CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

ÓSCAR VÁSQUEZ DEL MERCADO CORDERO

LICENCIADO Y DOCTOR EN DERECHO (CON MENCIÓN HONORÍFICA ) POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO .
PROFESOR DE CARRERA DE TIEMPO COMPLETO DEFINITIVO EN EL ÁREA DE DERECHO MERCANTIL Y PROFESOR DE LAS MATERIAS DE
DERECHO MERCANTIL (POR OPOSICIÓN), TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO , CONTRATOS MERCANTILES , CONCURSOS
MERCANTILES Y CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO . DOCTOR HONORIS CAUSA POR LA UNIVERSIDAD INTERCONTINENTAL DE MORELOS . ACADÉMICO DE
NÚMERO EN LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN Y EN EL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO .
MIEMBRO DEL SISTEMA NACIONAL DE INVESTIGADORES DE CONACYT.

CONTRATOS
MERCANTILES
INTERNACIONALES

Prólogo del
Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez

TERCERA EDICIÓN
 Primera edición: 2009

Copyright © 2017
ÓSCAR VÁSQUEZ DEL MERCADO CORDERO
Bosque de Yuriria núm. 82, Fracc. La Herradura
Huixquilucan, 52784, Estado de México
email: oscarvmc@gmail.com

Esta obra y sus características son propiedad de

EDITORIAL PORRÚA, S A de C V – 08
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, Ciudad de México
www.porrua.com

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978–607–09–2788–1

IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
 A mis hijos, Ana María y Óscar
A mi esposa, María Rosa
A mis padres, María Guadalupe y Óscar
A mis hermanos, Rodrigo y José Luis
 PRÓLOGO

El Doctor Óscar Vásquez del Mercado Cordero, me ha honrado al encomendarme el prólogo de su

obra jurídica sobre Contratos Mercantiles Internacionales. La misma difunde su trabajo de
investigación que presentó para optar por el grado de Doctor en Derecho en la División de Posgrado
de la Facultad de Derecho de la UNAM, en donde obtuvo, por su brillante trayectoria y examen,
Mención Honorífica.
Tengo el gusto de conocer al Dr. Vásquez del Mercado Cordero desde hace varios años, lo que me
ha permitido seguir su destacado desarrollo académico y su despliegue profesional, que lo ha llevado a
ser considerado uno de los más destacados mercantilistas en el foro. A través de esos contactos se ha
ido forjando una relación de cordialidad y de aprecio mutuo, no puedo dejar de mencionar la influencia
de la rica experiencia familiar que ha tenido a través de su señor padre, Don Óscar Vásquez del Mercado
Diez Martínez, uno de los grandes maestros de nuestra Universidad y de nuestra Facultad de Derecho,
que nos ha dejado un enorme legado a la doctrina jurídica con sus obras, especialmente “Contratos
Mercantiles”
La amistad que me une con el Doctor Óscar Vásquez del Mercado Cordero, no es obstáculo para
considerar que este libro es muy valioso, porque, entre otras razones:

Contiene un recomendable desarrollo sistemático, excelente calidad, valioso y novedoso en

contenido y de gran utilidad teórica para los especialistas y estudiosos del Derecho Mercantil,
así como abundante bibliografía nacional y -extranjera.
Ofrece un enfoque práctico de la contratación internacional, mate-ria que conoce profundamente,
merced, tanto a su larga experiencia en contacto inmediato con las actividades mercantiles
-internacionales, como por su amplia cultura jurídica especializada de catedrático en las materias
de contratos inter-nacionales la cual ha ganado un lugar digno en los -programas, y de sociedades
mercantiles, en la Facultad de Derecho de la UNAM, en donde siempre ha demostrado estar
-comprometido con sus alumnos y sus cátedras.
Es una aportación de contenido original altamente apreciable, en un rubro que es complejo y
vanguardista, como es la contratación mercantil internacional, que se ha convertido en el motor
del comercio, ya que es un valioso medio del cual disponen las personas que viven en diferentes
países; por -tanto, este libro tendrá un valor agregado para quienes serán los profesionales y los
contratantes de este siglo.

La época actual y dentro del proceso de globalización de la economía junto con las grandes
posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, la mejora de transportes y los flujos financieros más
rápidos, ha generado que el comercio internacional se haya convertido en un fenómeno de grandes
proporciones.
El tráfico comercial internacional da lugar a multitud de figuras jurídicas y negocios diferentes, de
ahí que resulta insoslayable que tanto los importadores como los exportadores deban poseer
conocimientos relacionados con jurisdicción y competencia de los -tribunales; aduanas; transporte
internacional; garantías; seguros; medios de -cobro y pago; idiomas; etc.
De esta suerte, la obra del Doctor Vásquez del Mercado dentro de un amplio espectro de cinco
capítulos, cuyo contenido es sumamente extenso, con una visión integradora y unificadora, viene a
satisfacer una necesidad imperiosa como una herramienta de consulta para los estudiosos de la ciencia
jurídica y como texto de la mencionada materia de contratos internacionales en nuestra Universidad.
Su consulta nos permite contar con información relativa: al -origen y evolución del derecho
mercantil, desde los pueblos antiguos, sus aportaciones con el uso del dinero y de los títulos de crédito;
el Código de Hamurabi que estableció normas mercantiles. Los -factores o elementos que influyeron en
el desarrollo del comercio como: la Iglesia, cruzadas, ferias, bolsas, la formación de gremios, y
corporaciones de comerciantes quienes crean consulados que se constituyen como tribunales, hasta
llegar a la época moderna en donde detalla la Codificación del Derecho Mercantil.
El autor tiene el tino de incorporar la “Teoría General de las Obligaciones Mercantiles”, haciendo
una concisa exposición del origen y evolución de las fuentes generadoras de las Obligaciones
Mercantiles, hasta las actuales y estudia la codificación del comercio en distintos ordenamientos
legales, desde la época prehispánica hasta la constitución de 1917, la cual consagra la libertad del
comercio y establece las bases del comercio interno e internacional para nuestro país.
Bajo el esquema didáctico con el que presenta la investigación, se nos lleva de la mano sobre los
diversos medios alternativos de solución de controversias mercantiles internacionales, que buscan
convertirse en alternativa ante el litigio jurisdiccional para solucionar los conflictos, dados los problemas
de justicia, debidos a la enorme carga de trabajo con las consecuentes deficiencias en forma y contenido.
La legislación nacional ha introducido dichos medios en la ley, ya sea en forma obligatoria como
parte del procedimiento o bien en forma potestativa, al mismo tiempo se han creado en nuestro país
instituciones encargadas de operarlos por materias civil, mercantil, financiera, comercial, médica,
familiar y penal. Ejemplo, Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros (CONDUSEF). Finaliza estableciendo un catalogo de los diferentes medios alternativos de
solución de conflictos, conciliación; mediación y el arbitraje, que es el que presenta las mejores
perspectivas de solución de conflictos en la forma más rápida y confiable, identificando los tipos de
arbitraje en equidad y de estricto -derecho.
Como si todo lo comentado no fuera ya de suficiente interés, en la obra se agrega información sobre
las Reglas Generales de aplicación común a los contratos mercantiles internacionales, establecidas en
convenciones o tratados internacionales, leyes modelos las cuales no son uniformes entre sí, por diversos
factores. A fin de ubicar de manera adecuada el tema, estudia con suficiente profundidad y cono-cimiento
el comercio internacional a la luz de la regulación constitucional de México.
Desde mi perspectiva, el estudio de los contratos mercantiles internacionales típicos y atípicos, tales
como el Joint Venture; Know How; Franquicia y Comercio Electrónico, desde el punto de su naturaleza
jurídica, clasificación, elementos, figuras afines, son un valioso -aporte doctrinal y herramienta de
consulta para los estudiosos de la ciencia jurídica.
La parte medular del libro se desarrolla en el último capítulo, en donde el autor presenta en forma
sistemática y congruente una Teoría para la Unificación de los Contratos Mercantiles Internacionales.
El autor ya había venido sosteniendo en los capítulos anteriores, la falta de uniformidad en las reglas
que rigen los contratos mercantiles internacionales, pues nos encontramos con “…respuestas jurídicas
diferentes a una misma situación de hecho, tales como normas relacionadas a la capacidad, la validez y
formación de los contratos, la ejecución de las obligaciones y efectos derivados del contrato, entre
otras.”
El Dr. Vásquez del Mercado para apoyar su teoría de la falta de uniformidad de las reglas que rigen
los contratos internacionales, analiza como factores que han contribuido a esta problemática:

Globalización;
Regionalización;
Codificación mercantil; y
La multiplicidad de reglas.

En seguida pasa a analizar las múltiples reglas que se aplican a los contratos mercantiles
internacionales con el fin de establecer su teoría para su unificación, tanto del contrato mercantil
internacional en general, como particularmente del contrato de comercio electrónico internacional.
Analiza los elementos de los contratos, sus principios rectores, interpretación y solución de
controversias.
No hay obra perfecta, en todos los esfuerzos humanos existen fallas y errores, pero es preferible
tenerlos, a que permanezcamos junto a los espíritus que nunca han sabido lo que es una derrota o ninguna
victoria.
En definitiva, se trata de una obra donde el Dr. Óscar Vásquez del Mercado nos enseña:

Que no hay que ponernos grilletes a la imaginación y creatividad;

Que la paciencia y la perseverancia deben ser elementos centrales para el éxito de sembrar surcos
en el campo de la investigación;
Que hay que seguir librando las batallas que tengan que librarse, sin miedo y sin temor;
Que no abandonemos nunca nuestra lucha, cuando todavía somos capaces de un esfuerzo más;
Que nada termina, hasta que uno deja de intentar.

Recuerdo al Maestro Raúl Cervantes Ahumada cuando decía:

 Los libros son hijos espirituales y es de gran satisfacción cuando alguno cumple su misión de servicio,
principalmente para aquellos que primordialmente están dedicados.

Y yo agregaría, que forman parte de todo un proyecto de vida, en el que se incorpora del autor, sus
sueños y esperanzas, -expectativas y resultados, desvelos y alegrías.
Son surcos de tinta, semillas de esperanza, en busca de nuevos caminos, que propicien mejores
leyes, mejores instrumentos e instituciones, pero sobre todo, que de la espiga que broten, se desgranen
realidades en beneficio del pueblo mexicano
Con esta obra el autor termina una etapa, hago votos para que siga sembrando más semillas a través
de la investigación, porque escribiendo, también se sirve a México.
Sin duda alguna, este libro, se convertirá en un importante respaldo para emprender las reformas
necesarias para avanzar en la unificación del Derecho Internacional Mercantil; asimismo, es una obra
de lectura obligada para todos los juristas de este país y del extranjero.
Por todo lo comentado, me permito expresar una sincera felicitación al autor y recomendar
ampliamente la lectura que tiene en sus manos.

Primavera del 2009.

Dr. Jesús DE LA FUENTE RODRÍGUEZ
 INTRODUCCIÓN

Es innegable que desde tiempos muy antiguos, el ser humano se ha caracterizado por su capacidad de
asombro ante los fenómenos naturales y su lucha por sobrevivir en un mundo hostil, al grado de enfrentarse
contra sí mismo, sin embargo, ha tenido la virtud de organizarse en grupo para crear grandes instituciones
como la familia, la sociedad y aún la complejidad del Estado.
De las grandes instituciones que el hombre ha creado a lo largo de su historia, destaca el comercio,
ya que a partir de la autosatisfacción de sus necesidades y excedentes de los bienes que producía, así
como la aparición de nuevas necesidades, se realiza el intercambio primitivo y nace el trueque, el cambio
por el cambio, pero después, con el invento de la moneda, nace la especulación, el ánimo de lucro, ahora
es la obtención de ganancias a través del cambio para el cambio de bienes y servicios.
Es así, que la actividad comercial cobró auge en pueblos antiguos que usaron la moneda y se rigieron
por usos y costumbres y si bien el comercio decayó con la caída del Imperio Romano de Occidente, en
la Edad Media se desarrolla y cobra fuerza al grado de que los comerciantes se organizan en gremios y
corporaciones y crean consu-lados para resolver sus controversias, al amparo de la Lex Mercatoria (usos
y costumbres).
En tiempos modernos se codificó el Derecho Mercantil, el Estado retomó la función legislativa y la
solución de controversias mediante el proceso; posteriormente, ya en la actualidad, como producto del
fenómeno de la globalización y otros factores, surgieron nuevas e inesperadas formas e influencias para
la negociación y la contratación mercantil internacional, como son el comercio electrónico, contratos
atípicos y medios alternativos de solución de controversias, que por falta o inadecuada regulación dan
lugar a conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio.
A pesar de que se han realizado grandes esfuerzos en las legislaciones nacionales, así como por
parte de organismos internacionales, para unificar las reglas que rigen las negociaciones, los contratos
y las convenciones mercantiles internacionales, aún existen muchas tareas pendientes para alcanzar este
fin.
Por lo anterior, sin pretender agotar con esta investigación, los múltiples temas en la materia, mi
propósito es plantear la situación problemática de la falta de uniformidad de las reglas que rigen los
contratos mercantiles internacionales, al tiempo de proponer una teoría para su unificación.
El contenido de este libro, será de gran utilidad para los estudiantes de la licenciatura en derecho, y
en particular para quienes cursan la materia de contratos mercantiles internacionales incluida en el plan
de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, ya que se
adecúa al contenido de la misma. Así mismo, será de gran utilidad para los estudiantes de otras
universidades que cursan esta materia.
En el Capítulo Primero analizo la necesaria evocación del origen y evolución del Derecho Mercantil
en las civilizaciones y pueblos an-tiguos como Egipto, India, China, Babilonia, Fenicia, Cartago, Grecia
y Roma, en donde con la caída del Imperio Romano de Occidente el comercio vino a menos; de la Edad
Media estudio el -resurgimiento y desarrollo del comercio, a partir de la influencia de la iglesia, de las
cruzadas, las ferias y las bolsas, la creación de gremios y corporaciones de comerciantes, así como los
consulados que éstos crearon y que funcionaban como verdaderos tribunales y la Lex Mercatoria (usos
y costumbres de los comerciantes) y también me refiero al desarrollo del comercio en los pueblos
modernos de Portugal, España, Holanda, Inglaterra y Francia.
Expongo además la codificación del Derecho Mercantil, con particular referencia al Código de
Comercio Francés de 1807, al Código de Comercio español de 1829 y al Common Law, en éste último
caso para tener un marco de referencia de otra familia jurídica; asimismo analizo los antecedentes de la
legislación mexicana, relacionados con el Derecho Mercantil en las Épocas Prehispánica, Colonial e
Independiente y preciso los antecedentes constitucionales de México en la regulación del comercio, por
lo que con este fin expongo lo concerniente a los siguientes ordenamientos constitucionales:
Constitución de la Monarquía Española de 1812, Decreto Constitucional para la Libertad de la América
Mexicana de 1814, Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, Bases y Leyes
Constitucionales de la República Mexicana de 1836, Acta Constitutiva y de Reformas de 1847,
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 y Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos de 1917 en su versión original y actual y, finalmente, también me refiero a la
legislación, las costumbres y los usos como fuentes del Derecho Mercantil mexicano, así como la
situación de la jurisprudencia y la doctrina en la materia.
 En el Capítulo Segundo estudio el origen y evolución de las fuentes generadoras de obligaciones
mercantiles en los pueblos de Babilonia, Egipto, Grecia, Roma, Rodas, Fenicia, Cartago y otros.
Expongo de estos pueblos la reglamentación de las prácticas comerciales en diferentes ordenamientos
de trascendencia, entre los que destacan: Leyes o Juicios de Olerón, Leyes de Rodas, Ordenanzas de
Colbert, Lex Mercatoria, Carta Mercatoria, Estatuto de Saple y la Nueva Lex Mercatoria. Asimismo,
me refiero a la ley, usos y costumbres mercantiles, bancarios y bursátiles, nueva Lex Mercatoria,
convenios y tratados internacionales, contratos mercantiles, doctrina, jurisprudencia y otros, como
fuentes generadoras de obligaciones mercantiles y en su actualidad me refiero al concepto, naturaleza
jurídica y clasificación de las obligaciones mercantiles.
Por otro lado, como un acercamiento a los temas centrales de esta obra, en el Capítulo Tercero
expongo la problemática de la falta de uniformidad de las reglas que rigen los contratos mercantiles
internacionales, en lo relativo a la solución de controversias, con una referencia a la impartición de
justicia y a las formas de solución de controversias en general, y ya en forma particular, me refiero en
primer lugar a los medios alternativos de solución de controversias mercantiles en México, su referencia
histórica, nuestro derecho positivo vigente y las instituciones nacionales que los operan, entre otros el
Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Procuraduría
Federal del Consumidor, el Centro de Arbitraje de México, la Comisión Nacional para la Protección y
Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros, entre otros.
Con relación al ámbito internacional, analizo los medios alternativos de solución de controversias
mercantiles internacionales, a -partir de su concepto, su naturaleza jurídica, su clasificación, tipos, vías
de acceso, causas por las que se usan y sus ventajas y desventajas; en forma particular, por su uso
generalizado, abordo el arbitraje comercial internacional a partir de sus generalidades, concepto,
naturaleza jurídica, tipos, cláusula compromisoria, laudo arbitral y desde luego la legislación
internacional sobre arbitraje comercial, en donde expongo un análisis de la regulación que tiene en la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales de
1958, la Convención Interamericana sobre -Arbitraje Comercial Internacional de 1975, la Convención
Interamericana -sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros de 1979 y la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, además de acercar al lector a
las principales instituciones arbitrales a nivel nacional e internacional.
En el Capítulo Cuarto, expongo el análisis de las reglas generales de aplicación común a los
contratos mercantiles internacionales, en donde estudio primero el comercio internacional a la luz de la
regulación constitucional de México tanto del comercio interior, el acto de comercio y el comerciante,
como del comercio exterior con aplicación de la nueva Ley de Comercio Exterior, la Ley de Protección
al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional y el
Tratado de Libre Comercio con América del Norte (TLCAN).
En seguida realizo un análisis de los contratos mercantiles internacionales típicos y atípicos, con
especial referencia a los contratos joint venture, know how, de patente y de franquicia, pues su uso ha
cobrado auge y realizo un análisis más a fondo del contrato de comercio electrónico internacional, sus
antecedentes y concepto, su regulación en México a la luz del Código de Comercio, la Ley Federal de
Protección al Consumidor y otros ordenamientos, mientras que en el plano internacional analizo su
regulación por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Interna-cional de Mercaderías de 1980, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico
de 1999 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones
Electrónicas de los Contratos Internacionales de 2005.
Finalmente, en el Capítulo Quinto expongo la teoría que propongo para la unificación de las reglas
que rigen los contratos mercantiles internacionales.
No quiero dejar de mencionar que como consecuencia del desarrollo natural de esta investigación,
en este caso la teoría que -expongo sobre la unificación de las reglas que rigen los contratos mercantiles
internacionales, también comprendo lo relativo a las convenciones mercantiles internacionales, por lo
que en este orden de ideas, a ambos casos me refiero cuando expongo el análisis de la falta de
uniformidad de las reglas que rigen los contratos y convenciones mercantiles internacionales, si bien a
partir de los factores que la propician, como son la globalización, la regionalización la multiplicidad de
reglas y la codificación del Derecho Mercantil, atiendo también al proceso de unificación en el ámbito
internacional, a través de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980, la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales de 1994, los Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales
de 2004 y los Incoterms 2010.
Con base en lo anterior, expongo una teoría para lograr su unificación, partiendo del análisis del
contrato mercantil internacional, desde los puntos de vista de la autonomía de la voluntad de las partes,
su ámbito de aplicación y sus elementos, la buena fe, la inter-pretación y la solución de controversias y
hago especial énfasis en el contrato de comercio electrónico internacional, porque actualmente es una
de las nuevas formas de contratación y sus implicaciones, por lo cual expongo la problemática
correspondiente.
Asumo desde ahora el compromiso que a mi corresponde para continuar explorando esta parte del
derecho, y estimo que es necesario ahondar en el estudio de estos temas del Derecho Mercantil,
particularmente en el ámbito internacional, en espera que motive la investigación y estudios más
profundos.
No concluyo sin agradecer a todos aquellos que me apoyaron en la realización y desarrollo de este
libro, y en particular a mis amigos Fernando Serrano Migallón, Genaro David Góngora Pimentel, Julián
Güitrón Fuentevilla, Jesús de la Fuente Rodríguez, Fabián Mondragón Pedrero, Ruperto Patiño Manffer,
Raúl Contreras Bustamante y Jaime Olalde Vieyra.

Mayo de 2009
Óscar VÁSQUEZ DEL MERCADO CORDERO
 COMENTARIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Es un gusto presentar la segunda edición del libro de Contratos Me-cantiles Internacionales, la cual es
el resultado de la investigación y compilación de nueva bibliografía para preparar la presentación del
curso que imparto en la Facultad de Derechos de la Universidad Nacional Autónoma de México y en
otras instituciones de educación superior. En este libro persigo la inquietud personal de orientar a mis
alumnos en la preparación de la materia.
Recojo todos los conocimientos adquiridos en los años de estudio, en los años de impartición de la
materia y los apoyos que mis amigos y alumnos me han proporcionado en la investigación del tema.
Al presentar esta segunda edición, puedo confirmar que el libro ha sido útil para los estudiantes y
para los estudiosos del derecho, por lo que seguirá siendo un estímulo para continuar investigando.
Complemento el libro con un desarrollo más amplio de los contratos en particular, así como una
actualización de temas que se han modificado en este último año, como es el caso de los Incoterms.
Espero que esta edición tenga mejor acogida que la primera y así poder preparar una tercera, si hay
ocasión para ello.
No omito agradecer a Dios y, de todo corazón, a todos quienes nos han apoyado y ayudado en el
difícil trance que estamos pasando Ana María, Rosi y yo, con la enfermedad del FLACO; gracias a todos
por sus oraciones y gracias a los médicos y enfermeras por aplicar sus conocimientos en la recuperación
de Oscarín.

Primavera, 2011.
 COMENTARIO A LA TERCERA EDICIÓN

Después de pasar más de 10 meses sin Ana María en casa, quien estaba viviendo una experiencia en
Francia y ya con Oscar curado del cáncer, me nació incorporar en este comentario las reflexiones que
durante ese tiempo realicé.
Nuevamente, la vida me da el gusto presentar una nueva edición del libro de Contratos Mercantiles
Internacionales, que como en la anterior, es el resultado del estudio, la práctica profesional, la
investigación y compilación de nueva bibliografía para preparar la presentación del curso que imparto en
estudios de licenciatura, maestría y doctorado, tanto en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, como en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la Universidad
Iberoamericana y la Universidad Anáhuac del Norte.
En este libro continúo persiguiendo el placer personal de orientar y sembrar la inquietud en mis
alumnos en la preparación de la materia. Siempre les comento que el derecho es dinámico, evoluciona
y se ha internacionalizado.
En concordancia con lo que indiqué en la pasada edición y derivado de las diversas modificaciones
que se han presentado en el desarrollo del derecho mercantil internacional, en ésta sigo actualizando
este texto en cuanto al contenido de la materia, a la bibliografía y a los avances internacionales.
Modifico la estructura aumentando un capítulo dedicado al análisis detallado de algunos contratos
mercantiles en particular.
Lo complemento con la actualización de diferentes instrumentos que utilizo para la explicación de
algunos temas, tal es el caso de los INCOTERMS y los Principios de UNIDROIT.
Agrego nuevos títulos a la bibliografía y corrijo algunos conceptos que han evolucionado en el
desarrollo del comercio y del derecho mercantil internacional.
El hecho de que se pueda publicar esta tercera edición, implica, sin lugar a duda, que la obra ha sido
de interés para los estudiantes y los estudiosos del derecho.
Reitero mi cariño a Rosi, Ana María y Oscar, por todo el apoyo recibido, por el tiempo que le quito a
la convivencia familiar cotidiana.
También aprovecho para dedicar con todo mi cariño a mis hermanos Rodrigo y José Luis, a mis
cuñadas Adriana e Iliana y a mis sobrinos Rodrigo, Adriana, Diego, Karla y Sandra.
Con mi recuerdo maravilloso a Manolo y Mayo y con todo afecto y cariño a Mercedes, Javier, María
José y Juan Pablo; a Maité, Mara, Andrea, Jorge, Marijose, Manuel, Iñigo, Juan Pablo y Fátima. No olvido
a Raúl, Claudia, Martha, Jorge y Ana Paula.
Agradezco a todos aquellos que de alguna forma me apoyan en la actualización de esta obra, en
particular a mis alumnas Daniela Lucio, Ariatna Fernanda Sandoval Ayala y María José González Macías.
Me obligo a seguir pensando, trabajando y estudiando, ese ha sido, es y será mi propósito para que,
si el tiempo y las circunstancias lo permiten, prepare una cuarta edición.

