Vox Juris N16

REVISTA DE DERECHO
VOX JURIS
REVISTA DE DERECHO
VOX JURIS
EDICIÓN N˚ 16
2008
VOX JURIS 16
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTE : Dr. Roberto Keil Rojas

CONSEJEROS : Dr. Óscar Coello Cruz
Dra. Mariela Casanova Claros
Mg. Lucas Lavado Mallqui
Dr. Julio Durand Carrión
COORDINADOR
DE EDICIÓN : Lic. César Vizcardo Vernaza
ISSN: 1812-6804
Depósito Legal 95-0895
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citando la fuente.
LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SON

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ING. RAÚL EDUARDO
BAO GARCÍA
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
DE SAN MARTÍN DE PORRES
DR. RUBÉN DARÍO

SANABRIA ORTIZ
DECANO DE LA FACULTAD
DE DERECHO
ÍNDICE
Presentación..........................................................................................................9
SECCIÓN ARTÍCULOS..................................................................................11
Crecimiento Económico, Apertura Comercial y Regulación Ambiental.

Dr. José Antonio Camacho Beas...........................................................................13
La Multipropiedad y su regulación en el Derecho Comparado.

Dra. Milushka Felícitas Rojas Ulloa.....................................................................23
Riesgo legal : Aspectos relacionados a Contratos con Terceros.

Mg. Roberto Keil Montoya...................................................................................30
La compensación de las obligaciones del Estado a sus ex-servidores

por el no pago del tiempo de servicios y pensiones.
Dr. Luis Castro Reyes...........................................................................................44
Las Emergencias Económicas.

Dr. Alfredo Quispe Correa...................................................................................52
SECCIÓN CONFERENCIAS..........................................................................63
Borders and Boundaries, a Modern Form of Power.

Christopher Pollmann...........................................................................................65
Fronteras y Límites, Una moderna forma de poder

Personal Identity, Armor of the Individual in a World of Competition,

a Multidisciplinary Analysis of a Key Concept of Modernity.
Identidad personal la armadura del individuo en un mundo competitivo,

un análisis multidisciplinario de un concepto clave en el proceso legal
SECCIÓN TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN PREMIADOS..............105
Estudio Histórico Jurídico de la Obra Constituyente de Cádiz.

Sr. Juan Carlo Vives Andrade, Primer Premio en el Concurso Anual de
Investigación Jurídica “Darío Herrera Paulsen” 2007. .............................106
La Inconstitucionalidad de la Constitución y una Anticonstitucional

Sentencia del Tribunal Constitucional.
Sr. Luis Postigo Vidal, Primer Premio en el Concurso de Investigación
Jurídica “Mario Alzamora Valdez” 2007......................................................141
SECCIÓN CRÓNICAS..................................................................................161

El Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martín de Porres se complace en presentar la Revista Vox Juris No. XVI,
que contiene dos partes:
La primera, que incluye artículos de análisis, estudio o investigación

realizados por sus docentes sobre temas diversos del derecho; y la
segunda, referida a crónicas, en la que se hace un recuento de aquellos
hechos que dejaron huella e historia en el quehacer de la Facultad y la
comunidad Sanmartiniana durante el año 2007.
Los artículos incluidos en la primera parte son de contenido disciplinario

libre, lo que consideramos llega a ser el punto atractivo de esta Revista;
se tratan temas como El Crecimiento Económico, Apertura Comercial y
Regulación Ambiental desde el enfoque del Dr. José Antonio Camacho
Beas; La Multipropiedad y su Regulación en el Derecho Comparado
realizado por la Dra. Miluska Felícitas Rojas Ulloa; El Riesgo Legal:
Aspectos relacionados a Contratos con Terceros desarrollado por el
Mag. Roberto Keil Montoya; La Compensación de las Obligaciones
del Estado a sus ex-servidores por el no pago del Tiempo de Servicios
y Pensiones tocado por el Dr. Luis Castro Reyes; y, Las Emergencias
PRESENTACIÓN económicas, analizado por el Dr. Alfredo Quispe Correa.
Asimismo, dentro de nuestro compromiso de internacionalización de

la revista Vox Juris y de la promoción de la investigación y el análisis
jurídico, se ha creído conveniente incluir dentro de la parte de artículos,
una sección dedicada a conferencias relevantes realizadas en nuestra
Facultad por catedráticos visitantes extranjeros de gran prestigio
internacional, conferencias que se encontrarán tanto en el idioma inglés
como en su traducción en el español; y otra sección, dedicada a trabajos
premiados por nuestra Facultad a egresados y estudiantes cuyos temas
contribuyen a enriquecer la comunidad jurídica.
De esta manera, dentro de la Sección Conferencias encontramos temas

interesantes como el Borders and Boundaries, a Modern Form of Power
(Fronteras y Límites, Una Moderna Forma de Poder) y Personal Identity
- Armor of the Individual in a World of Competition, a Multidisciplinary
Analysis of a Key Concept of Modernity (Identidad Personal – La
Armadura del Individuo en un Mundo Competitivo, Un Análisis
Multidicisplinario de un Concepto Clave de la Modernidad), ambos,
del Dr. Christopher Pollmann en el que se hace referencia a temas de
actualidad y de enorme trascendencia por su contenido humanista.
En la Sección Trabajos Premiados se incorpora el que obtuvo el primer

puesto en el Concurso Anual de Investigación “Darío Herrera Paulsen”
2007, nos referimos al Estudio Histórico Jurídico de la Obra Constituyente
de Cádiz realizado por el señor Juan Carlo Vives Andrade; así como, el
trabajo que obtuvo el primer premio en el Concurso “Mario Alzamora
Valdez” 2007 presentado por el señor Luis Postigo Vidal.

La segunda está referida a Crónicas. En ella se hace un recuento en
orden cronológico, de las actividades académicas que incluyen eventos,
conferencias, seminarios de carácter nacional e internacional.
Como ocurre en empeños como los de naturaleza editorial que

exigen mejoras continuas, nuestra revista presenta innovaciones,
convencidos que, poco a poco, estaremos logrando ocupar ese sitial
que nos hemos propuesto ocupar dentro de la comunidad jurídica
nacional e internacional, estrechando los lazos y distancias de las
vías del conocimiento en un mundo globalizado como en el que nos
encontramos.
10
ARTÍCULOS
CRECIMIENTO ECONÓMICO, APERTURA
COMERCIAL Y REGULACIÓN AMBIENTAL
Jose Antonio Camacho Beas *
RESUMEN Han sido muchos los intentos para explicar la relación entre crecimiento
económico, liberalización comercial y regulación ambiental. Así, cómo
es que el crecimiento económico y, específicamente, la liberalización del
comercio y la inversión extranjera directa han influido en la política
ambiental de países en desarrollo, ha sido materia de estudio en las
últimas décadas. El propósito de este trabajo es simplemente reseñar
algunas ideas que describen esta relación entre crecimiento económico
y regulación ambiental, haciendo especial referencia a la llamada
hipótesis de los paraísos de contaminadores.
Palabras clave: Crecimiento económico, inversión extranjera directa,

regulación ambiental, paraísos de contaminadores.
Abstract: Many attempts has been made to explain the links between
economic growth, trade liberalization and environmental regulation.
Hence, economic growth and specifically trade liberalization through
foreign direct investment and its influence in environmental policies
in developing countries, has been a topic for the last decades. The
purpose of this paper is simply to describe some ideas on this links
with a special reference to “Pollution-Haven” hypothesis.
Key words: Economic growth, foreign direct investment, environmental

regulation, pollution havens.
INTRODUCCIÓN Cuando se habla de liberalización comercial e inversión extranjera

directa (IED) en cuanto a su relación con el medio ambiente, la
preocupación que surge entre los ambientalistas está referida a lo que
se ha dado en llamar la hipótesis de los paraísos de contaminadores
(Pollution Havens Hypothesis - PHH).
Muchos países buscan los beneficios que vienen con el crecimiento

económico a través de distintos canales como la apertura comercial
y la inversión, en particular de la IED. Para ello se suelen establecer
“incentivos” a través de por ejemplo, contratos o convenios de
estabilidad jurídica. Lo que en general se busca es crear condiciones
favorables para atraer inversión. Dentro de ello podemos incluir
incentivos fiscales y un marco laboral flexible. Si bien esto último
puede ser en alguna medida discutible, sobre todo por los defensores
de los derechos de los trabajadores, sin embargo en general se toma
como aspecto fundamental. Una cuestión importante es que también
dentro de esos aspectos se consideran la existencia de un poder judicial
* José Antonio Camacho Beas, abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Estudios de
maestría en Análisis Económico del Derecho en la Universidad de Buenos Aires - Argentina. Profesor
de Derecho Civil y Filosofía del Derecho en la USMP y la EOPNP.
13
independiente y eficiente, así como la posibilidad de hacer cumplir los
contratos y el respeto a los derechos de propiedad.
Con todo ello en mente, los países buscan atraer mayor cantidad de
inversión – por su importancia para el crecimiento- y ante, digamos,
la escasa oferta de inversión tendremos una peculiar competencia.
Así, quienes ofrezcan mejores y mayores incentivos atraerán mayor
inversión. Un aspecto importante en esta competencia por atraer
inversiones es que ello puede llevar a “relajar” aspectos de tipo laboral
por ejemplo. En específico, flexibilizar las normas laborales o si de una
de cuestión de costos se trata, dirigirse hacia aquellos lugares en donde
los salarios son más bajos.
Lo mismo se puede decir de la legislación ambiental. En pocas palabras,

en la carrera por atraer inversión, los países en desarrollo (PED)
flexibilizarían su regulación ambiental, evitando con ello crear costos a
la IED haciendo así más “atractiva” la inversión en estos países. De esta
forma, de acuerdo con la versión más conocida de la hipótesis de los
paraísos de contaminadores (PHH), la apertura comercial implicaría el
traslado de industrias “sucias” o contaminantes de países desarrollados
(PD), con regulación ambiental más estricta, y cuyo cumplimiento es
más costoso, hacia PED con estándares de cumplimiento más flexibles
o inexistentes. Así entonces la apertura comercial lleva a una carrera
hacia abajo (race-to-the-bottom) para algunos, y para otros, simplemente
la paralización de la “evolución de la normativa ambiental” en una
versión más débil si se quiere, de la hipótesis.
Uno de los trabajos pioneros en el tema de la relación entre apertura ¿Qué es un paraíso
comercial y medio ambiente fue el de Grossman y Kruegger (1992) para de contaminación?
analizar los posibles efectos del NAFTA entre Estados Unidos y México, algunas
a partir de la preocupación por grupos ambientalistas que la entrada en
formulaciones
vigencia del tratado aumentaría los niveles de contaminación en México.
Para ello distinguieron tres mecanismos a través de los cuales el libre
comercio y la inversión extranjera pueden afectar el medio ambiente y
que se explican más adelante. Mencionan, entre otras cosas que si la
liberalización comercial trae consigo un incremento en los ingresos ello
lleva a mayor exigencia de calidad ambiental.
Para Mani y Wheeler (1997) el aumento de la preocupación ambiental en

los países industrializados llevó a contar con regulación ambiental más
estricta, lo que implicó una diferencia con respecto a países en desarrollo.
De acuerdo con la hipótesis de los paraísos de contaminación, esta
diferencia llevaría al crecimiento de industrias “sucias” o contaminantes
en países con menor regulación y abiertas al comercio internacional.
Para Jenkins (2003), la hipótesis de los paraísos de contaminación

sugiere que la liberalización del comercio hará que en el hemisferio
sur se tienda a la especialización en industrias contaminantes, dada la
existencia de regulación ambiental menos exigente.
14
EL TLCAN Desde antes de la entrada en vigor del TLCAN (NAFTA, por sus
siglas en inglés) se llevaron a cabo estudios para tratar de predecir los
distintos efectos que el acuerdo en mención podría tener sobre México.
En materia de apertura comercial y contaminación ambiental, uno de
los estudios más conocidos es precisamente el de Grossman y Kruegger
(1992) para analizar los posibles efectos del TLCAN entre Estados
Unidos y México, a partir de la preocupación de grupos ambientalistas
acerca de que la entrada en vigencia de este tratado aumentaría los
niveles de contaminación en México. Para ello distinguieron tres
mecanismos a través de los cuales el libre comercio y la inversión
extranjera pueden afectar el medio ambiente. En primer lugar, el
efecto escala por el cual señalan que el incremento de la actividad
económica o mayor producción lleva, ceteris paribus, a mayor emisión
de contaminación. En esa línea, el efecto composición por el cual la
liberalización del comercio lleva a la especialización en aquello para lo
cual se posee ventajas comparativas. La composición de la economía,
en el sentido de señalar a qué tipo de industria favorece la apertura,
puede llevar a un incremento o disminución de la contaminación. Si la
ventaja proviene de regulación ambiental menos estricta, entonces, ello
llevará a mayor contaminación. Por último, el efecto tecnológico por el
cual se produciría una transferencia de tecnología más limpia derivada
de la misma apertura comercial. Como se señaló antes, para los autores
si la liberalización comercial implica un incremento en los ingresos de
la población ello trae consigo mayor exigencia de calidad ambiental por
parte de los agentes.
Tanto quienes apoyan la validez de la hipótesis de los paraísos de

contaminadores como aquellos que apoyan los beneficios de la apertura
comercial, encuentran en este acuerdo entre México y los Estados
Unidos suficiente material que apoye sus diferentes posturas.
Por un lado, los defensores de la apertura comercial exhiben los

números relacionados con el incremento del comercio entre ambos
países así como las externalidades 1 positivas y el efecto de derrame
tecnológico que implica.
Por ejemplo, en un estudio del Banco Mundial (2003) acerca de los

beneficios que el TLCAN habrían significado para México, se señaló que
los resultado económicos, como el nivel de exportaciones e inversión
extranjera directa (IED) de este país hubieran sido distintos de no haber
entrado en vigor el tratado y que “probablemente también contribuyó
a la moderada reducción de la pobreza y a la generación de empleos y
mejora de su calidad.” Lo mismo señala para el caso de la transferencia
tecnológica que se aceleró desde los Estados Unidos hacia México.
Por su parte, los defensores de los derechos laborales y los ambientalistas

muestran datos relacionados con la pérdida de puestos de trabajo
y los efectos que sobre el medio ambiente vienen con la apertura,
1 Se dice que existe una externalidad cuando un agente produce costos sociales que no incorpora a
su estructura de costos y ellos son asumidos por tereceros ajenos a este proceso de producción. Las
externalidades pueden ser tanto positivas como negativas dependiendo de si el efecto para los terceros
es beneficioso o perjudicial. Precisamente, el clásico ejemplo de externalidad es la contaminación.
15
precisamente aportando mayor evidencia, en su parecer, a la existencia
de paraísos de contaminadores.
Como dato curioso, el primer caso que se llevó a jurisdicción arbitral

bajo el capítulo 11 del TLCAN relativo a inversiones tuvo que ver
con un asunto en materia ambiental involucrando a una empresa
norteamericana que pensaba dedicarse a la disposición de residuos
peligrosos en suelo mexicano. Las diversas medidas adoptadas por las
autoridades mexicanas fueron tomadas por la empresa norteamericana
como afectación al trato justo y equitativo que, consideraba, se le debía
otorgar como inversionista según lo establecido en el tratado, además
de considerarlas también como expropiatorias.
Esta controversia se originó en la construcción de un depósito de

residuos peligrosos en la localidad de Guadalcázar, en el estado de San
Luis Potosí. Los antecedentes señalan a Coterin, empresa mexicana,
que se dedicaba al confinamiento de residuos peligrosos y para la cual
el gobierno federal emitió la orden para el confinamiento de residuos y
el gobierno estatal la autorización para el uso del suelo. En el año 1993
aparece la empresa estadounidense Metalclad Corp. la que con esas
autorizaciones adquiere Coterin, junto con la obligación de remediar el
pasivo ambiental que ya se había generado hasta ese momento.
A pesar de contar con autorizaciones de nivel estatal y federal, el

gobierno local de Gudalcázar, días antes de la inauguración de la planta,
denegó el permiso de construcción solicitado varios meses antes por
Metalclad. Cabe precisar que para este municipio era la primera vez
que tenía que tramitar una licencia de construcción. De la misma forma
en que denegó la licencia, el gobierno estatal, a través de su gobernador
y tres días antes de dejar el cargo, estableció como área protegida una
zona dentro de la cual se encontraba la planta de Metalclad. Con
ello, con la declaración de zona protegida, se impedía cualquier
operación industrial.
El caso en mención fue llevado ante el tribunal arbitral del CIADI de

acuerdo al mecanismo complementario establecido en el capítulo 11
del TLCAN, entre Metalclad Corp. contra México 2. El tribunal arbitral
constituido al efecto estableció que las acciones del gobierno local y por
ende, del federal, eran equivalentes a expropiación y atentaban contra
el trato justo y equitativo que se debe dispensar a las inversiones de
las partes. Al final se determinó que México a través de sus gobiernos
estatal y local había ejecutado actos asimilables a expropiación de los
derechos de la compañía Metalclad, ello a raíz principalmente del
decreto que declaraba zona de protección natural un área donde se
encontraba el lugar de confinamiento de residuos peligrosos.
En este caso, la dación del decreto que establecía la zona de reserva

tenía una intención obvia, cual era la de impedir el funcionamiento
del depósito, -creando un área natural protegida, para protección de
una especie de cactáceas- lo cual para el tribunal ad-hoc, eran actos
2 Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case N° (ARB)/97/1)
16
que impedían el trato justo y equitativo que se les debe brindar a las
inversiones de acuerdo al TLCAN.
El TLC y el tema ¿Realmente la entrada en vigencia del TLC con los Estados Unidos
ambiental para el puede tener consecuencias para el medio ambiente? Reformulando la
Perú pregunta, ¿la firma del TLC significa de alguna manera que el Perú
ceda en la aplicación de su regulación ambiental?
De acuerdo al texto del TLC antes del Acuerdo complementario se tenía

entre otras cosas lo siguiente:
Artículo 18.2: Aplicación y Observancia de las Leyes Ambientales (…)
2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la

inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones
contempladas en sus respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia,
cada Parte procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni
ofrecerá dejar sin efecto o derogar dicha legislación, de manera que debilite
o reduzca la protección otorgada por aquella legislación, como un incentivo
para el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento,
adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio.
Hemos visto como en el congreso de los Estados Unidos se ha

condicionado la ratificación de este tratado con el Perú a la modificación
de aspectos laborales y ambientales en nuestro país 3. No está demás
señalar que a raíz de los cambios que se produjeron en la composición
del congreso norteamericano, el fuerte componente ideológico y
presiones de grupo, sobre todo por parte de los demócratas cuando del
lado de los republicanos se tenía prácticamente completo respaldo para
la firma del TLC.
Luego de muchas discusiones el llamado Protocolo de Enmienda en

lo que respecta al capítulo de medio ambiente, introdujo las siguientes
modificaciones al párrafo 2:
2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la

inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones
contempladas en sus respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia,
una Parte no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o
derogar, dicha legislación de manera que debilite o reduzca la protección
otorgada por aquella legislación de manera que afecte el comercio o la
inversión entre las Partes.
De primera impresión tal parece que con la modificación introducida

por el Protocolo de Enmienda el ámbito para el cual se establece la
limitación se ha reducido. Así se puede apreciar que cuando se decía
antes de la enmienda que el relajamiento de la legislación ambiental no
implique un incentivo para el comercio con otra Parte, o como un incentivo
3 De todas formas, no estoy muy seguro si ese interés por parte de algunos congresistas de los Estados
Unidos tenga que ver con un interés sincero por la protección de los trabajadores peruanos y la tala
ilegal en la selva peruana, o con una motivación mayor originada en presiones de grupos de interés
en ese país. Está también el tema del juego de poder entre los dos partidos principales en los Estados
Unidos. De todas formas, ello implicaría un análisis más amplio desde la teoría del public choice y que
no es motivo del presente trabajo.
17
para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en
su territorio daba la impresión de que se buscaba un alcance amplio con
la limitación ya que al hablarse de inversión en el territorio, ella podía
estar referida a las inversiones realizadas por cualquier persona o país
distinto a las Partes del tratado. Luego de la enmienda, si bien se sigue
reconociendo que es inapropiado promover el comercio o la inversión
mediante el relajamiento de la legislación ambiental, tal limitación se
ha restringido al hecho de que el debilitamiento o la reducción de la
protección no afecte el comercio o la inversión entre las partes.
¿Cómo el debilitamiento o reducción de protección señalada en la

legislación ambiental puede afectar el comercio o la inversión entre
las Partes? Si tomamos en cuenta el contexto en el cual se dieron las
discusiones en torno a la modificación del TLC, se aprecia que hubo una
presión de grupos madereros en los Estados Unidos quienes veían una
fuerte competencia en el sector sobretodo por la existencia de madera
ilegal proveniente de nuestro país. En ese sentido, una débil legislación
en la materia permitiría el tráfico de madera obtenida ilegalmente y
a menores costos, compitiendo de esa manera con la madera legal.
Teniendo el contexto así planteado se entiende además el por qué se
ha incluido también en el Protocolo de Enmienda varias referencias a
modificaciones en la legislación penal con aumento de penas, así como
legislación civil y lucha contra la corrupción, con el fin de evitar el
tráfico de la madera ilegal.
En términos económicos la contaminación ambiental es una externalidad LA HIPÓTESIS

negativa, y como tal, una falla de mercado. La manera de solucionar DE PORTER. LA
estas externalidades puede ser por regulación directa o por mecanismos REGULACIÓN
también de mercado. Si bien en los últimos tiempos se ha dado AMBIENTAL COMO
importancia a los mecanismos de mercado -como en el caso de los INCENTIVO
mecanismos de desarrollo limpio o los bonos de carbono- en el Perú
la regulación ha sido principalmente del tipo de comando y control,
es decir, establecimiento de estándares, imposición de sanciones y,
en general, mecanismos ex post, esto es de aplicación después de la
ocurrencia de la contingencia de carácter ambiental.
Pero así como en muchos temas, la existencia de regulación excesiva

también se toma como un factor que crea costos de transacción
elevados, igualmente se ha señalado que la regulación ambiental puede
crear incentivos adecuados para la adopción de tecnología. El trabajo
que con más detalle trata esta cuestión es el de Porter y Van der Linde
(1995). Según ellos, la regulación crea incentivos en los agentes para la
adopción de tecnología limpia.
Los autores señalan ente otros puntos que la regulación crea los
incentivos necesarios (creates pressure) para la innovación en las
empresas y de manera más específica, la regulación más estricta
produce mayor innovación que una menos estricta; ello porque si
bien una mayor regulación -más estricta- puede elevar los costos de
cumplimiento, es por ese mismo motivo que el incentivo para innovar
y adoptar tecnología limpia también crece.
18
Las críticas se refieren por un lado a que si bien en teoría la innovación
y adopción de tecnología son posibles, en la práctica no es así.
Responden los mismos autores y explican que la contaminación es una
manifestación de ineficiencia y que ante su presencia, como es caso de
la contaminación, la oportunidad para reducir ese costo debería ser la
regla y no la excepción que lleve precisamente a maximizar ganancias.
Una segunda crítica está referida al alto costo que implica para las
empresas adaptarse a la regulación lo cual precisamente reduce su
competitividad. Como tercera crítica se les señala que aun si la regulación
incentiva la innovación, de alguna manera se estaría desviando la
inversión hacia un área en particular, la ambiental. Responden a esta
crítica diciendo que la inversión en medio ambiente representa una
parte pequeña de la inversión total de las empresas.
Para discutir esta hipótesis considero que un punto que debemos tomar
en cuenta es el de distinguir la idea de “regulación”. La regulación
implica no solo las normas per se sino también la existencia de
organismos y la capacidad del Estado a través de ellos para monitorear
el cumplimiento de la regulación y efectiva aplicación de sanciones de
ser el caso. Si bien el aumento de la legislación en materia ambiental en
el Perú es significativo y positivo, sobre todo desde la década de 1990,
en otro sentido esa misma existencia y abundancia legislativa puede ser
contraproducente cuando las competencias de los distintos organismos
que tienen que hacer con el tema ambiental no están bien definidas y
cuando los recursos destinados para los mismos son escasos.
Cuando se habla de la hipótesis de los paraísos de contaminadores

se hace referencia a la pérdida de competitividad que la regulación
excesiva y costosa en materia ambiental trae a las empresas. Y ello
porque implementar todo aquello que la regulación y las agencias de
gobierno exigen, puede significar desvío de recursos o directamente
incumplimiento. Por otro lado, vemos que a nivel mundial el
establecimiento por parte de las empresas de estándares voluntarios
también ha aumentado. Por supuesto que este enfoque de estándares
de cumplimiento voluntario también pueden ser objeto de discusión.
Por su parte, el gasto del Estado como porcentaje del PBI destinado al
sector ambiental se redujo un 24% en el periodo entre 1999 y 2003 lo
cual en definitiva afecta la capacidad de los organismos públicos para
cumplir con su labor 4.
Como se puede apreciar del caso Metalclad, hay lugar para la presencia
de conflictos ambientales ante la dificultad de hallar regulación uniforme
y coordinación entre distintos niveles de gobierno; y cómo incluso la
adopción de regulación puede ser tomada como obstáculo a la inversión.
Es en ese contexto que se presenta el conflicto de intereses y que se ha
graficado con la hipótesis de los paraísos de contaminadores.
4 Para mayores datos acerca de la situación ambiental en el Perú, resultan de mucha utilidad dos
últimas publicaciones del Banco Mundial: Perú, oportunidad de un país diferente y Análisis del Perú.
19
Ante el supuesto factor de motivación que significaría la regulación,
cabría preguntarse si efectivamente la adopción de tecnología es como
consecuencia de la regulación o ello es simplemente iniciativa de las
empresas debido a la competencia que enfrentan.
Por otro lado, para el caso del Perú se podría decir que en los último
quince años no ha sido tanto la inexistencia de regulación el factor
preponderante dado que curiosamente a partir de la década de 1990 se
han dado grandes avances en materia de legislación ambiental.
El problema está en que no se ha acompañado a la dación de esas

leyes las condiciones necesarias para su cumplimiento reduciendo la
probabilidad de sanción si ello es tomado como factor de disuasión.
No se puede dejar de señalar que esa falta de recursos también incide en

la posibilidad de encontrar respuesta efectiva a los reclamos en materia
ambiental por parte de los afectados.
Otra hipótesis a través de la cual se busca explicar la relación entre LA CURVA AMBIENTAL
crecimiento económico y medio ambiente es la llamada Curva DE KUZNETS
Ambiental de Kuznets. Simon Kuznets (1901 – 1985) economista
premio Nóbel en 1971 estudió la relación entre crecimiento económico
y distribución del ingreso. Según Kuznets, en los momentos iniciales
del desarrollo, hay mayor aumento de la desigualdad por el traslado
de los factores –trabajadores- del campo a la ciudad. A medida que
aumenta el crecimiento, se llega a un punto en el cual la desigualdad se
reduce. Es decir, se da una desigualdad inicial que tiende a disminuir
y desaparecer.
En lo que nos interesa, esta hipótesis supone que el mayor crecimiento

económico, medido como el aumento del PBI per cápita, lleva a mayor
exigencia de calidad ambiental. Así entonces no se requeriría de una
política ambiental en las etapas iniciales de crecimiento económico ya
que bastaría solamente con promoverlo y llegar al umbral de ingreso
per capita necesario, momento a partir del cual la mayor exigencia de
calidad ambiental que se produciría por parte de los agentes y el hecho
de contar con mayores recursos solucionaría los problemas ambientales.
Los estudios que se toman como referencia (Grossman y Krueger,
1991; Shafik y Bandyopadhyay, 1992; Panayotou, 1992) suelen tomar
algunos parámetros de calidad de aire y agua y la presencia de algunos
contaminantes como SO2 o el caso de la deforestación, cuyos resultados
son dispares en cuanto al umbral de renta per cápita a partir del cual
se considera que hay un descenso en los niveles de contaminantes.
En pocas palabras, lo que esta hipótesis señala es “crecer primero y
limpiar después”.
Una cuestión que se puede tratar a partir de la hipótesis de la Curva

Ambiental de Kuznets y que interesaría al Derecho está referida al
umbral a partir del cual, según diversos estudios, se exigiría mayor
calidad ambiental, así como el tiempo que ello demandaría, lo cual
entraría en abierta contradicción con principios en materia ambiental.
20
Así por ejemplo, si aceptáramos la validez de la hipótesis en el sentido
de “crecer primero y limpiar después” un Estado sujeto a obligaciones
de carácter ambiental dejaría de aplicar principios internacionales como
el de prevención. Ello, en una versión más radical de la hipótesis puede
llevar a decir que en las primeras etapas de crecimiento económico
cualquier política ambiental sería innecesaria si tomamos en cuenta
que en una etapa posterior se podría “limpiar” dada la existencia de
mayores recursos producto del crecimiento.
Sin embargo, el tema de la remediación resulta complicado ya que

dependerá del daño causado y del tiempo transcurrido hasta llegar a
la etapa de crecimiento adecuada, para poder reparar no solo el daño
ambiental sino el daño en la salud de las personas, obligación del Estado
y derecho fundamental de las personas.
CONCLUSIONES Las distintas hipótesis reseñadas anteriormente nos muestran la

estrecha relación entre el crecimiento económico y la regulación en
materia ambiental.
Es cierto que la regulación excesiva puede significar altos costos de

transacción para las empresas de ahí la importancia de poder, de alguna
manera, anticipar sus efectos al momento del diseño de una política
ambiental y de su aplicación. En sentido opuesto, la ausencia de
regulación nos puede llevar a daños irreparables en el medio ambiente
y por supuesto en el ser humano.
Lograr las condiciones adecuadas para la inversión, sea nacional

o extranjera, es un capítulo importante en toda política económica
porque es uno de los canales a través de los cuales se alcanza el
crecimiento. Mayor nivel de crecimiento ayuda a reducir la pobreza
y como sabemos, son los pobres quienes más sufren los efectos de
la contaminación. Es por ello por lo que no se puede detener ni
obstaculizar con políticas ambientales mal diseñadas, que al revés
de ordenar, desorientan al inversionista.
De la misma forma se deben brindar los mecanismos necesarios para

que la población pueda intervenir en el diseño de la política ambiental
y cuando sienta que se afectan sus intereses así no se sentirá relegada
creyendo que más importancia se le da al inversionista.
Es evidente el conflicto que se presenta cuando queremos conciliar

distintos objetivos como sería en un caso el lograr el crecimiento
económico como impulsor del desarrollo y por otro lado buscar que ese
crecimiento no signifique olvidarse de la conservación de los recursos y
la preservación del medio ambiente, ya que en el caso del Perú son esos
recursos, paradójicamente, los que sustentan nuestro crecimiento.
21
Banco Mundial (2006) Perú: La Oportunidad de un País Diferente REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Brown, Daniel (1995) “The Role of Law in Sustainable Development and
Environmental Protection Decisionmaking” en Sustainable Development:
Science, Ethics, and Public Policy Series: Environmental Science and
Technology Library, Vol. 3 Lemons, J.; Brown, Donald A. (Eds.)
1995, 308 p.
Grossman, Gene y Alan Krueger (1991) Environmental Impacts of a

North American Free Trade Agreement, NBER Working Paper Nº 3914
Jenkins, Rhys (2003) La apertura comercial ¿ha creado paraísos de

contaminadores en América Latina? Revista de la CEPAL 80
Mani, Muthukumara y David Wheeler (1997) In search of pollution

havens? Dirty industry in the world economy, 1960-1995 Room document
presented to the OECD Conference on FDI and the environment (The
Hague, 28-29 January 1999)
Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. (ARB)/97/1)

(tomado el 21 de octubre de 2007) disponible en http://www.worldbank.
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Porter, Michael E. y Claas van der Linde (1995) Toward a New

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Shafik y Bandyopadhyay (1992), Economic growth and environmental

quality: time series and cross-country evidence. Washington DC,
World Bank
22
LA MULTIPROPIEDAD Y SU REGULACIÓN
EN EL DERECHO COMPARADO
Milushka Felícitas Rojas Ulloa *
1. RESUMEN La Multipropiedad, es un interesante y novedoso sistema de adquirir

inmuebles para el descanso vacacional; aparece por los años 60, gracias
a la audacia empresarial y al ingenio de los grandes capitalistas quienes
al ver que no obtenían las ganancias esperadas al invertir en grandes
hoteles puesto que su alto costo impedía una gran demanda como
esperaban, aparece ésta nueva institución permitiendo el acceso de la
gran mayoría y siendo así mismo rentable para los inversionistas.
Vamos a analizar como esta figura ha sido regulada por nuestro sistema
jurídico como viene siendo regulada en otros sistemas jurídicos y el
éxito que han tenido en ellos al representar un gran porcentaje de
inversión con un ventajoso resultado de utilidades, siendo cada vez
mayor el número de inversionistas, la existencia de gran número de
complejos turísticos sometidos al sistema de Multipropiedad así como
el aumento del número de adquirentes que ven con agrado ésta nueva
forma de adquirir propiedad puesto que el dinero utilizado no significa
un gasto sino una inversión.
2. GENERALIDADES DE 2.1 Concepto

LA MULTIPROPIEDAD
Es aquel sistema por el cual una persona es titular de un derecho que
le permitirá usar, disfrutar y disponer de un inmueble durante un
lapso anual que generalmente coincide con el período vacacional; y
se configura con la presencia de otros titulares de derechos análogos
ya que, justamente es característica esencial del sistema que de las
dimensiones del objeto del derecho de Multipropiedad sea la misma
para un conjunto de personas.
2.2 Caracteres y elementos Básicos
La racionalidad del sistema es concreta, si anualmente se dispone

de un tiempo limitado para el descanso y se desea disfrutar de ese
periodo anual en un lugar que reúna los requisitos para tal descanso,
entonces ¿Por qué no adquirir un inmueble en el lugar que se prefiera,
realizando una inversión directamente proporcional al tiempo de
descanso anual del que se dispone? El Sistema de Multipropiedad
propone tal posibilidad y se hace más atractivo si consideramos la
posibilidad de que por alguna circunstancia no pueda concurrir en el
* Magíster en Derecho Civil y Comercial, docente USMP, Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Centros de Estudios de Adex, Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Federico Villarreal
y Escuelas de Post-Grado de universidades al interior del país. Investigadora y consultora jurídica
nacional e internacional. Correo electrónico: milushkaru@hotmail.com
23
lapso correspondiente se puede disponer del derecho que se tiene, bien
sea para arrendarlo .
Vayamos a analizar cada uno de estos elementos básicos:
1. Inversión directamente proporcional al tiempo correspondiente al

descanso vacacional
Es un aspecto fundamental de la propuesta del sistema ya que no sólo
significa la posibilidad de acudir a un lugar turístico a disfrutar de un
periodo específico al año, sino que establece una proporcionalidad
económica entre los medios económicos de que se dispone y el tiempo
de duración del descanso vacacional.
No se mantiene un inmueble cerrado la mayor parte del tiempo con
todos los gastos que acarrea su mantenimiento para disfrutarlo en un
periodo muy corto.
2. Uso exclusivo del bien durante el respectivo período de ocupación

Lo que se busca con éste sistema es que el titular tiene la exclusividad
en el periodo de tiempo correspondiente; es otro elemento esencial de
éste sistema y que lo hace atractivo.
3. Disfrute de diversos servicios necesarios y propios del sistema

Se debe destacar que la Multipropiedad inmobiliaria se halla
configurada por una serie de servicios que forman parte del sistema y
a al vez, necesarios para que éste funcione perfectamente. Así tenemos,
por ejemplo, los servicios de mucama y mantenimiento de la unidad y el
servicio de vigilancia. Además de zonas comunes o de uso compartido
como patios, piscinas, canchas diversas, saunas, etc.
4. Perpetuidad del Sistema de Multipropiedad en el inmueble

preafectado y perpetuidad del derecho.
De lo que se trata es que el inmueble sujeto a éste sistema sea previamente
afectado y que así conste en el Registro de Propiedad Inmueble,
como un bien sobre el cual únicamente pueden recaer derechos de
Multipropiedad. Tal preafectación tiene una serie de consecuencias
jurídicas importantes como la protección a los terceros en el sentido
que al comprar dentro del sistema de Multipropiedad su tiempo de
ocupación se halla delimitado a un lapso determinado del año.
La perpetuidad consiste en que el titular puede indefinidamente usar,
disfrutar, es decir, ejercer las facultades que su derecho le otorga,
durante su lapso de tiempo.
5. Posibilidad de transmitir el periodo de ocupación en el inmueble pre-

afectado al sistema, Mortis causa e intervivos.
La Multipropiedad plantea la posibilidad que quién sea titular de ese
derecho tenga la facultad de transmitir el dominio del bien, al igual que
éste también podrá gravarlo, disponer del uso o el disfrute existiendo
en éste caso un plazo de duración para que tales atributos regresen a
su propietario.
1 Morales Acosta, Gonzalo (1994): La Multipropiedad Inmobiliaria-El Tiempo Compartido: una

alternativa para la inversión privada. Lima, Asesorandina publicaciones.pag. 48
24
6. Posibilidad de intercambiar el periodo de ocupación respectivo por
otro distinto complejo turístico, interno o internacional
El Intercambio Vacacional., consiste en la formación de consorcios
de Multipropiedad a nivel de cada país adheridos a un sistema de
intercambio determinado, de características similares desde todo punto
de vista, incluyendo la división temporal.
Mediante la Multipropiedad se permite a su titular la posibilidad
de disfrutar del periodo vacacional en otros lugares, a través de las
denominadas “bolsas de Intercambio”, con lo cual acceden a otras zonas,
sin necesidad de invertir en adquirir otro derecho de Multipropiedad
en otro lugar.
3. NATURALEZA 3.1 Como Derecho Personal

JURÍDICA DE LA Llamada también Multipropiedad Societaria. El patrimonio Social es
MULTIPROPIEDAD el complejo inmobiliario turístico donde cada socio tiene el derecho al
disfrute periódico durante un periodo anual; obligándose el socio al
pago de una cuota de mantenimiento de las unidades inmobiliarias y la
manutención de las áreas y servicios comunes.
Los socios sólo mantiene una relación obligacional y personal más no
real; esta forma es difundida en Italia y Francia .
3.2 Como Derecho Real

No es un derecho real propiamente dicho ya que para ello se requeriría
modificar la estructura de los numerus clausus, agregando a la
Multipropiedad como un nuevo derecho real dentro del ámbito del
derecho de propiedad, por no ser contraria al orden público y a las
buenas costumbres.
4. OBJETO Y SUJETOS 4.1 Objeto del Derecho

DEL DERECHO El derecho a todo se halla circunscrito a un lapso predeterminado. Si
los multipropietarios no invierten más no es por carecer de recursos
económicos sino porque simple y sencillamente no requieren de más
tiempo, entonces el hecho de disfrutar el bien una vez al año no es visto
por los titulares como una limitación a su derecho ya que el mismo se
extiende proporcionalmente a su inversión.
El objeto es el inmueble delimitado espacial y temporalmente, en
consecuencia es lógico que los linderos de dicho objeto estén constituidos
por el área del espacio más la altura y por el término inicial y formal del
tiempo que corresponde a ese espacio.
4.2 Sujetos del Derecho
Los Titulares
Necesariamente son varios, es un derecho ejercido por cada uno sobre
su respectivo objeto totalmente distinto al de los demás. La pluralidad
2 Munar Bernat, Pedro A. (1992): Presente y futuro de la Multipropiedad. España, Tecnos S.A. pag.
79-82.
25
incide fundamentalmente en la formación del sistema y permite su
funcionamiento, constituyéndose además en elemento principal para
la configuración del derecho, pero una vez constituido éste último lo
ejerce únicamente una sola persona sobre su correspondiente inmueble
delimitado debidamente espacial y temporalmente.
El Promotor
Es por lo general una empresa que se dedica a la construcción de
complejos inmobiliarios para que sea independizada cada unidad
inmobiliaria y dividida por espacios-tiempo. Es el encargado de
llevar a cabo la preafectación del inmueble en los Registros Públicos
de la Propiedad Inmueble, indicando su introducción al Sistema de la
Multipropiedad.
El Administrador
Es el encargado de hacer cumplir el Reglamento de la Multipropiedad
por cada uno de sus titulares. Pueden ser los mismos Multipropietarios,
una empresa hotelera, siendo lo más usado en la actualidad por la
experiencia en la administración de grandes complejos turísticos; y el
mismo promotor puede convertirse en administrador .
En el mundo son pocos los sistemas jurídicos que regulan la institución 5. REGULACIÓN DE
de multipropiedad, como Portugal, España, Estados Unidos y la
LA MULTIPROPIEDAD
Unión Europea a través de una directiva para proteger el derecho de
EN OTROS
los usuarios. La mayoría de sistemas jurídicas permiten que las partes
autorregulen sus propios intereses considerándolo un contrato atípico, SISTEMAS JURÍDICOS
donde prima la voluntad de las partes. Por otro lado, hay que mencionar
que en aquellos sistemas jurídicos que la regula, se caracterizan por
darle la calidad de un derecho real pués crea un vínculo directo e
inmediato entre el sujeto de derecho y el bien.
5.1 Portugal
Es el primer país de la Unión Europea y uno de los precursores en todo
el mundo de la regulación legislativa de la multipropiedad. A través
del Decreto Ley 355-81, regula a la Multipropiedad como un derecho
real de habitación periódica. En la práctica equivale a un régimen de
propiedad dividida pero ya no por pisos sino por espacios temporales
o cuotas de tiempo.
Este nuevo derecho real de habitación periódica, tiene las siguientes

características: perpetuidad del derecho, transmisión mortis-causa e
intervivos, posibilidad de intercambio vacacional, uso y goce exclusivo
por un lapso anual y, la incorporación del derecho en un certificado
inmobiliario, el mismo que permitirá la enajenación de aquél con el
simple endoso de éste.
(3) Munar Bernat, Pedro A. op.cit. pags.86-90
26
5.2 En Francia
Se han inclinado desde mucho tiempo a regular la denominada
multipropiedad bajo una forma societaria, lo cual genera dos
consecuencias importantísimas: la sociedad es la propietaria del
inmueble o complejo turístico y que el derecho de los socios no es un
derecho real sino personal y mobiliario.
Su ley base la constituye la Ley 86-18 del 6 de Enero de 1986, la cual la
regula bajo el régimen de las sociedades.
5.3 Estados Unidos

La flexibilidad y elasticidad del sistema del common law ha permitido
consagrarla como un derecho que puede tener naturaleza variable
según las conveniencias o intereses de los promotores o adquirentes de
un derecho de multipropiedad. Brinda al consumidor la posibilidad de
optar por la que más le convenga, lo cual confirma la elasticidad del
sistema frente al civil law.
Se creó la denominada “Ley Uniforme” que recoge la diversidad de
maneras de viabilizar a la multipropiedad en un sólo documento, lo cual
significa que realmente lo uniforme obedece a esto último más no a que
exista uniformidad en las normas que la integran. La Uniform Real State
Time-Share Act, tiene tres modos de visualizar a la multirpopiedad:
1- La Tenancy in common o Time Sharing Ownership, por la cual

un grupo de personas adquieren un inmueble en condominio,
estableciendo turnos mediante un acuerdo y renunciando al derecho a
pedir la partición.
2- La Interval Ownership, por la cual los adquirientes son titulares de

un derecho directo de propiedad sobre el inmueble, el mismo que está
circunscrito a períodos anuales y por un plazo determinado. Una vez
vencido éste, los mencionados adquirentes retornan a una situación de
copropiedad.
3- Equity Interest o Derecho de Equidad, contempla la posibilidad

de configurar la multipropiedad como derecho personal, a través del
conocido sistema basado en la formación de una sociedad que otorga a
sus socios un derecho de goce a un período anual.
5.4 Unión Europea

La Comisión de la Unión Europea, preocupada por la necesidad de
protección de los adquirentes de éste sistema, y por la importancia de
una normativa uniforme en todos los Estados Miembros, elabora una
documento de trabajo con relación a la problemática que surge con el
tiempo compartido.
Se da la Directiva 94/47/CE, propuesta por el Parlamento Europeo y

del Consejo, de 26 de octubre de 1994, «relativa a la protección de los
adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de
adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de
tiempo compartido».
27
5.5 España
Se ha dado la ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico
y normas tributarias. Es el derecho por el que el consumidor puede
utilizar un alojamiento amueblado en un inmueble turístico durante un
período determinado al año y recibir, durante este tiempo, los servicios
necesarios para su adecuado disfrute. El empresario puede haberlo
configurado como un arrendamiento de temporada o como un derecho
real de uso.
En nuestro país, la figura de la Multipropiedad es para unos desconocida 6. REGULACIÓN DE

y para otros novedosa, sin saber que ya se desarrolla en Europa y en los LA MULTIPROPIEDAD
Estados Unidos desde los años 60. EN EL SISTEMA
JURÍDICO PERUANO
Como resultado de la poca información de la Multipropiedad, nuestros
legisladores del año 1982, la equipararon a la figura del Arrendamiento,
estableciendo, que se trataba de una cesión de uso indefinida por parte
de los promotores del inmueble, respecto de los adquirentes, fue así
el primer intento de dar una regulación legal a esta nueva figura
jurídica.
Mediante el Decreto Supremo 032-82-ITI del 23 de Julio de 1982, se

crea un nueva modalidad de establecimiento turístico denominado
“Tiempo Compartido”, los cuales se ubican dentro de lo que son los
establecimientos de hospedaje; siendo aquellos que ceden a los usuarios
el derecho de uso indefinido de las unidades inmobiliarias de dichos
establecimientos, pudiendo ejercerse dicho derecho por periodos de
tiempo determinados dentro de cada año calendario.
Mas adelante, se da una Decreto Legislativo Nro. 706 del 5 de Noviembre

de 1991, a través del cual conceptúa a la Multipropiedad como un
supuesto de copropiedad, con la diferencia que prohíbe la partición
del bien durante 30 años renovables, basados en el fundamento de lo
inservible de la cosa para el fin propuesto.
Esta nueva modalidad, ha sido tomada de la doctrina Argentina, que

presentara algunos proyectos de ley sobre la Multipropiedad, quienes
la consideran como un supuesto de copropiedad, con características
especiales, entre ellas siendo la más importante, la no partición del
bien, por ser inservible para el objeto creado.
En el Perú, se ha regulado la Multipropiedad, denominándola tiempo

compartido. A través de ella se pretende fomentar la inversión turística,
contribuyendo decididamente al turismo vacacional interno y receptivo,
a la generación de empleo y a la captación de divisas.
Conciben a la Multipropiedad, como el bien inmueble, destinado al

use y goce vacacional, a través de la creación de una nueva modalidad
de co-propiedad, en la cual ya se encuentra regulado el uso y disfrute,
28
mediante un contrato desde su origen. En dicho contrato se pacta una
indivisión hasta por 30 años renovables.
Este decreto, dispone la aplicación de las disposiciones del Código

Civil de 1984, relativas a la copropiedad, con excepción de los arts.
983 al 991, 992 inc 1 y 993 y demás disposiciones que se opongan al
presente decreto.
Consideramos que la Multipropiedad se halla lejos de ser una forma

de copropiedad, debido a que en la copropiedad los titulares son
propietarios de todo el inmueble todo el tiempo, en la multipropiedad
el adquirente es titular exclusivo sobre el inmueble delimitado a un
periodo anual; siendo la diferencia más resaltante, que la Multipropiedad
es un derecho perpetuo, mientras que la copropiedad es de naturaleza
temporal, pudiendo cualquier copropietario pedir la partición del bien
en cualquier momento, trayendo como consecuencia la inestabilidad
del sistema, si se le pretende aplicar al fenómeno multipropietario.
Por las razones expuestas, es necesario una regulación que permita

desarrollar ésta figura jurídica, sobre todo teniendo en cuenta su
trascendencia económica y social ya que ofrece beneficios tanto para
los inversionistas como para el público consumidor.
7. REFERENCIAS - Alegre Carrión, José (1995): “Multipropiedad: Nuevo sistema

BIBLIOGRÁFICAS para adquirir inmuebles”. El Peruano. Lima 4 de Mayo, pp.
- Código Civil. Perú, 1984.
- Constitución Política del Perú 1993.
- Decreto Legislativo 706 del 5 de Noviembre de 1991.
- Decreto Supremo 032-82-ITI del 23 de Julio de 1982.
- Morales Acosta, Gonzalo (1994): La Multipropiedad Inmobiliaria-
El Tiempo Compartido: una alternativa para la inversión privada.
Lima, Asesorandina publicaciones.
- Munar Bernat, Pedro A. (1992): Presente y futuro de la Multipropiedad.
España, Tecnos S.A.
- Munar Bernat, Pedro A. (1991): Multipropiedad en Derecho Comparado.
Madrid, Ministerio de Justicia-Centro de Publicaciones.
- Vasquez Ríos, Alberto (1994): Los Derechos Reales-La Propiedad. Perú,
Jus editores.
- Westgate Vacation Villas (1995): Representante en Perú, Empresa
vendedora de Propiedad a Tiempo Compartido en Florida, U.S.A
- www.timeshare.guide.com
- www.afectadosmultipropiedad.com
- www.multipropiedad.org.com
29
Riesgo Legal: Aspecto Relacionados
a Contratos con Terceros
Roberto Keil Montoya *
El segmento de entidades de intermediación financiera en nuestro país Resumen Ejecutivo

muestra una dinámica de crecimiento sostenida en los últimos años,
ello ha sido producto del mejoramiento económico, incorporación de
nuevos productos y servicios y a los cambios tecnológicos. Este au-
mento incorpora no sólo un incremento en transacciones, servicios y
números de clientes, sino que incluye una nueva visión de gestionar
a estas entidades. El enfoque de la gestión de riesgos, basado en las
propuestas del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea ha servido
para que los intermediarios financieros dirijan su atención a la identifi-
cación, gestión, control y monitoreo de los riesgos. En este documento
nos ocuparemos del riesgo legal, uno de los riesgos más comunes, pero
menos tratados a nivel de estudios. En los primeros cuatro puntos ex-
pondremos en líneas generales lo referido a este riesgo, para que pos-
teriormente hagamos un análisis del contrato con terceros y una inter-
pretación del riesgo involucrado.
Dentro de los aspectos tratados en el “Nuevo Acuerdo de Capital”1 I. Introducción

publicado en enero del 2001 cuya versión final fue publicada en el 2006,
el tema de riesgo legal, tratado parcialmente en documentos anteriores,
formaliza su importancia como una de las variables que puede tener
impactos significativos en la continuidad de las actividades de las in-
stituciones de intermediación financiera. Al ser la empresa un ente or-
ganizado y regulado, esta puede ser descrita a través de una serie de
contratos implícitos y explícitos, que se suscriben entre la institución
y funcionarios, depositantes, proveedores, empresas del gobierno, en-
tre otros.
Las deficiencias, vacíos o incumplimientos en el contrato y en el

cumplimiento de la normativa pueden convertirse en problemas de
reputación, demandas de clientes, proveedores u otros, generar contin-
gencias o pérdidas monetarias.
Es la pérdida potencial por el incumplimiento de las disposiciones II. Definición del

legales y administrativas aplicables, la emisión de resoluciones Riesgo Legal
administrativas y judiciales desfavorables y la aplicación de sanciones,
en relación con las operaciones que esas instituciones llevan a cabo. Es la
posibilidad de que juicios, sentencias adversas o contratos que resulten
* Licenciado y Master en Economía por la Universidad de Lima. Cuenta con una diplomatura en
Dirección Estratégica de Instituciones Financieras en la Confederación Española de Cajas de Ahorro
(España). Es presidente de GRisKM S.A.C. (www.griskm.com). Autor de varios trabajos científicos y
expositor a nivel internacional en tema de gobierno corporativo, riesgos y generación de valor. Correo
electrónico: rkeil@griskm.com. Teléfono: 3727354. Dirección: Pasaje Monteazul 180 oficina 217, Lima
33, Perú.
30
ser inexigibles puedan alterar o afectar adversamente las operaciones
o la situación de la entidad. Las entidades de intermediación pueden
llegar a estar sujetos a juicios resultantes de la omisión de observar
normas obligatorias o de la omisión de practicar la diligencia debida.
En consecuencia, pueden, por ejemplo, ser objeto de multas, respon-

sabilidades penales y sanciones especiales impuestas por los supervi-
sores con costos mucho mayores para su negocio que sólo costos le-
gales, incluso generándose situaciones en las que no podrán protegerse
efectivamente de tales riesgos legales si ellos no se comprometen con la
diligencia debida al identificar a sus clientes y entender sus negocios.
III. Objetivos de la El objetivo que persiguen las entidades de intermediación es contar

Gestión del con un conjunto de procedimientos para lograr un adecuado control y
Riesgo Legal gestión del cumplimiento de la normativa y de sus políticas internas en
condiciones favorables y disminuyendo la posibilidad de conflictos
y contingencias que en definitiva afecten directamente en valor de
la entidad.
Los principales objetivos son:
• Asegurar la capacidad legal

• Asegurar el cumplimiento de los requisitos legales y las propias
normativas
• Ofrecer sinergia en las oportunidades de negocio
• Evaluar y monitorear el riesgo legal
• Establecer un marco legal adecuado para potenciar una actuación
sólida
• Establecer el plan de contingencia y actuación ante presencia de
riesgo de incumplimiento normativo
• Establecer el nivel de tolerancia para el riesgo legal y de cumplimiento
normativo
• Evaluar y controlar procedimientos
IV. Términos • Asesoría externa: servicio proporcionado por tercero, no se vincula

necesariamente con outsourcing (p.e. auditoría externa, clasificación
Vinculados al
de riesgos)
Riesgo Legal y • Contrato: Acuerdo celebrado entre dos o más personas por medio
Cumplimiento del cual se imponen o se transfieren una obligación o un derecho.
• Contingencia Legal: riesgo potencial de un resultado no favorable
en un proceso judicial, administrativo, arbitral determinado en fun-
ción a la opinión técnica de abogados.
• Debida Diligencia: se refiere al cuidado que la entidad debe tomar
antes de entrar en un acuerdo o de una transacción con otro parte.
• Empleados: funcionarios que laboran en la entidad.
• Garantía: responsabilidad que asume una persona de asegurar que
el servicio y/o producto que se origine en un contrato cumpla con
lo definido en el contrato.
• Norma: marco regulatorio y leyes complementarias.
31
• Políticas: aquellas disposiciones que definen las guías generales
de acción de la entidad, tanto en los aspectos operativos como
administrativos y de personal.
Se dividen en:
a. Políticas operativas: aquellas disposiciones generales que tienen por

objeto regular la asistencia que la entidad proporciona a sus presta-
tarios, definir estrategias de desarrollo y proporcionar una guía de
alto nivel para la toma de decisiones operativas.
b. Políticas financieras: aquellas que establecen las fuentes de finan-

ciamiento de los préstamos, propósito y aplicación de cada uno de
los fondos existentes y sus correspondientes términos y condiciones
para las operaciones.
• Procesos: Es el conjunto de actividades que transforman insumos

en productos o servicios con valor para el cliente, sea interno o
externo.
• Reglamento: Norma jurídica de carácter general dictada por el poder
ejecutivo o un órgano delegado. Su rango en el orden jerárquico es
inmediatamente inferior a la ley y, generalmente, la desarrolla.
• Subcontratación: contrato efectuado por la empresa que brinda
servicios a la entidad y un tercero para que este a nombre de la em-
presa contratada brinde servicios a la entidad.
• Tercerización: conocida también como outsourcing o externaliza-
ción, es el proceso en el cual una empresa subcontrata a otra para
que realice determinadas actividades más propicias a ellas.
• Vigencia del Contrato: se refiere al periodo de contratación
Los contratos que suscribimos con terceros, deberían hacernos la vida V. Contratos
más simple y fácil. Estimamos que en ellos se determinan todos los con Terceros
códigos de comunicación y se establecen de común acuerdo los mecan-
ismos de asignación de obligaciones, responsabilidades y derechos en-
tre las partes.
Los contratos conllevan una promesa que resultará exigible al formu-

larse dentro de una negociación y no fuera de ella. La teoría de la nego-
ciación requiere por lo tanto que los contratos como documentos entre
partes comprendan especificaciones exactas de las condiciones nece-
sarias y suficientes2. Sin embargo, son estos mismos documentos su-
scritos de buena fe, los que nos pueden llevar a situación no deseadas.
No soy especialista en materia legal ni pretendo inmiscuirme en cam-

pos especializados, pero en el transcurso de la vida me he visto enfren-
tado a situaciones no deseadas producto de una inadecuada lectura de
propuestas (promesas), borradores y contratos finales, los cuales como
cualquier persona en su momento, suscribí. Lo cierto es que la experi-
encia resulta provechosa sí se entiende e interioriza la premisa básica
de los contratos: “dicen lo que dicen, no se interpretan”.
Propondré una definición de contrato “Es un acto jurídico bilateral (al
menos dos partes) que se constituye por el acuerdo de voluntades de
32
dos o más personas (no ha obligación de suscribirlo) y que produce cier-
tas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y obli-
gaciones), debido al reconocimiento de una norma de derecho. Tiene
una doble naturaleza, pues también presenta el carácter de una norma
jurídica individualizada (por ejemplo, se puede ejecutar). Resulta ser
entonces un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos
y obligaciones y es una especie dentro del género de los convenios”3.
Entonces sí la definición planteada parece incorporar todo ¿cómo se
estructura en un documento? y ¿puede existir más de una forma de
contrato?
Lo primero que responderemos es que pueden existir diversas formas

de contrato, mencionaremos tres casos4 (por el tipo de suscriptor):
• Contratos con personal, donde los principales acuerdos son sala-

rios e incentivos (mayormente explícitos). La parte relacional, es
el elemento vital de estos, surge de la interacción entre la adminis-
tración y los empleados (interacción, objetivos alcanzados, trabajo
en equipo, entre otros). Cumple con las normas internas, legales y
otras vinculadas.
• Contratos con terceros, suscrito con clientes, proveedores, subcont-
ratistas, financistas y otros proveedores varios. Son usualmente los
contratos más explícitos con algún grado de automatización. Si bien
no requieren mucha atención por parte del personal, es importante
el aspecto relacional para temas de enmiendas y renovaciones.
• Contratos internos: son aquellos firmados o acordados entre partes
correspondientes a una misma organización (mayormente implíci-
tos). Algunos son servicios y pagos internos, por ejemplo acuerdos
entre departamentos o proyectos en equipos; son los contratos más
difíciles de seguir o de analizar.
En este punto sólo nos ocuparemos de los contratos con terceros. En

cuanto a la forma de estructuración, nuestra experiencia como consul-
tores de riesgo nos indica al menos considerar los siguientes puntos:
• Alcances: cuál es el objeto del contrato, qué me aporta como cliente.

