tres ocasiones a dictar el
prestigioso curso de la Academia de Derecho Internacional de La
Haya14, honor que comparte con Roberto Ago y Hans Kelsen.
El profesor Yepes sostuvo en la Comisin, con relacin a los
tratados, que la CDI:
() Analiz los siguientes puntos: forma escrita, capacidad, firma, ratificacin.
Este es el marco de los tratados y toman su fuerza de su contenido. La Comisin
olvid hacer referencia a que los Estados no tenan el derecho de hacer tratados
sobre todos los temas. Olvid el objeto de los tratados, siendo indispensable
que ste sea lcito y esto debe decirse en forma expresa. l [Yepes] sabe que
es una vox clamantis in deserto, pero l hace parte de una escuela filosfica
que no acepta la voluntad del Estado como una fuente del derecho y considera
que el Estado est sometido al imperio del derecho y que debe respetarlo. Por
encima del Estado solo est la ley moral15.

Como consecuencia de lo anterior, el doctor Yepes present en

la CDI un proyecto de artculo en los siguientes trminos:
Para su validez, un tratado debe tener un objeto lcito de acuerdo con el derecho
internacional. En caso de controversia sobre la licitud de un tratado, la Corte
Internacional de Justicia se pronunciar por solicitud de cualquier Estado
interesado directa o indirectamente o de las Naciones Unidas.
Un tratado cuyo objeto sea ilcito no podr ser registrado en el secretariado de
las Naciones Unidas. El Secretario General de la Organizacin de las Naciones
Unidas solicitar una opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia
cuando haya dudas sobre la licitud del tratado presentado para su registro16.

Vemos cmo para Yepes el tema de la licitud era un punto fundamental en lo relativo a la codificacin. Si bien en este momento no
14 En 1930 dict La contribucin de Amrica Latina al desarrollo del derecho internacional pblico
y privado, en 1934 Los problemas fundamentales del derecho de gentes en Amrica y en 1947
dict Los acuerdos regionales y el derecho internacional. Ricardo Abello Galvis, Editorial, 1,
7-11, en 9 Anuario Colombiano de Derecho Internacional ACDI (2008).
15 () a examin les problmes suivants: forme crite, capacit, signature, ratification; cest l
le cadre des traits. Or, ceux-ci valent par leur contenu. La Commission a oubli de dire que les
Etats navaient pas le droit de faire des traits sur toutes les matires. Elle a oubli lobjet des
traits. Or, il est essentiel que les traits aient un objet licite et il faut le dire expressment. Il
sait bien quil est un peu vox clamantis in deserto, mais il appartient une cole philosophique
qui naccepte pas la volont de lEtat comme source du droit et il estime que lEtat est soumis
au droit et doit le respecter. Au-dessus de lEtat, il y a la loi morale (TLA), en Yearbook of the
International Law Commission - YILC, 299, prr. 49 a) (1950).
16 Pour tre valable, un trait au sens de cette convention doit avoir un objet licite selon le droit
international. En cas de controverse sur la licit dun trait, la Cour internationale de Justice
se prononcera sur ce point sur la demande de tout Etat directement ou indirectement intress ou
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se hablaba de normas imperativas, es claro que el punto en comn

con las normas de ius cogens radica precisamente en el objeto lcito del acuerdo. En efecto, lo que hoy entendemos como normas
imperativas, o de ius cogens, son precisamente aquellas normas en
las que la comunidad internacional en su conjunto considera que
no puede haber pacto en contrario. Es decir, que los acuerdos a los
que lleguen los Estados no pueden ir en contra de dichas normas
porque lo que realmente estaran pactando en dicho tratado sera
un objeto ilcito.
De lo anterior surge la pregunta de si debe haber una distincin
entre lo que los Estados han pactado en tratados multilaterales y
lo que han acordado en tratados bilaterales. Ms adelante en el
presente artculo analizaremos el desarrollo que tuvo en el seno de
la CDI este punto especfico de acuerdo con el informe presentado
por el relator especial sir Waldock.
Sin embargo, al respecto creemos que se debe hacer una distincin entre diferentes tipos de tratados. En efecto, no todos los
tratados con objeto ilcito son contrarios a normas imperativas. Se
trata de una posicin en la que hay un marco general, contrario a
normas de ius cogens, y uno particular contrario a normas o acuerdos celebrados entre algunos Estados sin que sean considerados
necesariamente como normas de este tipo.
B. La posicin de sir Hersh Lauterpacht
en la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas en su
informe presentado en 195317
Siguiendo con la propuesta de Gmez Robledo, a continuacin analizaremos lo que el relator especial, sir Hersch Lauterpacht, present
a la CDI en 1953 relativo al derecho de los tratados. De acuerdo con
lo anterior, el relator especial consider que debera haber nulidad
de todo tratado cuya ejecucin sea un acto considerado como ilegal
por el derecho internacional y que as haya sido declarado por la
des Nations Unies. Un trait dont lobjet nest pas licite ne peut pas tre enregistr au Secrtariat
des Nations Unies. Le Secrtaire gnral de lOrganisation des Nations Unies demandera un
avis consultatif la Cour internationale de Justice toutes les fois quil y aura des doutes sur la
licit dun trait prsent lenregistrement (TLA), en YILC, op.cit., 299-300.
17 Comisin de Derecho Internacional, A/CN.4/63, 24 de marzo de 1953.
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Corte Internacional de Justicia. En este sentido, la redaccin de lo

que, en su momento, era el artculo 15 era la siguiente:
Un tratado, o cualquiera de sus disposiciones, es nulo si para su cumplimiento
hay un acto ilcito de acuerdo con el derecho internacional y si as lo ha declarado la Corte Internacional de Justicia18 .