Ciudad Universitaria, Julio de 2017.

 CAPÍTULO PRIMERO |

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

I. ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL

No es posible ubicar en el tiempo, el origen del comercio, sin embargo, podemos definirlo como un
fenómeno -económico y social casi tan antiguo como la humanidad, en cuya historia existen momentos
trascendentes y decisivos que la han fortalecido para subsistir; y es por eso que con el devenir del tiempo
y debido a su capacidad de asombro, el hombre se ha preocupado no solamente por entender y saber el
origen racional y filosófico de sus instituciones, del mismo modo ha deseado saber el origen histórico de
una de las actividades más antiguas del hombre sobre la que ha pretendido y ha aprendido a indagar, sin
duda es la de comerciar. Ciencias como la paleontología, la arqueología, la historia y otras, dan cuenta
de las diferentes etapas o edades de desarrollo del hombre primitivo: el neolítico, el mesolítico y el
paleolítico, se destacan algunos de sus rasgos, que más bien significan sus grandes adelantos como ser
racional, ya que el hombre pesca y caza animales, primero con armas rudimentarias de piedra que después
perfecciona, recolecta frutos, domina el fuego y la agricultura, domestica animales, fabrica armas,
herramientas y utensilios de metal, fabrica cerámica y evoluciona en las primeras formas de organización
familiar y de la división del trabajo, principalmente.
Pero los mencionados logros no fueron tarea fácil y rápida, ya que como lo asevera el autor Jaime A.
Acevedo Balcorta, desde los tiempos más remotos, la historia del hombre se ha caracterizado por una
permanente lucha por la supervivencia y por la obtención de un mejor modo de vida. Así, el hombre
primitivo orientaba su actividad a la búsqueda de aquellos elementos indispensables para la vida y cazaba
o recolectaba los frutos que la naturaleza le ofrecía,1 pero tan pronto como la economía cerrada o natural,
en la que cada grupo se encargaba de satisfacer íntegramente sus necesidades por sí mismo, resulta ya
inadecuada a la compleja organización de una sociedad, surgiendo así un fenómeno, el trueque, que en sí
mismo no puede ser calificado de mercantil, ya que en sus orígenes no se especulaba y el uso de la moneda
fue posterior, pero este tiene como necesaria consecuencia el comercio;2 esto es así, debido a que el trueque
se realizaba en la medida en que existiera una necesidad y en que a su vez se contara con bienes excedentes
susceptibles de intercambiar, es lo que Raúl Cervantes Ahumada denominó como cambio directo, el que se
agotaba en el trueque. El hombre que producía flechas las cambiaba por pieles, por semillas o por objetos
de barro que él necesitaba para su propio consumo.3
Jacinto Pallares en su obra “Derecho Mercantil Mexicano”, destaca: Nada más natural y sencillo
para los que vivimos en épocas y en naciones cultas, que esa infinidad de actos de libre trueque y cambio
que diariamente pasan a nuestra vista y que se designan con el nombre de comercio; y sin embargo, ese
libre tráfico que hoy aparece tan necesario y natural en el mecanismo de las sociedades modernas, fue
en épocas muy remotas no solo desconocido en la práctica, sino extraño a las ideas de los primitivos
pueblos. Más tarde, y cuando la barbarie desapareció, al constituirse las primeras sociedades, ese mismo
comercio ha venido luchando con todo linaje de trabas y -restricciones que no han desaparecido
completamente en los actuales tiempos.4
Diversas formas asumieron los pueblos primitivos para realizar el trueque, que evoluciona de
manera importante cuando el comercio se realiza con pueblos lejanos, con los cuales no mantenían
relaciones, mismas que si se daban con los grupos vecinos. Tal comercio ocurría cuando un grupo
carecía de alguna cosa y se armaba para arrebatarla ahí donde la podía encontrar, si no podía lograrla
por medios pacíficos.5 Como lo refiere Jacinto Pallares, la desconfianza y el temor de que la presencia
de las tribus armadas pudiese hacer degenerar un cambio pacífico en un sangriento conflicto, debió
-hacer que se recurriese a otro medio, y este consistió en depositar la mercancía en un lugar dado, con

1
Cfr. Acevedo Balcorta, Jaime A., Derecho Mercantil, 4a. ed., México, Edit. Textos Universitarios, 2000, p. 22.
2
Cfr. Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil. Introducción y Conceptos fundamentales Sociedades, 28a. ed., México, Porrúa,
1992, p. 3.
3
Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, Primer Curso, México, 1a. reimpresión, Edit. Herrero, 1984, p. 2.
4
Pallares, Jacinto, Derecho Mercantil Mexicano, 2a. ed., México, UNAM, 1987, p. 7.
5
Cfr. Quintana Adriano, Elvia Arcelia, Ciencia del Derecho Mercantil. Teoría, Doctrina e Instituciones, México, Porrúa, 2002, p. 46.
una señal que indicase que se deseaba el cambio; la otra parte practicaba lo mismo, y si había fraude se
ocurría a las armas. 6
Al evolucionar el hombre como ser sociable por naturaleza, se convierte también en un ser
comercial, sin embargo, como se ha dicho, el inicio de este libre tráfico de trueques e intercambios no
fue fácil y normal como podría parecer hoy en día, porque además debió enfrentar la distancia geográfica
de los pueblos, la variedad de -climas, la desigual aptitud de los individuos, la diferente condición social
y otras causas que determinaron obstáculos a vencer de lugar, tiempo, espacio, de riesgo, de falta de
medios personales y materiales, que se oponían a que los productos y bienes pasaran del que los tenía a
quien los necesitaba; la imperiosa necesidad de vencer estos obstáculos únicamente se satisface por
medio del comercio. Por ello, la actividad comercial se desarrolló con un sentimiento de tolerancia y a
su vez de conveniencia, pero se empezó a convertir en un arma muy poderosa para las civilizaciones,
quienes controlaban el comercio, tenían el poder sobre las demás civilizaciones, así que estas
civilizaciones hicieron del comercio una de sus más importantes y principales actividades.
Pero en la medida en que se vuelven más complejas estas relaciones y se acrecientan las necesidades
de estas sociedades primitivas, los trueques ya no obedecen a la relación necesidad excedente, es decir,
al cambio por el cambio, o trueque directo, como se ha dicho, sino que ahora obedecen al cambio para
el cambio, surge entonces como consecuencia necesaria la figura típica del comerciante, que va de un
lugar a otro, recorriendo cortas y grandes distancias en su papel de intermediario, entre quienes
intercambiaban sus productos, cuya función profesional exige una remuneración proporcional a la
utilizad social de la función. Por ello es característica de la actividad mercantil, el ánimo de lucro, el
elemento especulativo,7 la obtención de beneficios económicos y luego monetarios, ya con necesario
uso del dinero.
Es de esta manera, que el hombre creó el trueque y con ello el comercio, aunque en sus orígenes
este fue regulado por reglas consuetudinarias y en muchos casos restringido aún por la ley, de tal forma
que como dice Jacinto Pallares, la libertad mercantil ha seguido la misma suerte que todas las libertades
individuales; ha recorrido el mismo camino que todas las instituciones sociales en el proceso o
desenvolvimiento histórico de su vitalidad.8 Por lo que respecta al significado de la palabra comercio,
de acuerdo con Raúl Cervantes Ahumada, sabido es que la palabra comercio deriva del latín
commercium, que se compone con las voces cum y merx (con-mercancía). Por lo que en la expresión se
encuentran presentes las ideas del cambio y del tráfico. 9 Situaciones que naturalmente se asocian a la
especulación comercial, con miras a obtener ganancias y por ello el uso de la moneda primitiva; una
gran cantidad de objetos fungieron como moneda de cambio, por ejemplo: conchas, piedras preciosas,
especias, cacao, pieles, plumas preciosas, metales, principalmente el oro; y también se usó moneda
viviente; vacas, corderos y ganado en general, así como esclavos, hombres y mujeres. Posteriormente
la moneda se acuñó a partir del uso de metales como el oro y la plata. 10
Pero no se piense que el trueque, dando origen al comercio se extinguió; de ninguna manera, el
milenario cambio por el cambio no ha pasado a la historia, subsiste aún muchos países, entre los que se
cita: Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, México y Canadá; aunque de una forma muy distinta,
que va desde trueques de bienes tangibles como cerámica, frutas, textiles, herramientas, utensilios, hasta
trueques de bienes no tangibles, como música, literatura, compromisos, etc. y no solamente lo practican
personas físicamente consideradas y las empresas —en éste último caso se denomina trueque
empresarial—, sino que también los Estados empiezan a hacer uso de él, a manera de trueque
institucional, según los siguientes ejemplos:
En el mercado doméstico, el trueque entre particulares se practica sin ningún problema y
restricciones, pero al mismo tiempo sin ninguna regulación comercial, esta actividad es tolerada como
muchas otras en México —taxis piratas—: cito como ejemplo la Ciudad de Morelia, Michoacán, en que
según Filemón Zintzun, originario de la comunidad de Cuanajo: “desde hace más de una década se viene

6
Cfr. Ob. cit., p. 12.
7
Cfr. Acevedo Balcorta, Jaime A., ob. cit., p. 23.
8
Cfr. Ob. cit., p. 7.
9
Cfr. ob. cit., p. 2.
10
Para ahondar más en el tema, consultar el Capítulo Primero, dedicado a la Historia del Comercio en General, de la obra citada de
Jacinto Pallares Derecho Mercantil Mexicano.
celebrando el Mojtakuntani o Tianguis Purépecha, que reúne a comerciantes de la región y del Distrito
Federal. -Indígenas purépechas provenientes de la rivera del lago de Pátzcuaro, Jarácuaro, Santa Fe, San
Andrés Ziróndaro, Urandén, San Pedro, Ojo de Agua, San Jerónimo e Ihuatzio, tendieron sus mantas y
sobre el -suelo colocaron fruta, alfarería, tejidos, plantas, especias, atole, pozole, granos, mazorcas,
petates y diversos objetos tallados en madera. De la ciudad de México llegó un grupo de la escuela
preparatoria -Churchill para ofrecer libretas, lápices, jabón, detergente, atún en lata, aceites, pastas y
abarrotes., jabones y detergentes a cambio de rebozos y cestos de paja tejido; banquitas de madera por
cuadernos de dibujo; -semillas y morrales por pastas y aceite, mientras que jóvenes de la comunidad
obsequiaban platos de pozole a los participantes.
Frente a los embates del capitalismo que hemos padecido durante más de 500 años, los indígenas
purépechas volteamos a nuestros antepasados para rescatar la cultura de la ayuda mutua, en la cual se
pone a la persona antes que a la mercancía”, aseveró “Estos son los valores del tianguis, donde volvemos
a encontrarnos como hermanos, donde volvemos a emplear nuestro lenguaje purépecha, donde
podemos, incluso, platicar de nuestras necesidades, economía, política, lo social. De esta manera se
comparten también las festividades, invitándose unas comunidades a otras. “Es el rencuentro, es la fiesta,
es la convivencia y, a la vez, es el intercambio, el trueque de productos. Estos son los grandes valores
del tianguis”, manifestó Zintzun, conmovido por el vaivén de productos con ausencia de dinero”. 11
Otro es el “Trueque 480”, que se organiza en Ciudad Netzahualcoyotl, Estado de México, es un
“Festival Cultural Multidisciplinario”, que reúne músicos, poetas, escultores, pintores, fotógrafos y
público en general y que tiene como objeto acercar el Arte y la Cultura a la población en general, así
como el intercambio directo de bienes y servicios entre los asistentes, sin mediar la intervención de
dinero.
Lo que es más, el trueque no solamente se sigue realizando en mercados o tianguis como
antiguamente se hacía, sino que aprovechando los grandes avances electrónicos como Internet, que en
materia de comercio al día de hoy ha cobrado un auge impresionante y cuyo tema también es objeto de
estudio en esta obra, existen páginas Web como: e-trueke.com, para el intercambio gratuito de bienes y
servicios entre particulares; Acambiode.com, que es una plataforma gratuita de trueque entre empresas;
Truequeenlared.com, en donde se puede cambiar lo incambiable; Telecambiofacil.com, que sirve para
intercambios entre usuarios; laferiadeltrueque.com, también para cambios; el Trueque mp3 para el
intercambio de mp3 y ogg, todo tipo de música, que se prefiere el intercambio en persona en CDs, para
el DF y zona metropolitana.
Como lo mencioné, también existe el trueque institucional, -prueba de ello es el trueque México-
China: la Presidencia de la República informó que en uno de los acuerdos firmados el 25 de enero de
2005, se establecen las medidas sanitarias y fitosanitarias para que México envíe a China aguacates y a
cambio importe manzanas. Durante la visita del vicepresidente chino, Zeng Qinghong, fue firmado un
memorándum de entendimiento entre la Secretaría de Agricultura y la Administración General de
Supervisión de Calidad, Inspección y Cuarentena de China en el campo de medidas sanitarias y
fitosanitarias para la exportación de aguacate de México a China y de manzanas chinas a nuestro País.
Según la oficina de prensa de la Embajada de China en México, esto es el principio de un intercambio
comercial que será ampliado conforme los productores vayan perfeccionando sus capacidades
productivas y la calidad de los productos.12
Afirmo entonces, que la actual expansión del trueque, en nuestro país está rebasando los límites de
la regulación comercial estatal y del uso del dinero para entrar de lleno a la sociedad globalizada,
adoptando diversas modalidades, como el trueque empresarial y el trueque institucional y un ejemplo
muy revelador en el ámbito internacional, lo tenemos en el Grupo Barter Business Exchange, la más
grande organización de comercio por trueque en Canadá, que funciona como centro distribuidor para
todos aquellos que lo requieran. En lugar del trueque tradicional, que implica que cada negocio necesite
lo que otro tiene, los miembros utilizan el intercambio como en un banco: reciben pago en “dólares de
trueque” que depositan en la organización, y emiten cheques por lo que desean a cargo de sus propias
cuentas. En argentina, el primer club del trueque se fundó en 1995. 13
11
Morales, Daniela, “Tianguis del Trueque, reacción a los embates del capitalismo”, Periódico La Jornada Michoacán, 6 de junio de
2005, p. 13.
12
Página Web de la Presidencia de la República.
13
En tiempos recientes, se reportan hasta 800 Clubes y hay 80.000 familias cuyo sustento depende total o parcialmente del trueque. Los
clubes se extendieron a Uruguay, Paraguay, Brasil y España.
 Realmente es difícil pensar que el trueque primigenio, es decir, el cambio por el cambio, sin
especulación comercial, actualmente pueda cobrar auge sin el uso del dinero, pues debe quedar claro
que, actualmente los bienes y servicios tienen un costo determinado o determinable, que va en relación
a la regulación del comercio por la ley y la intervención del Estado en la economía; no puede negarse
que la práctica del trueque a más de producir abusos o conflictos entre los cambiantes o truequistas,
impacta negativamente en las finanzas del Estado, porque, preguntémonos: ¿Qué ocurre con los
impuestos que generan las transacciones comerciales? en general, ¿Qué pasa con la intervención del
Estado en la economía nacional?, ¿Para qué sirven las leyes que regulan el comercio, y ¿Quién interviene
para la solución de los conflictos entre comerciantes y entre éstos y consumidores?; también surge la
interrogante de si, en principio, esta práctica del trueque se quiere mantener solo como una tradición o
¿Se pretende sustituir al dinero y como consecuencia al comercio, a la regulación comercial y a los
tribunales en la materia?
Para darnos una idea de la problemática, en materia de impuestos es claro que al efectuarse una
compraventa, es necesario emitir la factura correspondiente y retener el impuesto ordenado por la ley,
para después enterarlo a la autoridad fiscal, mientras que en el trueque, al no utilizarse el dinero, ni
facturarse con los requisitos fiscales, es decir, sin retenerse y enterarse el impuesto como lo ordena la
ley, se produce la evasión fiscal, el Estado deja de percibir estos ingresos y el evasor incurre en un ilícito
penal. En cuanto al cambio en sí, al efectuarse el trueque se pueden producir diversas problemáticas;
prácticas monopólicas por el acaparamiento de mercancías y el incremento en el precio de bienes y
servicios, entre otros prohibidos por el artículo 28 de nuestra Constitución Federal.
Asimismo, este tipo de trueques se prestan para cometer abusos en la calidad, cantidad y demás
características de los bienes y servicios, que pueden redundar en perjuicio de cualquiera de los
cambiantes o truequistas y más concretamente atenta contra los derechos de los consumidores.
Para ejemplificar de alguna manera mis anteriores aseveraciones, me permito transcribir la parábola
del periodista y escritor Juan José Arreola:

Al grito de «¡Cambio esposas viejas por nuevas!» el mercader recorrió las calles del pueblo arrastrando su
convoy de pintados carromatos.
Las transacciones fueron muy rápidas, a base de unos precios inexorablemente fijos. Los interesados
recibieron pruebas de calidad y certificados de garantía, pero nadie pudo escoger. Las mujeres, según el
comerciante, eran de veinticuatro quilates. Todas rubias y todas circasianas. Y más que rubias, doradas
como candeleros.
Al ver la adquisición de su vecino, los hombres corrían desaforados en pos del traficante. Muchos
quedaron arruinados. Sólo un recién casado pudo hacer cambio a la par. Su esposa estaba flamante y no
desmerecía ante ninguna de las extranjeras. Pero no era tan rubia como ellas.
Yo me quedé temblando detrás de la ventana, al paso de un carro suntuoso. Recostada entre
almohadones y cortinas, una mujer que parecía un leopardo me miró deslumbrante, como desde un bloque
de topacio. Presa de aquel contagioso frenesí, estuve a punto de estrellarme contra los vidrios.
Avergonzado, me aparté de la ventana y volví el rostro para mirar a Sofía.
Ella estaba tranquila, bordando sobre un nuevo mantel las iniciales de costumbre. Ajena al tumulto,
ensartó la aguja con sus dedos seguros. Sólo yo que la conozco podía advertir su tenue, imperceptible
palidez. Al final de la calle, el mercader lanzó por último la turbadora proclama: «¡Cambio esposas viejas
por nuevas!». Pero yo me quedé con los pies clavados en el suelo, cerrando los oídos a la oportunidad
definitiva. Afuera, el pueblo respiraba una atmósfera de escándalo.
Sofía y yo cenamos sin decir una palabra, incapaces de cualquier comentario.
¿Por qué no me cambiaste por otra? -me dijo al fin, llevándose los platos.
No pude contestarle, y los dos caímos más hondo en el vacío. Nos acostamos temprano, pero no
podíamos dormir. Separados y silenciosos, esa noche hicimos un papel de convidados de piedra.
Desde entonces vivimos en una pequeña isla desierta, rodeados por la felicidad tempestuosa. El pueblo
parecía un gallinero infestado de pavos reales. Indolentes y voluptuosas, las mujeres pasaban todo el día
echadas en la cama. Surgían al atardecer, resplandecientes a los rayos del sol, como sedosas banderas
amarillas.
Ni un momento se separaban de ellas los maridos complacientes y sumisos. Obstinados en la miel,
descuidaban su trabajo sin pensar en el día de mañana.
Yo pasé por tonto a los ojos del vecindario, y perdí los pocos amigos que tenía. Todos pensaron que
quise darles una lección, poniendo el ejemplo absurdo de la fidelidad. Me señalaban con el dedo, riéndose,
 lanzándome pullas desde sus opulentas trincheras. Me pusieron sobrenombres obscenos, y yo acabé por
sentirme como una especie de eunuco en aquel edén placentero.
Por su parte, Sofía se volvió cada vez más silenciosa y retraída. Se negaba a salir a la calle conmigo,
para evitarme contrastes y compara-ciones. Y lo que es peor, cumplía de mala gana con sus más estrictos
deberes de casada. A decir verdad, los dos nos sentíamos apenados de unos amores tan modestamente
conyugales.
Su aire de culpabilidad era lo que más me ofendía. Se sintió responsable de que yo no tuviera una
mujer como las de otros. Se puso a pensar desde el primer momento que su humilde semblante de todos
los días era incapaz de apartar la imagen de la tentación que yo llevaba en la cabeza. Ante la hermosura
invasora, se batió en retirada hasta los últimos rincones del mudo resentimiento. Yo agoté en vano nuestras
pequeñas economías, comprándole adornos, perfumes, alhajas y vestidos.
¡No me tengas lástima!
Y volvía la espalda a todos los regalos. Si me esforzaba en -mimarla, venía su respuesta entre lágrimas:
¡Nunca te perdonaré que no me hayas cambiado!
Y me echaba la culpa de todo. Yo perdía la paciencia. Y recordando a la que parecía un leopardo,
deseaba de todo corazón que volviera a pasar el mercader.
Pero un día las rubias comenzaron a oxidarse. La pequeña isla en que vivíamos recobró su calidad de
oasis, rodeada por el desierto. Un desierto hostil, lleno de salvajes alaridos de descontento. Deslumbrados a
primera vista, los hombres no pusieron realmente atención en las mujeres. Ni les echaron una buena mirada,
ni se les ocurrió ensayar su metal. Lejos de ser nuevas, eran de segunda, de tercera, de sabe Dios cuántas
manos... El mercader les hizo sencillamente algunas reparaciones indispensables, y les dio un baño de oro
tan bajo y tan delgado, que no resistió la prueba de las primeras lluvias.
El primer hombre que notó algo extraño se hizo el desentendido, y el segundo también. Pero el tercero,
que era farmacéutico, advirtió un día entre el aroma de su mujer, la característica emanación del sulfato de
cobre. Procediendo con alarma a un examen minucioso, halló manchas oscuras en la superficie de la señora
y puso el grito en el cielo.
Muy pronto aquellos lunares salieron a la cara de todas, como si entre las mujeres brotara una epidemia
de herrumbre. Los maridos se ocultaron unos a otros las fallas de sus esposas, atormentándose en secreto
con terribles sospechas acerca de su procedencia. Poco a poco salió a relucir la verdad, y cada quien supo
que había recibido una mujer falsificada.
El recién casado que se dejó llevar por la corriente del -entusiasmo que despertaron los cambios, cayó
en un profundo abatimiento. Obse-sionado por el recuerdo de un cuerpo de blancura inequívoca, -pronto
dio muestras de extravío. Un día se puso a remover con ácidos corro-sivos los restos de oro que había en
el cuerpo de su esposa, y la dejó hecha una lástima, una verdadera momia.
Sofía y yo nos encontramos a merced de la envidia y del odio. Ante esa actitud general, creí
conveniente tomar algunas precauciones. Pero a Sofía le costaba trabajo disimular su júbilo, y dio en salir
a la calle con sus mejores atavíos, haciendo gala entre tanta desolación. Lejos de atribuir algún mérito a mi
conducta, Sofía pensaba naturalmente que yo me había quedado con ella por cobarde, pero que no me
faltaron las ganas de cambiarla.
Hoy salió del pueblo la expedición de los maridos engañados, que van en busca del mercader. Ha sido
verdaderamente un triste espectáculo. Los hombres levantaban al cielo los puños, jurando venganza. Las
mujeres iban de luto, lacias y desgreñadas, como plañideras leprosas. El único que se quedó es el famoso
recién casado, por cuya razón se teme. Dando pruebas de un apego maniático, dice que ahora será fiel hasta
que la muerte lo separe de la mujer ennegrecida, ésa que él mismo acabó de estropear a base de ácido
sulfúrico.
Yo no sé la vida que me aguarda al lado de una Sofía quién sabe si necia o si prudente. Por lo pronto,
le van a faltar admiradores. Ahora estamos en una isla verdadera, rodeada de soledad por todas partes.
Antes de irse, los maridos declararon que buscarán hasta el infierno los rastros del estafador. Y realmente,
todos ponían al decirlo una cara de condenados.
Sofía no es tan morena como parece. A la luz de la lámpara, su rostro dormido se va llenando de
reflejos. Como si del sueño le salieran leves, dorados pensamientos de orgullo.14