• Medidas e indicadores de cumplimiento: las principales medidas
están referidas a plazos y entregables (qué se entrega y en qué con-
diciones)
• Responsabilidad por el uso de información: esto es relevante para
proteger la privacidad de la información que se pueda proporcionar
en el desarrollo de los servicios.
• Revisiones y Auditoría: obligación de quien contrata, debe indepen-
dientemente, lo dispuesto en el contrato establecer hitos de control.
• Relación del staff de consultores que trabajarán por el lado del
contratado: es preciso, mencionar que muchos contratos proponen
consultores seniors que participarán en el desarrollo de actividades,
pero que en la práctica dedicarán menos tiempo que el propuesto
o no participarán y serán otros quienes hagan el trabajo, con
menor experiencia de la que la empresa consultora presentó en su
propuesta.
• Existencia de subcontrata: en el contrato se debe especificar sí existe
33
esta posibilidad e indicar las responsabilidades y obligaciones
del sub – contratado con su contratante y del contratante con la
entidad.
• Costos y remuneración: sí bien, este punto es el primero que se dis-
cute en paralelo con el objeto del contrato. Consideramos que para
bien del trabajo, se contemplen aquellas situaciones que pudiesen
dilatar el trabajo: causas, responsable, forma de manejo, costos im-
putables y la forma de pago.
• Planes de contingencia y continuidad del negocio: debidamente de-
tallados y asignando responsabilidades al contratante y contratado.
Evidentemente, situaciones de causa mayor escapan a estos temas.
• Indemnizaciones: deberían incorporarse para ambas partes.
• Seguros: en caso se requiera.
• Dispositivo de salida o rescisión de contratos: debido a incumplim-
iento en las obligaciones de las partes y la forma de compensación
económica o, cancelación de mutuo acuerdo sin compensación
económica.
• Resolución de conflictos: existencia de mecanismos de arbitraje y
conciliación.
• Límites de responsabilidad: establecida la relación de responsabili-
dades en el mismo contrato.
• Examen de funcionamiento de servicios y auditoría: posterior a la
entrega del producto o servicio, el contratado debería incluir un
periodo de revisión de su funcionamiento (cuando ya se encuentre
en producción)
En el entendido de establecer al menos estos puntos en el contrato con

terceros, plantearemos una metodología para gestionar el riesgo legal
en los contratos mencionados.
No existen metodologías preestablecidas para la gestión del riesgo legal VI. Metodología
(se aplicará el correspondiente a riesgo operativo5). El procedimiento para la Gestión de
de trabajo persigue cumplir con las normativas, políticas, procedimien- Riesgo Legal
tos y la prevención y/o mitigación de este tipo de riesgo en función a
un conjunto mínimo de procedimientos y actividades:
a) Base de datos: corresponde al conjunto de documentación necesaria

(legal inventory) más información previa a la evaluación.
b) Recolección de eventos de pérdida por riesgo legal: la Unidad de
Riesgos deberá establecer los mecanismos necesarios para levantar
información de pérdidas asociadas a los eventos de riesgo legal,
considerados críticos y cuantificables en la actividad de evaluación
de estos riesgos (Anexo 1). Una vez culminado el levantamiento de
las pérdidas, las unidades de negocio y apoyo enviarán los formatos
a la Unidad de Riesgos, quienes validarán su contenido, en función
de la relación causa-efecto. Como producto de este paso, la Unidad
de Riesgos será responsable de emitir y comunicar oportunamente
los reportes y análisis comparativos de las pérdidas a las diferentes
áreas de la entidad, a fin de aplicar las medidas correctivas.
c) Análisis cualitativo bajo el enfoque de frecuencia y severidad
34
(Anexo 2) se deberá utilizar la herramienta de autoevaluación para
la identificación del riesgo legal y cumplimiento normativo para
que las unidades de la entidad, de forma subjetiva, identifiquen el
riesgo legal inherente a sus actividades, evalúen el nivel de control
existente y determinen los puntos de mejora que se deben realizar.
Durante este paso se realizarán reuniones donde se efectuarán:
• Talleres Grupales (Workshops): Este enfoque permite realizar un

contraste directo a través de las experiencias de diversas personas
y áreas sobre el riesgo legal y cumplimiento normativo, los
controles existentes y las mejoras que se necesitan. Las reuniones
estarán dirigidas por personal de la Unidad de Riesgos y estarán
compuestas, tanto por representantes de las gerencias o unidades de
negocio y otras unidades de apoyo.
• Cuestionarios: Están estructurados en forma de checklist y deberán
ser distribuidos a las gerencias o unidades de negocio para que éstas
identifiquen el nivel de riesgo y evalúen la eficacia de los controles
existentes. El alcance de estas preguntas puede variar según las re-
uniones realizadas con el personal involucrado en la identificación
del riesgo legal y cumplimiento normativo.
Una vez terminadas las mesas de trabajo o aplicación de cuestionarios, se

deberá sintetizar el catálogo de riesgo legal y cumplimiento normativo
obtenido para evitar duplicidad en el enunciado de los riesgos.
Posteriormente, los riesgos resultantes del proceso de síntesis deberán
asociarse a las categorías de riesgo legal y cumplimiento normativo
presentadas en Anexo 2 (ojo no es exclusivo, se podrán agregar de
acuerdo a las características de la entidad).
Para elaborar el mapa de Riesgo Legal, el personal de las unidades de

negocios y apoyo de la entidad que participan en la identificación de
las áreas / procesos / productos, tomando como base el “Catálogo Pre-
liminar de Riesgo Legal” elaborado en el paso anterior, realizarán las
siguientes actividades de autoevaluación:
• Determinar el nivel de severidad del riesgo legal y cumplimiento

normativo en caso se materialice considerando la siguiente tabla:
Escala Nivel Ubicación
1 No hay incidencia en el patrimonio Bajo
2 Existe una incidencia muy leve en el patrimonio Bajo
3 Existe una incidencia leve en el patrimonio Medio
4 Existe una incidencia baja en el patrimonio Medio
35
Afecta al patrimonio, se puede continuar con actividades
5 Alto
con cierta dificultad
Afecta significativamente al patrimonio, se puede continuar

6 Alto
con actividades con mediana dificultad
Afecta seriamente al patrimonio, se pueden continuar las

7 Muy Alto
actividades con alto grado de dificultad
Afecta seriamente el patrimonio e impide continuar con

8 Muy Alto
actividades
• Determinar el nivel de frecuencia o probabilidad de ocurrencia del

riesgo legal en caso se materialice considerando la siguiente tabla:
Escala Nivel Ubicación

1 El riesgo se puede producir en más de 24 meses Bajo
2 El riesgo de puede producir de 18 a 24 meses Bajo
3 El riesgo se puede presentar de 12 a 18 meses Medio
4 El riesgo se puede presentar de 9 a 12 meses Medio
5 El riesgo se puede producir de 6 a 9 meses Alto
6 El riesgo se puede producir de 3 a 6 meses Alto
7 El riesgo se puede producir de 1 mes a 3 meses Muy Alto
8 El riesgo se puede producir de 0 a 1 mes Muy Alto
• Efectividad de Control (Mitigador)

En función de los resultados de la evaluación, obtenidos en el paso an-
terior, se asignará un peso a la efectividad de los controles implantados
por la entidad para mitigar el riesgo legal, considerando los aspectos
indicados en la siguiente tabla:
Efectividad Ponderación
Control Efectivo 0.25 (control no elimina riesgo)
Control Medio 0.50
Sin Control 1.00
Con estos resultados se procederá a calcular, para cada ítem de la

matriz, el riesgo neto mediante la siguiente fórmula:
Impacto Neto = Criticidad del Riesgo x Efectividad del Control
Por ejemplo para un riesgo de alta criticidad (64) y alta efectividad

de los controles (0,25), el riesgo neto sería aproximado a 16, lo cual
36
significa que el riesgo se está mitigado adecuadamente (se encuentra
en el promedio)
d) Análisis cuantitativo bajo el enfoque de identificación, control, miti-

gación y monitoreo evaluando:
• Demandas legales: la exposición de riesgo con i) persona natu-

ral (créditos, depósitos), ii) persona jurídica (créditos, depósitos y
obligaciones), iii) empleado e iv) inversionistas se puede calcular
tomando el número de personas naturales, jurídicas, empleados e
inversionistas en la misma situación multiplicado por el promedio
de las obligaciones. Con esto la pérdida esperada seria igual a la
división entre el monto de las demandas y el número de clientes
tomando como base el promedio de las cuentas en el balance. Se
trabaja con demandas legales en las que aparece como demandante
(Dm) y demandado (Dd).
• Cumplimiento de Normativa: la exposición de riesgo por concepto

de compliance (normatividad, capital regulatorio y multas) se calcu-
lará en atención al número de multas sobre el número de cuentas y
la pérdida esperada será el promedio de las multas sobre el balance
de cada una de las cuentas
Es preciso anotar que en la cuantificación del riesgo legal y cumplim-

iento normativo aparecerán las reservas o provisiones, es decir, las con-
tingencias legales establecidas para cada una de las demandas y multas
o penalización, las cuales serán sustituidas una vez probado el modelo
cuantitativo por las pérdidas esperadas. Por correspondencia, las pér-
didas no esperadas se generarán en base a las volatilidades (desvia-
ciones estándar).
VII. Aspectos Existen tres ámbitos que pueden separarse para mejorar el análisis del
del Riesgo tema legal:
Legal
a. Entorno legal y cumplimiento: normas vigentes a nivel de entidad
supervisada, en el caso de la entidad, las normas principales son las
que regulan la actividad de intermediación financiera y otras vincu-
ladas con la actividad que desarrolla. Dentro de ello encontramos la
obligación de presentar los estados financieros y toda información
solicitada.
La entidad deberá:
• Vigilar el cumplimiento de las normas de intermediación finan-

ciera
• Diseñar e implementar el sistema de control interno
• Supervisar el control interno, exigiendo el cumplimiento de las dis-
posiciones legales, normas técnicas y reglamentarias
• Elaborar y aprobar los reglamentos de las normas de control y su-
pervisión de las actividades
37
• Establecer sistemas preventivos de control y vigilancia
• Imponer sanciones administrativas a las personas que laboren en la
institución cuando éstas infrinjan las disposiciones legales
b. Políticas: variable internas de cumplimiento permanente. Son las

líneas matrices que responden a la estrategia del negocio dentro del
ámbito de cumplimiento de las normas pertenecientes al entorno
legal. Corresponden a políticas de negocio, activos intangibles, re-
cursos humanos. En tal sentido, como principios de apoyo para medir
y disminuir el riesgo legal, la entidad debe considerar lo siguiente:
• Elaborar proyectos de trabajo, manuales de supervisión y vigilan-

cia, los cuales deberán contener las guías o listas de chequeo de las
principales normas aplicables a cada producto o servicio proporcio-
nado.
• Implementar procedimientos y políticas de cumplimiento, en las
cuales se definan de manera clara las responsabilidades y funciones
de supervisión de los funcionarios de cada área. Esto representará
que cada funcionario ejercerá labores adicionales de control del área
a su cargo y como consecuencia el responsable del cumplimiento de
las normas establecidas en las guías legales y programas de trabajo.
• Definir las normas jurídicas que representen mayor exposición de
riesgo para LA ENTIDAD, tomando como base para la determinación
de las mismas, las multas, sanciones, reclamaciones, quejas y
requerimientos presentados por los clientes y autoridades. Asimismo
se deberá tomar en cuenta para los efectos mencionados los resultados
de la revisión y evaluación de los procesos judiciales y extrajudiciales
en los que esté involucrada.
• Como medida y control del riesgo legal, adicionalmente a lo an-
terior, deberá establecerse muy claramente en las guías legales las
prohibiciones, limitaciones y restricciones a las operaciones de la so-
ciedad de garantía recíproca y cuyo incumplimiento pueda derivar
en multas y sanciones para la misma, sus accionistas, directivos, y
funcionarios.
• Elaborar procedimientos, métodos y políticas de control interno
que procuren una adecuada instrumentación y seguimiento de los
convenios y contratos en los que participe la entidad incluyendo la
formalización seguimiento y liberación de las garantías
• Elaborar procedimientos, métodos y políticas de control interno que
procuren una adecuada instrumentación y seguimiento de los con-
venios y contratos en los que participe la entidad.
• Como medida autorregulatoria, emitir normas de ética y de conduc-
ta que regulen el desempeño de las actividades y comportamiento
de los accionistas, directores y funcionarios de la entidad.
• Establecer los procedimientos adecuados a los cuales deberán su-
jetarse los directores y funcionarios, a fin de informar o representar
ante el órgano correspondiente las presuntas violaciones legales y
reglamentarias. Asimismo, establecer los procedimientos de inves-
tigación a fin de determinar lo conducente y llevarlo ante el órgano
respectivo para su decisión final.
• Establecer las sanciones aplicables a las personas que violen las nor-
38
mas contenidas en los diversos cuerpos normativos.
• Definir los órganos que se encargarán de:
- La emisión de las normas internas específicas que ese
desarrollarán
- La vigilancia
- La aplicación de sanciones, así como las reglas relativas a su
funcionamiento
• Establecer las sanciones aplicables a las personas que violen las nor-
mas contenidas en los diversos cuerpos normativos.
• La eficacia de la gestión de riesgo legal depende en gran medida de
un adecuado seguimiento por parte de la Gerencia y funcionarios
de la entidad, a fin de evitar la posible pérdida potencial económica
y no económica (reputacional) por el incumplimiento de las obliga-
ciones legales y administrativas. Por ello deberá contar con mecan-
ismos confiables como las auditorias legales, a fin de identificar
medir, monitorear, limitar, controlar, informar y revelar los riesgos
cuantificables y no cuantificables a los que esté expuesta, consid-
erando como materia de revisión, análisis y evaluación entre otros
aspectos los siguientes:
- Las operaciones que se encuentran instrumentadas bajo las di-
versas modalidades, para lo cual se revisarán los procedimientos
y políticas de control interno para una adecuada formalización
control, manejo y seguimiento de los mismos.
- Evaluación de los actos jurídicos de los procesos judiciales y ex-
trajudiciales en los que está involucrada la entidad
- Programas de capacitación sobre las disposiciones jurídicas apli-
cables a las operaciones de la entidad, a todo el personal direc-
tivo y administrativo de la entidad.
- Políticas, métodos y procedimientos de carácter interno utiliza-
dos por la entidad para el debido cumplimiento a las normas
jurídicas aplicables a cada producto y servicio proporcionado.
39
ANEXO 1
Registro de Información Riesgo Legal
Grado de Herramientas de Funcionario
Referencia Sinopsis Proceso Agente
Cumplimiento Gestión y Control7 Responsable
Macro Regulatorio Resumen Estratégico (St) Empleado (Em) Cumple Capacitación (1)
Leyes Leyes complementarias de Leyes Cliente Persona No cumple Aplicación de
Aquellos que proporcionan Natural (Cln): normativa (2)
directrices a los demás • Sujeto de Verificación de
procesos y son realizados crédito implementación
por LA JUNTA DIRECTIVA • Depositante (3)
u organismo que haga Inversionista Generación de
sus veces y por la alta Institucional Reportes (4)
gerencia para poder (InI):
cumplir con los objetivos • Privado
y políticas institucionales. • Público
Se refieren a la Proveedor de
planificación estratégica, Servicios (Ps)
los lineamientos de acción Estado (G)
básicos, la estructura
organizacional, la
administración integral de
riesgos, entre otros;
Operativo (Op)
Procesos esenciales de la
entidad destinados a llevar
a cabo las actividades
que permitan ejecutar
efectivamente las políticas
y estrategias relacionadas
con la calidad de los
productos o servicios que
ofrecen a sus clientes
Soporte (So)
Aquellos que apoyan a los
procesos estratégicos y
operativos, se encargan
de proporcionar personal
competente, reducir
los riesgos del trabajo,
preservar la calidad de
los materiales, equipos y
herramientas, mantener las
condiciones de
operatividad y
funcionamiento, coordinar
y controlar la eficacia del
desempeño administrativo
y la optimización de los
recursos.
Norma jurídica de
carácter general
dictada por el poder
ejecutivo o un órgano
Reglamentos delegado. Su rango en …
el orden jerárquico es
inmediatamente inferior a
la ley y, generalmente, la
desarrolla.
Directrices que rigen

la actuación, son
Políticas
lineamientos que deben …
Institucionales
seguirse para facilitar el
desarrollo institucional.
Es el conjunto de
actividades que
transforman insumos en
Procesos productos o servicios
…
Institucionales con valor para el
cliente, sea interno o
externo. Deberán estar
documentadas.
Disposiciones generales
que tienen por objeto
regular la asistencia que
LA ENTIDAD proporciona
a sus prestatarios, definir
Políticas estrategias de desarrollo
Operativas y proporcionar una guía
de alto nivel para la toma
de decisiones operativas.
Según su naturaleza,
éstas se agrupan en
operativas y financieras
ANEXO 2
Análisis Cualitativo del Riesgo Legal
Probabilidad o
Descripción Severidad Impacto Mitigador Impacto Neto
Número Frecuencia
(a) (c) (d) = (a) x (b) (e) (f) = (d) x (e)
(b)
Demandas
Pérdida por desconocimiento de

1 1 5 5 0.25 1.25
la normativa aplicable
Pérdida por interpretación
2 incorrecta de las disposiciones 3 5 15 1 15
legales aplicables
Errores en el procedimiento de
3 4 7 28 0.5 14
operadores
No atender a términos y plazos

4 que deben ser observados para:
• Revisiones
4a • Reclamos 7 3 21 1 21
4b • Observaciones del Órgano 2 4 8 1 8
4c Regulador 5 5 25 0.5 12.5
• Observaciones del Órgano
4d Impositivo 1 8 8 1 8
• Observaciones de la Unidad
4f de Defensa del Consumidor 3 8 24 0.25 6
Financiero
Pérdida por demanda originada

5 8 8 64 1 64
por desconocimiento de procesos
Pérdida por demanda originada

6 2 8 16 1 16
por cláusula lesiva a clientes
Pérdida por denuncia de acoso

7 2 8 16 1 16
sexual de empleados
Pérdida por denuncia de
8 incumplimiento de contrato de 3 8 24 1 24
funcionario
Pérdida por desconocimiento
9 de contrato con proveedor de 4 4 16 0.5 8
servicios
Multas
No presentación de EEFF en los

10 5 8 40 1 40
plazos definidos por la norma
Presentación extemporánea de
11 1 8 8 0.5 4
anexos a los EEFF
No clara información al mercado

12 1 5 5 1 5
sobre cambios en NICs9
Incumplimiento de Reglamento
13 1 8 8 1 8
de Riesgo Legal
Establecimiento de Grados de Riesgo
El nivel de tolerancia máxima al riesgo legal y cumplimiento normativo

en la escala de valoración es 64. Para cada indicador de exposición al
riesgo legal y cumplimiento normativo se establece un nivel máximo
de tolerancia máximo que refleja la frontera en que la operatividad de
los procesos es adecuada. Se construye un indicador global que refleja
el nivel de exposición al riesgo legal y cumplimiento normativo (Peso
Reclamos: 40% Peso Multas, Penalizaciones y Otros por Incumplim-
iento Normativo es el 60%).
El rango en que deberá ubicarse el indicador global de exposición al

riesgo legal y cumplimiento normativo será el comprendido entre los
niveles 1 y 4 (bajo – medio) de la escala presentada a continuación
La Unidad de Riesgos será responsable de alertar a los responsables

de los procesos que participan de cualquier desviación a los niveles de
tolerancia establecidos.
Grados Puntaje
Muy alto > 37
Alto 17 – 36
Medio 5 – 16
Bajo 0–4
El mapa de riesgo legal y cumplimiento es el siguiente:
S 1 2 3 4 5 6 7 8
42
REFERENCIAS : 1. “Nuevo Acuerdo de Capital” Comité de Supervisión Bancaria de
Basilea (www.bis.org) Junio 2006.
2. “Derecho y Economía” Cooter, Robert y Ulen, Thomas Capítulo IV
“Teoría Económica del Contrato” página 230 – 231. Fondo de Cul-
tura Económica, México 1998.
3. Monografía de Riesgos en la Empresa. Keil Roberto, Lima 2002,
4. Esta estructura es planteada para mejor entendimiento del riesgo
legal. No trata de definir que son los únicos tipos de contratos ex-
istentes.
5. “Nuevo Acuerdo de Capital”. Comité de Supervisión Bancaria de
Basilea (www.bis.org) Junio 2006.
6. Esto será llenado una vez que se haga el análisis situacional.
Los temas incorporados en este anexo son ilustrativos y tienen
el carácter de guía.
7. Sí se cumple con la generación de reportes para la gestión y moni-
toreo deberá cumplirse con los tres puntos restantes, en caso se
cuente con documentos de verificación de implementación, haberse
cumplido con los dos anteriores y sí, nos referimos a la aplicación de
normativa, quiere decir que se ha cumplido con el primer punto.
8. El puntaje de probabilidad y severidad es de 1 a 10, siendo 10 el
mayor puntaje. El impacto es resultado de la multiplicación de (b) x
(c). El mitigador es el mecanismo que permite reducir el impacto, se
debe identificar teniendo valores que van del 1 al 3 como máximo
9. Hace referencia a las normas internacionales de contabilidad
y financieras.
43
LA COMPENSACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL
ESTADO A SUS EX SERVIDORES POR EL NO PAGO
DEl TIEMPO DE SERVICIOS Y PENSIONES *
Dr. Luis Castro Reyes
Si bien es cierto, que el Estado mediante Decretos supremos en un prim-

er momento y, luego, en la Constitución Política ha logrado, que las ob- RESUMEN
ligaciones laborales con sus ex trabajadores, se paguen de acuerdo con
sus posibilidades de caja, el abuso de esa norma afecta a quienes labo-
raron durante muchos años y no logran muchas veces, cobrar una com-
pensación por tiempo de servicios y sus pensiones completas; pero lo
extraño, es que no todos los servidores públicos son afectados por esta
situación, sino algunos, lo cual deviene en injusto e inconstitucional.
Obligaciones laborales, ex servidores, incumplimiento, justicia. PALABRAS

CLAVES
1. La Constitución Política del Estado
La Constitución vigente y las obligaciones del Estado con sus ex servi-

dores, en su Título I, Capítulo II: «De los Derechos Sociales y Económi-
cos», en su artículo 24 señala:
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que

procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra de los trabajadores y de los empleadores.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de
las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores. (Én-
fasis nuestro).
Como se aprecia en este artículo, allí se señala que los pagos por la Com-
pensación de Tiempo de Servicios o beneficios sociales, son prioritarios;
es decir, antes que cualquier otro. Y eso se debe hacer obligatoriamente,
porque la Carta Básica debe de ser respetada por todos, empezando
por el propio Gobierno que, en ese caso, y por un determinado número
de años, ejerce las funciones que la Constitución le señala al Estado. El
artículo en mención no hace ningún tipo de distingos si el empleador es
un particular o si es el Estado.
2. Pago de Compensación de Tiempo de Servicios y Pensiones
En las Disposiciones Finales y Transitorias, se señala lo siguiente:
*
CASTRO REYES, Luis Arturo: Abogado, Magíster y Doctor en Derecho. Profesor nombrado de la
Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
44
Primera.- Los nuevos regímenes sociales y obligatorios, que sobre materia de
pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos en particular el correspondiente a los regímenes de los
decretos leyes 19990 y 20530, y sus modificatorias.
Segunda.- El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las

pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que este destina para
tales efectos y a las posibilidades de la economía nacional.
Mediante la primera disposición final, el Estado afirma que respetará las

pensiones que los servidores públicos hayan obtenido, según pertenez-
can a la 19990 o a la 20530; y en caso de modificarse las mismas, estas
no afectarán los derechos adquiridos.
Mediante la segunda disposición final, el Estado busca justificar su in-

cumplimiento del pago de pensiones a algunos funcionarios públicos.
3. Análisis de la segunda disposición final
Está referida al pago de las pensiones que los funcionarios públicos

hayan obtenido; pero no al no pago de la compensación por tiempo
de servicios o beneficios sociales. Sin embargo, el propio Estado no
cumple con dichos pagos, a los cuales tienen derecho todas las per-
sonas que dejan de trabajar, por cualquier motivo, quienes deben de
percibirlos de manera inmediata, al momento de jubilarse, cesar en
sus funciones. Y, sin importar o mediar ninguna justificación por el
simple principio legal de: “Nadie puede distinguir, donde la ley no
distingue”. Sin embargo, los gobernantes, desde hace mucho tiempo,
vienen haciendo caso omiso a los reclamos.
Es más, según las normas vigentes (señaladas) se debe iniciar los cor-
respondientes procesos y obtener sentencias favorables, para que, lo-
grado que sea el reconocimiento del derecho el ex servidor, este deba
ponerse en la “cola”. Lo que, en otras palabras, quiere decir, que a nadie
del gobierno le interesa cumplir ad pedem litterae con la Constitución.
De otro modo, creemos necesario presentar una reforma constitucional

del artículo veinticuatro, antes mencionado, y agregar al segundo pár-
rafo lo siguiente: «Está exonerado del pago oportuno el Estado hasta
que, el gobierno de turno, disponga el pago de dicha compensación por
tiempo de servicios».
Esta segunda disposición, sería expedida para justificar el no pago de

las pensiones a los funcionarios o servidores que cumplieron con su
tiempo de servicios, que cesaron y tienen derecho a ella.
Pero investigando casos específicos, nos damos con la sorpresa, de que
existe un trato discriminatorio, por tanto, injusto ya que a los militares
o policías, les entregan su compensación por tiempo de servicios opor-
tunamente; y, así mismo, les pagan sus pensiones totales tal como les
corresponde, igualmente ocurre con otras instituciones. Pero el caso
45
es que los ex servidores del Poder Judicial y Ministerio Público, son
los únicos que sufren con el incumplimiento de su compensación por
tiempo de servicios y por el pago completo de sus pensiones.
Expuesto el problema, queremos ver una luz al final del túnel, porque
no es posible que, siendo las personas afectadas vinculadas al mundo
del Derecho, no se busque una solución pronta, de tal manera que el Es-
tado no se afecte en sus arcas, pero tampoco se atente contra el derecho
indiscutible de quienes fueron sus trabajadores.
4. Veamos al respecto la figura de la compensación según la doctrina
La compensación de las obligaciones, se da cuando los sujetos de una

misma obligación, también lo son de otra, en la cual quien es deudor de
la primera es acreedor de la segunda y, así mismo, quien es acreedor de
la primera resulta siendo deudor de la segunda. Ejemplo:
Primera obligación
Johan es deudor de una obligación con prestación de dar una suma de
dinero a Eusebio, ascendente a cincuenta mil nuevos soles (S/. 50,000.00)
cuya relación jurídica es el 15 de julio del 2007 para ser cumplida el 15
de diciembre del 2007.
Segunda Obligación
Eusebio es deudor de una obligación con prestación de dar suma de
dinero a Johan, ascendente a cuarenta y cinco mil nuevos soles (S/.
45,000.00) cuya relación jurídica es de 13 de setiembre del 2006 para ser
cumplida el 13 de diciembre del 2007.
Esto quiere decir, que entre los sujetos de las obligaciones planteadas,
a fin de no hacer desembolsos de dinero en una fecha y luego en otra,
pueden dar por pagada una de ellas y completar el saldo de la otra.
Pues bien, ese dar por pagada una de ellas, es lo que se conoce como
compensación.
El Dr. Jorge Llambias señala:
La compensación es la neutralización de dos obligaciones recíprocas.

Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio reúnen la cali-
dad de acreedor y deudor, recíprocamente, cualesquiera sean las causas
de una u otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas
hasta donde alcanza la menor y desde el tiempo en que ambas comen-
zaron a coexistir.
El jurista peruano Felipe Osterling señala:
La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que op-

era cuando dos personas son respectivamente acreedoras y deudoras
una de otra. En virtud de la compensación las dos relaciones obliga-
torias se extinguen recíprocamente, hasta donde alcance el importe de
LLAMBIAS, Jorge Joaquín: Manual de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Albaledo Perrot S. A.,
1998, p. 489.
46
la menor de ellas. En consecuencia, el deudor, que resulta al propio
tiempo acreedor de su acreedor, le paga utilizando el crédito que tiene
contra él. La compensación dispensa pues mutuamente a los deudores
de la ejecución efectiva de las obligaciones, constituyendo, en buena
cuenta, un doble pago abreviado.
De lo expuesto por los mencionados juristas, arribamos a la misma con-

clusión, o sea, quienes se tengan obligaciones mutuas, pueden compen-
sar fueran o no del mismo monto o valor dinerario (no olvidar que uno
de los elementos de la prestación, es la patrimoniabilidad), ahorrando
los riesgos que ocasiona llevar dinero para cubrir las obligaciones, más
fácil resulta dar por pagada la menor y solo abocarnos a la diferencia.
Esto también da seguridad, en quien deba de realizar el cumplimiento
de una de las obligaciones, frente al cumplimiento que a él le tiene a
su vez su acreedor en otra obligación donde resulta siendo su deudor,
toda vez que, quien le asegura que una vez que ha satisfecho y honrado
su obligación como deudor, su acreedor y deudor de la obligación que
a él le tienen, este también la honrará con la misma puntualidad que él
lo hizo.
Este esquema de la compensación resulta aplicable en el caso del Es-

tado frente a sus ex servidores.
5. Nuestro Código Civil lo define de la siguiente manera:
Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas,

exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde re-
spectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra.
La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen
de común acuerdo.
En esta norma, podemos apreciar que no solo se define, sino se fijan los
requisitos que se necesitan para que se dé la compensación:
a. Obligaciones recíprocas, es decir, deben de ser los mismos sujetos

en ambas obligaciones y tener ambos las calidades de deudores y
acreedores en una y otra.
b. Obligaciones líquidas, no ha dicho el artículo, que solo serán diner-
arias, sino que también podrán ser ilíquidas, pero para compensar
se deben de liquidar mediante operaciones aritméticas.
c. Obligaciones exigibles, es decir, que ninguna de las obligaciones
haya prescrito.
d. Obligaciones fungibles, quiere decir que no necesariamente tienen
que ser dinerarias o consumibles.
e. Obligaciones homogéneas, quiere decir, que no tienen que ser iguales
necesariamente, por ejemplo compensar una tonelada de arroz extra
por dos toneladas de arroz extra, deben de ser de la misma natu-
OSTERLING PARODI, Felipe: “¿Cómo opera la compensación en el Derecho Civil comparado?”.

En: Revista Themis. Lima, N.° 5, año 1967, Semestre 2, p. 47.
I, art. 1288, edición oficial, Lima, 1984.
47
raleza, o siendo de distinta naturaleza, se puedan compensar por
acuerdo de los interesados o sujetos de la obligación, por ejemplo
se podría compensar una tonelada de arroz extra por una tonelada
de azúcar rubia; los bienes al no ser de la misma especie, diremos
que no son homogéneos, o es que eso depende de la naturaleza de
la obligación, es decir que sean de dar, hacer o no hacer. La compen-
sación se puede dar no por los bienes en cuanto a su especie, sino
valorizando los mismos, de tal manera que solo nos queda la com-
pensación de cantidades líquidas.
Es decir, en todas aquellas obligaciones que cualquier persona pueda

tener con otra, sea natural o jurídica, se puede presentar la compen-
sación y solo la ley, no permite que se pueda realizar entre particulares
y el Estado, lo que quiere decir que mediante otra ley, se puede dar la
compensación.
Existen en la actualidad muchas deudas que tiene el Estado a particu-

lares, porque dicen que no hay dinero, me refiero en especial a los ce-
santes de un Poder de Estado, como lo es el Poder Judicial, quienes
argumentan, que el Ministerio de Economía y Finanzas no le da el pre-
supuesto necesario para cubrir las planillas de dichos pagos a los ce-
santes y jubilados y solo alcanza para pagar parte de la pensión que les
corresponde (no se pagan pensiones completas).
Muchos de estos ex trabajadores, fallecen y no cobran, menos lo pueden

hacer sus familiares quienes realizan sus gastos para la declaratoria de
herederos y a pesar de existir procesos laborales concluidos con ejecu-
torias, no se puede cobrar por dicha falta de dinero, cuando el Estado
resulta ser el patrono.
El doctor Alfredo Quispe Correa señala:
Ese sistema de propiedad pública resulta peor y más opresivo que la

propiedad privada. Si el Estado es el único propietario y es, a la vez,
el único empresario, la condición del trabajador resulta más humil-
lante. No tiene opción para cambiar de trato. Y carece de seguridad:
¿en dónde reclamar por las arbitrariedades del “jefe”, el trato hostil, las
condiciones de trabajo? A pesar de las imperfecciones, el liberalismo
sigue manteniendo una superioridad moral sobre las sobrevivientes
tendencias socialistas marxistas.
Este párrafo pinta de cuerpo entero lo que sucede con el Estado que es
eficiente, para descontarnos los pagos correspondientes a los impuestos
por la quinta categoría, cada vez que, se nos hace algún tipo de reten-
ción o por la cuarta categoría, si tenemos ingresos como profesionales
en el ejercicio libre, nos fiscaliza por intermedio de la Superintenden-
cia Nacional de Administración Tributaria, pero para cumplir con sus
obligaciones, ese mismo Estado, es “moroso” e incluso no reconoce los
intereses que dicho dinero, ha devengado por concepto de la mora cor-
respondiente.
QUISPE CORREA, Alfredo (Autor y ed., 2007): La Constitución Económica. 2.ª Ed. Lima, p. 25.
48
6. Análisis del problema de la deuda interna del Estado con sus ex
trabajadores
Por qué razón, si no hay dinero (esa es la excusa inaceptable que da el

Estado a quienes laboraron para él) no se permite compensar las ob-
ligaciones tributarias de los ex trabajadores, con las deudas que nos
tiene. Ese dinero ahorrado de los impuestos puede servir para que el
pensionista, como adulto mayor, tenga una vejez digna y que su din-
ero no termine en alguna obra intrascendente que realiza el Estado a
veces, porque al no pagarse revierten al tesoro público los fondos no
utilizados.
Nadie, ni siquiera el Estado, puede enriquecerse indebidamente, como
es el quedarse con el dinero de las personas que trabajaron para él y a
las que realmente pertenece.
¿Por qué razón a los particulares se les exige el depósito de la com-

pensación por tiempo de servicios en las instituciones financieras y,
sin embargo, el Estado no realiza esos mismos depósitos año a año?
El amparo jurídico del Estado, para el incumplimiento de sus obliga-

ciones, se encuentra en el artículo 1290 del Código Civil que señala:
Se prohíbe la compensación:
1. En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido

despojado.
2. En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.
3. Del crédito inembargable.
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la
ley.
7. Análisis del inciso 4 del artículo 1290 del Código Civil
Este inciso permite, una salida, toda vez que, señala que puede haber
compensación con el Estado, si la ley lo permite, esto quiere decir, que
los legisladores pueden dictar una ley y permitir que, quienes aún no
han cobrado su compensación por tiempo de servicios, lo vayan haci-
endo con el monto de los impuestos, que tienen que pagar los ex servi-
dores por sus ingresos de cuarta o quinta categorías.
Precisamente, somos de la opinión que debe modificarse el inciso bajo

análisis y permitir la compensación entre el Estado y particulares que
tengan la condición de haber sido sus servidores y de ser, por tanto,
sus acreedores, de la compensación de tiempo de servicios y de pen-
siones incompletas, otorgándoseles un crédito que lo puedan aplicar
cuando las empresas le efectúen las retenciones, y presente el número
de acreedor del Estado, de esa manera obtendrán el beneficio que el
Estado dice no poder hacer en este momento por no haber suficiente
dinero para afrontar dichos pagos, cumpliendo el anhelo de muchos ex
servidores.
49
8. La modificación que se propone, al artículo 1290 del C.C.
Se prohíbe la compensación:
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la

ley, como la compensación de tiempo de servicios, las pensiones no
pagadas en su totalidad y otros de quienes han servido al estado y
tengan la condición de jubilados o cesantes, pudiéndolo hacer medi-
ante la deducción de sus impuestos o tributos a realizarse en cualqui-
er dependencia pública, reglamentándose en un plazo no mayor de
90 días de la publicación.
Ya es tiempo, que el Estado peruano deje de ser el peor empleador que

existe y se niegue a pagar o cumplir con sus obligaciones, tomando
como excusa, que no hay dinero para el pago de sus pensionistas, pero
sin buscar una solución al problema, porque no son tomados en cuenta
por los Gobiernos (nacional, regional y local) de turno en los presupues-
tos para el sector correspondiente. Si ello es cierto, entonces el Estado
es moroso de manera dolosa; porque teniendo dinero, para enfrentar
los problemas que demandan actualmente, por qué no cumple con sus
obligaciones, más aún que se trata de la compensación por tiempo de servicios,
que se obliga y se exige a los empleadores particulares; y, de pensiones com-
pletas que sirven en muchos casos para cubrir necesidades básicas de jubilados
y pensionistas. Creemos que el Estado debe dar el ejemplo.
Por otra parte, consideramos que los señores congresistas, cuya tarea es
velar por el cumplimiento de las leyes (fiscalización), entienden que el
no pago de la compensación de tiempo de servicios atenta contra los ex
servidores, y que debe superarse esta injusta situación.
Pensamos que el tema analizado en el presente artículo no es solo preo-

cupación de quienes se encuentran en esa condición, sino, también de
quienes están laborando actualmente (activos), y que algún día, pasarán
a ser cesantes o jubilados, y que puedan sufrir como sucede ahora.
Finalmente, como gente de derecho y, sobre todo, pretendiendo que se

haga justicia, es que ya es tiempo, para que se busque alguna forma de
compensación de las obligaciones del Estado con sus ex trabajadores,
sin necesidad de tener que iniciar un proceso judicial, para lograr el
pago.
50
LAS EMERGENCIAS ECONÓMICAS
Alfredo Quispe Correa *
RESUMEN El Estado ha cambiado. De una concepción intervencionista se ha deri-

vado hacia un modelo que deja al mercado la solución de los problemas
económicos y sociales. Es un tránsito lleno de dificultades, en gran parte
por las diferencias notables que existen en las sociedades que pugnan
por salir del subdesarrollo, de la postración y de la marginación. Pero,
además, porque la vida no se desenvuelve como si estuviera en una vía
asfaltada, sin obstáculos ni sobresaltos. La crisis, que aparece de pronto
y hace estallar las previsiones más fundadas en un programa de gobi-
erno, es el ejemplo más dramático. A esa situación es a la que llamamos
emergencia económica.
El presente trabajo se orienta a su análisis y a los límites constitucion-

ales que encauzan la conducta de un gobierno, en materia económica y
financiera, en situaciones de riesgo.
Palabras claves
1) Estado 6) Emergencia
2) Constitución 7) Crisis
3) Gobierno 8) Interés nacional
4) Legislativo 9) Subsidiariedad
5) Ideología 10) Decreto de Urgencia
INTRODUCCIÓN Las emergencias se pueden presentar en cualquier momento y rondar

cualquier asunto. El presente trabajo se circunscribirá a la situación
económica y al instrumento constitucional destinado a enfrentar las
emergencias y superarlas. La hipótesis central de la investigación con-
siste en determinar si el Decreto Supremo de Urgencia, instrumento le-
gal concebido por la Constitución, tiene límites o no y, en caso de existir
éstos, determinar cuáles son. Porque hay autores que han considerado
impreciso al Decreto Supremo de Urgencia, y creo que no lo es tanto. La
Carta Nacional es muy estricta cuando habla del Régimen Económico
y define sus características, que constituyen el contorno que perfila el
camino por el que debe discurrir la citada norma legal.
Para iniciar el tema, abordaremos la orientación del Estado en

la actualidad: ¿es un Estado interventor?, ¿se trata de un Estado
indiferente? A continuación, estudiaremos la distinción entre emergencia
y subsidiariedad, que no son sinónimos; luego, analizaremos el
trato constitucional de las últimas Cartas que han regido en el país.
Llegaremos así al punto central de la hipótesis: el Decreto de Urgencia,
sus límites en la Constitución actual, su utilidad, si es que la tiene, y la
asignación de su control a un poder del Estado. Finalizaremos haciendo
un análisis comparativo con otras Constituciones.
*
Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex-Ministro de Justicia. Ex-Decano de la Facultad.
Profesor Ordinario Principal en el área del Derecho Constitucional
51
El objetivo es que estas ideas contribuyan al debate generado en este
punto y se pueda unificar criterios sobre el particular. Propósito difícil,
hay que admitirlo, porque es un tema jurídico y ése es un asunto que
parece concebido para monopolio de los abogados y su dialéctica.
II
El Estado ha transitado, desde su nacimiento, por diversos modelos.

Al inicio pretendió ser un guardián invisible que debería aparecer sólo
cuando la libertad del individuo estuviera en peligro. Dejar hacer, dejar
pasar, fue el lema que se inscribió en muchos programas de gobierno.
Dos guerras mundiales, la aparición del marxismo –hoy, sin embargo,
en situación disminuida– y las crisis económicas que agobiaron al mun-
do han conducido a pensar que el azar no puede regir las relaciones
sociales.
Se pensó, luego, que el Estado debía asumir un control absoluto de la

economía y extenderlo, en los regímenes totalitarios, hasta el dominio
total de la sociedad. La ideología, de la cual se desprendía esa acción,
concibió la felicidad humana como resultado de libertades regimenta-
das por un conjunto de personas: el gobierno, dueño irresistible de la
razón y la verdad. Pérez Escobar, en una afirmación categórica y sor-
prendente, rememora ese pasado con nostalgia y dice que el elemento
específico del Estado contemporáneo es el intervencionismo estatal en
las actividades económicas. (2004: 330). Lo fue, es cierto. ¿Lo es ahora?
Comprobar que la ideología no puede encerrar la realidad y tallarla

bajo su imperio se logró tras fracasos sucesivos que afectaron a genera-
ciones enteras. Parte de esa concepción fue la planificación compulsiva:
sólo era posible hacer y pensar aquello que el Estado había determi-
nado como programa económico por un lustro; en el mejor de los casos,
porque era un plazo que podía extenderse más allá, hasta veinte años.
La ideología concibió el “modelo perfecto” que la planificación com-

pulsiva se esforzó por alcanzar en el tiempo. Sólo se producía lo que
el Estado señalaba. Igual trato recibió el deseo de educarse: había que
encaminar las “vocaciones” por las “carreras” que el gobierno juzgaba
necesarias. Allí se mató la iniciativa individual, en magnitud tal que
no se sabía ni se supo responder ante lo inesperado: una sequía, un
cataclismo, una inundación, una epidemia. La parálisis total de un go-
bierno ante lo sorpresivo y la emergencia.
Ese modelo fracasó en el mundo. Y se abrió paso, nuevamente, la con-

cepción que funda en la libertad del hombre las posibilidades de éxito
y en la disminución del aparato estatal la estrategia para alcanzarlo.
Este renacimiento se ha extendido en la actualidad. La gran mayoría de
países ha retomado el camino liberal y las bondades del mercado como
fuente de solución a todos los conflictos. Pero, siguiendo la ruta inversa
al caso anterior, ese abandono al azar tampoco garantiza un tránsito
sin sobresaltos, por lo que algunos Estados se inclinaron por la planifi-
cación democrática, concertada, la planificación indicativa. Aún así, un
52
sismo de grado ocho podía remecer desde sus cimientos cualquier pro-
grama gubernamental, aunque se hubiese elaborado en serios procesos
técnicos y democráticos. ¿Qué hacer en esas circunstancias?
Marco Antonio Guzmán nos facilita, en una síntesis, las fases y grados
de intervención del Estado en la economía. Señala que, en la primera
etapa del liberalismo, un gobierno “era mejor cuanto menos intervenía
en la economía”. De esa etapa se pasó al Estado-empresario, en el que
la institución cambió de árbitro a promotor y de promotor a asumir
directamente el rol empresarial para promover el desarrollo directa-
mente. Ello condujo al sobredimensionamiento del Estado; hoy se está
de regreso de ese Estado grande a un Estado descentralizador, pero que
no abandona sus preocupaciones sociales. (1996: 43-54).
III
Esa situación impensada e inesperada que perturba el camino de un

proceso político es la que calificamos de emergencia económica. La
Real Academia de la Lengua nos proporciona varias acepciones: ac-
ción y efecto de emerger; suceso, accidente que sobreviene; situación
de peligro o desastre que requiere de una acción inmediata. La acepción
que nos interesa es: accidente que sobreviene, situación de peligro o
desastre que requiere de una acción inmediata. Y es, precisamente,
esa “acción inmediata” la que tiene que estar comprendida en el texto
constitucional, para que un gobierno actúe dentro de los cauces que la
propia Carta le marca y no se desborde en actitudes mesiánicas, opre-
sivas y arbitrarias.
Si no fuera así, si la ley no previera la contingencia, se puede caer en

errores y abusos. ¿Cómo debería actuar el gobierno frente a una emer-
gencia económica? ¿Existe o no un control legislativo sobre la discre-
cionalidad del Ejecutivo? ¿Cuál es el ámbito de actuación en un esce-
nario perturbado por un déficit en la balanza comercial, originado por
inundaciones que arrasaron la agricultura, por citar un ejemplo?
Se debe anotar que en el modelo liberal el Estado tiene la posibilidad

de actuar subsidiariamente. Lo subsidiario es diferente a la emergencia.
Apelando nuevamente a la Real Academia de la Lengua, vemos que
es una acción o responsabilidad que suple a otra principal. Son defini-
ciones más transparentes que las enredadas definiciones legales. Para
los diccionarios jurídicos especializados, emergencia se refiere, entre
otras acepciones, a las disposiciones provisionales, en casos apremi-
antes, para el bien público o la seguridad general. Y lo subsidiario es
entendido como refuerzo o sustitución de lo principal. En cualesquiera
de las definiciones citadas rescatamos las ideas siguientes: situación de
riesgo, provisionalidad y, obviamente, temporalidad, en la emergencia;
y, en el caso de la subsidiariedad, el concepto de sustitución.
Dromi admite la intervención del Estado en una emergencia económica

que llama “admisible”. Es la función de suplencia (que en nuestro caso
53
sería subsidiaria), justificada por razones urgentes que responden al
bien común y están restringidas en el tiempo (2004: 749). Si bien se nota
sinonimia en los términos, se debe señalar que ambos vocablos se difer-
encian notablemente, como se ha apreciado en el párrafo anterior.
IV
Revisemos, brevemente, la historia constitucional reciente del país, de-

jando sobreentendida la raíz liberal de todas las Cartas. La Constitución
de 1920, en el artículo 57º, señalaba que: “en circunstancias extraordi-
narias de necesidad social se podrá dictar leyes o autorizar al Poder
Ejecutivo para que adopte providencias tendientes a abaratar los artíc-
ulos de consumo para la subsistencia, sin que en ningún caso se pueda
ordenar la apropiación de bienes sin la debida indemnización”.
Idénticos conceptos tenía el artículo 49º de la Carta de 1933, que serían

sustituidos en la Carta de 1979, la que desarrollaba los dos términos
citados en la siguiente forma:
a) en su artículo 132º afirmaba que, en situaciones de crisis grave o de

emergencia, el Estado puede intervenir en la actividad económica
con medidas transitorias de carácter extraordinario; y,
b) en el artículo 211º, inciso 20, se señalaba como atribución del gobi-
erno: Administrar la Hacienda Pública, negociar los empréstitos y
dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera,
cuando así lo requiera el interés nacional, con cargo a dar cuenta al
Congreso.
A diferencia de la Constitución de 1979, la vigente se inclina por la ori-

entación económica que prevalece en el mundo. La de 1979, en el artíc-
ulo 113º, precisaba que el Estado podía ejercer actividad empresarial
con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y
alcanzar los objetivos de desarrollo. La actual la restringe a la actividad
subsidiaria que, como bien sostiene Rubio Correa (1999: T. 4, 235), se
da cuando el Estado interviene en la economía, apoyando a los demás
sectores empresariales, o realizando las tareas que ninguno de ellos re-
aliza, pero no compitiendo directamente con ellos.
La coincidencia de ambas Cartas descansa en la adopción de medidas

extraordinarias, pero la actual para adoptar medidas de emergencia en
materia económica y financiera ha precisado mejor el instrumento legal
y su nivel: es el Decreto Supremo de Urgencia, que tiene rango de ley,
que puede ser impugnado por un proceso de inconstitucionalidad y
cuya duración está limitada al año del ejercicio presupuestal en que se
promulgue la norma.
La razón de esta temporalidad es sencilla: el Presupuesto General de la

República se aplica del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. En
ese lapso puede ocurrir la emergencia, que se afronta por el Decreto Su-
premo de Urgencia; pero, al presentarse el proyecto presupuestal para
el siguiente año, se deberá incluir una partida regular si el fenómeno
54
persistiese. Resuelta la crisis, si hay saldo, se habilita otra partida, para
lo cual no se requiere otro Decreto de Urgencia, sino apelar al com-
portamiento usual dispuesto por la Ley del Presupuesto General de la
República.
Roberto Dromi, cuando hace una referencia a los Decretos de Necesi-

dad y Urgencia, explica que no es una facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo sino de una expresa habilitación legislativa; emana de la Con-
stitución. Literalmente sostiene que:
El principio de prohibición que pesa sobre el Poder Ejecutivo para dic-
tar leyes sufre una excepción cuando concurren circunstancias que no
admiten los tiempos normales que requiere la elaboración legislativa.
Se deberá tratar de verdaderas urgencias (…). (2000: 207).
El Decreto Supremo de Urgencia, destinado a resolver los problemas

generados en momentos críticos, ha sido objeto de reparos diversos.
Para Marcial Rubio (1999: T. 4, 360):
Por el tipo de norma que se autoriza a dictar, un decreto con fuerza de
ley, la interpretación de cuál es la situación extraordinaria y cuál es ma-
teria económica y financiera, tiene que ser necesariamente estricta y no
extensiva, porque se trata de una excepción al principio general que las
normas con fuerza de ley son dictadas por el Congreso.
También se ha estimado que la facultad del gobierno de dictar decretos

de urgencia ha excedido el límite impuesto por la Constitución, que es
relativo a materia económica y financiera y sólo en casos verdadera-
mente críticos. Una definición en ese sentido es la del doctor Hakans-
son Nieto, (2001: 371), que señala:
La experiencia de los decretos de urgencia expedidos durante la vigen-
cia de la Constitución peruana de 1979 es similar a la actual Constituci-
ón, pues su utilización desvirtuó el carácter excepcional y urgente por
su vocación de permanencia y uso excesivo en la práctica.
César Landa, en un estudio publicado por la editorial Palestra, dem-

uestra su preocupación por la discrecional utilización de la facultad del
Ejecutivo para dictar Decretos de Urgencia en casos en que no se ha
verificado la emergencia. Advierte que esa valoración del Ejecutivo es
subjetiva, como subjetiva puede ser la intervención del legislativo, para
no ratificarlos o enmendarlos. Lo que se debería, agrega (2003: 660), a
no tener parámetros claros acerca de la “urgencia” de un tema tan par-
ticular. Landa estima que:
Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos
jurídicos al ser indeterminados en la norma suprema. (2003: 655).
Este planteamiento lo compartimos a medias. Hemos indicado que en
la actual Carta se ha precisado el rango de ley del Decreto de Urgencia,
que se origina en una necesidad perentoria para enfrentar una crisis
que afecta la economía o las finanzas, y que el control está a cargo
del Legislativo, cuyo marco de referencia y actuación es el Título III
de la Carta, referido al Régimen Económico. Así como es conveniente
55
advertir que, en los últimos años, ha disminuido el uso indiscriminado
de los Decretos de Urgencia y que, si no ha habido el correspondiente
control legislativo, se debe a que este poder ha estado vinculado may-
oritariamente, por resultados democráticos electorales o alianzas pos-
teriores, al Ejecutivo.
El instrumento adoptado por la Constitución, el Decreto de Urgencia,

objeto de críticas por la manera como ha sido manipulado por muchos
gobiernos, impide reconocer las dificultades que tuvo que enfrentar
la administración política cuando tal figura no existía. Será oportuno,
entonces, recordar lo ocurrido en el primer gobierno del arquitecto Be-
laúnde Terry.
Regía la Constitución de 1933. En el año 1968 estalló una crisis económi-

co-financiera que sorprendió al gobierno, sin que éste contara con un
instrumento constitucional que le permitiera actuar con la velocidad
que ese trance exigía. Se tuvo que apelar, para conjurarla, a una inter-
pretación extensiva del inciso 23 del artículo 123º de la Carta vigente
(“Ejercer las demás atribuciones de la potestad legislativa”) para del-
egar funciones legislativas al Ejecutivo. Nacieron así los denominados
Decretos Supremos HC, gracias a la delegación legislativa obtenida de
ese modo. Pero nadie podía explicar ni fundamentar su nivel jerárqui-
co, el tiempo de duración en que debían estar vigentes, ni la forma de
impugnarlos.
Por esa razón, al convocarse la Constituyente que redactaría la Carta

de 1979, el tema renació y recuperó actualidad. Y fue, gracias al pen-
samiento de Del Vecchio, con sus “ideas fundamentales para la elab-
oración de una nueva Teoría del Estado”, que se obtuvo la información
imprescindible para adoptar esta figura como mecanismo de actuación
rápida frente a una emergencia. Decía:
(...)sucesos extraordinarios pueden hacer indispensable para la vida del
Estado el que se adopten medidas inmediatas, que por su movilidad,
sólo los órganos ejecutivos, es decir, el gobierno, pero no los legisla-
tivos, se hallan en grado de adoptar con la necesaria prontitud. (1956:
161).
A raíz de la nueva Constitución italiana, que puso coto al arbitrio del

Ejecutivo para apelar a los “decretos leyes” en circunstancias difíciles,
Del Vecchio destacaba los límites que ésta imponía: el gobierno puede
dictar disposiciones con fuerza de ley en casos extraordinarios de
necesidad y urgencia, pero debe presentarlas el mismo día al Congreso
para su conversión en leyes; esas disposiciones perdían su eficacia si no
se convertían en leyes dentro del plazo de sesenta días contados desde
su publicación. Argumentaba que, si bien a la función legislativa le
correspondía actuar en esos casos, su actuación intermitente le restaba
eficacia ante la función administrativa, que es de naturaleza continua.
(1956: 162-163).
Estas ideas fueron muy valiosas en la discusión generada en esos días;
en la que participamos —a través del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional, entre otras personas, con el entonces diplomático y
56
autor de numerosas obras, doctor José Pareja Paz Soldán, gran maestro
y amigo ya fallecido—. El tema era la necesidad de dotar al Ejecutivo
de un instrumento legal que le permitiese actuar con eficacia. El texto
citado del profesor italiano nos lleva a pensar lo difícil que resulta com-
prender que hoy se le ponga en duda o se reste importancia a la exist-
encia de esta institución en la Carta vigente en el país.
Hemos señalado que la emergencia obedece a una situación de peli-

gro que aparece de improviso, mientras que la actividad subsidiaria
responde a otro concepto: la participación estatal se da si la empresa
privada no quiere realizar una actividad por no ser rentable aunque
sea de utilidad social o si, realizándola, la ejecuta de manera deficiente.
La crítica a esa actividad subsidiaria descansa, como dice García Toma,
(1998: T. II, 125), en que se restringe a la ley la posibilidad de interven-
ción estatal; pero creemos que esta opinión —que en algún momento
compartimos— no es conveniente dada la discrecionalidad de que
hacen gala muchos gobiernos. Si se pudiera hacer empresa por un De-
creto Supremo de Urgencia, no sería de extrañar que el Estado vuelva
a realizar actividad empresarial plena para “aliviar” presiones transi-
torias que, luego, al volverse definitivas, conducirían a la “quiebra” del
Estado. O realizarlas, simplemente, para satisfacer las demandas de
empleo de un clientelismo político voraz e insatisfecho.
Fermandois (2001: T. I, 73) señala los requisitos que, a su juicio, per-

miten la actuación subsidiaria del Estado en la actividad empresarial:
que sean acciones convenientes para el bien general, que no existan
particulares dispuestos a alcanzar dichos fines o que, existiendo, estén
fracasando; que el Estado agote esfuerzos para promover esa activi-
dad entre los particulares; que se trate de una actividad transitoria, que
sirva para estimular a los particulares a cubrir el vacío, así como que
pueda cesar la actividad estatal cuando la asuman los particulares, para
evitar competir con ellos.
Podemos citar, como actividad subsidiaria estatal, si ese fuere el régi-

men que se adoptara, el caso del tren de Huancavelica. Actualmente, el
Estado financia la remodelación de la vía, de angosta a una ancha, así
como la modernización de locomotoras y ferrocarriles. En este caso el
pasaje tiene que ser subsidiado (lo he llamado “pasaje social”), dada la
situación de extrema pobreza de los habitantes de esa zona. Si el Estado
no deseara administrarlo, y lo diera en concesión a la actividad pri-
vada, tendría que establecer algún tipo de exoneración o subsidio para
que funcione este servicio elemental en beneficio de los pobladores que
requieren movilizarse diariamente para subsistir, y sufren graves estre-
checes que los colocan al borde de la indigencia y de la muerte.
VI
Veremos ahora los criterios que se aplican en otros países. Para comen-
zar tomaremos el caso de Bolivia, porque en la actualidad se encuen-
tra en funciones una Asamblea Constituyente que, por lo que pudimos
apreciar en nuestra estancia, a fines de Julio del 2007, en Santa Cruz de
57
la Sierra, apunta a inclinarse totalmente por el socialismo. La Carta vi-
gente, según la edición de diciembre 2005, dispone en su artículo 141º,
del Capítulo III, lo siguiente:
El Estado podrá regular, mediante Ley, el ejercicio del comercio y de la

industria cuando así lo requieran, con carácter imperioso, la seguridad
o necesidad públicas. Podrá también, en estos casos, asumir la direc-
ción superior de la economía nacional. Esta intervención se ejercerá en
forma de control, de estímulo o de gestión directa.
Como se aprecia, la forma de atender la emergencia económica, en Bo-

livia, es mucho más amplia que la concebida en la Carta nuestra. Allí,
prácticamente, el Estado, bajo la declaratoria de “carácter imperioso”,
puede asumir la dirección superior de la economía, lo que se podría
entender como la posibilidad de una planificación forzosa y que las
empresas sólo puedan tener la administración directa del gobierno.
Dalla Vía, al tratar en el Capítulo IX de su obra La Doctrina de la Emergen-

cia y las Restricciones a los Derechos Económicos (1999: 349-391), desarrolla
de manera preferente lo que nosotros consideramos como el Régimen
de Excepción (Estado de Emergencia y Estado de Sitio); sin embargo,
a pesar de que la Constitución argentina no ha diseñado ese trato de
manera singular, diversas leyes, la de “Emergencia Administrativa”
(reforma del Estado y proceso de privatizaciones) y la de “Emergen-
cia Económica”, permitieron a través de normas de urgencia abarcar
áreas tributarias, fiscales y económicas. Cita una jurisprudencia de la
Corte Suprema que avaló esa atribución presidencial, bajo la excusa
del principio de supervivencia del Estado, en cuyo caso puede asumir
atribuciones legislativas (1999: 362-363).
La Constitución colombiana, en su artículo 334º, inciso 1, señala que:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste
intervendrá por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utiliza-
ción y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano.
Jacobo Pérez Escobar, autor colombiano, al comentar este dispositivo

dirá que las reglas que rigen la intervención económica, son:
1.- De inmediato, racionalizar la economía.
2.- El fin mediato es conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de

los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo, así como la preservación de un ambiente
sano.
3.- Se ordena por ley pero la ejecuta el gobierno. (2004: 332).
58
Leguizamón Acosta dice, al referirse a la vigente Constitución colom-
biana:
Busca un Estado activo e interventor en todas las cuestiones económi-
cas: un Estado que dirija y determine el camino a seguir; que planifique
el desarrollo y el crecimiento económico; que promueva y fomente la
producción y la inversión; que intervenga directamente como empresa-
rio; que distribuya los recursos y la riqueza de la Nación; que controle y
sancione las prácticas indebidas, que regule toda la actividad comercial
y de mercado, etc. (2002: 161).
Señala, además, cuáles son los principios básicos para la interven-

ción del Estado en la economía: “principio de dirección general de la
economía, principio de intervención por mandato de la ley; con esos
principios puede regular el comercio exterior y hasta fijar el cambio
internacional” (2002: 165).
El gobierno de Colombia puede dictar Decretos de Emergencia

Económica, “…decretando con fuerza de ley todas las medidas nec-
esarias, destinadas a conjurar las crisis económicas, sociales y ecológi-
cas e impedir la extensión de sus efectos. (Art. 215º de la Constitución
Colombiana)” (2002: 167). Va más allá de lo que propone nuestra Carta,
llegando a abarcar crisis sociales y ecológicas. Ahora bien, cabe pre-
guntarse, a propósito, si al estar el medio ambiente considerado dentro
del Régimen Económico en la Constitución peruana ¿puede un Decreto
Supremo de Urgencia disponer medidas extraordinarias en ese campo
si se presenta una crisis? Mi respuesta es afirmativa.
En el caso de Venezuela, que se ha orientado al camino socialista, el

