Teoría Sobre La Ética de Rawls

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TEORA SOBRE LA TICA, RAWLS:

1. CUESTIONES GENERALES:
Como es sabido, uno de los objetivos que Rawls se propuso en "A Theory of Justice" fue hacer
frente a la que haba sido durante gran parte de la filosofa moral moderna la teora sistemtica
predominante, el utilitarismo. Ahora bien, desde la publicacin de "Two Concepts of Rules"
Rawls saba que el utilitarismo implicaba "una visin coherente de la sociedad y no era
simplemente una teora tica, ni mucho menos un intento de anlisis filosfico en el sentido
moderno". Dicho en otras palabras, l saba que hacerse cargo del utilitarismo implicaba
reconocer que esta forma de concebir la reflexin moral trascenda el marco de la evaluacin de
acciones particulares en la medida en que esta doctrina tena a la sociedad en su conjunto como
horizonte.
La preocupacin de Rawls en el artculo que analizamos a continuacin no es ya la posibilidad de
encontrar un criterio para determinar el valor moral de las acciones particulares, sino ms bien la
evaluacin de ciertas reglas que constituyen prcticas de carcter general. Usando las categoras
que l expondr en este artculo, podemos sostener que el giro identificado anteriormente pasa
por la identificacin y diferenciacin entre "justificar una accin que cae dentro de una regla (o
prctica) y la justificacin de la regla en s misma. Si bien la anterior distincin es utilizada en el
transcurso del ensayo para mostrar lo improcedente de ciertas crticas al utilitarismo,
especialmente las de Carritt y Moore, la cuestin central en el contexto de nuestra investigacin
es la identificacin de un mbito de discusin en la filosofa moral, centrado en la justificacin de
prcticas sociales, ms que en la determinacin de criterios para evaluar casos particulares. Este
trnsito, y con ello la forma de comprender el foco de la filosofa moral, lo acompaar hasta la
elaboracin de las tesis centrales de la Teora de la Justicia. Como intentar mostrar ms
adelante, creo que su preocupacin por las instituciones sociales, as como la estructura bsica
de la sociedad son herederas de este cambio de perspectiva.
2. ANLISIS DE IDEAS MATRICES:
El objetivo principal de Rawls en este trabajo fue "mostrar la importancia de distinguir entre
justificar una prctica y justificar una accin particular que cae bajo ella". Una vez explicada las
bases lgicas de tal distincin, Rawls defendi al utilitarismo de algunas objeciones que podran
resolverse a partir de la distincin anteriormente estipulada. Las objeciones centrales a las cuales
l se enfrent conciernen al valor moral del castigo y al cumplimiento de las promesas. En la
primera parte del artculo, Rawls discute el problema de la justificacin del castigo y sostiene que
"los filsofos morales han esgrimido diversos argumentos, aunque hasta ahora ninguno de ellos
ha ganado algn tipo de aceptacin general". En este apartado l analiza crticamente dos
formas de enfrentar el tema, a saber, el punto de vista "retributivo" y el "utilitarista".
Desde el punto de vista "retributivo" el castigo estara justificado sobre la base de que las malas
acciones merecen castigo. Para esta concepcin, una persona que ha realizado una mala accin
debe sufrir en proporcin al mal cometido.
Desde el punto de vista "utilitarista" sostiene que el castigo es justificable por las referencias a
las consecuencias favorables de su aplicacin para el mantenimiento del orden social. De este
modo, el castigo solo sera justificable si promueve efectivamente el inters de la sociedad. En
este trabajo Rawls no est interesado en la discusin filosfica sobre la moralidad del castigo, ni
menos en cuestiones relacionadas con la dignidad o libertad humana. Su objetivo es ms bien
meta-filosfico o meta-tico; consiste en examinar las bases lgicas de la distincin entre la
justificacin de una prctica y la justificacin de una accin que cae bajo ella.
Dado lo anterior, la discusin entre retribucionistas y utilitaristas le resulta apropiada en la
medida en que a partir de ellas es posible observar que los argumentos utilitaristas valen en
relacin con la justificacin de ciertas prcticas, mientras que los argumentos retributivos se
circunscriben a la aplicacin de casos particulares. Con ello, Rawls utiliza una discusin sobre el
utilitarismo para el tratamiento de una cuestin que a l le resulta ms significativa.
Teniendo lo anterior a la vista, Rawls examina en el apartado III lo que ser la cuestin central de
su trabajo, las dos formas de entender la nocin de regla.
Elementos centrales de la III parte:
2.1 CONCEPCIN SUMARIA DE LAS REGLAS:
Se resalta que en su exposicin es posible observar una tensin que caracteriza a gran parte de
su reflexin filosfica. Dicha tensin est determinada por dos elementos o formas de enfrentar
las cuestiones filosficas que nuestro autor conjuga permanentemente. En primer lugar estara la
dimensin histrica. Se trata de defender al utilitarismo, en cuanto teora tica que responde a
problemas de inters social de algunos de sus crticos. En este sentido, la discusin no es
respecto a meras definiciones conceptuales o a problemas de metafsica analtica buscando el
significado de la nocin de utilidad.