A. PUEBLOS ANTIGUOS

Corresponde ahora, el estudio del origen del comercio, particularmente respecto de los pueblos
antiguos como Egipto, India, -China, Fenicia, Cartago, Babilonia, Grecia, Roma, ya que la historia
registra una gran actividad comercial, que como veremos en seguida, se rigió por usos y costumbres,
bajo la circunstancia de que, en los sistemas jurídicos de estos pueblos no existió un derecho especial o

14
Texto inédito.
autónomo, propio de la materia mercantil como hoy lo entendemos, sino tan solo normas aisladas
relativas a determinados actos o relaciones comerciales. 15 De cualquier manera, son de gran importancia
las aportaciones de los comerciantes de estos pueblos, al Derecho Mercantil, como el uso del dinero y
de los títulos de crédito, el Código de Hamurabi que estableció normas mercantiles, así como la
aportación de la Lex Rhodia de Iactu —o como dice De Pina Vara, De Lege Rhodia de Iactu—16 por
parte de los fenicios. Sobre estos pueblos antiguos, se puede recurrir a la obra de autores como Jacinto
-Pallares, Toribio Esquivel y Obregón, Óscar Vásquez del Mercado, Faustino Álvarez del Manzano y
Álvarez Ribera, entre otros

1. Egipto

No existe uniformidad en los autores respecto del grado de desarrollo del comercio entre los
egipcios; hay quienes afirman que el comercio fue poco y doméstico y otros sostienen que tuvo un gran
auge nacional e internacional, lo cual en ambos casos es cierto, pues en efecto, en el Egipto de los
primeros tiempos el comercio fue incipiente y local y posteriormente tuvo un gran desarrollo. Como
-señala el autor Óscar Vásquez del Mercado, que aún cuando algunos consideran que la civilización
egipcia no da ninguna aportación al Derecho Mercantil; en virtud de que los egipcios se preocuparon
sobre todo de la agricultura y abandonaron el comercio a los extranjeros, ello como es sabido, debido a
la gran fertilidad de las tierras en torno al Río Nilo. En este pueblo encontramos ciertos antecedentes
que nos hacen pensar que si tuvieron alguna influencia en el desarrollo del Derecho Mercantil. Era fácil
viajar por los valles, ora por agua, ora por tierra. Los comerciantes ocupaban un sitio en las castas
inferiores de la sociedad, al lado de los labradores, industriales, pescadores, pastores, marineros e
intérpretes, aunque por encima de los esclavos. En el estrato superior, se encontraban los sacerdotes y
luego los militares. El mercader favorecía al artesano llevándose su exceso de producción a la próxima
ciudad o aldea y entregándole, al volver, los productos de los vecinos. Desarrollaban mercados a donde
fluían las caravanas.17
Siguiendo al autor español Faustino Álvarez del Manzano y -Álvarez Ribera, en su obra milenaria
“Curso de Derecho Mercantil” estos son los periodos de evolución del comercio en Egipto: -Primero
(hasta el reinado de Psammético), la división de castas, el despotismo de los faraones, la intransigencia
de los sacerdotes y las supersticiones del pueblo eran las causas principales por las que el comercio se
encerrara y fuera exclusivamente interior; segundo (hasta la dominación persa), con el faraón Necor se
adoptó una política de tolerancia y favoreciendo la relación con los extranjeros, destruyen uno de los
obstáculos más importantes que se oponían al comercio, este principia a ser exterior, y a partir de ahí se
extendió hasta las costas del Mediterráneo; tercero (hasta la conquista de Alejandro), el
desenvolvimiento mercantil, que en el periodo anterior inicia, en este se sostiene y hasta puede decirse
que el comercio retrocede por la dominación persa; cuarto (hasta la dominación romana), Alejandro
pretende hacer de Egipto su centro de dominación universal; y si la muerte le sorprendió, los planes de
Alejandro era reunir todas las partes del antiguo mundo por medio del comercio y la nave-gación,
establecer las relaciones directas entre la india y occidente, y consolidar su vasto Imperio por una fusión
y armonía tan completas, que hiciera posible la unión de los intereses materiales. No puede -decirse que
sus planes se frustraron del todo; con la dinastía de los Ptolomeos, elevó la civilización egipcia a su mayor
esplendor; y por lo que hace al comercio, adquirió una importancia marítima colosal; quinto (-hasta la
terminación de aquella edad), el comercio de Egipto no decae, sigue manteniéndose como primera plaza
mercantil del mundo.18
Con relación a estos periodos, por lo que hacer al comercio internacional, Jacinto Pallares refiere
que la envidia o celo de que otros poseyeran los frutos de la cultura egipcia, implantó en los primeros
tiempos un verdadero aislamiento comercial. Diódoro Sículo cuenta que bajo Psamétrico, todo
navegante extranjero que abordaba a puertos egipcios era condenado a muerte o a esclavitud. Solo
posteriormente y poco a poco fueron permitidas algunas vías de comunicación para la importación, pues

15
Cfr. De Pina Vara, Rafael, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 26a. ed., México, Porrúa, 1998, p. 7.
16
Idem, p. 8.
17
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, Contratos Mercantiles, 15a. ed., México, Porrúa, 2008, p. 2.
18
Cfr. Álvarez del Manzano y Álvarez Rivera, Faustino, 2a. ed., Madrid, Edit. Librería General de Victoriano Suárez, 1903, p. 154.
las exportaciones continuaron prohibidas. El rey Sammetico (636 años antes de J. C.), fue el primero
que abrió las puertas egipcias al comercio extranjero y una nueva era de prosperidad y movimiento
mercantil llegó para el Egipto, cuando éste fue conquistado por Alejandro el Grande que incorporó esa
nación al imperio macedónico.19

2. India

La civilización de la India generalmente se considera como la más antigua del mundo. La India
estaba dividida en castas y sub-castas, dentro de las castas existía la de los mercaderes, las subcastas no
podían ejercer el comercio; los mercaderes tenían el derecho de limitar o prohibir la exportación y
gravarla, y que ejercía en el interior el comercio por las vías fluviales y por grandes caminos abiertos al
tráfico, teniendo plazas de depósito en las ciudades donde existían los más notables templos como
Benares, Elora, Ozene, Oudfein, Tágara y Plutana. 20 La India era una zona riquísima: abundaban allí el
oro, las piedras preciosas, las perlas, el acero, las maderas, el algodón, las especias, el azúcar, el marfil
y otros productos que en el Occidente escaseaban. Además de que la India gozaba de una gran red de
caminos, y constituían vías de comunicación de gran importancia sus diversos ríos.
La coexistencia de tantos y tan interesantes elementos tenía que dar como resultado un comercio
extensísimo en la India, lo anterior, permitió que se dieran según los historiadores del comercio, grandes
depósitos mercantiles en la parte septentrional y meridional del país. Esto dio como consecuencia, que
las necesidades de los habitantes de esa época se satisfacían dentro del mismo país, es decir, no había
necesidad de buscar productos en el exterior, más bien los comerciantes en la India esperaban que
llegarán los extranjeros para vender los productos que la tierra de éstos últimos, escaseaban.
Esta próspera cultura, tenía contacto con la mayoría de las grandes civilizaciones, por virtud del
comercio. El comercio exterior de la India por mar, lo hacían principalmente con los árabes; y éstos a
su vez, establecían en los puertos depósitos para surtir a demás países los productos provenientes de la
India, las relaciones de la India con los egipcios subsistió hasta la denominación de Roma.
Cabe mencionar, que en el comercio exterior de la India, cuando se hacía por vía terrestre con los
chinos, habiendo sido la seda , artículo que motivó las relaciones mercantiles y siendo muy importantes
los caminos, por medio de los cuales se comunicaban ambos pueblos. Y tanto por mar como por tierra
tenían una gran relación con los asirios: Babilonia la capital del Imperio Asirio o Babilónico, que fue
una de las ciudades más ricas de la antigüedad; era el depósito comercial de Asia Occidental. Las caravanas
llegaban por un lado hasta la India y por el otro hasta España. Otro dato de gran importancia para el
desarrollo del comercio en la India, fue el conocimiento geográfico que se tenía de sus costas y rutas, lo
que facilitó que muchas y ricas naciones tuvieran acceso a ella.

3. China

La cultura china permite establecer que es un pueblo, cuya civili-zación se pierde en la noche de
los tiempos, pero ocupando siempre un lugar distinguido en la historia de la industria. Por otro lado,
las noticias del comercio de China no son del todo claras, ya que muchas de esas noticias se limitan al
comercio de las telas en especial la seda. 21
Eran dos los puntos con los que se tenía contacto en el tráfico comercial de China, como fueron
Thinay y Linai, no obstante ello, fue tardía aún ya que en el siglo XVI los portugueses fueron los que
trajeron datos de los productos que se comercializaban en China, sin embargo, también sufrió de la lucha
con los persas así que esto dejó muy limitado el comercio de las telas provenientes de China, dejándole
el monopolio de las telas a los persas. La provincia China que cultivaba la seda era Sérica, que con el
dominio persa se llegó a pensar que era una provincia de Persia y hubo una ruptura con el comercio
chino cuando se introdujo a Europa el cultivo de la seda, que esto fue por la época de Justiniano.

4. Babilonia

19
Cfr. Pallares Jacinto, ob. cit., pp. 23 a 25.
20
Idem, p. 27.
21
Cfr. Pallares, Jacinto, ob. cit., p. 27.
 La civilización babilónica, caldeos-asirios, nos muestran un -pueblo ampliamente dedicado al
comercio. En sus instituciones se -encuentran ya los lineamientos de los títulos de crédito, producto
curiosamente de la situación propia de la época, ya que el comercio sobre todo el terrestre, corría grandes
riesgos por los asaltos que sufrían los comerciantes, lo que obligó a que se reunieran para transportarse
en caravanas, pero más que eso a idear la forma de pago sin llevar consigo metálico.
El Código de Hamurabi, del Siglo XX a. C., reguló, entre otros, el préstamo con interés, aun cuando
en forma muy rudimentaria y de curiosa manera, pues consistía en que el acreedor, esto es, quien
prestaba, entregaba semillas al deudor, quien restituía después de la cosecha; el contrato de sociedad, el
depósito de mercancías y el contrato de comisión, etc.22

5. Fenicia

El pueblo fenicio de pescadores, navegante y comerciante por excelencia, estableció las Ciudades
de Tiro, Sidón, Biblos y Berytos y sus principales colonias fueron Gadir (Cádiz), Malaca (Málaga) y
Abdera (Adra). Fueron los fenicios los primeros que establecieron grandes factorías y colonias
mercantiles, fueron ellos los que bosquejaron la noción de corporaciones mercantiles y consulados, pues
formaban comunidades en las ciudades extranjeras para protegerse, y nombraban sujetos o jueces para
sus controversias; fueron ellos los primeros que establecieron un poder político y grandes y numerosas
colonias, no por la conquista, sino por el comercio.23 Los fenicios también introdujeron en España sus
monedas y el uso del alfabeto griego, así como el desarrollo de algunas industrias como la del vidrio y
la de los tintes de las telas. Es necesario observar que en la organización de algunas de estas colonias
era similar a una empresa mercantil, de ahí su nombre de factorías.24
Para que un pueblo tan pequeño pudiera sostener una actividad tan grande y tan extensas relaciones
comerciales, era preciso que su genio emprendedor le sugiriera algún recurso a propósito; y este recurso
fue la fundación de numerosas colonias, además de las mencionadas: Nisibis y Odessa, en los caminos
comerciales que conducían a las comarcas del Eufrates; Tarso en Cicilia y Laodicea en Siria, en los
puntos de partida del comercio interior asiático; Joppe y Alcalon, al mediodía de Fenicia; Filus y Aradus,
en las islas del Golfo Pérsico; Chipre, Rodas, Creta y Cytherea en la parte oriental del Mediterráneo;
Sicilia, Cerdeña, Malta y Belares, hacia el occidente; Tartesia Gades, Malaca e Hispalis, en España; y
Cartago, Utica e Hippona, en las costas septentrionales del África.
Son de admirarse las expediciones y empresas que realizaban los fenicios, incluso fueron tan
sorprendentes que circunnavegaron el África. Eran objeto de este activísimo comercial el oro de la India
y del África interior; la plata, el hierro, el estaño y plomo de España; las piedras preciosas de la India,
las perlas del Golfo Pérsico; el coral de Malta; los granos, el vino y aceite de Siria y Palestina; el
incienso, las drogas y la lana de Arabia; el trigo y el algodón de Egipto; los caballos, las vasijas de cobre
y los esclavos de Armenia, entre otros. Gracias a la importancia y exportación y al tráfico continuo de
estos variados artículos, llegó Fenicia a acumular un gran capital.
La gran aportación de los fenicios en materia mercantil es sin duda la Lex Rhodia de Iactu, más
tarde recogida por el Derecho Romano, consistente en que todos los propietarios de las mercancías
cargadas en un navío, deben contribuir a reparar las pérdidas sufridas por alguno de los propietarios
cuyas mercancías se arrojan, echan al mar para salvar al navío —echazón—, institución que es el
antecedente del actual contrato de avería, 25 que como se sabe, motivó que el emperador Antonino
declarara que así como a él le correspondía sobre la tierra, a la Ley Rodia incumbía el del mar. 26

6. Cartago

22
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 3.
23
Cfr. Pallares, Jacinto. ob. cit., p. 36.
24
Cfr. Pérez de los Reyes, Marco Antonio, Historia del Derecho Mexicano, vol. I, México, Edit. Oxford, 2003, p. 122.
25
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 3.
26
Cfr. Mantilla Molina, Roberto L., ob. cit., p. 4.
 En la costa septentrional de África, se fundó Cartago como colonia de Tiro, es decir, colonia fenicia,
814 años a. C. y muy pronto extendió su comercio y dominación en España, en las Baleares, en Córcega,
en Cerdeña, en Sicilia, Malta y hasta la Gran Bretaña, construyendo puertos, abriendo caminos,
derramando sus galeras por todo el Mediterráneo.27 El engrandecimiento de Cartago comenzó cuando
empieza a decaer Fenicia por la dominación de los persas. Desde entonces, el genio emprendedor de los
cartagineses, libre de muchas trabas, concibió y realizó grandes empresas, elevándose sobre las demás
colonias de aquella costa del continente africano.
Los cartagineses heredaron a los fenicios su vastísimo comercio, y, aunque es cierto que no
extendieron más que éstos sus descubrimientos geográficos, no puede negarse tampoco que los célebres
viajes, tuvieron una importancia extraordinaria para la universalidad del comercio de Cartago, ya que
por todas partes se veían sus factorías y colonias. El comercio de Cartago, tanto de importación como
de exportación, fue inmenso: gracias a él, llegó a ser una de las culturas más ricas y florecientes de la
antigüedad. La posición de Sicilia puso a los cartagineses en contacto con roma, originándose las guerras
púnicas en donde Cartago es destruida 146 años a. C.

7. Grecia

Es difícil reseñar la historia comercial de Grecia, en tiempos remotos, toda vez que no se dispone
de otras fuentes más que los datos que la propia literatura griega nos suministra, estos datos permiten
asegurar que Grecia es deudora de su comercio a Fenicia. Los fenicios, en un principio, eran los que
proveían a los griegos de cuanto necesitaban, así con los productos de su propia industria, como con los
de Etiopía, Arabia, India y otras provincias extranjeras. Los griegos se sacudieron esta dependencia,
dando al comercio en general un impulso decisivo.
Desde el punto de vista mercantil, son dignas de especial mención, las ciudades griegas de Atenas,
Corinto y Rodas. Aunque la industria comercial era considerada deshonrosa y vil, el comercio en
Atenas, que principalmente consistía en granos, llegó, gracias al espíritu de libertad que les animaba
a generarles gran riqueza. Fue más activo el comercio de Corinto, toda vez que la situación especial
de esta ciudad, sobre el istmo de su nombre y entre dos puertos como eran Cenchree al oriente y Leteo
al occidente, así como su -prosperidad manufacturera que hicieron de ella el verdadero centro
mercantil de Grecia. En cuanto a Rodas se le reconoce una ver-dadera potencia naval de aquellos
tiempos, visitando con sus po-derosas escuadras el Mar Egeo, el Mar Negro y hasta las costas de
Sicilia, se hizo célebre en la historia por su marina mercante y sus leyes marítimas.
Los griegos fueron grandes comerciantes, el gran desarrollo que la cultura helénica ya se había
consolidado en el siglo VI a. de C.; lo que los llevó a prestar mayor atención a la navegación y al comercio
que los fenicios venían desarrollando y a participar más activamente en sus relaciones comerciales con
Cartago. Por ello, no es de sorprender precisamente, como resultado de problemas de competencia
comercial, que se entablaron varias guerras entre estos dos pueblos, que culminaron con la colonización
griega en la magna y los establecimientos comerciales en el noroeste de Sicilia, siendo este el punto de
partida para la expansión de la dominación griega por todo el -mundo hasta entonces conocido. 28 Los
griegos tuvieron una poderosa ma-rina, establecieron muchas colonias, formaron confederaciones de
ciudades, fundaron a Bizancio, y por medio de caravanas hicieron también el comercio terrestre. Aunque
confiada a esclavos, la industria se desarrolló entre ellos y su Código marítimo, después de ser adoptado
por los romanos, fue hasta la edad media la ley universal de los mares.29
Los griegos inventaron el préstamo a la gruesa, llamado nauticum foenus, que fue utilizado por los
romanos y que consistía en que el prestamista otorgaba crédito a un naviero exportador, y si el viaje
concluía en feliz arribo, el prestamista recibía un interés elevado, pero si el viaje fracasaba, no tenía el
mutuante derecho a cobrar el importe del mutuo,30 es el antecedente del contrato de seguro.
Cabe señalar que, “el comercio griego recibió un golpe con la guerra del Peloponeso, que concluyó
con el abatimiento de Atenas; se debilitó aún más con la pérdida de la independencia de Grecia, -cuando

27
Cfr. Pallares, Jacinto, ob. cit.,p. 37.
28
Cfr. Quintana Adriano, Elvia Arcelia, ob. cit., pp. 53 y 54.
29
Cfr. Pradier, Fodere, Compendio de Derecho Mercantil, México, Edit. Obregón y Heredia, S. A., 1981, p. 11.
30
Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, ob. cit., p. 4.
pasó a formar parte del imperio Macedónico, por los ejércitos de Roma, casi al mismo tiempo que la
tercer guerra Púnica terminaba con la destrucción de Cartago.”31

8. Roma

Existe consenso doctrinario en el sentido de que en el Derecho Romano, no se distinguió una rama
especial o autónoma del Derecho Mercantil, si bien contó con normas que regularon el comercio,
aduciendo los autores a la supuesta falta de interés o desprecio de los romanos y a la razón, que se
considera válida, de que el pretor tenía facultad para regular la actividad de los comerciantes ya sea
que se le presentaran problemas concretos para resolver en el momento mismo o proveer, mediante
tales disposiciones, conflictos futuros. 32 De acuerdo con la opinión más generalizada, la perfección,
flexibilidad y adaptabilidad del derecho privado romano, merced al ius praetorium u honorarium,
hacía satisfactoria su aplicación a todas las relaciones privadas y, por ende, también a las nacidas del
comercio.33
Ahora bien, aunque algunos autores han sostenido que las normas reguladoras del comercio en el
Derecho Romano se integraban en el Jus civile, más bien correspondían al Jus gentium, porque en los
primeros siglos de Roma, el derecho para ejercer el comercio, aparece como una facultad que se concede
no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los extranjeros que llegaban a Roma o que ahí se
domiciliaban, porque en las relaciones de los ciudadanos con los extranjeros, los romanos no aplicaron
la ley propia o extranjera sino que aplicaron normas comunes que vendrían a constituir una forma de
derecho internacional y formaría uno de los elementos del Jus gentium, que era el conjunto de normas
que los romanos tenían en común con los demás pueblos de la antigüedad. El Jus gentium regulaba las
relaciones económicas y comerciales entre los pueblos mediterráneos.34 Además, en Roma existía un
reconocimiento general de los usos comerciales (bona fides), y gracias al fenómeno conocido como “La
personalidad del derecho”, que consistía en que Roma, al conquistar un pueblo, no le imponía como
obligatorio el Derecho Romano y su procedimiento, sino que respetaba el derecho y procedimiento de
aquel pueblo, y no solo eso, sino que adoptaba las normas nacidas en aquel territorio que veía que podían
ser aplicadas y resolvían un problema propio del pueblo romano. Así fue como el derecho en Roma se
fue enriqueciendo y perfeccionando, tornándose cada día en un derecho universal. 35
Mención especial merece la Lex Rhodia de Jactu, desarrollada por los fenicios, ya que fue recogida
por el Derecho Romano, que como ya se apuntó, es el antecedente del actual contrato de avería.
Asimismo, el Derecho citado estableció las siguientes normas aplicables al comercio: Actio Institoria,
que permitía reclamar al dueño de una negociación mercantil el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el Institor (administrador o gerente); Actio Exercitoria, se daba en contra del dueño de
un buque, para cumplir con las obligaciones contraídas por su capitán (exercitor); Tributoria; Nautucum
foenus, regulaba el préstamo a la gruesa; por ejemplo, aquel cuya exigibilidad está condicionada por el
feliz retorno de un navío, y en el que se conviene un fuerte rédito; Nautae, coupones et stabularii ut
recepota restituan, La obligación que tenían los marinos, posaderos y estableros de custodiar y devolver
el equipaje de los pasajeros; Ley Roída de iactu, regulaba la echazón, y estaba incluida en el Digesto.
Esta ley incorporó las leyes Rhodias, las cuales ya contemplaban la figura de la echazón; Receptum
argentariorum, es la obligación que tiene el banquero frente a un tercero de pagar la deuda de su cliente
y; Liber accepti et depensi, es la contabilidad mercantil.36