Estado puede: aprobar las líneas generales del plan de desarrollo
económico y social de la Nación (art. 187.8), lo que constituye una
enorme limitación para la actividad privada. Dentro de los “Estados de
Excepción” ha considerado, en la segunda parte del art. 338º, el estado
de emergencia económica y que el gobierno puede asumir facultades
legislativas (art. 236.8).
VII
Para finalizar esta exposición abordaremos las conclusiones relativas al

ordenamiento constitucional peruano. En primer lugar, la emergencia
económica está constitucionalizada. El gobierno está facultado para in-
tervenir, mediante Decretos de Urgencia, en la actividad económica y
financiera en caso de una crisis.
En segundo lugar, el instrumento dispuesto por la Constitución para la

actuación emergente del Ejecutivo es el Decreto Supremo de Urgencia,
que tiene rango de ley, periodicidad limitada al ejercicio presupuestal y
no puede contener materia tributaria, en vista que el tributo se encuen-
tra protegido por la reserva legal y la intervención del Legislativo.
Punto tercero, los Decretos de Urgencia se restringen a la materia

económica y financiera cuando así lo requiera el interés general. Pues
59
bien, la materia económica y financiera está perfectamente delimita-
da en el Título III de la Constitución, cuando desarrolla el “Régimen
Económico”, que destaca las siguientes limitaciones: no puede reformar
un contrato ni adoptar medidas tributarias, restringiendo la actividad
estatal empresarial a la situación de subsidiariedad. Sólo comprende,
de manera concreta, las áreas signadas en los capítulos I, II, III, IV, V,
VI del título referido de la Carta, casos en los que sí puede intervenir el
gobierno si lo requiere el interés general.
Hay que anotar, sin embargo, una excepción. Está contenida en la se-
gunda parte del artículo 135º de la Constitución que dispone, en caso
de disolución del Congreso, que el Ejecutivo puede legislar mediante
Decretos de Urgencia. En esta hipótesis la acción del gobierno puede ir
más allá de la materia económica o financiera. Es un estado de necesi-
dad.
Existe, entonces, un marco de actuación del Ejecutivo con sus corre-

spondientes limitaciones. Hay que admitir, sin embargo, que lo subje-
tivo o abstracto aparece en la frase “lo requiera el interés general”. Su
ambigüedad puede dar origen, como señalan diversos críticos citados,
a que se le use indebidamente. Para evitarlo existe el Congreso. Si éste
no cumple su rol es poco lo que se puede hacer. El problema está aquí
y no en la institución de la Carta que ha revelado, en múltiples opor-
tunidades, la utilidad efectiva del Decreto Supremo de Urgencia para
enfrentar y superar emergencias económicas o financieras graves.
60
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Comares. Granda.
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1993. Tomo 4. Fondo Editorial Universidad Católica. Lima.
61
SECCIÓN CONFERENCIAS
64
Borders and Boundaries,
a Modern Form of Power 1
Christopher Pollmann 2
In order to live and to reproduce itself, mankind organizes reality, that

means its natural and social environment. This organization is only
possible with the help of representations and mainly language. Above
all, it consists of perceiving, discerning, conceiving, distinguishing and
naming countless material (that is visible or palpable) and mental (or
psychological) phenomena 3. By way of consequence, distinctions seem
to be an essential condition of and inherent to human life 4.
However, we may distinguish two types of distinctions: On the one

side, there are frontiers which unite extremely disparate things together
in one entity in order to perceive it as separate from a more or less
different environment.
Examples of frontiers are the skin, the horizon, birth and death. The
term of frontier adopts the language used by the US-american historian
Frederick TURNER who, at the end of the XIXth century, used this
concept to describe the advance of Western civilization toward the
American West 5. On the other side, there are boundaries which group
and classify more or less similar elements. Boundaries between
countries and peoples for instance assemble certain human beings in
order to distinguish them from other human beings.
1 For much extended French versions, see “Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux
frontieres individualisées: le droit et le temps”, forthcoming in Cités. Philosophie, politique, histoire
(Paris); “Le droit comme systeme de frontieres. De l’étude des délimitations vers une théorie de la
« construction juridique de la réalité »”, forthcoming in Droit prospectif - Revue de la recherche
juridique (Aix-Marseille); “La frontiere - horizon indépassable de l’humanité ou l’Ouvoir objectivé”,
Revue du droit public et de la science politique (Paris), 1999, p. 481-499.
2 Prof. Dr. jur., Université Paul Verlaine - Metz, France; honorary professor of the Universidad San
Martín de Porres, Lima; Visiting Fellow, Harvard Law School (2001-02).
3 See Peter BERGER / Thomas LUCKMANN, The social construction of reality: a treatise in the
sociology of knowledge, Doubleday: New York 1966. On the distinction between material and mental
phenomena, see Maurice GODELlER, L ‘idéel et le matériel. Pensées, économie, sociétés, Fayard: Paris
1984 (Engl. The mental & the material: thought, economy & society, Verso: London/New York 1988);
Derek SAYER, The violence of abstractian. The analytic loundations of historical materialism, Basil
Blackwell: Oxford/New York 1987, p. 83-112.
4 See François CHIRPAZ, “L’expérience humaine et son lieu”, in: Proceedings of the first colloquy,
in 1987, of the “Centre d’etudes régionales du Genevois” Frontiere et confrontation(s), Annemasse/
France without date, p. 7-14 (8); Jean POUILLON, “Appartenance et identité”, in: Le genre humain
N° 2 « Penser classer » (1981), reprint Le Seuil: Paris 1988, p. 20-29 (20).
5 See John M. FARAGHER (ed.), Rereading Frederick Jackson Turner: “The Significance of the Frontier
in American History” (1893) and Other Essays, Yale Univ. Press: New Haven/Ct. 1999.
65
This paper only deals with boundaries. But in its title, you have
noticed the presence not only of the wide term boundary, but also of
the narrower border. The truth is that I cannot resist from associating
the territorial separation (border) with many other, spatial, economic
and social distinctions (boundary). In fact, all of them seem to obey to
the same logic of a unidimensional perspective, of naturalizing human
classifications and of exerting power.
Thus, in the first part of this paper, I wish to show that it is namely its
borders which constitute the nation-state. Widening the perspective,
the second part shall work out the general character of boundaries,
allowing people to classify and dominate other people. The third part
will then suggest that nowadays, borders and other material boundaries
such as sex tend to decrease in importance to the benefit of symbolic and
especially legal boundaries.
I. Carving tbe Nation-State
There are people whom we know: in our family, in the football-club,

friends, fellow workers, ... These relations are characterized by personal
acquaintance. By way of consequence, transitions are fluid. Rarely are
there clear-cut boundaries: some friends are closer than others, our
relatives are not all of equal importance to us, etc. Furthermore, the
different communities overlap: the parish is not identical with our
family or the chess-club.
Then there are people whom we do not know: they form under certain
conditions communities such as towns, regions and nation-states.
These are compulsory: you are either Peruvian, Bresilian, Bolivian or
whatever, but intermediate possibilities rarely exist, and most nation-
states prevent their citizens from obtaining a simultaneous second
citizenship. They act as owners of their citizens 6. Moreover, the national
communities and their borders have a totalitarian tendency: they apply
not only on the political level, but also to economics, culture, religion,
etc. Thus, trade-unions, tennis-clubs, religious sects are Mexican,
Argentinian or Colombian, but hardly Amazon or Latin¬American. In
other words, overlapping within and between nation-states is rare.
Most of any country’s citizens do not know each other. Nevertheless,

they feel as though they belong together. If you ask them what they
are, most of them will reply “I a m Peruvian/Chilean/Venezuelan...”,
showing that nationality, beside sex and profession, usually is a
fundamental factor in one’s identity. Lacking a material basis in
personal acquaintance, the feeling of belonging together can only result
from mental factors, from representations. I would like to show now
6 See Etienne BALIBAR, “Qu’est-ce qu’une frontiere”, in: Marie-Claire Caloz-Tschopp et al. (eds.),
Asi/e - violenee - exclusion en Europe. Histoire, analyse, prospective, Université de Geneve 1994, p.
335-341 (337).
66
that borders are such representations, mental constructions which are
accompanied by material elements, for instance border controls and
national flags.
In fact, there are no boundaries in nature, nor in tribal and other

traditional human societies. In nature as well as amongst those human
beings, transitions are fluid: geology, climate, vegetation, animal life,
human ways of living and working change gradually. Boundaries
disrupt and break these continuities, they create the interior and the
exterior by abstracting from certain differences while underlining
other differences which thus become qualitative ones 7. For instance,
the borders of Peru suggest that within the Peruvian territory, all its
inhabitants would be somewhat similar, whereas beyond these borders,
people would be fundamentally different. This does not correspond to
reality: Inhabitants of let’s say Puno are materially much more similar to
those of La Paz in Bolivia than to people living in Iquitos, even though
they may feel closer to the latter. We may therefore say that inside and
outside, national and foreign, are not any more natural than boundaries
- they are all constructed in a simultaneous process by people and by
political institutions in particular.
a modernized silhouette of Marianne, used in one of the official state

symbols:
7 See Paul ALLIES, L ‘invention du territoire, Presses universitaires de Grenoble 1980, p. 21; Pierre
BOURDIEU, Le sens pratique, Ed. de Minuit: Paris 1980, p. 238, 348 (Engl. The locic of practice ,
Stanford University Press 1990); 1. POUILLON (see above my note 4), p. 20, 26 f.
67
one of the French two-Euros coins:
and the logo of a private company 01 medical instruments:
We may demonstrate this construction referring to France. The French

Revolution of 1789 took place under the symbol of Marianne, a mythical
revolutionary woman. For more than a century, this figure expressed
the political existence of France and still does so to a certain extent (see
the official representation reproduced here). Since the beginning of the
XXth century however, Marianne has been partially replaced by the
geometric figure hexagon. A social scientist has in fact discovered in a
study of thousands of advertisements, logotypes etc. that the hexagon
- rather than Marianne - serves more and more to symbolize France
(see the two examples also shown here) 8. Like the hexagon, the French
territory in Europe has, in a schematical view, six regular edges. This
perfectly characterizes the nation-state and the role of its borders. A
geometric figure is only present thanks to its boundaries. If we take
away the line bordering a hexagon, the figure will disappear. This also
applies to the nation-state: if we abolish its borders, it will not exist any
longer. If you look for equivalent examples, you may think of Italy of
which the territory is often represented as a boot. But this example is
much weaker than the hexagon, because the boot is not a geometric
figure.
8 See Peter RONGE, “Zur Semiotik der Vorstellung von Frankreich als «Hexagone »”, Semiotische
Berichte mit: Linguistik interdisziplinär, vol. 11, n° 2/1987, p. 179-207.
68
As the nation-state, national identity as well is created only negatively,
by demarcation 9. For instance, one may feel Peruvian in contrast or in
opposition to Chile or another, preferably neighboring country. But it
would be impossible to be Peruvian if all human beings in the world
were Peruvian.
The mental process of drawing territorial boundaries nevertheless also

produces material differences and separations, such as the physical
border-line, customs and national styles of architecture. In return,
the borders are reinforced by these material distinctions. But as
mental phenomena, boundaries are basically in our head, and mostly
even “intemalized”10. They thus create nation¬states as “imagined
communities” (the American political scientist Benedict ANDERSONll).
It is not astonishing then that the whole process of separating an
interior from an exterior requires the naming of inside and outside:
the nation¬state only exists by abstractions such as Peru, Chilean, a
Bresilian, ... Giving a name to a space and a population thus delimited
also means to reify them, that is to transform them into things, objects
or even persons, although they do not have any material existence as
such. These reifications imply that people forget about the disordered
and continuous character of the material world, that they neglect
the permanent impact of time and history on national classifications
and therefore their process-character 12. Reifications may go as far as
naturalizations when nations, ethnies, races and so on appear as natural
and eternal. Thus, they are not only reified, but also withdrawn from
social change. Nationalism and racism always proceed this way in
order to create inescapable distinctions and oppositions amongst
human populations.
II. Classifying and Dominating People
Being mental representations, borders can hardly be isolated from other

boundaries: between sexes, ethnies, organizations and institutions, ...
Boundaries are always related to a process of classification. Classification
always implies the same mental developments in a simultaneous
process:
creation and homogenization of what will be inside and outside by way
of abstraction and demarcation. That is why the entities supposed to be
defined and classified do in fact not exist prior to their classification - on
the contrary, they result from it 13.
In order to classify and to draw boundaries, it is necessary to conceive

the material which is going to be ordered according to a single criteria.
9 See Francis MARTENS, “Entre chiens et loups: le carré raciste”, in: Le genre humain n° 2, p. 96-110
(98).
10 See E. BALIBAR (note 6), p. 337 quoting Johann Gottlieb FICHTE.
11 See Benedict ANDERSON, Imagined communities. Reflections on the origin and spread of
nationalism, 2nd rev. ed., Verso: London/New York 1991, in particular p. 170 ff. on “the map”.
12 See C1audine SAUVAIN-DUGERDIL, “Une vision fragmentée et figée de l’humanité: l’illusion du
concept de reproduction”, in: M.-Cl. Ca1oz-Tschopp et al. (eds., note 6), p. 303-313(304).
13 See J. POUILLON (note 4), p. 29.
69
The material has to be perceived in a unique dimension 14. Therefore,
the phenomena to be distinguished are implicitly considered as
similar15. Their differences weigh less than what they have in common.
For instance, women can only be distinguished from men, colored
people from white people, Bolivians from Peruvians on the condition
of being perceived as human beings. On the contrary, a classification is
hardly possible amongst a dog living in Arequipa, a house built beside
a river and the washing machine you have just started to run16 - unless
you find something important they have in common.
We have seen that monodimensionality and similarity are,

astonishingly, the conditions of classification. By way of consequence,
classifying phenomena which are fundamentally different necessitates
the suppression of their radical strangeness. That is why the multiple
classifications operated all over the world in the process of globalization
progressively eliminate exocitism and replace it by mere quantitative
differences 17.
Of course, all that is not innocent. To classify probably also means

to establish an order and an hierarchy. These effects are usually not
explicit nor even intended 18. They result from the inevitable fact that
each classification is done on a certain cultural background. Colored
and white people for instance have been distinguished in societies
where white is in many respects better than colored. Therefore, this
classification itself automatically attributes an inferior position to
Coloreds, even when there is no will of discrimination.
Concerning nationalism and racism, we have to conclude that they

result from the interplay of two main factors: the distinction amongst
people and the perception of these people as members of a single
species. Surprisingly, it is the idea of a universal human essence and
of universal human rights which may contribute to the exclusion and
extermination of certains groups of people 19. It is the rapprochement of
nationals and immigrants which can transform the latter into victims
of racism2O. Paradoxically, the more people abolish their mutual
strangeness, the more the dominating groups tend to invent differences
in order to confirm the group identity and to maintain their privileges.
14 See A1bert JACQUARD, “L’unidimensionna1ité, condition de la hiérarchie”, in: Le genre humain

n° 2, p. 11-19 (16).
15 See Co1ette GUILLAUMIN, Le chou et le moteur a deux temps. De la catégorie a la hiérarchie, in:
Le genre humain n° 2, p, 30-36 (31 f.); F. MARTENS (note 9), p. 98.
16 See C. GUILLAUMIN, p. 31 f., 33 for cabbage and a two-stroke engine ...
17 See Jean BAUDRILLARD / Marc GUILLAUME, Figures de l’altérité, Descartes & Cie: Paris 1994,
p. 10, 19,48; E. BALIBAR (note), p. 336.
18 See C. GUILLAUMIN (note 15), p. 32 f.
19 See BAUDRILLARD/GUILLAUME (note 17), p. 11 S.; concerning jews Léon POLIAKOV, “Les
, sémites et les sauvages”, in: Le genre humain n° 2, p. 90-95 (94) and Le mythe aryen, Calmann-Lévy:
Paris 1971; see also BERGERlLUCKMANN (note 3), p. 140. For a critica1 study on human rights, see
C. POLLMANN, “The recourse to human rights in order to overcome them”, Georgian Law Review
n° 4/1999, p. 56 él 63, www.geplac.org/publicat/law/archives/g1r99q4e.pdf.
20 See Hervé LE BRAS, “Plus français que moi, tu rentres chez toi”, in: Le genre humain n° 19 «Emiger
irnmigrer », Paris: Le Seuil1989, p. 9-17.
70
A more complex but equally important area of classification is the
production of goods and services. I am thinking of the division of labor.
With the help of language, people first distinguish numerous objects
in the material world (raw materials, sources of energy, laws of nature,
human and social needs, etc.) 21. Then they invent and identify various
activities related to these objects. Ultimately, they attribute each activity
to particular individuals or groups of persons. I am resuming and
simplifying here a long historical process which has accelerated during
the ongoing industrialization. The specialization that has taken place
over the last centuries has in fact led to further decompose the material
world, human activities and professions. Law and the state sanction the
attribution of roles. I need not emphasize that the division of labor and
particularly the distinction of manual and intellectual work give power
to those who exercise the necessary functions of coordination, direction
and control.
We may resume that classifying people means drawing more or less

precise boundaries amongst them. That implies to submit certain
individuals and groups of people to domination by others. This
domination takes two forms. Firstly, radical strangeness is eliminated
by physical destruction or assimilation.
Secondly, classification induces an implicit hierarchy. This gives a new

connotation to the famous proverb “Divide et impera”. As we shall see
now, however, territorial classifications tend to be replaced by symbolic
ones.
III. From Borders to Symbolic Boundaries
Collective and especially territorial patterns of individual identity, such

as places of birth and residence, but also sex and religion seem to become
less important for determining the existance and destiny of individual
human beings. Individuals are more and more called and obliged to
take care of themselves, to attend to - and thus delimit-- their affairs,
by taking numerous decisions and actions. They can no longer rely on
family, village, tribe or other communities to organize their lives.
Territorial borders and other material boundaries are thus decreasing

in importance. They tend to be replaced by symbolic and in particular
legal boundaries. Indeed, «the norm is the boundary» (the British
anthropologist Anthony COHEN) 22. Law is the art of the limit, it is the
socially authorized discourse which names, classifies and distinguishes.
It institutes either new boundaries or sanctions for the transgression of
already established boundaries. The limits drawn or reinforced by law
are therefore uncountable: fixing of territories, various spaces and areas
of competence, the distinction between the allowed and the forbidden,
21 See A. JACQUARD (note 14), p. 11 f.

22 Anthony P. COHEN, The Symbolic Construction of Community, Routledge: LondonINew York
1989, p. 69.
71
the constitutional separation of powers, numerous definitions of roles,
institutions, objects, actions, processes, etc.
However, the most important boundary in contemporary Westem

life may be the one establishing and protecting the individual private
sphere (“right to privacy”). Indeed, the modem social order «can only
be realized by the recognition of an invisible boundary within which
the existance and the activity of each individual enjoy a zone of security
and of freedom. The rule determining this boundary [...] is the law» (the
German jurist Friedrich Carl VON SA VIGNY in 1840) 23.
If individual privacy is recognized and protected in the Westem world

now for almost two centuries, this private sphere really becomes
important only with the individualization of the last decades, that
means in the process during which individual s become responsible
for themselves and obliged to choose and to decide for always more
aspects of their daily life. The zone of privacy is organized as the field of
immaterial, symbolic boundaries which gradually replace - territorial -
borders. The reason for this change could be that law does not prescribe
the contents of privacy, but just fixes its outer limits. In other words, law
gives to individual s an abstractly defined space of action which shall
be filled by the various decisions and actions of separate individuals.
We may therefore conclude that whereas borders essentially organize
groups and communities, legal boundaries mainly institute individuals.
The evolution fram a territorial toward a legal organization of society
is thus also a shift from collective separations to individual distinctions.
The “atomization” or disintegration of modern society reflects in the
individualization of its boundaries.
23 Friedrich Carl VON SAVIGNY (1840), quoted by Friedrich A. HAYEK, La constitution de la liberté
[1960], Litec: Paris 1994, p. 448 f. In the same sense already Karl MARx, La questionjuive (1843), Aubier:
Paris 1971, p. 105 (Engl. “On the Jewish Question”, in Early Writings, Vintage: New York 1975).
72
FRONTERAS Y LÍMITES,
UNA MODERNA FORMA DE PODER
Christopher Pollman
Para poder vivir y reproducirse, el hombre organiza la realidad; es

decir, su ambiente natural y social. Esta organización sólo es posible
con la ayuda de representaciones y principalmente del lenguaje. Sobre
todo, consiste en percibir, discernir, concebir, diferenciar y nombrar los
incontables fenómenos materiales (que pueden ser visibles o palpables)
y mentales (o psicológicos). En consecuencia, las distinciones parecen
ser una condición esencial e inherente a la vida humana.

Sin embargo, podemos distinguir dos tipos de diferencias: Por un
lado, existen fronteras que unen cosas extremadamente diferentes en
una sola entidad para percibirla como separada de un ámbito más o
menos distinto. Como ejemplos de fronteras podemos citar la piel,
el horizonte, el nacimiento y la muerte. El término frontera adopta el
lenguaje usado por el historiador estadounidense Frederick TURNER
que, a fines del siglo XIX, utilizó este concepto para describir el avance
de la civilización occidental hacia el Oeste americano. Por otro lado,
existen límites que agrupan y clasifican a ciertos elementos más o menos
1 Para más versiones ampliadas en francés, ver: “Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux
aux frontières individualisées: le droit et le temps” (Globalización y Atomización. De los confines
ancestrales a las fronteras individualizadas: el derecho y el tiempo), disponible en Cités. Philosophie,
politique, histoire (Filosofía, política, historia) (París); “Le droit comme système de frontières. De l’étude
des délimitations vers une théorie de la «construction juridique de la réalité»” (El derecho como
sistema de fronteras. Del estudio de las delimitaciónes hacia una teoría de la “construcción jurídica de
la realidad”), disponible en Droit Prospectif - Revue de la recherche juridique (Derecho Prospectivo - Revista
de la Investigación Jurídica (Aix, Marsella). “La frontière - horizon indépassable de l’humanité ou
pouvoir objectivé” (La frontera horizonte infranqueable de la humanidad o poder objetivado), Revue
du droit public et de la science politique (Revista del derecho público y de la ciencia política), (París), 1999,
págs.481-499.
2 Prof. Dr. Jur., Universidad Paul Verlaine-Metz, Francia; Profesor Honorario de la Universidad San
Martín de Porres, Lima; Profesor visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard
(2001-2002).
3 Ver: Peter Berger/Thomas Luckmann, The social construction of reality: a treatise in the sociology of
knowledge (La construcción social de la realidad: un tratado en la sociología del conocimiento). Doubleday:
New York 1996. Con respecto a la distinción entre los fenómenos materiales y mentales, vea Maurice
Godelier, L’idéel et le matériel. Pensées, économie, sociétés (Lo mental y lo material. Pensamientos, economía,
sociedades), Fayard: París 1984 (Versión en inglés: The mental & the material: thought, economy & society).
Verso: Londres/New York 1998); Derek Sayer, The violence of abstraction. The analytic foundations
of historical materialism (La violencia de la abstracción. Los fundamentos analíticos del materialismo
histórico). Basil Blackwell: Oxford/New York 1987, págs. 83-112.
4 Ver François Chirpaz, “L’expérience humaine et son lieu” (La experiencia humana y su lugar), en:
Proceedings of the first colloquy (Actas del primer coloquio), en 1987, del “Centre d’etudes régionales
du Genevois” (Centro de estudios regionales del Ginebrés) Frontière et confrontation(s) (Frontera
y confrontaciones), Annemasse/Francia sin fecha, págs. 7-14 (8); Jean Pouillon, “Appartenance et
identité” (Pertenencia e identidad), en: Le genre humain nº2 «Penser classer» (El género humano nº2
«Pensar, calsificar» (1981), reimpresión Le Seuil: París 1998, págs. 20-29 (20).
5 Ver John M. Faragher (ed.), Rereading Frederick Jackson Turner: “The Significance of the Frontier
in American History” and Other Essays (“Releyendo a Frederick Jackson Turner: “La importancia de la
Frontera en la Historia Americana” y Otros ensayos) (1893), Universidad de Yale. Editorial: New Haven/
Connecticut 1999.
73
similares. Los límites entre los países y pueblos, por ejemplo, reúnen a
unos seres humanos para diferenciarlos de los otros seres humanos.
Este documento sólo tratará sobre los límites. Pero en su título, podrán
notar la presencia no sólo de la amplitud del término límite, sino
también la limitación del término frontera. Lo cierto es que no puedo
evitar relacionar la separación territorial (frontera) con muchas otras
distinciones espaciales, económicas y sociales (límites). De hecho,
todas parecen obedecer a la misma lógica desde una perspectiva
unidimensional, de naturalizar las clasificaciones humanas y de ejercer
el poder.
Así, en la primera parte de esta presentación, deseo demostrar que

son, básicamente, las fronteras las que constituyen el estado-nación.
Ampliando la perspectiva, la segunda parte abordará el carácter general
de los límites, permitiendo a los pueblos que clasifiquen y dominen a
otros pueblos. Luego, la tercera parte propone que en la actualidad las
fronteras y otros límites materiales tales como el sexo tienden a disminuir
en importancia frente a los límites simbólicos y especialmente legales.
I. Esculpiendo el Estado-Nación
Existen personas a las que conocemos: sea en nuestra familia, en el

club de fútbol, amigos, compañeros de trabajo,... Estas relaciones se
caracterizan por el conocimiento de la persona. En consecuencia, las
transiciones son fluidas. Rara vez existen límites bien definidos: algunos
amigos son más cercanos que otros, no todos nuestros familiares son
de igual importancia para nosotros, etc.; además, las comunidades
diferentes se superponen: la parroquia no es lo mismo que nuestra
familia o que el club de ajedrez.
Así también, existe gente que no conocemos: forman siguiendo

ciertas condiciones comunidades tales pueblos, regiones y estados-
naciones. Esto es obligatorio: uno es sea peruano, brasileño, boliviano
o lo que sea, pero las posibilidades intermedias existen de manera
rara y muchos estados naciones impiden que sus ciudadanos puedan
obtener una segunda ciudadanía simultánea. Actúan como dueños
de sus ciudadanos . Asimismo, las comunidades nacionales y sus
fronteras poseen una tendencia totalitaria, que no sólo se aplica a nivel
político, sino también a nivel económico, cultural, religioso, etc. Así, los
sindicatos, los clubes de tenis, las sectas religiosas, etc., son mexicanos,
argentinos o colombianos, pero difícilmente de la Amazonía o de
América Latina. En otras palabras, la superposición dentro y entre los
estados-naciones es poco común.
Muchos de los ciudadanos de un país no se conocen entre sí. No obstante,

sienten como si se pertenecieran. Si les preguntan qué son, muchos de
Ver Etienne Balibar, “Qu’est-ce qu’une frontière” (Qué es una frontera), en: Marie-Claire Caloz-
Tschopp et al. (eds.), Asile- violence-exclusion en Europe. Histoire, analyse, prospective (Asilo-violencia-
exclusión en Europa. Historia, análisis, prospectiva, Universidad de Ginebra 1994, págs. 335-341 (337).
74
ellos responderán:”Soy peruano, chileno, venezolano...mostrando que
la nacionalidad, fuera del sexo y la profesión, usualmente es un factor
fundamental en la identidad de un individuo. La carencia de una base
material en el conocimiento personal, la sensación de pertenencia sólo
es resultado de factores mentales, de representaciones. Ahora quisiera
demostrarles que las fronteras son tales representaciones, construcciones
mentales que se acompañan de elementos materiales, por ejemplo los
controles fronterizos y las banderas nacionales.
De hecho, no existen límites en la naturaleza o en las sociedades

humanas tradicionales o tribales. En el plano de la naturaleza como
entre los seres humanos, las transiciones son fluidas: la geología, el
clima, la vegetación, la vida animal, las formas de vivir de los humanos
y el cambio gradual del trabajo. Los límites trastocan y rompen estas
continuidades, crean el interior y el exterior mediante la abstracción
de algunas diferencias, destacando otras diferencias que, por lo tanto,
se vuelven cualitativas. Por ejemplo, las fronteras del Perú proponen
que dentro del territorio peruano, todos sus habitantes son similares
en algún sentido, mientras que fuera de estas fronteras, la gente es
básicamente diferente. Esto no corresponde a la realidad, los habitantes,
digamos, de Puno son materialmente mucho más similares a los de La
Paz en Bolivia que a la gente que vive en Iquitos, aún así ellos se sientan
más cercanos a éstos. Por ello, podemos decir que dentro y fuera,
nacional y extranjero, ya no son más naturales que los límites (todos
están construidos bajo un proceso simultáneo por gente e instituciones
políticas en particular.
La silueta modernizada de Marianne, usada en una de los símbolos

oficiales del estado:
Ver Paul Allies, L’invention du territoire (La creación del territorio), Editoriales universitarias de
Grenoble 1980, pág. 21; Pierre Bourdieu, Le sens pratique (El sentido práctico), Ed. de Minuit: París 1980,
págs. 238,348 (Versión en inglés: The locic of practice, Editorial de la Universidad de Standford 1990);
J. Pouillon (ver antes mi pie de página 4), págs. 20,26 f.
75
Una de las monedas de dos euros francesas:
Y el logo de una empresa privada de instrumentos médicos:
Podemos mostrar esta construcción haciendo referencia a Francia. La

Revolución francesa de 1789 tuvo lugar bajo el símbolo de Marianne, una
mujer revolucionaria mítica. Por más de un siglo, esta figura expresó la
existencia política de Francia y lo sigue haciendo en cierta medida (ver
la representación oficial reproducida en este documento). Sin embargo,
desde inicios del siglo XX, Marianne ha sido parcialmente reemplazada
por la figura geométrica del hexágono. De hecho, un científico social ha
descubierto en un estudio de miles de anuncios publicitarios, logotipos,
etc., que el hexágono (más que Marianne) es cada vez más usado para
simbolizar a Francia (ver los dos ejemplos que también se muestran en
este documento). Así como el hexágono, el territorio francés en Europa
tiene, desde un punto de vista esquemático, seis lados regulares. Esto
caracteriza perfectamente al estado-nación y el rol de sus fronteras. Una
figura geométrica está presente sólo gracias a sus límites. Si sacamos la
línea que bordea al hexágono, la figura desaparecería. Esto también es
aplicable al estado-nación: si eliminamos las fronteras, no existiría más.
Si buscamos ejemplos equivalentes, podríamos pensar en Italia cuyo
territorio es representado muchas veces por una bota. Sin embargo,
este ejemplo es más débil que el hexágono debido a que la bota no es
una figura geométrica.
Como en el caso de la nación-estado, la identidad es creada sólo

negativamente mediante la demarcación. Por ejemplo, uno puede
Vea Peter Ronge, “Zur Semiotik der Vorstellung von Frankreich als «Hexagone»”, Semiotische
Berichte mit: Linguistik interdiszplinär, volumen 11, nº2/1987, págs. 179-207.
Vea Francis Martens, “Entre chiens et loups: le carré raciste” (Entre perros y lobos : el terreno racista),
en: Le genre humain (El género humano) nº2, págs. 96-110 (98).
76
sentirse peruano en contraposición o frente a Chile u otro país vecino
de preferencia. Sin embargo, sería imposible ser peruano si todos los
seres humanos en el mundo fuesen peruanos.
proceso mental de delimitar territorios, no obstante, también

El
produce diferencias y separaciones materiales como las líneas fronterizas
físicas, las costumbres y los estilos de la arquitectura nacional. En
contraposición, las fronteras son reforzadas por estas distinciones
materiales. Sin embargo, como fenómenos mentales, los límites están
básicamente en nuestra cabeza y sobre todo “internalizados”10. Así crean
las naciones-estado como “comunidades imaginadas” (El científico
político americano Benedict ANDERSON11). No es sorprendente
que todo el proceso de separar el interior del exterior requiere la
asignación de nombres dentro y fuera (el estado-nación sólo existe por
abstracciones como peruano, chileno, brasileño...Dar un nombre a un
espacio y a una población delimitados también significa cosificarlos, es
decir, transformarlos en cosas, objetos o incluso en personas, aunque
no tengan una existencia material como tales. Estas cosificaciones
implican que las personas se olviden de la naturaleza desordenada y
continua del mundo material, que desatiendan el impacto permanente
del tiempo y de la historia sobre las clasificaciones nacionales y, por lo
tanto, su proceso-naturaleza.12 Las cosificaciones pueden llegar hasta
ser naturalizaciones cuando las naciones, etnias, razas, entre otros, se
presentan como naturales y constantes. Por consiguiente, son no sólo
cosificados, sino también retirados del cambio social. El nacionalismo
y el racismo siempre proceden de esta manera para crear distinciones y
oposiciones ineludibles entre los pueblos.
II. Clasificación y Dominio de las Personas
En tanto imágenes mentales, las fronteras difícilmente pueden ser

separadas de otros límites: entre sexos, etnias, organizaciones e
instituciones... Los límites siempre están relacionados con un proceso
de clasificación. La clasificación siempre implica los mismos desarrollos
mentales en un proceso simultáneo: la creación y homogenización de lo
que estará dentro y fuera por medio de la abstracción y la demarcación.
Por esa razón, las entidades que supuestamente deben ser definidas y
clasificadas, en realidad no existen antes de su clasificación, al contrario,
son resultado de esta13.
Para clasificar y trazar límites, es necesario considerar el material que

va a ser ordenado según criterios individuales. El material debe ser
10 Vea E. Balibar (pie de página 6), pág. 337 citando a Johan Gottlieb Fichte.
11 Vea Benedict Anderson, Imagined communities. Reflections on the origin and spread of nationalism
(Comunidades soñadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo), 2º rev. ed., Verso: Londres/
New York 1991, en particular pág. 170 ff. sobre “el mapa”.
12 Vea Claudine Sauvain-Dugerdil, “Une vision fragmentée et figée de l’humanité: l’illusion du concept
de reproduction” (Una visión fragmentada y paralizada de la humanidad: la ilusión del concepto de
reproducción), en: M.-Cl. Caloz-Tschopp et al. (eds., pie de página 6), págs. 303-313 (304).
13 Vea J. Pouillon (pie de página 4), pág. 29.
77
percibido en una dimensión única14. Por lo tanto, los fenómenos que se
diferencian son implícitamente considerados similares15. Sus diferencias
se consideran en menor proporción en comparación a lo que tienen en
común. Por ejemplo, las mujeres solamente pueden ser diferenciadas
de los hombres, las personas de color de las personas blancas, los
bolivianos de los peruanos, en la condición de ser percibidos como
seres humanos. Al contrario, una clasificación es casi imposible entre un
perro que vive en Arequipa, una casa construida al lado de un río y la
lavadora que recién ha encendido16 - a menos que se encuentre algo
importante que puedan tener en común.
Hemos visto que la unidimensionalidad y la similitud son, de manera
sorprendente, condiciones de clasificación. En consecuencia, la
clasificación de fenómenos que son esencialmente diferentes hace
necesaria la eliminación de su radical peculiaridad. Por esta razón, las
múltiples clasificaciones que se utilizaron progresivamente en todo
el mundo en el proceso de la globalización eliminan el exotismo y lo
remplazan con simples diferencias cuantitativas17.
Desde luego, todo ello no es inocente. Clasificar también puede significar

establecer un orden y una jerarquía. Estos efectos no son usualmente
explícitos ni tampoco deliberados18. Provienen del inevitable hecho
de que cada clasificación es realizada en base a ciertos antecedentes
culturales. Las personas de color y las personas blancas, por ejemplo, han
sido diferenciadas en las sociedades donde la raza blanca es, en muchos
aspectos, mejor que la raza de color. Por lo tanto, esta clasificación por sí
misma automáticamente atribuye una posición inferior a las personas de
color, incluso cuando no existe una intención de discriminación.
Con respecto al nacionalismo y racismo, tenemos que concluir que ellos

provienen de la interacción de dos factores principales: la distinción
entre las personas y la percepción de estas personas como miembros
de una única especie. Sorprendentemente, la idea de una esencia
humana universal y de derechos humanos universales es lo que podría
contribuir a la exclusión y exterminio de ciertos grupos de personas.19 El
acercamiento de ciudadanos nacionales e inmigrantes es lo que puede
14 Vea Albert Jacquard, “L’unidimensionnalité, condition de la hiérarchie” (La unidimensionalidad,

condición de la jerarquía), en: Le genere humain (El género humano) nº2, págs. 11-19 (16).
15 Vea Colette Guillaumin, Le chou et le moteur à deux temps. De la catégorie à la hiérarchie (La col y el
motor de dos tiempos), en: Le genere humain (El género humano) nº2, págs. 30-36 (31 f); F. Martens (pie de
página 9), pág. 98.
16 Vea C. Guillaumin, pág. 31 f., 33 para cabbage and a two-stroke engine... (la col y el motor de dos
tiempos...)
17 Vea Jean Baudrillard/Marc Guillaume, Figures de l’altérité (Caras de la alteridad), Descartes & Cie:
Paris 1944, págs. 10, 19, 48; E. Balibar (pie de página), pág. 336.
18 Vea C. Guillaumin (pie de página 15), pág. 32 f.
19 Vea Baudrillard/Guillaume (pie de página 17), pág. 11 s.; con respecto a los judíos Léon Poliakov,
“Les sémites et les sauvages” (Los semitas y los salvajes), en: Le genre humain (El género humano) nº2, págs.
90-95 (94) y Le mythe aryen (El mito ario), Calmann-Lévy: Paris 1971; vea también Berger/Luckmann
(pie de página 3), pág. 140. Para un estudio crítico sobre los derechos humanos, vea C. Pollmann,
“The recourse to human rights in order to overcome them” (Recurrir a los derechos humanos a fin
de dominarlos, Revista de Derecho Georgiana nº4/1999, pág. 56 a 63, www.geplac.org/publicat/law/
archives/glr99q4e.pdf.
78
convertir a los últimos en víctimas de racismo.20 Paradójicamente,
cuantas más personas suprimen su mutua peculiaridad, más grupos
dominantes tienden a inventar diferencias para confirmar la identidad
del grupo y para mantener sus privilegios.
Un área de clasificación mucho más compleja pero igual de importante

es la producción de bienes y servicios. Estoy pensando en la división
de trabajo. Con la ayuda del lenguaje, las personas primero diferencian
numerosos objetos en el mundo material (materias primas, fuentes
de energía, leyes de la naturaleza, necesidades humanas y sociales,
etc.).21 Luego, inventan e identifican diversas actividades relacionadas
con estos objetos. Finalmente, atribuyen cada actividad a individuos
o grupos de personas particulares. Estoy resumiendo y simplificando
aquí un largo proceso histórico que se ha acelerado durante la actual
industrialización. La especialización que ha tenido lugar en los últimos
siglos en realidad ha llevado a una mayor descomposición del mundo
material, de las actividades humanas y de las profesiones. Las leyes y
el estado sancionan la atribución de roles. No necesita enfatizar que la
división de trabajo y particularmente la distinción del trabajo manual e
intelectual le dan poder a aquellos que realizan las funciones necesarias
de coordinación, dirección y control.
Podemos resumir que la clasificación de personas significa trazar límites

entre ellas de una manera más o menos precisa. Esto implica someter a
ciertos individuos y grupos de personas al control de otras. Este control
se presenta de dos formas. Primero, la radical peculiaridad es eliminada
por la destrucción física o asimilación. Segundo, la clasificación induce
a una jerarquía implícita. Esto proporciona una nueva connotación del
famoso proverbio “Divide y conquistarás”. No obstante, como veremos
ahora, las clasificaciones territoriales tienden a ser remplazadas por las
simbólicas.
III. De Fronteras a los Límites Simbólicos
Los patrones colectivos y, en especial, territoriales de la identidad

personal, como los lugares de nacimiento y residencia, como también
el sexo y la religión, parecen ser menos importantes para determinar
la existencia y el destino de los seres humanos individuales. Los
individuos son cada vez más llamados y obligados a cuidar de ellos
mismos, atender, y por ende delimitar, sus asuntos, tomar numerosas
decisiones y realizar acciones. No pueden depender más de su familia,
pueblo, tribu u otras comunidades para organizar sus vidas.
Las fronteras territoriales y otros límites materiales están por consiguiente

disminuyendo en importancia. Tienden a ser remplazados por límites
simbólicos y, en particular, legales. En realidad, “la norma es el límite” (el
20 Vea Hervé Le Bras, “Plus français que moi, tu rentres chez toi” (Regresas a tu casa más francés
que yo), en: Le genre humain (El género humano) nº19 «Emiger immigrer» (Emigrar/Inmigrar), Paris:
Le Seuil 1989, págs. 9-17.
21 Vea J. Jacquard (pie de página 14), pág. 11 f.
79
antropólogo británico Anthony COHEN).22 La ley es el arte del límite,
es el texto socialmente autorizado que nombra, clasifica y distingue.
Instituye tanto nuevos límites como sanciones para la trasgresión de
límites ya establecidos. Los límites trazados o reafirmados por la ley
son por lo tanto incontables: la fijación de territorios, diversos espacios
y áreas de competencia, la distinción entre lo permitido y lo prohibido,
la separación constitucional de poderes, las numerosas definiciones de
roles, instituciones, objetos, acciones, procesos, etc.
Sin embargo, el límite más importante en la vida contemporánea

occidental puede ser el que establece y protege la esfera privada
individual “el derecho a la privacidad”. Efectivamente, el orden social
moderno “tan solo puede materializarse mediante el reconocimiento
de un límite invisible en el que la existencia y la actividad de cada
individuo goza de una zona de seguridad y de libertad. La norma que
determina este límite [...] es la ley” (el jurista alemán Friedrich Carl
VON SAVIGNY en 1840).23
Si la privacidad individual en el mundo occidental se reconoce y protege

desde hace casi ya dos siglos, esta esfera privada realmente se vuelve
importante solamente con la individualización de las últimas décadas,
esto significa en el proceso por el cual los individuos llegan a ser más
responsables de sí mismos y se ven obligados a escoger y decidir
siempre sobre más aspectos de su vida diaria. La zona de privacidad
está organizada como el campo de límites inmateriales y simbólicos
que remplazan gradualmente los límites territoriales. La razón de este
cambio podría ser que la ley no establece los contenidos de privacidad,
sino solamente fija sus límites externos. En otras palabras, la ley otorga
a las personas un espacio abstractamente definido de la acción que será
ocupado por las varias decisiones y acciones de distintos individuos.
Por lo tanto, podemos concluir que mientras las fronteras organizan
esencialmente los grupos y las comunidades, los límites legales
instituyen principalmente a los individuos. La evolución a partir de
un territorio hacia una organización legal de la sociedad es, por tanto,
también un cambio de divisiones colectivas a distinciones individuales.
La “atomización” o desintegración de la sociedad moderna se refleja en
la individualización de sus límites.
22 Anthony P. Cohen, The Symbolic Construction of Community (La Construcción Simbólica de la

Comunidad), Routledge: Londres/New York 1989, pág. 69.
23 Friedrich Carl Von Savigny (1840), citado por Friedrich A. Hayek, La constitution de la liberté (La
constitución de la libertad) [1960], Litec: Paris 1994, pág. 448 f. Ya en el mismo sentido Karl Marx, La
question juive (El Asunto Judío) (1843), Aubier: Paris 1971, pág. 105 (Versión en inglés: “On the Jewish
Question”, en Early Writings, Vintage: New York 1975)
80
Personal Identity - Armor of the
Individual in a World of Competition
A Multidisciplinary Analysis of a Key Concept of
Modernity
‹‹The finding of similarity or difference is the key step in the

legal process››. 2
Christopher Pollmann l
Identity is a central feature for philosophical investigation as well as

for law and political action. Philosophers have examined the conditions
under which two phenomena can be considered identical. In particular,
they have been wondering whether different life stages can belong
to one and the same human being, in spite of change due to time or
to spatial motion3. I do not wish here to pursue these metaphysical
questions, partly because I doubt whether a universally, transculturally
valid answer can be found, partly because such an investigation may
contribute to naturalize identity which to my mind is a social rather
than natural phenomenon.
In order to illustrate this assertion, let us examine the idea of a river,

implying the view that a watercourse remains the same from the
source to its mouth. Physically and geographically though, there is
no identity whatsoever: At its mouth, the river carries many times
more water than at its source, and the landscapes and populations it
traverses vary greatly. Rather than emphasizing the continuity of the
watercourse by speaking of a single river, usually with a unique name,
one could also stress the unity and coherence of these different regions
and give the watercourse each time a specific name (one may think
of the Amazon: Quebrada Carhuasanta, Rio Loqueta, Río Apurímac,
Ucayali, Marañón, Río Amazonas, etc.).. Such an approach would leave
the whole area disparate and divided, whereas the idea of the river
contributes to organizing, homogenizing and controling geographical
space. In particular, a unique name favors the commercial use of the
waterway, namely for transportation.
This example shows that what is important is not whether there is

identity, but rather why it is so important4 and how it is achieved. I
1 Prof. Dr. Jur., Université Paul Verlaine - Metz, France; honorary professor ofthe Universidad San
Martín de Porres, Lima; Visiting Fellow, Harvard Law School (2001-02).
2 Edward H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, University of Chicago Press 1949, p. 2, quoted
by Martha MINOW, Making al! the Difference. Inclusion, Exclusion and American Law, Comell
Unversity Press: Ithaka/London 1990, p. 54.
3 See Bemard WILLIAMS, “Identity and Identities”, in: Henry Harris (ed.), Identity, Clarendon:
Oxford 1995, p.
4 I as sume that the reasons are not just psychological continuity, as Derek PARFIT, “The Unimportance
of Identity”, in H. Harris (ed., see above my note 3), p. 13-45, asserts. This paper shall reveal other
concerns, especially a confining function and a control perspective of society upon individuals.
81
will try to show for the individual human being that if “materially”
and from an “objective” point of view (if existent), no phenomena are
identical, identity is nevertheless, although to a varying extent, needed
and therefore socially constructed5. However, this construction, alike the
river, is usually so much embedded in a culture, its language, material
practices and beliefs that it is widely unconscious.
My overall hypothesis is that personal identity is an amor holding

the individual human being with her contradictory psyche and life
together6 while separating people from each other, thus allowing them
to meet today’s imperatives of competitive performance and permanent
control. Indeed, performance and control seem to become our most
common ambitions as society is atomized, disintegrates into its smallest
particles, individuals7, and thus sustain a tentative reply to the question
why identity is important (I). I will then turn to the means of identity
construction, which may lie in the reification of human life (II).
I know that in most of the contemporary world, personal identity is

a condition for survival and wellbeing. For women, homosexuals,
African-Americans in the US and for formerly colonized peoples for
instance, personal identity implying plain human and civil rights
usually promise the end of oppression or exploitation. Notwithstanding
these positive meanings, I would like here to examine to which extent
the importance of personal identity is due to capitalist requirements
and by which means it is constructed. So this paper is not a balanced
account of the modern individual and her identity, but a critical inquiry
into its somber aspects.
l. The Atomization of Society requiring Performance and Control
Human society is never perfectly stable but evolves permanently.

Furthermore, individuals and groups are psychologically, socially,
culturally much too diverse and heterogeneous to be materially stable
and coherent. Within a given community, the feeling of membership
varies from one place or one subgroup to another. Even the “great”
civilizations were never as unified and coherent as they have been
presented afterwards8. The same is probably true for individual human
beings: Our consciousness deceives us and makes us believe in our
internal coherence and immutability, whereas viewed from a more
objective point of view, our self does not materially exist, is only a
mental projection9, designed to conceal our fragmented, fractured and
evolving existence.
5 This may also follow from D. PARFIT’s analysis (note 4). - Similar to mine is Judith BUTLER’s
critique of analytical philosophy and her approach to the identity question: Gender Trouble: Feminism
and the Subversion of Identity, Routledge: New York/London 1990, p. 16-17.
6 See Iris M. YOUNG, Justice and the Politics of Difference, Princeton University Press 1990, p. 152-
153.
7 See in Latin individuus = indivisible.
8 See Jean-Francois BAYART, L ‘illusion identitaire, Fayard: Paris 1996.
9 See Christoph DEMMERLING, Sprache und Verdinglichung. Wittgenstein, Adorno und das Projekt
einer kritischen Theorie, Suhrkamp: FrankfurtlMain 1994, p. 118 a 126.
82
We may therefore claim that in social reality, there are no identities,
neither individual nor collective. There are only identification efforts
which may result in identity feelings or imagined identities. (For
reasons of commodity, I shall nevertheless continue to speak simply
of “identities”.) It is reasonable to believe that the need for identity
swells as social and individual change accelerates, due to a sort of
transfer from society to the individual: As stability and continuity are
decreasing in social reality, they are imagined and projected upon the
single human being or group. Identity questions are thus sharpened by
social change.
Understanding identity as a stabilizing armor or fortress does not imply

that it does not move. On the contrary, as social reality is in permanent
evolution, identities themselves change constantly: The definition
of who is Peruvian, Colored or female is never permanent and fixed.
However, at any given moment, an identity means the claim and the
ambition that this definition is stable in time. Identity is a mental claim
against reality, a socially more or less necessary while partly illusionary
attempt to get a hold on and to control the movement and imprevisibility
of reality. It is «a normative ideal rather than a descriptive feature of
experience »10.
Over the last several hundred years, growing division and specialization
of labor have not only permitted the industrialization of economic
activities, but also affected the position of the individual in society in
two contradictory ways. On one side, they have reduced her autonomy
concerning food, shelter, clothes and many other features of life. On
the other, human beings have become more and more responsible
for themselves, for their getting a living, their everyday life and later
on also for their professional career and their leisure time. People
have increasingly been obliged to take care of themselves by making
individual decisions upon their proper concerns; they can less and less
rely on their family, neighbors, work mates and friends in order to live
and be satisfied 11.
Under these conditions, everyone is supposed to organize and obtain

her own living: «In the fundamental matter of getting a living, all
individuals [...] must continually offer commodities [...] in the market,
in competition with others.»12 In an ongoing process which I will
call indistinctively individualization13 or atomization, society thus
disintegrates, depriving human beings of the quasi-organic bonds with
the natural and human environment which characterize “traditional
10 J. BUTLER (note 5), p. 16 (there in form of a question).

11 See Theodor W. ADORNO & Max HORKHEIMER, Dialectic of Enlightenment. Philosophical
Fragments (1944), Stanford University Press 2002 (in German Dialektik der Aujklarung. Philosophische
Fragmente, new ed. S. Fischer: Frankfurt/Main 1969, p. 94).
12 Crawford B. MACPHERSON, The polítical theory of possessive individualismo Hobbes to Locke,
Oxford University Press 1962, p. 55; see p. 59.
13 For different meanings of individualism see Michel FOUCAULT, Le souci de soi, vol. 3 of: L ‘histoire
de la sexualíté, Gallimard: Paris 1984, p. 59-60.
83
societies” and allow their people to share activities and products in a
way that most people are taken care of 14.
At the same time, the commodification of products and services has

two effects. First, it means growing competition between people and
communities, pushing them to be or become more performant and
efficient. Second, people’s decisions more and more concern contractual
relations; contracts gradually replace the diminishing quasi-organic
communities such as family, village and tribe. Along with other
features of this complex process, namely changing one’s work(place),
social and spatial mobility and tourism, the increasing role of contracts
implies that human beings encounter more and more people for an
often shorter span of time.
Individualization therefore means a contradictory evolution. On one

hand, human beings are supposed to be independent of each other. On
the other, the imperatives of productivity and exchange by contract imply
that in reality, they have presumably never been so much in contact with
and so dependent on each other as in contemporary society.
The disintegration of society obliges human beings to be productive

and to gain power upon other people (A). The success of this enterprise
depends, however, on their ability to discipline themselves (B).
A. The Birth of the Subject - Recognition of Power as Basic Principle

of Human Relations
Competition means that «everyone is potentially in movement up or

down the scale of power and satisfactions.»15 That is why people are
required to take an instrumental attitude toward each other and to look
permanently for - more - power.16 «Individualization has left nothing
else than the decision to pursue but one’s own goals. [...] The birth of
the subject is paid for by the recognition of power as the principle of
all relations.»17 Historically, the (white male) human being becomes an
autonomous subject while (or by) enslaving people stamped inferior
and/or subdueing womenl8 and children.19 In a legal perspective, this
14 See Louis DUMONT, Essai sur l’individualísme: une perspective anthropologique sur 1 ‘idéologie
moderne, revised ed., Seuil: Paris 1983. For examples from Vietnam and India, see Daniel BERRlGAN
& Thich Nhat HANH, The Rafi is not the Shore, Beacon Press: Boston 1975, p. 38, quoted by Patricia
WILLIAMS, The Alchemy of Race and Rights. Diary of a Law Professor, Harvard University Press:
Cambridge/Mass. 1991, p. 62, and Sudhir KAKAR, The Inner World, Oxford University Press: Delhi
1978, p. 86, quoted by Charles TAYLOR, Sources of the Self The Making of the Modern Identity,
Harvard University Press: Cambridge/Mass. 1989, p. 40.
15 Ch. Taylor (note 14), p. 57.
16 See Ch. Taylor (note 14), p. 59.
17 HORKHEIMER/ADORNO (note 11), p. 164, 15 (my translation from German).
18 See Katherine M. FRANKE, “Becoming a Citizen: Reconstruction Era Regulation of African
American
Marriages”, 11 Yale Journal of Law & the Humanities, p. 251-309 (300-301) (Summer 1999).
19 See more generally Gottfried MERGNER, “«Unser nationales Erbe» des deutschen Kolonialismus.
Rassistische Bilder - Mitleid mit den Opfem - die Unschuld der Erben”, in: A. Foitzik et al. (eds.), « Ein
Herrenvolk von Untertanen ». Rassismus - Nationalismus - Sexismus, Duisburger Institut rur Sprach-
und Sozialforschung: Duisburg 1992, p. 143-162.
84
dominating individual appears as « [h]aving the ability to produce
an argument from legal necessity to justify coercion [which] is a
prototypical way of being a person in our society.»20
At a more fundamental level, the process of self-definition itself is already

“polluted” by domination. Summoned to define himself, the subject -
as well as groups trying to gain an identity - will demarcate themselves
from the Other, for instance slaves and women21, because «one of the
surest ways to confirm an identity [...] is to find some way of measuring
what one is not»22. Demarcation probably implying downgrading
the Other23, power is thus inevitably lodged in identification and the
concept of identity.
Furthermore, due to the atomization of society and its moving away

from natural mechanisms, individuals can less and less rely on their
natural and human environment to find satisfaction in life. In particular,
as personal relations tend to become instrumental, they are less likely to
satisfy people’s narcissistic desires. One may therefore imagine that the
individual also seeks power in order to reassure herself. Power - along
with numerous objects of consumption - thus replace human beings as
objects for affective investment.24
B. Self-discipline, principal Condition of Successfulness
When I look at myself and at my colleagues, I can notice that many

of us work to an extent that we often consider not “having time” for
something we would like though to do. On a different level, elites in
the Western world, unlike the ruling classes of former times, spend
most of their life working instead of enjoying their privileges. This is
somewhat startling on a social as well as an individual level, since the
industrialized countries have never been as rich as today. This paper
is also an effort to explain this astonishing situation; competition, the
desire for power and self-discipline seem to be major causes.
Power makes us think of relationships between people. That is of

course true - «all competition is legalized injury»25 -, but the importance
of power starts “earlier” and more fundamentally with the restraint
20 Duncan KENNEDY, Sexy Dressing etc. Essays on the Power and Politics of Cultural Identity,
Harvard
University Press: Cambridge 1993, p. 124-125. (However, he does not share my general argument.) 21
See K. M. FRANKE (note 18), p. 300 quoting Nancy Con 22 Kai ERIKSON, Wayward puritans: a study
in the sociology of deviance, John Wiley & Sons: New York et al. 1966, p. 64.
23 «[I]t seems impossible to think difference without thinking it aggressively or defensively », Alice
JARDINE, “Prelude: The Future of Difference”, in: idem & H. Eisenstein, The Future of Difference,
G. K. Hall: Boston 1980, p. xxvi, quoted by M. MINOW (note 2), p. 374. On an empirical level, it has
been shown that the mere assignment of people to a group pushes them to discriminate in its favor
at the expense of the Other, Henri TAIFEL et al., “Social Categorization and Intergroup Behavior”, 1
European Journal of Social Psychology, p. 149-178 (1971).
24 Like other aspects, these reflections solicit a closer investigation on the basis of identification
theories elaborated namely by S. Freud, G H. Mead and E. H. Erikson, see William BLOOM, Personal
identity, national identity and international relations, Cambridge University Press 1993, p. 25-53.
25 D. KENNEDY, Sexy Dressing (note 20), p. 91.
85
individuals exert upon themselves. Feelings can be fluid, disparate and
contradictory, but decision and action presuppose a mentally unified,
coherent and reliable actor. In Western society, individual human life
seems to be increasingly dominated by an imperative of action and of
planning the future26, requiring the rationalization of one’s living and
especially the control of feelings. Thus, it is probably self¬-discipline
that constitutes the individual self as the unity of one’s capitalist
existence.27 Self¬-discipline allows the competitive individual to cope
with the problem of being alive and therefore subject to the up and
down of unbound nature28, to her strength and weakness, to conflicting
desires and resistances.
Being alive is a problem, because it hinders success in performance

as well as in the exercize of power. In order to produce or to create
efficiently, the individual has to deploy physical or mental force, which
her body may not “naturally” be willing to accomplish. To dominate
somebody else equally requires to control oneself29, not only to push
one’s body to exert the desired influence without going too far, but al
so in order to overcome obstructive feelings like empathy, joy, sadness,
disgust or fear. Self-control means to abandon playfulness which is thus
reserved to childhood.30
Prolonging the disciplinary meaning of civilization worked out by

German sociologist Norbert ELIAS31, personal identity could therefore
be a means to fix and to control contemporary human life, which, as life,
does not easily support the demands of industrial society. « Through
the logic of identity thought seeks to bring everything under control,
to eliminate uncertainty and unpredictability, to spiritualize the bodily
fact of sensuous immersion in a world that outruns the subject, to
eliminate otherness. »32
This brings us to the body of which the mastering is one of the essential
tasks for the project of reifying human life.
26 See Erik H. ERIKSON, Identity and the Life Cycle (1959), Norton: New York/London, with an
additional preface 1980, p. 85: « Many adults feel that their worth as people consists entirely in what
they are doing, or rather in what they are going to do next, and not in what they are ».
27 See D. KENNEDY, A Critique 01 Adjudication (fin de siècle), Harvard University Press: Cambridge/
Mass.
1997, p. 364.
28 HORKHEIMERlADORNO (note 11), p. 39, 42, 54-55 (n. 5), 61-62, 75, 190.
29 See See HORKHEIMERlADORNO (note 11), p. 54 (n. 5). This principIe was already recognized in
ancient Greece and Rome, although more from a moral point of view, see M. FOUCAULT (note 13),
p. 123.
30 See E. H. ERIKSON, “The Problem of Ego Identity”, in: M. R. Stein, A. J. Vidich & D. M. White
(eds.), Identity and Anxiety. Survival of the Person in Mass Society, Free Press of Glencoe: Illinois
1960, p. 37-87 (45); Stanley COHEN & Laurie TAYLOR, Escape Attempts. The Theory and Practice of
Resistance to Everyday Life, Routledge: London, 2nd ed. 1992, p. 68.
31 Nobert ELIAS, Über den ProzejJ der Zivilisation, 2 vol., Francke: Bem 1969. This disciplinary effect
of civilization is already at work for instance in ancient Greece, see Ch. TAYLOR (note 14), p. 21, 115-
126.
32 I. M. YOUNG (note 6), p. 98-99.
86
ll. Reification of Human Life in order to Control it
We have seen that the objective of identity construction seems to be

making human life compatible with the research of an always higher
material and mental output as well as with the continually more
frequent encounter of other people. On the legal level, the atomization
of society leads to contractual relations becoming more numerous and
shorter. By way of consequence, the role of confidence diminishes and
personal identity with its two main (temporal and spatial) features is
increasingly required: As contractual relations replace the quasi-organic
solidarity of people sharing their everyday-life for long periods of
time, it has to be assured that contractees remain “the same” over time.
Objectified and stabilized, they can stay accountable for their behavior.
Simultaneously, there is a growing need that people can identify, that
is authenticate themselves in order to prove that they are whom they
claim to be. This means that at a given time, people are distinguished
from each other and that they experience and unify their body parts
and possibly also certain beliefs, commitments, behavior and moments
of their life as belonging to themselves, to one and the same person.
In communitarian societies, the need for authentication is largely

satisfied through relationships: A human being can be identified by
other people knowing her and can identify herself by referring to these
relationships. In capitalist society, the individual is increasingly obliged
to authenticate herself without external assistance, but by comparison
with and reference to her congealed and static representation in passports,
passwords, Social Security numbers, etc. She is supposed to be able
to develop a discourse of truth about herself. The individual becomes
the primary source of truth while imposing her the responsibility and
seriousness “truth” requires.
The individual self is (partly) constructed by the legal installation of

the person as distinct from her body thus evacuated (A). In a second
section, reification will be understood as reflected as well as organized
in the European languages (B).
A. The Distinction of Person and Body and the Evacuation of the

Latter
On the path towards global mastery and control of human life, the
human body is a serious obstacle. As a living entity, it is mysterious
because fascinating and incomprehensible, but also a sometimes
terrifying nuisance (consumption, excrements, decay in case of illness
or death)33. It hosts sensations, emotions and sentiments, which may be
contrary to the ambitions of production and performance.
33 See the etymology: Latin sacer simultaneously means what has to be venerated and what causes
horror.
87
Thus being more or less unpredictable, the living human body cannot
easily be controlled. In order to submit it, the Roman civilization has
undertaken to distinguish it from mind and to evacuate it from public
concern. For this objective of disembodying social life and its law, Rome
has separated the world into two categories: persons and things.34
The body was implicitly considered a thing. However, this somewhat
cynical classification, inevitable consequence of the distinction between
person and body in a system only knowing persons and things35, did
not need to be openly admitted; contemporary legal discourse usually
avoids this conclusion and the body is indeed widely absent from law.36
Largely, it could be forgotten by abandoning its divine character to the
priest and its physical triviality to the physician.37
Censoring the body did of course not eliminate it. On the contrary, it had
all the more to be taken into account as with developing capitalism and
growing interdependence in society, employers and the elites in general
were obliged to assure individual and generational reproduction of the
workforce (limitation of working hours, health and other insurances,
etc.). The distinction between person and body has therefore been
supplemented by the objectification of the body. We inhabit our body
the same way we live in a house.38 We usually perceive it as some”thing”
static and evident. Only in case of serious disease are we reminded
of its living - and therefore also temporarily limited - character. The
body is commonly considered a prison for the spirit and sexuality is
rationalized by developing an incessant discourse dealing with it.39 For
German philosopher Immanuel KANT for instance, sexual relations
are conceived as a prerogative upon the other’s body, granted by the
contract of marriage.40
Roman law has succeeded in evacuating the body by the concept of
the person.41 The idea of the person has so perfectly absorbed the body
that jurists have claimed person and body would be identical.42 This
identification allowed them and us to avoid the logical consequence
indicated above that the body is a thing and that the person is its owner.
This conclusion would be incompatible with capitalist development:
Our legal system would then be obliged to recognize the physical needs
34 See Jean-Pierre BAUD, L ‘affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Seuil: Paris
1993, p. 17,
47, these two somewhat material classifications beingjoined by actions (p. 64).
35 See J.-P. BAUD (note 34), p. 11,213.
36 See J.-P. BAUD (note 34), p. 18-26 and lOJ-105 conceming French civillaw.
37 See J.-P. BAUD (note 34), p. 17,47.
38 See Mircea ELIADE, Le sacré et le profane (1957), Gallimard: Paris 1989, p. 148-151, quoted by J.-P.
BAUD
(note 34), p. 108.
39 See M. FOUCAULT, La volonté de savoir, vol. 1 of Histoire de la sexualité, Gallimard: Paris 1976,
p. 29-35. 40 See J.-P. BAUD (note 34), p. 108, 109-111 and the crude remarks of Immanuel KANT
(Metaphysik der
Sitten) on heterosexual pleasure quoted by Susanne LÜDEMANN, “Leibeigenschaften. Zur
juristischen Anatomie des menschlichen K6rpers”, in: F. Hager (ed.), KorperDenken. Aufgaben der
Historischen Anthropologie, D. Reimer: Berlin 1996, p. 171-182 (179).
41 See J.-P. BAUD (note 34), p. 58-59. For an overview on theories of the person see Margret J.
RADIN, “Property and Personhood”, 34 Stanford Law Review, p. 957-1015 (962-965) (May 1982).
42 See J.-P. BAUD (note 34), p. 103 with further references.
88
of the body for its survival and to attribute a particular value to food,
shelter and other means of satisfying these needs. The reason is that
giving a legal status to the human body and classifying it as a thing
would imply that law takes the conditions into consideration under
which the body can live. If the person is perceived as owner of and
vitally dependent on her body, the survival of the body becomes a legal
priority and nothing could legally prevent people without resources to
take what their body needs... According to Roman and contemporary
civil law however, all this is irrelevant: Food, houses and clothes are
just “things” without any specific status or value, and the disembodied
person characterized by its free will can choose to acquire or not to
acquire them. The biological necessity to nourish and to protect oneself
is not a legal problem. « The person cannot be hungry. »43
But what is the person? In Greek and Latin, persona meant the mask
actors needed at the theater to be understood by the whole audience
(per sonare).44 The person abstracts from individual characteristics and
qualities and only retains the capacity of speaking to a public, of being
a legal and accountable actor. It is this localized ascription of rights and
duties and the social interaction by way of contract which separate
human beings from each other. The person is thus an abstraction in
that it draws the human being out of the material and sensuous reality,
i. e. out of the human body.45 That has two important effects. First, as
persons human beings are equal, precisely because their necessarily
diverse bodies are not taken into consideration.
The second effect directly concerns identity: A human being can stay
herself, that is identical over time, once she is perceived as a person, as
a « bundle of rights »46, because unlike the human body, rights do not
live and change out of themselves. Their creation and evolution can
be controlled. Identities in general and personal identity in particular
thus appear as structures of classification, permanence and control,
disciplining the difference47. Personal identity may be the armor to cope
with our existential loneliness.
B. Objectification of Time and Space as expressed in European