A Rawls le interesa el utilitarismo en cuanto doctrina que forma parte de una tradicin histrica
que ha reflexionado sobre la moral. Por otra parte, estara la dimensin lgica o metodolgica
del tratamiento de las cuestiones filosficas. No olvidemos que Rawls insiste en varias partes de
este trabajo que el error cometido por algunos crticas del utilitarismo se debe por tener una
"concepcin equivocada del estatus lgico de las reglas de las prcticas".
En este sentido, crticos como Carritt y Moore cometeran un error lgico al momento de
comprender el modo mediante el cual el utilitarismo evala las acciones. Recordando el primer
trabajo de Rawls analizado aqu, los crticos del utilitarismo comentaran un error de
procedimiento, un error en el modo de entender las formas de concebir y aplicar las reglas
morales.
Rawls sostiene que esta forma de entenderlas ha de suponer que cada persona podra decidir
qu hacer en cada caso a partir de la aplicacin del principio de utilidad. Se supone adems que
diferentes personas decidiran un caso particular de la misma manera. En trminos estrictamente
lgicos, aunque Rawls no usa estas categoras, las reglas seran alcanzadas a travs de una
generalizacin inductiva y se aplicaran de un modo cercano a la deduccin. Solo de esa forma
sera comprensible la posibilidad de obtener los mismos resultados en diferentes situaciones.
Como lo he sostenido anteriormente, Rawls no tiene una actitud favorable hacia las
concepciones deductivistas al interior de la tica, tanto en lo que concierne a la justificacin de
sus principios, como a nivel de su aplicacin. Entonces, cul ha de ser el procedimiento que
deberamos adoptar en la tica? y cmo hemos de comprender dicho procedimiento?
Sabemos que en sus primeros trabajos de la dcada de los 50's Rawls concibi a la tica como
una disciplina capaz de ofrecer un procedimiento para la resolucin de conflictos morales. Desde
esta perspectiva, la visin sumaria se ajustara en principio a dicho parmetro. Lo anterior estara
justificado en la medida en que esta concepcin ofrece un procedimiento para la evaluacin
moral de casos particulares en el cual las reglas se conciben como sumarios de las decisiones
pasas, reglas a las que se llegara por la aplicacin de principio de utilidad.
El esquema bsico lo podramos resumir en cuatro partes:
1.- dispongo del principio de utilidad;
2.- aplico dicho principio a casos particulares;
3.- generalizo dicha aplicacin (sus resultados) y obtengo una regla;
4.- utilizo esa regla como un marco de orientacin moral para la evaluacin de otros casos.
Si bien es cierto que la visin sumaria de las reglas se ajusta en principio a las exigencias formales
de un procedimiento para la tica, para Rawls dicho procedimiento resulta insuficiente. El autor
considera que lo anterior no solo sera por los problemas lgicos que subyacen en una
comprensin de las reglas como generalizaciones inductivas, sino sobre todo porque confunde el
sentido de una regla moral con la nocin de mximas morales. En este sentido, cualquier sujeto
moral podra dudar de la validez del procedimiento en la obtencin de la regla que gua un
mbito de accin y, por tanto, decidir utilizar en cada caso el principio de utilidad. De este modo,
sostiene Rawls, "una sociedad de utilitaristas raciones carecera de reglas y cada individuo
aplicara el principio utilitario directamente caso por caso, sin problemas ni errores".
Para l, esta interpretacin de las reglas tergiversa el ncleo central del utilitarismo, entendido
como una doctrina que aspira a ofrecer un criterio para definir reglas sociales de
comportamiento. Es por esta razn que se propone avanzar de otro modo en la comprensin de
las reglas, modo que no solo ofrecer frutos para defender al utilitarismo de sus crticos, sino que
para ir construyendo su propia nocin de filosofa moral.
2.2 LA CONCEPCIN PRCTICA DE LAS REGLAS:
La idea central de la concepcin prctica de las reglas es que estas no son generalizaciones a
partir de las decisiones de individuos que aplican el principio de utilidad de modo directo a los
casos que se le van presentando. Por el contrario, las reglas definen una prctica en s y son las
reglas mismas las que estn sujetas al principio utilitarista. De lo anterior se desprende que bajo
esta forma de entender las reglas no es posible pensar casos previos a su estipulacin.
