CASACIN 3008 - 2011

LIMA
ANULABILIDAD DE ESCRITURA PBLICA
Lima, veintitrs de julio del ao dos mil doce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero tres mil ocho - dos mil once, en Audiencia Pblica
llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas mil quinientos veintinueve por Graciela Esperanza Calmell Del Solar
Palomino, contra la sentencia de vista obrante a fojas mil cuatrocientos ochenta y ocho, su
fecha catorce de enero del o dos mil once, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada obrante a fojas mil
doscientos noventa y uno, de fecha veintinueve de enero del ao dos mil diez que declara
infundada la demanda obrante a fojas cincuenta y tres, subsanada a fojas ochenta; en los
seguidos por Graciela Esperanza Calmell Del Solar Palomino y otro contra Jorge Eduardo
Orihuela Ibrico y otros, sobre Anulabilidad de Escritura Pblica e Indemnizacin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente
por resolucin de fecha diecisiete de noviembre del ao dos mil once, que corre a fojas
sesenta y tres del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal prevista en
el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, por la que se denuncia la
contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso por vulneracin
del artculo ciento ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil, refiriendo que el Ad quem
incurre en el mismo vicio nulificante del A quo pues sin tomar en cuenta que la materia y
punto controvertido del presente proceso es la anulabilidad del testamento por incapacidad
para otorgar testamento por carecer al momento de testar, por cualquier causa, aunque
sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento del
testamento -artculo seiscientos ochenta y siete inciso tercero del Cdigo Civil- y que los
documentos obrantes de fojas cuarenta y cuatro a cincuenta sobre actuados judiciales del
proceso de interdiccin que iniciara la demandada Mara Socorro Lira Cacho a Carlos
Germn Calmell Del Solar Ziga, ofrecidos y admitidos al proceso por su pertinencia con
los hechos materia de prueba, los que no han sido materia de cuestionamiento probatorio
alguno, debieron ser valorados en compulsa con los dems medios probatorios para

dilucidar los puntos controvertidos en el presente proceso y emitirse as una sentencia

expedida a derecho. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, del examen de los autos se
advierte que a fojas cincuenta y tres, subsanado a fojas ochenta, Juan Carlos Calmell
Martnez y Graciela Esperanza Calmell Del Solar Palomino interponen como pretensin
principal demanda de anulabilidad de escritura pblica del testamento de fecha veintisis
de agosto del ao dos mil cuatro, otorgada por el extinto Carlos Calmell Del Solar Ziga
ante el Notario Pblico Jorge Eduardo Orihuela Ibrico, por la causal de incapacidad para
otorgar testamento, por carecer al momento de testar de lucidez mental y de la libertad
necesaria para el otorgamiento de este acto previsto en el artculo seiscientos ochenta y
siete ciso tercero del Cdigo Civil; como pretensin accesoria solicitan una indemnizacin
por daos y perjuicios ascendente a un milln de dlares americanos - US$.1 '000,000.00-.
Sostienen que su padre, Carlos Calmell Del Solar Ziga tena como domicilio habitual la
ciudad de Huancayo, no obstante debido a que padeca de una enfermedad crnica de
enfisema bronco pulmonar complicada por otros diagnsticos tuvo que trasladarse a la
ciudad de Lima a partir de marzo del ao dos mil cuatro. Agregan que fue desde esa fecha
en que recin comienza a frecuentar la visita de los nicos supuestos herederos que se
consignan en el testamento materia de anulabilidad, en este caso, los litisconsortes
Germn Ernesto Calmell Del Solar Lira y Mara Socorro Lira Cacho -hijo y esposa del
testador respectivamente-. Refieren que la referida litisconsorte inici un proceso judicial de
interdiccin - nombramiento de curador, con fecha diecisiete de setiembre del ao dos mil
cuatro, en cuya demanda, la propia esposa manifiesta que su esposo tena problemas de
memoria y una encefalopata metablica crnica secundaria, lo que traa consigo una
demencia en grado moderado con desorientacin y confusin intermitentes. Sealan que el
Notario Pblico, codemandado, Jorge Eduardo Orihuela Ibrico dio fe del pleno goce de las
facultades intelectuales y conocimiento respecto del acto del testador, no obstante que en
fecha veintiuno de agosto del ao dos mil cuatro; esto es, cinco das antes de realizar el
Testamento materia de litis, el doctor Alfredo Barnaby, mdico neumlogo, realizara una
visita mdica y al efectuar el examen mdico sealara que el testador era un paciente con
transtomo del sensorio, no obedece, desorientado en tiempo, espacio y persona,
polipneico, disneico...." y en su informe concluyera que el causante era un paciente con
diagnostico de EPOC (enfermedad Pulmonar Obstructiva Crnica por Enfisema Pulmonar)
fase terminal con Cor Pulmonar Crnico y demencia senil a consecuencia del proceso de
fondo. Agregan por consiguiente, que la Escritura Pblica de Testamento de fecha