Languages
The work of US autodidactic linguist Benjamin WHORF shows that

language plays a great role in the static and instrumental vision of
human life transported by identities. In European languages, things
43 For this paragraph, see J.-P. BAUD (note 34), p. 122-129, quotation from p. 123. This is why Baud
defends as a revolutionary ferment to consider the-human body openly as a thing, p. 226-231.
44 Persona which the actor used per sonare, J.-P. BAUD (note 34), p. 60.
45 Latin abstrahere = draw out of, see J.-P. BAUD (note 34), p. 62-63; M. RADIN (note 41), p. 962. On
the reifying effect ofthis transcendent abstraction, see I. M. YOUNG (note 6), p. 125.
46 That is the striking formulation by which Catherine A. MAcKINNON, Toward a Feminist
Theory olthe State, Harvard University Press: Cambridge/Mass. 1989, p. 209 sums up the idea of
personhood developed without using these words - by Immanuel KANT, Fundamental Principles 01
the Metaphysics 01 Morals (1785), Bobbs-Merrill: Indianapolis 1947.
47 With respect to sexual identity, see Susanne LÜDEMANN, “ «Peut-on changer de sexe? »” [paper
in German], in: Frankfurter Frauenschule / SFBF (eds.), Verlührungen und Verlügungen, Helmer:
K6nigstein/Taunus 1998, p. 83-105 (90); S. COHEN & L. TAYLOR (note 30), p. 128.
89
and the words which designate them are identified, if not confounded
with each other. And contrary to tribal languages, the European ones
show a strong tendency to objectification, namely by nouns48: Nouns
create time and time cycles as counted, serial, linear and homogeneous
quantities, especially as lengths, cut off from the subjective experience
of “becoming later”.49 Our objectified and linear vision of time favors
records, schedules and budgets, focuses life toward the future and thus
enhances the quest for performance. We also have nouns to convey
formlessness (water, flour, etc.) and to constitute as things processes
like waves, storms or heat by projection of language.50 Objectification
here means that the process of life is perceived, if not constructed as a
series of objects, nouns transforming relations into things and functions
into substance.51 The universe of European languages resembles indeed
a collection of detached objects.52
Furthermore, we objectify our world by situating ourselves in an
imaginary space, thanks to uncountable spatial metaphors of size,
number, position, shape and motion; we can hardly refer to the simplest
nonspatial situation without constant resort to physical metaphors.53
Even the very recent cyber “space” is conceived of by numerous spatial
terms.54 Identity itself is related to spatial and moral orientation55, the
idea of orientation probably implying the desire to advance efficiently.
This objectification is mainly achieved by the sense of vision and its
substitutes in language.56 It is not astonishing then that smelling which
is probably the least objectifying sense is also the most neglected and
the most rejected one57. We can sum up these elements by saying
that European languages are grounded on the distinction between
subjective and higher objective experience. They are built around actors
producing action which is conceived as separate from the powers of
life. This structure reflects and organizes an accelerating spiral of mass
production and consumption.58
All these patterns seem to be particularly present in German - which

is perhaps one of the most conceptual languages - and in the legal
48 See Benjamin Lee WHORF, Language, Thought and Reality, MIT Press: Cambridge/Mass. 1956, p.
63, 147, for European languages and Hopi which is the language Whorf has studied best. But the other
American Indian languages he has examined show similar patterns. For efforts to revitalize Whorf’s
approach, see John J. GUMPERZ & Stephen C. LEVINSON (eds.), Rethinking Linguistic Relativity,
Cambridge University Press 1996.
49 See B. L. WHORF (note 48), p. 139-140, 142-145, 153-154.
50 See B. L. WHORF (note 48), p. 141-143, 149,262.
51 See I. M. YOUNG (note 6), p. 98; Hans J~ELSEN, “Der Staatsbegriffund die Psychoanalyse” (1927),
in: H. Klecatsky et al. (eds.), Die wiener rechtstheoretische Schule, Europa- Verlag: Wien 1968, p. 209 a
214 (211-212), mentioning Fritz MAUTHNER.
52 See B. L. WHORF (note 48), p. 240, 253.
53 See B. L. WHORF (note 48), p. 145-146.
54 See Hal ABELSON, Lawrence LESSIG et al., Digital Identity in Cyberspace (12/10/1998),
www.swiss.ai.mit.edulclasses/6.805/student-papers/fall98-papers/identity/white-paper.html.
chapter n.
55 See Ch. TAYLOR (note 14), p. 28-52.
56 See I. M. YOUNG (note 6), p. 125.
57 See HORKHEIMERlADORNO (note 11), p. 193; see al so p. 247.
58 See B. L. WHORF (note 48), p. 149-151,154-157,242-243,262-263.
90
language59. The reason may be that nouns, implying themselves a
static perception of the world, facilitate a control perspective, especially
by way of law.60 The problems of change and instability are indeed
most manifest in processes and relations, whereas objects - designated
by nouns - convey an impression of greater durability. Nouns allow
accomplishing the basic and, in fact, legal acts of objectified domination,
which are counting, measuring and comparing61. As a person, the
human being becomes available for these operations: She can be
compared to herself over time and in space, she can be authenticated,
she can be evaluated in comparison to other people. Nouns also
correspond to the presence of more and more material objects, namely
commodities, in our everyday life.
59 See Pierre LERAT & Jean-Louis SOURIOUX, Le langage du droit, Presses univ. de France: Paris
1975, p. 20¬21,45-47,59-61,69-70; Pierre BOURDIEU, “La force du droit”, Actes de la recherche en
sciences sociales no. 64, 1986, p. 3-19 (5); Brenda DANET, “Language in the legal process”, Law &
Society Review 1979-80, p. 445-564 (469, 476-479, 481,529).
60 See H. KELSEN (note 51).
61 See I: M. YOUNG (note 6), p. 98, 125; Antoine JEAMMAUD, “La règle de droit comme modèle”,
Recueil Dalloz 1990, Chronique, p. 199-210. See B. WILLIAMS’ (note 3), claim that « [i]dentity
intimately involves counting, either synchronic or over time », p. 2.
91
Identidad Personal
La Armadura del Individuo en un Mundo
Competitivo
Un Análisis Multidisciplinario de un Concepto

Clave de la Modernidad
“Encontrar similitudes y diferencias es un paso clave en el

proceso legal”
Christopher Pollmann
La identidad es una característica central en la investigación filosófica

tanto para la ley como para la acción política. Los filósofos han
examinado las condiciones bajo las cuales dos fenómenos pueden
considerarse idénticos. Más específicamente, se han preguntado si los
diferentes estadios de la vida pueden pertenecer a un mismo individuo,
a pesar de los cambios por movimientos de tiempo y espacio. No deseo
continuar con estas preguntas metafísicas en parte porque dudo que
podamos encontrar una respuesta valida universal y transcultural,
en parte porque tal investigación podría contribuir a naturalizar la
identidad lo que según creo es un fenómeno social más que cultural.
Para ilustrar esta afirmación, permítanme examinar la idea de un río,

supongamos que el curso del agua se mantiene igual desde su nacimiento
hasta la desembocadura. Sin embargo física y geográficamente no hay
identidad en absoluto, en su desembocadura el río lleva mucha más
agua que en su nacimiento, y los parajes y poblaciones que atraviesa
varían mucho. En vez de enfatizar la continuidad del torrente del
agua hablando de un solo río, usualmente con un único nombre,
podemos enfatizar la unidad y coherencia de estas diferentes regiones
y dar al cauce un nombre diferente en cada una (podríamos pensar
en el Amazonas: Quebrada Carhuasanta, Río Loqueta, Río Apurimac,
Ucayali, Marañón, Río Amazonas, etc.) Este enfoque dejaría toda
el área dispar y dividida, mientras que la idea de un río contribuye
a la organización, homogenización y control del espacio geográfico.
En particular, un nombre único favorece el uso comercial de un canal
esencialmente para el transporte.
Edgard H. Levi, Introducción al Razonamiento Jurídico, imprenta de la Universidad de Chicago

1949, pagina 2, citado por Martha Minow, Making all the Difference. Inclusion, Exclusión and
American Law (Haciendo la diferencia. Inclusión, exclusión y el sistema legal americano) imprenta de
la Universidad de Cornell: Ithaka/ Londres 1990, pagina 54.
Prof. Dr. Jur., Universidad Paul Verlaine - Metz, Francia; Profesor honorario de la Universidad San
Martín de Porres, Lima; Profesor visitante, Escuela de Leyes de Harvard (2001 - 2002).
Ver Bernard Williams, “Identity and Identities” (Identidad e Identidades), en Henry Harrys (ed.)
Identidad, Clarendon: Oxford 1995, paginas 1-11.
92
Este ejemplo nos muestra que, lo que es importante no es si hay
identidad, sino más bien porque es tan importante y como se obtiene.
Trataré de demostrar al ser humano que si bien materialmente y desde
un punto de vista objetivo, de existir alguno, ningún fenómeno es
idéntico, sin embargo, la identidad, en distintas medidas, es necesaria
y por tanto construida socialmente. No obstante, esta construcción, al
igual que la del río, esta usualmente más incorporada en la cultura, en
su lengua, en sus prácticas materiales y creencias que son generalmente
inconcientes.
Mi hipótesis general es que la identidad personal es una armadura

que mantiene al ser humano junto con su psiquis contradictoria y su
vida, a la vez que separa a las personas entre sí, permitiéndoles por
ello enfrentarse a las necesidades actuales de desempeño competitivo
y control permanente. Efectivamente el desempeño y control parecen
haberse convertido en nuestras ambiciones más importantes a medida
que se atomiza la sociedad, desintegrándose en sus partículas más
pequeñas, los individuos, y de esa manera sustenta una respuesta
tentativa a la pregunta, ¿porqué es importante la identidad? (I). Luego
me dirigiré a los medios de construcción de una identidad, los que
pueden basarse en la cosificación de la vida humana (II).
Sé que en la mayoría del mundo contemporáneo, la identidad personal

es una condición para la supervivencia y el bienestar. Por ejemplo,
para las mujeres, los homosexuales, los afro-americanos en los
Estados Unidos y para los pueblos colonizados en la antigüedad, la
identidad personal implicaba los derechos civiles y humanos básicos
que habitualmente prometía el fin de la opresión o explotación. A pesar
de estos significados positivos, me gustaría analizar en que grado la
importancia de la identidad personal obedece a las exigencias del
capitalismo y porqué medio se construye. Así que este ensayo no es un
balance sobre el individuo moderno y su identidad sino más bien una
pregunta crítica dentro de este aspecto sombrío.
I. La Atomización de la Sociedad Requiere Desempeño y Control.
La sociedad humana no esta siempre quieta, más bien evoluciona de

manera permanente. Mas aún, los individuos y los grupos difieren
demasiado en sus aspectos psicológicos, sociales y culturales, son muy
heterogéneos para ser materialmente estables y coherentes. Dentro de
una misma comunidad, el sentimiento de pertenencia varía de un lugar
Como afirma Derek Parfit, yo asumo que las razones no son sólo la continuidad psicológica, “The
unimportance of Identity”, en H. Harris (ed., ver pie de página 3, arriba), paginas 13 - 45.Este ensayo
revela otras preocupaciones, especialmente una función restringida y una perspectiva de control de
la sociedad sobre los individuos.
Esto también puede continuar del análisis de D. Parfit (pie de página 4), parecida a la mía es la
crítica de Judith Butler de la filosofía analítica y su enfoque al cuestionamiento de la identidad: El
género en disputa. Feminismo y la subversión de la identidad, Routledge: Nueva York/Londres 1990,
paginas 16 -17.
Ver Iris M. Young, La Justicia y la Política de la Diferencia, Imprenta de la Universidad de Princeton
1990, páginas 152 - 153.
Ver en latín individuus = indivisible.
93
a otro, o de un subgrupo a otro. Aún las grandes civilizaciones nunca
fueron tan unificadas y coherentes como se les ha presentado con el
pasar de los años. Lo mismo es probablemente cierto para los seres
humanos: Nuestra conciencia nos engaña haciéndonos creer en nuestra
coherencia interna e inmutabilidad, en tanto que si lo vemos desde
un punto de vista objetivo, nuestro yo no existe materialmente, sólo
es una proyección mental, diseñada para disimular nuestra existencia
fragmentada, fracturada y en evolución.
Podríamos entonces alegar que en la realidad social, no hay identidades

ni individuales ni colectivas. Sólo hay esfuerzos de identificación que
podrían resultar en sentimientos de identidad o identidades imaginadas.
(Pero, por razones de comodidad, continuaré simplemente hablando
de identidades). Es razonable creer que la necesidad de identidad
aumenta, en tanto que los cambios sociales e individuales la aceleran,
debido a un tipo de transferencia de la sociedad al individuo: Mientras
que la estabilidad y la continuidad decrecen en la realidad social, éstas
se proyectan e imaginan en un ser humano o en un grupo. Las preguntas
sobre la identidad son entonces agudizadas por el cambio social.
Entender a la identidad como una armadura o fortaleza de estabilización,

no implica que esta no cambie. Por el contrario ya que la realidad social
esta en evolución permanente, las identidades por si mismas cambian
constantemente: La definición de quién es peruano, quién es de color
o quién es femenino nunca es fija y permanente. Sin embargo, en
cualquier punto, identidad significa una afirmación y la ambición de
que esta definición sea estable. La identidad es una afirmación mental
contra la realidad, un intento social más o menos necesario y en parte
una ilusión, de conseguir algo de que asirse y controlar el movimiento
y la imprevisibilidad de la realidad. Es “un ideal normativo más que
una característica descriptiva de la experiencia”10.
Durante los últimos cientos de años, la creciente división y

especialización del trabajo no sólo ha permitido la industrialización
de las actividades económicas sino también ha afectado al individuo
en la sociedad de dos maneras contradictorias. Por un lado, los seres
humanos han reducido su autonomía en lo referente a comida, abrigo
y refugio y en muchos otros aspectos de la vida. Por el otro lado, los
seres humanos se han vuelto más y más responsables de sí mismos,
de conseguir una vida, de su vida cotidiana y más tarde de su carrera
profesional y sus momentos de distracción. Las personas han sido
obligadas, cada vez más, a cuidar de sí mismos tomando decisiones
individuales sobre sus propios asuntos; pueden apoyarse cada vez
menos en su familia, vecinos, compañeros de trabajo y amigos para
poder vivir y estar satisfechos11.
Ver Jean-François Bayart, La ilusión de la identidad, Fayard: Paris 1996.

Ver Christoph Demmerling, Sprache und Verdinglichung. Wittgenstein, Adorno und das Projekt
einer kritischen Theorie, Suhrkamp: Frankfurt/Main 1994, pagina 118 - 126.
10 J. Butler (ver pie de página 5), pagina 16 (en forma de pregunta)
11 Ver Theodor W. Adorno y Max Hoekheimer, Dialectica de la Ilustracion. Fragmentos Filosoficos (1944),
Imprenta de la Universidad de Standford 2002 (en alemán: Dialektik der Aufklärung. Philosophische
Fragmente, New ed. S. Fischer: Frankfurt/Main 1969, p. 94).
94
Bajo estas condiciones, se supone que cada uno debe organizarse y
mantener su propia vida “En el problema fundamental de ganarse la
vida, todos los individuos [Ö] deben siempre ofrecer productos [Ö]
en el mercado, en competencia con otros”12. En un proceso continuo,
al que indistintamente llamaré individualización13 o atomización, la
sociedad se desintegra, privando al ser humano de sus vínculos casi-
orgánicos con el medioambiente natural y humano que caracteriza a las
“sociedades tradicionales” que permiten a sus integrantes compartir
actividades y productos de una manera en la que la mayoría de las
personas sean cuidadas14.
Al mismo tiempo, la comodificación o mercantilización de productos

básicos tiene dos efectos. El primero, significa una competencia
creciente entre las personas y comunidades, que los empuja a ser o a
volverse más funcionales y eficientes. El segundo, las decisiones de
las personas cada vez involucran más relaciones contractuales; los
contratos gradualmente reemplazan a las comunidades casi-orgánicas
decrecientes, tales como la familia, la villa, la tribu. Aunado con otras
características de este proceso complejo, es decir, cambio del lugar
de trabajo, desplazamiento social y espacialmente y turismo; el rol
creciente de los contratos genera que los seres humanos tengan más
encuentros con más personas, y más frecuentemente, por un lapso de
tiempo menor.
Entonces, la individualización significa una evolución contradictoria. Por

un lado, los seres humanos se supone deben ser cada uno independiente.
Por el otro lado, los imperativos de productividad e intercambio de los
contratos implican que en la realidad, los seres humanos nunca han
estado en tanto contacto entre ellos, ni tan dependientes entre si como
en la sociedad contemporánea.
La desintegración de la sociedad obliga a los seres humanos a ser

productivos y a ganar poder sobre otras personas (A). Sin embargo, el
éxito de esta emprendimiento depende de la habilidad de disciplinarse
a si mismos (B).
A. El Nacimiento del Sujeto - El Reconocimiento del Poder como

Principio Básico de las Relaciones Humanas
La competencia significa que “en la escala del poder y las satisfacciones

todo el mundo está potencialmente en movimiento hacia arriba o
12 Crawford B. Macpherson, Teoría Política del Individualismo Posesivo, de Hobbes a Locke, Imprenta de
la Universidad de Oxford 1962, pagina 55; ver pagina 59.
13 Para diferentes significados de individualismo ver Michael Foucault, La Preocupación del Ser,
volumen 3 de: Historia de la Sexualidad, Gallimard: Paris 1984, paginas 59-60.
14 Ver Louis Dumont, Ensayos Sobre el Individualismo: Una Perspectiva Antropológica sobre la Ideología
Moderna, revisada ed., Seuil: Paris 1983. Para ejemplos de Vietnam e India, ver Daniel Berrigan &
Thich Nhat Hanh, La Plataforma no es la Orilla (The Raft is Not the Shore), Imprenta Beacon: Boston
1975, pagina 38, citado por Patricia Williams, The Alchemy of Race and Rights Diary of a Law Professor
(La Alquimia de la Raza y los Derechos, Diario de un Catedrático de leyes), Imprenta de la Universidad de
Harvard: Cambridge/Mass. 1991, pagina 62, y Sudhir Kakar, Yhe Inner World (El Mundo Interior),
Imprenta de la Universidad de Oxford:Delhi 1978, pagina 86 citado por Charles Taylor, Source of the
Self. The Making of the Modern Identity (Fuentes del Yo. la Construcción de la Identidad Moderna), Imprenta
de la Universidad de Harvard: Cambridge/Mass. 1989, pagina 40.
95
hacia abajo”15. Es por ello que las personas necesitan tomar una actitud
instrumental hacia los demás y permanentemente buscar -más- poder16.
“La individualización sólo ha dejado la decisión de continuar pero con
objetivos personales. [...] El nacimiento del sujeto se presenta con el
reconocimiento del poder como el principio de todas las relaciones”.17
Históricamente, el ser humano (hombre blanco) se convertía en un
sujeto autónomo mientras (o por medio) se esclavizaba a las personas
señaladas como inferiores y/o las mujeres dominantes18 y los niños19.
En una perspectiva legal, este individuo dominante parece que “[t]iene
la habilidad de producir una discusión basada en la necesidad legal
de justificar la coacción [que] es un medio protípico de ser persona en
nuestra sociedad20”.
En un nivel más básico, el proceso de autodefinición propiamente dicho

ya está “contaminado” por la dominación. Llamados a definirse a sí
mismo, el sujeto, además de los grupos que están tratando de ganar una
identidad, se distinguirá de los demás, por ejemplo de los esclavos y de
las mujeres21, debido a que “una de las maneras seguras de confirmar
una identidad [...] es encontrar alguna manera de medir lo que uno
no es”22. La delimitación probablemente implica bajar de categoría a la
otra persona23, el poder se mantiene inevitablemente, de esta manera,
en la identificación y en el concepto de identidad.
Además debido a la pulverización de la sociedad y su abandono de

los mecanismos naturales, los individuos pueden confiar cada vez
menos en su ambiente natural y humano para encontrar la satisfacción
en la vida. En especial, cuando las relaciones personales tienden a
convertirse en decisivas, es menos probable que satisfagan los deseos
narcisistas de las personas. Una persona puede, por lo tanto, imaginar
que el individuo también busca el poder para tranquilizarse. El poder,
15 Charles Taylor (pie de página 14), pagina 57.

16 Vea Charles Taylor (pie de página 14), pagina 57.
17 Horkheimer/Adorno (pie de página 11), pág. 164, 15 (mi traducción del alemán).
18 Vea Katherine M. Franke, “Becoming a citizen: Reconstruction Era Regulation of African American
Marriages” (Llegar a ser un ciudadano: Norma de la Era de Reconstitución de los Matrimonios Afroamericanos),
11 Yale Journal of Law & the Humanities (Diario de Yale de Derecho y Humanidades), pág. 251-309 (300-301)
(Verano 1999).
19 Vea más usualmente en Gottfried Mergner, “Unser nationales Erbe” des deutschen Kolonialismus.
Rassistische Bilder - Mitleid mit den Opfern - die Unschuld der Erben”, en: A. Foitzik y otros (eds.),
“Ein Herrenvolk von Untertanen”. Rassismus - Nationalismus - Sexismus, Duisburger Institut für Sprach-
und Sozialforschung: Duisburgo 1992, pág. 143-162.
20 Duncan Kennedy, Sexy Dressing etc. Essays on the Power and Politics of Cultural Identity (Vestimenta
sensual etc. Ensayos sobre el Poder y la Política de la Identidad Cultural), Harvard University Press:
Cambridge 1993, pág. 124-125 (Sin embargo, no comparte mi argumento general).
21 Vea K. M. Franke (pie de página 18), pág. 300, cita de Nancy Cott.
22 Kai Erikson, Wayward puritans: a study in the sociology of deviance (Puritanos caprichosos: un estudio en
la sociología de la desviación), John Wiley & Sons: New York et al. 1966, pág. 64.
23 “[P]arece imposible pensar en la diferencia sin pensarlo agresivamente o defensivamente”, Alice
Jardine, “Prelude: The Future of Difference” (Preludio: El Futuro de la Diferencia), en: idem & H. Eisenstein,
The Future of Difference (El Futuro de la Diferencia), G.K. Hall: Boston 1980, pág 26, citado por M. Minow
(pie de página 2), pág. 374. En un nivel empírico, se ha demostrado que la simple misión de las
personas para un grupo es exigirles que discriminen a su favor a cuestas de otros, Henri Tajfel et al.,
“Social Categorization and Intergroup Behavior” (Categorización social y conducta intergrupal), 1 European
Journal of Social Psychology (Diario Europeo de Psicología Social), Pág. 149-178 (1971)
96
junto con varios objetos de consumo, de esta manera, reemplaza a los
seres humanos por objetos para inversiones emotivas24.
B. Autodisciplina, condición principal de la prosperidad
Cuando miro a mis colegas y a mi, puedo darme cuenta que muchos de
nosotros trabajamos hasta un grado que con frecuencia consideramos
no “tener tiempo” para algo que nos gustaría hacer. A un nivel
diferente, las élites en el mundo occidental, a diferencia de las clases
dominantes de tiempos antiguos, pasan el mayor tiempo de sus vidas
trabajando en vez de disfrutar de sus privilegios. Esto asusta al nivel
social y al individual, ya que los países industrializados nunca han sido
tan ricos como ahora. Este documento también hace un esfuerzo por
explicar esta increíble situación, la competencia, el deseo de poder y la
autodisciplina, parece ser una de las principales causas.
El poder hace que pensemos en las relaciones entre las personas. Desde
luego esto es verdad, “toda competencia es un daño legalizado”25,
pero la importancia del poder empieza “antes” y fundamentalmente
con los individuos que están limitados a influir sobre si mismos. Los
sentimientos pueden ser fluidos, distintos, y contradictorios, pero la
decisión y la acción supone un actor mentalmente unificado, coherente
y confiable. En la Sociedad Occidental, la vida humana individual
parece estar dominada cada vez más por un imperativo de acción o
planificación del futuro26, necesitando la racionalización de la vida de
uno y especialmente el control de los sentimientos. De esta manera, es
probable que la autodisciplina constituya el yo individual como unidad
de la existencia capitalista de la persona27. La autodisciplina permite al
individuo competitivo hacer frente al problema de estar vivo y por la
tanto estar sujeto a las altas y bajas de la naturaleza libre28, su fuerza y
debilidad, los deseos opuestos y las resistencias.
Estar vivo es un problema, porque impide el éxito en el desarrollo así

como en el uso del poder. Para producir o crear de manera eficiente, el
individuo tiene que utilizar la fuerza física y mental, que “naturalmente”
su cuerpo no puede estar dispuesto a realizar. Para dominar a alguien
más igualmente se necesita el control de uno mismo29, no sólo para
exigir su cuerpo a emplear la influencia anhelada sin ir más allá, sino
24 Como otros aspectos, estas reflexiones requieren de una investigación reservada sobre las bases de
las teorías de identificación elaboradas por S. Freud, G. H. Mead y E.H. Erikson, vea William Bloom,
Personal Identity, National Identity and Internacional Relations (Identidad personal y nacional y relaciones
internacionales), Imprenta de la Universidad de Cambridge 1993, pág. 25-53
25 D. Kennedy, Sexy Dressing (Vestimenta Sensual) (pie de página 20), pág. 91.
26 Vea Erik H. Erikson, Identity and the Life Cycle (Identidad y el Círculo de Vida) (1959), Norton: Nueva
York/Londres, con un prefacio adicional 1980, pág. 85: “Muchos adultos sienten que el valor como
personas consiste totalmente en lo que está haciendo, o en lo que harán después, y no en lo que son”.
27 Vea D. KENNEDY, A Critique of Adjudication (Una Crítica de la Adjudicación) (fin de siglo), Imprenta
de la Universidad de Harvard: Cambridge/Mass. 1997, pág. 364.
28 Horkheimer/Adorno (pie de página 11), pág. 39, 42, 54-55 (n. 5), 61-62, 75, 190.
29 Vea Horkheimer/Adorno (pie de página 11), pág. 54 (n. 5). Este principio ya fue reconocido en la
antigua Grecia y Roma, aunque más de un punto de vista moral, vea M. Foucault (pie de página 13),
pág. 123.
97
también para dominar los sentimientos obstructivos como la empatía,
dicha, tristeza, disgusto o miedo. El autocontrol significa abandonar la
picardía que está reservada para la niñez30.
Extender el significado disciplinar de la civilización formulado por el

sociólogo alemán Norbert ELIAS31, la identificación personal podría,
por lo tanto, ser un medio para fijar y controlar la vida humana
contemporánea, que, como vida, no apoya fácilmente a las demandas
de una sociedad industrial. “A través de la lógica de la identidad, el
pensamiento busca tener todo bajo control, eliminar la incertidumbre
y lo impredecible, espiritualizar los hechos corporales de inmersiones
sensoriales en un mundo que deja de lado al sujeto, eliminar la
otredad”.32
Esto nos lleva al cuerpo principal en el que el dominio es una de las

tareas fundamentales para el proyecto de la cosificación de la vida
humana.
II. Cosificación de la Vida Humana para controlarla
Hemos visto que el objetivo de la construcción de la identidad parece

que está haciendo que la vida humana sea compatible con la búsqueda
de un resultado siempre muy material y mental y con el encuentro cada
vez más frecuente de otras personas. A nivel legal, la atomización de la
sociedad lleva a relaciones contractuales que se vuelven más numerosas
y cortas. En consecuencia, el rol de la confianza disminuye y la identidad
personal con sus dos características principales (temporal y espacial)
es cada vez más necesaria: Así las relaciones contractuales reemplazan
la solidaridad cuasi-natural de las personas que comparten su vida
cotidiana durante largos periodos de tiempo, se debe asegurar que los
contratistas sigan siendo “los mismos” a través del tiempo. Objetivados
y estabilizados, ellos pueden responsabilizarse por su comportamiento.
Simultáneamente, existe una creciente necesidad de que las personas
puedan identificar, es decir, autentificarse para probar que son las que
dicen ser. Esto significa que en un periodo determinado de tiempo,
las personas se distinguen de otras y experimentan y unen sus partes
corporales y posiblemente también algunas creencias, compromisos,
comportamientos, momentos de su vida como pertenencias de sí
mismos, a una misma persona.
En sociedades comunitarias, la necesidad de la identificación se ve

satisfecha en gran medida a través de las relaciones: un ser humano
30 Vea E. H. Erikson, “The Problem of Ego Identity” (El problema de la identidad del ego), en: M.R. Stein,
A.J. Vidich & D.M. White (eds.) Identity and Anxiety: Survival of the Person in Mass Society, (Identidad
y Ansiedad: Supervivencia de la Persona en una Sociedad de Masas) Free Press of Glencoe: Illinois 1960,
pág. 37-87 (45); Stanley Cohen & Laurie Taylor, Escape Attempts. The theory and Practice of REsistance
to Everyday Life, (Intentos de Escape. La teoría y práctica de la resistencia a la vida cotidiana) Routledge:
London, 2nd ed. 1992, pág. 68
31 Nobert Elias, Über den Prozeß der Zivilisation, 2 vol., Francke: Bern 1969. Este efecto disciplinario de
la civilización está siendo trabajado por ejemplo en la antigua Grecia, vea Ch. TAYLOR (pie de página
14) pág. 21, 115-126
32 I.M. Young (pie de página 6), pág. 98-99
98
puede ser identificado por otras personas que lo conocen y puede
identificarse a sí mismos al referirse a estas relaciones. En una sociedad
capitalista, el individuo está cada vez más obligado a identificarse a
sí mismo sin ayuda externa, pero por medio de la comparación y
referencia a su representación congelada y estática en los pasaportes,
contraseñas, número de seguridad social, etc. Se supone que debe
ser capaz de desarrollar un discurso de la verdad sobre sí mismo. El
individuo se convierte en la fuente principal de la verdad mientras se le
impone la responsabilidad y seriedad que requiere la verdad.
La personalidad individual es (en parte) construida por la instalación

legal de la persona como algo distinto a su cuerpo, por lo tanto,
deshabitado (A). En una segunda sección, la cosificación podría
entenderse como algo reflejado así como organizado en los idiomas
europeos (B).
A. La Distinción de la Persona y del Cuerpo y el Retiro de Éstos
En el camino hacia el dominio y control global de la vida humana, el

cuerpo humano es un serio obstáculo. Como una entidad viviente,
es un misterio porque es fascinante e incomprensible, pero algunas
veces también es una molestia aterradora (consumo, excrementos,
decaimiento en casos de enfermedad o muerte)33. Alberga sensaciones,
emociones y sentimientos, que pueden ser contrarios a los objetivos de
la producción y del desarrollo.
Así, siendo más o menos impredecible, el cuerpo humano viviente no

puede ser controlado fácilmente. Para someterlo, la civilización romana
se comprometió a diferenciarlo de la mente y retirarlo del interés
público. Con el fin de separar el cuerpo de la vida social y de su ley,
Roma separó el mundo en dos categorías: personas y cosas.34 El cuerpo
fue implícitamente considerado una cosa. Sin embargo, esta clasificación
un tanto cínica, consecuencia inevitable de la distinción entre la persona
y el cuerpo en un sistema que sólo reconoce a las personas y cosas35, no
necesitó ser admitida abiertamente. El discurso legal contemporáneo
usualmente evita esta conclusión y el cuerpo está, efectivamente, muy
ausente de la ley.36 En gran parte, podría ser olvidado al abandonar un
sacerdote su carácter divino y un físico su superficialidad física.37
Por supuesto que no se eliminó censurando al cuerpo.

Por el contrario, tuvo todo lo mejor para ser tomado en cuenta como
con el capitalismo desarrollado y la interdependencia creciente en
la sociedad, los empleados y las élites, en general, fueron obligados
33 Vea la etimología: proveniente del latín sacer significa aquello que tiene que ser venerado o que
causa horror al mismo tiempo.
34 Vea Jean-Pierre Baud, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps (El problema de la
habilidad robada: Una historia jurídica del cuerpo), Seuil: Paris 1993, pág. 17, 47, éstas dos son de cierto
modo clasificaciones materiales que han sido incluidas por acciones (pág.64)
35 Vea J.-P Baud (pie de página 34), pág.11, 213.
36 Vea J.-P Baud (pie de página 34), pág.18-26 y 102-105, sobre la ley civil en Francia.
37 Vea J.-P Baud (pie de página 34), pág.17, 47
99
a asegurar la reproducción individual y generacional de la clase
trabajadora (limitación de las horas de trabajo, salud y otros seguros,
etc.) La distinción entre la persona y el cuerpo ha sido completada
por la objetificación del cuerpo. Nosotros habitamos nuestro cuerpo
de la misma manera en que vivimos en nuestra casa.38 Usualmente lo
percibimos como “algo” estático y evidente. Sólo en caso de enfermedades
serias, nos acordamos de que tiene vida, y por consiguiente también es
limitado temporalmente. El cuerpo es comúnmente considerado una
prisión para el espíritu y la sexualidad es racionalizada mediante el
desarrollo de un discurso incesante que trata con él39. Por ejemplo,
para el filósofo alemán Immanuel KANT, las relaciones sexuales son
consideradas un privilegio a costas del cuerpo del otro, concedidas por
el contrato del matrimonio.40
El derecho romano ha podido evacuar el cuerpo mediante el concepto

de la persona.41 La idea de persona ha sido asimilada de manera tan
perfecta por el cuerpo, que los juristas han afirmado que la persona y
el cuerpo serían idénticos.42 Esta identificación permitió a los juristas y
a nosotros evitar la consecuencia lógica indicada anteriormente, que el
cuerpo es una cosa y que la persona es su dueña. Esta conclusión sería
incompatible con el desarrollo capitalista: Entonces, nuestro sistema
legal estaría obligado a reconocer las necesidades físicas del cuerpo
para su supervivencia y atribuir un valor especial a la alimentación,
protección y otros medios para satisfacer estas necesidades. El motivo
de esto es que conceder un estatus legal al cuerpo humano y clasificarlo
como una cosa, implicaría que el derecho considere las condiciones
bajo las cuales puede vivir el cuerpo. Si la persona es considerada
dueña y depende vitalmente de su cuerpo, la supervivencia del cuerpo
se convierte en una prioridad legal y legalmente nada podría evitar que
las personas sin recursos tomen lo que el cuerpo necesita... Sin embargo,
de acuerdo con el derecho civil contemporáneo y romano, todo esto es
irrelevante: la alimentación, el hogar y la vestimenta son sólo “cosas”
sin ningún estatus o valor específico, y el espíritu de la persona
caracterizada por su libre albedrío puede escoger si los adquiere o no.
La necesidad biológica de alimentarse y protegerse no es un problema
legal. “La persona no puede tener hambre”43.
38 Vea Mircea Eliade, Le sacré et le profane (El santo y el profano) (1957), Gallimard: Paris 1989, pág. 148-
151, citado por J.-P. Baud (pie de página 34), pág. 108.
39 Vea M. Foucault, La volonté de savoir (El deseo de saber), vol. 1 de Histoire de la sexualité (Historia de la
sexualidad), Gallimard: Paris 1976, pág. 29-35.
40 Vea J.-P Baud (pie de página 34), pág. 108, 109-111 y los comentarios groseros de Immanuel Kant
(Metaphysik der Sitten) sobre el placer heterosexual citado por Susanne Lüdemann, “Leibeigenschaften.
Zur juristischen Anatomie des menschlichen Körpers”, en: F. Hager (ed.), KörperDenken, Aufgaben der
Historischen Anthropologie, D. Reimer: Berlín 1996, pág. 171-182 (179)
41 Vea J.-P Baud (pie de página 34), pág. 58-59. Para una perspectiva general sobre las teorías de la
persona, vea Margret J. Radin, “Property and Personhood” (Propiedad y Persona), 34 Stanford Law Review
(Revisión de la Ley de Stanford), pág. 957-1015 (962-965) (Mayo 1982).
42 Vea J.-P. Baud (pie de página 34), pág. 103 con más referencias.
43 Para este párrafo, vea J.-P. Baud (pie de página 34), pág. 122-129, cita de la pág. 123. Este es el motivo
por el cual Baud defiende como un fermento revolucionario al cuerpo humano por considerarlo
abiertamente como un objeto, pág. 226-231.
100
Pero, ¿Qué es la persona? En griego y latín, persona era utilizado para
referirse a los actores con máscara requeridos en el teatro para ser
comprendidos por toda la audiencia (per sonare).44 La persona se abstrae
de características y cualidades individuales y sólo retiene la capacidad
de hablar a un público, de ser un actor legítimo y responsable. Es esta
atribución localizada de derechos y deberes y la interacción social por
medio del contrato, que separa los seres humanos entre sí. Es decir,
la persona es una abstracción en la que se dibuja al ser humano fuera
de la realidad material y sensual; es decir, fuera del cuerpo humano.45
Esto tiene dos efectos importantes. Primero, como personas los seres
humanos son iguales, precisamente porque sus cuerpos necesariamente
heterogéneos no son tomados en cuenta.
El segundo efecto concierne directamente a la identidad: Un ser humano

puede permanecer en sí mismo, lo cual no cambia con el transcurrir
del tiempo, una vez que es visto como persona, como “paquete de
derechos”46, porque, a diferencia del cuerpo humano, los derechos no
viven ni cambian fuera de ellos mismos. Se puede controlar su creación y
evolución. Así, las identidades en general, y especialmente la identidad
personal, aparecen como estructuras de clasificación, permanencia y
control, disciplinando la diferencia.47 La identidad personal puede ser
la armadura para sobrellevar nuestra soledad existencial.
B. Objetificación del Tiempo y Espacio como es expresado en Idiomas

Europeos
El trabajo del lingüista autodidacta estadounidense Benjamín WHORF

muestra que el idioma desempeña un gran papel en la visión estática
e instrumental de la vida humana transportada por las identidades.
En los idiomas europeos, las cosas y las palabras que los designan son
identificadas, si es que no son confundidas entre si. Contrariamente
a los idiomas tribales, los idiomas europeos muestran una tendencia
sólida hacia la objetificación, como por ejemplo por sustantivos48: los
sustantivos crean el tiempo y los ciclos de tiempo como cantidades
contables, consecutivas, lineales y homogéneas, especialmente como
44 Persona que el actor utiliza per sonare, J.-P. Baud (pie de página 34), pág. 60.
45 Proveniente del latín abstrahere = extraer de, vea J.-P. Baud (pie de página 34), pág. 62-63; M. Radin
(pie de página 41), pág. 962. Sobre el efecto de consideración de esta abstracción trascendente, vea I.
M. Young (pie de página 6), pág. 125.
46 Ésta es la formulación más destacada mediante la cual Catherine A. Mackinnon, Toward a Feminist
Theory of the State (Hacia la teoría feminista del Estado) Imprenta de la Universidad de Harvard:
Cambridge/Mass. 1989, pág. 209 resume la idea de persona desarrollada - sin utilizar estas palabras
- por Immanuel Kant, Fundamental Principles of the Metaphysics of Morals (Principios Fundamentales de la
Metafísica de la Moralidad) (1785), Bobbs-Merrill: Indianápolis 1947.
47 Con relación a la identidad sexual, vea Susanne Lüdemann, “Peut-on changer de sexe?” (¿Se puede
cambiar de sexo?) (documento en Alemán), en: Frankfurter Frauenschule / SFBF (eds.), Verführungen
und Verfügungen, Helmer: Königstein/Taunus 1988, pág. 83-105(90): S. Cohen & L. Taylor (pie de
página 30), pág. 128.
48 Vea Benjamin Lee Whorf, Language, Thought and Reality (Idioma, Pensamiento y Realidad), Imprenta
MIT: Cambridge/Mass. 1956, pág. 63, 147, para los idiomas europeos y Hopi que es el idioma que
Whorf ha estudiado más. Pero en las otras lenguas amerindias que ha examinado, Whorf demostró
patrones similares. Con respecto a los esfuerzos para estimular el enfoque de Whorf, vea John
J. Gumperz & Stephen C. Levinson (eds.), Rethinking Linguistic Relativity (La reconsideración de la
relatividad linguística), Imprenta de la Universidad de Cambridge 1996.
101
las longitudes, separadas de la experiencia subjetiva de “empezar
después”.49 Nuestra visión objetiva y lineal del tiempo favorece los
registros, horarios y presupuestos, enfoca la vida hacia el futuro y de este
modo mejora la búsqueda del desarrollo. También tenemos sustantivos
para expresar las cosas sin forma (agua, harina, etc.) y para constituir
como cosas procesos tale como las olas, tormentas o el calor, mediante
la proyección del idioma50. La objetificación en este punto se refiere a
que el proceso de vida es percibido, si no es elaborado como una serie
de objetos, como los sustantivos que transforman las relaciones en cosas
y las funciones en sustancias51.
El universo de los idiomas europeos se parece, efectivamente, a una

colección de objetos indiferentes52.
Además, nosotros objetivamos nuestro mundo situándonos en un

espacio imaginario, gracias a las metáforas espaciales no numerables
de tamaño, número, posición, forma y movimiento; apenas podemos
referirnos a una simple situación no espacial sin recurrir de manera
constante a las metáforas físicas.53 Aún el más reciente ciber “espacio” es
imaginado mediante los numerosos términos espaciales54. La identidad
por sí misma está relacionada a la orientación espacial y moral55, la
idea de orientación probablemente implica el deseo de avanzar de
manera eficiente. Esta objetificación es alcanzada principalmente por
el sentido de la visión y por sus sustitutos en el idioma56. Entonces, no
es asombroso que el sentido del olfato, que es probablemente el sentido
menos objetivado, sea también el más descuidado y rechazado57.
Podemos resumir estos elementos diciendo que los idiomas europeos
están fundados en la distinción entre la experiencia subjetiva y la muy
objetiva. Dichos elementos se construyen alrededor de los actores,
produciendo la acción que es considerada separada de los poderes de
la vida. Esta estructura refleja y organiza un espiral acelerado de la
producción y consumo en masa58.
Todos estos patrones parecen estar particularmente presentes en el

alemán, que es quizás uno de los idiomas más conceptuales, y en el
lenguaje jurídico59. El motivo puede ser que los sustantivos, implican
49 Vea B. L. Whorf (pie de página 48), pág. 139-140, 142-145, 153-154.

50 Vea B. L. Whorf (pie de página 48), pág. 141-143, 149, 262
51 Vea I. M. Young (pie de página 6), pág. 98; Hans Kelsen, “Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse”
(1927), en: H. Klecatsky y otros. (eds.), Die wiener rechstheoretische Schule, Europa-Verlag: Wien 1968,
pág. 209 a 214 (211-212), mencionando Fritz Mauthner.
52 Vea B. L. Whorf (pie de página 48), pág. 240, 253.
53 Vea B. L. Whorf (pie de página 48), pág. 145-146.
54 Vea Hal Abelson, Lawrence Lessig et al., Digital Identity in Cyberspace (Identidad Digital en el
Ciberespacio) (10/12/1998), www.swiss.ai.mit.edu/classes/6.805/student-papers/fall98-papers /
identity/white-paper.html, capítulo II.
55 Vea Ch. Taylor (pie de página 14), pág. 28-52.
56 Vea I. M. Young (pie de página 6), pág. 125.
57 Vea Horkheimer/Adorno (pie de página 11), pág. 193, vea también pág. 247.
58 Vea B. L. Whorf (pie de página 48), pág. 149-151, 154-157, 242-243, 262-263.
59 Vea Pierre Lerat & Jean-Louis Sourioux, Le langage du droit (El lenguaje del derecho), Imprenta de la
102
una percepción estática del mundo y facilitan un control perspectivo,
especialmente por medio de la ley60. Los problemas de cambio e
inestabilidad son, efectivamente, expresados en los procesos y en las
relaciones, mientras que los objetos designados por los sustantivos,
transmiten una impresión de gran durabilidad. Los sustantivos
permiten la realización de los actos básicos y, de hecho, legales del
dominio objetivado que ha sido contado, medido y comparado61. En
calidad de persona, el ser humano es capaz de realizar estas operaciones:
puede ser comparado en sí mismo en el tiempo y espacio, puede ser
auténtico, puede ser evaluado en comparación con otras personas.
Los sustantivos también corresponden a la presencia de cada vez más
objetos materiales, como artículos, en nuestra vida diaria.
Universidad de Francia: Paris 1975, pág. 20-21, 45-47, 59-61, 69-70; Pierre Bourdieu, “La force du droit”
(La fuerza del derecho), Actes de la recherche en sciences sociales (Los procesos de la búsqueda en las ciencias
sociales) Nº 64, 1986, pág. 3-19(5); Brenda Danet, “Language in the legal process” (El lenguaje en el proceso
legal), Law & Society Review 1979-80, pág. 445-564, (469, 476-479, 481, 529).
60 Vea H. Kelsen (pie de página 51).
61 Vea I. M. Young (pie de página 6), pág. 98, 125; Antoine Jeammaud, “La règle de droit comme modèle”
(La norma del derecho como modelo), Recueil Dalloz 1990, Crónica, pág. 199-210. Vea B. Williams (pie de
página 3), afirma que “[i]dentidad de modo íntimo implica contar, de manera sincrónica o con el paso
del tiempo”, pág. 2.
103
SECCIÓN TRABAJOS DE
INVESTIGACIÓN PREMIADOS
ESTUDIO HISTÓRICO-JURÍDICO DE LA OBRA
CONSTITUYENTE DE CÁDIZ
Jorge Raúl Villarán

(Seudónimo)
A la memoria del egregio don Vicente Morales y Duárez, diputado por el

Virreinato del Perú a las Cortes Generales y Extraordinarias de 1810 y primer
constitucionalista de Hispanoamérica.
Es el Perú la cuna de los estudios histórico-jurídicos en América. Fue en

el año de 1875 cuando se dictó por primera vez la cátedra de Historia
del Derecho, a cargo del doctor Román Alzamora, en la Universidad
Mayor de San Marcos. Además, fue también el doctor Román Alzamora
el primero en publicar en América un libro sobre la materia, en el año
de 1876, titulado “Curso de historia del derecho peruano”.
Han pasado 132 años desde la primera cátedra de Historia del Derecho
y paradójicamente los estudios histórico-jurídicos siguen siendo escasos
en nuestro medio, en comparación de países como Argentina, Chile,
México. Quizá la razón de tal lamentable situación se deba a la poca
“utilidad” que los abogados puedan encontrar en esta disciplina y, por
otro lado, a la complejidad que representa el fenómeno jurídico para
los historiadores (quienes generalmente utilizan al Derecho tan sólo
como una fuente de sus estudios). Sin embargo, las obras de Historia
del Derecho son pocas, pero son… y poco a poco vuelve a florecer una
disciplina minimizada u olvidada, en el peor de los casos.
Frente a la desidia que reinaba en esta disciplina, es de notar que

mejor suerte tuvo el estudio de nuestras Constituciones, pues tanto
historiadores como juristas las estudiaron para poder tener una
mejor comprensión de la realidad política peruana. No obstante,
se convirtió en una especie de costumbre (no sólo en el Perú, sino
también en el resto de Hispanoamérica) el omitir, de los estudios de
historia constitucional, la primera Constitución que nos rigió, es decir,
Fue justamente el doctor Román Alzamora quien manifestó la necesidad de crear la cátedra de
Historia del Derecho, en un discurso, al inaugurarse el año académico de 1874.
Ver sobre este asunto los libros de: Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano, Editorial
San Marcos, Lima, s/f, p. 42; Los fundamentos de la Historia del Derecho, Cuarta edición, Editorial San
Marcos, Perú, 1999, p. 164. Javier Vargas, Historia del Derecho Peruano. Parte General y Derecho Incaico,
Universidad de Lima, Perú, 1993, p. 40. Jorge Basadre Ayulo, Historia del Derecho. Tomo I, Tercera
edición, PRAXIS Editorial, Lima, 2002, p. 116. Enrique de Rávago Bustamante, Historia del Derecho
Peruano (De las culturas preincas al siglo XIX), Lima, 2003, p. 17. Federico Geng Delgado, Historia del
Derecho Peruano, Segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 2005, p. 9.
Además de las clásicas obras del maestro Jorge Basadre Grohmann, en la actualidad se puede
vislumbrar en nuestro medio la enjundiosa investigación que realiza el doctor Carlos Augusto
Ramos Núñez, habiéndose consagrado ya como uno de nuestros más serios y versados historiadores
del Derecho con su Historia del Derecho Civil Peruano, obra que hasta el momento va en el tomo VI,
volumen 1.
Baste con citar a juristas de la talla de Manuel Atanasio Fuentes, Toribio Pacheco y Rivero, Manuel
Vicente Villarán y Godoy, Luis Alayza y Paz Soldán, Lizardo Alzamora Silva, José Pareja Paz-Soldán,
Juan Vicente Ugarte del Pino, Valentín Paniagua Corazao, Domingo García Belaunde, entre otros.
106
la promulgada en Cádiz en 1812. ¡Es un verdadero sacrilegio para la
Historia del Derecho! El motivo de ello puede ser la intención de los
nacientes Estados hispanoamericanos del siglo XIX, de desvincularse
totalmente de España, eso incluye el pasado común; pero quizá la
hipótesis más correcta es la de considerar que, si con la emancipación
de la metrópoli las antiguas colonias se convertían en nuevos Estados,
era obvio que su historia política –y constitucional- comenzaba a partir
de ese hecho y por lo tanto, la primera Constitución de cada Estado
sería aquella que se promulgaba con posterioridad a su independencia,
pues lo anterior, o sea la Constitución gaditana, había sido parte de su
historia como colonia de España.
Al respecto el doctor Juan Vicente Ugarte del Pino ha dicho:

“[…] a riesgo de escandalizar a muchos, hemos roto una tradición
instaurada en todos los países de Hispanoamerica [sic]: la de ignorar
el estudio de la Constitución de 1812, como si ella no nos hubiera
pertenecido, como si ella no la hubieran debatido artículo por artículo
los diputados de toda América […]”
Recién a partir de las primeras décadas del siglo XX, la Constitución

gaditana será revalorada, como consecuencia del término de las
polémicas entre hispanistas y americanistas, que dividieron a los
intelectuales hispanoamericanos. Así, en marzo de 1941, la III Asamblea
General del Instituto Panamericano de Geografía e Historia (celebrada
en Lima) recomendaba que se fomente en las Repúblicas de América
los estudios sobre las Cortes de Cádiz y su influencia en la democracia
de aquellas.
Es de resaltar que ya cuatro años antes, o sea, en 1937 el maestro Jorge

Basadre Grohmann había tratado, en su obra Historia del Derecho Peruano,
la Constitución gaditana muy someramente; esto se puede explicar por
dos razones: primero, por la poca bibliografía sobre el tema y segundo,
él mismo decía en su “Advertencia” que dicha obra es apenas un
ensayo provisional, pues intentaba dar una visión general del curso.
Lo importante es destacar que para el historiador de la República el
estudio de la Constitución gaditana era importante, de otro modo la
hubiera omitido, como era costumbre de la época.
La importancia de dicha Constitución nadie la discute en la actualidad, así

en España mediante Real Decreto Nº 95/2006, publicado el 3 de febrero
en el Boletín Oficial del Estado, se creó la Comisión para la conmemoración
del II Centenario de la Constitución de 1812 (como órgano adscrito al
Ministerio de la Presidencia), considerada por dicho decreto como “[…]
[el] primer texto constitucional, llamado a convertirse en símbolo de
la libertad política, no sólo en España, sino también durante el período
fundacional de las actuales repúblicas iberoamericanas.”
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente, Historia de las Constituciones del Perú, Editorial Andina, Lima,
1978, p. 23.
BASADRE, Jorge, Historia del Derecho Peruano, Tercera Edición, Editorial San Marcos, Lima, s/f, p.
261.
107
Un estudio de las diversas Constituciones, que se promulgaron después
de la independencia, mostrará que la influencia de la Constitución de
Cádiz ha sido grande en el constitucionalismo americano. Con justa
razón se puede decir que, así como las trece colonias norteamericanas
bebieron de la Constitución histórica de Inglaterra, para poder erguirse
en un Estado independiente y soberano; las colonias hispanoamericanas
bebieron de la sabia de la Constitución doceañista, para forjar sus
Estados. Por ello, negar la importancia de la Constitución gaditana, es
desconocer nuestro primer contacto directo con el constitucionalismo,
pues fue en Cádiz en donde surgió el sentimiento constitucional que
guiará a Hispanoamérica en los albores de una nueva etapa histórica:
la República.
Por lo expuesto anteriormente, este trabajo tiene su justificación en la

necesidad de comprender nuestra historia constitucional (como parte
de la Historia del Derecho Peruano) desde sus raíces, que como se
verá no coincide con la iniciación de nuestra República. Desconocer la
Constitución de Cádiz, como parte de nuestra historia constitucional,
es como “pretender comprender una obra de teatro ingresando al final
del segundo acto o entender un libro a medias”, en palabras de Juan
Vicente Ugarte del Pino.
I. Contexto Histórico
El estudio histórico del Derecho, en cualquiera de sus manifestaciones,

debe tener siempre en cuenta el contexto histórico en el que nace, se
desarrolla y se extingue, de lo contrario dicho estudio sería tan sólo
una mera recopilación de datos jurídicos, ordenados cronológicamente.
La verdadera Historia del Derecho, por el contrario, no se conforma
con la acumulación de datos, sino que los estudia para interpretarlos
y así poder llegar a entender el porqué, el para qué y el cómo; pues el
Derecho no surge en la nada, surge en un contexto geográfico-temporal,
condicionado además por factores culturales. Por esa razón el maestro
Jorge Basadre Grohmann decía que “[…] el Derecho como fenómeno
social forma parte del panorama de un país o de una época dados y
cabe estudiarlo, por lo tanto, como parte de esa historia, junto con otras
manifestaciones culturales que en ella aparecen.” Desde ese punto
de vista es necesario conocer el contexto histórico en el que surgió la
Constitución de Cádiz, y recién a partir de ahí se podrá entenderla en
todas sus dimensiones.
A fines del siglo XVIII Europa vive todavía los efectos de la Revolución
francesa. En España reinaba Carlos IV, quien en 1792 nombró como
Primer Ministro a Manuel Godoy, duque de Alcudia. Su primera
Esto no implica desconocer la influencia del constitucionalismo inglés, estadounidense y hasta

francés en la formación doctrinaria de los ideólogos de la independencia hispanoamericana.
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente, óp. cit., p. 23.
BASADRE GROHMANN, Jorge, Los fundamentos del Historia de la Derecho, Cuarta edición, Editorial
San Marcos, Perú, 1999, p. 32.
108
maniobra fue unirse en 1793 a la coalición de los países europeos
que luchaban contra Francia, como consecuencia de la ejecución del
rey Luis XVI por los revolucionarios. Pasado dos años España firmó
la paz con Francia (paz de Basilea), lo que le valió a Manuel Godoy
el augusto título de Príncipe de la Paz; después de ello, se estableció
una alianza entre ambos países, pacto que fue ratificado en 1800 por
Napoleón, que a la sazón era Primer Cónsul. El ascenso de Godoy era
imparable, pues no sólo contaba con el apoyo del Rey, sino que también
parte de la aristocracia española estaba de su lado y sobre todo, se había
convertido en el favorito de la reina María Luisa de Parma. Por ello,
no sería imprudente sostener que, en España reinaba Carlos IV, pero
gobernaba Manuel Godoy.
El momento más álgido de la alianza franco-española fue la campaña

marítima contra la Gran Bretaña, que terminó con el desastre de Trafalgar
el 21 de octubre de 1805. Pese a la derrota, la alianza franco-española
no fue rota; a pesar que ya existía malestar frente a esta política por
parte de algunos sectores de la nobleza, encabezados por el príncipe
Fernando. Pero no sólo se trataba de un malestar por las derrotas
militares, sino que además había un malestar social, ocasionado por la
crisis económica del Reino. El rechazo a la política de gobierno que en
sus primeros momentos venían de la aristocracia se generalizó en un
“[…] rechazo al Gobierno por parte de casi todos los sectores […]”10.
El absolutismo de los Borbón en España había entrado en crisis, al
respecto Luis Alayza y Paz Soldán describe de manera certera la
situación:
“LA ESPAÑA de Carlos IV ofrecía un espectáculo lamentable. El viejo

rey y su tropical esposa, María Luisa de Parma, habíanse entregado en
brazos de un favorito, Manuel Godoy, que con su sagacidad colmaba
el espíritu bonachón del monarca y con su gallardía los apasionados
caprichos de la reina. El improvisado Primer Ministro ascendido
rápidamente nada menos que a príncipe, Príncipe de la Paz, se empeñó
en gobernar lo mejor que pudo, pero el cargo, como vestido hecho para
otro, veníale largo y le sentaba mal. ¡Pobre España!
Por otra parte, las novelerías de la reina y la tolerancia del rey, los paseos
idílicos de aquella y el descaro del favorito, escandalizaban al reino, y
cuando en un Estado se pierde el respeto a la autoridad y a la moral, su
desmoronamiento está cerca.”11
En noviembre de 1806 el Emperador de los franceses decretó el Bloqueo