Recurdese que en la visin sumaria de las reglas, estas se obtenan por sumatoria de casos. En
cambio, bajo la concepcin prctica de las reglas la situacin se invierte, no solo en sentido
procedimental, sino que en su trasfondo filosfico. En este sentido, la labor del filsofo de la
moral ha de estar vinculada al establecimiento y evaluacin de reglas sociales para el buen
desarrollo y desenvolvimiento de la misma. En otras palabras, al filsofo de la moral le
correspondera la elaboracin, evaluacin y organizacin de un sistema de reglas para garantizar
la estabilidad de la sociedad. Si bien es cierto que Rawls defender en este artculo que el criterio
para la evaluacin moral de estas reglas ha de ser el principio de utilidad, lo relevante respecto al
camino que sigue su pensamiento es la identificacin de dicho mbito de reflexin. Como lo
sostuve anteriormente, la nocin de "instituciones sociales" y "estructura bsica de la sociedad"
empiezan a gestarse en estos artculos.
3. SNTESIS DE LAS IDEAS PRESENTADAS ANTERIORMENTE:
Vinculando las ideas expuestas hasta aqu con las desarrolladas en su "outline", podra
sostenerse que el foco de la reflexin filosfica de Rawls sigue estando relacionado con la nocin
de justificacin moral. Si bien en su primer trabajo nuestro autor solo haba considerado la
evaluacin de criterios para la justificacin de acciones particulares, es indudable que el espritu
de su bsqueda permanece inalterable. Ahora bien, el punto central de este ensayo es el
descubrimiento de un mbito de reflexin moral vinculado con sistemas de reglas que definen
ciertas prcticas. Si bien es cierto que Rawls considera la distincin entre justificar una regla y
justificar una accin que cae bajo ella como una distincin de carcter lgico, dicha distincin
trasciende dicho marco formal. Se trata de pensar en la pregunta que interroga por la posibilidad
de evaluar no solo acciones particulares, sino las formas mediante las cuales una sociedad se
articula. Se busca, para decirlo con el lenguaje maduro de Rawls, criterios que garanticen la
estabilidad social y nos permitan alcanzar una sociedad bien ordenada y regulada. Es por las
razones anteriores expuestas que Rawls no termina su artculo una vez que ha respondido las
crticas al utilitarismo. Si bien el autor expresa una intuicin respecto a que hay algo ms que
obtener de la distincin esbozada, el apartado IV y al final es demasiado breve para profundizar
acerca de ello. Rawls solamente alcanza a bosquejar la importancia de las reglas entendidas no
solo como meras generalizaciones, sino ms bien como creaciones humanas destinadas al mejor
funcionamiento de la sociedad.
Lo anterior implica una importante conclusin en el terreno del liberalismo poltico que el autor
discutir en las dcadas siguientes, a saber, que la capacidad de los agentes particulares para
determinar la moralidad de las acciones se vera mermada bajo una concepcin prctica de las
reglas. La razn de lo anterior se funda en el hecho de que los principios del utilitarismo no se
conciben ya como un poder propio de cada uno de los sujetos para deliberar con su conciencia
sobre cul ha de ser la mejor decisin a seguir. En palabras de Rawls, los sujetos morales
perderan la "plenitud de la autoridad moral" que caracterizaran esta visin sumaria de las
reglas.
En cambio, bajo la propuesta de Rawls, los principios del utilitarismo se conciben ms bien como
criterios para evaluar reglas que son parte de la vida pblica de los agentes morales, reglas
constitutivas de ciertas prcticas y oficios. El punto aqu es mostrar la necesidad del
establecimiento de reglas que sean "pblicamente conocidas y entendidas como definitivas".
Dichas reglas seran construidas por los sujetos morales y estaran disponibles para su evaluacin
en la esfera pblica. En esta sentido, la idea del acuerdo social alcanzado por medio de reglas
constitutivas que serviran como marco para la determinacin de las prcticas, ha de aparecer
aqu como una idea germinal para sus trabajos posteriores.
LAS RAZONES DEL DERECHO, ATIENZA.
DERECHO Y ARGUMENTACIN.
INTRODUCCIN:
La prctica del derecho consiste en argumentar y lo que se entiende por un buen jurista es quiz
la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. Muchos juristas ignoran que existe
una teora de la argumentacin jurdica, a continuacin se intenta explicar qu significa
argumentar jurdicamente.
II. EL MBITO DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA:
Las teoras de la argumentacin jurdica tienen como objeto de reflexin las argumentaciones en
los contextos jurdicos. Los campos de lo jurdico en que se desarrollan argumentaciones son; el
primero es el de la produccin o establecimiento de normas jurdicas, en donde se diferencian
entre las argumentaciones de la fase prelegislativa y las que se producen en la frase propiamente
legislativa, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de
tipo tcnico-jurdico las que pasan a un primer plano. Las teoras de la argumentacin jurdica de
que disponemos no se ocupan prcticamente de ninguno de estos dos contextos de
argumentacin, sino que tambin se realizan en la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin
de casos, actividad que llevan a cabo jueces en sentido de la expresin o simples particulares. La
teora de la argumentacin jurdica dominante se centra en las cuestiones de los casos difciles
relativos a la interpretacin del derecho.