veintisis de agosto del ao dos mil cuatro, deviene en anulable, puesto que el testador
tena problemas de memoria y una cefalopata metablica crnica secundaria, lo que traa
consigo una demencia en grado moderado con desorientacin y confusin intermitentes.
En cuanto a la indemnizacin pretendida, los demandantes acusan dao a la persona y
dao moral refiriendo que el Notario Pblico codemandado, Jorge Eduardo Orihuela Ibrico
al materializar el testamento fraudulento ha recortado el derecho de testar de los
demandantes, as como a los otros herederos forzosos, por lo que corresponde el
cincuenta por ciento del pago de la indemnizacin, siendo que los dems codemandados
Mercedes Raquel Dulanto Nonone y Renzo Anselmo Flores Huarca, en su calidad de
testigos para la celebracin del testamento materia de litis, con su participacin se han
coludido al realizar un acto fraudulento por lo que debern responder en un veinticinco por
ciento de la indemnizacin cada uno. SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda,
Mara Socorro Lira Cacho y Germn Ernesto Calmell Del Solar Lira se apersonan al
proceso y mediante escrito obrante a fojas doscientos tres contestan la demanda
sealando bsicamente que del testamento cuya anulabilidad se pretende, el testador
instituy como herederos a todos quienes acrediten su derecho, y ello se debe a que
adems de los recurrentes en su calidad de esposa e hijo, existan otros herederos
provenientes de otras relaciones extramatrimoniales y que para el efecto de los derechos
deberan acreditar con el documento que los reconociera como tales. Agregan que de la
lectura de la tercera clusula de dicho testamento, no se advierte que se est pretiriendo a
algn heredero, por el contrario dicha clusula se est refiriendo a la existencia de otros
con derecho el cual debe ser acreditado, y lo que est destacando la indicada clusula es
que son sus herederos, su legtima esposa e hijo nacido dentro del matrimonio, por lo que
mal se puede afirmar que existe una causal de anulabilidad, que por lo dems no est
reconocida dentro de nuestro ordenamiento legal como causal de anulabilidad para
pretender dejar sin efecto el testamento. Refieren que la clusula cuarta del testamento
instituye el tercio de libre disposicin a favor de los recurrentes, lo que es totalmente lcito y
como tal no perjudica a nadie. Sealan que el Notario Pblico codemandado verific el
estado de salud del testador apreciando que era hbil para contratar, con dominio del
idioma espaol, en pleno goce de sus facultades intelectuales, con conocimiento sobre el
objeto del acto y libertad completa, tan es as que a trece das de otorgar el testamento
firm una declaracin jurada ante notara pblica a fin de dejar la Clnica San Gabriel
donde haba estado internado. En relacin a la indemnizacin solicitada, sta deviene en