B. EDAD MEDIA

31
Cfr. Álvarez del Manzano y Álvarez Rivera, Faustino, ob. cit., p. 72.
32
Cfr. García López, José R. y Rosillo Martínez, Alejandro, Curso de Derecho Mercantil, México, Porrúa, 2003, p. 18.
33
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., p. 7.
34
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 4
35
Cfr. García López José R. y Rosillo Martínez Alejandro, ob. cit., p. 17
36
Idem, pp. 18 y 19.
 Esta etapa de la vida del hombre, denominada Edad Media, ocurre del siglo V al Siglo XV; es
considerada como la primera de cuatro etapas de la evolución del Derecho Mercantil y va hasta el
Código de Napoleón (Girón Tena), que llamaríamos etapa urbana del comerciante individual
especializado en gremios y corporaciones; segunda, etapa fundamentalmente de los Códigos de
Comercio, basados en el acto de comercio, a partir del Código de Napoleón de 1808; tercera, de leyes
y códigos mercantiles estructurados en torno a la actividad de las empresas; la cuarta etapa, aún en
formación y crecimiento, en las que tienden a constituirse nuevas disciplinas adicionales o ajenas al
derecho mercantil, como son el derecho mercantil internacional, el derecho marítimo y el derecho
económico o derecho de la economía, con características propias, distintas y a veces opuestas al
derecho comercial tradicional.37 Indudablemente que esta cuarta etapa se encuentra en plena evolución;
existe la imperiosa necesidad de unificar las reglas que regulan los contratos mercantiles
internacionales y particularmente la unificación de las reglas que regulan el comercio electrónico
internacional, como lo expondré en este trabajo, a más de proponer las reformas legislativas para llevar
a cabo esta tarea.
La Edad Media inicia propiamente con la caída del Imperio Romano de Occidente, cuando
sucumbió ante los pueblos germanos, es decir en el siglo V, año 476 y concluye en el Siglo XV, año
1453 con la caída del Imperio Romano, ahora de Oriente; en su primera etapa, lo que caracteriza a la
Edad Media es entre otros sistemas el feudalismo, que determina la situación del siervo frente al señor
feudal, ya que el primero vivía cautivo y adherido a la tierra en la que producía para el segundo, era una
economía cerrada de autoconsumo, por lo que el trueque y el uso del dinero era mínimo, éste realmente
no se necesitaba en una sociedad con comercio e industria casi nulos. La palabra feudo deriva del
germano febu y significa “rebaño o propiedad” y se entendía como una especie de contrato o concesión
mediante el cual un individuo recibía de manos de su soberano o señor la posesión de tierras y rentas
para administrarlas a su albedrío. Éstas podían ser heredadas a sus sucesores, todo ello a cambio de
guardar fidelidad y de prestar ciertos servicios al otorgante. 38
Sin embargo, el feudalismo poco a poco fue transformándose en un sistema económico capitalista,
la transición continuó hasta el Siglo XVIII; es un proceso propiciado por los grandes descubrimientos y
colonización de tierras, que al igual que las cruzadas y otros elementos tienen que ver con el desarrollo
del comercio. El mercado mundial, el gran saqueo a las colonias recientemente descubiertas y sometidas
—América, África— la monitorización de la economía, el desarrollo de la manufactura irán sentando
las bases del segundo aspecto básico de la acumulación originaria de capital. Proveniente del capital
usurario y, en mayor medida, del capital comercial es precisamente este atesoramiento un requisito
indispensable para el capitalismo debido a que las grandes empresas comerciales, industriales e incluso
las guerras coloniales, así como las invenciones técnicas precisan de sumas poderosas de capital para
luego acrecentarlo. El triple saqueo de Europa a las colonias se realiza en los aspectos esenciales; de
materias primas y metales preciosos, de explotación de mano de obra y comercio de esclavos, de
intercambio desigual. Para ahondar sobre la transición del feudalismo al capitalismo, consulté el libro
de la Prehistoria a la Historia, Tomo I.39
Como lo analizaré a continuación, en la Edad Media, tres fenómenos históricos influyeron en el
desarrollo del comercio y por ende, en el Derecho Mercantil. Fueron las cruzadas, las ferias de occidente
y la participación de la iglesia.40 A lo que también se agregan las bolsas, que eran puntos e reunión de
comerciantes.

1. Desarrollo del comercio

En el desarrollo del comercio durante la Edad Media, convergen varios factores o elementos que
contribuyeron para su resurgimiento y transformación, a saber; la participación de la iglesia, las

37
Cfr. Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, 3a. Reimp., México,
Porrúa, 1999, p. 12.
38
Cfr. Pérez de los Reyes, Marco Antonio, ob. cit., pp. 128 y 129.
39
Cfr. Colmenares Maguaregui, Ismael, Delgado Sánchez, Arturo, Gallo T., Miguel Angel, González Gómez, Francisco y Perea Cortés,
Armando, Recopiladores, De la prehistoria a la Historia, t. I., 4a. ed., México, Edit. Ediciones Quinto Sol, S. A. 1994, p. 141.
40
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 8.
cruzadas, las ferias de occidente, las bolsas y desde luego la formación y fortalecimiento de los gremios
y corporaciones de comerciantes, los consulados y la lex mercatoria. Pasemos al análisis de estos
factores que hicieron renacer y florecer el comercio

a) La Iglesia

En cuanto a la influencia de la iglesia, en el desarrollo del comercio y del derecho mercantil, que
para otros más bien significó una oposición, ya que prohibió el cobro de intereses, al indicar las
excepciones reconoció que el mercado requería del crédito; por otro lado, si contribuyó a tales fines, ya
que la iglesia consideró que los capitales eran susceptibles de producir provechos legítimos si se reunían
determinadas condiciones. Cuando los capitales están sujetos a un riesgo, el Derecho Canónico admitía
una remuneración correspondiente a los riesgos corridos.41 De tal manera que si bien la iglesia prohibió
la usura, ello sirvió también para regular de alguna manera las cuestiones crediticias, sin embargo la
iglesia se ganó la crítica de mantener riqueza muerta. Por otro lado, cabe mencionar al grupo de
comerciantes cristianos europeos, que a decir de Jesús Zamora Pierce, se desarrolló de los siglos VIII al
IX. Presentan los comerciantes características que los individualizan de las otras clases sociales, y que
se acusarán con el transcurso del tiempo. La iglesia ha enseñado que la vida eterna, después de la
muerte, es la que realmente cuenta; el comerciante introduce un sentido laico del tiempo, valorando el
“ahora” en el que realiza sus negocios y se enriquece.42

b) Las Cruzadas

De mucha importancia para la recuperación y el desarrollo del comercio fueron las cruzadas, pues
abrieron las vías de comunicación con el oriente y el general expandieron el comercio por toda Europa.
La primer cruzada 1096-1099, predicada por Urbano II, cuya finalidad fue un movimiento de fe para
liberar el sepulcro de Cristo, en tierra santa suscitaron constantes relaciones entre el Occidente y el
Oriente del Mediterráneo. El comercio se desarrolló gracias a que en las cruzadas, era necesario asegurar
a los ejércitos que marchaban hacia el Oriente de medios de subsistencia, personales y militares, por lo
que se estableció una corriente comercial entre los cristianos de tierra santa y los de Occidente. Para
financiar las Cruzadas, para establecer el comercio, se crearon bancos los que desarrollaron -grandes
operaciones financieras, las que, como es natural, hubieron de ser reglamentadas, surgiendo de esa
manera diversas reglas mercantiles.43
En realidad, si bien las cruzadas tuvieron de origen el rescate de tierra santa de los musulmanes, que
no se logró finalmente, al momento se convirtieron en una ventaja para la expansión de los dominios de
la iglesia en su afán de poder y de riqueza, otros iban por el botín que podían obtener y porque contribuían
al desarrollo del comer-cio de las ciudades italianas de Venecia, Génova y Pisa y tan es así que la tercera
cruzada no tuvo ese objeto sino el de obtener grandes beneficios comerciales, lo cual se acrecentó en la
cuarta cruzada.

c) Las ferias

El impulso que se dio al comercio por las cruzadas y por la inseguridad en el transporte, originó la
creación de las Ferias. La comunicación por tierra era sumamente difícil y con muchos riesgos lo que
orilló a los comerciantes a agruparse para trasladarse de un lugar a otro. 44 En lugares remotos y fechas
previamente convenidas, se celebraban ferias, en donde se reunían grandes comerciantes para la
comercialización de diversas mercaderías y se les procuraba la debida protección; entre las Ferias del

41
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 9.
42
Zamora Pierce, Jesús, Derecho Procesal Mercantil, 5a. ed., México, Edit. Cárdenas Editor y Distribuidor, 1991, p. 5.
43
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar. Ob. Cit. p. 8.
44
Idem, p. 8
medioevo se destacan las de León, Champagne, Francfort, Leipzig y Brujas.45 Estas ferias eran muy
seguras y se protegían a los comerciantes.
De acuerdo con Ismael Colmenares Maguregui, la seguridad en Champagne por ejemplo, consistía
en que el gobernante otorgaba a los comerciantes un salvoconducto para ir y venir a las ferias, quienes
pagaban un impuesto por entrada y por salida y otro por almacenaje de la mercancía. Había otro por las
ventas, y otro llamado de “casilla”. No había oposición a esas tasas, porque eran bien conocidas, fijas y
no muy exorbitantes y en caso de asalto, los comerciantes de la provincia, en cuyo suelo se había
efectuado el asalto, no podían participar en las ferias. 46 En el Derecho Español también se protegió a los
comerciantes; la Ley 4a., título 7o. de la Partida V dispone que “todos los que vengan a las ferias de
estos Reynos o a otro asunto de ellos en cualquier tiempo, sin distinción de cristianos, moros o judíos,
serán salvos y seguros en sus personas, bienes y mercaderías, así en la venida como en su entrada y
vuelta”.
Asimismo, para asegurar que fueran efectivamente un centro de contratación donde se evitase el
engaño y se protegiese al comerciante extranjero, según el autor español Joaquín Garriguez, las ferias
funcionaban bajo una severa disciplina jurisdiccional. Se unificaba en ellas el Derecho aplicable y el
Tribunal que habría de aplicarlo. La exacta ejecución de los contratos celebrados durante la feria se
aseguraba mediante una serie de disposiciones inspiradas en un especial rigor coactivo (rigor
mundinarum): concesión de fuerza ejecutiva a ciertos documentos mercantiles pagaderos en la feria
(executio parata) y procedimientos sumarísimos que llegan a la prisión por deudas (aut solve, aut
mane);47 la rapidez de las transacciones y el crédito caracterizan el jus mundinarum, como derecho
especial que es creado en estas ferias, en donde vieron la luz la quiebra y la letra de cambio como medio
de transportar dinero. El jus mundinarum o derecho de las ferias, pronto se aplicó a la mayoría de las
operaciones comerciales, con lo que viene a complementarse el jus mercatorum. Respecto de las
quiebras, se dice que a la entrada de los caminos se encontraban los banqueros, sentados en bancos, que
hacían las veces de cambistas de monedas y ante quienes se podía depositar dinero, a cambio de un
título de crédito, como un pagaré o una letra de cambio, para ser cobrada en otra plaza, con un socio del
banquero, el cual en caso de llegar a una quiebra hacía precisamente ostentación de su ruina quebrando
su banco. 48
Actualmente, en el mundo se siguen celebrando ferias, en nuestro país generalmente son anuales,
tienen carácter local, regional, nacional e internacional, en donde como antiguamente se comercializan
bienes y servicios, aunque en muchas se agregan espectáculos taurinos, ecuestres, musicales, aéreos y
otros. Por ejemplo, en la ciudad de México se celebran la feria del hogar, la feria de la computación y
electrónica, la feria del zapato, la feria de las flores y la feria del mole, por citar algunas; en el interior de
la república destaca la feria de San Marcos de Aguascalientes. En mi opinión, la celebración de estas
ferias obedece a varios factores, como son el hecho de que fabricantes, distribuidores e intermediarios,
esperando elevar sus ingresos, se dan ocasión para ofrecer a la venta bienes y servicios novedosos en un
gran número y variedad de calidades, que resulta atractiva para los consumidores y éstos, a su vez, esperan
promociones y ofertas para satisfacer sus necesidades consumistas, lo cual representa también ingresos
para el Estado por las contribuciones que se recaudan.

d) Las Bolsas

El autor Joaquín Garriguez, señala que otro punto de reunión de los comerciantes eran las Bolsas,
en un día y lugar determinados, para concluir sus negocios y tratar de los asuntos que interesaban a su
profesión. Estos lugares de contratación estaban en las grandes ciudades mercantiles del norte de
Italia, en las cuales desde el siglo XII se desarrollaba una especie de tráfico bursátil vinculado a las
mesas de los cambistas y banqueros. Pero la organización moderna de las Bolsas arranca del siglo

45
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., pp. 8 y 9.
46
Cfr. ob. cit., p. 152.
47
Garriguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil II, 9a. ed., 2a. Reimpresión, México, Porrúa, 1998, p. 55
48
Cfr. Pérez de los Reyes, Marco Antonio, ob. cit., pp. 134 y 135.
XVI. En Londres se construye la Bolsa el año 1570, y un año después, la Lonja de Barcelona se convierte
en una verdadera casa de contratación.49

e) Gremios y corporaciones de comerciantes

Como consecuencia de las invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en su

actividad comercial, que prácticamente queda suprimida, pues el comercio reduce tan sólo a
intercambios entre las personas de un mismo lugar, es decir, de un mismo centro urbano o de una
población rural, personas que se concretan únicamente a tratar de satisfacer sus propias necesidades, es
el feuda-lismo en todo su esplendor. Esta situación subsiste hasta el Siglo XI, en que surgen grandes
centros industriales y comerciales en las ciudades -Italianas de Génova, Venecia, Amalfi, Florencia,
Milán y Bologna y otros países como Bélgica en las ciudades de Bruselas, Brujas y Amberes, Holanda
en la -Ciudad de Ámsterdam, en Francia en las Ciudades de Marsella y Lyon, en España en las ciudades
de Barcelona, Sevilla, Burgos y Bilbao.50
Por cuanto a la regulación jurídica de la actividad comercial, que se mantuvo hasta el resurgimiento
del comercio, cabe comentar que el Derecho Romano sobrevivió a la caída del imperio, gracias al
sis-tema de la personalidad de las leyes. Los reyes bárbaros hicieron redactar la costumbre jurídica de
sus pueblos, leges barbarorum, aplicable a los conquistadores, y además hicieron componer, para sus
súbditos romanos, colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano,51 sin embargo, las normas
mercantiles de este derecho, ya no resultaban adecuadas para regular la actividad comercial y dejaron
de tener vigencia y tampoco eran suficientes ni adecuadas las del derecho germano, que en materia
procesal basaban la demostración de los medios de prueba con base en cuestiones divinas, como
juramento de purificación y juicio de Dios, es decir, en tanto que el derecho romano tendió a resolver
la litis mediante la convicción del juez, los germanos entregaron el resultado del proceso a la
intervención divina. 52
Aunado a lo anterior, la falta de poder coactivo de los estados -que incidía en la falta de certeza y
seguridad jurídica en las relaciones comerciales, motivó que se formaran gremios y corporaciones
integrados por individuos dedicados a la misma profesión u oficio, los que tenían como objeto la defensa
de sus intereses y entre ellas surgen los de los comerciantes, adoptando la denominación de Universidad
de Mercaderes —universitates mercatorum—; principalmente en las florecientes ciudades medievales
italianas, los que con el tiempo crean sus propios cuerpos de normas denominados estatutos, así como sus
propios tribunales para dirimir sus controversias. Los gremios y -corporaciones de mercaderes surgen
en las ciudades comerciales italianas: Amalfi, Venecia, en los Siglos X y XI; Pisa y Génova, en el Siglo
XII; Siena, Milán y Bolonia, durante los Siglos XII y XIII y, en esta última centuria, en Florencia, la
más importante plaza bancaria europea -durante muchos siglos.53 Los consulados son los órganos de
impartición de justicia de las corporaciones, en donde por cierto se matriculaba a los comerciantes, para
que pudieran forman parte de éstas.
Así nace el Derecho Mercantil, por la fuerza de la costumbre vertida en los estatutos, que no solo
contenían normas adjetivas, sino también sustantivas naciendo además el Derecho Procesal Mercantil.
Los tribunales mercantiles administraban justicia sin formalidad alguna (sine strepitu et figura iudicii),
siguiendo las reglas de la equidad (ex bono et aequ).54

2. Lex Mercatoria

La práctica del comercio y la solución de las controversias por parte de los mercaderes reunidos en
gremios y corporaciones, va creando un conjunto de normas de origen consuetudinario, así como los

49
Ob. cit., p. 55.
50
Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., pp. 6 y 7.
51
Cfr. Zamora Pierce, Jesús, ob. cit., p. 2.
52
Idem, ob. cit., p. 3.
53
Cfr. Barrera Graf, Jorge, ob. cit., p. 13.
54
Cfr. Zamora Pierce, Jesús, ob. cit., p. 7.
consulados encargados de dirimir las controversias, convirtiéndose éstos en verdaderos tribunales, que
administran justicia sin sujetarse a formalidad alguna y dictan sus sentencias con base en usos y
costumbres que son generalmente aceptados, pero no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran
por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble practica
estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras colecciones de normas de Derecho
mercantil, en las que está el origen de éste como sistema autónomo y separado del Derecho civil. 55
Estas normas consuetudinarias y las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron
recopiladas en forma más o menos sistemática, llegando a constituir verdaderos ordenamientos
mercantiles de la época.56 Se dice que a fines del Siglo XI, se produce la llamada Revolución Comercial,
cuyos protagonistas principales, los -mercaderes —mercatores—, formarán una nueva clase social, cuya
actividad va a ser protegida por los monarcas y por la nobleza.57
Las recopilaciones de las normas consuetudinarias y las decisiones de los tribunales, formaron los
siguientes estatutos u ordenanzas: Consulado del Mar del siglo XIII.- Recopiló las resoluciones dictadas
por el Consulado de Barcelona, aplicado por largos años en los puertos del Mediterráneo occidental;
Roles de Olerón.- Del Siglo XIV, recogieron las decisiones de los tribunales de la Isla de Olerón sobre
comercio marítimo en la costa atlántica francesa, las sentencias se registraban en rollos de pergamino
de ahí el nombre de roles o rooles; Leyes de Wisby.- Del Siglo XV regulaban el comercio en el Mar
Báltico y en el Mar del Norte, que son una adaptación o traducción de los Rooles; Las Actas de las
asambleas de la Liga Hanseática.- Contenían la legislación de las ciudades alemanas, de aplicación en
el Mar del Norte; Capitulare nauticum (Venecia, 1255); Código de Costumbres de Tortosa; Las
entidades medievales crearon los estatutos: Consuetudini de Génova (1056); Constitutum usus de Pisa
(1161); Liber consuetudinum de Milán (1216) y; Tabla Amalfitana (siglos XII y XIV); en España:
Consulado del Mar de Barcelona (Siglo XIII); Fuero Real; Código de las Siete Partidas(1348);
Ordenanzas de -Alcalá (1348); Ordenanzas de Burgos (1494).
Con base en los estatutos de las corporaciones, la fuerza de la costumbre y la jurisprudencia de los
tribunales de comercio de los mercaderes, se crea e impone la Lex Mercatoria, que se convierte en un
derecho obligatorio internacional, con prevalencia inclusive sobre el Derecho Romano, tan es así que
en Inglaterra, ésta se incorpora al common law, por virtud de la “Carta Mercatoria” del año 1303, que
por cierto, concedió privilegios a los mercaderes con exenciones de impuestos; situación y condición
que en gran parte ha persistido como común denominador en la mayoría de la culturas y en este caso,
como ejemplo tenemos que, en materia de impartición de justicia, el Estatuto de Saple de 1353, impuso
a las ciudades que comerciaban con productos principales, el establecimiento de cortes de justicia en los
que, en lugar de aplicar el common law, se aplicaba la Lex Mercatoria, que era el derecho aplicable a
los contratos mercan-tiles, independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de las partes.
Debo indicar aquí que el Estatuto de Saple, es un conjunto de reglas relativas a normar las prácticas
comerciales por medio de contratos mercantiles internacionales. El origen de este término se encuentra en
la Edad Media, se utilizaba para designar los ordenamientos que regían a algunas ciudades y reinos de esa
época.58
Indudablemente que el derecho mercantil nació como un derecho de clase, de carácter subjetivo,
pues las normas solo aplicaban a quienes pertenecían a los gremios o corporaciones, ya que debían
matricularse; sin embargo, como lo apunta Mantilla Molina, desde un principio de introdujo como
elemento objetivo al comercio, pues a la jurisdicción mercantil no se sometían sino los casos que tenían
conexión con el comercio ratione mercaturae; así, ni los tribunales mercantiles eran competentes, ni
aplicable el derecho comercial, por la mera circunstancia de tratarse de un agremiado, si no se tenía
también el dato de la mercantilidad de la relación contemplada; pronto se consideró que quienes de
hecho ejercían el comercio, aún cuando no hubieren ingresado en el correspondiente gremio, estaban

55
Cfr. Uría, Rodrigo, Derecho Mercantil, 20a. ed., Madrid, Edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., 1977, p. 4.
56
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., p. 8.
57
Cfr. Pérez Bustamante, Rogelio, Historia del Derecho Español. Fuentes del Derecho, Madrid, Edit. Dykinson, 1997, p. 227.
58
Cfr. Feldestein de Cárdenas, Sara, Los Principios del Derecho Contractual Internacional, 3a. ed., México-Argentina, Edit. Ángel Editor,
2002, p. 189.
sometidos a la jurisdicción de sus tribunales —los tribunales consulares— y a las normas de sus
estatutos.59

C. PUEBLOS MODERNOS

En la época moderna, se suscitaron diversos acontecimientos que hacen transformar el comercio del
medioevo: El descubrimiento de América provocó un cambio fundamental en el comercio, ya que se
desplazó de los pueblos ubicados en el Mediterráneo a los ubicados más allá del Océano, es decir, del
viejo continente al nuevo continente. La supremacía comercial de los países mediterráneos,
principalmente Italia, pasa a las naciones occidentales, España, Francia, Inglaterra, Portugal, quienes se
encuentran en mejor posición geográfica para traficar con el nuevo mundo. Poco antes, en 1438, el paso
hacia las Indias Orientales, por el Cabo de Buena Esperanza, influye también para ese desplazamiento
y sobre todo en 1453, la caída del Imperio Romano de Oriente, Constantinopla conquistada por los
turcos, implica una supresión del comercio de Italia con el Oriente y en particular Venecia. La fisonomía
de las propias ferias cambia, ya que no se trata de ferias en las que se cambian mercancías como en las
de la Edad Media, sino que en ellas se ajustan cuentas entre banqueros, originándose así la operación de
compensación. 60
Según Mantilla Molina, aunque todavía a fines del Siglo XVI se publica en Ruán una compilación
privada, el Guidon de la Mer (Gallardete del Mar), de especial importancia para el seguro marítimo,
pronto la -actividad creadora de normas jurídicas es reasumida en su integridad por el Estado, al
preocuparse por dictar leyes adecuadas al comercio.61
Ya para los Siglos XVII y XVIII, las corporaciones de mercaderes van perdiendo fuerza, pues con
el advenimiento de los estados nacionales, los monarcas asumen el control de la política económica,
nace el proteccionismo mercantilista y el Estado-empresario. A la llegada de la revolución industrial,
desaparecen las corporaciones mercantiles, la Lex Mercatoria pierde fuerza y se incorpora de alguna
manera a los códigos de comercio de los estados, las costumbres no son ya la fuente primordial de las
obligaciones mercantiles y la -figura del industrial opaca a la del mercader o comerciante, que es
-relevada a segundo término.
Las corporaciones de comerciantes fueron suprimidas por edicto de 1776, dictado por Roberto
Turgot, secretario de finanzas de Luis XVI, por considerarlas contrarias al derecho natural y a la libertad
de cada quien de trabajar como lo desee y lo proclama la libertad de comercio y de artes manuales;
aunque las corporaciones fueron resta-blecidas poco después, las ideas libertarias de la Revolución
Francesa de 1789, hacen que sean suprimidas por ser consideradas contrarias a las libertades de
comercio y de industria. Aquí es necesario comentar que las ideas de los enciclopedistas giraban en
torno a las libertades del hombre.
Asimismo, las ordenanzas de Colbert de 1673, que regularon el comercio terrestre y las de 1681,
que regularon el comercio marítimo, cuya aplicación prácticamente fue local y fueron objeto de
modificaciones, con el tiempo resultaron insuficientes para regular el comercio en Francia, lo que no les
resta el mérito de ser la base para la formulación del Código de Comercio Francés de 1807, también
conocido como Código de Napoleón y que entro en vigor en 1808.
Pero veamos cómo fueron asumiendo las naciones el control del comercio, con base en las obras de
los autores Jacinto Pallares y Faustino Álvarez del Manzano.