Finalmente, otro mbito de los argumentos jurdicos es el de la dogmtica jurdica. Hay
diferencias entre los rganos aplicadores y el dogmtico, los primeros, tienen que resolver casos
concretos, en ocasiones casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en
condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o no absolver a Y de determinado delito, sino
tambin en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que
cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.
III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR:
Se distinguen en la filosofa de las ciencias, donde la distincin se puede trasladar tambin al
campo de la argumentacin en general, y al de la argumentacin jurdica en particular, donde se
observa que una cosa es el procedimiento para llegar a la conclusin o premisa y otra es el
procedimiento para justificar la conclusin o premisa; de esta manera los rganos
jurisdiccionales o administrativos no tienen que explicar sus decisiones sino justificarlas,
motivarlas.
La distincin entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificacin no coincide con la
distincin entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relacin con uno como con
otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva.
POR EJEMPLO: se puede describir cmo, de hecho, el juez en cuestin fundament su decisin
(se bas en el argumento de que, de acuerdo con la Constitucin, el valor vida humana debe
prevalecer sobre el valor libertad personal), o bien, se puede prescribir o sugerir como debiera
haber fundamentado el juez su decisin (su fundamentacin tena que haberse basado en otra
interpretacin de la Constitucin, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad
personal).
JUSTIFICAR UNA DECISIN EN UN CASO DIFCIL:
Consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas. Y otro tanto
ocurre con la segunda postura, esto es, con la opinin de que los jueces (o jurados) no justifican
sus decisiones sino que las toman de forma irracional o "arracional", para posteriormente
someterlas a un proceso de racionalizacin.
IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA:
Desde el punto de vista lgico se puede argumentar correctamente a partir de premisas falsas y
tambin es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lgico, aunque la
conclusin o las premisas sean verdaderas o altamente plausibles. As que, la lgica puede ser un
instrumento necesario pero insuficiente para el control de argumentos.
CORRECCIN DE ARGUMENTOS:
Significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos,
los vlidos de los invlidos.
Se han desarrollado las llamadas lgicas relevantes en las que se fortalece la nocin de
inferencia, lo cual hace que la relacin de consecuencia lgica sea tambin una relacin entre los
significados de los enunciados. Las falacias no formales pueden subclasificarse en otras dos
categoras contrarias, las:
FALACIAS DE:
ATINENCIA: las premisas carecen de atinencia lgica con respecto a sus conclusiones y, por
ende, son incapaces de establecer su verdad.
As ocurre, por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con
la petitio principii.
AMBIGEDAD: aparecen en razonamientos cuya formulacin contiene palabras o frases
ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera ms o menos sutil en el curso del
razonamiento.
V. CORRECCIN FORMAL Y CORRECCION FORMAL DE ARGUMENTOS:
A partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lgico,
tambin es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lgico. Se plantea a
propsito de la distincin entre los argumentos vlidos y las falacias (los argumentos
manifiestamente invlidos no son problemticos, puesto que no pueden llevar a confusin), lo
que la lgica deductiva solo consigue hacer a medias.
VI. SILOGISMO TERICO Y SILOGISMO PRCTICO:
El silogismo terico, se basa en un acto de pensamiento. El silogismo prctico o normativo se
basa en un acto de voluntad en una norma. El autor Gianformaggio considerar que los autores
que sostienen la tesis de que la lgica no se aplica a las normas, estn, en realidad, confundiendo
los trminos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carcter diferente que
tienen estas dos preguntas. Por un lado est el asunto de si la relacin que guardan entre s las
normas vlidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lgico. La
respuesta a esta pregunta es obviamente negativa, puesto que es posible que a un mismo
sistema pertenezcan normas contradictorias. Por ejemplo, a un mismo sistema moral podra
pertenecer tanto la norma: Se deben cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por
qu cumplir la promesa que efecte a B. El sistema en cuestin resultara escasamente atractivo
precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista lgico, pero eso no tiene que
ver con lo anterior. Y por otro lado est la cuestin de si se puede inferir vlidamente una norma
de otra, la respuesta a esta es: perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qu
no haya de ser afirmativa.
VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS:
Uno de los lmites de la lgica se vincula a su carcter deductivo, al carcter de necesariedad que
tiene el paso, de las premisas, a la conclusin. Sobre el ejemplo de la carta robada, donde el
ministro es un hombre audaz e inteligente, saba que la polica buscara en todos los lugares en
que pudiera ocultarse una carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar
tan visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida; este ltimo no es, obviamente un
argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusin no es necesario, sino
simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su
carta a un amigo ntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la polica no haba sido
capaz de dar con ella, etctera. Estos argumentos en los que el paso de las premisas a la
conclusin se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Por induccin no se
entiende aqu el paso de lo particular a lo general; Por lo dems, los argumentos de este tipo son
buenos argumentos, ya que en ocasiones nos encontramos con la necesidad de argumentar y en
generalmente son argumentos deductivos, que ocurre no solo en las novelas policacas, sino en
la vida ordinaria y en el derecho. Tenemos aqu un ejemplo extrado de una serie reciente de la
Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de trfico de drogas tipificado en
el artculo 344 del Cdigo Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artculo 34
bis a) 3, pues la cantidad de herona que se les aprehendi (ms de 122 gramos de herona
pura) debe considerarse de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de notoria
importancia. La droga haba sido encontrada por la polica en una bolsa oculta en la almohada de
una cama de matrimonio situada en la habitacin de un piso en el que cuando la polica entr
para efectuar el registro se encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente. En la
vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que aunque los dos ltimos
vivieran juntos en el mismo piso, no tenan entre s ms que una relacin de amistad, utilizaban
habitaciones distintas y, concretamente, B no tena conocimiento alguno de la existencia de la
droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones definitivas, solicit
la libre absolucin para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho,
consider como hecho probado que A y B compartan la habitacin y que, en consecuencia, B
tena conocimiento y haba participado en la actividad de trfico d drogas que se les imputaba a
ambos. La justificacin que aparece es esta: Los acusados (A y B) compartan la habitacin,
como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que
manifestaron no ser ms que simples amigos, el testimonio de los dos policas que efectuaron el
registro y que manifestaron que esa era la nica cama que estaba deshecha (el registro se
efectu hacia las 6 de la maana) y en cuya habitacin estaban todos los efectos personales de
los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instruccin (dirigido mientras A estaba
cumpliendo prisin provisional)... el acusado (A) se refiera a (B) como a mi mujer. El argumento
sera el siguiente: Haba una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la maana cuando ocurri el
registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitacin en que se
encontraba la cama. Meses despus A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en la poca en
que se efectu el registro, A y B mantenan relaciones ntimas (y, en consecuencia, B conoca la
existencia de la droga). El argumento no tiene carcter deductivo, pues el paso de las premisas a
la conclusin no es necesario, aunque s altamente probable. Si se acepta tambin la conclusin
aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: tericamente, es posible que B
acabase de llegar a casa a las 6 de la maana, que sus efectos personales estuviesen en la
habitacin de A porque pensaba limpiar a fondo sus armarios, y que tras la detencin de ambos
su amistad se hubiese convertido en una relacin ms ntima. El autor de la sentencia se gua en
su argumentacin por lo reglas de experiencia, que vienen a jugar aqu un papel parecido al de
las reglas de inferencia en los argumentos deductivos. Los magistrados no pueden servir para
estos casos nicamente de las reglas de experiencia, pues tambin estn involucrados por las
reglas procesales de valoracin de la prueba. Por ejemplo, un juez puede estar convencido de
que tambin B saba de la droga y, sin embargo, no lo consider como un hecho probado, pues
el principio de presuncin de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no slo
altamente probable, por no decir absoluta. Hay razones para no interpretar as el principio de
presuncin de inocencia requiere que la certeza sobre los hechos sea no solo altamente
probable, sino absoluta. Y aunque hay razones para no interpretar as el principio de presuncin
de inocencia (pues en otro caso seran realmente muy pocos los actos delictivos que pudiesen
considerarse probados), lo que aqu interesa es mostrar una peculiaridad del razonamiento
jurdico: su carcter fuertemente institucionalizado.
VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LMITES:
Para escribir esquemticamente el tipo de razonamiento qumico que se utiliza en la sentencia
anterior, sera con la formula:
"Quienes realizaren actos de trfico de drogas en una cantidad que sea de notoria importancia,
debern ser castigados de acuerdo con el artculo 344 y 344 bis a) 3 del Colegio penal con la
pena de prisin mayor". A y B han efectuado este tipo de accin, as que A y B deben ser
castigados con la pena de prisin mayor. Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo
jurdico y sirve al mismo tiempo como esquema para el silogismo prctico o normativo.
1 PREMISA: enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho (X es una
variable de individuo y P una letra predicativa) aparece como condicin para una consecuencia
jurdica; el smbolo O indica que la consecuencia (R) debe, en general, seguirse cuando se realiza
el supuesto de hecho, aunque en la realidad no ocurra as.
2 PREMISA: representa la situacin en que se ha producido un hecho (a es un individuo
concreto del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma.