Continental. Napoleón buscaba derrumbar la economía británica,
a través del cierre de todos los puertos de Europa, de tal forma que
se prohibía realizar actividades comerciales con Inglaterra. Mas no
todos los países europeos acataron la orden; así, Portugal –fiel aliada
de Inglaterra- se rehusó a la imposición del dictador francés, y por el
contrario estimuló el comercio con la Gran Bretaña.
10 FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, Contexto histórico de la Constitución

española de 1812. En: http://www.cervantesvirtual.com/portal/1812/contexto.shtml
11 ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Luis, La Constitución de Cádiz 1812. El Egregio Limeño Morales y Duárez,
Talleres Gráficos de la Editorial Lumen S.A., Lima, 1946, p. 10.
109
Mientras las relaciones entre Francia y Portugal se ponían tensas,
Manuel Godoy persistía en colaborar con Napoleón, a pesar de que
ya se había formado un partido contrario a las políticas del poderoso
Primer Ministro y Príncipe de la Paz. Confiado en su posición, el 24
de octubre de 1807, por el Tratado de Fontainebleau, autorizó al corso
francés para que pasara por España hacia Portugal. Ante esta situación
el embajador inglés Strangford, sugirió a la familia real de Portugal que
huyera a su colonia en América. De esta manera, el príncipe regente
Juan VI, llamado el Clemente, organizó la retirada de los Braganza
–dinastía reinante de Portugal- hacia el Brasil, acompañándolo su
consorte, la princesa Carlota Joaquina12 y la corte portuguesa, el 29 de
noviembre de 1807. Al día siguiente el mariscal Junot entraba en Lisboa
y pocas semanas después publicaba un Decreto Imperial destronando
a la familia Braganza y en nombre del Emperador tomaba posesión de
Portugal.
Con Portugal en manos de Napoleón, la estancia de las tropas francesas

en suelo español no tenía sentido, pues el objetivo había sido logrado;
sin embargo, ellas continuaron allí. En marzo de 1808 llegaban a
Madrid más soldados franceses, dirigidos por Joaquín Murat (cuñado
de Napoleón), con la intención de dirigirse a Andalucía. Será Joaquín
Murat un instrumento importante en los planes de Napoleón, respecto
a España.
Esta vorágine de sucesos alarmó tanto al rey Carlos IV como al pueblo

español; por otra parte, el príncipe Fernando, observando el peligro
que acechaba a la corona si seguía Godoy en el poder, planeó un golpe
para destronar a su padre, lo que también significaría deponer a Godoy.
El Príncipe conspiraba con su mentor, el canónigo Escóiquiz, y contaba
con el apoyo de parte de la nobleza, después de todo el encumbramiento
de Godoy había generado desde el comienzo envidias. Los planes del
Príncipe fueron descubiertos y condujeron al llamado proceso de El
Escorial, de inmediato el Príncipe delató a sus cómplices para recibir
el perdón.
El ambiente en España estaba muy agitado, pues seguían llegando

tropas francesas; todo indicaba que ella era el próximo objetivo de
Napoleón. Godoy, ante esta situación, decidió aconsejar al Rey para
que huyeran, a imitación de los Braganza de Portugal.
Los preparativos para la fuga hacia Cádiz comenzaron y si era necesario

a Mallorca o a las posesiones africanas13, o a alguna de las colonias en
América. Esto sólo aumentó la mala imagen que tenía el Rey ante
el pueblo. Ante esta situación, el 17 de marzo de 1808 se produjo en
Aranjuez, residencia regia entonces, un motín dirigido por el bando
contrario a Godoy; como consecuencia de ello éste fue encarcelado y
dos días después el rey Carlos IV abdicaba a favor de su hijo el Príncipe
12 Doña Carlota Joaquina Teresa de Borbón y Borbón Parma, era la hija primogénita del rey Calos IV
de España y de María Luisa de Parma, por tanto hermana del futuro rey don Fernando VII.
13 ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Luis, óp. cit., p. 12.
110
de Asturias, quien a partir de ese día, a sus 24 años, comenzó su reinado
como Fernando VII. Debido a que éstos hechos se habían sucedido
de manera acelerada, el Consejo de Castilla oficializó la abdicación de
Carlos sin tener en cuenta las formalidades legales, pues de lo contrario
el reconocimiento de Fernando como Rey de las Españas hubiese
demorado, lo que podría haber originado otra reacción popular.
El motín de Aranjuez además desató un enfrentamiento entre padre e

hijo, es decir, entre Carlos y Fernando, pues se debe tener en cuenta que
dicho motín era la culminación política del Príncipe de Asturias14; la
relación entre ambos no había sido buena, debido a la figura de Godoy
en el poder, pero ahora la situación era muy crítica, ya que ambos
se enfrentaban por la corona, no sólo de España sino también de las
colonias en América.
Napoleón, demostrando el genio y la sagacidad que lo caracterizaban,

ordenó a Murat que invitara a Fernando VII para que se entrevistase con
él en Burgos, pero como el Emperador de los franceses aún no partía de
la ciudad de Bayona (Francia) el rey Fernando se dirigió a dicha ciudad,
el 10 de abril de 1808. Enterado Carlos de esto, partió de inmediato con
su esposa hacia la entrevista con el Emperador.
Antes de que el rey Fernando VII partiera hacia Bayona, había nombrado
una Junta Suprema de Gobierno, presidida por el infante don Antonio,
con la finalidad de dirigir los asuntos públicos, durante la ausencia
del monarca. Sin embargo, era su poder sólo formal, pues no tuvo la
capacidad de dar órdenes y mucho menos de dirigir una resistencia.
La “reunión familiar” organizada por Napoleón se llevó a cabo el 1 de
mayo de 1808, en la ciudad francesa de Bayona. Fernando, cediendo
a la presión del Emperador, devolvió la corona a su padre y éste
abdicó a favor de Napoleón. Después de la renuncia real, Fernando,
su hermano Carlos y tu tío Antonio fueron conducidos al castillo de
Valençay, en donde permanecieron durante los años que duró la
guerra de independencia, dando muestras de servil sumisión a los
Bonaparte15; mientras tanto se trasladó a Compiègne a Carlos IV, María
Luisa y a Godoy. Por si todo esto fuera poco, Napoleón proclamó como
Rey de España y Emperador de América a su hermano José Bonaparte;
todo hacía pensar que si los Borbón de Francia sucumbieron ante la
revolución de 1789, los Borbón de España fueron ultrajados por uno
de los hijos de la revolución, el autoproclamado Emperador de los
franceses, Napoleón Bonaparte. Parecía ser el fin de la casa de los
Borbón…
El pueblo español, escandalizado ante las abdicaciones hechas en
Bayona, no aceptó la idea de que el dictador de Europa colocara la
corona de España e Indias en su hermano; el clímax de estos sucesos,
ocurrió cuando Murat presionaba para que el infante don Francisco y
14 ARTOLA GALLEGO, Miguel, Historia de España. Tomo XXXII. La España de Fernando VII, Segunda
Edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1978, p. 3.
15 SALVAT, La Enciclopedia. Volumen 8. Estados Unidos – francisca, Salvat Editores S.A., Madrid, 2004,
p. 6046.
111
su hermana la Reina de Etruria16 marchasen también a Bayona y para
ello presentó una carta de Carlos IV en la cual así lo ordenaba17. Mas
el pueblo no lo permitió y comenzaron los levantamientos populares
contra el invasor, el 2 de mayo de 1808 en Madrid; para comienzos de
junio la rebelión contra los franceses se extendió por todo el reino. ¡La
guerra de independencia había empezado!
No cabe duda que nadie esperaba que el pueblo se levantara contra

el invasor, después de todo estando la familia real en cautiverio,
habiendo demostrado una total sumisión el Consejo de Castilla18 y la
Junta Suprema de Gobierno19 ante José Bonaparte, resultaba lógico que
España se sometería ante su nuevo Rey. Al respecto Karl Marx sostuvo
que “[…] así pudo ocurrir que Napoleón, el cual –al igual que todos sus
contemporáneos- consideraba a España como un cuerpo inanimado,
sufriera la fatal sorpresa de descubrir que si el Estado español había
muerto, la sociedad española estaba llena de vida y cada parte de ella
rebosaba capacidad de resistencia.”20. Pero no sólo se trataba de una
revuelta o un levantamiento en contra del invasor, sino que el pueblo
no permitiría que “[…] se le arrebatara de la mano el éxito obtenido en
Aranjuez al derrocar el régimen de Godoy y la corona de Carlos IV.”21
Napoleón para evitar más revueltas en el futuro y para legitimizar
el nuevo gobierno, a cargo de su hermano José, decidió convocar en
Bayona a una serie de personalidades españolas para elaborar una
Constitución. El 7 de julio de 1808 firmaron la nueva Constitución 91
españoles –afrancesados-; sin embargo, el pueblo y las clases ilustradas
no consideraban a dicho documento como una auténtica Constitución,
por no provenir de una verdadera representación nacional22. Esto
tendrá como consecuencia directa e inmediata que las clases ilustradas
decidan sumarse al pueblo en contra del invasor francés, pues si
aceptaban dicha carta los proyectos y reformas del liberalismo español,
para desarmar la estructura del Antiguo Régimen, serían imposibles de
realizar.
16 El Reino de Etruria fue constituido por Napoleón con el antiguo gran Ducado de Toscana en 1801.
SALVAT, óp. cit. p. 5756. María Luisa de Borbón era hija de Carlos IV y de María Luisa de Parma,
en 1798 se casó con Luis, infante de Parma, que fue proclamado Rey de Etruria en 1801 y de quien
enviudó en 1803.
17 ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Luis, óp. cit. p. 13.
18 El Real Consejo de Castilla aseguró al pobre José que él constituía “la rama principal de una familia
destinada por el cielo a reinar”. MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Revolución en España, Tercera Edición,
Prólogo, notas y traducción de Manuel Sacristán, Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, p. 79.
19 Murat fue nombrado Lugarteniente General del Reino y presidente de la Junta Suprema de
Gobierno el 4 de mayo. FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, óp. cit.
Siendo presidida por Murat, que como se dijo antes era cuñado de Napoleón, la Junta no opuso
resistencia al nuevo Rey.
20 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, óp. cit. p. 76.
21 VICENS VIVES, J., Historia Social y Económica de España y América, Quinta Edición, Editorial Vicens-
Vives, España, 1985, p. 287.
22 En la historia del constitucionalismo español no se le considera como la primera Constitución de

ese país, por las siguientes razones: 1) por no haber sido elaborada por unas Cortes que representen
a la nación; 2) porque fue promulgada en suelo francés, la ciudad de Bayona; 3) porque fue una
“Constitución otorgada”. Así, hay historiadores y juristas que prefieren llamarla despectivamente
Estatuto de Bayona.
112
Se puede decir por ello, que la invasión napoleónica a la península
significó la eclosión de una guerra y de una revolución. El pueblo
apoyado y motivado por la Iglesia, que temía un futuro parecido al
de su hermanos en Francia- gritará al unísono por su independencia
e iniciará la guerra contra el invasor; los ilustrados, de tendencia
liberal, aprovecharán la oportunidad para hacer las reformas al Estado,
propiciando el tránsito del Estado absolutista –propio del Antiguo
Régimen- al Estado liberal –propio de las ideas y de la efervescencia de
la Revolución de 1789 y del Liberalismo.
II. Etapa Preconstituyente
Sostenía Carlos Sánchez Viamonte que un Estado es producto de una

obra constituyente, la cual comprendería: el acto constituyente, el poder
constituyente y la Constitución23. De manera parecida, el ilustrísimo
español que fue don Francisco Tomás y Valiente consideró que “un
proceso constituyente puede abarcar dos fases: una primera de ruptura
con el orden anterior y una segunda de creación del nuevo orden
por constituir”24. Estas elucubraciones doctrinarias resultan de gran
utilidad para entender todo el proceso constituyente que desembocó
en la Constitución de 1812.
El acto constituyente puede ser entendido como “el hecho o conjunto

de hechos a través de los cuales se manifiesta la voluntad política de
constituir una sociedad política”25, es decir, un Estado. Como se verá
más adelante, la Constitución doceañista fue producto de las Cortes
reunidas en Cádiz, representación nacional que detentó por breve
tiempo el poder constituyente; sin embargo, el acto constituyente, o
mejor dicho, la voluntad constituyente surgió antes de la convocatoria
a Cortes. A esta etapa previa a las Cortes, Tomás y Valiente la ha
llamado etapa preconstituyente o etapa preparlamentaria del proceso
constituyente26, la cual será objeto de estudio en esta parte.
La España de inicios del siglo XIX era un escenario lamentable,
comparable tan sólo a las tragedias griegas de la antigüedad. Como
bien señala Miguel Artola:
“En la crisis de 1808 el primer hecho a destacar es la quiebra total de
las personas e instituciones representativas del Antiguo Régimen.
[…] Todos estos actos y omisiones determinan la desaparición de una
estructura política multisecular, que se extinguió de manera definitiva
en estos días de mayo de 1808, y cuyo vacío será ocupado de manera
inmediata por una nueva legitimidad; la popular, la nacida del hecho
de la rebelión que constituye el punto de partida del levantamiento.”27
23 GARCÍA TOMA, Víctor, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Primera Edición, Fondo de
Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Perú, 1999, p. 265.
24 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Génesis de la Constitución de 1812. I. De muchas leyes fundamentales

a una sola Constitución. En: Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXV, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1995, p. 57.
25 GARCÍA TOMA, Víctor, óp. cit., p. 265.
26 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, óp. cit., p. 14
27 ARTOLA GALLEGO, Miguel, óp. cit., p. 37.
113
La situación de vacío de poder, de la que habla Artola, será llenada
por la confluencia de dos fuerzas: un movimiento que lucha por
la independencia (principalmente el pueblo) y un movimiento
revolucionario contra el Antiguo Régimen28. Así, en este momento “se
produce una auténtica desintegración del Estado, que se verá sustituido
por un sistema de órganos «revolucionarios» cuya encarnación
fidedigna vendrá asumida por las «Juntas»”29.
Se constituyeron Juntas en las ciudades y en las capitales de provincias,

siendo independientes las unas de las otras. Luchaban contra el corso
francés en nombre de Dios, de la Patria y del rey Fernando. Eran éstas
las motivaciones sinceras del pueblo español. Al respecto Karl Marx
describió de una manera precisa el acontecer y el sentir general:
“Considerado a grandes rasgos, el movimiento parece más bien
dirigido contra la revolución que en favor de ella: nacional por la
proclamación de la independencia de España respecto de Francia, el
movimiento es sin embargo al mismo tiempo dinástico, oponiendo a
José Bonaparte el “deseado” Fernando VII; es reaccionario al oponer las
viejas instituciones, costumbres y leyes a las racionales innovaciones
de Napoleón; y supersticioso y fanático en su defensa de la “Santa
Religión” contra lo que se llamaba el ateísmo francés o la destrucción de
los especiales privilegios de la Iglesia romana. Asustados por la suerte
que habían corrido sus hermanos en Francia, los clérigos fomentaron
las pasiones populares en interés de su propia conservación. “El fuego
patriótico –dice Southey-, llameó aún más alto gracias al santo óleo de
la superstición.”30.
Las Juntas actuaban por una motivación reaccionaria, pero perseguían

una finalidad regeneradora; esto fue facilitado por la imagen que tenía
el pueblo del rey Fernando, como “[e]l mito del rey prisionero, como
encarnación del bien, de la libertad y de la religiosidad perdidas para la
España ocupada […]”31.
Importante es mencionar que, algunas Juntas –como las de Asturias,

Oviedo, Sevilla y Valencia- declararon que asumían la soberanía para
garantizársela al rey Fernando VII, quien era su titular legítimo; así se
llevó “a la práctica la teoría difundida por la segunda escolástica española
de la «traslatio imperii», según la cual la soberanía era otorgada por
Dios al pueblo de forma inmediata y éste la trasmitía al Monarca, que la
obtenía así de forma mediata”32. Como consecuencia de ello, las Juntas
ejercieron típicas prerrogativas de los soberanos, declararon la guerra
a Francia, acordaron la paz con Inglaterra, etc.; esto último no deja de
28 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Editorial Tecnos, España,
1997, p. 437.
29 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Las Constituciones Históricas Españolas (Un análisis histórico-
jurídico), Cuarta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 58.
30 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, óp. cit., p. 80.
31 SALVAT, Historia Universal. Tomo 16. El Impacto de la Revolución francesa, Primera Edición, Salvat
Editores S.A., Lima – Perú, 2005, p. 155.
32 FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, óp. cit.
114
llamar la atención, pues en opinión de Marx “[e]s un hecho curioso el
de que por la mera presión de las circunstancias esos exaltados católicos
se vieran impulsados a una alianza con Inglaterra, potencia a la que
los españoles estaban acostumbrados a mirar condenatoriamente como
encarnación de la más perversa herejía, poco mejor que el mismísimo
Gran Turco. Atacados por el ateísmo francés, se vieron lanzados a los
brazos del protestantismo británico”33.
Había sido el fraccionamiento del poder y la dispersión de las Juntas lo

que en un primer momento ayudó a España a luchar contra la invasión
napoleónica, pues el corso francés no tenía un punto fijo al cual atacar;
sin embargo, era también ese el factor que dificultaba una organización
coordinada de las tácticas militares. La necesidad de un órgano o
gobierno central y único era indiscutible. Por ello, las Juntas ya habían
manifestado la urgente necesidad de formar una Junta Central, que
agrupara a todas las Juntas provinciales y locales34.
Al lado de la resistencia española luchaban los ingleses; ante estos

acontecimientos, el Consejo de Castilla -quizá para reivindicar su
imagen ante el pueblo- en un acuerdo del 11 de agosto de 1808 declaró
nulos los Decretos de abdicación por parte de Fernando VII y Carlos IV
y por lo tanto todo lo emanado por el gobierno usurpador era también
nulo (incluyendo el Estatuto de Bayona).
Para el 23 de agosto el ejército vencedor de la batalla de Bailén ingresaba
victorioso a la ciudad de Madrid y al día siguiente, en plena apoteosis,
se proclamaba como legítimo Rey de España a Fernando VII, a pesar de
que todavía se encontraba cautivo35.
Las propuestas de la Juntas dieron finalmente resultado, cuando el 25

de septiembre de 1808 se formó un órgano, con el pomposo nombre de
Junta Central Suprema Gubernativa de España e Indias, en Aranjuez,
conformada por 35 diputados designados por las Juntas. Fue su primer
presidente el Conde de Floridablanca, como secretario se nombró a don
Martín de Garay y como oficial mayor al poeta Manuel José Quintana;
en seguida se envió a “América y Filipinas un explosivo manifiesto
–cuya redacción es generalmente atribuida a Quintana- en el que se
les comunicaba que ya no había colonias, pues las consideradas hasta
entonces como tales eran provincias y reinos que formaban parte
integrante de la monarquía”36. Consecuencia de ello fue que se solicitó
33 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, óp. cit., p 82.
34 El 22 de junio de 1808, la Junta de Murcia solicitó, mediante una Circular, la formación de una
Junta Central, entre otras cosas dicho documento al final decía: “Gobierno central, Gobierno supremo
son indispensables. Fernando VII lo manda: Fernando VII no puede ser restituido a su trono sin esta unión
y soberanía: unidas todas las provincias por sus representantes no hay celos de superioridad y se le cortan al
enemigo las armas terribles de la desunión y de la intriga; las potencias extranjeras sabrán con quién han de
entenderse para la paz y para la guerra; y reconociendo un Gobierno universal de España, la Monarquía se
conservará ilesa para su legítimo y amado Soberano.” De la misma manera solicitaron la formación de una
Junta Central la Junta de Valencia el 16 de julio; la Junta de Sevilla el 3 de agosto; la Junta de Castilla y
León el 3 de agosto. En: http://www.cervantesvirtual.com/portal/1812/juntista.shtml
35 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, óp. cit., p. 58.
36 GARCÍA Y ÁLVAREZ, Juan Pablo, La Constitución de Cádiz como inspiradora del posterior Derecho
115
a América representantes para que formasen parte de la Junta Central,
según el Decreto de 22 de enero de 180937.
Fue la Junta Central el intento de reunir el poder que se había dispersado,

debido a que la monarquía estaba acéfala y en su lugar habían brotado
juntas locales; sin embargo, fue sólo en la realidad una concentración o
una unidad institucional, mas sus miembros se encontraban divididos
en dos grupos, marcados por ideologías antagónicas –tendencias
tradicional y revolucionaria- siendo los personajes principales de esa
lucha Floridablanca y Jovellanos. En diciembre de 1808 el Conde de
Floridablanca fallece, teniendo como consecuencia inmediata que el
grupo tradicional perdiera poder dentro de la Junta Central. Para el 17
de diciembre la Junta se instaló en Sevilla, debido a las luchas contra el
invasor francés38.
La tendencia de Jovellanos se hizo notable desde el comienzo, de esta

manera, como uno de los cinco miembros de la Comisión que elaboraría
un proyecto sobre el gobierno interino, propuso que se convoque a
Cortes para la formación de un Consejo de Regencia que asumiera
el gobierno del Reino en ausencia del rey don Fernando VII, mas su
propuesta no fue escuchada.
Posteriormente don Lorenzo Calvo y Rozas, diputado por Aragón,

propuso el 15 de abril de 1809 la convocatoria a Cortes, además
de la elaboración de proyectos sobre las reformas necesarias para
Administración y sobre la Constitución39. Dicha moción fue admitida
a trámite por la Junta Central, encargándose al secretario general
don Martín de Garay la redacción de una minuta de Decreto para ser
sometida a debate interno40. Aquel proyecto se plasmó en el Decreto
de 22 de mayo de 1809, que convocaba a una representación nacional
–sin establecer una fecha exacta-, reiterándose la idea de que las futuras
Cortes sancionaran una Constitución.
Constitucional, [en línea], En: Memoria del II Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, p. 422. En:
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/730/31.pdf
37 GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario, Centroamérica en las Cortes de Cádiz, [en línea], En: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho. Volumen III, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1991, p. 59. En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/3/est/est3.pdf
38 GARCÍA Y ÁLVAREZ, Juan Pablo, óp. cit., p. 423.
39 En la proposición Calvo y Rozas decía que “[s]i el opresor de nuestra libertad ha creído conveniente
el halagarnos al echar sus cadenas con las promesas de un régimen constitucional reformativo de los males
que habíamos padecido, opongámosle un sistema para el mismo fin, trabajando con mejor fe y con caracteres
de más legalidad.” Por ello él expresaba “[…] que conviene resolver, por punto general, que se hará una
reforma en todos los ramos de la Administración que la exigiesen, consolidándola en una Constitución que,
trabajada con el mayor cuidado, será presentada inmediatamente que las circunstancias lo permitiesen a la
sanción de la Nación, debidamente representada […]”. Esto último alude a la convocatoria a unas Cortes
que representen legítimamente a la nación española, en contraposición al pequeño grupo de españoles
afrancesados que se reunieron en Bayona, a pedido del Emperador de los franceses, para elaborar una
seudo Constitución. En: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/90251731092
370596454679/p0000001.htm#I_1_
40 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, óp. cit., p. 69.
116
Mediante Decreto de 8 de junio de 1809 se creo una Comisión de Cortes,
cuya finalidad era realizar los preparativos para que la Junta Central
lleve a cabo la convocatoria a Cortes. La conformaron don Juan Acisclo
Vera, arzobispo de Laodicea, como su presidente y cuatro vocales,
entre los que se encontraba don Gaspar Melchor de Jovellanos, además
fueron nombrados secretarios de dicha Comisión don Manuel Abella y
don Pedro Polo de Alcocer41. La Comisión elaboró una Instrucción que
deberá observarse para la elección de los diputados en Cortes, debida
a Jovellanos, “quien, en un principio, consiguió dirigir el proceso de
convocatoria según su ideal reformista ilustrado”42.
La Comisión de Cortes solicitó a la Junta Central la creación de Juntas

que ayudasen en sus labores, de esta forma “[l]a Junta de Legislación
nació en septiembre de 1809 y fue una de las siete que creó la Comisión
de Cortes […]”43. Estas siete Juntas eran auxiliares de la Comisión de
Cortes, pero la de Legislación trabajó de manera independiente. Fue
presidida por Rodrigo Riquelme, siendo los demás miembros don
Manuel de Lardizábal, José Antonio Mon y Velarde, Conde del Pinar,
José Pablo Valiente, Antonio Ranz Romanillos, don Josef Blanco (que
no aceptó el nombramiento), Alejandro Dolarea y Agustín de Argüelles
(secretario con voz y voto); el 27 de noviembre se sustituyó a Blanco
por don Antonio Porcel. El trabajo de esta Junta de Legislación,
fijado en una Instrucción hecha por Jovellanos, consistía en “«meditar
las mejoras que pueda recibir nuestra Legislación, así en las Leyes
fundamentales como en las políticas del Reino y proponer los medios
de asegurar su observancia». Es decir, el ideal ilustrado: «reunir todas
las leyes constitucionales de España»”44. Era pues la idea de que la
Junta de Legislación presentaría su trabajo a la Comisión de Cortes y
ésta a su vez la presentaría a la Junta Central, para finalmente presentar
las propuestas a las futuras Cortes.
La Junta de Legislación era consciente de que reunir todas las leyes
fundamentales del Reino resultaba una tarea titánica, teniendo
en cuenta que el tiempo era escaso y que además la situación que
atravesaba España era de lo más angustiante; esto último dificultaba
también la labor de recopilación, pues era imposible recurrir a las
universidades, bibliotecas o gobiernos locales. En palabras de Tomás
y Valiente, “[l]legados al inevitable enfrentamiento con este absurdo,
los componentes de la Junta abandonaron aquel camino imposible y
comenzaron a transitar por otro, que consistió en la preparación de
un texto constitucional único y nuevo. Viajaron desde un confuso
panorama formado por muchísimas y arcaicas leyes fundamentales
hacia una estación terminal donde había una sola Constitución. La
etapa final del recorrido la hicieron los diputados de Cádiz, y Argüelles
como protagonista”45. Este cambio se puede entender a partir de un
42 FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, óp. cit.,
43 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, óp. cit., p. 75
44 FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, óp. cit.,
117
hecho: sólo hasta el 1 de noviembre Riquelme fue presidente de la Junta
de Legislación. Al quedar la Junta acéfala, el vínculo entre ella y la
Comisión de Cortes se debilitó, lo que produjo mayor autonomía para
la Junta.
El 29 de octubre, en la quinta sesión de la Junta de Legislación, se le

encargó a don Antonio Ranz Romanillos que reuniese todas las leyes
fundamentales de la Monarquía española. Para el 5 de noviembre
Ranz solicitó tiempo para completar la recopilación de las leyes
fundamentales, pero además entregó a la Junta una serie de cuestiones
preliminares que comprenden las bases de la Constitución Monárquica
que debe proponerse46. Finalmente, el 10 de diciembre la relación de
las leyes fundamentales fue presentada a la Junta por Ranz; dicho
documento sirvió para demostrar y/o fundamentar la premisa de la
que se partía: “que España tuvo desde los visigodos una Monarquía
templada o moderada”47. Cumplida la finalidad para la que fue
creada la Junta de Legislación, en adelante estudiaría las propuestas de
Ranz Romanillos. Como bien señalan Marta Friera Álvarez e Ignacio
Fernández Sarasola:
“[…] la labor de esta Junta refleja el paso final del Antiguo Régimen
al Liberal, no desde la propuesta ilustrada reformista sino desde
la revolución. Así, en el seno de la Junta, de la compilación que
efectivamente se hizo de las Leyes fundamentales se pasó a la
elaboración de una nueva Constitución racionalista.”48
He aquí pues, en los trabajos de la Junta de Legislación el germen del

constitucionalismo español; es en los acuerdos de dicho órgano donde
se puede encontrar la voluntad constituyente, es decir, donde se tomó
la decisión de elaborar una Constitución.
Mientras todo ello ocurría en el interior de la Junta Central, su

inoperancia para la defensa del Reino fue grande, a tal punto que
después de la derrota en la batalla de Ocaña, el 19 de noviembre de
1809, los españoles se organizaron en guerrillas para luchar contra
el invasor49. De esta manera, “[h]asta el Consejo de España e Indias,
que se había opuesto a cuanto significara cercenar las facultades reales
absolutistas asumidas por la Junta, y a cuyo frente como decano estaba
don Manuel de Lardizábal, cambió de opinión, haciendo suya la tesis de
la Ley de Partidas, que mandaba que, en la minoridad del rey, debiera
nombrarse una regencia de unos tres o cinco miembros, homologando
la situación del momento, con el rey prácticamente preso en Francia,
con la minoridad […]”50.
46 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, óp. cit., p. 88. En la cuestión número tres, Ranz planteaba la
elaboración de una Constitución única y uniforme.
50 GARCÍA Y ÁLVAREZ, Juan Pablo, óp. cit., p. 427.
118
Así el 29 de enero de 1810 la Junta Central, mediante Decreto, estableció
un Consejo de Regencia, conformado por: don Francisco de Saavedra,
Obispo de Orense, don Francisco Javier Castaños, don Antonio de Escaño
y don Esteban Fernández de León, este último por las Américas; a la
vez que transfería toda la autoridad y poder que ejercía, sin limitación
alguna. Asimismo, encargaba a los Regentes verificar la celebración de
las Cortes para el tiempo convenido. Según el Decreto el Consejo de
Regencia se instalaría el día 2 de febrero próximo en la isla de León.51
Pese a dicho Decreto, el Consejo de Regencia se constituyó tan sólo dos
días después, es decir, el 31 de enero de 1809. Una vez instalado, el
regente don Esteban Fernández de León solicitó su exoneración, debido
a su debilidad física; en atención al pedido, el Consejo de Regencia
lo sustituyó por don Miguel de Lardizábal, representante de Nueva
España.52
III. Las Cortes de Cádiz
1. Convocatoria a Cortes
Es en el Decreto de 22 de mayo de 1809 en donde se puede encontrar
el genuino antecedente de la convocatoria a Cortes. En dicho Decreto,
la Junta Central consideraba “que los dominios de América «no
eran colonias o factorías como los de otras naciones, sino una parte
esencial e integrante de la Monarquía Española […]”53, por tanto, se
les pedía que envíen diputados. Este Decreto no era precisamente una
convocatoria, pero sí el acuerdo de realizarlas, sin establecer ningún
tipo de procedimiento ni fecha alguna.54
Para el 28 de octubre de 1809 la Junta Central, tardíamente, hizo efectivo

el Decreto que ella misma emitió el 22 de mayo, solicitando ahora
expresamente que se congregue la representación nacional. Decía en
su Manifiesto:
“Así es que la Junta Suprema, que reconoció, desde luego, esta
representación nacional como un derecho, y la anunció como un
premio, la invoca y la implora ahora como remedio el más eficaz y el
más necesario, y por lo mismo ha resuelto, que las Cortes generales de la
Monarquía, anunciadas en el Decreto de 22 de mayo, sean convocadas
en 1 de enero del año próximo, para empezar sus augustas funciones
desde el día 1 de marzo siguiente.”55
Una vez que se fijó la fecha de convocatoria, el problema fue determinar
qué clase de Cortes serían. Así, en la sesión de 19 de noviembre, la Junta
51 Decreto de la Junta Central designando a los Regentes (29 de enero de 1810). En: http://www.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/02581641089125151867857/p0000001.htm#I_1_
52 Acta de Constitución del Consejo de Regencia (31 de enero de 1810). En: http://www.cervantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/c1812/23584065433481630976891/p0000001.htm#I_1_
53 PAREJA PAZ-SOLDÁN, José, Historia de las Constituciones Nacionales (1812 – 1979), Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 35.
54 CLAVERO, Bartolomé, Manual de Historia Constitucional de España, Alianza Editorial, Madrid, 1990,
p. 24.
55 Manifiesto fijando los días en los que se ha de convocar y celebrar las Cortes generales. En: http://www.
119
de Legislación discutió este importante tema, después de todo, también
se trataba de una de las cuestiones propuestas por Ranz Romanillos.
Concluyó la Junta de Legislación, en su octavo acuerdo de la fecha
indicada, que “deban de convocarse según se ha acostumbrado en
Castilla; personas de los tres brazos del clero, nobleza y Estado general,
pero de manera que, aunque se hayan de nombrar precisamente
Diputados de estas tres clases, habrán de considerarse no como
representantes de ellas respectivamente, sino de la Nación en general
[…]”56. Es de resaltar que don Agustín de Argüelles votó porque se
convocasen sin distinción alguna de clases y sólo sobre la base de la
población. Sin embargo, dando un giro total, la misma Junta decidió el
8 de diciembre que la convocatoria a Cortes deba hacerse sin distinción
alguna de brazos, además “para la elección de Procuradores en Cortes
se adopte por base de ella la población absoluta y total del Reyno [sic]
sin atención a jerarquía […]”57.
Como se dijo anteriormente, mediante Decreto de 29 de enero de

1810 muere la Junta Central y al mismo tiempo nace el Consejo de
Regencia. Ese mismo día, la Junta Central emite su último Decreto, en
el cual convocaba a los tres estamentos; sin embargo, en su mandato
número 15 ordena que “las Cortes se dividirán para la deliberación
de las materias en dos solos estamentos: uno popular, compuesto
de todos los procuradores de las provincias de España y América;
y otro de dignidades, en que se reunirán los prelados y grandes del
Reino”58. Concluye el Decreto separando las funciones de gobierno, así
corresponderá al Consejo de Regencia el poder ejecutivo y a las Cortes
el poder legislativo.
El Consejo de Regencia, el día 14 de febrero de 1810 expidió un

Real Decreto, por el que ordenaba que “[v]endrán a tener parte en
la representación nacional de las Cortes extraordinarias del Reino,
Diputados de los Virreinatos de Nueva España, Perú, Santa Fe y
Buenos Aires, y de las Capitanías generales de Puerto Rico, Cuba,
Santo Domingo, Guatemala, Provincias internas, Venezuela, Chile y
Filipinas.”59
En contraposición a la idea de que las futuras Cortes se reúnan en dos
cámaras, existía la convicción, en los liberales, que lo mejor sería una
sola cámara, así se evitaría las desigualdades y sobre todo se evitaría
los posibles obstáculos que una cámara alta podría crear; por ello,
el 17 de junio de 1810, el Conde de Toreno y don Guillermo Hualde
presentaron un manifiesto al Consejo de Regencia en el que se exigía la
inmediata reunión de las Cortes, sin diferencias de clases60. Ante esta
58 Último decreto de la Junta Central sobre la celebración de las Cortes (29 de enero de 1810). En: http://
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/24605052212037053754491/p0000001.htm#I_
1_
59 Instrucción para las elecciones por América y Asia (14 de febrero de 1810). En: http://www.
120
presión, el Consejo de Regencia decretó al día siguiente que: “[…] las
Cortes extraordinarias y generales mandadas convocar se realicen a la
mayor brevedad, a cuyo intento quiere se ejecuten inmediatamente las
elecciones de Diputados que no se hayan hecho hasta este día, pues
deberán los que estén ya nombrados y que se nombren congregarse
en todo el próximo mes de agosto en la Real isla de León, y hallándose
en ella la mayor parte, se dará en aquel mismo instante principio
a las sesiones, y entre tanto se ocupará el Consejo de Regencia en
examinar y vencer varias dificultades para que tenga su pleno efecto
la convocación.”61
Para el 20 de septiembre de 1810, en “un artículo de la Gaceta de la
Regencia de España e Indias, […] fijaba definitivamente el día 24 de ese
mismo mes de septiembre para la apertura de las Cortes”62. Ese mismo
día, un Decreto de la Regencia ordenaba que se reúnan en una sola
cámara las Cortes.63
Es importante destacar que la reunión de las Cortes fue autorizada por
Fernando VII.
2. Instalación de las Cortes

Fue la isla de León el escenario de un suceso histórico jamás antes
visto en España. Era el 24 de septiembre de 1810 cuando finalmente
se reunieron las Cortes Generales y Extraordinarias. Al respecto Karl
Marx decía que “las circunstancias en que se reunió aquel congreso no
tienen paralelo en la historia. Mientras que jamás hasta el momento
cuerpo legislativo alguno reunió miembros de países tan diversos de
todo el globo ni pretendió gobernar territorios tan inmensos en Europa,
América y Asia, ni tan rica diversidad de razas y complejidad de
intereses, casi toda España estaba ocupada por los franceses y el propio
congreso, aislado propiamente de España por los ejércitos enemigos y
relegado a un mínimo rincón del territorio, legislaba a la vista y bajo el
acoso del enemigo que le cercaba.”64
El número total de diputados era de 240, pero a la inauguración de las

Cortes asistieron aproximadamente 100. Todos ellos se congregaron a
las nueve de la mañana en la sala que estaba destinada para su recibo
en el palacio del Consejo de Regencia, de inmediato se dirigieron a la
Iglesia parroquial de San Pedro para llevar a cabo la misa del Espíritu
Santo, que celebró de pontifical el cardenal de Escala, arzobispo de
Toledo65. Terminado el evangelio y después de la oración exhortatoria
61 Decreto del Consejo de Regencia, fijando el mes de agosto de 1810 para la reunión de las Cortes (18 de junio
de 1810). En: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/891406210923705854546
79/p0000001.htm#I_1_
63 Decreto del Consejo de Regencia mandando que las Cortes se reúnan en solo cuerpo (20 de septiembre de
1810). En: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/03695179788015117632268/
p0000001.htm#I_1_
65 DURAND FLOREZ, Guillermo, El Perú en las Cortes de Cádiz. Volumen 1. Colección Documental de
la Independencia del Perú. Tomo IV, Comisión Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del
Perú, Lima, 1974, p. 5.
121
de don Pedro Quevedo, obispo de Orense y presidente del Supremo
Consejo de Regencia, el Secretario de Estado y del Despacho de Gracia
y Justicia, don Nicolás María de Sierra pronunció la siguiente fórmula:
“Jurais la santa religión católica, apostólica, romana, sin admitir otra
alguna en estos reynos [sic]? –Jurais conservar en su integridad la
nacion [sic] Española, y no omitir medio alguno para libertarla de sus
injustos opresores? –Jurais conservar á [sic] nuestro amado Soberano
el Sr. D. Fernando VII todos sus dominios, en su defecto á [sic] sus
legítimos sucesores, y hacer quantos [sic] esfuerzos sean posibles para
sacarlo del cautiverio, y colocarlo en el trono? –Jurais desempeñar fiel
y legalmente el encargo que la nacion [sic] ha puesto á [sic] vuestro
cuidado, guardando las leyes de España sin perjuicio de alterar, moderar
y variar aquellas que exigiese el bien de la nacion [sic]?”66
Los diputados al unísono dijeron: sí juramos; entonces comenzaron a
pasar de dos en dos a tocar el libro de los santos evangelios, concluido
este acto el señor Presidente del Supremo Consejo de Regencia dijo:
“si así lo hiciereis, Dios os lo premie; y si no, os lo demande”. A ello le
siguió el himno Veni Sancte Spiritus y el Te Deum. Una vez instalada
las Cortes, se escogió como Presidente de ellas a don Ramón Lázaro
de Dou y como Secretario a don Pérez de Castro, ambos en segunda
votación.
Las Cortes sesionaron en la isla de León tan sólo hasta el 20 de febrero

de 1811, pues las batallas contra el enemigo hacían insegura la isla; se
reinstalaron el 24 de febrero en la ciudad costera de Cádiz, en el oratorio
de San Felipe Neri, donde permanecerán “hasta el 14 de septiembre
de 1913. Se reinstalaron el inmediato 12 de octubre siguiente y dos
días más tarde se trasladaron a San Fernando de León, o sea al sitio
original de las primeras sesiones; el 29 de noviembre del mismo año
pasaron a Madrid, en donde permanecieron hasta mayo de 1814 en que
las mismas fueron disueltas”.67
3. Composición de las Cortes

Decía Rafael M. de Labra y Martínez que “en todas las Cámaras o
Parlamentos hay que considerar tres cosas. Una, el aspecto general y la
constitución de la Asamblea. Otra la acción de ésta, en su vida interior
y en sus relaciones con el medio ambiente (Partidos, Prensa, Centros de
influencia política y social y Opinión Pública). Y otra, personalidades
salientes e influyentes del Parlamento: esto es, Presidentes, oradores,
Jefes de grupos y entidades prestigiosas y de influencia general”68. Este
será, pues, el derrotero a seguir.
Anteriormente se dijo que el número total de diputados era de 240, sin

embargo, sumando el número de diputados según la extracción socio-
66 DURAND FLOREZ, Guillermo, óp. cit., p. 5 – 6.
67 GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario y otros, La Constitución de Cádiz y su influencia en América (175
años 1812 – 1987), Primera Edición, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, Costa
Rica, 1987, p. 35.
68 LABRA Y MARTÍNEZ, Rafael M. de, Los Presidentes Americanos de las Cortes de Cádiz, Imprenta de
Manuel Alvarez Rodríguez, Cádiz, 1912, p. 9.
122
profesional, se comprueba que el resultado es mucho mayor. Según De
Labra el total de diputados fue de 303. Ha dicho Melchor Fernández
Almagro que el número de diputados según su profesión o cargo o
posición era: 97 eclesiásticos, 37 militares, 60 abogados, 55 funcionarios,
16 catedráticos, 9 marineros, 15 propietarios, 8 nobles, 5 comerciantes,
4 escritores y 2 médicos69. Estas cifras permiten tener una idea de la
composición socio-económica de las Cortes, en la que es minoría el
estamento privilegiado, pues aun con una cifra tan alta de eclesiásticos,
no todos ellos pertenecían al alto clero.
Del total de diputados, 63 eran americanos70, lo que representaba tan sólo

un 20% de las Cortes, cifra pequeña en comparación de los diputados
peninsulares. Debido a la dificultad para que los representantes
de ultramar llegasen a tiempo a la península, se escogió diputados
suplentes para América, de entre los naturales de dichos dominios que
se encontraban en España.
Los diputados que representaban al Virreinato del Perú eran: Vicente

Morales y Duárez (quien llegó a ser Presidente de las Cortes), Dionisio
Inca Yupanqui, Ramón Olaguer Feliú, Blas Ostolaza, Antonio Zuazo,
José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, José Antonio Navarrete y
Francisco Salazar. Sin embargo, no ha habido consenso en la cifra exacta,
pues Francisco José del Solar afirma en un artículo que en la actualidad
José F. Palomino Manchego sostiene que los diputados peruanos eran
1471. En un artículo posterior, el mismo Palomino Manchego sostiene
que son 15, siendo los restantes: Domingo Alcaraz, Juan Antonio de
Andueza, Mariano Rodríguez de Olmedo, Tadeo Joaquín de Gárate,
José Joaquín de Olmedo y Mariano Rivero y Begáin72.
Respecto a la composición ideológica de las Cortes, hay consenso entre

historiadores y juristas en considerar que los diputados se agruparon
en tres bandos o tendencias, a saber: conservadores, liberales y
americanos.
Los conservadores eran diputados que consideraban que no había

necesidad de reformas, pues deseaban que las cosas volviesen al estado
anterior a la invasión napoleónica, es decir, al Antiguo Régimen. La
mayoría del grupo conservador estaba conformado por el clero.
Los liberales se oponían a todo lo antiguo, es decir, se enfrentaban al

Estado absolutista de los Borbón; pretenden refundar un nuevo Estado,
inspirado en “las corrientes revolucionarias que se habían formado en
69 FERNÁNDEZ ALMAGRO, Melchor, Orígenes del régimen constitucional en España, Segunda Edición,
Editorial Labor, Barcelona, 1976, p. 78.
70 Según Juan Vicente Ugarte del Pino, los diputados americanos eran 49. óp. cit., p. 29.
71 SOLAR, Francisco José del, Vicente Morales y Duárez. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del
Diario Oficial El Peruano, número 75, Perú, martes 6 de diciembre de 2005, p. 4.
72 PALOMINO MANCHEGO, José F., La Constitución de Cádiz en la obra de Domingo García Belaunde.
En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, número 143, Perú, martes 24 de
abril de 2007, p. 8.
123
España a raíz de la recepción del iusracionalismo”73. Buscaban más
una revolución – entendida como ruptura con el sistema anterior- que
simples reformas. Tienen participación descollante don Agustín de
Argüelles, el Conde de Toreno, don Diego Muñoz Torrero, entre otros.
En cuanto a los americanos, en su mayoría eran de tendencia liberal
y por tanto colaboraban con dicho bando; pero también entre los
americanos había conservadores a ultranza, como el trujillano Blas
Ostolaza, quien tomó partido por la monarquía conservadora74. No
obstante ello, todos enarbolaban un solo sentimiento: el americanismo.
Habían esperado siglos para ser escuchados y para poder participar en
la toma de decisiones, de tal forma que cuando se debatían temas que,
directa o indirectamente, podrían repercutir en América, era el grupo
más cohesionado, no por la ideología ni mucho menos por un partido,
sino por la tierra en donde nacieron. Ha dicho Luis Alayza y Paz Soldán
que “[e]n ocasiones la lucha entre liberales y serviles, las dos grandes
agrupaciones políticas de entonces, interrumpióse para dar paso a la lid
entre americanos y peninsulares”75.
Conservadores, liberales y americanos luchaban por sus intereses, por

sus ideas o por su pueblo, mas hubo entre ellos un factor de conexión: la
Santa Religión Católica Apostólica Romana. Es un punto que en cierta
forma servía de ligazón entre los diputados gaditanos.
4. La Función Legislativa de las Cortes: los Decretos

Las Cortes -como se le llama en España a un Congreso de representantes-
habían sido convocadas entre otras cosas para encargarse de la
promulgación de las leyes, pues estando el rey don Fernando VII en
cautiverio y habiendo un estado de anarquía, producto de la guerra
de independencia, se hizo necesario que la representación nacional se
encargue de tan importante función. Las Cortes expidieron más de 300
Decretos, de los cuales los más importantes fueron los siguientes.
El primer Decreto y el más importante fue dado el mismo día en que
se instalaron las Cortes, o sea el 24 de septiembre de 1810. En dicho
Decreto las Cortes decían:
“Los Diputados que componen este Congreso, y que representan la
Nación española, se declaran legítimamente constituidos en Cortes
generales y extraordinarias, y que reside en ellas la soberanía nacional.
Las Cortes […], reconocen, proclaman y juran de nuevo por su único y
legítimo Rey al Señor D. Fernando VII de Borbón, y declaran nula, de
ningún valor ni efecto la cesión de la corona que dice hecha a favor de
Napoleón […].
No conviniendo queden reunidos el Poder Legislativo, el executivo [sic]

y el judiciario, declaran las Cortes generales y extraordinarias que se
reservan el exercicio [sic] del Poder legislativo en toda su extensión.”76
74 PAREJA PAZ-SOLDÁN, José, óp. cit., p. 37.
76 CLAVERO, Bartolomé, óp. cit., p.
124
Esta proclamación, que fue iniciativa de don Diego Muñoz Torrero,
afirmaría el sentido constituyente de las Cortes, y por tanto
revolucionario. Es, en cierta forma, la legalización de todo el proceso
revolucionario que había surgido desde el momento en que la Junta
de Legislación optó por la idea de una nueva Constitución y desde
el momento en que el pueblo se levantó en armas contra el gobierno
ilegítimo y su Rey intruso.
De esta forma la soberanía que antes residía en el Rey, ahora pasaba a su

nuevo titular, la Nación española y puesto que ésta estaba representada
en las Cortes Generales y Extraordinarias tenía la facultad para
organizar las tres principales funciones de todo gobierno, así proclamó
el principio de la separación de poderes. Bartolomé Clavero señala
que “[s]ólo una cosa se da por constituida: la Monarquía, pero con
argumento también nacional.”77
El 15 de octubre de 1810, después de casi tres siglos de abusos y

prepotencias, las Cortes declararon, a través del Decreto V, la igualdad
de derechos entre españoles peninsulares y españoles ultramarinos.
Este Decreto es fruto de la pronta solicitud de los diputados
americanos; pues al día siguiente de la inauguración de las Cortes,
ellos habían pedido que el primer Decreto se envíe a América junto a
varias declaraciones a favor de aquellos súbditos. Mas los españoles
peninsulares eran mayoría y acordaron debatir la propuesta otro día,
ya que les urgía publicar el Decreto I. Transcurrida una semana, el
Diputado por el Reino de Nueva Granada, don José Mejía Lequerica -
conspicuo tribuno de América en las Cortes- reproducía la proposición
del día 25 y nuevamente las Cortes rechazaron la apertura a dicho
debate. Finalmente, las propuestas fueron tratadas en sesiones secretas
del 4 de octubre78, el resultado se vislumbraría once días después.
Pieza clave en la vorágine de cambios que implantó las Cortes fue el

conocido Decreto IX, de 10 de noviembre de 1810, en el que se reconocía
la libertad política de imprenta. No fue fácil su promulgación, pues
una libertad absoluta de imprenta era peligrosa para el bando de los
conservadores –teniendo en cuenta que en su mayoría eran clérigos-
, por ello se tuvo que llegar a una serie de concesiones; así, después
de “tempestuosísimos debates y luego de haber declarado que todas
las personas tienen la libertad de publicar sus ideas sin necesidad
de autorización especial, las Cortes admitieron unánimemente una
enmienda que, al insertar la palabra políticas, reducía esa libertad a
la mitad de su extensión y sometió todos los escritos sobre asuntos
religiosos a la censura de las autoridades eclesiásticas […]”79. Pese
a esa limitación, la libertad política de imprenta fue recibida con
77 CLAVERO, Bartolomé, óp. cit., p. 26.
78 BLANCO VALDÉS, Roberto L., El “Problema Americano” en las Primeras Cortes Liberales Españolas,
1810 – 1814, Primera Edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1995, pp. 16 – 17. En: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/189/4.
pdf
125
júbilo en América, pues como bien recordaba el maestro Raúl Porras
Barrenechea, “[n]o se permitía la publicación de periódicos, salvo
los oficiales o directamente controlados por el virrey o los de índole
científica, como fuera el Mercurio Peruano. La importación y lectura de
determinados libros estaba prohibida, la inquisición velaba celosamente
por el cumplimiento de estas disposiciones”80. Las Cortes, consciente o
inconscientemente, le dieron voz a un pueblo que había vivido postrado
ante la metrópoli, por ello no es de extrañar que el rencor acumulado
por siglos discurriera a través de los impresos, esperando despertar a
las masas ignominiosas que se encontraban esperando atentas por el
grito de libertad. Ya en su tiempo, Juan Pablo Vizcardo y Guzmán,
en su celebérrima Carta a los Españoles Americanos, dijo que nuestra
historia podía ser resumida en cuatro lacerantes palabras: ingratitud,
injustita, esclavitud y desolación; ahora ellas aparecían impresas de
manera dispersa en multitud de periódicos y panfletos y todo gracias
a la libertad de imprenta. Decía el maestro Porras Barrenechea, que
“[s]urgen entonces múltiples órganos periodísticos propagadores de la
idea liberal. El grupo extremista revolucionario, formado por el español
Rico y Angulo y algunos forasteros, publica El Peruano (1811), mientras
los moderados o carlotinos como Baquíjano y Carrillo y Unánue
escriben El Verdadero Peruano y sus opositores El Satélite del Peruano. En
esta misma época se publica en Lima, inspirado por el clérigo Larriva,
el periódico El Investigador, en el que a través de pequeños sueltos o
comunicados se refleja toda la vida social de Lima, los problemas
urbanos, los chismes del vecindario y también, tamizados, los temores e
inquietudes políticas de la época, los elogios de la Constitución de 1812
y las sátiras contra la Inquisición.”81 El contenido de esa libertad y sus
efectos fueron muy apreciados por los liberales, pues “fué [sic] un rasgo
de las Cortes no igualado por la revolución francesa, pues ésta, a pesar
de su enfática declaración de los Derecho del Hombre, no se decidió a
otorgarla, por estimar que era peligrosa en esos momentos”82.
El 21 de noviembre se promulgaba el Decreto XII en el que se hacía

un indulto militar, nueve días más tarde se daba un indulto civil a
los países de ultramar (Decreto XIV). Para el 5 de enero de 1811 se
prohibían todas las vejaciones hechas a los indios primitivos (Decreto
XX). La libertad del comercio de azogue fue establecida mediante
Decreto XXVII de 26 de enero. El 9 de febrero se reconoció ciertos
derechos de los americanos y el 12 de marzo se ordenaban las medidas
para fomentar la agricultura e industria en América (Decreto XLI). Por
Decreto LXI, de 22 de abril, se abolió la tortura y los apremios. Los
señoríos jurisdiccionales fueron incorporados a una sola jurisdicción
según el Decreto LXXXII (6 de agosto de 1811). Para el 7 de febrero de
1812 se abolió el paseo del Estandarte Real en las ciudades de América,
verdadero vejamen para los españoles americanos, por recordarles
80 PORRAS BARRENECHEA, Raúl, La Implantación del Régimen Constitucional en el Perú (1812 – 1813).
En: Ideólogos de la Emancipación, Editorial Milla Batres, Lima – Perú, 1974, p. 172.
81 PORRAS BARRENECHEA, Raúl, Fuentes Históricas Peruanas, Instituto Raúl Porras Barrenechea,
Lima – Perú, 1968, p. 285.
126
que eran pueblos conquistados y que los convirtieron en colonias. El
9 de noviembre de 1812, por Decreto CCVII, se abolieron las mitas en
América.
Finalmente, el otro Decreto de gran importancia fue el promulgado el 22
de febrero de 1813, por el que se abolía la Inquisición. Es este Decreto,
junto al de la libertad política de imprenta, los que permitieron que en
América los movimientos emancipadores tuviesen más fuerza; así “en
Lima la medida fue aclamada con júbilo por la prensa, los regidores
municipales y el claustro universitario”83. Decía J.M. Valega que “[e]l
pueblo, dirigido por la juventud universitaria, al escuchar la lectura
del decreto, se precipitó en la cárcel de la Inquisición; extrajo, destruyó
y se apropió, los instrumentos de tortura, los papeles y expedientes,
enardecido con los gritos de libertad y muera la tiranía”84.
5. La Función Constituyente de las Cortes: los Debates

Los debates se iniciaron con el nombramiento de las Comisiones de
Guerra, Hacienda y Justicia, eran pues las prioridades para las Cortes,
teniendo en cuenta la guerra de independencia española.
El 16 de octubre de 1810 los diputados peruanos y chilenos Vicente
Morales y Duárez, Dionisio Inca Yupanqui, Blas Ostolaza, Ramón Feliú,
Antonio Zuazo, Joaquín Fernández de Leiva y Vicente Riesco y Puente
hicieron propuestas a las Cortes, conocidas por la Historia como las
once proposiciones americanas. Fueran ellas las siguientes85:
- La igualdad de la representación nacional de las Provincias,

Ciudades, Villas y Lugares de la Tierra Firme de América, sus Islas
y las Filipinas, respecto a sus naturales y originarios de ambos
hemisferios –españoles o indios- y sus hijos, y de la representación
nacional de las Provincias, Ciudades, Villas y Lugares de la Península
e Islas de la España europea, respecto a sus legítimos naturales.
- El derecho de los naturales y habitantes de América para sembrar y
cultivar cuanto la naturaleza y el arte les proporcione y de promover
la industria manufacturera y las artes.
- La facultad de las Américas para exportar sus frutos naturales e
industriales, para la Península y naciones aliadas y neutrales y de
importar cuanto hayan menester, en buques nacionales o extranjeros,
quedando habilitados todos los puertos de América.
- El derecho de comercio libre y recíproco entre las Américas y
posesiones asiáticas, aboliéndose cualquier privilegio que se le
opusiere.
- El derecho de comercio libre de todos los puertos de América e Islas
Filipinas con los demás de Asia, cesando cualquier privilegio en
contrario.
- La supresión de todo Estanco en las Américas, indemnizándose
al Erario público de la utilidad líquida que percibía de los ramos
83 HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro, Santo Oficio e Historia Colonial. Aproximaciones al Tribunal de la

Inquisición de Lima (1570 – 1820), Ediciones del Congreso de la República, Lima, 1998, p. 47.
84 VALEGA, J.M., La Gesta Emancipadora del Perú. 1780 – 1819, Lima, 1940, p. 218.
85 ALZAMORA SILVA, Lizardo, Programa Razonado de Derecho Constitucional del Perú. Primera Parte,
Historia Constitucional del Perú, Liberia e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, pp. 3 – 4.
127
estancados con derechos equivalentes que se reconozcan sobre
ellos.
- La libre explotación de las minas de azogue, franca a todo individuo,
quedando la administración de sus productos a cargo de los
Tribunales de Minería.
- La igualdad en la opción de los americanos –españoles o indios- y
sus hijos y de los europeos para toda clase de empleos y destinos,
eclesiásticos, políticos o militares.
- La provisión de la mitad de los empleos de cada reino con los
patricios, nacidos dentro de su territorio.
- La implantación en las Capitales de los Virreinatos y Capitanías
Generales de América, de Juntas consultivas de propuestas para los
empleos.
- La restitución de los jesuitas en América.
Muchas de las proposiciones americanas fueron aceptadas después

de acalorados y elocuentes debates, cristalizándose en algunos de los
Decretos que promulgaron las Cortes Generales y Extraordinarias. Las
proposiciones cobraron vida en la boca de los Diputados americanos,
era su oratoria igual o incluso mejor que la del divino Agustín de
Argüelles, eran sus fundamentos poesía comparable a los versos
de Quintana, por ello “[g]ran sorpresa para la metrópoli fué [sic] la
presencia de Diputados de Indias, con igualdad de derechos a los de la
península y con la absoluta libertad de palabra y de prensa que reinó
en España desde el cautiverio de Fernando VII; y mayor fué [sic] la de
hallar entre ellos hombres de claro talento, conocimientos profundos y
palabra elegante y fácil, que a veces llegaba a ser deslumbradora.”86
Los diputados peruanos volvieron a mostrar su exquisita oratoria, el 18
de enero de 1811, cuando un diputado peninsular calificó de antojitos
americanos la propuesta de los ultramarinos para que se les trate con
igualdad a ellos y a los diputados peninsulares. Así, el trujillano Blas
Estolaza expreso:
“No se diga que es tiempo importuno, pues el deudor cumple con su
deber si hace lo que puede por pagar. Al cuidado del acreedor está el
cobro. Mas, Señor, ¿seria [sic] oportuno que el médico y el confesor,
viendo las dos vidas en peligro, uno y otro se estuvieran con indiferencia,
para aplicar los remedios que acaso, acaso salvarian [sic] al enfermo de
cuerpo y alma! ¿No seria [sic] una imprudencia dejar esta proposición,
para otra ocasión en que estas reflexiones no hagan fuerza?”87.
Según Luis Alayza y Paz Soldán, con ello se refería a que España debería
ser más asequible, teniendo en cuenta la situación por la que atravesaba
y el estado de rebelión de gran parte de América.88
El ilustre don José Mejía Lequerica, diputado por el Nuevo Reino de

Granada, propuso la redacción de una Constitución el 8 de diciembre
87 DURAND FLOREZ, Guillermo, óp. cit., p. 122.
128
de 1810. Al día siguiente, las Cortes aprobaron la propuesta de
Oliveros para que se creara una Comisión que redactara un proyecto
de Constitución, teniendo en cuenta los trabajos ya realizados por la
Junta Central (en puridad lo preparado por la Junta de Legislación). De
esta manera, el 23 de diciembre, las Cortes nombraron como miembros
de la Comisión de Constitución a: Vicente Morales y Duárez, Antonio
Joaquín Pérez, Joaquín Fernández de Leiva (americanos); Agustín
de Argüelles, Diego Muñoz Torrero, Evaristo Pérez de Castro, José
Espiga, Antonio Oliveros (liberales); José Pablo Valiente, Pedro María
Ric, Francisco Rodríguez de la Bárcena, Francisco Gutiérrez de la
Huerta y Alonso Cañedo (conservadores). El 12 de marzo de 1811 se
incorporaron a la Comisión dos americanos más: Andrés de Jáuregui y
Mariano Mendiola89. Debido al traslado de las Cortes a Cádiz, es recién
a partir del 2 de marzo de 1811 cuando la Comisión de Constitución
comienza sus reuniones.
Ciertamente era su finalidad elaborar un proyecto de Constitución, sin

embargo, no fue la Comisión de Constitución la que lo redactó. Se debe
recordar que don Agustín de Argüelles y don José Pablo Valiente habían
sido miembros de la Junta de Legislación, y por azares del destino eran
ahora miembros de la Comisión.
Como se dijo anteriormente, la Junta de Legislación trabajó de manera

autónoma a la Comisión de Cortes e incluso a la Junta Central. Uno
de sus miembros don Antonio Ranz Romanillos había elaborado un
proyecto de Constitución, sobre la base de los acuerdos de la Junta
de Legislación, que él conservaba90. Por ello, en la segunda sesión
de la Comisión de Constitución, de 6 de marzo de 1811, se encargo a
uno de sus miembros, don Evaristo Pérez de Castro, que recoja “de
mano de don Antonio Ranz Romanillos el proyecto de Constitución
que se sabe conserva en su poder, trabajado sobre ciertas bases que
adoptó la Comisión creada para este objeto por la Junta Central, cuyo
trabajo deberá tener a la vista la actual Comisión de Constitución
[…]”91. Como bien señaló Tomás y Valiente, don Agustín de Argüelles,
Ranz Romanillos y José Pablo Valiente fueron el nexo entre la Junta
de Legislación y la Comisión de Constitución “en el tortuoso camino
que hubo que recorrer para llegar desde la confusa multitud de leyes
fundamentales a la primera constitución, nueva, única y uniforme del
constitucionalismo español”92 y de Hispanoamérica.
De la composición de la Comisión de Constitución se puede afirmar que

los liberales eran mayoría, por ello existía el temor de que el proyecto
de Constitución fuese tildado de revolucionario cuando se presentase a
las Cortes; por esa razón se redactó un Discurso Preliminar, atribuido a
don Agustín de Argüelles, en el cual se explicaba el proyecto, haciéndolo
129
parecer como natural a la tradición española, con innovaciones pero sin
rupturas traumáticas con el pasado. Decía el Discurso Preliminar:
“Nada ofrece la Comision [sic] en su proyecto que no se halle consignado
del modo más auténtico y solemne en los diferentes cuerpos de la
legislacion [sic] española, sino que se mira como nuevo el método con
que ha distribuido las materias, ordenándolas y clasificándolas para
que formasen un sistema de ley fundamental y constitutiva en el que
estuviese contenido con enlace, armonia [sic] y concordancia quanto [sic]
tienen dispuesto las leyes fundamentales de Aragon [sic], de Navarra
y de Castilla en todo lo concerniente á la libertad é independencia
de la Nacion [sic], á los fueros y obligaciones de los ciudadanos, á la
dignidad y autoridad del Rey y de los tribunales, al establecimiento y
uso de la fuerza armada y método económico y administrativo de las
provincias.”93
El 18 de agosto de 1814 se presentó a las Cortes el Discurso Preliminar
por Agustín de Argüelles y el Proyecto en sus dos primeras partes por
Evaristo Pérez de Castro. El 5 de noviembre se aprobó en la Comisión la
parte del Discurso Preliminar y del Título del Proyecto concerniente a la
potestad judicial, siendo presentados a las Cortes el día 6 de noviembre.
La última parte del Proyecto y del Discurso, fueron aprobados el 24 de
diciembre por la Comisión y presentados a las Cortes el 26 del mismo
mes94.
IV. La Constitución de 1812
Los debates duraron hasta el 23 de enero de 1812. La Constitución se

aprobó el 8 de marzo mediante un Decreto del Consejo de Regencia,
ordenando además que fuese firmada por los diputados, impresa y
publicada. Después de ello, las Cortes emitieron un Decreto el 14 de
marzo, por el que se establecía el ceremonial que deberá observarse
para la lectura, firma y juramento de la Constitución95. Así fue como el
19 de marzo de 1812 se promulgó la primera Constitución de España e
Hispanoamérica, hija de las Cortes Generales y Extraordinarias reunidas
en Cádiz, genuina representación de la nación española de ambos
hemisferios. Al respecto Enrique de Rávago Bustamante ha dicho que
“[e]s la primera Constitución en la historia española, y se puede decir
que también en la peruana, pues se rigió por sus mandatos.”96
El conspicuo constitucionalista Domingo García Belaunde sostiene

que nuestra historia constitucional puede ser dividida en dos grandes
etapas: la primera según él es “pre-historia constitucional” abarcando
de 1780 a 1820 y la otra etapa, que es propiamente histórica, parte de
1821 hasta la actualidad. De tal forma que la Constitución gaditana
93 Discurso Preliminar leído en las Cortes al presentar la Comisión de Constitución el proyecto de ella (1812).
En: http://hc.rediris.es/01/Constituciones/discurso.htm
95 LORENTE, Marta, El Juramento Constitucional. En: Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXV,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, p. 596.
96 RÁVAGO BUSTAMANTE, Enrique de, 4 juristas y 1 soldado jurista, Ediciones Misky, Lima, 2005,
p. 32.
130
sería, según el distinguido maestro, parte de nuestra pre-historia
constitucional97.
La Constitución debía ser jurada primero por todos los diputados

y después por los regentes98. No deja de extrañar la fecha en que se
promulgó la Constitución, pues el 19 de marzo era aniversario de la
subida al trono del rey don Fernando VII y era asimismo el día de
San José, por ello como anota Bartolomé Clavero, “[l]a fiesta, que ya
era religiosa, lo será también constitucional. Y tendría popularmente
la Constitución de Cádiz su celebración onomástica con el grito bien
festivo del «¡Viva la Pepa!»”99.
En cuanto al Perú, la Constitución llegó a Lima el 20 de septiembre

de 1812, siendo Virrey don José Fernando de Abascal y Sousa, quien
“convocó inmediatamente al cabildo de Lima para acordar con él,
según se lo ordenaban las cortes, la forma como había de efectuarse
la publicación y juramento de la constitución”100. Respecto a la fecha
del juramento, el maestro Raúl Porras Barrenechea decía que fue
el 4 de octubre, mientras que José Pareja Paz-Soldán sostuvo que la
publicación y juramentación fue el 2 de octubre101; sin embargo, parece
lo más certero, la posición de Juan Vicente Ugarte del Pino, para quien
el 2 se publicó y el 4 se juró102.
La Constitución gaditana esta conformada por 384 artículos, agrupados

en diez Títulos. Como se puede comprobar por la extensión, es un
“texto excesivamente largo, con contenidos impropios de un texto
constitucional, revelador en suma de ese primitivismo de nuestro
primer constitucionalismo histórico […].”103 Para Horacio Labastida la
extensión de la Constitución gaditana se explica por “la necesidad en
que se vio el constituyente de encauzar los mandos del cambio, a fin
de no dejar a los ejecutores arbitrios interpretativos ni la posibilidad de
transgresiones al espíritu racionalista de la ley”104.
Muchos han insistido en que la Constitución de Cádiz fue la respuesta

española al Estatuto de Bayona105, Carta otorgada por Napoleón,
97 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Los Inicios del Constitucionalismo Peruano (1821 – 1842). En:
Pensamiento Constitucional, Nº 4, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú,
1997, p. 234.
98 LORENTE, Marta, óp. cit., p. 597.
100 PORRAS BARRENECHEA, Raúl, La Implantación del Régimen Constitucional en el Perú (1812 –
1813). En: Ideólogos de la Emancipación, Editorial Milla Batres, Lima – Perú, 1974, p. 170.
101 PAREJA PAZ-SOLDÁN, José, óp. cit., p. 42.
102 UGARTE DEL PINO, Juan Vicente, óp. cit., p. 35.
103 ÁLVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional. Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid,
1999, p. 76.
104 LABASTIDA, Horacio, Las Constituciones Españolas, Fondo de Cultura Económica, México, 1994,
p. 16.
105 FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y

Comparado, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1999, p. 78.
131
lo cierto es que “si la Constitución de 1808 refleja el sentir de los
afrancesados, entre los cuales, sin embargo, había matices muy varios,
sin excluir un sector casi absolutista, la Constitución de 1812 representa
la opinión de los patriotas, espíritus liberales que, queriendo reanudar
la auténtica tradición española de la Monarquía templada, tradujeron
no bastante las preocupaciones del constitucionalismo racionalista
a la sazón dominante y casi al texto de los Códigos revolucionarios
franceses; por donde resulta la paradoja de que los patriotas, aunque
por vía apartada, traían influjos exóticos, que mal podían reflejar
ni la opinión nacional, ni la aspiraciones de una masa inculta, en
divorcio absoluto con la minoría selecta que se arrogaba el derecho de
interpretar con monopolio su íntimo pensamiento”106. Las críticas de
los conservadores o absolutistas fue inmediata, veían ellos un parecido
sorprendente entre la Constitución gaditana y la Constitución francesa
de 1791. Algún conservador a ultranza llegó a decir que las Cortes que
redactaron dicha Constitución eran herejes e impías. Si estas críticas
aparecieron repentinamente, no cesaron de la misma forma; así en
1814, en Madrid, se publicaban sencillas reflexiones a varios artículos
de la Constitución de la Monarquía Española, en donde se intentaba
demostrar las similitudes con la Constitución francesa de 1791.107
Las características principales de la Constitución doceañista fueron:
- Es una Constitución demasiado extensa, tenía 384 artículos.