1. Portugal

La situación de este país en el extremo occidental del continente europeo y con magníficos puertos
en el Océano Atlántico, el carácter emprendedor de sus habitantes, el genio extraordinario de algunos,
la sabiduría y la discreción de sus reyes y la influencia de la iglesia católica, protectora siempre del

59
Cfr. ob. cit., p. 6.
60
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., pp. 10 y 11 y 12.
61
Mantilla Molina, Roberto L., ob. cit., p. 7.
verdadero progreso, fueron, entre otras, las causas que especialmente determinaron en la Edad -Moderna
el engrandecimiento y la prosperidad de Portugal. 62
En efecto, Portugal tomó la iniciativa de los descubrimientos marí-timos, habiendo hecho el viaje de
circunvalación del África, en -donde el atrevido navegante Vasco de Gama quien conquistó las primeras
posiciones que tuvieron los portugueses en oriente, las cuales con el transcurso del tiempo se
convirtieron en un gran éxito y extensión, fundándose un virreinato gobernado en un principio por
estadistas notables como Albuquerque. Estas posesiones, conquistadas en luchas con los naturales y con
los árabes, auxiliados por los genoveses, cuyo comercio intermediario con la india se los arrebató
Portugal, reduciéndolos a simples piratas, comprendían Sofala, Monopotapa, Mozambique, Quiloa,
Melindre y la isla de Socotora en la costa sudoeste de África; las islas de Ormuz, Bahrein, en el golfo
Pérsico dependientes de Goal, en la Arabia; en el Indostaní desde el Golfo de Camboya hasta el cabo de
Comorin, incluida la isla de -Ceilan; en las demás costas del Indostaní, Málaca, Negapatan y Meliapur;
en las islas de sonda, eran dueños de todas las Malucas; en China adqui-rieron la isla de Macaco, y en
el Japón tuvieron al principio factorías y posesiones que perdieron más tarde por sus desmanes y
violencias, obligando al emperador a arrojarlos del imperio y a imponerles crueles castigos.
Con semejantes posesiones se hicieron dueños los portugueses, durante casi un siglo, desde 1500
hasta la guerra de Holanda, del comercio de aquellos países con Europa y del comercio intermediario
entre dichas islas, África, China, Japón y el interior de Asia. El comercio era libre para todo portugués,
pero existían grandes reservas y regulaciones por parte del Estado, convirtiéndose en un monopolio
legítimo por parte del gobierno, con cierta razón ya que el estado era quien había sufragado todos los
gastos de descubrimiento de nuevas rutas o vías y conquista de posesiones.
Por desgracia, el clero católico empezó a diezmar a estas islas por medio de las crueldades
inquisitorias, y la unión de España y Portugal, se reflejó en el descuido de estas conquistas. Lo anterior,
generó que con el devenir del tiempo fueran cedidas a los holandeses, dirigiéndose desde entonces todos
sus esfuerzos a la colonización del Nuevo Mundo en este caso Brasil.
Esta inmensa posesión (Brasil) fue descubierta casualmente por Cabral en el año de 1500, cuando
navegando hacia las Indias fue arrojado por una tempestad a las costas de una tierra desconocida, cuyos
bosques vírgenes los designó como Brasil, tomando posesión de ella en nombre de la corona de Portugal.
Portugal tenía comercio con posesiones de Asia, África y América. Lisboa era el centro único de
comercio de Portugal. Se caracterizaron por tener una fuerza marítima tanto mercante como militar
impresionante, es un claro ejemplo de esto la denominada escuadra invencible; tenían cerca de 50
buques en la pesca de Terranova. Sin embargo, con la dominación española vino la decadencia de
Portugal, pues Felipe II, cerró el puerto de Lisboa, incorporó la marina portuguesa a la española, más
tarde se adjudicó Brasil y de su grandiosidad sólo son recuerdos de glorias pasadas.63

2. España

Las grandes conquistas de España por toda América, abrieron un inmenso campo al comercio
español, se lanzó un frenesí de campañas mineras en el Nuevo Mundo. Asimismo, el gran Felipe II en
1580 se apoderó de Portugal y no fue hasta 1640, que bajo el reinado de Felipe IV se volvió a declarar
independiente, estuvo a la dominación española. La soberanía de los monarcas de España en el
transcurso de estos setenta años, fue tan absoluta, que en la Corte de Madrid se centralizó en todos sus
ramos la administración pública del antiguo territorio portugués y de sus florecientes posesiones, La
preponderancia mercantil de Portugal, que al tiempo de la conquista se encontraba en su mayor
esplendor, pasó, por consiguiente, a España. 64 De este lado, la historia del comercio en México durante
el gobierno colonial, es la historia del comercio español con todas sus posesiones exteriores.
Pero como ocurrió con otros países a lo largo de la historia y como España no pudo ser la excepción,
al consumarse con la toma de Granada la reconquista del territorio español, este perdió todas sus fuentes
de riqueza porque la expulsión de árabes y judíos, razas ambas industriosas activas, y el predominio de

62
Cfr. Álvarez del Manzano, Faustino y Álvarez Rivera, ob. cit., p. 287.
63
Cfr. Pallares, Jacinto, ob. cit., pp. 70 y 71.
64
Cfr. Álvarez del Manzano, Faustino y Álvarez Rivera, ob. cit., p. 292.
una nobleza enemiga del trabajo y del tráfico y de un clero numeroso que tenía en sus manos amortizada
la riqueza pública, redujo a la nación española a la más rápida decadencia.
Nada tiene de extraño que a pesar de ser España la señora del Nuevo Mundo como poseedora de la
Nueva España o México, Chile, Nueva Granada, Orinoco, Río de la Plata, Perú, Santo Domingo, Cuba,
Jamaica, Puerto Rico, Las Floridas, algunas otras islas en las Antillas, y en Asia las Filipinas, las
Marianas y las Carolinas; su ruina quedo consumada no obstante de los inmensos tesoros en metal que
pasaban de estos territorios a España. Durante la guerra que sostuvo con Francia, Inglaterra y Holanda,
estas tres naciones favorecidas por Portugal, se hicieron señoras de ese comercio por medio del
contrabando no solo con la tolerancia, sino con la complicidad del -Gabinete de Madrid, que conocía
muy bien que no podía evitarlo, pues -España no podía abastecer a sus colonias; 65 Así, poco a poco
España fue perdiendo la posesión de sus inmensas colonias

3. Holanda

Los países bajos —llamados así por su poca elevación sobre el nivel del mar— cuya actividad
comercial era muy prospera, tenían su centro en las ciudades de Brujas primero y Amberes después.
Muchas de las provincias holandesas estaban en el dominio de la corona española encabezada por el rey
Felipe II, sin embargo, por fortuna las provincias septentrionales de los Países Bajos escaparon a este
sombrío panorama, y se unieron con las Siete Provincias, 66 más tarde se le llamó Holanda y la ciudad
de Ámsterdam se convirtió en el centro del comercio substituyendo a Amberes.
Sus flotas llegaban a Lisboa, dueña entonces del comercio de la India, para repartir en el Norte de
Europa los productos de aquella región. Sin olvidar que España en la época de sus dominios en Portugal,
combatió y prohibió ese comercio con Holanda y ésta se vio obligada a buscar una vía directa a la India.
El azar favoreció sus deseos pues Cornelio Houtman ofreció sus servicios a cambio de su libertad. Este
atrevido navegante, evitando la ruta seguida por los portugueses, abordó la costa septentrional de Java
en 1596, abriendo un sendero que permitió a los holandeses invadir los dominios orientales de Portugal.
A esta primer campaña le siguió una segunda, pero de mayor importancia, preparada por la misma
sociedad, pero unida a otra, compuesta de una escuadrilla de ocho buques y comandada por dos
experimentados marinos, la cual, obtuvo un éxito superior al anterior, así, el interés comercial y el
entusiasmo de los holandeses, generaron nuevas sociedades mercantiles, armando buques con destino a
los mares de la India. Estos felices resultados hicieron que las compañías se multiplicaran y los viajes
se volvieran más frecuentes, y que la influencia comercial de los holandeses en la India llegara a adquirir
proporciones extraordinarias.
Pero obrando estas sociedades independientes unas de las otras, generaron que las fuerzas se
dividieran, la competencia era inevitable, además de los perjuicios que esto le traía al comercio holandés,
por eso, a petición de los Estados Generales de Holanda, todas ellas se fundieron en una dotada por el
gobierno de considerables privilegios; tal fue la célebre Compañía Holandesa de las Indias Orientales,
dos expediciones enviadas por la Compañía se apoderaron de parte de las Malucas; alianzas hábilmente
contraídas le facilitaron el establecimiento de factorías y de fuertes en las costas de Malabar y de
Coromandel y en la isla de Ceilán; habiendo ocupado a Java el comandante en jefe de las posesiones
holandesas, se edificó la ciudad de Bratavia sobre las ruinas de Jacatra; y desde entonces, Holanda
extendió rápidamente su dominación por casi todas las comarcas indias, llegando a ser sus posesiones
territoriales en aquel país mucho más considerables de los que había sido en su tiempo la de los
portugueses primero, y la de los españoles después. El gobierno de este vasto imperio estaba a cargo de
un gobernador general residente en la ciudad de Batavia, organización que revestía un carácter
esencialmente mercantil, por eso, el comercio estaba bajo la vigilancia y protección inmediata del
gobierno.
El Nuevo Mundo, como se podía esperar, llamó también la atención de los Países Bajos; y Amberes
antes y después Ámsterdam, fueron los puertos de donde salían las expediciones al Océano Atlántico, y
las plazas mercantiles de donde se importaban las mercaderías de aquellas comarcas. Por las mismas
razones por las que se creó la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales.

65
Cfr. Pallares, Jacinto, ob. cit., pp. 74 y 75.
66
Estas provincias fueron Holanda, Zelanda, Güeldres, Groninga, Utrecht, Over-Issel y Frisia y constituyeron una confederación.
 En suma, este país, por medio de sus poderosas compañías en las Indias, sostuvo relaciones
marítimas con Oriente y Occidente, consiguió un comercio propio y, aumentando de día en día la
importación y exportación de los más variados productos, llegó a ser el depósito de Europa, figurando la
ciudad de Ámsterdam como centro principal de tan animado tráfico. Los pueblos europeos, tuvieron
que doblarse ante la supremacía mercantil de Holanda: consumada la ruina de la Liga hanseática, 67 con
facilidad extendieron los holandeses su comercio por Rusia, Polonia, Estados Escandinavos, Inglaterra,
Alemania, Italia y países de Levante, Francia y hasta España y Portugal, a pesar del riguroso
exclusivismo que en sus legislaciones dominaba.
En Rusia, gozó la República Holandesa de grandes inmunidades comerciales, enviando todos los
años de treinta a cuarenta navíos al puerto de Arkhángel, primera plaza mercantil de aquel vasto
territorio; gracias a sus relaciones con Polonia, fue Holanda el depósito más importante de granos en
Europa; en los Estados Escandinavos pasó a los holandeses la inmensa preponderancia que habían tenido
los hanseáticos, fue tan considerable el tráfico que la pequeña república sostuvo con Inglaterra, que el
comercio inglés hasta la mitad del siglo XVII, marchó a remolque de las provincias unidas, cuyos
numerosos buques cargaban en los puertos de aquel reino cobre, estaño, plomo, carbón de piedra, salitre,
hilos de lana, paños, telas de algodón, -entre otros productos.
En Alemania, la dominación mercantil de los holandeses fue absoluta en las fértiles riveras del Rhin,
haciéndose ascender a mil trescientos el número de barcos que por este río subían y que cargaban
distintos artículos, constituyendo la madera en primer término y después el vino del Rhin y del Mosella
los principales negocios del activo comercio Rhenano; aunque no por medios lícitos, la República
holandesa dominó en el mediterráneo logrando así sostener un importante tráfico con Italia y países de
Levante, estableciendo en Smirna su centro comercial, e importando de aquellas regiones seda, algodón,
cordobán, goma, esponjas, anís y frutos.
En Francia ejerció también Holanda la supremacía mercantil -hasta los tiempos de Luis XIV,
recibiéndose en Ámsterdam los vinos, aceites, productos coloniales y manufacturas francesas, y
efectuándose los cambios principalmente en la Rochella primero y después del advenimiento de los
Borbónes en Burdeos.
En España, también se aprecia la influencia de los holandeses, los cuales, lograron eludir en cuanto
era posible, las medidas restrictivas adoptadas por Felipe II acogiéndose a un pabellón extranjero, y
cuando, después de la paz de Westfalia se levantaron las -prohibiciones, el comercio holandés en la
península empujó fácilmente la de los demás estados, siguiendo Cádiz, Sevilla, Malaga, Alicante y
Bilbao. Estas eran las principales plazas donde se verificaba el tráfico de los productos del reino y
colonias, que constituían el comercio más productivo para Holanda en sus tiempos de mayor
prosperidad.

4. Inglaterra

Al tratar a Fenicia como uno de los principales pueblos comerciantes en la edad antigua, se ha dicho,
que por sus extensas relaciones comerciales y por su inmenso poder de sus numerosísimas colonias
había merecido el dictado de Inglaterra de la Antigüedad, y es claro que tal calificativo se aplicó al
pueblo fenicio para ponderar su extraordinaria importancia en la esfera del comercio. Lo anterior, toda
vez que la nación inglesa, es la más viva encarnación del -espíritu de empresa. Sin embargo, por distintas
causas a fines de la edad media, el comercio de Inglaterra se encontraba en manos de los extranjeros, en
particular, de las ciudades hanseáticas, que aunque en decadencia progresiva, ejercieron un monopolio
hasta los últimos tiempos del siglo XVI; y es preciso llegar al reinado de Isabel I de Inglaterra para ver
al pueblo inglés con una posición independiente.
Cabe señalar que en Inglaterra destacan tres periodos en la edad moderna, vinculados con el tráfico
mercantil, a saber: El primero, hasta el acta de navegación de Cromwell; el segundo, hasta la revolución
de 1688; y el tercero, hasta que se emancipa América del Norte. En el primer periodo, hay que considerar
tres grandes -hechos, con sus respectivas consecuencias y que fueron: El abatimiento de la liga
hanseática; la pérdida de la armada invencible, y; la incorporación de Irlanda a Inglaterra.

67
La liga Hanseática o Hansa, fue una federación de ciudades del norte de Alemania y de comunidades de comerciantes alemanes en el mar
Báltico, los Países Bajos, Noruega e Inglaterra.
 Las consecuencias pueden reducirse a la aparición del comercio inglés con vida propia y a la
organización de expediciones marítimas con objeto de fundar colonias en Oriente y Occidente. El
abatimiento de la liga hanseática produjo como resultado la emancipación mercantil en el interior del
reino. La pérdida de la Armada invencible, facilitó a los ingleses el imperio de los mares, fue la causa
principal de su libertad exterior. La incorporación de Escocia a Inglaterra robusteció la marina británica
considerablemente. Gracias a esta independencia, se comprende que Inglaterra pensara en la conquista
y dominación colonial. Para conseguirlas en Oriente, se hicieron algunas tentativas en el reinado de
Isabel, en forma similar como cuando a los holandeses, se prohibió a los ingleses en época de Felipe II
tomar las mercaderías de las Indias en el puerto de Lisboa, y éstos se propusieron ir a buscar a las Indias;
aunque el camino ya se encontraba trazado. Con este motivo, la sociedad de los mercaderes de Londres
trafica con las Indias Orientales, a la que se concedió por quince años, el privilegio del comercio
exclusivo de los países situados al otro lado del cabo de Buena Esperanza hasta el estrecho de
Magallanes.
El hecho dominante y característico del segundo periodo que comienza con el acta de navegación y
concluye con la revolución de 1688 es el acta misma; y su consecuencia el extraordinario incremento
del poder marítimo de Inglaterra, y por lo tanto, la multiplicación de sus posesiones en la India y de sus
colonias en América. Quebrantada la marina de España con el abatimiento de la Armada Invencible,
sólo Holanda que había llegado al límite de su apogeo era para los ingleses una temible rival. Como
elemento principal de la prosperidad de Inglaterra comprendió que serían inútiles cuantos esfuerzos
hiciesen mientras conservara Holanda la influencia universal que debía a su poder marítimo; y con
objeto precisamente de abatirle, el 9 de octubre se decretó el Acta de Navegación de 1651, que con
algunas modificaciones la confirmó Carlos II el 26 de mayo de 1660, este documento pretendía en
general que la marina inglesa tuviera el monopolio del comercio marítimo, mediante prohibiciones
absolutas en ciertos casos y fuertes tasas en otros, sobre la navegación extranjera, y en particular
contrarrestar la fuerza de la marina Holandesa, lo cual, produjo los resultados deseados, como lo prueba
la rigurosa restricción de estas medidas.
A Holanda no podía ocultársele la intención de Cromwell, de que el acta reflejaba los perjuicios que
se le habrían de ocasionar de cumplirse al pie de la letra las disposiciones restrictivas; comprendiendo
que llevadas las cosas a este extremo únicamente por la fuerza era posible decidir de la supremacía de
los dos pueblos rivales, presentándose entre holandeses e ingleses la guerra marítima más encarnizada
de que habla la historia, y declarado a favor de los ingleses el triunfo, como consecuencia de ello, la
decadencia de Holanda, al mismo tiempo que se iniciaba un desenvolvimiento extraordinario en la
potencia marítima y comercial de Inglaterra.
Restablecida la paz, gracias a Cromwell, y robustecido el poder marítimo de Inglaterra las cosas
cambian de aspecto, observándose la renovación de la Compañía inglesa y confirmada más tarde por
Carlos II, la cual, progresaba lentamente; pero la alianza de los ingleses con Persia a quienes ayudaron
en la conquista de Ormuz que se encontraba en poder de Portugal, generó para Inglaterra la adqui-sición
de productos de gran valor, como fueron la lana, seda, perlas y brocados de oro entre otros; es decir, se
aumentó su importancia comercial en aquella zona; y si bien el Parlamento por el -sentimiento nacional
de tener un monopolio comercial marítimo concedió privilegio a una nueva sociedad en 1702, que se
fundió en una sola con el nombre de Compañía Reunidas de mercaderes Ingleses para el comercio de
las Indias Orientales. Sin olvidar que en América del Norte durante este segundo periodo se agregaron
las colonias de Nueva Inglaterra en donde se fundaron los establecimientos de -Nueva York, Nueva
Jersey y Pensilvania.
Durante el tercer periodo, que parte de la revolución de 1688 y se extiende hasta la emancipación
de América del Norte y final de la edad moderna, varios hechos influyeron en el comercio inglés, entre
los cuales se distinguieron: Revolución de 1688; la paz de Utrecht; el desarrollo de la industria
manufacturera y; creación del banco. Como consecuencia de los hechos que han quedado mencionados,
surgió un aumento de las operaciones mercantiles en todos sus ramos, en los continentes asiático,
americano y europeo llegando a ser Londres el gran mercado del mundo.
Al principio, la revolución inglesa en tiempos de Carlos I, que fue condenado a muerte por el
Parlamento y decapitado, sucediéndole, en clase de protector de la república Oliverio Cromwell; y
sucediéndole al morir Carlos II, que empezó su reinado con sangrientas reacciones, siendo denotar como
uno de los acontecimientos célebres el famoso bill del Habeas. Posteriormente, le sucedió su hermano
Jacobo II, destacando la sublevación que surgió en la nación, al tenerse como propósito el restablecer el
catolicismo. En cuanto a la industria en general, el “Bill” de derechos dio libertad y seguridad al
ciudadano y la actividad inglesa fue más fecunda y productiva, y tocante al comercio, en época de
Guillermo III se siguió una política no de gabinete como en los demás Estados de Europa sino nacional, en
armonía con los intereses mercantiles del país. Contra las pretensiones de Luis XIV que aspiraba a
establecer un gobierno monárquico universal se formó la gran alianza, o liga de los pueblos europeos.
Por otra parte, fortalecida la industria inglesa y extendidas por Oriente y Occidente sus colonias, fue
el comercio el complemento de las demás industrias, siendo claro que el desarrollo de éstas, tenía que
rendir sus dividendos en la actividad de los ingreses, por eso, el gobierno procuró desarrollarlas
fijándose principalmente en las manufactureras, la industria de la lana, la del lino, la de la sed, algodón,
metalúrgica.
Cabe mencionar que con la aparición del Banco de Inglaterra por acta del Parlamento de 1708 se
completó la estrategia económica para el desarrollo del crédito, toda vez que aumentaba el capital en
circulación, se iban satisfaciendo las aspiraciones del pueblo inglés y la supremacía marítima y
comercial. En cuanto toca a los resultados de los acontecimientos históricos, especialmente con relación
al comercio que en Asia, América y Europa, desplegó una actividad sin límites y adquirió una
importancia extraordinaria. En el continente asiático se propusieron los ingleses establecer un vasto
imperio: la Sociedad de Compañías reunidas de mercaderes ingleses para el comercio de las indias
orientales, consiguió renovar su constitución y privilegios por dos veces; la primera hasta 1766 y la
segunda hasta 1780.