En sus comentarios, sir Lauterpacht aclar que lo anterior en

ningn momento limitaba la capacidad de los Estados de adelantar
acuerdos as estos sean contrarios a un tratado o, inclusive, a la
costumbre. En este sentido en su informe sostuvo que:
El principio formulado en el artculo en mencin es generalmente, por no decir
universalmente, aceptado por la doctrina que ha estudiado el tema de validez
de los tratados. Lo anterior por dos razones, este interrogante tiene sus dificultades. En primer lugar, no todos los tratados que positivizan la costumbre
son nulos. Con relacin a este punto se ha aceptado de forma general que los
Estados tienen plena libertad para modificar, en sus relaciones mutuas, por va
de tratado, las normas consuetudinarias del derecho internacional19.

De acuerdo con lo anterior, el profesor Gmez Robledo resalta lo

dicho por el relator especial afirmando que la libertad contractual,
tal y como haba sido comprendida hasta ahora, mantena
prcticamente intacto su campo de aplicacin en la medida que los
Estados podrn siempre modificar por mutuo acuerdo el derecho
convencional as como el derecho consuetudinario en general20.
Ahora bien, tal y como lo seala Lauterpacht en su informe, es
claro que hay un acto ilegal cuando se afectan derechos de terceros
Estados. Sin embargo hay casos en los que tambin nos encontramos frente a un acto ilegal por tratarse de principios de derecho
internacional. En este sentido sostuvo que:

18 A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves an act which is illegal under
international law and if it is declared so to be by the International Court of Justice (TLA).
Comisin de Derecho Internacional, A/CN.4/63, 154, 24 de marzo de 1953.
19 The principle formulated in this article is generally if not universally admitted by writers
who have examined this aspect of validity of treaties. Yet, mainly for two reasons, the question is
not free of difficulty. In the first instance, not every treaty is void which departs from customary
international law. For it is generally recognized that, in principle, States, are free to modify by
treaty, as between themselves, the rules of customary international law (TLA). Comisin de
Derecho Internacional, A/CN.4/63, 154, 24 de marzo de 1953.
20 Antonio Gmez Robledo, op. cit., 39.
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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Pareciera que el test en el que el objeto del tratado es ilegal y donde el tratado
es nulo por esa razn, no es inconsistente con la costumbre internacional pura
y simple; sin embargo, si hay inconsistencia con las normas de orden pblico
internacional (ordre international public) 21 por ser considerados principios
superiores del derecho internacional. Estos principios no necesariamente se
han cristalizado en una norma clara y generalmente aceptada como es el caso
de la piratera y el de la guerra de agresin. Estas pueden expresar reglas de
moral con un carcter cogente al punto que un tribunal internacional las identificara como principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas de acuerdo con lo sealado por el artculo 38 (3) del Estatuto; en
consecuencia, directamente aplicables por la Corte Internacional de Justicia.
Si bien no es posible citar una decisin judicial que apoye lo anterior, si hay
opiniones individuales interesantes de algunos jueces. En este sentido podemos
citar la opinin individual del Juez Schiicking en el caso Oscar Chinn en la
que sostuvo que la Corte nunca aplicara una convencin cuyos trminos sean
contrarios a la moralidad pblica22.

Ahora bien, para Gmez Robledo habra que incluir aquellos

tratados cuyo objeto son el trfico de esclavos o la trata de blancas23 (hoy se denomina solo trata). En este mismo sentido se han
pronunciado autores como Amado24, Ian Brownlie25, Higgins26,
Pastor Ridruejo27, entre otros. Asimismo sostiene que en dicho
21 El concepto de ordre international public corresponde hoy en da a aquellas reglas de importancia fundamental para la comunidad internacional en su conjunto a las que los Estados no
podran, so pena de nulidad, derogar por convenciones que le sean contrarias. Es decir normas
de ius cogens. Dictionnaire de Droit International Public, 789 (Jean Salmon, ed., Bruylant /
AUF, Bruselas, 2001).
22 It would thus appear that the test whether the object of the treaty is illegal and whether the treaty
is void for that reason is not inconsistency with customary international law pure and simple,
but inconsistency with such overriding principles of international law which may be regarded
as constituting principles of international public policy (ordre international public). These
principles need not necessarily have crystallized in a clearly accepted rule of law such as prohibition of piracy or of aggressive war. They may be expressive of rules of international morality so
cogent that an international tribunal would consider them as forming part of those principles of
law generally recognized by civilized nations which the International Court of Justice is bound
to apply by virtue of Article 38 (3) of its Statute. Although it is not possible to cite any judicial
decision in support of that view there are occasional interesting observations of individual judges
to that effect. Thus in his individual opinion in the Oscar Chinn case Judge Schiicking asserted
that the Court would never () apply a convention the terms of which were contrary to public
morality. Publications of the P.C.I.J., Series A/B, N 63, 150 (TLA). Comisin de Derecho
Internacional, A/CN.4/63, 155, 24 de marzo de 1953.
23 Antonio Gmez Robledo, op. cit., 40.
24 ACDI, I, vol. I, sesin nmero 683, 68, 20 de mayo de 1963.
25 Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 515 (5a. ed., Oxford University Press,
Oxford, 1998).
26 Rosalyn Higgins, Problems & Process, International Law and how we use it, 21 (Clarendon
Press, Oxford, 1998).
27 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Le droit international la veille du vingt et unime sicle: normes,
faits et valeurs, en RCADI, vol. 274, 297 (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1998).
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aparte del informe de Lauterpacht es clara la presencia del ius cogens en la medida que se trata de normas imperativas que frenan y
condicionan la libertad contractual y que ya se han designado como
principios superiores del derecho internacional o como principios
de orden pblico internacional. Segn Robledo, estos dos conceptos
son sinnimos28.
C. La posicin de sir Humphrey Waldock
en la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas
En definitiva, el punto de partida del ius cogens como concepto
en la CDI se dio el 6 de mayo de 1963, fecha en la que el relator
especial, sir Humphrey Waldock, present ante la CDI su informe
sobre el derecho de los tratados. Si bien ya se haca referencia al
trmino, no se haba incorporado al cuerpo del proyecto; esto es
lo que hace Waldock al proponer, en lo relativo a la nulidad de los
tratados, el siguiente texto:
1. Un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su
ejecucin entraa la infraccin de una norma o principio general de derecho
internacional que tenga el carcter de JUS cogens.
2. En particular, un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo, si
su objeto o ejecucin entraa:
a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravencin de los principios de la
Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier acto u omisin calificado por el derecho internacional de delito
internacional; o
c) Cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir todo
Estado por exigirlo as el derecho internacional.
3. Si una estipulacin cuyo objeto o ejecucin infringe una norma o principio
general de derecho internacional que tenga el carcter de JUS cogens no est
esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede separarse claramente del resto del tratado, solamente esa estipulacin ser nula.
4. Las disposiciones de este artculo no sern aplicables, sin embargo, a un
tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga el
carcter de JUS cogens29.