infundada ya que a los demandantes no se les est pretiriendo como herederos, no

habiendo acreditado por lo dems el dao a la persona y el dao moral que alegan.
TERCERO - Que, asimismo, mediante resolucin obrante a fojas doscientos treinta y tres
se declara la rebelda del codemandado Renzo Anselmo Flores Huarca. De otro lado, por
escrito obrante a fojas doscientos cuarenta y tres, Mercedes Raquel Dulanto Nonone se
apersona al proceso y contesta la demanda sealando que bajo ninguna forma ha sido
beneficiada en el testamento otorgado por el seor Carlos Calmell Del Solar Ziga, siendo
su participacin en el testamento slo de testigo. Finalmente, mediante escrito obrante a
fojas trescientos treinta y ocho, el Notario Pblico, Jorge Eduardo Orihuela Ibrico contesta
la demanda sealando que la Ley del Notariado ni ninguna norma jurdica seala que el
Notario para hacer el testamento tenga que basarse en un certificado mdico. Sin
embargo, la ley le encarga al Notario que tanto en el testamento como en los dems
instrumentos pblicos notariales examine personalmente a los otorgantes para determinar
su capacidad, libertad y conocimiento del acto que celebran. Agrega que el testador no ha
dispuesto de los dos tercios que constituyen la legtima, sino nicamente sobre el tercio de
libre disposicin de la totalidad de sus bienes conforme al artculo setecientos veinticinco
del Cdigo Civil y si bien el testador no ha individualizado a sus dems herederos forzosos
tampoco los ha preterido, por cuanto establece como herederos adems de su esposa e
hijo, a todos aquellos que acrediten su derecho a la herencia. CUARTO.- Que, valoradas
las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, por sentencia de primera
instancia de fecha veintinueve de enero del ao dos mil diez, se declara infundada la
demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae bsicamente que el A quo ha
establecido que: a) La pericia ordenada autos se encuentra dirigida a probar que la firma
del testador habra sido falsificada, lo que importa el supuesto de nulidad de acto jurdico
por falta de manifestacin de voluntad del agente, situacin que no se condice con la
causal de anulabilidad del acto jurdico invocada en la subsanacin de demanda chforme
al cual se debe acreditar que el testador en el momento de testar, careca por cualquier
causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el
otorgamiento de este acto; motivo por el cual resulta irrelevante para el presente caso, la
pericia grafotcnica elaborada por los peritos de la Repej; b) Si bien los demandantes
presentan informes y certificados mdicos en copias certificadas, que establecen diversos
diagnsticos de los exmenes practicados al testador Carlos Calmell Del Solar Ziga, sin
embargo, de ninguno de ellos se establece que se encontrara privado de lucidez mental o

de libertad necesaria que lo incapacitara para otorgar testamento, advirtindose que dichos
documentos han sido otorgados por mdico cardilogo, mdico neumlogo y mdico
cirujano, es decir, por profesionales que no tienen la especialidad de neurologa que sera
la requerida para determinar ello; c) De la carta de fecha trece de setiembre del ao dos mil
cuatro, cursada por el Director de la Clnica San Gabriel a Mara Socorro Lira Cacho,
litisconsorte pasiva y cnyuge del testador Carlos Calmell Del Solar Ziga, se informa que
el paciente -testador- se encuentra de alta desde el trece de setiembre del ao dos mil
cuatro por indicacin de su mdico tratante, al haber -dicho paciente- presentado una
declaracin jurada certificada notarialmente respecto de su firma -entindase a ruego- en la
que manifiesta su voluntad de retirarse de dicha institucin, lo que

demuestra que al

dcimo tercer da subsiguiente al otorgamiento del testamento, el testador se encontraba

lcido mentalmente, adems que dicho documento no ha sido materia de cuestin
probatoria alguna; d) Los actuados judiciales sobre interdiccin, no se toman en cuenta por
no acreditarse que los mismos hayan concluido con resolucin judicial firme que declare la
interdiccin civil del testador Carlos Calmell Del Solar Ziga; e) En cuanto a la pretensin
de indemnizacin al tener la calidad de accesoria de la pretensin principal, debe correr la
suerte de sta, por lo que debe ser tambin desestimada. QUINTO - Que, apelada que era
la sentencia de primera instancia, la Sala Superior mediante sentencia de vista de fecha
catorce de enero del ao dos mil once confirma la sentencia recurrida, establecindose
bsicamente que: a) Si bien corre inserto en el testamento que el otorgante entreg las
disposiciones testamentarias al Notario Pblico codemandado en forma escrita,
procediendo luego el funcionario a transcribirlas en la escritura pblica, no obstante,
nuestro ordenamiento sustantivo no prev que el Notario conserve el referido documento,
por lo tanto, no resulta exigible la preservacin ni exhibicin de un documento sobre el cual
no tena la obligacin de custodiar. Idntica situacin se presenta con el requerimiento del
certificado de actitud fsica y mental, toda vez que nuestro ordenamiento no ha establecido
como condicin previa la exhibicin de dicho documento para emitir la voluntad
testamentaria, adems, la Ley del Notariado no consagra mayores requisitos para el
otorgamiento del testamento de los que se encuentran regulados en el Cdigo Civil; b) Si
bien ha referido el Notario en la Audiencia de Pruebas, que no ha certificado el buen estado
fsico del testador, toda vez que de acuerdo a su especialidad no es el idneo para ello y
reconoce que el testador se encontraba haciendo uso de un baln de oxigeno, no obstante,
el resquebrajamiento del estado fsico de una persona no importa necesariamente