5. Francia

Este país bañado por tres mares y cruzado en todas direcciones por caudalosos ríos que riegan
fértiles comarcas, y situado de manera que puede recibir con facilidad, los productos de otros pueblos,
es de los más apropiados para el desenvolvimiento de la industria mercantil. Sin embargo, fuera de
algunas ciudades, como Marsella, el comercio francés, el cual, se desenvuelve lentamente, al encontrar
numerosos obstáculos, entre los que figuran en primera línea el régimen feudal, cuya influencia se dejó
sentir con rigor desconocido en las demás naciones, la sangrienta lucha con España de carácter
continental y de efímeros resultados, y las encarnizadas guerras religiosas, a las que la clase comercial
no podía sustraerse, formando gran parte de las huestes del protestantismo. Una vez robustecido el poder
real y debilitado el feudalismo, el comercio se animó y se celebraron concurridas ferias como las
célebres de la Champaña.
Después de las guerras contra Carlos V, Francia recibió de Italia casi todas las clases de industria
manufacturera y el tráfico con Oriente, sobre todo con Turquía, donde se concedió a los comerciantes
franceses el monopolio del comercio de Levante, adquirió algún desarrollo con los Países Bajos.
Concluidas las luchas religiosas, Francia, en el reinado de Enrique IV, contando con la sabia
administración de su ministro Sully, protector decidido de la agricultura, quien al aumen-tar
considerablemente sus rentas vio prosperar también el comercio, fue un complemento necesario de todas
las demás industrias; pero ni esta actividad mercantil fue extraordinaria, ni pudo tampoco soste-nerse:
cuando la supremacía de Marsella en el oeste del Mediterráneo pasó a Génova.
Los progresos del comercio francés en el Oriente, no pudieron estar a la altura de los principales
pueblos mercantiles, en una edad en la que toda la animación iba a Occidente y Francia, ya que no
contaba con verdaderos elementos de navegación nacional, lo cual, generó que el comercio decayera
notablemente y el marítimo aun el mismo cabotaje, llegó a ser casi imposible a causa de los corsarios
hasta el reinado de Luis XIV gracias a la hábil política del célebre Colbert. No se distingue la nación
francesa en el comercio universal, no obstante, la hábil política de Colbert quien buscó en un principio
restablecer las medidas radicales y el orden de la Hacienda, sin el cual consideraba que no era posible
el desenvolvimiento del comercio y, adornado de un genio creador procedió enseguida a poner en
práctica el plan de sus célebres reformas, muchas en número y fecundas todas en resultados, entre las
cuales están: la revisión de las ta-rifas de aduanas, en las que se reflejaba el sistema protector que se
denominó colbertismo y que influyó directamente en la industria manufacturera de Francia, determinó
sus progresos y luego su supremacía, a medida que Luis XIV extendía por todas partes su numerosa
influencia.
La creación de una marina Francesa se puede decir que no existía, por lo cual, Colbert convocó el
derecho de tonelaje que se imponían a los navíos extranjeros, concedió a los constructores navales
ciertas primas por cada tonelada extendió las relaciones coloniales y públicó célebres ordenanzas de
marina; la construcción del canal de Languedoc, que une el Atlántico con el Mediterráneo y del Orleáns,
que comunica las riveras del Loira con las del Sena, y corresponde también a Colbert la idea del de
Borgoña, para unir el Rhin y el Sena, por el Saona y el Yonne, canales que dieron a la navegación
interior de Francia un notable desarrollo; el establecimiento de los depósitos franceses en todas las
plazas marítimas para disfrutar de los beneficios del tráfico interior, y la reorganización radical de los
consulados de Levante, que contribuyó de manera eficaz para tratar de sacar de su abatimiento al
comercio. Así, se explica que desde el reinado de Luis XIV el comercio francés se haya extendido por
Asia, África y América, en proporciones considerables de Europa.
El poderoso monarca, contra la voluntad de Colbert, quiso fundar un vasto imperio en las Indias,
donde las tentativas de colonización de algunas sociedades comerciales habían sido infructuosas.
Holanda e Inglaterra demostraban que el sistema de compañías mercantiles con la protección del gobierno
era la manera adecuada de llegar al fin. Por eso, en 1694, se fundó la Compañía de las Indias Orientales,
dotada de grandes privilegios y protegida por el Rey, a pesar de ello en las Indias Orientales, no se
desarrolló el comercio francés.
El predominio de la Compañía de las Indias Orientales se hundió para siempre, y sin embargo, al
concluir el periodo, la importación anual de los productos de la India, en manufacturas, canela, te, seda,
drogas y sustancias medicinales, ascendería a treinta millones de francos, elevándose a diez y seis el
montante de la exportación. Colbert que no había estado muy conforme con llevar la dominación
francesa a la India, por creerla perjudicial al desenvolvimiento de la industria y a la riqueza interior del
país, consideró de verdadera importancia fundar un imperio colonial sobre la base de las comarcas
descubiertas en el Continente Americano.
En América del Norte fueron las principales colonias Canadá, las islas y costas del cabo Bretón y
Luisiana: mientras que el ministro de Luis XIV mandaba a Canadá soldados para asegurar con las armas
la tranquilidad material del territorio. La iglesia católica enviaba misioneros a esparcir con las máximas
del evangelio las semillas de la civilización cristiana y el progreso de esta colonia fue extraordinario,
tanto así, que se preocupó Inglaterra, desatándose una guerra en la que se dio el triunfo para Inglaterra
sobre los territorios de Canadá, sin embargo, conservó las costas e islas del cabo Bretón que le dieron
grandes aprovechamientos al comercio francés.
En las Indias Occidentales, la prosperidad de las Antillas Francesas puede decirse que data del decreto
de 1717, que suprimió los derechos sobre las importaciones de la metrópoli en las colonias y redujo la de
las importaciones de estas en aquéllas, desde entonces fue tal el engrandecimiento de la colonización de
Francia que, en una memoria del Consejo de Comercio se afirma que la marina francesa debe toda su
prosperidad al comercio de las islas del azúcar y que no podía subsistir ni engrandecerse más que por el
comercio, las principales islas francesas eran Guadalupe, Martinica y Santo Domingo.
En Europa, Francia mantuvo relaciones mercantiles con Italia, Inglaterra, Holanda, Rusia, Levante
y sobre todo España. Francia no contaba con verdaderos elementos de navegación nacional pero al
fomentar el comercio mediante las ordenanzas de Colbert rinde sus frutos en Levante y Marsella
recobrando en parte su antigua importancia. Los navíos franceses animaban el mediterráneo y no
tardaron en aventajar a los ingleses en Turquía adquiriendo la supremacía comercial en esa parte de
Oriente. Y en cuanto a España desde el advenimiento de la casa de Borbón, fueron extraordinarias las
relaciones comerciales que sostuvo Francia. La importancia del comercio francés con los pueblos
europeos, se reflejó en los números de exportaciones e importaciones, siendo 370 millones para las
primeras y 425 millones para las segundas.
Finalmente, en el desenvolvimiento de la industria comercial cabe hacer algunas consideraciones:
Mientras en la edad Antigua y Media el comercio se desarrollaba en Oriente y el mediterráneo y sólo se
limitaba a estos territorios. En la Moderna, toda la actividad comercial pasa a Occidente y el Atlántico es
el vastísimo teatro donde la navegación comercial se desenvuelve. En tanto, en las edades pasadas, el
poder social, contrario o indiferente a los intereses mercantiles no determina la marcha progresiva del
comercio y este abandonado así mismo, reviste un carácter marcadamente individual, en la edad de que
se trata el gobierno, atento a aquellos intereses, interviene como su poderosa influencia en el desarrollo
del comercio que así, protegido y fomentado, se distingue por su carácter social. Fue pasajera la
supremacía mercantil de Portugal, más breve aun la de España, pasando desde luego a Holanda y no
habiéndola adquirido hasta los últimos tiempos Inglaterra y Francia.

II. CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

 En el origen y evolución del Derecho Mercantil, ocupa un lugar destacado el tema de la codificación
de las normas propias de esta disciplina, ya que a partir de la constitución de los grandes estados nacionales
y el fortalecimiento del poder público, se institucionaliza la facultad legislativa antes en manos de las
corporaciones de los comerciantes y de los consulados, creándose los primeros ordenamientos en Francia,
las Ordenanzas de Colbert, que son los antecedentes inmediatos del Código de Comercio Francés de 1807,
llamado Código de Napoleón, a partir del que se empiezan a producir otros ordenamientos como el Código
de Comercio Español de 1829, el Código de Comercio de México de 1854, la regulación mercantil en el
Common Law, y otros Códigos de Comercio a que aludiré en este apartado.

A. CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS DE 1807

Francia es el país en el mundo en que se produce la primera codificación del Derecho Mercantil,
gracias a Juan Bautista Colbert, ministro del Rey Luis XV; son las ordenanzas de Colbert de 1673 que
regularon el comercio terrestre y las de 1681, que regularon el comercio marítimo; las de 1673 atenúan
el carácter predominantemente subjetivo que hasta entonces había tenido el derecho mercantil, al
someter a la competencia de los tribunales de comercio los conflictos relativos a las letras de cambio,
fuesen quienes fuesen las personas que en tal conflicto figuraran.
Con el transcurso del tiempo, las Ordenanzas de Colbert no pudieron satisfacer las necesidades que
Francia tenía en esta materia a fines del siglo XVIII, por lo cual, mediante decreto consular del 3 de
abril de 1801, se nombró a una comisión para redactar el proyecto de nuevo código, el que se presentó
el 4 de diciembre del mismo año y a pesar de que se envió para las observaciones de los Tribunales y
Consejos de Comercio y al Tribunal de Casación y a los de Apelación, el proyecto permaneció en el
Consejo de Estado hasta que la crisis hacendaria de 1806, que provocó quiebras, hizo que Napoleón
indignado ordenara la continuación del proceso y el 24 de agosto de 1807 el proyecto se transformó en
ley, comenzando a regir el primero de enero de 1808, por lo cual se le identifica ya con el año de 1807,
o con el año de 1808. Con el Código de Comercio francés se inicia la época llamada de la codificación
del derecho mercantil. 68
Para el Código de Comercio se adoptó la misma forma que el Código Civil: división en libros y
títulos con una sola numeración por artículos, es un Código bastante breve, pues comprende 648
-artículos. El plan fue imitado de la ordenanza de 1673, pero introduciendo en el Código el Derecho
Marítimo, que se encontraba en la ordenanza de 1681, el libro uno estaba consagrado al comercio en
general; el libro dos al comercio marítimo, el libro tercero a las quiebras y bancarrotas y el cuarto a la
jurisdicción comercial.
Con este Código de Comercio Francés, el Derecho Mercantil toma un giro importante, se presenta
elaborado ya en forma definitiva el concepto del “acto de comercio”, como determinante del conte-nido
del Derecho Mercantil. Deja éste de ser el derecho profesional, subjetivo, de los comerciantes, para
tomar como eje el concepto obje-tivo del acto de comercio, con independencia de quien lo realice. 69
Como consecuencia, es el realizar actos de comercio, y no la cualidad de comerciante, lo que
determina la competencia de los tribunales mercantiles y la aplicación del Código. Sin embargo, el
elemento subjetivo no deja de influir, en cuanto se presumen mercantiles los actos realizados por un
comerciante. Pero lo básico es el acto de comercio, ya que basta realizarlo para que se aplique el derecho
comercial, y la cualidad de comerciante no es sino una consecuencia de la celebración profesional de
actos de comercio: no depende, de manera alguna, de la pertenencia a un gremio o de estar inscrito en
la matricula de mercaderes, 70 lo que por supuesto viene a ampliar el ámbito de aplicación de estas normas
mercantiles.
Características del Código de Comercio francés (Code Napoleón) de 1807: Comprende toda la
materia mercantil hasta entonces existente; cambió el sistema subjetivo y profesional de los
comerciantes, que hasta entonces prevalecía, por el sistema objetivo; regula los principales contratos
mercantiles (compra-venta, depósito, transporte, seguro), así como los ”efectos de comercio”, o sea, los
titulosvalor o títulos de crédito, y los tres tipos tradicionales de las sociedades mercantiles: sociedad

68
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., p. 9.
69
Cfr. Zamora Pierce, Jesús, ob. cit., p. 20.
70
Idem, p. 8.
colectiva, sociedades en comandita y sociedad anónima y regula la quiebra y el derecho marítimo e
incluyó disposiciones procesales aplicables a los juicios mercantiles. 71
Dos revoluciones coincidieron en Francia: una política y otra industrial. Destaca la libertad del
comercio y de la industria, percibiendo los economistas modernos un capitalismo naciente. Pero el
capitalismo industrial no surge sino hasta fines del siglo XVIII y se desarrolló, primero en Inglaterra y
después en Francia durante la primera mitad del siglo XIX. Le bastó para surgir la libertad que le
ofrecían las leyes: libertad para contratar afirmada por el Código Civil, libertad para comerciar
mantenida por el Código de Comercio. Este capitalismo, ante el temor de posibles leyes prohibitivas se
dijo liberal utilizando las formas de sociedades que permitían la reunión de capitales; la banca ayudó al
comercio, la supresión de la clase social aseguró la supremacía de la riqueza. Y el régimen capitalista
permitió un maravilloso crecimiento de la riqueza en general.
Sobre ese Código han pasado cerca de doscientos años, sin que su estructura fundamental haya sido
cambiada, no obstante, las distintas leyes que para modificar o complementar alguna de sus partes han
venido dictándose hasta nuestros días, abandonando la vieja legislación cuyos moldes caducos ya no
responden a las nuevas formas de la vida jurídica y económica de las sociedades contemporáneas.

B. CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOL DE 1829

Durante el Siglo XVI funcionaron diversos consulados de comercio como el de Burgos y el de

Bilbao, que expidieron las ordenanzas respectivas, es decir, las de Burgos (de 1495 y 1538) y las de
Bilbao (de 1531, 1560 y 1737) que fueron confirmadas por Felipe II. Las de Bilbao fueron las
ordenanzas más importantes y se aplicaron en toda España, y aún en las colonias españolas de América,
también se expidieron las ordenanzas españolas de Sevilla (1554).
En 1829 se expidió el primer Código de Comercio Español, el cual recogió y organizó las normas
mercantiles; aunque dicho -Código, cuyo principal autor fue Pedro Sáinz de Andino, adolecía de serios
defectos que finalmente determinaron la expedición de un nuevo Código de Comercio español en 1885.72

C. COMMON LAW

En su oportunidad me referí a la importancia de la dominación colonial al desarrollo del comercio

de Inglaterra en oriente y occidente; ahora con relación a su derecho y particularmente en lo que se
refiere a la materia mercantil, el Common law o derecho anglosajón, que como sistema jurídico y aún
como familia jurídica, se considera se inició en el año 1066, cuando los normandos conquistaron
Inglaterra derrotando a los nativos en la famosa batalla de Hastings, como lo refiere Consuelo Sirvent
Gutiérrez, como resultado de la extraordinaria expansión del imperio británico durante la época del
colonialismo el common law se difundió con considerable amplitud y hoy en día es el sistema jurídico
vigente en Gran Bretaña, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejercido
su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de África. 73 Es de sobra conocido que el
common law se fue formando no como producto legislativo, sino con base en las decisiones judiciales
o precedentes (judge made law), en México corresponde a la jurisprudencia.
La costumbre es la base del Derecho Mercantil Británico, sin dejar de reconocerse que
frecuentemente requiere de la intervención de los Tribunales, para efectos de su interpretación y
cumplimiento, permitiendo concluir que al aplicarse la costumbre y la Ley en las controversias
mercantiles, se genera la jurisprudencia, que sirve de precedente para la resolución de los asuntos
análogos: la costumbre (common law), la ley (statute law). Señalo que la jurisprudencia, recopilada en
las colecciones oficiales (law reports), son pues, en el Reino Unido las verdaderas fuentes del Derecho
Mercantil. El Derecho Inglés se estructura sobre la distinción básica de origen histórico más que jurídico
que atiende al subsistema jurisprudencial, al cual, pertenecen sus normas, es decir, al common law o al
equity.

71
Cfr. Barrera Graf, Jorge, ob. cit., p. 16.
72
Cfr. Acevedo Balcorta, Jaime A., ob. cit., p. 27.
73
Cfr. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 8.
 A partir del surgimiento en el siglo XV el equity complementó y en ocasiones sustituyó al common
law, especialmente en aquellos casos que demandaban agilidad procedimental y compensaciones o
reparaciones distintas a las pecuniarias, como pudiera ser el cumplimiento efectivo de alguna obligación
reclamada. Su objetivo original era ofrecer soluciones equitativas que el common law no pudiera; como
respuesta este último subsistema estableció el principio del equity que no podría ofrecer soluciones
cuando el common law contemplara expresamente un remedio legal adecuado y completo.
Naturalmente, la rivalidad de competencias y la diversidad de criterios y técnicas originaron conflictos
dentro del sistema jurídico en su totalidad, al igual que entre los tribunales competentes para cada uno
de los subsistemas de jurisprudencia.
Como se mencionó con anterioridad la rivalidad surgida como consecuencia de tal distinción básica
finalizó con la unificación en 1873 de las dos vertientes jurisprudenciales, en una sola jerarquía judicial,
sin embargo, si bien el conflicto institucional fue resuelto, en cambio, la división que lo originó
permanece vigente en nuestros días, lo cual, fomenta riqueza en el ámbito jurídico adjetivo, pues
determina si un ocursante tiene o no derecho a ejecutar una acción (derecho de ejercicio), tratándose del
common law, o si discrecionalmente el juzgador le permite ejercitar una acción (posibilidad de
ejercicio), tratándose de equity es factible, incluso, la obtención simultánea de compensaciones
provenientes de los dos subsistemas a través del ejercicio de una sola acción y, obviamente, ante el
mismo tribunal.
Las materias que conoce el common law son el derecho penal, contratos, responsabilidad civil (tort).
La equity conoce de propiedad rural, (trust), sociedades comerciales, quiebras, interpretación de los
testamentos y liquidación de sucesiones.74 En Inglaterra y en los Estados Unidos de América, el derecho
comercial forma parte del derecho común, constituido por la costumbre (common law) y por las leyes
(statute law). En la actualidad las costumbres se han incorporado en el Derecho Común y obligan a
todos los ciudadanos, sean o no comerciantes. Existen leyes especiales y de gran importancia algunas,
que regulan exclusivamente materias mercantiles. Entre algunas de las principales leyes del comercio
en general y terrestre, son dignas de atención las dictadas sobre el cambio, las quiebras, las sociedades,
agentes, factores y comisionistas y la compraventa mercantil.

D. OTRAS CODIFICACIONES

Como consecuencia de la expedición del Código de Comercio francés de 1807, que como se apuntó,
entró en vigor en 1808, se detonó en muchos países la codificación del Derecho Mercantil, siguiéndose
sus principios y prácticamente calcándolo, ya en códigos mercantiles, ya en códigos civiles en los que
al mismo tiempo se reguló la materia mercantil, entre los que puedo señalar: en Italia, sus códigos
mercantiles de 1829, 1865, 1882, y el 21 de abril de 1942 entró en vigor un nuevo Código Civil, en el
que se regulan conjunta-mente las obligaciones civiles y las obligaciones mercantiles, aunque subsisten
algunas leyes especiales que regulan materias consideradas tradicionalmente comerciales; Códigos de
Comercio de Portugal, de 1833; Código de Comercio de los Países Bajos de 1838; Código de Comercio
para el Imperio Alemán de 1861, derogado por el expedido en 1900, que no es aplicable a los actos
aislados, sino solo rige a los comerciantes. Vuelve así a ser predominantemente el carácter subjetivo
que había tenido en sus principios el Derecho Mercantil; en Suiza, desde 1881 no existe en la
Confederación Helvética un Código de Comercio, sino que el Código Federal de las Obligaciones,
promulgado en dicho año, se aplica tanto a los comerciantes como a los que no lo son.75

III. LEGISLACIÓN MERCANTIL MEXICANA

El comercio en nuestro país también ha sufrido una evolución no falta de vicisitudes y de yerros,
como lo he mencionado en las -diversas épocas y pueblos que analicé, entre las que existen puntos
coincidentes, como la existencia de la costumbre como fuente de las -obligaciones mercantiles, la
situación privilegiada de los comerciantes y muchas más que me propongo analizar en el presente
apartado.

74
Cfr. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, ob. cit., p. 72.
75
Cfr. Mantilla Molina, Roberto L., ob. cit., pp. 8 y 9.
A. ÉPOCA PREHISPÁNICA

Antes de la llegada de los españoles a Mesoamérica y aún antes de la Conquista, la actividad

comercial se había desarrollado ampliamente, inclusive desde los primeros pueblos que se establecieron
en las costas de Veracruz, principalmente, es decir los Olmecas, también los Mayas, los teotihuacanos
y en los innumerables pueblos prehispánicos en que floreció la cultura, en donde ya se practicaba el
trueque y posteriormente utilizaron la moneda, cobrando auge la actividad comercial. Para efectos de
estudio de la evolución del comercio en esta época, me refiero solamente al imperio azteca, en donde se
alcanza un gran esplendor en su regulación y en la impartición de justicia.
Para ubicar la importancia del comercio en este periodo y sobre todo por el prestigio de quienes se
dedicaban a esta actividad, los comerciantes, preciso señalar que a la cabeza de la estratificación social
entre los aztecas se encontraban sin duda los guerreros y los sacerdotes, pero luego seguían los pochtecas
que eran los comerciantes, (en los que centraré mi atención para el tema que me ocupa) luego los
macehuales que se dedicaban a la agricultura y al desempeño de diversos oficios, los tatemes, que eran
cargadores y las castas, mayeques, cambujos, ladinos, saltapatras y otras denominaciones que se
determinaban en la medida de su particular situación de miseria y del gran desprecio que les obsequiaban
los estratos superiores.
Era una situación privilegiada la de los comerciantes en grande, especializados en el comercio por
mayoreo, interregional, los -pochtecas, clase hereditaria con rasgos militares y caracteres secundarios de
embajadores y espías (atacarles constituía un casus bellis); la muerte de uno de ellos por los habitantes
de otros pueblos, era considerada tan grave como la de un embajador, cuyas funciones muchas veces le
eran confiadas.76 Quienes se dedicaban al comercio, sólo podían hacerlo en mercados oficiales, es decir,
en los tianguis o mercados, en donde podían ofrecer sus mercancías. Existía un control oficial de precios.
El comercio tenía sus propios tribunales de diez a doce jueces, y quizás se aplicaron allí normas de
excepción (así, el robo en el mercado fue castigado más severamente que el robo común). 77 La figura
de los pochtecas fue muy importante para el desarrollo del comercio y para el imperio azteca, ya que
con sus funciones de espías y embajadores, coadyuvaron al control de los pueblos dominados.
Por cuanto a los mencionados jueces, para dirimir las controversias que pudieran surgir entre los
contratantes, mantener el orden del tianguis, y evitar engaños, abusos y robos, existía un tribunal de
comercio, llamado pochtecatlahtocan. Además, había unos policías o agentes, llamados
tianquizpantlayacaque, los cuales ejercían sus -funciones en el propio mercado, y dependían directamente
del pochtecatlahtocan.78 Las penas por estos delitos eran severas, el robo en el tianguis se castigaba
severamente, con la pena de muerte.
En la Gran Tenochtitlan existía una gran actividad comercial, destacándose también la operación de
mercados en Azcapotzalco, Texcoco y Tlaxcala, pero el mercado de mercados, el tianguis de tianguis,
sin duda lo era el de Tlatelolco, en donde diariamente se reunían miles de personas, hasta 60, 000
menciona el autor Marco Antonio Pérez de los Reyes. 79 Esta tradición del tianguis persiste en la cultura
mexicana, actualmente en el Distrito Federal se cuenta con grandes tianguis —llamados también
mercados sobre ruedas— en que también se reúnen cientos y hasta miles de personas: El de San Felipe;
el de San Juan; el de Tepito; el de la Lagunilla; así como grandes mercados en general o especializados:
la Merced; la Central de Abastos; Ferrería y; la Viga, por mencionar algunos. Sin dejar de mencionar
las llamadas plazas: Perinorte; Perisur; Galerías; Coapa y otras, en donde también se reúnen muchísimas
personas, que acuden para la adquisición de prácticamente cualquier bien y servicio.
Retomando el tema, en los tianguis prehispánicos, se vendían innumerable variedad de mercancías.
Todas las transacciones mercantiles se tenían que efectuar en el mercado, pues estaba prohibido hacerlo
fuera, los cambios se hacían mediante el trueque, pero al-gunas mercancías se habían generalizado como
medio de pago, funcionando en cierto modo como moneda: los cacaos se utilizaban como moneda de
poco valor, ciertos tipos de mantas (cuachtli), para pagos más considerables, y el oro en polvo o las

76
Cfr. Esquivel y Obregón, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho Mexicano, t. I, 2a. ed., México, Porrúa, 1984, p. 183.
77
Cfr. Floris Margadant S., Guillermo, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, 18a. ed., México, Edit. Esfinge, 2006, p. 30.
78
Cfr. García López José R. y Rosillo Martínez Alejandro, ob. cit., p. 29.
79
Cfr. ob. cit., p. 88
plumas para los de valor excepcional. 80 Actualmente en Tlatelolco, se conserva en pie y remodelada,
una construcción utilizada en la Época Colonial para el control del Comercio.
Con respecto a los antecedentes que encontramos en la época prehispánica sobre normas de derecho
mercantil, pueden señalarse las siguientes: en la compraventa el comprador tenía derecho de arrepentirse
y en este caso se le devolvía lo que ya hubiera pagado y que se hacían préstamos que no producían
interés.81
Pero los tianguis o mercados en la época que se estudia, no solo servían para el trueque o el comercio
en sí, ni únicamente para impartir justicia en materia mercantil, sino que además se podían contratar
servicios de cargadores y peluqueros, había médicos, parteras, odontólogos, especialistas en ceremonias
fúnebres, astrólogos y -baños públicos, tanto para asearse como para exonerarse, para lo cual -usaban
canoas como letrinas. Igualmente había lugares en que se expendía comida y otros en que se podía
albergar cualquier visitante en Tenoch-titlan.82 Lo que es más, los tianguis también eran escenario de la
ejecución de diversas penas a que eran condenados los habitantes por la comisión de delitos:
Así es, son múltiples las leyes que entre los aztecas se distinguen por la severa penalidad de los
delitos y por ordenarse su ejecución precisamente en tianguis y mercados. Kohler Josef hacen un análisis
de este tipo de leyes en diversas fuentes, de las que para efectos de ejemplificar esta cuestión, solo
transcribo el texto:

Que si alguna mujer hacía adulterio a su marido, viéndole el mismo marido, ella y el adúltero fuesen
empedrados en el tianguis.