28 Antonio Gmez Robledo, op. cit., 41.

29 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional - ACDI, vol. II, 60 (1963).
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

87

Debemos destacar varios puntos de esta propuesta de artculo

presentado por el relator especial. En primer lugar, es claro que se
buscaba ya determinar la nulidad de aquellos tratados que fueran
contrarios a una norma general o a un principio de derecho internacional que fueran considerados como de ius cogens.
En segundo lugar, nos encontramos que, para sir Waldock, una
actuacin debera ser considerada como contraria al ius cogens si en
su ejecucin se incurra en una de las siguientes hiptesis, a saber:
a) la amenaza o el uso de la fuerza contrarios a los principios de
la Carta; b) cualquier acto u omisin que sea considerado por el
derecho internacional como un delito; y, c) cualquier acto u omisin
de reprimir o sancionar por parte de un Estado cuando el deber de
colaboracin le es exigido. Es claro, tal y como lo seala Gmez
Robledo, que sir Waldock no quiso hacer una lista exhaustiva; sin
embargo, se le debe reconocer el haber incluido la prohibicin del
uso o de la amenaza de la fuerza ya que afirma que hoy en da esta
prohibicin sigue siendo considerada como un norma imperativa30.
En tercer lugar, la redaccin del artculo buscaba mantener una
estabilidad jurdica al precisar que solo habra nulidad del tratado
si la norma considerada como contraria tuviera una relacin directa
con el objeto y fin del tratado; es decir que, a contrario sensu, si no
hay esa relacin directa solamente la norma invocada sera nula
dejando vigente el resto del tratado.
Finalmente, en cuarto lugar, el relator especial quiso hacer una
distincin entre tratados bilaterales, plurilaterales y los multilaterales. En efecto, consideraba que solamente los tratados celebrados
entre algunos Estados podan llegar a ser nulos por ir en contra de
una norma de ius cogens; mientras que esto no poda suceder con
los tratados de vocacin universal en la medida que la voluntad de
esa comunidad internacional en su conjunto deba primar sobre
cualquier acuerdo. En este punto nos encontramos frente al voluntarismo del derecho internacional que, en cierta forma, era el que
haca que hubiera varios miembros de la CDI que no estuvieran
de acuerdo con este tipo de nulidad en la medida en que son los
Estados los encargados de legislar. Es decir, de crear las normas.
En este sentido Yassen afirmaba que () en derecho internacional
30 Antonio Gmez Robledo, op. cit., 44-45.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

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Ricardo Abello-Galvis

las propias partes contratantes son legisladoras y crean las normas

jurdicas31.
Por lo anterior, se discuti entre los miembros de la CDI si podan
existir unas normas superiores y que la voluntad de los Estados
estuviera limitada por ellas. En este sentido, se discuta si deba
haber una coordinacin entre las diferentes convenciones o si, por
el contrario, poda haber un orden jerrquico. Como consecuencia
de lo anterior, no hubo en un comienzo unanimidad con relacin
al trmino ius cogens. En efecto, varios preferan que se usara el
trmino orden pblico internacional. En este sentido, Yassen,
sostuvo que:
En derecho internacional el JUS cogens plantea, no slo la cuestin de la autonoma de la voluntad de los Estados, sino tambin la de la jerarqua de las
normas de derecho internacional. La cuestin que hay que determinar en cada
caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con una
norma jurdica preexistente32.