CONCLUSIN: establece que a A se le debe anudar la consecuencia jurdica prevista por la
norma. El esquema en cuestin plantea, sin embargo, algunos inconvenientes. El primero de
ellos es que hay supuestos en que la conclusin del silogismo no representa todava la conclusin
o el fallo de la sentencia, sino, que un paso previo a la misma. En la sentencia del ejemplo, la
parte dispositiva no establece simplemente que A y B deben ser condenados a prisin mayor,
sino a la pena, en concreto, de ocho aos y un da de prisin mayor. Este argumento podr
completarse con este otro: A y B deben ser condenados a la pena de prisin mayor. En la
ejecucin no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cuando no
concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los tribunales impondran
la pena en grado mnimo o medio atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del
delincuente. Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho aos y un da de prisin
mayor (este es el mnimo de pena permitido por la ley). Este razonamiento es no deductivo,
pues el paso de las premisas a la conclusin no tiene carcter necesario (el tribunal poda haber
llegado a imponer una pena de hasta doce aos sin infringir la ley, esto es, sin contradecir la
premisas).
Todo argumento inductivo puede convertirse en deductivo si se aaden las premisas
adecuadas, y sera deductivo si se entiende incorporada implcitamente en la anterior
argumentacin una premisa del tenor siguiente: Se deba imponer el mnimo de la pena
permitido por la ley, la escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa
del delincuente. La premisa expresa el fundamento de la misma, formado por juicios de valor,
pues la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente no son trminos que se refieran a
hechos objetivos o verificables de alguna manera; en el implantacin de esta premisa podramos
decir que el arbitrio judicial juega un papel primordial. As, el silogismo judicial no permite
reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentacin jurdica, porque las premisas de que
se parte pueden necesitar justificacin, y porque la argumentacin jurdica es normalmente
entimemtica. El argumento entimemtico puede decirse siempre en forma deductiva, pero
supone aadir premisas a las explcitamente formuladas, lo que significa reconstruir (no
reproducir) un proceso argumentativo.
Un inconveniente ms, consiste en que el silogismo judicial concluye con un anunciado
normativo que establece que A y B deben ser condenados, mientras que en fallo de la
sentencia no solo se dice esto, sino que tambin se condena a A y B. La diferencia entre el
enunciado normativo y el enunciado performativo (el acto lingstico de la condena) en qu
consiste propiamente la decisin, implica que en la misma se est efectuando un paso del plano
del discurso al de la accin, esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la lgica. En
la redaccin de la parte dispositiva de las sentencias, al menos en nuestro pas, se emplea una
clusula de estilo que recoge precisamente esta distincin: Fallamos que debemos condenar y
condenamos... o ...debemos absolver y absolvemos...
Aqu es interesante tener en cuenta que una expresin como: "Fallamos que debemos condenar
pero no condenamos", la consideraramos sin duda incorrecta, ya que se incurre en una
contradiccin pragmtica o performativa.
IX. ASPECTOS NORMATIVOS Y FCTICOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA:
En relacin con el establecimiento de la premisa mayor, de la premisa normativa, un buen
ejemplo de esto es la utilizacin del razonamiento por analoga que, para muchos autores, viene
a ser prototipo de argumento jurdico. Veamos, con supuesto prctico, cmo opera la analoga
en el derecho. En una sentencia de 17 de octubre de 1985, el Tribunal constitucional extendi
que el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio se extiende tambin a la sede social
de las empresas. El domicilio de una persona mercantil es inviolable al igual que si se tratara de
la vivienda de una persona fsica. As que, la autorizacin para que un inspector o recaudador se
persone en el domicilio social de una empresa debe establecerla un juzgado de instruccin, al
igual que en el caso de una vivienda particular. El argumento se esquematiza as: La vivienda de
una persona individual es inviolable. El domicilio social de una empresa es semejante al de una
persona individual. Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable. Otro de los
argumentos para establecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente de las
normas fijadas legalmente es la reduccin al absurdo, esta reduccin al absurdo suele ir ms all
de una simple deduccin, por dos razones: en primer lugar, porque hay que entender que
determinadas premisas estn simplemente implcitas y, en segundo lugar, porque la nocin de
absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la de contradiccin lgica, sino
con la de consecuencia inaceptable. Un ejemplo de argumento por reduccin del absurdo sera:
la sentencia del Tribunal constitucional del 27 de octubre recoge la decisin del tribunal
declarando la constitucionalidad de la ley de objecin de conciencia. El tribunal lleg a esa
conclusin solo por mayora; varios magistrados discreparon en relacin con distintos aspectos
del fallo. La fundamentacin se refera a cmo conceban los magistrados el derecho de objecin
de conciencia, no poda considerarse simplemente como una exencin del servicio militar (por
tanto, simplemente como un derecho autnoma, pero no fundamental), y lo justific as: si bien
el derecho de objecin de conciencia puede ser muy de hecho es una causa de exencin del
servicio militar, no es slo eso, porque si as fuera sera una desmesura calificarlo de
fundamental. Aadiendo algunas premisas, el argumento podra escribirse as: Supongamos que
el derecho de objecin de conciencia es solo una causa de exencin del servicio militar, si es solo
eso, sera una desmesura calificarlo de fundamental (o sea, no puede calificarse como
fundamental). Ahora bien, el derecho de objecin de conciencia es un derecho fundamental, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho
de objecin de conciencia no puede calificarse como fundamental. Las premisas 3 y 4 enuncian
una contradiccin. As, no cabe suponer que el derecho de objecin de conciencia sea solo una
causa de exencin del servicio militar.