Que si entre dos personas hubiese diferencias sobre tierras, aunque fuesen principales, si entrambos a
dos sembrasen a porfía, que el uno y el otro, después de haber nacido el maíz, se lo arrancasen, fuese traído
a la vergüenza alrededor del tianguis con el maíz que arrancó colgado del pescuezo.

Que habiendo guerras entre dos pueblos, si alguna persona viniese a él, otro ninguno lo pudiese acoger
en su casa, y si lo acogiese fuese preso y llevado al tianguis, y hecho pedazos todo su cuerpo y echados los
pedazos por todo el tianguis para que los muchachos jugaran con ellos; y que fuesen perdidas sus tierras y
hacienda, y fuese dado a sacamano.83

B. ÉPOCA COLONIAL

Con absoluta y nefasta arbitrariedad, teniendo como antecedente la ilegítima donación a los reyes
católicos de España, de las tierras descubiertas en América por Cristóbal Colón en 1492, que se les
concedió por las bulas Inter Caetera del Papa Alejandro VI, de fechas 3 y 4 de mayo de 1493, España
consumó la conquista de la Gran Tenochtitlan en 1521, a la que en adelante se llamó la Nueva España.
Es de notarse que los españoles, de inmediato iniciaron el saqueo de oro, plata, piedras preciosas y todo
o que tuviera valor, amén del requerimiento, que se leía a los indígenas en un idioma que no entendían,
para de esta manera someterlos por la fuerza y para imponerles la fe católica y posteriormente
mantenerlos cautivos como esclavos y en su caso pertenecientes a las encomiendas, otorgadas a los
españoles como premio a su participación en la conquista.
Para poder administrar, controlar y ejercer su gobierno en las tierras conquistadas, España impone
su propio orden jurídico y como consecuencia, se establecen diversos órganos, instituciones y
tribu-nales, a los que se dota de facultades administrativas, jurisdiccionales, legislativas, etc., ello tanto
en España como en la Nueva España y así podemos citar de la primera, el Consejo de Indias y la Casa
de Contratación de Sevilla, mientras que en la Nueva España, se crean el virreinato; las audiencias; los
ayuntamientos; los consulados; los fueros de minería, eclesiástico, universitario; la inquisición; la mesta;
el protomedicato y otros, sin que tengan porque negarse los gestos de humanidad sobre todo de clérigos
hacia los conquistados.

80
Cfr. Carrasco, Pedro, Historia General de México, Versión 2000, México, Edit. El Colegio de México, 2000, p. 198.
81
Cfr. Pérez de los Reyes, Marco Antonio, ob. cit., p. 90.
82
Idem, p. 88.
83
Cfr. Kohler Josef, Javier de Cervantes y Anaya, El Derecho de los Aztecas. Introducción a la historia del Pensamiento Jurídico en
México, México, Edit. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002, pp. 164 y 165.
 Por lo que hace a la regulación del comercio, por Real Cédula del 14 de septiembre de 1519, en
España ya se había creado el Consejo de Indias, con facultades para resolver como tribunal de última
instancia de las causas dictadas por las audiencias en las indias. Se dice que la actividad desarrollada
por el Consejo de Indias arroja, desde luego, un saldo altamente favorable a la institución. Las
decisiones, tanto administrativas como judiciales, se hallaban comúnmente inspi-radas en la
justicia.84Sin embargo, lo cierto es que el comercio -siempre sufrió restricciones. Este Consejo, en agosto
de 1524, se constituyó como Consejo Real y Supremo de Indias, que fundamentalmente fungió como
autoridad judicial; conocía de ciertos asuntos en única instancia, y otros en calidad de tribunal de
segundas instancias, tanto civiles como penales. Avocándose así, prácticamente, en el conocimiento de
todos los problemas que surgían en las Indias y se planteaban ante las audiencias, o de aquéllos que
estaban en situación de poder apreciar las necesidades, los problemas y los medios adecuados para
resolverlos.85
Respecto de las restricciones al comercio impuestas por España, es de mencionarse la orden del año
1539, en que el Rey español dotó de facultades jurisdiccionales y reglamentarias a la Casa de
Contratación de Sevilla, otorgándole el monopolio del comercio con las Indias; las ordenanzas de Sevilla
son de 1556;86 Esta Casa de Contratación fungía como tribunal civil y penal, en controversias
relacionadas con el comercio ultramarino y la navegación. Su jurisdicción se extendía además, a los
múltiples casos de contrabando (qué por apelación podrían ir, luego, al Consejo de Indias); vigilaba que
la corona recibiera su parte en los beneficios que las indias produjeran (las cuentas fiscales de la Nueva
España debían mandarse tanto al Consejo de Indias como a la Casa de Contratación; al lado de la Casa
de Contratación se encontraba la Universidad de Cargadores de Indias: un consulado, agrupación de
mercaderes que de Sevilla llevaban mercancías a las Indias o las recibían de allí. Este consulado podía
decidir en forma práctica, sumaria, qué hacer en los pleitos entre sus miembros. También en Sevilla
estaba establecido el Correo Mayor de las Indias, para la correspondencia entre España y las Indias (y
entre Sevilla y la Corte). 87
Un problema que se presentó de inmediato y que retrasó considerablemente el desarrollo del
comercio, fue el hecho de cerrar el puerto de Cádiz a la navegación comercial, ya que la Casa de
Contratación de Sevilla obligaba a los navíos a remontar río arriba el Guadalquivir, en lugar de haber
hecho de un puerto de mar, como Cádiz, la Terminal de los viajes a América, lo que era una de las tantas
medidas antieconómicas que a través de la historia han sido características de los diversos regímenes
gubernamentales de -España. La única fuente de ingresos del estado español fue siempre la fijación de
impuestos, a veces antieconómicos, otras desproporcionados y siempre mal administrador. El fisco fue,
sin duda, una de las causas de la decadencia española, como lo había sido de la romana. 88
Prueba de lo mencionado es que, en la Nueva España se implantaron múltiples impuestos, merecen
especial mención, al respecto: el almojarifazgo —o derecho de importación—; el “impuesto de caldos”
sobre vinos procedentes de España; un impuesto al pulque; impuestos especiales, cobrados para hacer
frente a los gastos del desagüe —obras de Huehuetoca— ; la famosa “alcabala”, un impuesto sobre
ingresos mercantiles, a menudo arrendado a organizaciones de comerciantes (consulados), que de
antemano debían pagar a la corona cierta cantidad para cobrar luego el impuesto por cuenta propia, de
acuerdo con tarifas diferenciadas según las diversas categorías de mercancías vendidas; derechos por
expedición de licencias diversas, para usar fierro de ganados, matar ganados, tener telares, explotar
curtidurías, mesones, molinos de trigo, etc.89
Continuando con las restricciones al comercio, el Libro IX dividido en 46 títulos, de la Recopilación
de los Reinos de Indias, que reglamentó minuciosamente el comercio con las indias, las cuales no podían
comerciar entre sí, sino única y exclusivamente con la metrópoli. El tráfico mercantil se caracterizó a

84
Cfr. Macedo Jaimes, Graciela, Elementos de Historia del Derecho Mexicano, 3a. ed., México, Edit. Universidad Autónoma del Estado
de México, 2000, p. 84.
85
Cfr. Kohler Josef, Javier de Cervantes y Anaya, ob. cit., p. 552.
86
Cfr. Zamora Pierce, Jesús, ob. cit., p. 14.
87
Cfr. Floris Margadant S., Guillermo, ob. cit., p. 97.
88
Cfr. Kohler Josef, Javier de Cervantes y Anaya, ob. cit., p. 545.
89
Cfr. Floris Margadant S, Guillermo, ob. cit., p. 115.
partir de 1524, por el más riguroso intervencionismo del Estado. La Casa de Contratación se convirtió
entonces en instrumento de monopolización, centralización y fiscalización del comercio indiano. Ejercía
las funciones enderezadas a organizar y abastecer las flotas que hacían el comercio entre España e indias,
el control de las entradas de oro y plata y, en general, de todos los bienes y mercancías procedentes de
América, operaciones que eran contabilizadas minuciosamente, además de que en el ámbito
jurisdiccional, la Casa de Contratación de Indias era Tribunal de Primera Instancia para los negocios
mercantiles conforme a las normas contenidas en el citado libro IX de la Recopilación.90
Con toda la razón, en su estudio de la Recopilación de las Leyes de Indias, Jorge Barrera Graf
asevera: “nunca existió la libertad de comercio, sino un régimen de comercio reservado a la corona, a
los españoles peninsulares, y en ocasiones a los criollos y que se establecieron múltiples restricciones y
severas sanciones se imponían contra los que incumplieran las reglas y en contra de comerciantes y
mercaderes respecto al establecimiento de tiendas y factorías, en las colonias de América; imposición
de múltiples estancos y de fuertes gravámenes fiscal a la actividad comercial a favor del monarca o de
la corona”.91 Otro problema que se presentó en la actividad comercial fue el relativo a la moneda, entre
la metálica usada por los españoles y la que en especie usaban los indígenas (cacao, pieles, polvo de oro
y otras), optándose por mucho tiempo por usar ambas y aún se usaron los llamados tlacos y pilones, de
tal manera que conforme con Fernando A. Vázquez Pando, en la Nueva España coexistieron tres
“sistemas monetarios”; el castellano, el indígena y el uso popular de tlacos y pilones. 92 (el citado autor
realiza un estudio muy completo sobre el derecho monetario en las indias)
Como quiera que haya sido, como es natural esperar, con la conquista de estas tierras, el comercio
adquirió un gran auge, creándose en España en 1543 la Universidad de Cargadores de Indias y en la
ciudad de México los mercaderes establecieron su Universidad, por el año de 1581, ésta corporación
fue autorizada por Felipe II, lo que aunado a la creación de los Consulados de México (1592), Veracruz
(1795) y Guadalajara (1795) —se dice que también existió uno en Puebla—, así como las ordenanzas y
leyes que regularon la actividad comercial, aportan elementos importantes al desarrollo del Derecho
Mercantil; a continuación me refiero a los dos primeros, porque se establecieron formalmente y se
cuenta con mayor información para su conocimiento.
El Consulado de México se creó por real cédula de Felipe II en 1592 y se confirmó dos años después,
asumió la denominación de Consulado de la Universidad de Mercaderes de la Nueva España y contaba
con funciones legislativas, judiciales, administrativas, financieras y militares; ejerció múltiples de esas
facultades y creó sus propias ordenanzas, que fueron confirmadas el 20 de octubre de 1604 por Felipe
III. En la recopilación de Indias, sancionada por Carlos II en 1680, se ordenó que se aplicaran
subsidiariamente por el Consulado de México, las ordenanzas de Burgos y de Sevilla; pero después de
la publicación de las de Bilbao, que fueron más completas y superiores a aquéllas, estas últimas fueron
de general aplicación. La observancia de estas ordenanzas no era oficial y fue hasta 1792, -cuando se
dictó la orden de su aplicación y continuaron vigentes prácticamente hasta el año de 1884.93
Entre otras normas las Ordenanzas de Bilbao establecían normas relativas a la contabilidad
mercantil, compañías de mercantiles, contratos de comercio, comisiones, letras de cambio, vales y
libranzas de comercio, corredores, cambios, seguros, fletamentos quiebras; de las compañías
mercantiles se señaló que es un contrato o convenio que se hace entre dos personas, en virtud del cual
se obligan recíprocamente, por cierto tiempo y en ciertas condiciones y pactos, a hacer y proseguir
conjuntamente varios negocios, por cuenta y riesgo común y de cada uno, respectivamente, según la
parte del caudal o la industria que cada uno ponga.94

90
Cfr. Macedo Jaimes, Graciela, ob. cit., pp. 80 y 81.
91
Barrera Graf, Jorge, Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias. Estudios Históricos- Jurídicos, México, Miguel Ángel Porrúa,
1987, p. 464.
92
Cfr. Vázquez Pando, Fernando A., Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. Estudios Históricos-Jurídicos, México, Miguel
Ángel Porrúa, 1987, p. 352.
93
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 20.
94
Cfr. Pérez de los Reyes, Marco Antonio, ob. cit., p. 154.
 En Veracruz también se creó un consulado, por real cédula, al igual que el de México, de la cual me
permito extraer sus notas características:95 Por Real Cédula de 17 de enero de 1795, tomando en cuenta
el considerable aumento y extensión del comercio en América y a las solicitudes de ciudades y puertos,
para proteger el tráfico y resolver las controversias en materia mercantil, así como la solicitud de
comerciantes de Veracruz y del virrey, se creó el Consulado de Veracruz, ordenándose regir por la
propia cédula y en lo no previsto, por las Ordenanzas de Bilbao, en su lugar por las Leyes de Indias o
en su defecto por las de Castilla (punto II). En febrero de 1796, el Consulado de México expidió un
Reglamento de la real cédula que lo creó. Para su manutención, se dotó al consulado del fondo
constituido por el derecho de avería, equivalente al medio por ciento sobre el valor de todos los géneros
frutos y efectos comerciables que se extrajesen o fueran introducidos por mar a su territorio, así como
también se le concedió el producto de las multas y penas pecuniarias que impusiera ( punto XXXI).
Llama la atención lo dispuesto en el apartado V de esta cédula, en cuanto a que los jueces debían
resolver las controversias a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada y que se procurara
componerlas buenamente, proponiendo ya la transacción voluntaria, ya el compromiso en arbitradores
y amigables componedores, que constituyen verdaderos antecedentes de medios alternativos de solución
de controversias en materia mercantil, distinguiéndose el arbitraje en amigable composición y en estricto
derecho. La administración de justicia quedó a cargo de un prior, cónsules y diputados, que serían vistos
como jueces (XIX).
Con en esta real cédula también se creó una junta formada por el prior, cónsules, consiliarios y
síndico, o sus respectivos tenientes, con el secretario, el contador y el tesorero y con los porteros propios
del Consulado (XXI): a esta junta se le encomendó la protección y fomento del comercio y el desarrollo
de la agricultura, la mejora en el cultivo y beneficio de los frutos, la introducción de máquinas y
herramientas para facilitar la circulación interior y todo lo conducente para el mayor aumento y
extensión de todos los ramos de cultivo y tráfico (XXII)

C. ÉPOCA INDEPENDIENTE

A la víspera del inicio de la independencia de México en 1810, en materia de comercio se

continuaban aplicando las Ordenanzas de Bilbao de diciembre de 1737 y más aún, continuaron
aplicándose hasta después de consumado el movimiento armado y por lo que hace a los consulados, el
de México, Veracruz, Guadalajara y Puebla, por decreto de 1824 se suprimieron por considerarlos
tribunales especiales, quedando la resolución de los litigios en la materia a cargo de los alcaldes o jueces
de letras, llamados jueces comunes; los tribunales de minería se suprimieron el 20 de marzo de 1826.
Para 1841 son nuevamente restablecidos los consulados bajo el nombre de tribunales mercantiles y se
crean las juntas de comercio; los tribunales mercantiles se componían de un presidente y dos colegas,
como los antiguos consulados se integraban de un prior y dos cónsules, legos todos, si bien asistidos de
un asesor letrado, con quien consultarían en los negocios que lo requirieran. La misma ley declaró en su
ar-tículo 70 que continuaban vigentes las Ordenanzas de Bilbao. 96
Cabe hacer notar, de acuerdo con Barrera Graf, que durante los primeros años de vida independiente,
con anterioridad a la vigencia del primer Código de Comercio (1854), se dictaron algunas leyes sobre
materias mercantiles. La Ley Sobre Derechos de Propiedad de los Inventores o Perfeccionadores de
alguna Rama de la Industria, el Reglamento y Arancel de Corredores de la Ciudad de México, ambos
de 18 de noviembre de 1834. Decreto de Organización de las Juntas de Fomento y Tribunales
Mercantiles, promulgado por Santa Anna como presidente provisional; el 15 de noviembre de 1841, con
apoyo en las Bases Constitucionales de 15 de diciembre de 1835 y en las Leyes Constitucionales de
1836. 26 de diciembre de 1843 Decreto sobre los Libros que ha de llevar todo comerciante y balance
que han de hacer. Ley de Bancarrotas de 31 de mayo de 1853, dictada por Santa Anna, basada en los
Códigos Francés de 1808 y Español de 1829.97

95
Cfr. Vásquez Armiño, Fernando, reproduce la real cédula y su reglamento. Derecho Mercantil. Fundamento e Historia, México,
Porrúa, 1977.
96
Cfr. De J. Tena, Felipe, Derecho Mercantil Mexicano. Con exclusión del Marítimo, 19a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 45.
97
Cfr. Barrera Graf, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de la empresa, Sociedades. Ob. Cit p. p. 21 y
22.
 En resumen, las Ordenanzas de Bilbao fueron nuestro Código de Comercio durante las últimas
décadas de la Colonia, y continuaron vigentes después de la consumación de la independencia hasta
1854, en que se promulgó, el primer Código de Comercio del México inde-pendiente, conocido como
el Código Lares, en honor a don Teodosio Lares, Ministro del último gobierno de Antonio López de
Santa Ana, y a quienes se atribuye la paternidad del Código. Dicha legislación tuvo una vigencia
efímera, ya que fue derogada por la Ley de 22 de noviembre de 1855, que restauró las Ordenanzas de
Bilbao, suprimió los tribunales de comercio, cuya jurisdicción se atribuyó a los tribunales comunes,
hasta 1884 en que se expidió un segundo Código de Comercio que derogó todas las disposiciones
mercantiles, incluyendo las Ordenanzas de Bilbao y finalmente, en 1889 se expidió el tercer Código
de Comercio que continúa vigente. Estos códigos recogieron instituciones mercantiles de los códigos
español de 1885 e italiano de 1882, ambos influenciados también por el Código Francés de 1808. 98
Después de la limitada aplicación del Código de Comercio de 1854 y de su concepción centralista,
inadecuada para el sistema federal incorporado por la Constitución de 1857, el gobierno de la República
propuso la organización de una comisión cuya finalidad sería formular y establecer las bases generales
de la legislación mercantil. En un principio, ésta reglamentación sería solamente -aplicable para el
Distrito Federal y el Estado de Baja California y, de acuerdo, con la fracción X del artículo 72
constitucional de 1857, constituiría a su vez, las bases generales de la legislación mercantil en toda la
República. Sin embargo, se determinó que el sistema adoptado en este proyecto en cuanto a la aplicación
territorial no era adecuado, argumentando que para lograr un mejor desarrollo del comercio era necesaria
su regulación a través de una ley de aplicación uniforme en toda la República.
Por reforma constitucional del artículo 72 de la Constitución de 1857 de fecha 15 de diciembre de
1883, la materia mercantil quedó federalizada quedando de la siguiente manera:

Artículo 72. El Congreso tiene facultad:

…
X. Para expedir códigos obligatorios en toda la República de minería y comercio comprendiendo en este
último las instituciones bancarias.
…

D. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

Para tener una visión más clara de la evolución del Derecho Mercantil en la legislación mexicana,
es necesario el análisis de los diversos ordenamientos constitucionales, en donde encontramos normas
de regulación del comercio.

1. Constitución Política de la Monarquía Española de 1812

Este ordenamiento es conocido simplemente como Constitución de Cádiz de 1812, debido a que fue
expedida por las Cortes de Cádiz, España en donde se juró el 19 de marzo de 1812, mientras que en la
Nueva España se juró el 30 de septiembre de igual año. Estableció como forma de gobierno una
monarquía moderada hereditaria (Artículo 14) y se concedieron facultades a las Cortes para hacer las
leyes, su ejecución se concedió al Rey y su aplicación en las causas civiles y criminales, a los tribunales
(Artículos 15, 16 y 17), aunque también se contempló la existencia de un Consejo de Estado del Rey,
formado por 40 individuos nombrados por el propio Rey a -propuesta de las cortes (Artículos 231, 233
y 236).
Lo que llama inmediatamente la atención de esta Constitución, es que su artículo 1 define a la nación
española como la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios, es decir, de todo el mundo y
establece como territorio de las Españas, el de la península Ibérica, con todas sus posesiones e islas
adyacentes y entre otras en África y América, el de la Nueva España, lo que significa que los indígenas
habitantes de esos territorios no eran considerados como ciudadanos, sino que vendrían siendo
extranjeros. Afirmo esto porque el ­Capítulo IV de esta Constitución, denominado “de los ciudadanos
españoles”, aunque estableció reglas para que los extranjeros pudieran obtener la ciudadanía española,
entre las que figuraba el ejercicio del comercio (Artículo 20), esta distinción de ciudadanía española, de
suyo dejó a los indígenas conquistados en América, en un total desamparo de la tutela constitucional,

98
Cfr. Ob. Cit. p. p. 18, 19, 20 y 21.
porque a pesar de que este ordenamiento estableció diversos derechos en materia electoral, civil, penal,
etc. su ejercicio estaba reservado a los ciudadanos españoles, quienes inclusive eran los únicos que
podían obtener empleos públicos.
Esta Constitución de Cádiz de 1812 y otra anterior llamada de Bayona del año de 1808, aunque
fueron impuestas a México por los españoles, no tuvieron vigencia real sino únicamente formal, como
lo refiere Fernando Serrano Migallón en su obra La Vida Constitucional de México, Constituciones
Impuestas. 99 En donde realiza un análisis muy profundo de ambos ordenamientos. Respecto de las
Cortes de Cádiz, me permito transcribir las ideas que se apuntan en la misma obra, relativas a un discurso
a los pueblos de José María Morelos y Pavón de 23 de diciembre de 1812:

Las Cortes de Cádiz han asentado más de una vez, que los americanos eran iguales a los europeos, y para
halagarnos más, nos han tratado de hermanos; pero si ellos hubieran procedido con sinceridad y buena fe,
era consiguiente que al mismo tiempo que declararon su independencia, hubieran declarado la nuestra y nos
hubieran dejado libertad para establecer nuestro gobierno, así como ellos establecieron el suyo. Más, tan
lejos estuvieron de hacerlo así, que apenas erigieron sus primeras juntas, cuando nos impusieron leyes,
exigiéndonos juramentos de fidelidad, unos en pos de los otros, según que allá se disolvían unas y se creaban
otras nuevas al antojo de los comerciantes de Cádiz puestos de acuerdo con los de Veracruz y México. Una
conducta tan violenta y tiránica, pedía una correspondencia igual.