Vemos cmo se prefera una estructura horizontal, dada por

el concepto de orden pblico internacional frente a la estructura
jerrquica o vertical, dada por el ius cogens.
Finalmente, fue el miembro norteamericano, Briggs, quien en
su intervencin logr que se llegara a un acuerdo en la CDI al
proponer lo que se convertira en lo que hoy es el artculo 53 de la
CVDT y que quedara entonces acuado el trmino ius cogens33 en
el proyecto. Al mismo Briggs se le debe que no se haya incluido una
lista ejemplificativa de normas imperativas34; buscaba evitar fricciones entre los Estados sobre lo que cada uno pudiera considerar
como norma de ius cogens y lo que no.
III. CARACTERSTICAS DE LAS
NORMAS DE IUS COGENS
Ahora bien, la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969 finalmente incluy el concepto de normas imperativas
o de ius cogens. Por esto entraremos a analizar la definicin que
31 ACDI, vol. I, prr. 39, 67 (1963).
32 Ib., prr. 38, 66-67.
33 Ib., 66.
34 Ib.
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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encontramos en la Convencin y que qued positivizada en los

siguientes trminos:
Artculo 53: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est
en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter.
Artculo 64: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.

De acuerdo con lo anterior, debemos entender por norma de ius

cogens aquellas que cumplen con los siguientes elementos:
1. Debe ser aceptada por la Comunidad Internacional de Estados
en su conjunto.
2. Es una norma que no acepta acuerdo en contrario.
3. Solo puede ser modificada por otra norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter.
Asimismo, en caso de contradiccin entre una norma de ius cogens y otra norma, la consecuencia ser la nulidad de esta ltima,
que puede presentarse bajo dos aspectos diferentes:

Una nueva norma de ius cogens conllevar a la nulidad de todo tratado

existente que sea contrario a esta nueva norma imperativa.
Todo tratado que sea contrario a una norma de ius cogens en vigor ser
nulo ab initio.

Ahora bien, a continuacin analizaremos cada uno de los elementos constitutivos de las normas de ius cogens.
a. Ser aceptada por la Comunidad de Estados en su conjunto.
Este es, sin lugar a dudas, el elemento que conlleva una mayor
complejidad. En efecto, determinar con exactitud el concepto de
Comunidad de Estados no es tarea fcil, y de aqu surgen, adems
varias preguntas:
Cuntos Estados se requieren para considerar que hay una
comunidad de Estados en su conjunto?
Se hace referencia a la totalidad de Estados o solamente a los
Estados parte de la Organizacin de Naciones Unidas?
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De estos interrogantes surgen posiciones que no pueden tenerse

en cuenta en la medida que se llegara a posiciones absurdas. En
efecto, si entendemos la comunidad de Estados en su conjunto
como la totalidad de los Estados, tendramos que aceptar que con
un solo Estado que se autoproclame en contra bastara para que la
norma en mencin no pueda ser considerada como imperativa. Es
decir, que sera prcticamente imposible que existiera al menos una
norma que tenga este carcter; si a esto le sumamos que cuatro de
los miembros del Consejo de Seguridad no han ratificado la CVDT
por estar abiertamente en contra de las normas de ius cogens como
concepto, simplemente este tipo de normas no existira35.
En este sentido, la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas CDI sostiene que no se requiere la aceptacin de
toda la comunidad internacional sino que se requiere nicamente
todos los componentes esenciales de la comunidad internacional36.
Ahora bien, con relacin al concepto de lo que se debe entender
por Comunidad Internacional C.I., el mismo Diez de Velasco
se pregunta al respecto () qu debemos entender por todos los
componentes esenciales de la C.I. o quin debe decidir cules sean?37.
Y contina afirmando que esta incgnita sigue hoy sin resolver38.
Por esto, Dupuy y, en el mismo sentido, Diez de Velasco manifiestan
que se trata de normas que pretenden dar respuesta a los intereses
colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la
nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su
grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarqua de las
mismas frente al resto de normas del ordenamiento (DUPUY: 196200 y 205-208)39.
Al respecto, Jean Salmon sostiene que, en cuanto al origen de
estas normas, el ius cogens solo puede ser revelado por las instituciones verticales de la ONU, sin embargo, afirma que estas hacen

35 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Le droit international la veille du vingt et unime sicle:
normes, faits et valeurs, en RCADI, vol. 274, 297 (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya,
1998), y Michael J. Glennon, De labsurdit du droit impratif (Jus Cogens), 110 RGDIP, 3,
529-536, 532 (2006).
36 Anuario CDI, 1976-II, 2 parte, prr. 61, 118.
37 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de derecho internacional pblico, 69-70 (Tecnos, Madrid,
1999).
38 Ib., 69-70.
39 Ib., 69. Antonio Gmez Robledo, op. cit., 17.
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poca presencia en este tema40. Esto ha dejado abierta la posibilidad para que sean otras instituciones las que, de forma directa o
indirecta, asuman ese rol. Al respecto consideramos que si es la
Comunidad Internacional de Estados, de acuerdo con la CVDT, la
encargada de determinar a qu normas se les puede dar el carcter
de imperativas, no puede ser la ONU la encargada de ello sino los
Estados que la conforman.
Sin lugar a dudas el punto ms complejo para determinar la existencia de una norma de ius cogens es que debe ser aceptada por la
comunidad de Estados en su conjunto. Qu debemos entender por
la comunidad de Estados en su conjunto? No entraremos a analizar
el concepto de Sociedad de Naciones, y mucho menos determinar
si existe o no, tal y como lo pone en duda el profesor Dupuy.
b. Que no admite acuerdo en contrario.
Tal y como se dijo por parte de la CDI, hay una serie de normas que al ser jerrquicamente superiores no puede efectuarse un
acuerdo que las contrare.
c. Que solo puede ser modificado por una nueva norma de ius
cogens.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que para poder modificar una norma de ius cogens se requiere una norma que tenga el
mismo valor. Es decir que solo puede ser modificada por una norma
que tenga la misma jerarqua y, obviamente, que la Comunidad
Internacional de Estados la haya aceptado como tal.
IV. PUEDEN CONSIDERARSE LAS NORMAS
DE IUS COGENS COMO FUENTE DEL
DERECHO INTERNACIONAL?
Puede llegar a pensarse que este tipo de normas sean consideradas
como una de las fuentes del derecho internacional no enunciadas
en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Al respecto, Michel Virally sostiene que se trata de derecho
positivo y para esto lo diferencia del derecho natural, afirmando
que este evoluciona en funcin de la situacin socio-histrica de la
40 Jean Salmon, Le droit international lpreuve au tournant du XXIme sicle, en Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional, VI, 98 (Jorge Cardona Llorens, coord.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003).
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sociedad internacional y de las modificaciones que intervienen en las