- Es rígida, pues establece un estricto procedimiento para su reforma
y esto después de pasado ocho años, según el artículo 375108.
- Es escrita, en el sentido de que se encuentra en un solo cuerpo –a
diferencia de la Constitución de Inglaterra que es dispersa- o mejor
dicho es codificada, pues se debe recordar que anteriormente las
leyes fundamentales de España se encontraban dispersas.
- Es reglamentarista, pues regula en exceso. En opinión de Nicolás
Pérez Serrano, muchos de los preceptos de ella son leyes de
bases109.
- Es democrática, entendida la Constitución como el producto del
poder constituyente electo por la vía del sufragio110, es decir, como
hija de las Cortes Generales y Extraordinarias.
- Es utilitaria, pues especifica la mecánica y procedimiento del
poder111.
- Es una Constitución carente de un catálogo expreso de derechos, a
pesar de que se reconocían algunos, éstos estaban dispersos.
106 PÉREZ SERRANO, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Segunda Edición, Editorial Civitas, Madrid,
1997, p. 576.
107 FERRER MUÑOZ, Manuel, La Constitución de Cádiz y su aplicación en la Nueva España (Pugna entre
antiguo y nuevo régimen en el Virreinato, 1810 – 1821), Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 1993, p. 31.
108 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Las Constituciones del Perú. Tomo I, Fondo Editorial de la
Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2006, p. 85.
109 PÉREZ SERRANO, Nicolás, óp. cit., p. 576.
132
1. Preámbulo
En su preámbulo hay que resaltar dos cosas. Primero, cuando se dice
“Rey de las Españas”, como bien ha señalado Enrique de Rávago
Bustamante, además de las provincias ubicadas en la península,
también se consideraban como provincias a las de ultramar, es decir,
a las que se encontraban en América y Asia112. En segundo lugar, se
hace la invocación a la Santísima Trinidad, lo que induce a afirmar que,
pese a las críticas que tuvo por parte de los conservadores – llegando a
llamarla herética-, era una Constitución en esencia católica.
2. Parte Dogmática
Ha dicho Francisco Fernández Segado que “[…] la Constitución
gaditana no recogerá una explícita, ordenada y sistemática declaración
de derechos, lo que no es óbice para que a lo largo de su articulado,
de modo un tanto disperso, encontremos algunos de esos derechos
[…]”113. Esta carencia de un catálogo de derechos debe ser entendía
en el contexto en que se elaboró la Constitución; el profesor español
Rafael Jiménez Asensio, en un interesante trabajo, ha demostrado
que en los inicios del constitucionalismo surgieron dos concepciones
distintas de la Constitución, una primera que la consideró como norma
jurídica suprema y que por ello será aplicable por los jueces (Estados
Unidos) y otra que la concibe como la forma de organizar políticamente
al Estado, dicha concepción llevaría a afirmar que los derechos deben
ser regulados mediante ley, pues ésta es manifestación directa del
pueblo representado en el Parlamento (Europa continental)114. Era esta
la concepción que predominaba en España a inicios del siglo XIX, por
ello los constituyentes doceañistas se dedicaron a organizar al estado;
lo anterior puede ser demostrado si se tiene en cuenta que las Cortes
promulgaron Decretos en los que se reconocía ciertos derechos. Sin
embargo, debe quedar constancia, que en la Comisión de Constitución
“se sostuvo inicialmente la idea de incluir una sucinta declaración
de los derechos de los ciudadanos, que constituiría el capítulo II,
intitulándose «De los españoles, sus derechos y obligaciones» […]
Este capítulo se omitió en el proyecto que pasó definitivamente a las
Cortes, «por parecer a algunos señores de la Comisión que será más
original y sencillo enunciar las cosas sin hacer la enumeración de los
derechos».”115
Entre los derechos dispersos en la Constitución encontramos: libertad
112 RÁVAGO BUSTAMANTE, Enrique de, óp. cit., pp. 21 – 22.
113 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El Sistema Constitucional Español, Dykinson, España, 1992, p.
42.
114 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, El Constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho
Constitucional, Tercera Edición, Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid y Barcelona,
2005. Véase la segunda parte, que trata sobre la “Constitución normativa versus Constitución política”.
115 FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, La Constitución española de1812 y su proyección europea e

iberoamericana. En: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/9131528600957227
3000080/p0000001.htm#I_2_
133
civil (art. 4), propiedad (arts. 4, 172 [Décima], 294 y 304), libertad personal
(art. 172 [Undécima]), libertad de imprenta (arts. 131 [Vigesimaquarta]
y 371), igualdad (art. 172 [Novena] y 339), inviolabilidad del domicilio
(art. 306), predeterminación del juez (art. 274), derecho a un proceso
público (art. 302), habeas corpus (art. 291 y ss.) y principio de nulla
poena sine lege previa (art. 287)116.
3. Parte Orgánica
Ente los principios que fluyen de la Constitución doceañista destacan el
de la soberanía nacional, la separación de poderes, el carácter confesional
del Estado y unidad religiosa de la nación española, la unidad territorial
de España (las posesiones de ultramar, a tenor del artículo 10, eran parte
del territorio español y no colonias), la representación en las Cortes es
nacional y ya no estamental. La forma de gobierno es, según el artículo
14, una Monarquía moderada hereditaria.
La Constitución estableció una serie de órganos que merecen

comentario.
a. Las Cortes.- En ellas reside el poder legislativo. Son la reunión de

todos los diputados que representan a la nación. Ellas se reunirán en
una sola cámara, de esta forma se evitaría que el clero y la nobleza, de
existir una cámara alta, obstaculicen las reformas que supuestamente
debían emanar de las Cortes117. Los diputados eran elegidos por Juntas
territoriales, por tanto de ellas recibían sus dietas y sus poderes. Su
período de representación duraría dos años y se prohibía la reelección
inmediata (artículo 110). Las Cortes funcionaban de manera autónoma
y el Rey no podía impedirlas. Las sesiones de las Cortes duraban cada
año 3 meses consecutivos, dando principio el primero de marzo. A
pedido del Rey o cuando las Cortes lo consideraban necesario, se podía
prorrogar las sesiones hasta un mes más. Antes de que las Cortes
terminaran, se debía nombrar una Diputación Permanente de Cortes
–conformada por siete diputados y dos suplentes- que ejercía sus
funciones hasta que se congreguen las siguientes Cortes. Según Marx,
la Diputación Permanente “era una antigua institución aragonesa y se
introdujo en Castilla en la época en que las principales Cortes del reino
se unieron en un cuerpo único.”118 En el artículo 131 se establecían un
total de 26 facultades de las Cortes, con ello se buscaba fortificar a la
representación nacional.
b. El Rey.- En el Rey reside el poder de ejecutar las leyes, según

el artículo 16. Ya no poseía las mismas atribuciones que tenía en el
Antiguo Régimen, hasta su origen fue modificado, pues “el Rey ya
no lo es en virtud de un título recibido exclusivamente de Dios, sino
que, con arreglo al Preámbulo de la Constitución, lo va a ser «por la
116 FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, óp. cit.,
117 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Las Constituciones Históricas Españolas (Un análisis histórico-
jurídico), Cuarta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 96.
134
gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía»”119. Pese a estos
cambios trascendentales, la persona del rey es sagrada e inviolable, y
no esta sujeta a responsabilidad, rezaba el artículo 168. Sus facultades y
restricciones fueron señaladas expresamente en los artículos 171 y 172,
respectivamente. La Monarquía es hereditaria y la sucesión recaerá por
orden de primogenitura y representación, prefiriéndose en igualdad de
grado y línea a los varones a las hembras y siempre el mayor al menor.
El artículo 179 hace una declaración expresa al decir: “El Rey de las
Españas es el Sr. D. Fernando VII de Borbon [sic], que actualmente reyna
[sic]”120, era pues una forma solemne de manifestar que no se aceptaría
a otro rey intruso, como lo fue José Bonaparte y que a éste nunca se le
considero como legítimo Rey de España e Indias. La mayoría de edad
del Rey era de 18 años, mientras tanto gobernaría una Regencia.
En el mismo Título IV, dedicado al Rey, se establecían los Secretarios de

Estado y del Despacho –que eran siete-, lo que en la actualidad se llama
Ministros. Bartolomé Clavero decía, “el poder ejecutivo lo ejerce el Rey
a través de Ministros que se dicen «Secretarios», los cuales merecen su
título en la Constitución”121. Por el artículo 231 se establece el Consejo
de Estado –éste fue una de las similitudes con la Constitución francesa
de 1791- conformada por 40 miembros, siendo el único Consejo del Rey.
Sostiene Marx que este consejo suplantaba a la camarilla real122.
c. Los Tribunales.- El artículo 17 y el 242 establecían, de manera

análoga, que corresponde a los Tribunales aplicar las leyes en las
causas civiles y criminales. Se organizaban en tres instancias: los
Juzgados, las Audiencias y el Supremo Tribunal de Justicia. La justicia
se administraba en nombre del Rey, quien nombraba a los Jueces, a
propuesta del Consejo de Estado. Existía un fuero único para todo el
Reino, excepto para los militares y para los eclesiásticos123.
d. La Administración Local.- Para el gobierno interior de los pueblos

habrá Ayuntamientos compuestos del alcalde o alcaldes, los regidores y
el procurador síndico y presididos por el Jefe político donde la hubiere, y
en su defecto por el alcalde o el primer nombrado entre estos, si hubiere
dos124. Según el Discurso Preliminar la Constitución trataba de acomodar
el gobierno interior de las provincias y de los pueblos “conforme a la
índole de nuestros antiguos fueros municipales”125. Para Bartolomé
Clavero cuando la Constitución estableció las funciones y competencias
de los Ayuntamientos quedó clara la “línea continua de relación entre
120 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, óp. cit., p. 60.
123 CHANDUVÍ CORNEJO, Víctor Hugo y GÁLVEZ MONTERO, José, Las Cortes de Cádiz y su aporte
al constitucionalismo peruano, Colegio de Abogados de La Libertad, Trujillo – Perú, 2006, p. 31.
124 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, óp. cit., p. 75.
125 Discurso Preliminar leído en las Cortes al presentar la Comisión de Constitución el proyecto de ella (1812).
En: http://hc.rediris.es/01/Constituciones/discurso.htm
135
ellos y las Cortes pasándose por las Diputaciones”126. El Rey nombraba
un Jefe Superior para el gobierno de las provincias. Mientras que el
gobierno económico estaba a cargo de la Diputación, integrada por
el Jefe Superior, el Intendente o Jefe de la Hacienda Pública y siete
miembros elegidos por los electores de partido al día siguiente de haber
nombrado a los diputados de Cortes. Es de resaltar que la Constitución
gaditana no menciona para nada a los virreyes, después de todo si con
el Decreto de 15 de octubre de 1810 los hispanoamericanos dejamos
de ser colonos y nos convertimos en iguales a los peninsulares, con la
Constitución de 1812 dejamos de ser Virreinatos y nos convertimos en
provincias del Reino.
V. Vigencia de la Constitución Gaditana

El 13 de marzo de 1814 finalmente el Deseado, don Fernando VII, salía
de Valençay en dirección a Cataluña. Había llegado el momento de los
conservadores, ahora podían ponerse en pie y manifestar su desprecio
al régimen constitucional gaditano. El primer paso fue el Manifiesto de
los Persas, del 12 de abril de 1814, en el que se denunciaba lo equívoco
de la afirmación de la soberanía nacional127. El 15 de abril se produjo
el encuentro entre el Rey y el general Elío, quien “quebrantando el
juramento que habían prestado a la Constitución, proclamaron a
Fernando VII en Valencia sin mencionar a aquélla. Los demás jefes
militares siguieron pronto a Elío”128 . El 16 de abril, el Rey don Fernando
entraba a Valencia, de manera exagerada comenta Marx lo sucedido:
“«el alegre pueblo se unció a su carruaje y manifestó en todo momento
de palabra y obra su deseo de volver a tener el viejo yugo, gritando
“¡Viva el rey absoluto!” y “¡Abajo la Constitución!”»”129.
Se dice que cuando el Rey se presentó ante el Presidente de las Cortes

“le extendió las manos y exclamó: “bésala”. El profesor Jorge Basadre
Grohmann explicaba en su cátedra regentada en la Universidad Mayor
de San Marcos que esta actitud simbolizaba el propósito con que
asumía el poder español para reimplantar el mandato real, sin límites
o parámetros”130. La partida de defunción de la primera Constitución
española e hispanoamericana ocurrió el 4 de mayo de 1814. El Rey don
Fernando VII, a través de un Decreto, declaró:
“Que mi Real ánimo es no solamente no jurar ni acceder a dicha
Constitución ni a Decreto alguno de las Cortes generales y extraordinarias
y de las ordinarias actualmente abiertas… sino el de declarar aquella
Constitución y Decretos nulos y de ningún valor ni efecto, ahora ni
en tiempo alguno, como sino hubiesen pasado jamás tales actos, y se
quitasen de en medio del tiempo.”131
130 BASADRE AYULO, Jorge, Historia del Derecho. Tomo II, Tercera Edición, Editorial PRAXIS, Lima,
2002, p. 225.
136
Así fue como terminó nuestra primera experiencia constitucional, mas
sus efectos perduraron aun en los albores de la República, reflejados
pálidamente en las primeras Constituciones peruanas, propiamente
dichas.
Esta augusta Constitución, símbolo de la libertad que anhelaban

españoles americanos y españoles peninsulares, fue restablecida en
España en 1820, tras el pronunciamiento del comandante Riego en
Cabezas de San Juan, pero debido a la efervescencia en que vivía gran
parte de América, por las luchas de independencia, su aplicación se
circunscribió a España, aunque tuvo vigencia tan sólo tres años, que
han sido llamados por los historiadores como el Trienio Liberal. A
partir de 1823 a 1833, España viviría años de despotismo, por ello se
le conoce como Década Ominosa. Por última vez, la Constitución
gaditana volvería como el ave fénix de sus cenizas en 1836, claro está
sin ninguna vinculación para América.
VI. Conclusiones
- La España de inicios del siglo XIX estaba ya en decadencia, en parte
por la alianza franco-española, pero principalmente por la política
de gobierno que era conducida por Manuel Godoy, con la anuencia
del Rey Carlos IV. A esto se debe sumar que la familia real era
sumamente vana.
- La invasión napoleónica a la larga no significó el fin de los Borbón
en España, sino que por el contrario incentivó al pueblo a pelear en
nombre de su amado Rey, organizándose en Juntas que lucharían
contra el corso francés. Por ello se puede decir que, Fernando
VII tuvo que caer en cautiverio para que naciera el mito del Rey
despojado de su trono por el dictador de Europa y de esa forma,
la Monarquía española apareció como indefensa antes los ojos del
pueblo, el cual debía defenderla con la vida.
- El vacío de poder que surgió cuando la Monarquía quedó acéfala
fue aprovechado por los liberales, quienes de inmediato se hicieron
del gobierno a través de las Juntas provinciales, declarándose
algunas de ellas soberanas; hay en dichos actos los primeros rasgos
revolucionarios.
- Las Juntas se fusionaron, dando como resultado la Junta Central,
la cual pese a representar un gobierno central, no fue capaz de
dirigir adecuadamente la guerra de independencia. Sin embargo,
será fundamental en la historia del constitucionalismo, pues en su
interior se formó una Junta de Legislación que redactaría un proyecto
de Constitución para España e Indias, es en dicho órgano en donde
surge la voluntad constituyente.
- Las Cortes de Cádiz, fueron la primera representación nacional
de la península y de las posesiones de ultramar, dejando de lado
la representación por estamentos. Ellas en un acto totalmente
revolucionario se declararán como titular de la soberanía, despojando
a su antiguo titular, el Rey. Como consecuencia de ello, los liberales
que tenían preponderancia en las Cortes, emitirán una serie de
Decretos destinados a reformar la estructura del Antiguo Régimen.
137
- Los Decretos de libertad política de imprenta y de abolición de la
Inquisición fueron quizá los más importantes para América, pues
a partir de ellos las ideas del enciclopedismo y de la revolución
francesa de 1789 germinaron por todo el continente, levantando a las
masas y ganando adeptos las clases ilustradas criollas que luchaban
por la independentista.
- La representación americana participó en las sesiones de las Cortes,
ya sea debatiendo o haciendo propuestas. Ellos también debatieron
el proyecto de Constitución, la cual se promulgaría el 19 de marzo
de 1812, por lo que sería un craso error omitirla de la historia
del constitucionalismo hispanoamericano. Fue ella la primera
Constitución que rigió en Hispanoamérica, a pesar de que aún
formábamos parte de la Monarquía española. Esto es importante
tenerlo en cuenta, pues la iniciación de la República –para el caso
de Hispanoamérica- no coincide con nuestra iniciación en la vida
constitucional.
- La Constitución gaditana tuvo poca vida, pues al retorno de
Fernando VII quedó sin vigencia. Sin embargo, su repercusión
en Hispanoamérica fue grande y no cesó su influencia ni siquiera
cuando nos independizamos de España, prueba de ello es que las
primeras Constituciones promulgadas en los albores de las nacientes
repúblicas tuvieron como modelo a la Constitución doceañista.
- La Constitución doceañista es la primera Constitución continental,
pues fue elaborada por unas Cortes que representaban a una gran
parte de América y rigió en ella. Se adelantó casi en doscientos años
al proyecto de Constitución europea.
VII. Bibliografía132
- ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Luis, La Constitución de Cádiz 1812. El

Egregio Limeño Morales y Duárez, Talleres Gráficos de la Editorial
Lumen S.A., Lima, 1946.
- ALZAMORA SILVA, Lizardo, Programa Razonado de Derecho
Constitucional del Perú. Primera Parte, Historia Constitucional del
Perú, Liberia e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944.
- CHANDUVÍ CORNEJO, Víctor Hugo y GÁLVEZ MONTERO, José,
Las Cortes de Cádiz y su aporte al constitucionalismo peruano, Colegio de
Abogados de La Libertad, Trujillo – Perú, 2006.
- CLAVERO, Bartolomé, Manual de Historia Constitucional de España,
Alianza Editorial, Madrid, 1990.
- DENEGRI LUNA, Félix y Otros, “Cortes de Cádiz y Constitución de
1812.” En: Antología de la Independencia del Perú, Comisión Nacional
del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, Lima, 1972, pp.
143 – 155.
- DURAND FLOREZ, Guillermo, El Perú en las Cortes de Cádiz. Volumen
1. Colección Documental de la Independencia del Perú. Tomo IV,
Comisión Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del
Perú, Lima, 1974.
132 Por razones de espacio, en este apartado sólo se considera la bibliografía más importante, la cual
debe ser complementada con la bibliografía citada al pie de página.
138
- FERNÁNDEZ ALMAGRO, Melchor, Orígenes del régimen
constitucional en España, Segunda Edición, Editorial Labor, Barcelona,
1976.
- FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Las Constituciones Históricas
Españolas (Un análisis histórico-jurídico), Cuarta Edición, Editorial
Civitas, Madrid, 1986.
- FRIERA ÁLVAREZ, Marta y FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio,
Contexto histórico de la Constitución española de 1812. En: http://www.
cervantesvirtual.com/portal/1812/contexto.shtml
- GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Las Constituciones del Perú. Tomo
I, Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima,
2006.
- GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario y otros, La Constitución de Cádiz
y su influencia en América (175 años 1812 – 1987), Primera Edición,
Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, Costa
Rica, 1987.
- GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario, “Centroamérica en las Cortes
de Cádiz”, [en línea], En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho.
Volumen III, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1991. En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
hisder/cont/3/est/est3.pdf
- LABRA Y MARTÍNEZ, Rafael M. de, Los Presidentes Americanos de
las Cortes de Cádiz, Imprenta de Manuel Alvarez Rodríguez, Cádiz,
1912.
- MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Revolución en España, Tercera
Edición, Prólogo, notas y traducción de Manuel Sacristán, Ediciones
Ariel, Barcelona, 1970.
- PAREJA PAZ-SOLDÁN, José, Historia de las Constituciones Nacionales
(1812 – 1979), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2005.
- PORRAS BARRENECHEA, Raúl, “La Implantación del Régimen
Constitucional en el Perú (1812 – 1813)”. En: Ideólogos de la Emancipación,
Editorial Milla Batres, Lima – Perú, 1974, pp. 172 – 178.
- TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, “Génesis de la Constitución de
1812. I. De muchas leyes fundamentales a una sola Constitución”.
En: Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXV, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1995, pp. 13 – 125.
- UGARTE DEL PINO, Juan Vicente, Historia de las Constituciones del
Perú, Editorial Andina, Lima, 1978.
139
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y UNA ANTICONSTITUCIONAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Luis Postigo Vidal
En agradecimiento a mi maestro y amigo el Dr. Nils Washington Summers

Hoyle, por todo lo aprendido hasta la fecha.
Este nuevo milenio nos ha recibido con muchas nuevas experiencias, no

solo en el campo político o social, económico o científico, sino también
jurídico. Una pequeña muestra de ello es lo producido hasta la fecha
por nuestro Tribunal Constitucional.
Sin duda la aceptación popular por las sentencias emitidas por este órgano
intérprete de la Constitución son muy alentadoras, brindado una serie
de nuevas consecuencias –en general- positivas socialmente hablando,
ya que ha sido el Tribunal Constitucional el que viene enarbolando la
idea de un “orden jurídico” a través de sus precedentes de observancia
obligatoria. Ello sin duda brinda seguridad jurídica, en la medida en
que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, dotados de la
doctrina imperante en España por el Tribunal Constitucional Español,
hacen que dichas concepciones jurídicas traspasen las fronteras, se
apliquen al caso peruano, doten de una solución eficaz al ciudadano y
garanticen la aplicación de la Constitución y los Tratados Internacionales,
en su mejor interpretación a cada caso concreto.
Sin embargo, todo lo que tras años de buen proceder han logrado en
nuestra sociedad, se puede perder gracias a los excesos e incongruencias
que el mismo Tribunal Constitucional se esta encargando de sostener,
razones por las cuales las tensiones entre las funciones del Estado
(legislativa, administrativa y jurisdiccional) empiezan a abrir brechas
y a superponer funciones, conflictos competenciales, desnaturalizando
al debido proceso, minimizando la calidad de cosa juzgada en sede
judicial, redimensionando sus propias funciones e incluso yendo más
allá de lo establecido en la propia Constitución, lo cual es sin duda,
bastante peligroso.
A ello apunta el presente artículo, a analizar en un primer momento si

es que la propia Constitución puede llegar a ser inconstitucional, y si el
Tribunal Constitucional, a sabiendas, puede cambiar lo que establece la
Constitución, vía interpretación, y de ser así, ¡vaya interpretación!, pues
en virtud de ella cabría indirectamente una reforma constitucional, y
con ello podría incluso violentarse contra todo aquello que se quiso
plasmar en la Carta Fundamental del 93. Finalizaremos analizando una
sentencia del Tribunal Constitucional, en la cual no solo establece una
interpretación anticonstitucional, sino que le brinda a dicha sentencia
el carácter de precedente de observancia obligatoria, y con ello, la
141
imposibilidad a cualquier juez de mérito o autoridad administrativa de
apartarse de dicho criterio.
Horas muy oscuras nos toca vivir, sobretodo con un órgano tan
embelesado del poder como el actual Tribunal Constitucional, que
olvida su propósito primigenio, que trata muchas veces de “corregir”
la injusticia, aunque lo haga con una mayor –o menor- injusticia, so
pretexto de no encontrar una mejor forma para ello, maquillando
con rigores estéticos y jurídicos una serie de teorías y de postulados
tan inverosímiles como complicados, ignorando incluso el pedido
concreto del ciudadano y proyectándose así al mundo elevado de las
ideas y pensamientos, sin considerar la razón por la cual se le pide su
pronunciamiento, dedicando inclusive una gran cantidad de ideas y
hojas para proceder a negar rotundamente al caso concreto el pedido
del impugnante. Vivimos algo parecido con nuestra Corte Suprema
cuando nos deniega un Recurso de Casación, solo que en este último
es un rechazo escueto y aparentemente motivado, mientras que en el
Tribunal Constitucional es algo más frondoso, elaborado, con precedente
de observancia obligatoria, y que sin embargo deniega –muchas veces-
el pedido del ciudadano.
Esperemos que el Tribunal Constitucional recuerde sus inicios, y lo

bien que desarrolló su labor sin cometer mayores excesos, pues nadie
puede negar las cosas tan importantes que ha logrado, incluyendo la
aceptación popular y su respaldo, pero todo ello se puede ir por la
borda si continua esta patología de la destrucción y la desnaturalización
de los procesos constitucionales. Ello, es un temor del cual esperamos,
jamás se materialice.
CAPÍTULO I
Precisiones Conceptuales
Recuerdo cuando pude apreciar una tarde de diciembre, una de las
películas mas esperadas del momento, “El Señor de los Anillos – La
Comunidad del Anillo”, en razón de que soy un fanático del cine, y de
la ciencia ficción en particular. Mi emoción radicaba principalmente por
el relato épico, y por la aparición de seres sobrenaturales con vestigios
humanos, guerreros místicos de la oscuridad y de la luz, y entre ellos,
dos magos, el blanco y el gris.
Como es característico de estas películas, los hechiceros poderosos,

capaz de movimientos sobrenaturales, podían controlar el clima
y manipular incluso el corazón de los hombres, dándoles el coraje
para luchar por causas perdidas, o para temer por aquello que no ha
sucedido y que no puede suceder. Y así, en un momento de la película
nos encontramos entre la batalla de dos hechiceros, que conjurando
en lenguas indescifrables hechizos poderosos, tientan doblegar a su
adversario, hasta que al final de la escena se impone el hechicero más
poderoso.
142
Luego, al caminar a mi casa repasé mentalmente esa escena que
tanto llamó mi atención y me pregunté si de verdad pudieron haber
existido en este plano, en otros tiempos, personajes así, que con decir
determinadas palabras podrían hacer y deshacer cosas que damos
ciertas en el mundo de los hombres, y no fue sino hasta la elaboración
del presente artículo que encontré la respuesta: Sí, aún hoy existen esos
seres mistéricos y poderosos, solo que les llamamos “juez”.
El juez hoy en día, goza de innumerables poderes y facultades, como

deberes y obligaciones ineludibles a su cargo, pudiendo en un ritual
llamado proceso, conjurar los males que aquejan a las personas que ante
él acuden, y pronunciando ciertas palabras crear nuevas realidades,
otorgar derechos que antes no existían, reivindicar al perjudicado,
mitigar al dolido en la vulneración de su derecho, y llevar consigo la
paz social en justicia. Sin duda, para el ciudadano común, como para
el jurista mas experimentado, este universo lleno de posibilidades que
es la “ciencia procesal” otorga a quienes saben “conjurar” hechizos, la
posibilidad de que el juez los escuche y recite con ellos, una prosa a la
justicia, una sentencia de derecho que en definitiva ponga fin al litigio,
y otorgue seguridad jurídica a las partes.
Entonces, ¿quién acude al santuario del juez?, aquel que se siente más
persuadido por que se declare su derecho, o quien necesita de que se
haga justicia para el caso concreto, sea corrigiendo lo indebidamente
llevado (principalmente por perjuicio de un tercero), o previniendo
que un mal acontezca, y para ello el juez utiliza todo su poder, sea al
interior de un proceso, o fuera de él.
Sin embargo, no todos los derechos reciben la misma protección
por parte del Estado, por ello es que a efectos del presente artículo,
distinguimos entre los derechos civiles, y los derechos constitucionales,
y de estos últimos, una especie del género, los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales comprenden “tanto los presupuestos
éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia mora
de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de
autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los
derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una
moralidad básica como un juridicidad básica”.
Entendemos entonces, la trascendencia de los derechos fundamentales,
y así el Tribunal Constitucional (en adelante solo TC) se ha encargado de
ir diferenciando en cada caso concreto, que derechos son fundamentales,
frente a otros que solo por estar en la constitución son “constitucionales”.
Luego de advertir en cada caso concreto, la trascendencia de los derechos
POSTIGO VIDAL, Luis “La Tutela Jurídica Preventiva: Herramienta Procesal Necesaria y Urgente”
Tesis para optar el título de abogado del Banco de Tesis de la Biblioteca de la Facultad de Derecho y
CC.PP. USMP Octubre 2007.
Como indebidamente se consigna en el Código Procesal Civil, y otras normas procesales, como
“Medidas Cautelares fuera del Proceso”, cuando bien sabemos, que aún en dicho supuesto, el juez
actúa en función a un proceso determinado, en dicho caso, en el Proceso Cautelar.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 1417-2005-AA, 08-07-05, fojas 2.
143
fundamentales, fue esbozando nuevas ideas respecto a los mismos,
como su dimensión subjetiva y objetiva. En su dimensión subjetiva,
“los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino
que también facultan al ciudadano para exigir al Estado, determinadas
prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar
todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización
y eficacia plena de los Derechos Fundamentales”. Por otra parte,
los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva,
sino también una dimensión objetiva, pues representan los valores
materiales de todo el sistema jurídico nacional y, en esa condición,
informan a la legislación, administración y jurisdicción”. Por ello se
afirma que los derechos fundamentales también cumplen una función
objetiva, por cuanto representan el sistema material de valores de
nuestro ordenamiento constitucional.
Es gracias a dicho aporte que, igualmente determina el núcleo esencial

que contiene el derecho fundamental. Dicho contenido esencial del
derecho fundamental “esta constituido en todo derecho subjetivo
reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador,
debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su
naturaleza y entidad. En ese sentido, se desatiende o desprotege el
contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda
sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, y lo despojan de la
protección constitucional otorgada”.
Justamente ello nos sirve de partida para todo el análisis respecto a

la posibilidad de que, legislativamente y constitucionalmente se hayan
creado ciertas barreras contra derechos fundamentales, haciendo
impracticables los goces o derechos otorgados a los ciudadanos. En
atención a ello cabe preguntarse ¿pueden haber límites a los derechos
fundamentales, o restricciones tales que los hagan inaplicables?
En principio diremos, que los derechos fundamentales no son absolutos.

Partimos de la hipótesis de que ningún derecho se puede encontrar
encima de otro, sino que todos coexisten en ese universo de derechos
fundamentales, como lunas que giran alrededor de un planeta, cada
una debidamente trazada según su órbita, no pudiendo por tanto
haber “colisión” entre derechos fundamentales. La apariencia de estas
colisiones ha intentado franquearse a través de juicios de ponderación, o
aplicando técnicas como el distinguishing, por el cual se permite apartar
de precedentes anteriores (como en el sistema anglosajón de justicia) la
cual viene regida por el overruling (o por un prospective overruling)
Sentencia del TC, Expediente Nº 3330-2004-AA, 11-07-05, fojas 9.
En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un proceso
en cuyo seno se diluciden problemas que atañen únicamente a las partes que en él participen, sino
como una acción de garantía en la cual subyace un orden público, representado por los derechos
constitucionales cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la norma suprema ha encomendado al
TC. Sentencia TC Expediente Nº 2050-2002-AA del 16-04-03, fojas 25.
Sentencia del TC, Expediente Nº 1042-2002-AA del 06-12-02, fojas 2.2.4
144
diseñado para el common law. Sin embargo, consideramos que tales
esfuerzos por delimitar conceptos y hacerlos mas independientes unos
de otros, sean las técnicas que se utilicen, no analizan el hecho de que
el derecho es uno solo, que existen un sinnúmero de variantes para
cada caso concreto, que esas variantes se aplican para cada acto propio
del ser humano, y que por ello son específicas. Los aparentes conflictos
nacen cuando se interpretan los mismos de manera amplia (como
viene sucediendo hoy en día) al punto de que se ampara la defensa y
protección de un derecho individual frente al derecho colectivo.
Ello no es propiamente errado, si consideramos como lo hace la

Constitución, a la persona (de forma individual) como un fin supremo
del Estado, lo que va arraigado al concepto singular que tenemos por
persona, y no dimensionando sus efectos a un nivel mas complejo,
como el social o de nación. Esto es así, y es como se viene desarrollando
nuestra justicia, desde el punto de vista de la persona como un ente
aislado del contexto social. En otras latitudes el fenómeno es contrario.
En Europa, por ejemplo, los derechos fundamentales de las personas
vienen siendo subyugados (o restringidos, si se prefiere) por los
derechos colectivos. Un ejemplo forzado de esto sería el derecho a la
propiedad (en sede nacional). Aunque el derecho a la propiedad no
sea propiamente un derecho fundamental, sino uno constitucional, se
prevé constitucionalmente una limitación (y no propiamente un límite
como desarrolla el artículo 70 y el 72 de nuestra Carta Magna), esto es,
la posibilidad de ser expropiado por interés social.
Sobre ese sentido, “ningún derecho fundamental (…) puede considerarse

ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer
pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que
se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión.
Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del
ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad
de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
Es así que pueden ser restringidos o limitados mediante ley”.
“La norma de derecho fundamental, independientemente de la posibilidad de su subjetivación,

siempre contiene una valoración. El valor contenido, revelado de modo objetivo, se explaya
necesariamente sobre la comprensión y la actuación del ordenamiento jurídico. Se atribuye a los
derechos fundamentales, así, una eficacia irradiante. Afirmar la doble dimensión –objetiva y subjetiva-
de los derechos fundamentales no significa decir que el derecho subjetivo proviene del derecho objetivo.
Lo que importa dejar en claro, aquí, es que las normas que establecen derechos fundamentales, si
pueden ser subjetivadas, no pertenecen solamente al sujeto, sino a todos aquellos que forman parte
de la sociedad. En efecto, como explica Vieira de Andrade, los derechos fundamentales no pueden ser
pensados sólo desde el punto de vista de los individuos, en cuanto facultades o poderes de los cuales
éstos son titulares, sino valen jurídicamente también desde el punto de vista de la comunidad, como
valores o fines.
Una de las más importantes consecuencias de la dimensión objetiva está en imponer al Estado un
deber de protección de los derechos fundamentales. Este deber de protección relativiza la separación
entre el orden constitucional y el orden legal, permitiendo que se reconozca una irradiación de los efectos de
estos derechos sobre todo el ordenamiento jurídico. El Estado queda obligado a proteger los derechos
fundamentales mediante, por ejemplo, normas de prohibición o de imposición de conductas”. LUIZ
GUILHERME MARINONI, “El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”.Trad. Aldo
Zela Villegas, Palestra Editores, Lima 2007, pp. 204-205.
Sentencia del TC, Expediente Nº 2663-2003-HC del 23-03-04, fojas 6.
145
La propia Constitución establece que los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad son el parámetro para la validez de los actos que
establezcan límites a los derechos fundamentales. El típico caso es el
Estado de Emergencia10. El principio de razonabilidad parece sugerir
una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador
expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a
este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con
sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de ponderación.
En esta línea de pensamiento se desenvuelve el TC cuando sostiene
que: “cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto
entre dos principios constitucionales, deberá realizar no solo un
ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales
en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar todas las
posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar
si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad
menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada”11.
Sobre los tres subprincipios arriba señalados diremos que, el TC ha

establecido la forma en la cual se aplica dicho “test”12, manifestando lo
siguiente:
a) Subprincipio de idoneidad o adecuación.- De acuerdo con este,

toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o
capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En
otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la
legitimidad constitucional del objetivo; y segundo, la idoneidad de
la medida utilizada.
b) Subprincipio de necesidad.- Significa que para que una injerencia

en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir
ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno
con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida
adoptada con los medios alternativos; y, por otro, su menor grado
de intervención en el derecho fundamental.
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu o ponderación.-

Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe
ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación
del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación
de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida
examinada y la afectación del derecho fundamental.
Por otro lado, las limitaciones a los derechos fundamentales pueden
Ver artículo 200 último párrafo de la Constitución Política de 1993.
10 Ver artículo 137.1 de la Constitución Política de 1993.
11 Sentencia del TC, Expediente Nº 2192-2004-AA, del 18-02-05 fojas 6.
12 Sentencia del TC, Expediente Nº 0048-2004-AI, 01-04-05, fojas 65.
146
establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios, y como regla
general, se determinan tomando en consideración la naturaleza de
los derechos en cuestión. No obstante, en determinados supuestos,
el legislador puede fijar una diversa clase de limitaciones a tales
libertades, cuya justificación se encuentra en las relaciones especiales
de sujeción bajo las que se encuentran determinados individuos. Sobre
ello, el TC señala que: “en la medida en que los límites – entiéndase
limitaciones- especiales derivados de una relación de sujeción especial
tienen por propósito garantizar la efectividad de los intereses públicos
a los que sirve una dependencia pública, los alcances de esta limitación
deben entenderse concretamente referidos a esos intereses públicos
cuya efectividad se persigue asegurar con la limitación de los derechos
constitucionales”13.
CAPÍTULO II
Sobre la Tutela Jurisdiccional Efectiva en general y la Pluralidad de

Instancia en particular
Vemos entonces, que la Constitución a recogido una serie de derechos

que son constitucionales, otros que son fundamentales, y por ende,
“mas importantes” que los anteriores, pero igual, sujeto siempre a
limitaciones por la propia Constitución (y las leyes, por mas que la
Constitución prime sobre otra norma legal).
Entonces empieza el análisis respecto al derecho de las partes en un

proceso judicial. ¿Es posible que se diferencie a las personas según la
posición habilitante que ocupe al interior de un proceso, y por ende se
beneficie o perjudique, dotándole de ciertos derechos o restringiéndole
otros?. De ser ello así ¿no sería incostitucional?. Veamos.
Explica el profesor Quiroga León al abordar el concepto de tutela

jurídica efectiva que: “la tutela del proceso se realiza por imperio de
las previsiones constitucionales para evitar que el legislador ordinario
instituya leyes procesales de modo tan irrazonables que, debido a
bruscos cambios de la coyuntura política, virtualmente impida a las
partes la defensa de sus derechos y a los jueces el cumplimiento de su
función jurisdiccional”14. La locución, preñada de significados, “tutela
jurídica efectiva”, no nació con la promulgación del siempre citado
artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (aunque directamente
nuestras Constituciones de 1979 y de 1993 le sean tributarias), ni con
la sanción del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, sino con la redacción del artículo 24 de la Constitución de
Italia de 1947 y con la confección de los artículos 19.4 y 103.1 de la Ley
Fundamental de Bonn de 194915.
13 Sentencia del TC, Expediente Nº 0866-2000-AA del 10-07-02, fojas 4.
14 QUIROGA LEÓN, Aníbal “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia”. En La

Constitución diez años después. Fundación Frederic Naumann y Derecho y Sociedad. P. 135, Lima
1989.
15 ORTIZ-ORTIZ, Rafael “Tutela constitucional, preventiva y anticipativa”, Caracas 2001, Editorial
147
Nuestro Código Procesal Civil consagra este derecho en su Título
Preliminar (Art. I), en concordancia con el inciso tercero del artículo
139 de la Constitución Política, que encuentra su antecedente en el
Derecho Comparado en el artículo 24 de la Constitución Española. Un
derecho semejante había sido ya establecido por otras Constituciones
del entorno europeo, las cuales pueden marcar la pauta a la hora de
conocer con detalle el caso español: se trata de la Constitución Italiana
de 1947 y la de la República Federal de Alemania de 1949.
Esta norma contiene un derecho fundamental de garantía constitucional,

que se expresa como el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces
y tribunales, es decir, el derecho de acceder al órgano jurisdiccional,
ponerlo en movimiento con las debidas garantías y obtener del mismo
una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas consecuencias
jurídicas. Similar norma la encontramos en los dos primeros párrafos
del artículo 17 de la Constitución Mexicana; parágrafo c) del inciso 4
del artículo 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de
Argentina. Debe considerarse un verdadero derecho a la justicia, que
implica un acceso real de los justiciables a la propia jurisdicción.
El artículo 2 del C.P.C. consagra los derechos de acción y de contradicción

y el artículo 3 establece claramente que tales derechos, “no admiten
limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos
procesales”. En el caso español, el artículo 24.1 guarda mayor similitud
con el artículo 24 de la Constitución Italiana, que desarrolla la función
instrumental de la tutela jurisdiccional al fin constante de realizar
la garantía de los derechos e intereses de cualquier naturaleza, dice:
“Todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y
legítimos intereses. La defensa es un hecho inviolable en cualquier
estado o grado del procedimiento”.
Al comentar QUIROGA LEÓN16 el significado constitucional de

la tutela jurídica de las personas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español, que se contiene normativamente en el artículo
24.1 de la Constitución Española, resalta lo que a nuestra opinión es
lo trascendente del tema:“Pero este principio de tutela efectiva de los
jueces y tribunales no debe estar sólo en la postulación o defensa, sino
que su naturaleza fundamental debe preceder a todas las garantías
procesales, constitucionales y legales, de la administración de justicia,
de modo que siempre, en todo momento, procedimiento y estadío
judicial estén presentes; pues de lo contrario no se cumpliría el precepto
constitucional, dándose lugar indefectiblemente a una violación de un
derecho fundamental constitucionalmente protegido”.
El derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado
por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u
obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción siempre que los obstáculos
legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad
Fronesis, p. 143.
16 QUIROGA LEÓN, Aníbal, citado por DE BERNARDIS, Luis Marcelo. óp. Cit. P. 353
148
y proporcionabilidad respecto de los fines que lícitamente puede
perseguir el legislador en el marco de la Constitución, e incluso debe
afirmarse que, en abstracto, también puede constituir una violación del
citado derecho fundamental la imposición de requisitos o consecuencias
no ya impeditivas u obstaculizadoras, sino meramente limitativas
o disuasorias del ejercicio de las acciones y recursos legalmente
habilitados para la defensa jurisdiccional de derechos e intereses; pero
con mayor razón, tal violación constitucional sólo es pensable si los
recursos o consecuencias legales del ejercicio de la acción o recurso
fueran irrazonables o desproporcionadas o el resultado limitativo o
disuasorio que de ellos deriva supusiera un impedimento real a dicho
ejercicio.
DE BERNARDIS17, recogiendo el concepto del jurista español Jesús

Gonzáles Pérez, sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es el derecho de toda persona a que se le “haga justicia”; a que cuando
pretenda algo de otra, ésta pretensión sea atendida por el órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con mínimas garantías. Se llama
proceso debido a aquel proceso que reúna las garantías ineludibles para
que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garantía del
juez natural. La tutela jurisdiccional efectiva comprende un conjunto
de instituciones procesales, que resulta variable atendiendo a criterios
objetivos tales como las circunstancias del caso concreto, aquellas del
sistema judicial o legal del Estado en que la institución será aplicada o
la denominación y alcances que se atribuyan a los distintos elementos
procesales que la integran.
Se ha pretendido determinar que la tutela jurisdiccional efectiva es, en

principio un mecanismo a través del cual se manifiesta la justicia, y que
necesariamente debe estar presente en toda manifestación de la misma.
Dado que la justicia se presenta a través de la vigencia de los derechos
fundamentales y la tutela jurisdiccional efectiva constituye instrumento
esencial para ello, entendemos que ésta debe estar presente para que la
justicia pueda, efectivamente realizarse18.
Por ende, antes de inquirir por las categorías procesales que contiene
la tutela jurisdiccional efectiva debemos examinar la trascendencia de
su aplicación a nivel de todo el ordenamiento. Esta aplicación general
no solamente proviene del hecho de configurar a la justicia un valor
fundamental para la vida en sociedad, sino por sobre ello, debido a
que la justicia resulta necesariamente observable, en todo orden de
relaciones que guarden alguna relación con el derecho, para alcanzar la
vigencia del Estado de Derecho y mantenerlo.
Ahora bien ¿Cuándo estaremos ante un proceso “elogiable”? Pues

cuando no sólo se le otorga la razón a quien la tiene (reconocimiento de
derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador
17 Ídem, p. 353
18 LANDA ARROYO, César “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”. En

PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL, Año VIII Nº 8, PUCP, Fondo Editorial Lima, 2002 p. 445-461
149
(proceso eficaz), sino cuando por añadidura el pronunciamiento de
mérito viene a satisfacer realmente el requerimiento del justiciable
consistente en que se le restituyan o compensen sus derechos violados
o “desconocidos” (la sentencia no es “lírica” porque se traduce en una
efectiva ejecución); o llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas
(tutela anticipada, por ejemplo) que de no concederse, provocarían la
infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo19.
Centremos ahora nuestra atención sobre cuando se puede admitir que
se está ante un proceso eficiente por asegurar, claro está, una tutela
jurisdiccional efectiva. Pues en principio, cuando se presta un Servicio
de Justicia en tiempo y forma adecuados a la situación que se trate.
Será, entonces, sinónimo de “proceso adecuado” a las circunstancias del
caso. Pero, además, deberá ser un “proceso útil”, en el sentido de que
no se reflejará únicamente en una hoja de papel a modo de declaración
académica sin resonancias prácticas en la vida y patrimonio de los
justiciables.
La sumatoria de lo “adecuado” y lo “útil”, configura un proceso eficiente.

El proceso para ser eficiente, debe ser también apto para conjurar
situaciones amenazantes que pueden derivar en un quebrantamiento
del orden normativo. Vale decir que la tutela jurisdiccional efectiva
exige no sólo un juez activo20 dotado de tutelas diferenciadas (urgentes
y especiales) que le posibiliten prestar un Servicio de Justicia adecuado a
las circunstancias, sino también un Juez “profiláctico” mas preocupado
por prevenir entuertos que por deshacerlos. La eficacia de la aplicación
y vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva a través de los elementos
procesales que comprende constituye, entonces, factor esencial para la
vigencia de la justicia y su realización21.
Es gracias a la tutela jurisdiccional efectiva que el ciudadano logra

la satisfacción de sus derechos, pues en virtud de esta le asiste en la
solución del litigio el Juez, investido del ius imperium, para otorgar
lo que le corresponda según su derecho reclamado22. Ese ejercicio de
19 PEYRANO, Jorge W. “La Palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en Revista de Derecho
Procesal Nº 5, 1999, Bs. As. p. 311: “¿Basta con lo eficaz (que no haya brechas entre lo que dice la ley
y sucede en el proceso); basta con el efectivo reconocimiento de derechos (que el juez le de la razón
a quien la tiene?). Parece que no. ¿Será ello bastante para afianzar la justicia como impera el mandato
constitucional?. Si la sentencia en cuestión reconoce el derecho del actor, pero éste comprueba que
se trata de una declaración lírica porque no tiene como cobrar, ¿se habrá cumplido con el referido
mandato constitucional?. Si se llega a la victoria tan tardíamente que no puede el ganancioso disfrutarla
pese a que su derecho era incontrastable y que hubiera alegado y demostrado que la tardanza en ver
satisfecha, total o parcialmente, su pretensión, transformaría en infructuosa la sentencia tardía que
pudiera dictar en su favor, ¿se habrá observado el recordado precepto constitucional?. La respuesta
negativa se impone. Es que aparte de eficaz el proceso civil debe ser efectivo y para que ello ocurra se
requiere mucho más que el respeto escrupuloso y aséptico de ciertos ritos, términos y trámites”.
20 La locución “activismo” de los jueces comenzó a utilizarse en sentencias de la Corte Suprema de

Justicia de los EE. UU., 1992.
21 LANDA ARROYO, César Ob. Cit. p. 451.
22 Las personas recurren al órgano jurisdiccional del Estado porque sienten que se presenta una
situación de injusticia causada por la indefinición que, en un mayor o menor grado, perciben respecto
de aquellos derechos o intereses de los cuales consideran ser titulares o ante los que mantienen
alguna pretensión. Cuando las personas acuden al órgano jurisdiccional esperan que éste resuelva la
controversia aplicando determinadas reglas, o procedimientos. Puede ser, como en la mayoría de los
150
la jurisdicción es el que permite la realización efectiva de los derechos.
Pero este derecho marco que es la tutela jurisdiccional efectiva, contiene
un sin número de derechos conexos. El Código Procesal Constitucional,
por ejemplo, ya no habla de tutela jurisdiccional efectiva, sino de Tutela
Procesal Efectiva23, y ello atendiendo a la doctrina imperante en España,
producto de sentencias del Tribunal Constitucional español.
Un concepto peculiar que extraemos de la definición de Tutela Procesal
Efectiva es la de igualdad sustancial en el proceso. Ello corresponde
sin duda, a una variante del género que corresponde la igualdad ante
la ley.
La igualdad, es un principio y es un derecho, según nuestra Constitución,

como por lo interpretado por el TC. Sobre el particular “debe advertirse
que el artículo 2, inciso 2 de nuestra Constitución consagra, a su vez,
el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en
tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que
permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad,
en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada
persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja
o tutele”24. Entonces tenemos que “la igualdad es un principio-derecho
que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plazo
de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad o forma, de modo
tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una
persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica
o por concurrencia de razones”25.
Si bien la igualdad ante la ley, permite la desigualdad (no discriminación,
sino trato desigual a los desiguales)26, la igualdad sustancial en el
proceso no es así. A diferencia de la igualdad ante la ley, la igualdad
sustancial en el proceso tiende a equiparar a las partes (o terceros
legitimados) al interior del proceso, otorgándoles en éste, los mismos
derechos y deberes por identidad. Esto es, que la posibilidad del
ejercicio irrestricto de sus derechos procesales (existentes en la tutela
casos, que los justiciables las ignoren por completo. Sin embargo, esperan un resultado: que se tramite
su pretensión y se alcance una solución justa y definitiva de lo que es materia del proceso.
23 El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, en su tercer párrafo establece la definición

siguiente:
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales
y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
24 Sentencia del TC, Expediente Nº 0606-2004-AA, del 28-06-04, fojas 9.
25 Sentencia del TC, Expediente Nº 3533-2003-AA del 12-10-04, fojas 4.
26 “Como principio la igualdad (…) comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los
derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de
una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. Sentencia del TC, Expediente Nº
0048-2004-AI del 01-04-05, fojas 61.
151
procesal efectiva) no se restan ni disminuyen al ser partes contrarias en
un proceso cualquiera.
La igualdad sustancial en el proceso es menos común de lo que se piensa.

En un proceso penal por ejemplo, la carga de la prueba corresponde al
Ministerio Público, quien tiene el deber de probar la responsabilidad
del presunto inculpado, caso contrario, y de mediar duda sobre la
responsabilidad, el juez deberá preferir la libertad de la persona. Ahí
podemos apreciar una diferencia sustancial entre las partes. Otra
diferencia patente, la encontramos en el proceso laboral, el cual según
la Ley Procesal del Trabajo y los ordenamientos sustantivos, es pro
trabajador. Dicho de otra manera, la igualdad sustancial en el proceso
representa una manifestación de la igualdad en la ley. Como examinamos
anteriormente, la igualdad ante la ley puede realmente no ser tal, y
permitir en determinados supuestos, diferencias y desigualdades,
plenamente justificados, mientras que la igualdad en la ley no, pues
ésta se configura como límite al actuar de los órganos públicos, tales
como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al
momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica
a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros
términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que
estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer
diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no
sean las que se encuentren en la ley.
En virtud de ello, nos permitimos abordar el tema sobre la “pluralidad

de instancias” o también llamado el principio de instancia plural.
“Puede aseverarse la necesidad de reconocer una instancia plural.
Este derecho es el fundamento a recurrir razonablemente las

resoluciones ante las instancias superiores de revisión final, más aún
si se ha reconocido este derecho en la Constitución, en su artículo 139
inciso 6, cuando señala que debe existir pluralidad de instancias.
El recurso no debe tener una nomenclatura determinada, pero
debe suponer una revisión integral de la recurrida, fundada en el
derecho”27.
El derecho a la pluralidad de instancias constituye más que un derecho,

una garantía constitucional del derecho a una tutela jurisdiccional
efectiva, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de
primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente
superior y, de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando
menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional.
Como lo señala ARIANO DEHO, “desde la entrada en vigencia de la