X. JUSTIFICACIN INTERNA Y JUSTIFICACIN EXTERNA:
En los casos jurdicos simples o rutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez
se reduce a efectuar una inferencia de este tipo, naturalmente, adems de casos simples hay
tambin casos difciles esto es, supuestos en que la tarea de establecer la premisa fctica y/o la
premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas. Wrblewski
ha llamado al primer tipo: justificacin interna. Y al segundo tipo de justificacin, la que somete a
prueba el carcter ms o menos fundamentado de sus premisas, justificacin externa. Es
cuestin lgica deductiva, en la justificacin interna, pero en la justificacin externa hay que ir
ms all de la lgica en sentido estricto.
XI. LGICA JURDICA Y ARGUMENTACIN JURDICA:
Los argumentos jurdicos se pueden estudiar desde una perspectiva psicolgica o sociolgica, o
desde una perspectiva no formal, denomina lgica material o lgica informal, tpica, retrica,
dialctica, etctera.
Como decamos, la lgica jurdica va ms all de la argumentacin jurdica, para esto, Bobbio
menciona que la lgica jurdica estara constituida por la lgica del derecho, que se centra en el
anlisis de la estructura lgica de las normas y del ordenamiento jurdico, y por la lgica de los
juristas, que se ocupa del estudio de los diversos razonamientos o argumentos de los juristas
tericos o prcticos; estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera tajante: por
ejemplo, la construccin del silogismo jurdico no puede hacerse de espaldas al anlisis lgico de
las normas jurdicas, puesto que, una de las premisas y la conclusin del mismo son normas,
surgi el problema de las contradicciones entre normas, lo que es un problema tpico de la lgica
del derecho o como hoy se suele ser ms bien denominar de la lgica dentica o de las normas.
NATURALEZA DE LA NUEVA RETRICA, PERELMAN.
LA NUEVA RETRICA: consiste en el estudio de la argumentacin y de cmo sta logra adherir
intelectualmente a las personas a la tesis presentada anteriormente.
Est sujeta a los estudios de Aristteles la cual est dirigida a todo tipo de auditores.
Esta teora de la argumentacin es llamada nueva retrica porque Aristteles, a pesar de que
reconoca la relacin entre retrica y dialctica, slo desarroll la primera en funcin de todo
tipo de auditorios.
La retrica moderna contrasta con la nueva retrica ya que, se ha encargado de estudiar la
calidad de medios de persuasin, y ms precisamente de medios de creacin de presencia y
no de las formas discursivas.
PRESENTACIN SISTEMTICA DE LA NUEVA RETRICA:
La argumentacin sea llamada retrica o dialctica, tiene como objetivo persuadir y/o convencer
al auditor que se dirige. La argumentacin debe desarrollarse sobre la base de una tesis antes
aceptada por el auditorio.
La argumentacin se ocupa no de la transferencia de la verdad de las premisas a una conclusin
sino del refuerzo de la adhesin a una tesis.
La principal falacia de la argumentacin es la PETITIO PRINCIPII.
PRINCIPAL FALACIA DE LA ARGUMENTACIN: petitio principii (peticin de principio).
Consta en que el hablante supone que el auditorio acepta su tesis cuando en verdad no es as.
- La argumentacin puede ser dirigida a una persona como a muchas, en este ltimo caso, se
apela a la razn.
- La retrica clsica estaba dirigida a oyentes generalmente no competentes, en cambio, la nueva
retrica se puede dirigir tanto a gente ms especializada como a las que no.
- Para platn, la argumentacin digna es la que logra convencer incluso hasta los dioses.
BASES DE ACUERDO Y TIPOS DE ARGUMENTACIN:
Una vez aceptada la tesis por el auditorio, el orador puede recurrir a procedimientos literarios,
tcnicas de presentacin, entre otras.
- Si la argumentacin va dirigida hacia un grupo no especializado, deber apelar al sentido
comn, valores y lugar comunes. Para esto es necesario hacer el intento de interpretar y as, el
orador pueda adaptarlo a sus propsitos.
TIPOS DE ARGUMENTACIN: Analoga, consecuencias, a pari ( argumentar a partir de
proposiciones similares), a fortiori (argumentar a partir de una conclusin aceptada hacia otra
an ms evidente), a contrario (argumentar a partir de una conclusin aceptada hacia el rechazo
de su contrario) y el argumento de autoridad.