concepciones polticas, ticas, ideolgicas que se relacionan. En otras
palabras, las normas de JUS cogens son normas de derecho positivo41.
Ahora bien, quiere esto decir que se trata de una fuente del
derecho internacional? En este sentido, creemos que cuando se habla
de normas de ius cogens se hace referencia a un orden jerrquico
de unas normas especficas y no de una fuente en el sentido formal.
Por lo anterior consideramos que NGuyen, Pellet y Dallier
tienen razn cuando afirman que de ninguna manera constituyen
una nueva categora de fuente formal del derecho internacional42,
sino que se trata de una jerarqua entre las normas imperativas y
las dems; en el mismo sentido encontramos el caso relativo a la
Delimitacin de la frontera martima entre Guinea-Bissau/Senegal,
del 31 de julio de 1989. En esta decisin, el Tribunal Arbitral sostuvo
que bajo la perspectiva del derecho de los tratados, el JUS cogens es
simplemente una caracterstica propia a ciertas normas jurdicas que
no son susceptibles de ser derogadas por va convencional43.
En consecuencia, es claro que, en el sentido estricto de fuente, se
deben crear nuevas obligaciones y/o derechos; este no es el caso con
las normas de ius cogens en la medida en que se trata de normas ya
existentes que la comunidad internacional, por decisin expresa o
por su forma de actuar, les han dado una jerarqua especial a una
norma ya existente. Por esto no pueden ser consideradas como
fuente del derecho internacional.
De la redaccin del artculo 64 de la CVDT al limitar la nulidad a los tratados, surge la siguiente pregunta Qu sucede con las
dems fuentes del derecho internacional? En efecto, esta pregunta
la formulamos por el hecho de que las normas imperativas se encuentran reguladas por la CVDT. Quiere esto decir que se limita
exclusivamente a los tratados? O, por va de costumbre, sera aplicable a las dems fuentes del derecho internacional. Qu sucede
si es un principio general el que es contrario a una norma de ius
41 Michel Virally, Rflexions sur le JUS cogens, en AFDI, 15-16 (1966).
42 () en aucune manire ils ninstituent une nouvelle catgorie des sources formelles du droit
international () (TLA). Nguyen Quoc Dihn & Alain Pellet, Droit International Public, 201
(LGDJ, Pars, 1999).
43 du point de vue du droit des traits, le JUS cogens est simplement la caractristique propre
certaines normes juridiques de ne pas tre susceptibles de drogation par voie conventionnelle
(TLA). Delimitacin de la frontera martima entre Guinea-Bissau/Senegal del 31 de julio de
1989, RGDIP, 234 (1990).
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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cogens? Creo que este punto se entrara a resolver con el proyecto

de responsabilidad de los Estados, aprobado en el ao 2001 por la
CDI y enviado a la Asamblea General, que tambin lo aprob ese
mismo ao44.
Existe una norma consuetudinaria relativa a las normas de ius
cogens en la medida en que la Convencin hace referencia exclusiva
a los tratados. Sin embargo, es claro que cualquier fuente del derecho internacional que sea contraria a una norma de ius cogens ser
nula. Esto independientemente de que la CVDT limite la nulidad
en forma exclusiva a los tratados.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 38.1.b del Estatuto de la
CIJ, las fuentes principales del derecho internacional son, en primer
lugar, los tratados, en segundo lugar la costumbre y en tercer lugar
los principios generales del derecho. A continuacin haremos un
anlisis relativo a las diferencias entre las normas de ius cogens y
la costumbre internacional; esto en la medida en que creemos que,
como lo afirma Santiago Villalpando, en virtud del principio pacta
tertii neque nocent neque prosunt, los tratados difcilmente logran
un carcter universal, que es la esencia inherente a las normas ius
cogens45. En este sentido, la costumbre termina siendo la fuente por
excelencia de las normas imperativas, lo que no quiere decir que no
pueda darse por otra va.
Como consecuencia de lo anterior, en este escrito decidimos limitarnos a la costumbre como fuente de comparacin por ser esta
la que ha permitido el desarrollo progresivo del derecho internacional y especialmente el del Derecho Internacional Humanitario,
sobre el que existe una fuerte polmica sobre si se trata de normas
de ius cogens, o no. A continuacin trataremos demostrar que estas
normas son consuetudinarias y no de ius cogens.
En cuanto a la costumbre, la doctrina ha establecido como requisitos para determinar su existencia la expresin de una prctica
seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por
stos como derecho (...)46. Adems, la CIJ, ratificando lo anterior,
44 Ver: YILC, 2001 y Asamblea General, Resolucin 56/83, 12 de diciembre de 2001.
45 Santiago Villalpando, Lmergence de la communaut internationale dans la responsabilit des
Etats, 87 (Publications de LInstitut Universitaire de Hautes Etudes Internationales y PUF,
Pars, 2005).
46 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de derecho internacional pblico, 117 (Tecnos, Madrid,
1999).
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Ricardo Abello-Galvis