Constitución de 1979 nosotros tenemos una disposición constitucional
realmente atípica: su artículo 233 estableció como garantía de la
administración de justicia el de la instancia plural (inciso 18). (…) La
disposición del artículo 233 de la Constitución de 1979 fue reproducida
27 Sentencia del TC, Expediente Nº 3361-2004-AA/TC del 12-08-05, fojas 44.
152
en la Constitución de 1993 que en su artículo 139 ya no como garantía,
sino como principio y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad
de la instancia”28.
En vista de la trascendencia del concepto de “instancia plural” se ha

pretendido desarrollar justificantes, incluso en sede constitucional,
estableciendo más allá de un derecho constitucional, o de una implícita
garantía al debido proceso, un elemento propio de la tutela procesal
efectiva, la simple posibilidad de recurrir ante un órgano superior en
funciones, e impugnar la resolución emitida por el juez de instancia,
a efecto de verificar si la misma posee los presupuestos mínimos
esenciales para su construcción orgánica, con la reserva de ley para cada
caso concreto29. Por ello, una primera idea que debemos tener presente
es que, el derecho a la pluralidad de instancia, tiene limitaciones, como
lo tienen igual derechos fundamentales.
Pero, ahora la situación se complica un poco, si analizamos lo siguiente:

que el derecho a una pluralidad de instancias viene enlazado con el
derecho a impugar, y a que dicha impugnación pueda ser conocida
y resuelta por un órgano distinto, y “superior” que el órgano que lo
emitió.
El derecho a impugnar así, no es otra cosa que una garantía de todo

debido proceso legal30.
28 EUGENIA ARIANO DEHO, “En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil. Vicisitudes
de una garantía incomprendida” Ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derecho
Procesal. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima 2002.
29 En el Código Procesal Civil no son pocos los casos en los cuales una resolución no puede ser
impugnada, y con ello se niega en principio, la pluralidad de instancias, como el caso que el juez
decida actuar una prueba de oficio, de conformidad al artículo 194 del texto legal antes citado.
30 Sobre este tema en particular, el TC ha sostenido de que, no es una garantía de un debido proceso
la impugnación, si se le quiere equiparar al procedimiento administrativo (¿?), entendiendo de que
en un procedimiento administrativo, no es trascendente si hay o no un superior que resuelva una
impugnación. Con ello, disminuye la garantía del debido procedimiento a un ritual mas débil, pues
manifiesta que no es necesario que exista una pluralidad de instancias en sede administrativa, y con
ello niega cualquier posibilidad de argumentar la vulneración a la pluralidad de instancia reconocida
en la Constitución. “No siempre y en odos los casos, es posible extrapolar acríticamente las garantías
del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si
en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de
respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo,
en principio, que el acto haya sido expedido por un órgano incompetente genera un vicio de
incompetencia, pero no la violación del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir
a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto en última instancia en esa
sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad
de instancias”. Sentencia TC Expediente Nº 2209-2002-AA/TC del 12-05-03, fojas 12.
153
CAPÍTULO III
La restricción a la pluralidad de instancia, la desigualdad en la ley y

la inconstitucionalidad de la Constitución
Tenemos presente que tanto los derechos constitucionales como los

derechos fundamentales poseen limitaciones, a veces impuestas por ley,
otras por la propia Constitución. La igualdad ante la ley es un principio-
derecho, y se subdivide en la igualdad ante la ley, y la igualdad en
la ley, la segunda, guarda relación directa con un contenido procesal
referido a la igualdad sustancial de las partes al interior de un proceso
(o procedimiento).
También hemos visto de que ello muchas veces no es cierto, pues

existen ciertos procesos en los cuales, parecería ser que se favorece más
a una parte que a la otra, como en el proceso penal al inculpado, si
media duda respecto a su responsabilidad se preferirá su liberación,
o un proceso laboral en la cual el proceso y sus normas sustantivas se
diseñaron pro trabajador. Ello solo por dar un par de ejemplos.
Pese a esto, tenemos también presente que las reglas a imponerse a las
partes, deben ser iguales, esto es, que ambas partes deben afrontar
las mismas cargas y los mismos derechos y obligaciones. Siendo así,
¿cómo se puede explicar el trato desigual al interior de un proceso, si
a una parte se le otorga un derecho procesal que a la otra no, como
la posibilidad de impugnar una resolución que le agravia, o acceder
a la pluralidad de instancia, en la misma medida que lo hace la otra
parte del proceso? Tenemos en cuenta que en cualquier proceso existen
reglas, normas y procedimientos que seguir, y por ello, dichas reglas son
uniformes para las partes inmersas en dicho proceso. Extensivamente,
las reglas se aplican también para aquellos terceros que participan en
la relación jurídico procesal, y por ende, se les garantiza la igualdad
dentro del proceso (con limitaciones propias al no ser parte).
Extraordinariamente, se permite diferenciación en cuanto a otorgar
ciertos derechos a ciertas posiciones dentro de un proceso, como en el
caso laboral, al trabajador que por ejemplo, demanda la nulidad de un
despido arbitrario, frente al empleador, quien por reglas de la carga de
la prueba, se encuentra en la obligación de probar si ese despido es nulo
o no. Esto es, que la Constitución y la ley, permiten diferencias entre las
partes en un proceso, pero diferencias que no recortan sus derechos,
sino que se amplían. Nos explicamos; al interior de un proceso, el
juez adopta una regla común para tratar a las partes, y dichas reglas
sufren variaciones en la medida en que derechos de cierta naturaleza, y
procesos de particular naturaleza se sigan, en consecuencia, la igualdad
en la ley se desquebraja, permitiendo un “trato preferente” a una parte
frente a la otra.
Dicha preferencia, parecería ser injusta (como que lo es, si entendemos

a la justicia como no ser desigual frente a los iguales) sin embargo, en el
universo del proceso se entiende de que no todas las personas quienes
154
acuden al poder judicial, lo hacen en igualdad de condiciones y poseen
la igualdad material, por ello, el Código Procesal Civil cuando en su
Título Preliminar, desarrolla el principio de socialización del proceso no
habla sobre la igualdad de las personas como lo hace la Constitución,
sino la desigualdad que existe en el plano fáctico, y la imposibilidad
que dentro del proceso se manifieste de la misma manera, evitando así
que dicha desigualdad afecte el desarrollo del proceso31.
Entonces, se permite la desigualdad en el proceso, esto es la desigualdad

sustancial, siempre y cuando, en atención a la naturaleza de los derechos
en discusión, se beneficie a una de las partes, en la medida en que la
desigualdad existente entre éstas sea notoria, o venga así impuesta por
ley. Siendo ello así, ¿es posible que la propia Constitución reconozca
un disminución o limitación a ciertos derechos procesales, como al
pluralidad de instancia? Veamos, la Constitución no reconoce una
“pluralidad de instancias”, esto es, que lo que reconoce es la instancia
plural o doble instancia, ello en una interpretación contrario sensu de
la misma, puesto que lo que se permite es que un órgano “superior”
en funciones, determine si lo que hizo en “inferior” en funciones se
encuentra o no conforme a derecho. Esto es, que en el proceso civil, se
asegura a las partes que puedan impugnar, por ejemplo, de la resolución
que pone fin al proceso, atendiendo a su derecho de impugnación y a la
pluralidad de instancia (o doble instancia, reconocido así en el artículo
X del Título Preliminar del Código Procesal Civil), y entendiendo así
que el Recurso Extraordinario de Casación no habilita una “tercera”
instancia, entre otras razones, porque la Corte Suprema, no ve cuestiones
de hecho, solo de derecho (al menos en principio).
Lo mismo no se puede decir de un proceso constitucional, como

el amparo, dado que el juez de instancia resuelve el amparo, y lo
resuelto por éste es impugnable a efecto de que el superior revise si
dicho pronunciamiento es conforme a derecho. El acceso vía recurso
de Agravio Constitucional, para que dicha decisión sea revisada
por el Tribunal Constitucional si constituye, paradójicamente, una
tercera instancia, por cuanto, aún en el supuesto de que los órganos
inferiores no hayan dictado un pronunciamiento válido sobre el fondo
(esto es, hayan simplemente declarado la improcedencia liminar de
la demanda), el Tribunal Constitucional hoy puede calificar no solo
positivamente dicha demanda, sino inclusive, declarar sobre el fondo
y ser una única instancia. ¿Cómo es eso posible?, simplemente, porque
el Tribunal Constitucional, atendiendo al derecho reclamado, entiende
que el peticionante (para seguir con el ejemplo, en el proceso de amparo)
requiere una tutela urgente, dada la naturaleza del derecho en peligro
(amenaza) o que viene siendo vulnerado, por lo tanto, in extremis, el TC
entiende de que la justicia impera frente a las garantías propias de un
contradictorio, y en base a ello, declara fundada la demanda, sin dejar
31 Artículo VI TP CPC: Principio de Socialización del Proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad
entre las personas por razón del sexo, raza, religión, idioma, condición social, política o económica,
afecte el desarrollo o resultado del proceso.
155
posibilidad a la parte demandada de siquiera defenderse, o alegar algo
a su derecho, o simplemente impugnar dicha decisión a un superior,
por el principio-derecho (y para nosotros, garantía) de la pluralidad de
instancia. Ahí el principio-derecho simplemente no opera, y dado que
es un pronunciamiento del propio Tribunal Constitucional, las puertas
para plantear un proceso de amparo contra la sentencia recaída en otro
proceso de amparo (amparo contra el amparo) se vería imposibilitado de
plantear32. Un claro ejemplo de restricción inconstitucional es el hecho de
que se establezca como “instancia única” la resolución de pretensiones
sobre procesos de inconstitucionalidad. El único ente capaz de declarar
la inconstitucionalidad de una ley, por ejemplo (porque también puede
hacerlo respecto a otras normas con rango de ley, como una ordenanza
regional o municipal), es el Tribunal Constitucional, pero, ¿a qué se
debe que solo sea la única instancia?, ¿a que solo es un órgano, o que
no existe ente mas poderoso en un Estado de Derecho que el Tribunal
Constitucional? El Juez, puede aplicar el control difuso y el TC el control
concentrado, y ello no parece molestar a nadie. ¿Por qué entonces,
no se permite también, a la Sala Constitucional de la Corte Suprema,
conocer en primera instancia, de los procesos de inconstitucional, y en
última al “supremo” interprete de la Constitución? Si nadie se opone
a que un juez inaplique una ley para el caso concreto, ¿por qué no se
permite a otro juez declararla erga omnes? Desconocemos la respuesta,
sin embargo, siguiendo otros principios de manera armónica, e incluso
siguiendo precedentes del propio TC, no cabe la instancia única
en sede judicial, por lo tanto, no vemos porque deba permitirse la
instancia única en sede constitucional, máxime si atendemos a la
naturaleza de la pretensión a discutir. No niego ni disminuyo la calidad
de los “magistrados” del TC, pero si lo que deseamos es un modelo
32 “Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales
pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la
supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la
Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren el
carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto
constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan
en la siguiente regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”,
el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.– Constituirá objeto del “amparo contra amparo”:
a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el
trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en
cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de
este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional.
b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el
trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y
cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido
rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del
propio interesado, cuando éste, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer
oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional.
c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones
del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos
constitucionales.
Sentencia TC Expediente Nº 4853-2004-PA/TC del 19-04-07 fojas 18.
156
procesal acorde con la Constitución (interpretada en su conjunto, de
manera coherente) no debemos permitir que exista solo un órgano
capaz de determinar la procedencia o no de un proceso, como el de
inconstitucionalidad.
Como vemos, en los hechos y en el derecho, es posible que no exista

una pluralidad de instancia, esto es, que no se permita la revisión de
una decisión “jurisdiccional” (pese a no ser parte de la jurisdicción
el Tribunal Constitucional, en tanto no es un órgano mas del Poder
Judicial), por un superior, sin embargo, dicho derecho esta reconocido
tanto en la Constitución como en la ley. Pero sucede que, y mas grave
aún, la propia Constitución recorta la posibilidad de la igualdad ante
la ley (igualdad sustancial al interior de un proceso) y patentando
la desigualdad, cuando solo permite que aquellas resoluciones
“denegatorias” puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional.
Si se quiere, y muy forzadamente, aceptemos por un momento que
el proceso de inconstitucionalidad se permita la instancia única, en
contra de la garantía principio y derecho de la instancia plural, como
algo anómalo pero “necesario”, dada la trascendencia y complejidad
de la pretensión instaurada, pero, en un proceso de amparo, habeas
corpus, de cumplimiento, o habeas data, ¿podemos decir lo mismo?
Recordemos, que el Código Procesal Constitucional establece en su
artículo 20, el deber del TC para pronunciarse sobre las denegatorias
de los procesos constitucionales (a excepción del de incostitucional)
en un plazo prefijado, atendiendo a la naturaleza de los procesos
constitucionales, pero siempre en última instancia, de conformidad a lo
normado por el artículo 202.2 de la Constitución, y por ende agotando
la “jurisdicción” nacional sobre el tema, conforme lo detalla el artículo
24 del Código Procesal Constitucional.
Siendo así, tanto la Constitución como el Código Procesal Constitucional

establecen una diferencia gravitante en los procesos constitucionales (a
excepción del de inconstitucionalidad, pues ese es mas patético aún)
y es negar no solo la pluralidad de instancia sino también recortando
el derecho a impugnar una resolución estimatoria de un proceso
constitucional, como el amparo por ejemplo.
¿Qué sucedería si una persona, actuando de “mala fe” plantea un

proceso de amparo contra otra persona, para que se “cese” una actividad
supuestamente perturbatoria de “su derecho constitucional X”?
Obviamente es un ejemplo forzado y que jamás sucedería en un sistema
como el nuestro, toda vez que los litigantes, y abogados patrocinantes,
siempre actuamos con buena fe, pero solo a manera ilustrativa digamos
que así suceda: ¿podría obtener una sentencia estimatoria?, si podría; o
desestimatoria, dependiendo de cómo ha planteado la demanda, o los
medios probatorios acompañados a la misma, que persuadan al juez de
que lo que peticionan corresponde a su derecho. Esa resolución puede
ser impugnada y confirmada por el superior, o en primera instancia ser
declarada infundada y en la superior ser declarada fundada. Lo cierto
es que, existiría en dicha hipótesis un pronunciamiento con calidad de
cosa juzgada “constitucional” que estima una demanda. Entonces, si
157
al demandado le asiste el derecho y la razón, e interpusiera un recurso
de agravio constitucional contra dicha sentencia, simplemente sería
rechazada por el órgano ante el cual se interpuso, en la medida en que
tanto la Constitución y el Código Procesal Constitucional establecen
como presupuesto para la admisión de dicho recurso de agravio, que
la resolución impugnada sea desestimatoria. Ello no solo es negar la
posibilidad que posee el demandante concretamente, de acudir al TC,
sino ir en contra de la igualdad sustancia o igualdad en la ley, respecto
a las partes en un proceso judicial, beneficiando a quien demanda, y
perjudicando al demandado.
CAPÍTULO IV
Paradigmática Sentencia del TC que anticonstitucionalmente pretende

reformar la Constitución y enmendar la inconstitucionalidad de la
Constitución
Sin duda lo dicho parecerá extremista, mas si como a tenor del

título del presente trabajo denunciamos la inconstitucionalidad
de la Constitución, pero ello como vemos, atiende a que la propia
Constitución establece diferencias entre los sujetos procesales, que
no se explican, como la imposibilidad del demandado en un proceso
constitucional de acceder a la pluralidad de instancia y de impugnar
una decisión (como en un proceso de inconstitucionalidad) o acceder a
una instancia superior como el demandante de un proceso de amparo,
al Tribunal Constitucional, si la resolución es desestimatoria, pero no
así al demandado cuando la resolución es estimatoria, siendo por tanto
disposiciones que recortan otros derechos (principio-derecho de la
pluralidad de instancia) o garantías de la propia Constitución, y por
ende, son inconstitucionales.
Sobre el particular, ¿qué ha dicho el TC?, ¿existe algún pronunciamiento

que desarrolle lo anteriormente especulado? Pues, a nuestro entender,
no solo eso, sino que va mas allá, y pretendiendo corregir una situación
injusta (por un móvil distinto, como veremos a continuación) dispone
anticonstitucionalmente algo que va en contra de la Constitución y del
propio Código Procesal Constitucional, cual es poder conocer incluso,
de las resoluciones estimatorias emanadas de un proceso como el
amparo, a través de otro proceso de amparo.
El propio TC en su sentencia Nº 4853-2004-PA/TC de fecha 19-04-

07 estableció las nuevas reglas para la concesión del “amparo contra
el amparo”, y es en ese desarrollo que establece la posibilidad de
conocer en otra vía de aquellas sentencias estimatorias de un proceso
constitucional como el amparo, si existe una decisión judicial, que
por ejemplo, vaya en contra de la doctrina del TC33. ¿Ello es posible?,
33 “(…) resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden
jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con
158
el Tribunal en vía indirecta conocerá según su propia regla hecha
precedente de observancia obligatoria, de aquellas materias que, en
principio, no puede conocer de manera directa? Si encontramos una
disposición así en la ley, nos sorprendería sobremanera. El TC ha tratado
de explicar esta situación manifestando en la citada sentencia de que
“la concepción de la Constitución como norma jurídica vinculante trae
consigo el carácter, también vinculante, de su interpretación por parte
del Tribunal. El problema de la interpretación constitucional se configura
de este modo como un problema relativo a la fuerza vinculante de los
contenidos de la Constitución. Dichos contenidos, es sabido, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrática de la que intenta ser
reflejo la Constitución, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos, abiertos. En suma, la interpretación constitucional es, en este
sentido, una labor de “concretización” y también de intermediación
entre el momento constituyente y el momento de aplicación de las
disposiciones constitucionales. No hay interpretación fuera del tiempo.
El contexto y sus múltiples manifestaciones dan sentido y objetividad a
la interpretación, que es ante todo una actividad humana que partiendo
del texto de la Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar
otros elementos de la vida cultural, social y anímica del momento
en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de
determinada cláusula constitucional”. Y agrega de que “cuando el
artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional
conoce en ultima y definitiva instancia de las “denegatorias” en los
procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que está
proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso
de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo
grado cuando ésta haya sido dictada en desacato de algún precedente
constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto
“denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los
principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión
que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de
este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático
de Derecho”. Esto significa que, lo denegado en la Constitución no es
la resolución propiamente, sino la imposibilidad de que el TC pueda
conocer de todo, cuando otro órgano (judicial) haya pronunciado una
decisión, desatendiendo lo expresado anteriormente por el TC (y por
no hacerle caso, cabe entonces conocer aquello que literalmente puede
ser negado por la Constitución, pero que según el propio TC obedece a
una interpretación mas “abierta” de un “texto tan vago”).
una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina
constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional
debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado,
en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los
derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de
su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título
preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada
por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro
está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones
interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en
aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las
sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una
disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces
en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”.
159
Con ello tenemos gracias a la interpretación “anticonstitucional” del
TC, una reforma indirecta de la Constitución, referido a la procedencia
de conocer del TC sentencias estimatorias de un proceso como el
amparo, a través de otro proceso de amparo, lo que, a nuestro entender,
también permitiría, el conocimiento a través de un recurso de agravio
constitucional, respecto de una sentencia estimatoria (quien puede lo
mas, puede lo menos). Esto es, la no obligatoriedad de iniciar un nuevo
proceso de amparo, sino de permitir en el mismo que el afectado con
dicha resolución pueda acudir de modo directo al TC para que este se
pronuncie en definitiva sobre la procedencia o no del amparo instaurado
por el demandante.
Si bien el TC pretende con ello “hacer justicia”, lo que hace no es sino

imponer a la fuerza su manera de proceder, sin importar lo que la
Constitución diga, o lo que permita el Código Procesal Constitucional,
pues con ello sostiene algo insostenible, que el Poder Judicial se puede
equivocar, pero jamás el TC, esto es, atribuye un carácter cuasi divino
al intérprete de la Constitución, y ley (puesto que establece una nueva
regla procedimental no recogida legislativamente) la interpretación
en vía de precedente de observancia obligatoria, siempre y cuando se
respeten las reglas anteriormente señaladas, sin perjuicio, que puedan ir
aumentando o variando en el futuro, en virtud de nuevos precedentes.
CONCLUSIONES
1. Todo derecho, sea civil, constitucional o fundamental, no puede ser

ilimitado, y las limitaciones a éstos se encuentran en la Constitución
o en la propia ley.
2. La igualdad ante la ley, y la igualdad en la ley, son dos caras de la
misma moneda, permitiendo así que la igualdad no sea interpretada
de manera irrestricta, y advirtiendo la posibilidad de que existan
desigualdades entre las personas, sea o no al interior de un proceso
judicial.
3. La Constitución establece una limitación procesal atendiendo a
la calidad de parte que tenga al interior de un proceso, señalando
casos de inconstitucionalidad como en el proceso de inconstitucional
(curioso pero cierto), al establecer una instancia única en la
resolución de dicho proceso, mientras que es un principio-derecho
la pluralidad de instancia, reconocido no solo en la Constitución,
sino desarrollado así por el propio TC.
4. La limitación a la impugnación de determinadas resoluciones
judiciales se debe, principalmente, al tema de seguridad jurídica, y
ello en la medida en que es restrictiva para las partes del proceso, no
atenta contra la pluralidad de instancia.
5. El establecer una regla particular para el demandante y otra
para el demandado, hace que se quiebre el principio de igualdad
sustancial, recogido como un elemento de la tutela procesal efectiva,
una variante del derecho a la igualdad en la ley, recogida en la
Constitución Política.
6. Cuando el TC establece que puede conocer de aquello que la
Constitución no le permite conocer, y atribuir ello a una obtusa
160
interpretación, a la cual le da fuera de precedente vinculante y
de obligatorio cumplimiento, lo que hace es proceder de manera
anticonstitucional, pues reforma la Constitución, cuando por ende,
no puede hacerlo.
7. No se ha establecido la posibilidad de que el propio TC establezca
la inconstitucionalidad de algún artículo de la Constitución (en
principio, resuelve sobre la inconstitucionalidad total de una ley,
aunque en la práctica exista mas de una manera manipuladora de
resolver la inconstitucionalidad), sin embargo, ello no le ha limitado
para hacerlo, como en el caso expuesto respecto a las nuevas reglas
de un amparo contra otro amparo.
RECOMENDACIONES
1. Una posibilidad de solución, puede ser que aquellos procesos

constitucionales a los cuales se haya llegado a una sentencia
estimatoria de un proceso constitucional, y en virtud al principio de
integración, supletoriamente se aplique el Código Procesal Civil, y
se permita en dichos supuestos, al demandado acceder siquiera a la
Corte Suprema, para que a través de un Recurso de casación, resuelva
en última instancia, la estimatoria de un proceso constitucional como
el amparo, basado en que no existe norma prohibitiva de ello (nadie
esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohibe), y no va en contra de la Constitución, como si
lo hace el precedente vinculante del TC.
2. Otra posibilidad para mejorar las inconstitucionalidades de la

Constitución, es establecer una primera “instancia” para las
demandas de inconstitucionalidad, y que sea la Sala Constitucional
de la Corte Suprema quien la resuelva, y sea entonces el Tribunal
Constitucional el que en segunda instancia la revise, toda vez que
resulta inaudito que exista en nuestro sistema procesal constitucional
la consagración de la vulneración de un principio-derecho y
garantía como la instancia plural, incluso así detallado en la propia
Constitución.
3. En atención a ello, se debe reformar la Constitución en su artículo

200, respecto a las posibilidades establecidas en los incisos 1 y 2
del citado texto, lo cual no significa recortar las atribuciones que
posee el TC para declarar, por ejemplo, la inconstitucionalidad de
una ley, sino mas bien, a la conjugación ideal y armónica de los
principios y garantías de todo debido proceso, y mas aún de un
proceso constitucional como puede ser el amparo, o como es el de
inconstitucionalidad. Ello en base justamente a derechos como la
impugnación, o la instancia plural. Ello creemos, ayudará a respetar
principios procesales que hoy en día no se vienen aplicando, y
también evitará interpretaciones “abiertas” por el ente súper
protector de la legalidad constitucional, que sean palmariamente
contrarias a la Constitución.
161
BIBLIOGRAFÍA
ARIANO DEHO, Eugenia, “En defensa del derecho de impugnar en

el proceso civil. Vicisitudes de una garantía incomprendida”. Ponencia
presentada en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal. Fondo
de Desarrollo Editorial, Lima, 2002.
LANDA ARROYO, César, “Derecho fundamental al debido proceso

y a la tutela jurisdiccional”. En PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL,
Año VIII, Nº 8, PUCP, Fondo Editorial Lima, 2002.
LUIZ GUILHERME MARINONI, El Derecho Fundamental a la Tutela

Jurisdiccional Efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra Editores, Lima,
2007.
ORTIZ-ORTIZ, Rafael ,“Tutela constitucional, preventiva y anticipativa”,

Caracas 2001, Editorial Fronesis.
PEYRANO, Jorge W., “La Palpitante actualidad de la medida

cautelar innovativa” En Revista de Derecho Procesal Nº 5, 1999, Bs. As.
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POSTIGO VIDAL, Luis, La Tutela Jurídica Preventiva: Herramienta

Procesal Necesaria y Urgente. Tesis para optar el grado de abogado
del Banco de Tesis de la Biblioteca de la Facultad de Derecho y CC.PP.
USMP Octubre 2007.
QUIROGA LEÓN, Aníbal, “Las Garantías Constitucionales de la

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Fundación Frederic Naumann y Derecho y Sociedad. P. 135, Lima,
1989.
Sentencia del TC, Expediente Nº 1417-2005-AA, 08-07-05

Sentencia del TC Expediente Nº 2050-2002-AA, 16-04-03
Sentencia del TC, Expediente Nº 3361-2004-AA/TC, 12-08-05
Sentencia del TC Expediente Nº 2209-2002-AA/TC, 12-05-03
Todas las sentencias del TC utilizadas en la elaboración del presente
artículo se encuentran disponibles en la Pagina Web del Tribunal
Constitucional www.tc.gob.pe
162
CRÓNICAS DE LA FACULTAD
Ántero Flores Araoz incorporado
como Doctor Honoris Causa
El Dr. Ántero Florez Araoz y el

Ing. Raúl Bao García
El 04 de enero el Dr. Ántero Flores-Araoz autorización antes de comprometer su esfuerzo a

Esparza, fue incorporado como Doctor Honoris tareas que entiende necesarias para la construcción
Causa de la Universidad de San Martín de Porres del Perú del futuro. Es así como accede a la
en reconocimiento a su destacada trayectoria representación de nuestro país ante la Organización
profesional y contribución académica en el campo de Estados Americanos, por especial pedido del
de las leyes y de la docencia universitaria. presidente constitucional de la república, Dr. Alan
García Pérez.
El Ing. Raúl Bao García, Rector (a.i.) de la USMP.,
expresó: Distinguido en diversos países como: Colombia,
Chile, la Federación Rusa, el Reino de Marruecos y
“Reconocer la obra del Dr. Ántero Flores-Araoz condecorado con la Gran Cruz del Congreso de la
es un tema de acuerdo unánime; sus méritos y República y la Gran Cruz de la Orden del Sol; Flores-
merecimientos, al igual que su incomparable Araoz Esparza ha desempeñado importantes cargos
trayectoria como creador de leyes y constructor de públicos como: Vicepresidente de la Beneficencia
la democracia en el Perú, son reconocidos por todos Pública de Lima, Vice-Presidente y Presidente de la
los peruanos, sin distingo de clase o filiación política; Caja de Ahorros de Lima. Ha sido además Diputado
no en vano fue el único presidente del anterior por Lima, Miembro del Congreso Constituyente
Congreso de la República, en acceder al cargo por Democrático del Perú, Congresista de la República
consenso multipartidario, mientras militaba en la desde el año 1995, llegando a ocupar el alto
oposición. cargo de Presidente del Congreso de la República
Son proverbiales su respeto a la ley y su fidelidad y Presidente de la Comisión de Constitución y
principista al partido al que pertenece, al que solicita Reglamento del Poder Legislativo.
165
Examen de admisión 2007-1
Examen de Admisión de Exonerados
El sábado 13 de enero se realizó el Examen El Primer Puesto General fue ocupado por dos
de Admisión de Exonerados, Traslados, Tercio alumnos Eduardo Gabriel Linárez Ruiz y Héctor Elías
Superior, 1º y 2º puestos, Deportistas Calificados, Andía Ayma, ambos postularon a nuestra Facultad
Complementación Acadé-mica y mayores de 30 de DERECHO.
años.
PRIMER PUESTO:
EDUARDO GABRIEL LINARES RUIZ
DEPORTISTA CALIFICADO
PUNTAJE: 1550
SEGUNDO PUESTO:
HÉCTOR ELÍAS ANDÍA AYMA

MAYOR DE 30 AÑOS
PUNTAJE: 1550
Examen Ordinario de Admisión
El sábado 20 de enero de 2007, con la participación Ingeniería y Arquitectura, Derecho (La Molina) y
de 4,443 postulantes, la Universidad de San Martín de la Ciudad Universitaria de Santa Anita. Desde las
Porres llevó a cabo su Examen de Admisión 2007-I en 7:00 a.m. ingresaron los postulantes portando su
los locales de las Facultades de: Medicina Humana, fotochek, el examen se inició a las 8:45 horas.
INGRESANTES A LA FACULTAD DE DERECHO
El día 20 de enero ingresaron 593 nuevos estudiantes a nuestra Facultad. La alumna

que obtuvo el mayor puntaje en el Examen Ordinario 2007 -I y por lo tanto ocupó
el Primer Puesto General fue:
Vannia Lucihelena Peña Flores con 1692 puntos.
166
Asimismo obtuvieron del segundo al decimosegundo puesto de ingreso a Derecho los siguientes alumnos:
Apellidos y Nombres Puntaje
2. QUIQUIA CRISANTO, EDWARD ROBERTO 1404

3. ARRASCUE CUBAS, CARLOS AUGUSTO 1160
4. SANGUINETI CAMPOS, YVETTE STEPHANY 1138
5. MORENO FERNÁNDEZ, LIZ ANGÉLICA 1076
6. ARROYO CUBAS, GERARDO VÍCTOR RAÚL 1074
7. NAVARRO FLORES, EMILIANA 1072
8. MORALES MALLQUI, JULIO CÉSAR 1044
9. CERDAN CRUZ, DIANA CAROLINA 1026
10. CARRANZA CHUNGA, PATRICIA 1016
11. ZEGARRA BAZÁN, IRENE DEL ROCÍO 1014
12. DIONICIO PACPAC, JOHN MÁXIMO 1010
La USMP firmó
convenio con la
Universidad de
Zaragoza
Después de meses de negociaciones se formalizó Administrativo, Derecho de la Persona y Familia,
el “Convenio Marco de Cooperación Académica Derecho Privado; entre otras asignaturas
con la Universidad Pública de Zaragoza”. Nuestros vinculadas a las Ciencias Jurídicas. Estas becas
graduados, profesores e investigadores han sido están auspiciadas por la Fundación Carolina, la
invitados a participar en el Concurso de Becas Universidad de Zaragoza y el Banco Santander
de Estancias para realizar estudios de Doctorado Central Hispano.
dirigido a estudiantes latinoamericanos – Curso
2007-2008. Asimismo se encuentra avalada por la máxima
autoridad en becas de España: El Ministerio de
Las becas se aplican para las áreas de Derecho Asuntos Exteriores y de Cooperación de España.
167
Mejores alumnos 2001 - 2006
Un selecto grupo de alumnos, que ingresaron
a nuestra facultad en el año 2001 - I, luego de
seis años de esfuerzo, dedicación y sacrificio,
culminaron sus estudios de Derecho en forma
satisfactoria. Los que ocuparon primeros lugares
fueron:
PRIMER PUESTO
ESPECIALIDAD EN DERECHO PENAL
Jorge Luis Polar Cadillo
Puntaje: 16.08
SEGUNDO PUESTO TERCER PUESTO

ESPECIALIDAD EN DERECHO CORPORATIVO ESPECIALIDAD EN DERECHO CIVIL
Silvana Fano Casachagua Cari Evelyn Rocca Guzmán
Puntaje: 16:06 Puntaje: 15:96
Alumno de la Facultad destacó en

Concurso Nacional de Marinera
Del 24 al 29 de enero, en la ciudad de Trujillo, se realizó el
47° Concurso Nacional de Marinera Norteña. El lunes 29, se
realizó la gran final, miles de lugareños y visitante colmaron
las instalaciones del Coliseo Gran Chimú, desde las 10:00
hasta las 22:00 h. Luis Miguel Vizarreta Altamirano, de 17
años, alumno del Segundo Ciclo de nuestra facultad, estaba
entre los 78 participantes de la Categoría Junior que iniciaron
el certamen.
Luis Miguel logró superar todas las eliminatorias y finalmente

logró ocupar el tercer puesto en su Categoría.
168
Rondalla de Derecho se lució en Chile
Con el objeto de participar

en el XXII Encuentro
Iberoamericano de Tunas y
Estudiantinas realizado del 25
al 27 de enero en Iquique-
Chile, viajó la delegación de
estudiantes de la Rondalla de
la facultad de Derecho de la
USMP.
Su participación en el Pasacalle inaugural desde el Paseo Baquedano hasta la Plaza

Prat, fue muy aplaudido por el público chileno que y fue muy destacada por diarios
y estaciones de radio y televisión.
169
Curso Introductorio 2007 I
Del 5 al 26 de febrero se realizó el Curso Introductoria COMPRENSIÓN DE LECTURA:

2007 – I, con la finalidad de motivar, orientar y Los puntos se aplicarán como bonificación para el
familiarizar a los ingresantes con su alma máter examen parcial del curso de LÓGICA JURÍDICA.
y revisar algunas materias que el Departamento
Académico considera deben ser conocidas por los MÉTODOS DE ESTUDIO:
alumnos para su desarrollo como estudiantes; estas Los puntos se aplicarán como bonificación para el
son: Comprensión de Lectura, Lengua Española, examen parcial del curso de METODOLOGÍA DE
Métodos de Estudios, y Conferencia Taller. LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Los alumnos con asistencia del 90% y un promedio LENGUA ESPAÑOLA:

mayor de 12, obtuvieron una bonificación de Los puntos se aplicarán como bonificación para el
acuerdo a la siguiente tabla: examen parcial del curso de LENGUAJE.
• De 12 a 14: 1 punto El primer día los alumnos ingresantes, recorrieron los

• De 15 a 16: 2 puntos ambientes de nuestra Casa de Estudios; concluido
• De 17 a 20: 3 puntos este periplo pasaron a sus respectivos salones de
clases donde se dio inicio oficial al Curso.
En el Curso introductoria 2007 I, aparte de los
cursos, se realizaron tres talleres y dos Conferencias
Magistrales.
170
Aparte de los cuatro cursos, se realizaron tres Talleres
informativos y dos Conferencias, dictadas por dos
distinguidos egresados de nuestra Facultad..
Taller Nº 1: Jueves 8 de febrero
El Dr. Rubén Darío Sanabria Ortiz, Decano de la

Facultad, dio la bienvenida a los ingresantes y dictó
la conferencia: El Abogado del siglo XXI.
Taller Nº 2 : jueves 15 de febrero
Clara Becerra, Jefa de la Oficina de Registro

Académico, desarrolló el tema: Reglamento de
matrícula y reclamo de notas. La Lic. Doris Ampudia,
Jefa de la Oficina de Bienestar Universitario, habló
sobre: Becas, moras, encuesta socioeconómica,
pensiones y convenios. El CPC. Carlos Alcántara,
de la Oficina Administrativa, desarrollo el tema:
Tesorería y otros.
171
Taller Nº 3 : jueves 22 de febrero
Los doctores Luis Castro Reyes y Alberto Cueva Castro

desarrollaron el tema: Problemática del estudiante y
participación de la Oficina de Orientación.
CONFERENCIAS
El Dr. Dennis Zúñiga Luy, Vice Ministro de Desarrollo

Social del MINDES y egresado de la Facultad,
dictó la Conferencia: Experiencia de un Abogado
Sanmartiniano en el Ejercicio Profesional.
El Dr. Salvador Heresi Chicoma, Alcalde del Distrito

de San Miguel y egresado de la Facultad, dictó la
Conferencia: La Cultura del Deber y la Sanción en
la Sociedad Actual.
Roberto Yupanqui Quiroz-Ramírez 15.57 Derecho
Civil
172
Asociación de Docentes de la USMP
premió a dos de nuestros maestros
La Asociación de Docente de la USMP que preside

el R.P. Johan Leuridan Huys, Decano de la Facultad
de Ciencias de la Comunicación, Turismo y de
Psicología organiza anualmente el Concurso de
Ensayos en el que participan Catedráticos de la
Universidad.
Con gran satisfacción en los resultados

correspondientes al año 2006, dos de nuestros
Maestros obtuvieron nuevamente el primer premio
en su especialidad, nos referimos al Dr. Ricardo
Nugent López-Chaves, Rector Emérito de nuestra
Universidad, quien por segunda vez logra este
reconocimiento y el Dr. Alfredo Quispe Correa, Past
Decano de nuestra Facultad, quien lo obtiene por
tercera vez.
173
Promociones 2006 - II
El año 2006 será de muy grata recordación
para la Facultad de Derecho, debido a que
egresaron las tres primeras promociones
de alumnos de las especialidades de
Derecho Penal, Derecho Civil y Derecho
Corporativo.
Promoción de la especialidad de Derecho

Penal: LUIS BRAMONT ARIAS
Promoción de la es-
pecialidad de Derecho
Corporativo:
VALENTÍN PANIAGUA
CURAZAO
Promoción de la especialidad de
Derecho Civil: “IUSTITIA SPEI ET
TRIUMPHUS”
174
Clase Inaugural del Año Académico 2007
El 8 de marzo a la 6:30 p.m. en el Auditorio “Rubén

Guevara Manrique” de nuestra Facultad, se realizó
la ceremonia de Inicio del Año Académico 2007.
Las palabras de bienvenida estuvieron a cargo del

Dr. Rubén Sanabria Ortiz, Decano de la Facultad,
quien también hizo una reseña de la labor realizada
durante el año 2006.
Asimismo, remarcó la posición de privilegio que

posee la nuestra entre las facultades de Derecho,
del país e instó a que cada día sean mejores, a los
alumnos los conminó a superarse, a los profesores
a comprometerse con su función de catedráticos y
a los empleados a brindar las mayores facilidades
a los usuarios y ser cada día mejores. Finalizó
agradeciendo a las autoridades de la Universidad
por el apoyo brindado en el año 2006 al desarrollo El Dr. Rubén Sanabria, Decano de la Facultad,
de las actividades de la Facultad de Derecho. destacó, entre los logros principales de 2007: la
construcción del nuevo edificio Focum Culturae,
La Clase Magistral fue dictada por el Dr. Carlos los primeros egresados del sistema semestral y la
Ramos Núñez, quien desarrollo el Tema: implementación en los tres últimos ciclos, de las
El jurado en el Perú: un debate inconcluso. especializaciones en: Derecho Civil, Derecho Penal
y Derecho Corporativo.
Concluida la Clase Magistral, se hizo entrega del

Premio a la Excelencia al alumno Jorge Luís Polar
Cadillo, que durante los doce ciclos obtuvo el
mayor promedio ponderado 16.08. También fueron
premiados los mejores alumnos de cada ciclo de
2006-I y 2006 II, los ganadores de los Concursos
de Investigación Jurídica: Darío Herrera Paulsen y
Mario Alzadora Valdez y finalmente los Secigristas
más destacados en sus Unidades Receptoras.
Cerró la Ceremonia el señor Rector Ing. Raúl Bao

García, quien felicitó: al doctor Carlos Ramos Núñez,
por su disertación, a los ganadores de los concursos
de investigación, de los alumnos premiados por su
dedicación al estudio, a los secigristas y a nuestro
decano por la destacada y eficiente labor al frente de
nuestra facultad e invocó a autoridades, profesores y
alumnos a seguir esforzándose hacia el logro de los
objetivos programados.
175
Centros de Investigación Jurídica
Con el fin de incrementar la investigación en Al iniciar el año 2007, son siete los Centros de
nuestra facultad, se han creado los Centros de Investigación que cuentan con un plan de trabajo
Estudio de Investigación Jurídica. aprobado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas:
• Centro de Estudio de Derecho Penal

Coordinador: Prof. Luis López Pérez
• Centro de Estudio de Derecho Cautelar
Coordinador: Prof. Julio Durand Carrión
• Centro de Estudio de Derecho Tributario
Coordinador: Prof. Michael Zavaleta Álvarez
• Centro de Estudio de Derecho Registral
Coordinador: Prof. Jorge Ortiz Pasco.
• Centro de Estudio de Derecho de Familia y del Menor
Coordinador: Prof. Fátima Castro Avilés
• Centro de Estudio de Derecho Municipal
Coordinador: Prof. Alfredo Saavedra Sobrados
• Centro de Estudio de Derecho Corporativo
Coordinador: Prof. Flor de María Córdova Beltrán Carraeyes
Democracia y Derechos
Humanos en Cuba
Con el fin de que los alumnos de la Facultad puedan
aprecias las diversas versiones sobre los Derechos
Humanos en Cuba, dos movimientos estudiantiles
organizaron dos eventos en los cuales presentaron
el temas desde sus diferentes posiciones. Ambos
eventos se realizaron en la Sala de Conferencias
“Rubén Guevara Manrique”.
El día 18 de marzo, organizado por el Comité de

Jóvenes por la Democracia en Cuba, se realizó
un encuentro por la Democracia y los Derechos obligados a emigrar a los Estados Unidos y solicitan
Humanos en Cuba, en la cual participaron como el fin del régimen establecido en la Isla Cubana.
ponentes: La Dra. María Soledad Pérez Tello, el Dr.
Javier León Mancisidor, la ex candidata presidencial Los días 21 y 22 marzo, organizado por el
Lourdes Flores Nano y el Dr. Milton Castillo movimiento estudiantil: Fuerza Universitaria, se
Rodríguez. realizó el Foro Jóvenes Política y Democracia,
en el cual participaron el Embajador de Cuba, la
Asimismo, Orlando Gutiérrez y Calixto Navarro, del Congresista Elsa Malpartida, el Dr. Luis Rubio Castillo,
Directorio Democrático Cubano, conformado por el Dr. Alfredo Quispe Correa y el Empresario Pedro
cubanos explicó las razones por las que se vieron Koechlin.
176
En este foro se defendió la democracia que se
practica en Cuba, desde el inicio de la Revolución
Cubana, que preside el Comandante Fidel Castro.
Danzas de América
El jueves 29 de marzo a las 18:30; en el Auditorio

del Focum Culturae, se realizó la primera actividad
del Comité de Actividades Culturales de nuestra
Facultad denominada: “DANZAS DE AMÉRICA”
El espectáculo estuvo conformado por siete

estampas de danzas: Huayno y Saya a cargo de
bailarines del elenco “Brisas del Titicaca”, Tango
y Milonga a cargo del grupo de danzas de la
Municipalidad de La Molina, Capoeira a cargo
de la Asociación de Capoeira de Lima, Música
negra y Marinera Limeña a cargo de Luís Aguilar,
campeón de marinera norteña y campeón de
categoría adulto del Festival de Ancón de Lima.
177
Final del Moot Court 2007
Desde hace seis años nuestra facultad participa

en las ediciones del Interamerican Human Rights
Moot Court Competition de la American University
Washinton College of Law en calidad de participante
y en algunos como jueces.
En el mes de noviembre del año 2006 se inició el

proceso de selección, de los dos alumnos para que
nos representaran en el Moot Court 2007. De los
50 alumnos inscritos, lograron pasar el examen y la
exposición oral sobre el tema: La pena de muerte en
el sistema interamericano, solamente 12 alumnos.
A partir del mes de diciembre los doce seleccionados

fueron sometidos a un riguroso proceso de estudio y
evaluación a cargo de los doctores:
Quienes los capacitaron en los cursos siguientes:
• María Soledad Pérez Tello,
• Salvador Herencia, Sistema Universal de DD. HH.
• Alberto Beingolea, Sistema Interamericano de DD. HH.
• Renato Pastor, Corte Interamericana de DD. HH.
• Edgar Carpio, Comisión Interamericana de DD. HH.
• Francisco Morales, Sistema Europeo de DD. HH.
• Oscar Coello, Derecho Constitucional
• Leslie LLatas, Genero Oratoria Redacción Coaching.
• Jessica Estrada,
• Miguel Huerta y Asimismo, se recibió el apoyo de la Dra. María
• Martín Castro Clara Galvis, del Staff Attorney del CEJIL “Centro
por la Justicia y el Derecho Internacional, de la Srta.
Gabriela Neira Hidalgo, del Dr. Alexander Carranza,
del Sr. Fredy Benítez y del Dr. Milton Castillo.
Culminado el proceso de entrenamiento, en el

mes de marzo se realizó la etapa final entre los
cuatro participantes que obtuvieron las mayores
notas, después de una difícil competencia, fueron
nominados los dos alumnos que representarán
a la Facultad de Derecho de la USMP en el
XII Interamerican Human Rights Moot Court
Competition:
Miguel Ángel Soria Fuerte, y Marlene Gina Romá
178
Encuentro Docente 2007-I
El día sábado 31 de marzo, se realizó el Encuentro
de Docentes 2007 –I, de la Facultad de Derecho de
la USMP. El Rector, Ing. Raúl Bao García, inauguró
el evento destacando su importancia en cuanto a
la capacitación docente con el fin de estandarizar
los currÍcula, los métodos de enseñanza y de
evaluación.
El encuentro se inició con la conferencia: ENTRE

LA FORMULACIÓN DE LAS COMPETENCIAS Y LA
EVALUACIÓN: LOS CONTENIDOS” a cargo del Dr.
Óscar Coello Cruz.
Luego de la conferencia, se pasó a los talleres, en los

cuales se analizaron los contenidos y la evaluación
curso por curso.
179
Día del Abogado
El día jueves 2 de abril es el día del Abogado, por Las palabras de Homenaje y saludo estuvieron a
tal motivo se nombró una comisión encargada cargo del Dr. Rubén Sanabria Ortiz, Decano de la
de la celebración, Presidida por la Dra. Militza Facultad.
Franciscovich, quien preparó un emotivo homenaje
"IN MEMORIAM" a los ilustres maestros de esta casa Como acto central, el Dr. Mario Castillo Freyre dictó
de estudios que ya no están con nosotros. la conferencia Magistral.
Clausuró la Ceremonia en representación del
La Ceremonia inició a las 18:30 hrs. en la sala de Rector, el l Secretario General de la Universidad,
conferencias Rubén Guevara. Dr. Rodolfo Gavilano.
Se desarrollaron los siguientes temas:
• La Ley de Catastro, Prescripción Adquisitiva (Judicial, Notarial y Administrativa),

• Títulos Supletorios,
• Transferencias de Propiedad,
• Derechos Reales de Garantía y sobre Bienes Ajenos (Arrendamiento, Servidumbre, Superficie y
Usufructo),
• Limitaciones de la Propiedad Predial,
• Asentamientos Humanos,
• Contrato de Opción,
• Exigencias Tributarias tanto al Notario cuando Formaliza como al Registrador cuando Califica.
• Inscripción de las obras de infraestructura en el Registro de Concesiones,
• Temas ecológicos y ambientales como la creación del Registro de Áreas Naturales Protegidas y la
relación entre la defensa del consumidor y el registro.
• Parte importante del curso estuvo representada por el análisis de las resoluciones emitidas por
la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, el Tribunal Registral (resoluciones en
apelación y precedentes de observancia obligatoria), y el Poder Judicial (sentencias en diversas
instancias como casaciones y del tribunal constitucional).
180
Curso Anual de
Postgrado en
Derecho Registral
Inmobiliario
El 03 de Abril se inició el curso anual de Derecho
Registral Inmobiliario, el cual contó con tres
módulos:
Primer Módulo:
Del 03 de abril al 31 de mayo de 2007 (64 horas). • El desarrollo del curso estuvo relacionado
Martes y jueves de 6.30 a 9.30 p.m. directamente con el Reglamento General de
los
Segundo Módulo:
Del 05 de Junio al 27 de Septiembre de 2007 (72 • Registros Públicos y el Reglamento de las
horas). Martes de 6.30 a 9.30 p.m. Inscripciones del Registro de Predios.
El curso estuvo dirigido a Abogados, Notarios,

Tercer Módulo:
Registradores Públicos, Funcionarios Registrales,
Del 02 de Octubre al 29 de Noviembre de 2007 (68
Técnicos Registrales, Docentes, Magistrados y
horas). Martes y Jueves de 6.30 a 9.30 p.m.
Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial,
El curso finalizó el 29 de noviembre de 2007.
Fiscales y Asistentes de Fiscales y Procuradores.
Curso Superior en Derecho Tributario

El 3 de abril se inició el Curso Superior de Derecho
Tributario, cuyo objetivo fue formar especialistas
en materia tributaria, estudiando la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación referidas a las distintas
instituciones del Derecho Tributario.
La Plana Docente estuvo conformada por destacados

profesores:
RUBÉN DARÍO SANABRIA ORTIZ
181
Centro de Estudios Tributarios CET
En el mes de abril de 2007 salió el primer número Presentamos la primera portada de la Revista
de la Revista Peruana de Derecho Tributario. Virtual:
Esta revista virtual es publicada por el Centro de Revista Peruana de Derecho Tributario.
Estudios Tributarios (CET) de la Facultad de Derecho Correspondiente al mes de ABRIL.
de la USMP cuyos fundadores son: el Dr. Rubén
Darío Sanabria Ortiz y el Dr. Michael Zavaleta El Comité Directivo está conformado por los Drs.:
Álvarez.
• Rubén Darío Sanabria Ortiz,
La Revista virtual presenta seis secciones: • Michael Zavaleta Álvarez, Felipe Iannacone Silva
y
• Artículos, • Yube Ostos Espinoza.
• Jurisprudencia,
• Resoluciones del Tribunal Fiscal, El Comité Editorial está constituido por:
• Las actividades académicas del CET, Legislación, Roger Rojas Oviedo,
• Vínculos y Henry Placencía Castro y Flavio Castillo Rosales.
• Video Conferencias.
182
Taller de capacitación al
personal administrativo
El día viernes 20 de abril de 8:00 a 17:00 h, en Inauguró el Taller el Dr. Rubén Sanabria Ortiz, quien
el auditorio “Focum Culturae” se realizó el II Taller destacó la trascendencia de un buen servicio y la
“Calidad en el Servicio”. necesaria identificación de los trabajadores con su
institución.
El Taller estuvo dirigido al personal administrativo y
se desarrolló mediante trabajo colectivo, a través de Luego, la Psicóloga de la Facultad, Lic. Roxana
dinámica de grupo y lluvia de ideas, que permitieron Madrid Ruiz, explicó los alcances y la metodología de
vivenciar a los participantes y de esta manera tomar los talleres. El personal administrativo fue distribuido
conciencia sobre la importancia de brindar una en dos grupos, en los cuales se trataron los temas:
adecuada atención y servicio a los usuarios. autoestima, misión, visión y valores de la facultad,
la comunicación, cultura organizacional. Finalmente
se enfatizó en la calidad de servicio.
Participaron como capacitadoras las Licenciadas en

Psicología Irene Piiroja Geldres, Roxana Madrid Ruiz,
Úrsula Galindo Schroder y Silvia Zúñiga Sánchez y
las Bachilleres en Psicología, Lucía Francisca Rojas
Levy, Rosa Ángela Higa Uechi, Linda Grace Ojeda
Miranda y Macarena Sofía Valenzuela Álvarez.
183
Donación de libros
El Dr. Alfredo Quispe Correa, Past Decano de
nuestra casa de estudios hizo una donación de 22
volúmenes para la Biblioteca de la Facultad.
Esta donación que no es la primera, que hace el
Dr. Quispe Correa, está compuesta por revistas
internacionales y 19 libros, en su mayoría, de la
especialidad de Derecho Constitucional.
La donación hecha por el Dr. Alfredo Quispe Correa

ha sido muy bien recibida por la comunidad jurídica
de nuestra facultad y esperamos que este ejemplo
sea seguido por todos nuestros Maestros.
Centro de estudios de Derecho de Familia

y el menor CEFAME
El Centro de Estudios de Derecho de Familia y el

Menor (CEFAME) organizó el Curso Superior de
familia, niñez y adolescencia orientado a alumnos
del pregrado, y constará de dos Fases:
Fase presencial: MÓDULO VI:

VIOLENCIA FAMILIAR
MÓDULO I: 1° de septiembre
BIOÉTICA Y BIOJURÍDICA
19 de mayo. MÓDULO VII:
ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL
MÓDULO II: 6 de octubre
TRATA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
26 de mayo MÓDULO VIII:
ABANDONO E INSTITUCIONES FAMILIARES
MÓDULO III: 13 de octubre
PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA FAMILIA
2 de junio
Fase de investigación:
MÓDULO IV:
PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA NIÑEZ Del 22 de mayo hasta el 22 de noviembre:
11 de agosto elaboración de un trabajo de investigación.
La realización de ambas fases permite la obtención
MÓDULO V: del Diploma del Curso con 130 horas.
TRABAJO INFANTIL
18 de agosto
184
Día de la Secretaria
El jueves 26 de abril a las 12:30 h. se realizó un
sencillo pero emotivo homenaje a las Secretaria
de la facultad.
La Ceremonia se inició con las palabras de

Bienvenida del Dr. Elías Ayvar Carrasco,
Secretario de la Facultad, hizo lo propio el señor
Decano Dr. Rubén Sanabria Ortiz, quien destacó
la labor de las secretarias y en especial las de la Jacqueline Díaz, respectivamente.
Facultad. Concluido el almuerzo se hizo entrega de regalos
a las secretarias por sus jefes ante el aplauso y
Luego de un brindis se inició el almuerzo reconocimiento de los asistentes.
de confraternidad al que asistieron todas las
secretarias de la Facultad y sus correspondientes Finalmente la Sra. Secretaria Carmen Álvarez
jefes. Animaron la reunión el cantante Gustavo agradeció el homenaje en nombre de las
Hit Moreno y los alumnos: Luis Jasso Ormeño y agasajadas.
Relator especial de Libertad de Expresión

de la CIDH visitó nuestra Facultad
Teniendo como invitado al Relator Especial de

Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA, Dr.
Ignacio Álvarez, el día jueves 26 de abril a las 11:30
h. se realizó una reunión de trabajo en la Facultad
de Derecho de la USMP, en la cual participaron
autoridades y docentes de las Facultad.
Los temas tratados fueron referentes a la Libertad de

expresión, a la participación que tiene en defensa
de esta libertad la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) de la OEA y el papel
de la universidad en defensa de este derecho.
Asimismo, se trató sobre la necesidad del dictado
de cursos en los cuales se destaque la importancia
del respeto a los derechos humanos y la necesidad
de su aplicación y defensa de quienes son victimas
de la violación de estos derecho
185
Día de la Madre
El vienes 11 de mayo, a las 11:00 h., en la Sala
de Conferencias “Rubén Guevara Manrique”,
la Facultad de Derecho de la USMP realizó un
homenaje a la Madre.
El Programa se inició con un Acto Litúrgico a cargo

del R. P. Gino Héctor Ruggiero Díaz, destacado ex
alumno de nuestra Facultad.
En la parte central de esta actividad se sortearon

100 regalos entre las madres asistentes, estos fueron
entregados por las esposas de autoridades de la
Facultad.
Finalizó este homenaje con las palabras del Dr. Concluida esta primera parte se sirvió un vino de
Rubén Sanabria Ortiz, Decano de la Facultad, quien honor, mientras la Tuna de Derecho entonaba
destacó la abnegada y amorosa labor que realiza la canciones alusivas a la fecha. El fin de fiesta lo
madre y en nombre de la Universidad, de la Facultad puso el Conjunto musical de Pepe Avilés quienes
y del Decanato deseó a todas las madres un feliz día interpretaron música criolla, la cual fue muy festejada
en compañía de sus hijos. por los asistentes.
Evento cultural dedicado a la mamá

Al concluir el mes de la Madre, el jueves 24 de interpretó canciones del Ídolo español Raphael.
mayo a las 18:30 h.; en el Auditorio del Focum Luego, Anthony, excelente cantante, nos deleitó
Culturae, se realizó la segunda actividad del con canciones del recuerdo.
Comité de Actividades Culturales de nuestra
Facultad denominada: ¡Mamá, siempre Mamá! Cerró el espectáculo el Charro Alfredo Morales
y sus mariachis, quienes ofrecieron una hermosa
El programa de canciones estuvo a cargo, en primer serenata a las madres presentes.
lugar de Alberto Rabines (el Rafael peruano), quien
186
45° Aniversario de la Universidad
de San Martín de Porres
En la Basílica del Rosario del Convento de Santo García, Decanos, Funcionarios y trabajadores de la
Domingo, se realizó la Celebración Eucarística por universidad. La reunión fue amenizada por alumnos
el 45° Aniversario de fundación de la Universidad del Instituto de Arte de nuestra alma mater. Un
de San Martín de Porres. momento muy emotivo de la reunión fue el justo
La misa fue concelebrada por el Monseñor Adriano reconocimiento a los trabajadores que cumplieron
Tomassi, Arzobispo Auxiliar de Lima y contó con la 35 años de labor. Luego del tradicional sorteo de
presencia del Rector Ing. Raúl Bao García, Decanos, artefactos eléctricos, pasajes aéreos y otros entre
Docentes, Personal administrativo y alumnos. Cabe los asistentes, el Rector de la Universidad, Ing. Raúl
resaltar la grata presencia del Ministro de Educación, Bao García hizo el discurso oficial en el cual señaló:
Ing. José Antonio Chang Escobedo. “Nuestra universidad ha realizado importantes
La homilía estuvo a cargo del R.P. Juan Sokolich, avances en sus 45 años, particularmente en los
Superior de la Orden Dominicana. En la celebración últimos 10 años, ubicándose como la tercera
eucarística participaron: el Coro de la Universidad universidad más prestigiosa del país, con la mayor
dirigido por la Mag. Elena Ananitcheva, las peticiones población estudiantil y de mayor tamaño en
fueron hechas por egresados de las ocho Facultades infraestructura en el Perú y eso lo han hecho posible
de la USMP. En la ceremonia de la luz participó el todos ustedes”.
personal docente y administrativo que cumplió 35
años de esforzada labor en nuestra universidad;
finalmente, la entrega de las ofrendas estuvo a cargo
del señor Rector y de los señores Decanos.
Luego de la Santa Misa se llevó a cabo, en el

Restaurante Costa Verde de Barranco, un almuerzo
de confraternidad sanmartiniana por el 45
aniversario de la Universidad, en el que participó
el Ministro de Educación, Ing. José Antonio Chang
Escobedo, el Rector de la Universidad Ing. Raúl Bao
187
Curso Superior Familia, Niñez
y Adolescencia
Organizado por el Centro de Estudios de la Familia y el Menor, CEFAME, se realizaron:
Día Sábado 19 de mayo
Módulo I
Tema:
BIOÉTICA Y BIOJURÍDICA
1. Bioética, dictado por el DR. RONALD CÁRDENAS.

2. Estatuto e Identidad del Embrión Humano relacionados con el derecho de familia, dictado por el DR.
PAUL RAMOS.
3. El Genoma Humano, dictado por el DR. PATRICK WAGNER.
4. Problemas Bioéticos al Inicio de la Vida, dictado por la Dra. MIRIAM FALLA.
5. Análisis de la legislación española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS), dictado
por el Dr. RICARDO VALVERDE.
6. ¿Qué relación entre bioética y derecho?, dictado por el Dr. RENZO PACCINI
RONALD CÁRDENAS PAUL RAMOS PATRICK WAGNER
MIRIAM FALLA RENZO PACCINI RICARDO VALVERDE
188
Día sábado 26 de mayo
Módulo II
Tema:
TRATA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
1. Aspectos Legales sobre la trata de personas, Normatividad y Procedimientos, Principales

dificultades y Perspectivas, dictado por el Dr. CARLOS ROMERO
2. Intervención Especializada Casos Prácticos, dictado por el Dr. ALBERTO ARENAS
3. Consideraciones Legales en relación al tema de la Trata de Niñas, Niños y Adolescentes con fines de
explotación Sexual Comercial, dictado por las Dras.: RITA FUGUEROA y JENNY YAMAMOTO
Moot Court
Del 22 al 25 de mayo se realizó la XII edición interamericano de derechos humanos y que refleja
del Interamerican Human Rights Moot Court una vanguardia de la cuestión jurídica que se está
Competition de la American University Washington debatiendo ahora en la región.
College of Law, en la cual participaron con 50
Escuelas o Facultades de Derecho de América. Este año, en representación de nuestra Facultad
viajaron a Washington los alumnos: Miguel Ángel
La competencia se basa en un caso hipotético Soria Fuerte y Marlene Gina Román, quienes luego
redactado por expertos en el sistema legal de una reñida competencia lograron ubicarle en el
tercer lugar.
189
Resultados de la XXII edición del INTERAMERICAN HUMAN RIGHTS MOOT
COURT COMPETITION:

1. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario 90.76666667
2. Universidad Nacional de Cuyo 87.53333333
3. Universidad San Martín de Porres del Perú 86.20277778
4. PUCE Quito- Ecuador 85.90138889
5. Universidad Federal de Minas Gerais 82.10069444
6. University of Idaho College of Law 79.72916667
7. AU Washington College of Law 79.23263889
8. Universidad de la Sabana 79.10416667
9. Universidad Diego Portales 78.92361111
10. Universidad del Cauca 77.33680556
11. Universidad de los Andes 74.60000000
12. Inter American U. School of Law 70.91458333
Las autoridades de la Universidad de San Martín

de Porres y de la Facultad de Derecho, felicitaron
a los alumnos Miguel Ángel Soria Fuerte, y Marlene
Gina Román, por haber llegado hasta la etapa final y
lograr hacerse del tercer puesto.
La felicitación se hizo extensiva a los miembros de

la comisión que preside la Dra. María Soledad Pérez
Tello, encargada de la capacitación y entrenamiento
de nuestros representantes en debates jurídicos
nacionales e internacionales.
190
Promoción de Doctorado en Derecho
El viernes 25 de mayo se realizó la ceremonia de Se inició el evento, con las vibrantes notas del Himno
Graduación de la Promoción de egresados del Nacional del Perú, acto seguido el Decano de la
Doctorado en Derecho de la Escuela de Postgrado Facultad, Dr. Rubén Sanabria, dio la bienvenida al
de la Universidad de San Martín de Porres SCIRE AD señor Presidente Dr. Alan García, a los familiares de
TRASCENDERE (SABER PARA TRASCENDER). los graduandos y al público en general por el realce
que su presencia daba a la ceremonia. Felicitó
La ceremonia contó con la presencia del Excelentísimo a los graduandos y les conminó a dejar en alto el
señor Presidente Constitucional de la República, Dr. nombre de nuestra Facultad y por lo tanto el de la
Alan García Pérez, padrino de la promoción, en la Universidad.
Mesa de Honor lo acompañaron: el señor Rector de
la Universidad, Ing. Raúl Bao García, el Decano de La Dra. Leonor Chamorro García, en nombre de los
la Facultad de Derecho, Dr. Rubén Darío Sanabria miembros de la Promoción hizo una reminiscencia
Ortiz, el Director de la Sección de Postgrado Dr. de los dos años pasados en el Doctorado, agradeció
Fernando Elías Mantero y el Jefe del Departamento a sus maestros, a su Facultad y a la Universidad,
Académico de la Facultad, Dr. Roberto Keil Rojas. asimismo, al Dr. Alan García por haber aceptado
apadrinar a su Promoción.
La parte central de la Ceremonia fue

la entrega de Diploma e imposición de
medalla, a cada uno de los graduandos,
ante el regocijo y aplauso de sus amigos
y familiares.
Cerró la ceremonia el señor Rector de

la Universidad, Ing. Raúl Bao García,
quien destacó la importancia del evento
Y LA PRESENCIA DEL Dr. Alan García
Pérez.
191
Centro de Estudios de Derechos Humanos
Organizado por el Centro de Estudios de Derechos
Humanos CEDH, con el apoyo de la Comisión
Nacional de Medio Ambiente CONAM, el Instituto
Nacional de Defensa Civil INDECI y el Instituto
Nacional de Recursos Humanos INRENA, el
miércoles 30 de mayo a las 18:30, en la Sala de
Conferencias Rubén Guevara Manrique, se dictó la
conferencia:
EL PERÚ FRENTE AL CALENTAMIENTO GLOBAL:

QUÉ HICIMOS Y QUÉ HACEMOS PARA
SOBREVIVIR A ESTE FENÓMENO.
EXPOSITORES:
• Mg. Sc. EDUARDO CALVO, Vicepresidente del • Dr. GERMÁN VERA ESQUIVEL, Especialista
3er. grupo de trabajo del panel Intergubernamental en temas de medio ambiente y funcionario del
sobre cambio climático de las Naciones Unidas. Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ciclo de Conferencias
Organizadas por el Movimiento Universitario
Justicia, durante el mes de mayo se realizaron ocho
conferencias:
• El miércoles 2 de mayo, a las 18:00 h., el Dr.