limitaciones en su capacidad mental y el discernimiento sobre las circunstancias que lo

rodean; c) Respecto a los certificados mdicos que se acompaan a la demanda, los
mismos han sido emitidos por mdicos cardilogos, neumlogos y cirujanos, siendo que
ninguno de ellos ha determinado expresamente que el paciente se encuentre privado de
lucidez o de alguna circunstancia que determine su incapacidad para discernir, asimismo,
el Notario

ha dejado expresa constancia en el testamento sobre las facultades mentales

del otorgante, tanto ms si de la Declaracin Jurada de fecha nueve de setiembre del ao

dos mil cuatro, el testador declara bajo juramento su voluntad de solicitar su alta de la
Clnica San Gabriel y retirarse con sus hijos; d) En cuanto a los argumentos esgrimidos
sobre el proceso de interdiccin civil iniciado por la cnyuge del causante, dicho proceso se
tramit ante el Dcimo Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima
que declar la conclusin del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, mediante la
Resolucin nmero cinco de fecha quince de noviembre del ao dos mil cuatro, no
existiendo pronunciamiento alguno del rgano Jurisdiccional que declare la interdiccin de
Carlos Calmell Del Solar Ziga, presumindose la capacidad mental mientras no se
declare judicialmente la condicin de interdicto del favorecido; e) Respecto a las
observaciones formuladas sobre el peritaje grafotcnico del testamento, eniendo en cuenta
que la causal invocada es la incapacidad mental para dictar el Estamento y no la
adulteracin de la firma de su otorgante, la conclusin del peritaje, no cuenta con mrito
probatorio para resolver el conflicto planteado; f) Finalmente, sobre la pretensin accesoria
de indemnizacin, al haberse desestimado la pretensin principal, en aplicacin de lo
regulado en el articulo ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil, la solicitud indemnizatoria
debe ser desestimada. SEXTO.- Que, como primera reflexin conviene sealar que la
sucesin

testamentaria

es

aquel

acto

personalsimo

por

el

cual

el

testador,

voluntariamente, dispone de sus bienes ya sea de una manera total o parcial para que
despus de su muerte se ordene su propia sucesin. Por tanto, cuando fallece una
persona que hizo un testamento, se produce la transmisin patrimonial conforme a lo
sealado en dicho documento en consonancia con los requisitos formales y dentro de los
lmites establecidos por la ley. SPTIMO.- Que, no obstante, nuestro Cdigo Civil regula
determinados supuestos en los que una persona se encuentra incapacitada para otorgar
testamento. En efecto, el inciso tercero del artculo seiscientos ochenta y siete del Cdigo
Civil, establece que son incapaces de otorgar testamento los que carecen, en el momento
de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad

necesarias para el otorgamiento de este

acto. OCTAVO - Que, al respecto, Zrate Del

Pino, comentando sobre dicha causal de incapacidad refiere que sta se encuentra referida
a aquellas personas que sin padecer enfermedades mentales, retardo mental, deterioro
mental, ebriedad habitual o toxicomana, se encuentran transitoriamente privadas del uso
normal de sus facultades psquicas al momento de otorgar testamento; es decir, nos
encontramos frente a un estado de anormalidad meramente pasajera, tales como la
embriaguez, estados hipnticos, estados de alteracin intensa, entre otros. NOVENO Que, un aspecto que resulta relevante destacar en cuanto a dicha causal es que la
incapacidad para testar ebe existir y se juzgar con referencia al momento en que el
testamento fue otorgado, no siendo relevante determinar si dicha capacidad exista o no en
el momento del fallecimiento del testador pues la capacidad sobrevenida no logra
convalidar los actos practicados por la persona cuando era incapaz. Sobr el particular,
Lohmann Lea de Tena refiere que lo que importa en este so en particular es que la
duracin de la incapacidad por lucidez mental o de la libertad sea lo suficientemente
extensa como para cubrir el tiempo en que se supone fue confeccionado el testamento.
DCIMO.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito han declarado infundada la
demanda de anulabilidad de escritura pblica de testamento otorgada en fecha veintisis
de agosto del ao dos mil cuatro por Carlos Calmell Del Solar Ziga, sobre la base de los
siguientes fundamentos: i) Que ninguno de los informes y certificados mdicos practicados
en el testador establecen que se encontrara privado de lucidez mental o libertad necesarias
que lo incapacitara para el otorgamiento del referido testamento; ii) Que el Notario Pblico
Jorge Eduardo Orihuela Ibrico ha dejado constancia expresa en el testamento sobre las
facultades mentales del otorgante; iii) Que en la Declaracin Jurada de fecha nueve de
setiembre del ao dos mil cuatro, el testador declara bajo juramento su voluntad de solicitar
su alta de la Clnica San Gabriel y retirarse de dicha institucin; iv) No existe
pronunciamiento de fondo respecto del proceso sobre interdiccin civil seguido por la
cnyuge del causante. DCIMO PRIMERO.- Que, en el contexto descrito precedentemente
y conforme se aprecia de los presentes actuados, ninguno de los fundamentos expuestos
en las sentencias de mrito han procurado demostrar o dilucidar de manera acabada y
concluyente si el otorgante testador Carlos Calmell Del Solar Ziga careca al momento
de testar, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de dicho
acto, exigencia que por lo dems se encuentra acorde con lo establecido en el referido
inciso tercero del artculo seiscientos ochenta y siete del Cdigo Civil, situacin que por

tanto resulta necesario esclarecer a la luz de los dems medios probatorios que aparecen
en el proceso y de aquellos ue el juez de la causa considere necesarios actuar tanto mas,
si a fojas ciento ochenta y nueve obra un informe mdico suscrito por el neurlogo Pablo
Zumaeta que establece que el testador habra sufrido de un sndrome mencial por
encefalopata metablica hipxica intermitente secundaria al problema pulmonar crnico",
el cual data de fecha veintisis de agosto del ao mil cuatro, que es la misma fecha de en
que se otorg la escritura pblica cuya anulabilidad se solicita en este proceso DCIMO
SEGUNDO.- Que, por consiguiente, en este caso en particular, se torna necesario que el
Juez de la causa despliegue de manera razonada y eficaz todos los mecanismos
procesales a su alcance, considerando, de ser el caso, la facultad del juzgador de ordenar
la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes a tenor del
artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil a fin de dilucidar de manera
acabada y conforme a derecho la presente controversia , sin perjuicio de integrar al
proceso a aquellas personas que se encuentren facultadas legalmente para formar parte
del proceso a los efectos de hacer valer su derecho conforme corresponda. DCIMO
TERCERO.- Que, habindose incurrido en contravencin de las normas que garantizan el
derecho aldebido prceso, corresponde declarar fundado el presente recurso; por lo que en
aplicacin de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo trescientos noventa y seis del
Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Graciela Esperanza Calmell Del Solar Palomino mediante escrito obrante a fojas mil
quinientos veintinueve; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas mil
cuatrocientos ochenta y ocho, su fecha catorce de enero del ao dos mil once, e
INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia de fecha veintinueve de enero del ao
dos mil diez; ORDENARON que el Juez de la causa emita nuevo pronunciamiento
conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolucin; DISPUSIERON, la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Juan Carlos Calmell Martnez y otra