sostiene que la sustancia de ese derecho debe buscarse principalmente en la prctica real y en la opinio juris de los Estados47.
De acuerdo con lo anteriormente planteado, podramos afirmar
que el Derecho Internacional Humanitario est conformado por
normas que gozan de un carcter consuetudinario, en primer lugar,
porque estas normas son generalmente aceptadas como de obligatorio cumplimiento por la comunidad internacional y, en segundo
lugar, porque esta prctica se ha repetido en el tiempo.
En consecuencia, podemos observar la existencia de varias diferencias entre el ius cogens y la costumbre:
1. Mientras las normas de ius cogens tienen un carcter imperativo,
las consuetudinarias no lo tienen.
2. Las normas de ius cogens no admiten acuerdo en contrario, mientras que las consuetudinarias s pueden admitir dicho acuerdo.
3. Las normas de ius cogens solo pueden ser modificados por una
norma posterior que tenga el mismo carcter, es decir, por otra
norma de ius cogens; mientras que la costumbre puede ser modificada por otra norma sin importar el carcter de la misma.
4. Toda actuacin contraria a una norma de ius cogens es nula,
mientras que esto no sucede con las normas consuetudinarias.
5. El proyecto elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas relativo a la Responsabilidad del
Estado por el Hecho Internacionalmente Ilcito, establece en
su artculo 26 que ninguna circunstancia que excluya la ilicitud
de un hecho de un Estado ser aceptada si va en contra de una
norma imperativa; mientras que la costumbre no tiene este tipo
de restriccin.
De lo anterior podemos concluir que:
1. Se trata de conceptos que no pueden ser considerados como
sinnimos puesto que hay diferencias importantes entre ambos.
2. Las normas de ius cogens son normas consuetudinarias ya que
cumplen con los dos requisitos necesarios para su existencia,
a saber, el elemento material y la opinio juris. En este sentido
se ha pronunciado la Corte Internacional de Justicia en varias

47 Continental Shelf (Libyan Arab Jarnahiriya/Malta) Fallo, ICJ Reports 1985, 20, prr. 27: It is
of course axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily
in the actual practice and opinio juris of States.
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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ocasiones48; pero, a contrario sensu, no todas las normas consuetudinarias pueden ser consideradas como normas de ius cogens.
Ahora bien, hay que dejar en claro que si bien hay diferencias
entre los dos tipos de normas, hay un punto en comn que es el
ms importante de todos, y es que tanto la costumbre como las
normas de ius cogens son de obligatorio cumplimiento por parte
de los sujetos de derecho internacional.
V. TIENEN LOS TRIBUNALES
INTERNACIONALES LA FACULTAD DE
CREAR UNA NORMA DE IUS COGENS?
De los trabajos de la CDI no se deduce esta opcin; sin embargo,
el artculo 66 de la CVDT establece un procedimiento ante la CIJ
en caso de que haya una controversia relativa a la aplicacin o a la
interpretacin de los artculos relativos a las normas de ius cogens
(arts. 53 y 64 de la CVDT). Creemos que el alcance que tiene la CIJ
al respecto es el de identificar si una norma goza de tal carcter,
pero no puede crear una norma imperativa.
Sin embargo, la inquietud que nos formulamos en el presente
captulo surge como consecuencia de las diferentes decisiones que
recientemente han tomado tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos49. En este sentido, no puede hablarse
de crear una norma de ius cogens ya que estaramos hablando de
una fuente del derecho internacional. Lo que hace la comunidad
internacional en su conjunto es tomar una fuente, es decir, una
norma ya existente50, y otorgarle un carcter especial cual es el de
ser norma de ius cogens, pero no se est creando una nueva norma.
En este sentido es que afirmamos que este tipo de normas no pueden
ser consideradas como una de las fuentes del derecho internacional.
48 Corfu Channel case, fallo del 9 de abril de 1949: ICJ Reports 1949, 4.; Actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica).
Fondo del Asunto, Fallo. ICJ Reports 1986, 14.; Legalidad de la amenaza o el empleo de
Armas Nucleares, Opinin Consultiva, ICJ Reports 1996, 226; Consecuencias Jurdicas de
la edificacin de un muro en territorio Palestino; Opinin Consultiva, ICJ Reports 2004, 136.
49 Ver pie de pgina No. 4.
50 Puede ser una norma de un tratado, una costumbre, un principio general, un acto unilateral
del Estado o una norma de las denominadas Soft Law. En la medida en que el autor considera
que ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes del derecho internacional, estas no podran
ser tomadas como por la comunidad internacional en su conjunto y otorgarle el carcter de
norma de ius cogens.
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De acuerdo con lo sealado por la Convencin de Viena en el