Ántero Flores Araoz Esparza, Embajador de Perú en
la Organización de Estados Americanos (OEA), dictó
la Conferencia: EL PAPEL DEL PERÚ FRENTE A LA
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS.
• El martes 08 de mayo, a las 18:00 h., el Dr. • El martes 22 de mayo, a las 17:45 h., el Dr. Edgar
Juan Monroy Gálvez, dictó la Conferencia: LA Álvarez Yrala, dictó la Conferencia: TRATAMIENTO
CASACIÓN. DE LA PRUEBA PROHIBIDA
• El miércoles 09 de mayo, a las 12:15 h., el Dr. • El miércoles 23 de mayo, a las 17:45 h., el Dr.
Francisco Eguiguren Praeli, dictó la Conferencia: LA César Nakasaki Servigon, dictó la Conferencia:
RESPONSABILIDAD PENAL Y CONSTITUCIONAL LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Y EL DELITO POR OMISIÓN IMPROPIA: SU
CONDICIÓN DE GARANTE.
• El jueves 10 de mayo, a las 18:00 h., el Dr. Víctor
García Toma, dictó la Conferencia: LOS DERECHOS • A las 19:00 h., el Dr. Ronald Gamarra, Ex
DE LA PÉRSONA HUMANA COMO SER ESPIRITUAL. Procurador Anticorrupción, dictó la Conferencia:
CONSTITUCIÓN Y JURISPRUDENCIA. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
192
Profesores y Graduados
viajaron a Washington
Del 29 de mayo al 17 de junio, ocho profesores
y dos graduados de nuestra facultad, participaron
en el Curso de Verano de la American University
Washington College of Law.
Cursos que se dictaron:
Profesores que asistieron al Curso:

Adolfo Alarcón Shkoder, Mariela Casanova Claros,
Julio Lozano Hernández, Jessica Panduro Quinto,
John Pérez Obregón, Enrique Vigil Oliveros y
Elizabeth Zea Marquina.
Graduados que asistieron al Curso:

Javier León Mancisidor y Alan Ramírez Moreno.
Curso Superior Familia,

Niñez y Adolescencia
El día sábado 02 de junio
El Módulo III
Tema:
PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA FAMILIA
1. El régimen legal de las uniones de hecho en el Perú, dictado por la Dra. Fátima Castro.
2. Análisis de casaciones sobre filiación, uniones de hecho y nulidad de matrimonio, dictado por la
Dra. Luz María Capuñay.
3. Conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dictado por la Dra. Teresa Del Álamo.
4. Fundamentos de la familia, dictado por la Dra. Olga María Castro
193
Conferencia Internacional
Organizado por el Curso Anual de Postgrado de
Derecho Registral Inmobiliario y la Maestría de
Derecho Registral y Notarial, el 9 de junio se realizó
la Conferencia:
REGISTRO CONTRA LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA
Dictada por el Dr. José Antonio Álvarez Caperuchipi,

Profesor de Derecho Registral de la Universidad de
Navarra (España).
Participaron como Panelistas los doctores:

Jorge Ortiz Pasco, José Antonio Álvarez , Gunter
Gonzáles Barrón y Rómulo Morales.
Sección de Postgrado
El día 04 de junio se realizó la primera reunión de Participaron de la reunión:
coordinación de la Sección de Postgrado en la cual El Dr. Fernando Elías Mantero; Jefe de la Sección
cada uno de los Coordinadores tanto del Doctorado de Postgrado, el Dr. Jorge Ortiz Pasco, Coordinador
como de las Maestrías informaron al Decano de la de la Maestría en Derecho Registral y Notarial, el
Facultad sobre la realidad y proyecciones de sus Dr. Gustavo Montero Ordinola, Coordinador de la
respectivas áreas. Maestría en Derecho Civil.
El Dr. Pedro Sagástegui, Coordinador. de la Maestría Negocios y el Dr. Edwar Álvarez Yrala, Coordinador
en Derecho Procesal, La Dra. María Luisa Valdivia, de la Maestría en Ciencias Penales.
Coordinadora de la Maestría en Derecho de los
194
Conversatorio: Interpretación de los
Derechos Fundamentales
Organizado por el Centro de Estudios de • LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
Derechos Humanos, el 5 de junio, se realizó PRINCIPIOS.
un Conversatorio sobre la Interpretación de los • LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS
Derechos Fundamentales. FUNDAMENTALES A LA LUZ DE LOS
El responsable del Centro Dr. Alexander Carranza TRATADOS INTERNACIONALES.
Reyes hizo la presentación de los tres distinguidos • LOS PRINCIPIOS DE PRESUMIBILIDAD Y LOS
conferencistas los doctores: Pedro Grados, Javier DERECHOS FRUNDAMENTALES.
Adrián y Francisco Morales, quienes desarrollaron
los temas:
Jornada jurídica en Chiclayo

El día jueves 21 de junio a las 19:30 se inició la II De acuerdo a la programación establecida el día
Jornada Jurídica en la Filial de Chiclayo de la USMP. jueves 21 de junio se desarrollaron los temas:
EL Dr. Roberto Keil Rojas, Jefe del Departamento
Académico, en nombre de la Universidad y en • HACIA UNA DESCENTRALIZACIÓN FISCAL
especial de la Facultad de Derecho dio la bienvenida COMO ALTERNATIVA DE DESARROLLO
a los más de setecientos participantes, destacando la REGIONAL Y MUNICIPAL, a cargo del Dr. Carlos
importancia de los temas a tratar y la calidad de los Cevallos Elías.
expositores. • SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA
ADMINISTRACIÓN REGIONAL Y LOCAL, a
Acto seguido el Presidente de la Cámara de Comercio cargo del Dr. Pedro Patrón Bedoya.
de Lambayeque, Ing. Otto Zoeger Navarro, declaró
inaugurado el evento.
195
El viernes 22 de junio:
• LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL ÁMBITO

REGIONAL Y LOCAL - IMPLICANCIAS
PENALES, a cargo del Dr. Walter Vilcapoma
Bujaico.
• RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO
JUDICIAL Y MUNICIPAL. ALCANCES DE LA
INDEMNIZACIÓN, a cargo del Dr. Jorge Beltrán
Pacheco.
El sábado 23 de junio: Finalmente el Dr. Rubén Darío Sanabria Ortiz,

Decano de la Facultad de Derecho, en nombre
• CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL del señor Rector de la USMP, Ing. Raúl Bao García,
ESTADO EN SEDE REGIONAL Y LOCAL. HACIA agradeció a los participantes del certamen e invito al
UNA TRANSPARENCIA Y LIBRE COMPETENCIA Dr. Yehude Simon Munaro, Presidente del Gobierno
EN LAS COMPRAS PÚBLICAS, a caro del Dr. Regional de Lambayeque a clausurar la Segunda
Jorge Saavedra Sobrados. Jornada Jurídica: Regionalización: Marco Jurídico y
• REFORMA JUDICIAL Y REGIONALIZACIÓN, a Responsabilidad Funcional
cargo del Dr. Marcos Ibazeta Marino
196
Decano de Universidad de la
India visitó nuestra Facultad
El Dr. K.M.H. Rayappa, Decano de la Facultad

de la Ley de la Universidad Bangalore, visitó
nuestra Facultad del 19 al 24 de junio, durante
este lapso, se reunió con las autoridades, alumnos
y profesores. Apreció algunos programas de
extensión que realiza la Facultad como el
Consultorio Jurídico Gratuito del Distrito de
Santa Anita.
El Dr. K.M.H. Rayappa, dictó dos conferencias

en nuestra Facultad:
El día miércoles 20 de junio a las 12:00 h.

en la Sala de Conferencias “Rubén Guevara
Manrique”, del Campus de nuestra Facultad en
el Distrito de La Molina, desarrollado el Tema:
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LA INDIA.
La segunda conferencia se realizó el día jueves

21 de junio a las 15:00 h., en el Auditorio de la
Biblioteca del Campus de la Filial de Chiclayo
de la USMP.
El Tema tratado fue EL SISTEMA JUDICIAL EN
LA INDIA.
La visita del Dr. Rayappa fue muy provechosa

porque se establecieron sólidos lazos de amistad
entre la Facultad de Derecho de la USMP y
la Facultad de la Ley de la Universidad de
Bangalore, dándose los primeros pasos para la
firma de un convenio marco de cooperación
interuniversitaria.
197
Adiós al Maestro
El sábado 30 de junio, dejó de existir uno de los más
distinguidos Maestros de nuestra Facultad, el señor
doctor Guillermo García Montúfar.
Todos los estamentos de nuestra universidad, se

sumaron al dolor de nuestra facultad por la sentida
pérdida de tan distinguido jurista, que hasta el año

pasado se desempeñaba como profesor principal,
miembro del Consejo de Facultad y Director del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de nuestra Casa
de Estudios.
El Dr. Guillermo García Montúfar, fue un ejemplo

de hombre, abogado, magistrado y profesor, estudió
Derecho y se tituló de abogado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, donde años después
obtuvo el grado de Doctor en Derecho. Destacó en En nuestra Facultad, llegó a ser Profesor Principal
la carrera judicial llegando, por mérito propio, a ser en los cursos de Derecho Internacional Público, y
Vocal de la Corte Suprema de la República, donde de Derecho Minero y de los Hidrocarburos. Fue
destacó por su integridad y conocimiento. elegido por el Consejo de Facultad como Decano,
posteriormente se desempeño como Director de la
Internacionalmente, participó como miembro de la Sección de Postgrado de Derecho de la USMP. Hasta
Comisión Consultiva de Relaciones Exteriores de la el año pasado la figura del Maestro nos acompañó
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. dirigiendo el Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Se inició como docente en la Universidad Nacional Nos ha dejado un gran maestro, pero su recuerdo
Mayor de San Marcos, fue Profesor Principal, Decano permanecerá en la memoria de los miles de alumnos
de la Facultad de Derecho y Profesor Honorario. que se tuvieron la suerte de conocerlo.
Revista Vox Juris XIV

A fines del mes de junio salió a la luz la Revista Vox
Juris número 14 correspondiente a 2007 I, en la
cual se tratan diversos temas jurídicos, se hace el
recuento de las principales actividades, académicas,
culturales, sociales y deportivas realizadas en
nuestra Facultad, se publican las relaciones de los
Bachilleres, Licenciados (Abogados), Magisters y
Doctores que han obtenido el Grado o Título en el
año 2006.
198
Día del maestro
El día 06 de julio a las 18:00 h. en el Auditorio del
Focum Culturae, se rindió un sentido homenaje al
Maestro Sanmartiniano y en especial a los Maestros
de nuestra Facultad.
Lamentablemente el último día del mes de junio

falleció el Dr. Guillermo García Montúfar, distinguido
maestro de nuestra Facultad. Motivo por el cual
el Homenaje al Maestro Sanmartiniano se inició
con un acto para litúrgico, a cargo del R. P. Gino
Roggero, quien destacó las virtudes del Maestro
a quien conoció como alumno hace pocos años
cuando estudió Derecho.
Luego el Dr. Rubén Darío Sanabria Ortiz, Decano

de la Facultad de Derecho, dio la bienvenida y
destacó la presencia de distinguidos ex profesores Como Acto Central el Dr. Carlos Parodi Remon,
de la Facultad. dictó una clase magistral.
La parte emotiva se dio cuando los distinguidos

Profesores: Carlos Parodi Remon, Fermín Chunga
Lamonja, Jorge Castillo Montero y Guillermo Ramírez
y Berríos, recibieron de manos del Rector de la
Universidad, Ing. Raúl Bao García y del Decano de
la Facultad, D. Rubén Sanabria Ortiz, la Resolución
y el Diploma que los acreditaba como Profesores
Eméritos de la Universidad de San Martín de Porres,
en mérito a su destacada labor como profesores de
nuestra Casa de Estudios.
Finalmente el Ing. Raúl Bao García, Rector de la

Universidad de San Martín de Porres, destacó la
labor de los profesores premiados y felicitó a todos
los maestros de nuestra universidad.
199
Examen de admisión 2007 - II
Con la participación de 3,225 postulantes, el Admisión 2007-II en los locales de las Facultades
pasado sábado 14 de julio de 2007 la Universidad de: Medicina Humana, Ingeniería y Arquitectura
de San Martín de Porres llevó a cabo su Examen de y Derecho.
PRIMER PUESTO:
VIVIANA LIZBETH RAMÍREZ COVARRUBIAS
1272 PUNTOS
SEGUNDO PUESTO TERCER PUESTO

LEANDRO GALARZA CALDERÓN MIRLOD NINCOL LÓPEZ REYES
1244 PUNTOS 1220 PUNTOS
Asimismo obtuvieron del cuarto al décimo puesto de ingreso a Derecho los siguientes alumnos:
CUARTO PUESTO: EVANGELISTA ARÁMBULO, EDWARS 1182 PUNTOS

QUINTO PUESTO: QUIROZ LÓPEZ, DAVID 1180 PUNTOS
SEXTO PUESTO: LEÓN CHÁVEZ, RONALD ANDRÉS 1178 PUNTOS
SÉPTIMO PUESTO: PINO HUAMÁN, JOSEPH 1156 PUNTOS
OCTAVO PUESTO: MONTOYA VÁSQUEZ, WALTER BRUN 1150 PUNTOS
NOVENO PUESTO: CÁRDENAS MORENO, HEYDDIE 1150 PUNTOS
DÉCIMO PUESTO: QUISPE URTEAGA, CARLOS DANIEL 1150 PUNTOS
Los tres primeros puestos a la Facultad de Derecho en Chiclayo fueron:
PRIMER PUESTO: CORNEJO CASUSOL, JORGE JOSÉ 1010 PUNTOS

SEGUNDO PUESTO: BARTOLINI DÍAZ, ÓSCAR HUMBERTO 764 PUNTOS
TERCER PUESTO: SÁNCHEZ CIEZA, CARLOS WILLIAMS 758 PUNTOS
200
Promociones 2007 I
La Promoción de egresados de la
Especialidad de Derecho Penal,
“Moisés Tambini del Valle”, realizó
el día 13 de julio, en el Auditorio
Focum Culturae, su ceremonia
de fin de curso los padrinos de la
Promoción fueron el Dr. Moisés
Tambini del Valle y el Dr. Joaquín
Ormeño Cabrera.
La Promociones de egresados de Derecho Civil y

Corporativo realizaron el día 21 de julio, su ceremonia
de fin de curso, en un amplio y elegante ambiente
acondicionado, en el Campus de la Facultad.
201
Curso Introductorio 2007 II
Con el fin de ofrecer a los alumnos ingresantes un curso básico con las materias: Comprensión de
Lectura, Lengua Española, Métodos de Estudios, además de Conferencias y Talleres, del jueves 19
de julio al sábado 04 de agosto se realizó el Curso Introductoria 2007 – II.
El curso se dicta en los meses de febrero y julio.
Profesores de la Facultad viajan

a Argentina
Con el fin de participar en el Curso “El Abogado ofrecer una visión crítica del ejercicio
y el Juez frente al proceso”, dictado en el VIII profesional y del funcionamiento del sistema
Curso Intensivo de la Facultad de Derecho de la judicial en particular. A lo largo del desarrollo
Universidad de Buenos Aires, viajaron a la capital del curso los participantes se familiarizaron
argentina, los profesores: José Montoya Pizarro, con diversas teorías jurídicas y se posibilitó
Jorge Godenzi Alegre y Millitza Franciskovic la reflexión metodológica sobre los hábitos y
Ingunza. técnicas intelectuales que deberá realizar el
moderno jurista, destacándose los elementos
El Curso se inauguró el día 16 de julio en el sustanciales que configuran la racionalidad
salón Rojo de la Facultad de Derecho de la jurídica contemporánea.
Universidad de buenos Aires. El curso buscó
202
Visitas Culturales
Organizadas por el Dr. Luis Maguiña Martínez,
profesor de nuestra Facultad en los cursos de
Redacción y Lenguaje Jurídico, se realizaron durante
el primer semestre del presente años, cuatro visitas a
los principales Museos de Lima:
Museo de la Nación
Historia de la aparición del hombre en el Perú,
desarrollo del período pre-Inca y el Incario.
El museo también tiene reproducciones entre los
más notables destacan el Lanzón de Chavín y una
recreación de la cámara de entierro del Señor de
Sipán.
Museo Nacional de Antropología, Arqueología e

Historia del Perú
Nuestro alumnos pudieron apreciar una importante
colección de cerámicas, textilería y orfebrería de
las culturas Chavín, Mochica, Chimú, Tiahuanaco,
Pucará, Paracas, Nazca e Inca.
Museo de sitio Pachacamac

Principales expresiones artísticas de los diferentes
ocupantes de Pachacamac - Cultura Lima.
Santuario dedicado a la deidad más importante de
la costa del Perú.
Situado a 30 Km. de Lima.
Museo de la Huaca Puccllana

Centro Ceremonial Administrativo de la Cultura
Lima, sociedad que se desarrolló en la Costa Central
Peruana entre los años 200 y 700 de nuestra era.
Ubicado en el distrito de Miraflores y construida
hacia el siglo V d. C.,
203
Reunión con ingresantes 2007 II
Con el fin de dar la bienvenida e informar Exposición del Jefe del Depto. Académico, Dr.
sobre los derechos y obligaciones, el método de Roberto Keil Rojas.
estudio y los servicios que la facultad brinda a sus Exposición del Jefe de la Oficina de Extensión,
alumnos; el día viernes 10 de agosto se realizó la Proyección, Secigra y Voluntariado, Dr. Víctor
reunión de ingresantes 2007 II. Villavicencio Mendizábal.
Exposición del Secretario de Facultad, Dr. Elías
Los 541 alumnos del primer ciclo se reunieron con Ayvar Carrasco.
las autoridades de la Facultad, desarrollándose el
siguiente programa:
Cátedra Electoral
El 09 de agosto a las 17:30 h. en la Sala de
Cátedra Electoral:
VOTO FACULTATIVO Y ABSTENCIONISMO

ELECTORAL, que tuvo como expositor al Dr.
STEVEN GRINER, funcionario de la Secretaría de
Asuntos Políticos de la Organización de Estados
Americanos (OEA).
Participaron como panelistas los Drs.:

Rafael Roncagliolo, Alberto Borea Odría y Domingo
García Belaúnde.
Conferencias Rubén Guevara Manrique, se dictó
la conferencia:
GLOBALIZACIÓN DERECHO Y EDUCACIÓN:
VALORES COMUNES DESDE PERSPECTIVAS
DIVERSAS, el tema fue desarrollado por el Dr.
David Aronofsky, Asesor General y docente de
la Universidad de Montana.
204
Curso Superior Familia, Niñez
y Adolescencia
Organizado por el Centro de Estudios de la Familia Lic. MARÍA PÍA HERMOZA.
y el Menor, CEFAME.: El Régimen de visitas y el Síndrome de Alienación,
dictado pór la Dra. ELIZABETH MAQUILÓN.
Sábado 11 de agosto El Derecho al nombre, dictado por el Dr. ALEX
PLÁCIDO
El Módulo IV
Tema:
PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA NI-
ÑEZ
Límites y retos de las uniones en el Perú, dictado
por la Dra. CARMEN JULIA CABELLO.
Situación del abuso sexual en el Perú, dictado por la
Apoyo a los damnificados

del terremoto en Pisco
El 15 de agosto a las 18:45 horas (23:41 GMT) a 60
kilómetros al oeste de la ciudad de Pisco, se produjo
un sismo de 7.5 grados en la escala de Ritcher y tres
minutos de duración.
El Perú entero se ha levantado en ayuda de sus
hermanos de la zona sur de Lima. La gran familia
sanmartiniana demostró una vez más que juntos
podemos lograr grandes metas ayudando a quienes
más lo necesitan, autoridades, docentes, alumnos
y trabajadores administrativos, dieron una muestra
de solidaridad con el fin de apoyar a la población
damnificada.
205
Diplomado en Computación Básica
El 14 de agosto se inició el Diplomado en Computación Básica: Aplicaciones jurídicas, cuyo fin es
proporcionar a los alumnos de la facultad conocimientos especializados en el área de la informática,
así como la forma de aprovechar los recursos del computador en sus actividades cotidianas, desde un
enfoque compatible con su formación jurídica, el curso es dictado por el Mag. Ernesto Carrera Salas
II Curso internacional de
Ciencia Penales
Durante los días 22, 23, 24 y 25 de agosto
se realizó el II CURSO INTERNACIONAL
DE DERECHO PENAL Y DERECHO
PROCESAL PENAL, cuya organización
estuvo a cargo del Dr. LUIS LÓPEZ
PÉREZ.
Día 22
La inauguración estuvo a cargo del DR. ROBERTO KEIL
ROJAS, Jefe del Departamento Académico.
TEMA 1:
POLÍTICA SOBRE CRIMINILIZADORA Y
FLEXIBILILZACION DE LAS GARANTÍAS
PENALES FRENTE A LA SEGURIDAD CIU-
DADANA: CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y
OTRAS FIGURAS.
EXPOSITOR: Dr. FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS
Actuó como Panelista el Dr. Walter Vilcampoma Bujáico.
206
Día 23
TEMA 2:
PRUEBA LÍCITA Y PRUEBA PROHIBIDA
EXPOSITOR: Dr. ALBERTO BOVINO
Actuó como Panelista: Dr. José Neyra Flores
Día 24
TEMA 3:
NUEVOS HORIZONTES DE LA IM-
PUTACIÓN OBJETIVA: ACERCA DE LA
COMPLICIDAD Y LA AUTORRESPON-
SABILIDAD DE LA VICTIMA.
EXPOSITOR: Dr. JAIME NAQUIRA RIVEROS
Actuó como Panelista: Dr. Luis López Pérez
Día 25
TEMA 4:
JUSTICIA RESTAURATIVA – MARCO
CONCEPTUAL Y PROGRAMAS DE
APLICACIÓN EN LATINOAMÉRICA
Expositor: Dr. MAXIMILIANO RUSCONI
El día viernes 25 a las 13.00, se realizó la sesión de

clausura, en la cual en primer lugar el Decano, Dr.
Rubén Darío Sanabria Ortiz, mediante Resolución
Rectoral incorporó a los doctores: Jaime Naquira
Riveros, de nacionalidad chilena, Maximiliano
Rusconi y Alberto Bovino, ambos de nacionalidad
argentina, como profesores Extraordinarios y
Honorarios de nuestra Casa de Estudios.
207
Conferencias
El 28 de agosto a las 19:00 h. en la Sala de Conferencias
Rubén Guevara Manrique, se dictó la conferencia:
PROCEDIMIENTO DE REVOCATORIA Y VACANCIA DE

AUTORIDADES MUNICIPALES, la cual estuvo a cargo
del Dr. JUAN FALCONI GÁLVEZ,
Actuaron como panelistas los Drs. KATIUSKA VALENCIA
SEGOVIA Y ABRAHAM RIVAS LOMBARDI.

conferencia:
REFLEXIONES SOBRE EL FUTURO DE LA

DEMOCRACIA, a cargo del Dr. FRANCISCO MIRO
QUESADA RADA
Recital poético
El día martes 28 de agosto se llevó a cabo el
recital poético: “Voces de América”, a cargo del
destacado actor Dr. Hernando Cortez, Profesor
de Historia del Teatro en la Facultad de Letras y
Ciencias Humanas de la Universidad Mayor de
San Marcos.
En el recital se leyeron obras de los

inmortales:
Pablo Neruda, poeta chileno, Premio Nóbel de del siglo XX y en opinión del destacado crítico
Literatura, Premio Lenín de la Paz, internacional Thomas Merton, "El más grande
Rubén Darío, poeta nicaragüense, iniciador y poeta universal después de Dante".
representante del modernismo literario en lengua
española. El evento estuvo organizado por la Comisión de
Nicolás Guillén, poeta cubano, Premio Lenín Eventos Culturales,
de la Paz y Presidente de la Unión de Escritores
y Artistas de Cuba desde su fundación hasta su César Vallejo, poeta peruano, considerado
muerte. entre los más grandes innovadores de la poesía
del siglo XX y en opinión del destacado crítico
César Vallejo, poeta peruano, considerado internacional Thomas Merton, "El más grande
entre los más grandes innovadores de la poesía poeta universal después de Dante".
208
Curso Superior Familia,
Niñez y Adolescencia
Organizado por el Centro de Estudios de la Familia
y el Menor, CEFAME.
Sábado 01 de septiembre
Módulo VI
Tema:
VIOLENCIA FAMILIAR
1. Marco normativo sobre violencia familiar,

desarrollado por la Dra. Shirle Sánchez.
2. La Defensoría del Pueblo frente a la violencia
contra los niños, niñas y adolescentes,
desarrollado por la Dra. Rosa Vallejos.
3. La investigación preliminar en el tema de
violencia familiar, desarrollado por la Dra. Grecia
Rosas Ortiz
4. Aspectos médico – legales sobre violencia
familiar, desarrollado por el Dr. Manuel Sotelo.
5. La función del Ministerio Público en materia
Violencia Familiar, desarrollado por la Dra.
Azucena Solari.
209
Ciclo de Conferencias
Los días 04 y 05 de septiembre el Dr. Christopher Pollman,
profesor de la Université Paul Verlaine – Metz, dictó las
Conferencias:
El día 04 de septiembre a las 18:30 h.

LOS LÍMITES COMO UNA NUEVA FORMA DE PODER.
El día 05 de septiembre a las 18:30 h. ANÁLISIS

MULTIDISCIPLINARIO DE LA IDENTIDAD PERSONAL.
El Decano de la Facultad, Dr. Rubén Sanabria hizo entrega

al Dr. Christopher Pollman de la Resolución que lo acredita
como Profesor Honorario de nuestra Facultad.
El jueves 06 de septiembre a las 18:30 h. en
el Auditorio “Rubén Guevara Manrique” el Dr.
Dante Negro Alvarado, dictó la Conferencia:
NECESIDAD DE ACERCAMIENTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL Y DEL DERECHO INTERNO.
El Decano de la Facultad, Dr. Rubén Sanabria

hace entrega al Dr. Dante Negro Alvarado, de la
Resolución que lo acredita como Profesor Honorario
de nuestra Facultad.
Curso de Capacitación a Secigristas 2008

El 08 de septiembre de 8:30 a 12:30 horas, se realizó el Curso de
Capacitación dirigido a los alumnos de los últimos ciclos que realizarán
el Servicio Civil de Graduandos durante el año 2008. El Curso fue
organizado por la Oficina de Extensión y proyección universitaria,
SECIGRA y Voluntariado.
Se dictaron los siguientes Cursos:
DERECHO PROCESAL PENAL a cargo del Dr. Luis López Pérez.

DERECHO PROCESAL CIVIL, a cargo del Dr. John Pérez Obregón.
PROCESAL ADMINISTRATIVO, a cargo del Dr. Jose Bartra Cavero.
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL, a cargo del Dr. Julio Durand. Dr. John Pérez O.
210
El lunes 17 de septiembre a las 18:30 h. en el Auditorio “Rubén
Guevara Manrique” se dictó la Conferencia:
TEORÍA DEL SISTEMA INTERNACIONAL, dictada por el ,

Canciller del Secretario de Estado en Relaciones Exteriores,
Consejero Constitucional del Premier Ministro Francés y
Presidente del Centro de Política Internacional y Profesor de
la Universidad Panthéon-Sorbonne. Sorbona.
Dr. Charles Zorgbibe
Campeones de Artes Marciales

El 16 de septiembre, la selección de Kung-Fu de
nuestra facultad, participó en los Juegos de Artes
Marciales Chinas UCCS 2007, organizado por la
Universidad Católica Sedes Sapientiae obteniendo
los siguientes resultados:
MODALIDAD DE COMBATE
Primer puesto:
Miguel Apolaya Calderón, D. 52 Kg. M. Nov.
Pamela Marcelo Altamirano, D. 52 - 56 Kg. Mayores
Noveles
Renzo Manyari Velazco, D. 70 - 75 Kg. Mayores
Novel
Gerardo Montenegro Gutiérrez, D. 70 – 75 Kg.
M. Avanzados.
Segundo puesto:
Catherine Chávez Ruiz, D. 60 – 62 Kg. M.
Avanzados.
Tercer puesto:
Cinthia Onofre Salazar, D. 52 – 56 Kg. M. Noveles. MODALIDAD DE FORMAS:
Segundo puesto:
Jennifer Díaz Herrera, D. de Mano Libre
Tradicional.
Asimismo se destaca la participación de los alumnos:
Sthephanie Mora Gamboa, Carol Amado Flores y
Ricardo Sánchez Neyra.
El entrenador del equipo es el Dr. Miguel Pastor
Calderón, ex alumno de la facultad, quien ha
obtenido títulos sudamericanos y panamericanos.
211
Centro de Estudios
de Derecho Municipal
Organizada por el Centro de Estudios de
Derecho Municipal, el 18 de septiembre el Dr.
Ricardo Salazar Chávez, dictó la Conferencia:
LA TRANSPARENCIA E IMPARCIALIDAD EN
LAS COMPRAS PÚBLICAS EN LOS GOBIERNOS
LOCALES.
Egresado de la USMP Dr. Ernesto

Álvarez Miranda juramentó como nuevo
miembro del TC
El miércoles 19 de septiembre tres nuevos integrantes
del Tribunal Constitucional (TC) : Gerardo Eto Cruz,
Ernesto Álvarez Miranda y Fernando Calle Hayén,
juramentaron sus cargos, en una ceremonia pública
realizada en la sede del organismo constitucional;
concurrieron diversas autoridades como el presidente
del Congreso Luis Gonzáles Posada, y el presidente
del Poder Judicial, Francisco Távara Córdova.
La nominación del Dr. Ernesto Álvarez Miranda

ha sido recibida con júbilo por toda la comunidad
sanmartiniana y en especial por todos los estamentos
de la Facultad de Derecho, por ser egresado y
profesor de esta Casa de Estudios.
Desarrollaba además, diversas actividades
Hasta su juramentación, el Dr. Ernesto Álvarez, académico-administrativas destacando por su
se desempeñaba como Jefe del Instituto de vocación universitaria, versatilidad y capacidad de
Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho trabajo en equipo para el cumplimiento de objetivos
USMP y Profesor de Derecho Constitucional. institucionales.
Tras su juramentación seguirá como profesor de

Derecho Constitucional, con el número de horas
que la ley determina.
212
Fórum
Organizado por la Municipalidad de la Molina,
el 21 de septiembre a las 17:00 h. en la Sala
de Conferencias “Rubén Guevara Manrique” se
realizó el Forum:
ARMONÍA FAMILIAR EN TUS MANOS, que tuvo

como expositora a la Dra. Fátima Castro Avilés.
Charla
El jueves 27 de setiembre a las 12:30 h. en el
Auditorio “Rubén Guevara Manrique” se dictó la
Charla:
IMPORTANCIA DE LA ORATORIA: ACTUACIÓN

UNIPERSONAL, a cargo del Profesor de Oratoria,
Dr. Luis Maguiña Martínez.
Ponencias de alumnos de la Facultad

serán discutidas en Congreso
Latinoamericano
Los alumnos Kuny Hernán Barrenechea Abarca de los más destacados docentes de la región en
y Wilber Roque Sucasaca, alumnos de nuestra materia penal y criminología.
casa de estudios presentaron ponencias para ser
discutidas en el XIX Congreso Latinoamericano, XI En documento oficial firmado por el Dr. José
Iberoamericano y II Nacional de Derecho Penal Riofrío Mora, Director y el Sr. Juan Emilio Montero,
y Criminología, organizado por la Universidad Coordinador General del Área Jurídica, Social y
Nacional de Loja – Ecuador a realizarse del 25 Administrativa de la Universidad Nacional de
al 28 de septiembre, ambas ponencias han Loja, se comunicó a nuestra Facultad esta noticia
sido seleccionadas y serán discutidas es este que nos llena de agrado y ratifica la calidad de
importante evento que contará con la presencia los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres.
213
Profesor gana beca para
ciudadanos italianos
El Profesor Aarón Oyarce Yuzzelli, ha obtenido
una de las 19 becas de formación y trabajo, que
el Consejo Nacional de Investigaciones de Italia
otorga a descendientes de italianos residentes en
América.
Las actividades de formación son por 10 meses y

se realizarán en tres fases: formación especialista:
dos meses, 120 horas de lección y de formación
en el uso de la instrumentación científica y 180
horas de práctica en laboratorio. Formación
transversal: 120 horas de lección presencial Asimismo, realizará 118 horas aproximadamente
y prácticas en grupos, en tres módulos de 40 de práctica, en institutos que han promovido la
horas cada uno: Trabajo y dirección del equipo; beca y previsto el tutor científico. Se prevé la
Gerencia de proyecto y comunicación; Gerencia participación en convenciones y seminarios en
del conocido científico. Italia y Europa.
VI premio a la excelencia académica

en Derecho 2006
El 26 de septiembre en el local de la Biblioteca Nacional, se realizó
una solemne ceremonia a la que asistieron el Presidente del
Consejo de Ministros, Dr. Jorge del Castillo Gálvez, La Ministra de
Justicia, Dra. María Zavala Valladares y destacadas personalidades
del Ejecutivo, del Congreso y el Poder Judicial, se hizo entrega de
diez premios a la excelencia académica en Derecho 2006 “José
León Barandiarán Hart”.
Jorge Luis Polar Cadillo y Silvana Fano Casachagna, fueron los

alumnos premiados de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres.
Asimismo fueron premiados alumnos de las Universidades:

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Federico
Villareal, Universidad de Lima, Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad Alas Peruanas y Universidad Nacional José Faustino
Sánchez Carrión.
214
Presentación de la revista del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas
El día miércoles 26 de septiembre a las 19:00 la participación activa de destacados profesionales
horas en el Auditorio Focum Culturae, se realizó la civiles y militares.
presentación del primer ejemplar de la Revista del
Comando Conjunto de la Fuerzas Armadas. Finalmente hizo uso de la palabra el Almirante Jorge
Montoya Manrique, Jefe del Comando Conjunto de
La ceremonia se inició con las palabras del Ministro las Fuerzas Armadas.
de Defensa, Embajador Allan Wagner Tizón.
El Sr. Walter Olivari Ortega dictó la Conferencia Nuestra Facultad fue distinguida con una placa
Magistral: “El Perú ante el Siglo XXI: Globalización, recordatoria que a la letra dice:
Defensa, Seguridad y Democracia”. A la Facultad de Derecho de Universidad de San
Martín de Porres por su importante contribución a
El acto central fue la Presentación de la Revista la formación de una cultura de defensa de nuestro
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, país.
publicación profesional militar, que propicia la
difusión de ideas sobre temas militares y promociona Firmado Jorge Montoya Manrique, Jefe del
la cultura de Defensa. Asimismo, busca, constituirse Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. Lima
en un medio de expresión académica basada en 26 de septiembre de 2007.
215
De izquierda a derecha: Benji Espinoza, Jenny Vento y Hernán Barrenechea
Prosiguen triunfos de equipo de

debates de la Facultad
Ocupamos primeros puestos en el XV Congreso En el marco de la (UNSCH) llevó a cabo un Concurso
Nacional Académico de Derecho de Ponencias Estudiantiles, con el fin de contribuir
en la consolidación de espacios estudiantiles de
El 28 de agosto del presente más de 30 estudiantes reflexión académica en eventos similares.
de la Facultad de Derecho – USMP enrumbaron a
la ciudad de Huamanga – Ayacucho, para partícipar La Facultad de Derecho – USMP se hizo presente
de la XV CONVENCIÓN NACIONAL ACADÉMICA con las excelentes ponencias de los estudiantes:
DE DERECHO “Hacia el entendimiento real del Benji Espinoza Ramos “El Derecho a la Verdad
Derecho”, organizada por la Facultad de Derecho y como Antídoto a la Impunidad”, Jenny Isabel
Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de San Vento Curi “La Responsabilidad Internacional del
Cristóbal de Huamanga y el Círculo de Investigación Estado en la Jurisprudencia de la Corte IDH” y
“Horizonte Social del Derecho” – CIHSOD, durante Hernán Barrenechea Abarca “El Derecho Penal
los días 29, 30, 31 de agosto y 01 de septiembre de del Enemigo”. Los referidos alumnos dejaron en
2007. alto el nombre de nuestra Facultad obteniendo los
siguientes resultados:
Este certamen es el más importante de nuestro
país, en el que se abordaron temas significativos Primer puesto:
de vital importancia y relevancia actual en el Benjí Gregory Espinoza Ramos
ámbito del Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Segundo mención Honrosa:
Constitucional, Derecho Penitenciario, etc. Jenny Isabel Vento Curi
Asimismo, contó con las brillantes ponencias de Sexto mención Honrosa:
los Doctores: Hurtado Pozo, Robinsón Gonzáles, Hernán Barrenechea Abarca
Ricardo Brousset Salas y Humberto Bobadilla (Chile)
entre otros.
216
Gran final de los juegos florales 2007
El jurado de Cuento, Poesía, Declamación y Ensayo,
estuvo integrado por los doctores: María Isabel Arias,
Óscar Coello, Luis Maguiña, Leonor Muñoz, María
Pulgar, Lucía Romero y Mauro Vega.
Ganadores
CUENTO POESÍA
1er. Puesto: “Víctima Cercana” 1er. Puesto:
Fiorella Geraldine TELLO AGUILAR. Luis Salvador MENA BASALDÚA.
2do. Puesto: “Los Tucos” 2do. Puesto:

Alexander BALLARTA LOAYZA. Noelia Belnina ALVA LÓPEZ.
3er. Puesto: “Izquierda o derecha” 3er. Puesto, empate:

José Diego HOPKINS ALFARO. Alan SÁNCHEZ AÑAZGO.
Catherine QUIROZ ACOSTA.
DECLAMACIÓN ENSAYO
1er. Puesto: 1er. puesto:
Ortiz Gaspar, David Aníbal. Jenny Isabel VENTO CURI.
2do. Puesto: 2do. Puesto:

Vivas Ángeles, Renato. María Eugenia GOMEROS VILLANERA.
3er. Puesto, Empate: 3er.puesto:

Velaochaga Guerrero, Desierto.
Jonathan Andrés.
Vergara Dávila, Sandro, I Ciclo
ORATORIA
1er. Puesto:
Velaochaga Guerrero, Jonathan A.
2do. Puesto, empate:

Gálvez Nieto, Jonathan,
Dongo Mendoza, Vania.
3er. puesto:
Morón Anchante, Ana Fabiola.
217
Alumnos de la USMP obtienen
el primer lugar en concurso de
Marinera Norteña
La representación de alumnos de la Universidad
de San Martín de Porres, que participó en el
Primer Concurso de Marinera Norteña entre
Universidades, organizado por Universidad de
Lima, logró un rotundo triunfo.
El primer puesto lo ocupó la pareja conformada

por Miguel Olave Moreno de la Facultad de
Administración y Recursos Humanos de la USMP
y la Srta. Cinthya Vargas Mostacero.
El tercer puesto lo obtuvo la pareja conformada

por Luis Miguel Vizarreta Altamirano de la
Facultad de Derecho de la USMP y la Srta. Laura
López Quispe.
Semana de Derecho
La Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martín de Porres, celebró, en forma sencilla
pero solemne su trigésimo noveno aniversario
de fundación. Hace 39 años, en 1968, inició sus
actividades y hoy es una de las facultades más
importantes del Perú.
Acto Litúrgico
Con la asistencia del Decano, Dr. Rubén

Sanabria Ortiz, autoridades, profesores, personal
administrativo y alumnos, el día lunes 1° de octubre
a las 10:00 hrs., en la Sala de Conferencias Rubén USMP, expresó: “Esta es una ocasión muy especial
Guevara Manrique, el Reverendo Padre Gino que reúne al clan de Derecho de la gran familia
Ruggiero Díaz, celebró un Acto litúrgico, dando así Sanmartiniana, este clan pudiera tener personas de
inicio a la Semana de Derecho. diferentes profesiones o religiones, sin embargo la
La homilía del Padre Ruggiero se inició destacando ceremonia de la palabra es la reunión para estar con
la labor realizada por nuestra Facultad a través de Dios, para juntarnos, vernos, mirarnos y saludarnos,
sus 39 años formando abogados de primer orden, saber qué siente uno y qué siente el otro”.
finalizó felicitándose por su condición de Bachiller “Es un excelente inicio para una semana de
egresado de nuestra facultad y que con tesis sobre celebraciones, pero ya no de celebraciones como
Derecho Canónico, espera obtener su título de las que solíamos aplaudir todos de algarabía; ahora
Abogado este año. son celebraciones de reflexión, de confrontación
Culminado el acto litúrgico, el Dr. Rubén Sanabria amistosa, de gusto, placer de estar juntos 39 años
Ortiz, Decano de la Facultad de Derecho de la relevándonos seguramente en el tiempo.
218
Cine Forum
El martes 02 de octubre a las 18:00 horas, en la Sala
Rubén Guevara Manrique, se proyectó la película:
“CAUSA JUSTA”
Con: Sean Connery y Laurence Fishburne.
Los comentarios estuvieron a cargo del Profesor:
Dr. Walter Vilcapoma Bujaico.
Partida simultánea de Ajedrez

El miércoles 03 de octubre, a las 12:00 horas,
en el paseo de ingreso al Edificio Administrativo,
veinte alumnos de la Facultad se enfrentaron al
Ing. Ernesto Carrera Salas, Jefe de la Oficina de
Proyecto Web de nuestra facultad, quien en un
lapso de casi tres horas, logró derrotar a todos sus
competidores.
Ceremonia Central
El jueves 4 de octubre a las 18:00 horas en el
Auditorio Focum Culturae, de la Facultad, se llevó
a cabo la Ceremonia Central por el 39 Aniversario
de nuestra casa de Estudios, integraron la mesa de
honor, acompañando al Decano Rubén Sanabria:
el Dr. Fernando Vidal Ramírez, el Dr. Roberto Keil
Rojas, Jefe del Departamento Académico de esta
Casa de Estudio y el Dr. Fernando Elías Mantero,
Jefe de la Sección Postgrado de la Facultad.
Se inició la ceremonia con la lectura de los saludos El acto central de la ceremonia fue la Conferencia
hechos llegar por amigos de la facultad y ex alumnos, Magistral: “Agotamiento de la Jurisdicción Interna
en los cuales felicitaban la labor que se realiza en y Jurisdicción Supranacional, dictada por el Dr.
nuestro claustro y nos deseaban lo mejor para el Fernando Vidal Ramírez, quien fue distinguido
logro de los objetivos proyectados. como Profesor Honorario.
219
Fin de Fiesta
El viernes 05 de octubre a las 18:30 horas en
la Sala Rubén Guevara Manrique, se realizó la
presentación del Taller de Danzas de la Facultad
con las siguientes ejecuciones: Festejo, Anaconda,
Pasacalle, Tondero, Marinera Norteña, Saya y
Estampa de Marinera. Como número especial
se presentó: Marinera Limeña, por el cuerpo de
baile de la Municipalidad de La Molina.
Curso Superior Familia, Niñez y

Adolescencia
Organizado por el Centro de Estudios de la Familia y el Menor, CEFAME.
Sábado 13 de octubre
El Módulo VIII
TEMA:
ABANDONO E INSTITUCIONES FAMILIARES
• Investigación Tutelar, desarrollado por el Dr. Pedro Mejía

• La colocación familiar, desarrollado por el Dr. Andrés Corrales
• Adopción administrativa, desarrollado por la Dra Fahda Fayad
• Regulación del regimen alimentario en la legislación civil, desarrollado por el Dr. Miguel Ramos.
220
Seminario
El lunes 15 de octubre a las 18:30 h. en el
Auditorio “Rubén Guevara Manrique” se realizó
el SEMINARIO DE DERECHO DE FAMILIA Y
SUCESIONES, RENIEC Y EL REGISTRADOR DEL
ESTADO CIVIL, teniendo como expositora a la
Dra. SHIRLE SÁNCHEZ.
La USMP realizó III Expoferia

de Negocios
Con el objetivo de fomentar las habilidades de industrialización de nuestros recursos naturales y su

emprendimiento y competitividad de los estudiantes, creatividad en la concepción de nuevas formas de
profesionales y empresarios de nuestra Casa de desarrollo empresarial.
Estudios, el Instituto de Innovación y Promoción
para el Emprendimiento Universitario (IPPEU) de la La Facultad de Derecho se hizo presente en la
Universidad de San Martín de Porres, inauguró la III Expoferia con un stand en el cual se destacó la obra
Expoferia de Negocios en el Centro de Convenciones bibliográfica de los docentes de la facultad, fotos
del Jockey Plaza. de las diversas actividades y eventos importantes,
así como la labor de proyección, extensión,
En ella se mostró el talento de los alumnos de esta voluntariado, secigra y relaciones internacionales
Casa de Estudio y de exitosos representantes de de nuestra Casa de estudios y de la Sección de
comunidades organizadas en la transformación e Postgrado.
221
Curso Superior Familia, Niñez y
Adolescencia
Sábado 20 de octubre • Peores formas del trabajo infantil, desarrollado
Módulo V (*) por la Lic. Liliana Vega Segeín.
• Acciones del Ministerio de Trabajo y Promoción
Tema: del empleo. CPTI, desarrollado por el Dr.
TRABAJO INFANTIL Guillermo Bustamante.
(*) El módulo V estuvo programado para realizarse
• Marco normativo del trabajo infantil, desarrollado el 18 de agosto, por causa del terremoto del 15
por la Dra. Gema García Cruzado (España). de agosto, se tuvo que postergar para el mes de
octubre.
Conversatorio
El martes 30 de octubre de 12:00 a 13:00 h. en
el Auditorio “FOCUM CULTURAE” los Drs.:
FERNANDO CALLE HAYEN, CARLOS MESÍA
RAMÍREZ y LUZ AUREA SÁENZ, desarrollaron el
Tema:
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
222
Taller de Derecho Constitucional I
El miércoles 31 de octubre a las 14:45 h. en el Auditorio “Rubén
Guevara Manrique” el
Dr. CIRO MANRIQUE MORENO, desarrolló el tema:
PARTIDOS POLÍTICOS Y SU IMPORTANCIA EN EL SISTEMA
DEMOCRÁTICO
Facultad de derecho de la USMP

triunfa en importante competencia
El equipo de alumnos de la Facultad de Derecho

de la Universidad San Martín de Porres: ocupó el
primer lugar en la Competencia Interamericana de
Derechos Humanos "Eduardo Jiménez de Aréchaga",
considerada como una de las actividades de más alto
nivel académico y científico de todo el continente, la
cual se realizó del 05 al 09 de noviembre de 2007,
en la ciudad de San José de Costa Rica.
Este certamen, organizado por la Asociación de

Derecho Costarricense Internacional (ACODI) y
auspiciada por la Corte Interamericana, consiste
en la simulación de un caso llevado por la CIDH Derecho Internacional y Derecho Internacional de
y los representantes de las víctimas ante la Corte, los Derechos Humanos.
por la supuesta violación a los derechos humanos
por un Estado ficticio que es parte de la Convención En la Ronda Final, realizada en la sede de la
Americana. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el equipo sanmartiniano se enfrentó a su similar
Los alumnos Marlene Román, Miguel Ángel de la Universidad Iberoamericana de República
Soria y Hugo Torres, integrantes del equipo de la Dominicana.
USMP, tuvieron que analizar un caso de violación El panel de jueces estuvo presidido por el actual
de derechos humanos, tanto en la posición de la magistrado de la Corte de San José, Manuel E.
Comisión Interamericana, como la del Estado Ventura Robles, y conformado por reconocidos
demandado, preparar alegatos escritos y sustentarlos abogados del mencionado Tribunal y del Instituto
en rondas orales ante jueces especializados en Interamericano de Derechos Humanos.
223
Hugo Torres, Marlene Román y Miguel Ángel Soria,
integrantes del Equipo de la USMP que ocupó el
Primer lugar en la Competencia Interamericana de
Derechos Humanos:
“EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA,

que se realizó del 05 al 09 de noviembre de 2007,
en la ciudad de San José de Costa Rica,V
Los alumnos Marlene Román y Miguel Ángel Soria,

integrantes del equipo ganador,
en mayo pasado, ocuparon el 3er. puesto en
el “Interamerican Human Rights Moot Court
Competition”, organizado por el Washington Collage
of Law de la American University.
En dicha competencia, de similares características y

realizada en la ciudad de Washington, participaron
64 equipos provenientes de todo el continente
americano.
Cabe destacar que el equipo de la Facultad de

Derecho de la Universidad de San Martín de Porres
fue asesorado por las profesoras María Soledad Pérez
y Gabriela Neyra, ambas abogadas sanmartinianas.
Profesoras y alumnos que triunfaron en Costa Rica

reciben la felicitación del Decano de la Facultad, Dr.
Rubén Sanabria Ortiz
La Dra. María Soledad Pérez, los alumnos Hugo Tor-

res, Marlene Román, Miguel Ángel Soria y.la Dra.
Gabriela Neyra
224
Universidad de San Martín de Porres
y la Universidad Panthéon-Assas
Paris II de Francia establecen
acuerdo académico
Con el objetivo de desarrollar acciones conjuntas relacionadas con la docencia, la investigación y
que beneficien a la formación profesional de los otras propias de las diferentes áreas académicas del
estudiantes de ambas entidades educativas, la Derecho.
Universidad de San Martín de Porres y la Universidad
Panthéon-Assas Paris II de Francia suscribieron el El Ing. Raúl Bao García, Rector de la Universidad de
pasado 05 de noviembre un convenio marco que San Martín de Porres, firmó el convenio marco de
establece la cooperación académica entre ambas cooperación; mientras que el Sr. Louis Vogel, Rector
instituciones. La alianza estratégica tiene como de la Universidad Panteón-Assas Paris II hará lo
finalidad desarrollar en forma conjunta actividades propio en las instalaciones de la entidad francesa.
225
Internacionalización del derecho
en un mundo globalizado
El Dr. Rubén Sanabria Ortiz, Decano de la Facultad

de Derecho de la universidad, inició el certamen
manifestando: “Nuestro trabajo ha sido orientado a
asumir los retos del futuro; nuestros profesores se
esfuerzan cada vez más por adecuarlos currícula a
los embates de los cambios socioeconómicos que se
producen en cada instante y en todo momento de
nuestra realidad”.
“Estamos viviendo en un mundo de transición,
hay abundantes razones y urgencias para crear
en nuestras universidades los currícula adecuados
para este periodo de turbulencia. La formación del
abogado para un mundo de innovación nos debe
obligar a cambiar nuestros enfoques curriculares
y nuestras metodologías para llegar a nuevos
objetivos”.
“El cambio que nos toca vivir está condicionado Al día siguiente se continuó con la exposición del
por los grandes cambios tecnológicos que operan Profesor francés, Didier Boden, quien habló sobre el
como grandes procesos interconectados entre los “Derecho de integración y relaciones entre órdenes
que destacan las tecnologías de la información, la jurídicos en Europa”.
economía globalizada que devora a las que están
ancladas en territorios y regiones que experimentan Luego el Profesor, Mario Castillo Freyre, abordó el
una creciente interdependencia y la producción de tema “Historia, dificultades e integración normativa
la información” acotó el Decano. en el Derecho Privado en América Latina”.
La primera ponencia estuvo a cargo del profesor El cierre de la disertación estuvo a cargo del Profesor,
francés, Christian Larroumet, representante de la Ricardo Guevara Bringas, quien trató el tema “El Rol
Universidad Panteón-Assas Paris II. El tema que del abogado en el Joint Venture Internacional”.
abordó fue la “Internacionalización del Derecho
y creación de un orden jurídico trasnacional en Asimismo, se desarrollaron dos talleres:
materia de Derecho Privado”.
Lunes 05 de noviembre
Mientras que el Profesor colombiano, Marco Antonio Breve historia de la Constitución Europea y
Velilla, habló sobre los “Instrumentos de Derecho perspectivas a corto plazo.
Comercial Internacional en la Comunidad Andina”.
Expositor: Didier Boden
El Profesor, César Delgado Barreto, concluyó
las conferencias con el tema “Pluralismo Martes 06 de noviembre
y Complementariedad metodológica del La utilización de la causa en la jurisprudencia
Derecho Internacional Privado en la solución francesa del derecho de los contratos.
de la problemática de las relaciones privadas
internacionales contemporáneas” Expositor: Christian Larroumet,
226
Conversatorio Internacional
Los días 08 y 09 de noviembre, en la Sala de
Conferencias Rubén Guevara Manrique se llevó a
cabo el Conversatorio Internacional: Explotación
Sexual Comercial de Niños y Adolescentes.
El día jueves 08 de noviembre se realizaron dos

conferencias.
Expositores:
• Dr. Carlos Romero Rivera (Perú).

• Dr. Roberto Vidal López (Colombia).
Panel: Fiscales y jueces en lo penal y familia.
El día viernes 09 de noviembre se realizaron dos

conferencias:
Expositores:
• Dr. Marco Sotelo (Perú)

• Dr. María Elena Santibáñez (Chile)
Panel:
Fiscales y jueces en lo penal y familia.
El Conversatorio fue organizado por el CENTRO DE

ESTUDIOS DE DERECHO DE LA FAMILIA Y DEL
MENOR, cuya Coordinadora es la Dra. Fátima
Castro.
El 30 de noviembre, de 18:00 a 21:30 h. en el
auditorio Focum Culturae se dictó la Conferencia
Internacional:
INVERSIÓN PRIVADA vs INTERÉS PÚBLICO -
Una visión Jurídica & Económica
A cargo de los expositores:
José Luis Guasch, Consejero Regional Señor en
Regulación y Competencia – Banco Mundial.
José Juan Haro Seijas, Director del Negocio
Mayorista de Telefónica del Perú.
La Dra. Flor de María Cordova, el Dr. José Luis

Guasch, El Dr. Rubén Sanabria, el Dr. José Juan
Haro y la Dra. María Luisa Valdivia.
227
III Congreso mundial sobre
derechos de la niñez y adolescencia
Del 14 al 19 de noviembre de 2007, se realizó el III
Congreso Mundial sobre
derechos de la niñez y Adolescencia, organizado
por la Asociación para la Defensa de los Derechos
de la Infancia y la Adolescencia (responsable), la
Fundación ANAR (coordinadora), la Fundación
Internacional Olof Palme (coordinadora) y el
Instituto Interamericano del Niño (coordinadora) y
la Universidad de Barcelona (coordinadora).
Antecedentes
El primer Congreso sobre los Derechos de la Niñez - El protagonismo de la infancia en la erradicación
y la Adolescencia tuvo lugar en Isla Margarita, de la pobreza y en la consecución de los
Venezuela, en noviembre de 2003. Organizado Objetivos del Milenio de las Naciones Unidas
por el Estado venezolano y varias ONG, en aquel
primer encuentro se analizó la situación de los La tercera edición del Congreso estuvo dividida en
derechos de los niños desde una perspectiva dos grandes foros simultáneos:
jurídica, y finalizó con dos grandes declaraciones.
El “Gran Documento” identificaba la pobreza como • Foro de Adultos, que contó con la participación
elemento de discriminación que provoca la exclusión de expertos internacionales y representantes de
de miles de niños, niñas y adolescentes a causa de las principales organizaciones vinculadas con los
su situación socioeconómica y la Declaración de derechos de la infancia.
Porlamar incidía en la necesidad de garantizar el • Foro de la Niñez, en el que niños, niñas y
desarrollo integral de la infancia y la adolescencia adolescentes de países de todo el mundo
como una obligación estatal, social y familiar. expresaron sus ideas con total libertad y participar
Dos años más tarde, en noviembre de 2005, el en los debates, en la toma de decisiones y en las
Segundo Congreso se celebró en Lima, Perú. En actividades de comunicación.
aquella ocasión, los dirigentes se comprometieron,
en la Declaración de Lima, a completar el programa Delegación de la USMP
pendiente de la Cumbre Mundial a favor de la
Infancia de 1990 y alcanzar los objetivos y las metas La Delegación de la Facultad de Derecho de la USMP
a largo plazo, en concreto los que se incluyen en la estuvo conformada por el Dr. Víctor Villavicencio
Declaración del Milenio de las Naciones Unidas. Mendizábal, Jefe de la Oficina de Extensión y
El objetivo del Tercer congreso ha sido analizar la Proyección Universitaria SECIGRA y Voluntariado y
situación actual de la infancia y la adolescencia y la Dra. Evelia Fátima Castro Avilés, Coordinadora del
avanzar en el cumplimiento de su derecho a ser Centro de Estudios de la Familia y Menor-CEFAME
escuchados y a participar en la construcción de su de la USMP.
plena ciudadanía.
Los principales ejes temáticos sobre los que se Del 10 de mayo al 9 de noviembre de 2007 nuestra
articuló el encuentro mundial fueron: Facultad desarrollo un Curso de ocho módulos
preparatorios al III Congreso Mundial sobre derechos
- El ejercicio de la democracia participativa desde de la niñez y adolescencia.
la infancia y la adolescencia
- Experiencias y reflexiones en torno a la La meta final consistió en consensuar el contenido
participación infantil de la Declaración de Barcelona y que se publicó
- Retos actuales y perspectivas de futuro de la coincidiendo con la clausura del congreso.
participación infantil
228
Compilación de ponencias
La Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres, editó la compilación de las ponencias presentadas por
nuestra Facultad.
Esta publicación fue muy bien recibida por los participantes y

organizadores del III Congreso Mundial sobre los Derechos de
la Niñez y Adolescencia.
El equipo de competencias
internacionales de la facultad
ha obtenido un nuevo triunfo
El 09 de diciembre ocho alumnos de la Facultad y
dos profesores, los doctores Alexander Carranza y
Maria Soledad Pérez Tello, viajaron a la Argentina
en busca de un nuevo reto, el Modelo de la
Organización de los Estados Americanos – MOEA.
El evento que se realizó en la ciudad Buenos Aires,

del 10 al 15 de diciembre, es una simulación,
organizada por el Consejo Permanente y la Asamblea
General de la OEA que reúne a estudiantes de todo
el hemisferio instruyéndolos en las practicas y usos
diplomáticos, técnicas de negociación y manejo del
Sistema Interamericano.
El equipo de nuestra facultad, que representaba, Secretario General del siguiente MOEA a realizarse
por designio de los organizadores, a la Republica en el año 2008 en la ciudad de Santiago de Chile.
de Honduras, obtuvo una destacada actuación,
logrando que todos su proyectos de resolución Todo esto se logro gracias al apoyo incansable
fueran aprobados en las comisiones temáticas en las de Juan Carlos Portugal (Oficial de Relaciones
cuales estuvimos representados por Renato Sotelo, Publicas), Wilfredo Murillo y Alessandra Falconi
Erika Tejada, Fiorella Rodríguez, Benji Espinoza y (Observadores), a la persistencia y conciencia de
Luis Domínguez. equipo, a la capacidad de renuncia de objetivos
personales, con el fin de lograr objetivos superiores,
Logro adicional fue el que un miembro de nuestra el triunfo de nuestra Facultad y por lo tanto de
delegación, el alumno, Luis Domínguez, fue elegido nuestra Universidad.
229
El III Congreso mundial sobre
derechos de la niñez y adolescencia,
aprobó la moción presentada por la
facultad de derecho de la USMP
1.2 Fomentar el reconocimiento de la diversidad

cultural de la niñez y adolescencia.
1.3 Promover un trato digno, no discriminatorio y
libre de violencia contra los niños y adolescentes en
los contenidos de los medios.
1.4 La especial atención al desarrollo de mecanismos
que permitan la participación de los niños y
adolescentes en los programas, las publicaciones o
contenidos relacionados con ellos.
1.5 La adopción de mecanismos y tecnologías que

permitan el acceso a la información de los niños
y adolescentes con discapacidad por deficiencia
auditiva.
Articulo 2.
Obligaciones de los medios de comunicación social
2.1 Emitir información adecuada que tenga por

finalidad favorecer el desarrollo físico, mental, social,
espiritual y moral a favor del niño y el adolescente.
2.2 Evitar los contenidos violentos que puedan
Moción Presentada y sustentada por la Dra. Fátima afectar el bienestar de los niños y adolescentes.
Castro Avilés: 2.3 Dar un tratamiento adecuado de las
noticias e informaciones sobre y para los niños y
PROYECTO DE LEY QUE REGULE LAS FUNCIONES adolescentes.
Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIOS DE 2.4 Respetar la diversidad cultural de los niños y
COMUNICACIÓN SOCIAL FRENTE A LA NIÑEZ Y adolescentes.
ADOLESCENCIA 2.5 No mostrar como valiosas, conductas inmorales,
groseras, obscenas, repulsivas, antisociales o
Articulo 1. delincuenciales.
2.6 No exponer a los niños y adolescentes que
Funciones de los medios de comunicación social involucren el uso del lenguaje vulgar y grosero y de
información que implique cualquier tipo de ofensa,
Las funciones de los medios de comunicación social menosprecio o discriminación hacia ellos.
en materia de niñez y adolescencia de conformidad 2.7 No difundir contenidos que promuevan la
con lo establecido en la Constitución son las discriminación de los niños y adolescentes en
siguientes: concordancia con lo dispuesto en el artículo 20,
inciso 2 de la Constitución Política del Perú.
1.1 Promover la educación, la formación moral y 2.8 No difundir contenidos pornográficos o que
cultural de la niñez y adolescencia. promuevan el comercio sexual o uso de los niños
230
en la explotación comercial sexual infantil como la Consideración de la libertad de opinión de los niños
trata de niños o pornografía infantil o turismo sexual y adolescentes
infantil o uso de niños en la prostitución incluso en
Horario no familiar. El niño y el adolescente tienen derecho a expresar
2.9 No incluir material con contenido pornográfico su opinión libremente y a que se tengan en
o que promueva el comercio sexual en su portada; consideración sus opiniones en función e su
salvo que esté cubierto con un empaque no edad y madurez respecto de la información y
translúcido y que contengan una advertencia sobre entretenimiento que reciben a través de los medios
los mismos y la indicación: “Prohibida su venta a de comunicación social.
menores de 18 años”, esta disposición también se
aplica a lo comercializadores. Artículo 5.
Artículo 3. Respeto a la imagen y vida privada de los niños y

adolescentes
Respeto del derecho a la identidad de los niños y
adolescentes 5.1 El niño y el adolescente tienen derecho a que
se respete su imagen y su vida privada, así como
3.1 Los medios de comunicación social deberán su diversidad cultural y proceso de formación en
proteger la identidad de los niños y adolescentes valores.
en la difusión de imágenes en vivo o en programas 5.2 Ningún niño o adolescente será objeto de
previamente grabados, cuando se encuentren en injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
situaciones de peligro o angustia, que vulneren el su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
derecho del niño a su desarrollo integral, en los ataques ilegales a su honra y a su reputación.
aspectos físico, psicológico, espiritual, moral y 5.3 Se consideran formas extremas que afectan estos
social. derechos: la exposición indiscriminada a contenidos
3.2 Cuando un niño se encuentre involucrado como de sexo, desnudos, lenguaje obsceno, violencia
víctima, autor, partícipe o testigo de una infracción, extrema, así como la utilización de su imagen en
falta o delito, no se publicará ni difundirá su situaciones indecorosas, deshonestas, agraviantes o
identidad, elementos de información que conduzcan inmorales, en los medios de comunicación social.
a su identificación, su imagen ni su entorno, a través
de los medios de comunicación social. Artículo 4.
231

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REVISTA DE DERECHO

PRESIDENTE : Dr. Roberto Keil Rojas

LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SON

Facultad de Derecho : Av. Alameda del Corregidor 1865, La Molina

DR. RUBÉN DARÍO

Crecimiento Económico, Apertura Comercial y Regulación Ambiental.

La Multipropiedad y su regulación en el Derecho Comparado.

Riesgo legal : Aspectos relacionados a Contratos con Terceros.

La compensación de las obligaciones del Estado a sus ex-servidores

Las Emergencias Económicas.

Borders and Boundaries, a Modern Form of Power.

Fronteras y Límites, Una moderna forma de poder

Personal Identity, Armor of the Individual in a World of Competition,

Identidad personal la armadura del individuo en un mundo competitivo,

SECCIÓN TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN PREMIADOS..............105

Estudio Histórico Jurídico de la Obra Constituyente de Cádiz.

La Inconstitucionalidad de la Constitución y una Anticonstitucional

La primera, que incluye artículos de análisis, estudio o investigación

Los artículos incluidos en la primera parte son de contenido disciplinario

Asimismo, dentro de nuestro compromiso de internacionalización de

De esta manera, dentro de la Sección Conferencias encontramos temas

En la Sección Trabajos Premiados se incorpora el que obtuvo el primer

Como ocurre en empeños como los de naturaleza editorial que

Jose Antonio Camacho Beas *

Palabras clave: Crecimiento económico, inversión extranjera directa,

Key words: Economic growth, foreign direct investment, environmental

INTRODUCCIÓN Cuando se habla de liberalización comercial e inversión extranjera

Muchos países buscan los beneficios que vienen con el crecimiento

Lo mismo se puede decir de la legislación ambiental. En pocas palabras,

Para Mani y Wheeler (1997) el aumento de la preocupación ambiental en

Para Jenkins (2003), la hipótesis de los paraísos de contaminación

Tanto quienes apoyan la validez de la hipótesis de los paraísos de

Por un lado, los defensores de la apertura comercial exhiben los

Por ejemplo, en un estudio del Banco Mundial (2003) acerca de los

Por su parte, los defensores de los derechos laborales y los ambientalistas

Como dato curioso, el primer caso que se llevó a jurisdicción arbitral

Esta controversia se originó en la construcción de un depósito de

A pesar de contar con autorizaciones de nivel estatal y federal, el

El caso en mención fue llevado ante el tribunal arbitral del CIADI de

En este caso, la dación del decreto que establecía la zona de reserva

2 Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case N° (ARB)/97/1)

De acuerdo al texto del TLC antes del Acuerdo complementario se tenía

Artículo 18.2: Aplicación y Observancia de las Leyes Ambientales (…)

2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la

Hemos visto como en el congreso de los Estados Unidos se ha

Luego de muchas discusiones el llamado Protocolo de Enmienda en

2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la

De primera impresión tal parece que con la modificación introducida

¿Cómo el debilitamiento o reducción de protección señalada en la

En términos económicos la contaminación ambiental es una externalidad LA HIPÓTESIS

Pero así como en muchos temas, la existencia de regulación excesiva

Cuando se habla de la hipótesis de los paraísos de contaminadores

El problema está en que no se ha acompañado a la dación de esas

No se puede dejar de señalar que esa falta de recursos también incide en

En lo que nos interesa, esta hipótesis supone que el mayor crecimiento

Una cuestión que se puede tratar a partir de la hipótesis de la Curva

Sin embargo, el tema de la remediación resulta complicado ya que

CONCLUSIONES Las distintas hipótesis reseñadas anteriormente nos muestran la

Es cierto que la regulación excesiva puede significar altos costos de