ALCANCE Y ORGANUZACIN DE LA ARGUMENTACIN:
A continuacin de sus anlisis de los distintos tipos de argumentos, la nueva retrica se ocupa
naturalmente del estudio de los problemas planteados por el alcance de la argumentacin, la
eleccin de los argumentos y su orden en el discurso.
Un discurso que busca persuadir o convencer no est hecho de una acumulacin desordenada de
argumentos, de nmero indefinido; por el contrario, requiere una organizacin de argumentos
seleccionados, presentados en un orden tal que les otorgue la mayor fuerza.
En la prctica, sin embargo, tres razones diferentes sealan la necesidad de limitar el alcance
de una argumentacin:
- En primer lugar, la voluntad y capacidad de un auditorio para prestar atencin es limitada.
- Duracin de la argumentacin por parte del orador.
- Solo por el hecho del orador estar en el estrado, limita al resto de participar o expresar su
punto de vista.
- Tambin hay que considerar que no todos los argumentos poseen la misma capacidad de
persuasin en el auditorio. Deben ser considerados y relacionados con la tesis antes presentada
por el orador.
- El prestigio del orador tambin depende de su capacidad argumentativa. Si sus argumentos son
dbiles se ve afectada la opinin del auditorio sobre la capacidad intelectual del orador.
- Los argumentos que se plantearan deben ser pensados con cuidado debido a que se pueden
oponer a las creencias y aspiraciones del auditorio.
Una argumentacin que se propone convencer a un auditorio universal es considerada
filosficamente superior que otra que se propone solamente persuadir a un auditorio particular
sin preocuparse por el efecto que podra tener sobre otro auditorio en algn otro contexto o
circunstancias.
Un argumento no es dbil ni fuerte en un sentido absoluto y para todos los auditorios sino slo
en relacin con un auditorio particular que est preparado para aceptarlo o no.
Para esto el orador debe tener prestigio.
DEL DERECHO Y EL RAZONAMIENTO JURDICO, FERNANDO ATRIA:
Es una teora de la aplicacin del derecho.
Formalismo y escepticismo ante las reglas.
FORMALISMO:
Esta corriente plantea que si la regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos
particulares, esto sera un error, porque al seguir al pie de la letra lo que dice la regla, se
establece una definicin rgida de tal regla. es importante que la regla sea flexible, ya que lo hace
capaz de acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un formalismo que
no tome en cuenta la real necesidad de una interpretacin distinta.
ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS:
Esta va con la idea de que si a los tribunales se les da completa capacidad de decisin, nos
atenemos a que teniendo una regla dada, ellos decidan completamente con respecto a su
arbitrariedad y no rigindose por la regla.
TESIS DE LA TEXTURA ABIERTA:
LA PENUMBRA:
Hart nos dice que donde diferentes opiniones acerca de su aplicabilidad pueden existir entre
usuarios competentes del lenguaje en cuestin. Segn Hart las palabras genricas que se usan
deben tener instancias estndar en las cuales no hay dudas en cuanto a su aplicacin. Debe
haber tanto un ncleo de significados asentados, pero tambin una penumbra de casos
discutibles en los cuales las palabras no son ni obviamente aplicables ni obviamente inaplicables.
Esta tesis es sobre los lmites a la certeza que trminos clasificadores genricos pueden tener en
los lenguajes naturales.
PENUMBRA:
Diferentes opiniones acerca de su aplicabilidad pueden existir entre usuarios competentes del
lenguaje en cuestin.
El argumento era que, las palabras no pueden tener significado alguno sin que al mismo tiempo
se apliquen a ciertas instancias.
La capacidad de reconocer esas instancias como referentes de esas palabras es la capacidad de
entender el significado del concepto en cuestin.
En muchas instancias la aplicacin de esas palabras a ciertos eventos en el mundo distar de ser
obvia, y ello generar desacuerdo entre hablantes competentes.
- En esta ltima circunstancia el hecho de no reconocer a un evento como una instancia de la
palabra (concepto) en cuestin no constituye evidencia de que el hablante ignora su significado.
LA TEXTURA ABIERTA:
Es una caracterstica general del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona marginal es el
precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios generales en cualquier forma de
comunicacin relativa a cuestiones de hecho.
INFLUENCIA DE LA TEXTURA:
PRIMERA EXPLICACIN:
Cuando la regla es clara y se cuestin si debe ser aplicada a un caso concreto.
SEGUNDA EXPLICACIN:
La marca que distingue un caso como difcil no es un hecho bruto (como en la primera
interpretacin) sino una cuestin evaluativa: el caso es (ser) marcado como difcil si la demanda
por certeza es, en el caso, superada por la demanda por adecuacin, es decir, si la solucin
ofrecida por la regla es suficientemente inadecuada como para ser derrotada en el caso. En otras
palabras, cuando es basada en la idea de que el derecho tiene una tensin interna, que Fernando
Atria se refiere como certeza y adecuacin (casos difciles).

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