artculo 53, solo la comunidad internacional de Estados en su conjunto puede determinar qu es una norma de ius cogens.
Ahora bien, nosotros consideramos que el rol de las Cortes es el
de identificar o reconocer si una norma tiene tal carcter o no, pero
no la puede crear, como ya se mencion. Para poder identificarla deber acudir a los diferentes mecanismos de investigacin y prueba,
para as poder determinar si hay lugar a la aplicacin una de estas
normas en el caso en concreto. En este sentido nos oponemos a lo
sealado por la Corte IDH cuando seal que En la actual etapa
de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental
de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus
cogens51. No pretendemos sealar que dicho principio no tenga
tal carcter, lo que criticamos es la frmula utilizada para llegar a
esa conclusin. No se puede confundir la obligatoriedad que tiene
una norma para un Estado como consecuencia de las obligaciones
que ha contrado por va de tratado y aun de las que tiene como
consecuencia de una costumbre internacional o por los principios
generales reconocidos por las naciones civilizadas con el hecho de
que se le otorgue el carcter de ius cogens. El hecho de que haya
un tratado que haya sido ratificado por todos los Estados parte de
las Naciones Unidas no convierte per se las disposiciones de dicho
tratado en normas de ius cogens. Lo anterior en la medida en que
los Estados pueden modificar o denunciar dicho tratado.
En el mismo sentido de quienes afirman que es abundante la
doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones (artculo 38, prrafo d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) () que ha sostenido que los derechos humanos
fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius
cogens52 , como lo hizo Mxico en la O.C. 18. Cul es esa doctrina? No podemos generalizar y decir que los derechos humanos
son normas de ius cogens. Esta posicin estara incluyendo como
normas imperativas todas aquellas que pueden ser limitadas en
estados de excepcin que, siendo normas de derechos humanos no
pueden, bajo ninguna circunstancia, ser consideradas normas de
51 Corte Interamericana de Derechos Humanos; O.C. N18 relativa a la Condicin jurdica y
derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003, prr. 101.
52 Ib., 16.
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ius cogens. Lo anterior en la medida en que nos encontramos frente

a una contradiccin entre la limitacin de la que puede ser objeto,
por un lado y por el otro el ser una norma imperativa.
VI. DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO
POR LA CIJ, PUEDE EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO SER
CONSIDERADO COMO IUS COGENS?
Ahora bien, para ejemplificar la dificultad para determinar si se
trata de una norma de ius cogens o no, tomaremos el caso del Derecho Internacional Humanitario.
En este sentido, y como ya lo habamos mencionado, la CIJ se
ha pronunciado varias veces sobre el tema que nos ocupa. Al respecto, en la Opinin Consultiva sobre la Legalidad de la amenaza
o el empleo de Armas Nucleares, la CIJ sostuvo que el DIH es un
derecho consuetudinario53. En el mismo prrafo se dice que se trata
de normas que son intransgredibles (sic) (intransgressible), lo
que no quiere decir que se trate de normas que sean de ius cogens.
Al respecto, Luigi Condorelli nos dice que intransgredible (sic) no
significa imperativo, aunque sostiene que la CIJ s aproxim los
conceptos de DIH y ius cogens54. Al respecto, Pastor Ridruejo sostiene que para Condorelli el dictum de la Corte buscaba aproximar
el DIH a la nocin de ius cogens55.
En lo relativo a esta opinin consultiva, Jean Salmon, fuerte
crtico de esta decisin de la Corte, sostiene que en la decisin hubo
lagunas del Derecho Internacional y por esto la Corte no tom una
decisin radical en cuanto a la licitud del uso de armas nucleares.
En este sentido afirm que para la Corte era fcil decir que los
53 Legalidad de la amenaza o el empleo de Armas Nucleares; ICJ Reports 1996, prr. 79 Further
these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the
conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international
customary law. Para la versin en espaol ver: Asamblea General A/51/218, 19 de julio de
1996.
54 Luigi Condorelly, Le droit international humanitaire, ou de lexploration par la Cour dune
terra peu prs incognita pour elle, en International Law, the International Court of Justice and
Nuclear Weapons, 234 (Laurence Boisson de Chazournes & Philippe Sands, eds., Cambridge
Univesity Press, Cambridge, 1999): () il est clair que, dans lesprit de la Cour intransgressible ne signifie pas impratif , mais quelque chose de voisin.
55 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Le droit international la veille du vingt et unime sicle: normes,
faits et valeurs, en RCADI, 274, 134 (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1998).
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Ricardo Abello-Galvis

principios generales del derecho humanitario eran de JUS cogens y

prevalecan, o sostener que el derecho de legtima defensa, principio
emanado del derecho natural, deba prevalecer56. Ms adelante
agrega que Sin duda, haba la opcin de afirmar que la regla del
derecho internacional humanitario tena el carcter de una norma de
JUS cogens. A decir verdad, si la prohibicin de la destruccin de la
humanidad por va de contramedidas no tiene un carcter imperativo,
dnde encontraremos una regla de JUS cogens?57. Y agrega, para
terminar: Sin embargo la Corte se niega a resolver una eventual
antinomia por la esencia misma de las reglas del derecho humanitario.
En efecto, si ella dice que estas tienen un carcter intransgressible
(parr. 79 de la OC), la Corte se cuida, como consecuencia de un
razonamiento poco afortunado, de reconocerles el carcter de JUS
cogens (parr. 83 de la OC). Esto enfrenta la doctrina a un nuevo
interrogante: cul es la diferencia entre normas intransgressibles y
normas de JUS cogens?58.
De lo anterior, podemos constatar que la posicin de la doctrina
no es clara ni unnime en lo relativo a si el derecho internacional
humanitario es de ius cogens o no; sobre todo observando el descontento existente con relacin a esta opinin consultiva as como
las diferentes posiciones que, sobre este punto, presentamos a
continuacin.
Con posterioridad, el 9 de julio de 2004, la CIJ en la Opinin
Consultiva relativa a las Consecuencias Jurdicas de la Edificacin
de un Muro en Territorio Palestino Ocupado, la Corte nuevamente
identific el DIH al derecho consuetudinario y no al ius cogens59.

56 il tait trs facile de dire que les principes gnraux du droit humanitaire taient de JUS cogens
et lemportaient ou de soutenir que le droit de lgitime dfense, principe issu du droit naturel,
devait prvaloir (TLA). Jean Salmon, op. cit., 91.
57 Sans doute y avait-il ici aussi possibilit de dire que la rgle de droit humanitaire avait le caractre
dune rgle de JUS cogens. A vrai dire si linterdiction de la destruction de lhumanit par voie
de reprsailles na pas un caractre impratif o ira-t-on chercher une rgle de JUS cogens?
(TLA), en Jean Salmon, op. cit., 92.
58 Toutefois la Cour se refuse de rsoudre une ventuelle antinomie par le caractre mme des rgles
de droit humanitaire. En effet, si elle dit bien que ces dernires ont un caractre intransgressible
(parr. 79 de la OC), elle se garde bien la suite dun raisonnement peu glorieux de leur
reconnatre le caractre de JUS cogens (parr. 83 de la OC). Ce qui confronte la doctrine avec
une nouvelle interrogation: quelle est la diffrence entre normes intransgressibles et normes de
JUS cogens? (TLA) en Jean Salmon, op. cit., 92.
59 Consecuencias jurdicas de la edificacin de un muro en territorio Palestino ocupado, Opinin
Consultiva, Reports, 2004, prr. 89.
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que, para la Corte

Internacional de Justicia el Derecho Internacional Humanitario es
una norma consuetudinaria, tal y como lo sostiene la Corte en los
fallos mencionados. Pero lo anterior no quiere decir que nos encontremos frente a normas imperativas o de ius cogens; por ende, no
podemos compartir una tesis como la de la Corte Constitucional
de Colombia, que identifica los conceptos de costumbre, normas
de ius cogens y Derecho Internacional Humanitario60.
El presente artculo no pretende afirmar que no haya ciertas
normas del DIH que sean normas de ius cogens, lo que se busca es
determinar las diferencias entre estos conceptos. Lo anterior sin
perjuicio de que haya normas especficas que puedan ser ubicadas
dentro de los tres conceptos arriba sealados.
Para terminar este punto quisiera hacer mencin a una frase del
profesor Robert Kolb que sostiene que el ius cogens no tiene como
objetivo a priori el de proteger valores humanos esenciales, sino
que lo que busca es garantizar la integridad de regmenes jurdicos
generales61.

60 Ver Corte Constitucional, Sentencia C-574/92, 28 de octubre de 1992. Magistrado ponente:

Ciro Angarita Barn y Sentencia C-225/95, 18 de mayo de 1995. Magistrado ponente: Alejandro
Martnez Caballero.
61 Robert Kolb, Thorie du Ius Cogens international, 67 (Publications de lInstitut Universitaire
de Hautes tudes Internationales y de Presses Universitaires de France, Ginebra, Pars, 2001).
Le Ius Cogens ne vise pas a priori protger des valeurs humaines essentielles, mais garantir
lintgrit de rgimes juridiques gnraux.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

100

Ricardo Abello-Galvis

CONCLUSIONES
Del presente artculo podemos concluir lo siguiente:
Se logr acuar el trmino ius cogens; esta fue una labor de paciencia y estudio en el seno de la CDI a pesar de las dificultades
y la oposicin que, desde entonces, han manifestado algunos
doctrinantes.
Uno de los puntos que gener mayor dificultad entre los miembros fue el de determinar si en el derecho internacional poda
haber una estructura normativa jerrquica tal y como existe en
el derecho interno o si, por el contrario, dada la esencia misma
del derecho internacional, la estructura deba ser horizontal.
Consideramos que haber logrado incluir la doctrina de las normas imperativas en la CVDT de 1969 es una muestra clara de
que s hay una jerarqua normativa en el derecho internacional.
Es claro que existen diferencias sustanciales entre las fuentes del
derecho internacional y las normas ius cogens. En consecuencia,
en ningn momento puede concluirse que se trate de una de las
fuentes del derecho internacional.
Hay unas diferencias claras entre las normas ius cogens y las del
Derecho Internacional Humanitario. En consecuencia, estas
ltimas no pueden ser consideradas como normas imperativas
en su totalidad. Sin embargo, no desechamos la opcin de que
haya algunas normas del DIH que tengan dicho carcter.

Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

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Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-225/95, 18 de mayo de 1995. Magistrado
ponente: Alejandro Martnez Caballero.

Jurisprudencia internacional
Corte Internacional de Justicia
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Caso de la Masacre de Mapiripn c. Colombia, Sentencia del 15 de septiembre de 2005.
Caso de la Masacre de La Rochela c. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas),
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Caso de la Masacre de las dos Erres c. Guatemala (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), Sentencia de 24 de noviembre de 2009.
Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Per (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia
de 25 de noviembre de 2006.
Caso Goibur y otros c. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 22 de
septiembre de 2006.
Caso Gonzlez y Otras (Campo Algodonero) c. Mxico (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 123: 75-104, julio-diciembre de 2011.

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE

103

Caso La Cantuta c. Per (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 29 de noviembre

de 2006.
Caso Perozo y otros c. Venezuela (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Sentencia de 28 de enero de 2009.
Caso Radilla Pacheco c. Estados Unidos Mexicanos (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), Sentencia de 23 de noviembre de 2009.
Caso Ros y otros c. Venezuela (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Sentencia de 28 de enero de 2009.
Caso Servelln Garca y otros c. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006.
Caso Yatama c. Nicaragua (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
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Opiniones consultivas

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