A las cortes se les concedieron facultad para proponer y decretar las leyes, e interpretarlas y
derogarlas en caso necesario; aprobar antes de su ratificación los tratados especiales de comercio;
Establecer las aduanas y aranceles de derechos; determinar el valor, peso, ley, tipo y denominación de
las monedas y; promover y fomentar toda especie de industria, y remover los obstáculos que la
entorpezcan (Artículo 135)
Al Rey se le concedieron facultades para sancionar las leyes, limitada a 30 días en que de no
pronunciarse se tenían por sancionadas (Artículos 143 y 145). También se le concedieron facultades
para ejecutar las leyes y de ahí su poder reglamentario, a través de la expedición de decretos, reglamentos
e instrucciones; también se le dotó de facultades para cuidar de la fabricación de la moneda, que por
cierto llevaría su busto y su nombre y para dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las
demás potencias (Artículos 170 y 171), esto a través de la celebración de tratados, con la restricción
dispuesta por el artículo 172, consistente en que no podía celebrar tratados especiales de comercio sin
el consentimiento de las Cortes.
Esta Constitución dedicó a la impartición de justicia el Título V, denominado de los tribunales de la
administración de justicia en lo civil y en lo criminal, en donde concedió a los tribunales la potestad
exclusiva de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales, leyes que señalarán el orden y las
formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los tribunales y que ni las cortes ni el rey podrían
dispensar (Artículos 242 y 244), asimismo, previó la aplicación uniforme en toda la monarquía, de los
códigos civil, criminal y de comercio (Artículo 258). En este caso, al promulgarse esta Constitución de
Cádiz en 1812, el comercio en la Nueva España se regía por las Ordenanzas de Bilbao del año de 1737,
las que continuaron vigentes hasta que España tuvo su primer Código de Comercio en el año de 1829.
Finalmente, en esta Constitución se establecieron normas para promover y proteger el comercio, ya que
se concedieron facultades a los ayuntamientos para promover la agricultura, la industria y el comercio según
la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y beneficioso, y facultades a las
diputaciones provinciales para fomentar la agricultura, la industria y el comercio, protegiendo los inventores
de nuevos descubrimientos en cualquiera de estos ramos (Artículo 335).

2. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana

Se le conoce como Constitución de Apatzingán, por haber sido sancionada en esa Ciudad el 22 de
octubre de 1824.- Debe indicarse primeramente que en este Decreto se establece claramente la libertad
de comercio, ya que el artículo 24 señala que la felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos
consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad y por su parte el artículo 38, ordena

99
Cfr. Migallón Serrano, Fernando. La Vida Constitucional de México, Constituciones Impuestas, Vol I, Tomos I y II, 1a. Ed. Edit.
Fondo de Cultura Económica, México 2007. p. p. 25 y 361.
que ningún género de cultura, industria o comercio puede ser prohibido a los ciudadanos, excepto los
que forman la subsistencia pública.
Respecto de la forma de gobierno, este decreto no la establece como tal, sino que nombra las
provincias que componen la América mexicana, las que no podrían separarse unas de las otras en su
gobierno, ni menos enajenarse en todo o en parte (Artículos 42 y 43) y precisa que las supremas
autoridades son el supremo congreso mexicano, el supremo gobierno y el supremo tribunal de justicia.
(Artículo 44), que serían lo que hoy conocemos como poderes legislativo, ejecutivo y judicial, cuya
relación con la materia mercantil expongo a continuación:

De las atribuciones que se conceden al supremo congreso, se destacan las siguientes: Nombrar los
ministros públicos, que con el carácter de embajadores plenipotenciarios, u otra representación
diplomática, hayan de enviarse a las demás naciones (Artículo104); Examinar y discutir los proyectos
de ley que se propongan. Sancionar las leyes, interpretarlas y derogarlas en caso necesario (Artículo
106); Decretar la guerra y dictar las instrucciones bajo las cuales haya de proponerse o admitirse la paz:
las que deban regir para ajustar los tratados de alianza y comercio con las demás naciones, y aprobar
antes de su ratificación estos tratados (Artículo 108); Crear nuevos tribunales subalternos, suprimir los
establecidos, variar su forma, según convenga para la mejor administración: aumentar o disminuir los
oficios públicos, y formar los aranceles de derechos (Artículo 109); Arreglar los gastos del Gobierno.
Establecer contribuciones e impuestos, y el modo de recaudarlos (Artículo 113); Declarar si ha de haber
aduanas, y en qué lugares (Artículo 115); Batir moneda, determinando su materia, valor peso, tipo y
denominación; y adoptar el sistema que estime justo de pesos y medidas (Artículo 116); favorecer todos
los ramos de industria, facilitando los medios de adelantarla. (Artículo 117)

Al supremo gobierno, que por cierto se conformaba de tres individuos que se alternarían cada cuatro
meses en su ejercicio (Artículo 132), se le facultó para: Publicar la guerra y ajustar la paz. Celebrar
tratados de alianza y comercio con las naciones extranjeras, conforme al artículo 108, correspondiéndole
con sus gabinetes en las negociaciones que ocurran, por si o por medio de los ministros públicos de que
habla el artículo 10-4; los cuales han de entenderse inmediatamente con el gobierno, quien despachara
las contestaciones con independencia del Congreso; a menos que versen sobre asuntos cuya resolución
no esté en sus facultades, y de todo dará cuenta oportunamente al mismo Congreso (Artículo 159).
Asimismo, conforme al artículo 175, se previó la creación de las intendencias de hacienda como
dependencias del supremo gobierno, compuestas por un fiscal, un asesor letrado, dos ministros y el jefe
principal, quien tendría el nombre de intendente general, y además habrá un secretario, (Ar-tículo 176),
previendo también el artículo 178, la creación de teso-rerías foráneas, dependientes de las provinciales,
según se juzguen necesarias para la mejor administración (Artículo 178).

Al supremo tribunal de justicia compuesto por cinco individuos, susceptible de ampliarse (Artículo
181), se le facultó para conocer de causas temporales, civiles y criminales, en segunda o tercera
instancia, según lo determinaran las leyes (Artículo 199). También se establecieron jueces nacionales
de partido nombrados por el supremo gobierno, con la facultades en los ramos de justicia o policía que
las leyes del antiguo gobierno concedían a los subdelegados (Artículos 205 y 206).

3. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824

Fue sancionada por el Congreso General Constituyente el 4 de octubre de 1824 y se le conoce como
la Constitución Federal de 1824. Se adoptó como forma de gobierno la de una república representativa
popular federal y se estableció la división de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial (Artículos. 4 y
5), el poder legislativo se depositó en un congreso general compuesto de dos cámaras, una de diputados
y otra de senadores (Artículo 7), asignándosele entre otras facultades exclusivas relativas al comercio,
según el artículo 50: arreglar el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diferentes Estados de
la Federación y tribus de los indios (Fracc. XI); Aprobar los tratados de paz, de alianza, de amistad, de
federación, de neutralidad armada y cualesquiera otros que celebre el Presidente de los Estados Unidos,
con potencias extranjeras (Fracc. XIII); Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas y designar
su ubicación (Fracc. XIV); Determinar y uniformar el peso, ley, valor, tipo y denominación de las
monedas en todos los Estados de la Federación, y adoptar un sistema de pesos y medidas (Fracc. XV);
dar reglas para conceder patentes de corso, y para declarar buenas o malas la presas de mar y tierra
(Fracc. XVII); Dar leyes uniformes en todos los Estados sobre bancarrotas (Fracc. XXVII).
Por otro lado, respecto de la formación de leyes, se tendrían como iniciativas de ley o de decreto,
las propuestas del presidente, de las legislaturas de los estados (Artículos. 51 y 52). Esta constitución
estableció que durante el receso del congreso general, funcionara un consejo de gobierno, —equivale a
la comisión permanente que se instala en los recesos del Congreso de la Unión conforme a la
Constitución vigente—, quien contaba entre otras atribuciones la de velar sobre la observancia de la
constitución y leyes generales, formando expediente sobre cualquier incidente relativo a estos objetos y
hacer al presidente las observaciones para el mejor cumplimiento de la constitución y leyes de la unión
(Artículo 116, Fraccs. I y II).
El poder ejecutivo, se depositó en un individuo (y se previó la figura del vicepresidente) (Artículo
74), quien podía por una vez y durante 10 días hábiles, presentar al congreso propuestas de ley o de
reformas (Artículo 105) y contó con la facultad de hacer -observaciones sobre las leyes y decretos que
le pasara el congreso general suspendiendo su publicación hasta la resolución del mismo congreso, con
las excepciones previstas en la propia constitución (Artículo 106), asimismo, dentro de las atribuciones
del presidente se destacan, artículo 110: dar reglamentos, decretos y órdenes para el mejor cumplimiento
de la Constitución, acta constitutiva y leyes generales (Fracc. II); Cuidar de la recaudación…” (Fracc.
V); dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratadlos de paz, amistad, alianza, tregua,
federación, neutralidad armada, comercio y cualesquiera otros; mas para prestar o negar su ratificación
a cualquiera de ellos, deberá preceder la aprobación del congreso general (Fracc. XIV).
El poder judicial se depositó en una Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Circuito y Juzgados
de Distrito (Artículo 123); entre otras atribuciones conferidas a la Corte suprema, encontramos la de
conocer de las causas de almirantazgo, presas de mar y tierra, y contrabandos; de los crímenes cometidos
en alta mar; de los empleados de hacienda y justicia de la federación; y de las infracciones de la
constitución y leyes generales, según se prevenga por la ley. (Artículo 137, Fracc. V, párrafo sexto). A
los Tribunales de Circuito se les confirieron facultades para conocer de las causas de almirantazgo,
presas de mar y tierra, contrabandos, crímenes cometidos en alta mar, ofensas contra los Estados Unidos
Mexicanos, de las causas de los cónsules, de las causas civiles cuyo valor pase de quinientos pesos, y
en las cuales sea interesada la federación (Artículo 142). Mientras que a los juzgados de distrito se les
autorizo conocer, sin apelación, de todas las causas civiles en que esté interesada la federación, y cuyo
valor no exceda de quinientos pesos; y en primera instancia, de todos los casos en que deban conocer
en segunda los tribunales de circuito (Artículo 143).
En cuanto al gobierno particular de los estados, en esta constitución se dispuso la misma división
de poderes que en el caso de la federación, es decir legislativo, ejecutivo y judicial (Artículo 157), el
primero depositado en una legislatura, el segundo en la persona o personas determinadas por las
constituciones locales y el tercero, en los tribunales que establezca o designe la constitución; y todas las
causas civiles o criminales que pertenezcan al conocimiento de estos tribunales, serán fenecidos en ellas
hasta su última instancia y ejecución de la última sentencia. (Artículos 158, 159 y 160).
Por otro lado, el artículo 161 de esta constitución impuso a los estados diversas obligaciones, entre
otras, la de guardar y hacer guardar la constitución y leyes generales de la Unión, y los tratados hechos
o que en adelante se hicieren por la autoridad suprema de la federación con alguna potencia extranjera
(Fracc. III) y de remitir anualmente a cada una de las cámaras del congreso general, nota circunstanciada
y comprensiva de los ingresos y egresos de todas las tesorerías que haya en sus respectivos distritos, con
relación del origen de unos y otros, del estado en que se hallen los ramos de industria agrícola, mercantil
y fabril, de los nuevos ramos de industria que puedan introducirse y fomentarse, con expresión de los
medios para conseguirlo, y de su respectiva población y modo de protegerla o aumentarla (Fracc. VIII).
Asimismo, a los poderes de los estados se les prohibió entre otros, establecer, sin el consentimiento del
-congreso general, derecho alguno de tonelaje, ni otro alguno de puerto e impo-ner, sin consentimiento
del congreso general, contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones, mientras la ley
no regula como deban hacerlo (Artículo 162, Fracs. I y II).
Finalmente, no quiero dejar de comentar que esta constitución de 1824, se protegió en extremo la
posibilidad de reformarla al establecer en su artículo 171, que jamás se podrían reformar sus artículos y
del acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma
de gobierno, libertad de -imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los estados.

4. Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836

 Se decretaron por el Congreso General de la Nación en 1836. Este ordenamiento es de corte
centralista y se conoce simplemente como Constitución del 36 o Siete Leyes Constitucionales; en este
caso, me referiré a cada una de estas leyes, aludiendo a las normas que se relacionen con el Derecho
Mercantil:

Primera Ley.- La situación de comerciante contribuía al estatus de ciudadano, ya que el artículo 7 de

esta ley dispuso que además de otros requisitos que estableció en su artículo 1, eran ciudadanos de la
república los que tuvieran una renta anual lo menos de cien pesos, procedentes de capital fijo o mobiliario,
o de industria o trabajo personal honesto y útil a la sociedad; mientras que la situación de quebrado con
fraude, según el artículo 10 suspendía los derechos particulares de los ciudadanos.

Segunda Ley.- No contempló normas relativas al comercio, sino que se dedicó en su integridad a
crear al denominado Supremo Poder Conservador, su integración, organización y facultades; es el
antecedente de control político de la Constitución, que más bien actuó arbitrariamente como un cuarto
poder.

Tercera Ley.- En su artículo 12, depositó el ejercicio del poder legislativo en el Congreso General
de la Nación, compuesto de las cámaras de diputados y de senadores. En materia mercantil, pueden
mencionarse las facultades para iniciar las leyes, concedidas por la fracción III del artículo 26, a las
juntas departamentales en las relativas a impuestos, educación pública, industria, comercio,
adminis-tración municipal y variaciones constitucionales. La iniciativa debía presentarse para su inicio
en la cámara de diputados, ya que la cámara de senadores era la revisora (Artículo 25). En materia
mercantil, se destacan las facultades concedidas por el artículo 44 en forma exclusiva al Congreso
General, consistentes en: aprobar toda clase de tratados que celebre el ejecutivo con potencias
extranjeras, y los concordatos con la silla apostólica (Fracc. VIII); Dar al gobierno bases y reglas
generales para la habilitación; dar al gobierno bases y reglas generales para la habilitación de toda clase
de puertos, es-tablecimientos de aduanas y formación de los aranceles de comercio (Fracc. X);
Determinar el peso, ley, tipo y denominación de las monedas, y adoptar el sistema general de pesos y
medidas que le parezca (Fracc. XI).

Cuarta ley.- El artículo 17 de esta Ley, concedió al Presidente de la República, entre otras
facultades: dar, con sujeción a las leyes generales respectivas, todos los decretos y órdenes que
convengan para la mejor administración pública, observancia de la Constitución y leyes, y, de acuerdo
con el consejo, los reglamentos para el cumplimiento de estas (Fracc. I); Cuidar de la exactitud legal en
la fabricación de moneda (Fracc. XXVII); habilitar puertos o cerrarlos, establecer o suprimir aduanas y
formar os aranceles de comercio, con absoluta sujeción a las bases que prefije el Consejo (Fracc. XXX);

Quinta Ley.- Esta Ley estableció en su artículo 1 que el Poder Judicial de la República Mexicana,
se ejerciera por una Corte Suprema de Justicia, por los tribunales superiores de los departamentos, por
los de hacienda que estableciera la ley de la materia y por los juzgados de primera instancia. Según
como veremos en la Sexta Ley, la República se dividió en departamentos —no en Estados por ser de
corte centralista—. El artículo 12, Fracción XI, concedió facultades a Corte Suprema de Justicia para
conocer de los recursos de nulidad que se interpusieran contra las sentencias dadas en última instancia,
por los tribunales superiores de tercera de los departamentos; La fracción V del artículo 16, prohibió
que los ministros y los fiscales de la Corte Suprema fungieran como árbitros de derecho o arbitradores;
igual prohibición para los ministros y fiscales de los tribunales superiores de los departamentos y para
jueces de primera instancia, impusieron los artículos 24 y 27. Los tribunales superiores de los
departamentos, por virtud del artículo 21, quedaron facultados para conocer en primera y segunda
instancia de las causas civiles y criminales pertenecientes a su respectivo territorio (Fracc. I) y para
conocer de los recursos de nulidad que se impusieran en las sentencias dadas por los jueces de primera
instancia en juicio escrito, y cuando no tuviere lugar la apelación, y de las de vista que causen ejecutoria.
(Fracc. III); asimismo, en las cabeceras de distrito de cada departamento se establecieron jueces
subalternos, con sus juzgados correspondientes, para el despacho de las causas civiles y criminales en
su primera instancia.
 Sexta ley.- Como ya lo mencioné, conforme al artículo 1, la República se dividió en departamentos,
y éstos a su vez en distritos y éstos en partidos, previendo el artículo 9 la existencia de una Junta
Departamental por cada departamento. Estas juntas departamentales, conforme al artículo 14 contaron,
entre otras funciones, con la de iniciar leyes relativas a impuestos, educación pública, industria,
comercio, administración municipal y variaciones constitucionales, conforme a la Tercera Ley, así como
de dictar todas las disposiciones convenientes a la conservación y mejora de los establecimientos de
instrucción y beneficencia pública, y las que se dirijan al fomento de la agricultura, industria y comercio:
pero si con ellas se agravare de algún modo a los pueblos del departamento, no se pondrán en ejecución
sin que previamente sean aprobadas por el Congreso. Esta ley también contempló la existencia de
ayuntamientos en las capitales de departamento (Artículo 22), los que, entre otras funciones, contaron
con la de promover el adelantamiento de la agricultura, industria y comercio (Artículo 25). Finalmente,
cabe señalar que los alcaldes debían ejercer el oficio de conciliadores en sus pueblos y determinar en
los juicios verbales (Artículo 26).
Séptima Ley.- Esta ley establece candados temporales sobre las variaciones a estas leyes
constitucionales: en su artículo 1 señala que la constitución no puede alterarse en seis años y para las
que ocurriesen después, establece una serie de previsiones, lo que nos hace recordar el principio de
rigidez constitucional que establece el artículo 135 de nuestra actual Constitución Federal.

5. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847

Se sancionó por el Congreso Extraordinario Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos el 18

de mayo de 1847, jurada y promulgada el día 21 de igual mes y año. Aunque esta acta no se refiere a la
materia mercantil en forma expresa, resulta importante recordar que en su artículo 5º., se reitera el
reconocimiento constitucional de los derechos del hombre y tan es así que para asegurarlos, dispuso que
una ley fijara las garantías de libertad, —cabe aquí la de comercio— seguridad, propiedad e igualdad
de que gozan todos los habitantes de la República y establecerá los medios para hacerlas efectivas y lo
más trascendente es el establecimiento del amparo, al tenor del artículo 25 que dispuso:

Los Tribunales de la Federación ampararán a cualquiera habitante de la República en el ejercicio y

conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo
ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la federación, ya de los Estados; limitándose dichos
tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna
declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.

6. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857

Sancionada y jurada por el Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857. En cuanto a la

forma de gobierno, el artículo 40 dispuso: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una
república representativa, democrática, federal, compuesta de Estados Libres y soberanos en todo lo
concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de
esta ley fundamental. Y en el artículo 50 estableció la división de poderes: “El Supremo poder de la
federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial”.
Con relación a la materia mercantil, analizaré lo concerniente a cada uno de los mencionados
poderes, iniciando con el Poder Legislativo. Son de mencionarse las facultades legislativas del congreso:
El artículo 72 concedió al congreso facultades para: Aprobar el presupuesto de los gastos de la
federación que anualmente debe presentarle el ejecutivo e imponer las contribuciones necesarias para
cubrirlo (Fracc. VII); expedir aranceles sobre el comercio extranjero, y para impedir, por medio de bases
generales, que en el comercio de Estado a Estado, se establezcan restricciones onerosas (Fracc. IX);
establecer las bases generales de la legislación mercantil (Fracc. X); aprobar los tratados, convenios o
convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo (Fracc. XIII); establecer casas de moneda, fijar las
condiciones que esta deba tener, determinar el valor de la extranjera y adoptar un sistema general de
pesos y medidas (Fracc. XXIII). La iniciativa de leyes, según el artículo 65, se concedió como derecho
a: El Presidente de la Unión; los Diputados al Congreso Federal y; las Legislaturas de los estados.
Al Poder Ejecutivo se le concedieron facultades para expedir reglamentos, ya que el artículo 85,
dispuso que quedaba facultado para: promulgar y ejecutar las leyes que expida el congreso de la Unión,
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia (Fracc. I), para conceder patentes de
corso con sujeción a las bases fijadas por el congreso (Fracc. IX); para dirigir las negociaciones
diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del
congreso general (Fracc. X) y; para habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y
fronterizas y designar su ubicación (Fracc. XIV).
Por lo que respecta al Poder Judicial de la Federación, de acuerdo con el artículo 90, su ejercicio se
depositó en una Corte Suprema de Justicia y en tribunales de Distrito y de Circuito. Por disponerlo el
artículo 97, correspondió a los tribunales de la federación, conocer de todas las controversias que se
susciten sobre el cumplimiento y aplicación de las leyes federales —serían entre otras, las mercantiles—
y sobre derecho marítimo (Fracs. I y II); de las del orden civil o criminal que se susciten a consecuencia
de los tratados celebrados con la potencias extranjeras (Fracc. VI). Esta constitución precisa en su
artículo 97, que los Tribunales de la Federación conocerán de todas las controversias que se susciten,
entre otras, sobre el cumplimiento y aplicación de las leyes federales (Fracc. I), de las que versen sobre
derecho marítimo (Fracc. II) y de las de orden civil o criminal que se susciten a consecuencia de los
tratados celebrados con las potencias extranjeras (Fracc. VI) y de los casos de que habla este artículo, a
la Suprema Corte de Justicia se le facultó para actuar como tribunal de apelación, o bien de última
instancia, conforme a la graduación que haga la ley de las atribuciones de los tribunales de circuito y de
distrito (Artículo 100) y algo de gran trascendencia es que los artículos 101 y 102, consagraron el juicio
de amparo de una forma más desarrollada que el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.
Con relación a los estados, muy al contrario de los tres poderes federales, esta Constitución del 57
les impuso las siguientes limitaciones: Artículo 111 Los Estados no pueden en ningún caso, fracción I,
celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado, ni con potencias extranjeras; fracción III, acuñar
moneda, emitir papel moneda, ni papel sellado; Artículo 112 Tampoco pueden, sin consentimiento del
Congreso de la Unión, establecer derechos de tonelaje ni otro alguno de puerto; ni imponer
contribuciones ó derechos sobre importaciones o exportaciones
Además de lo mencionado respecto de los poderes de la unión, ésta Constitución del 57 contempló
las siguientes normas -mercantiles: en el artículo 4º. estableció la libertad de comercio, al expresar:

Todo hombre es libre para abrazar la profesión ó trabajo que le acomode, siendo útil y honesto, y para
aprovecharse de sus productos. Ni uno ni otro se le podrá impedir, sino por sentencia judicial cuando ataque
los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando
ofenda los de la sociedad.

Asimismo, el artículo 28, como el de la Constitución Federal actual, aunque con menos contenido,
prohibió los monopolios y estancos, de esta manera:

No habrá monopolios, ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de protección a la industria.

Exceptuándose únicamente, los relativos a la acuñación de moneda, a los correos y a los privilegios que,
por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora.

Finalmente, en el Capítulo de Prevenciones Generales, el artículo 124 de esta Constitución del 57

dispuso:

Para el día 1º. de junio de 1858 quedarán abolidas las alcabalas y las aduanas interiores en toda la
República.

7. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

Fue expedida por el Congreso Constituyente, reunido el 1º de diciembre de 1916, en la Ciudad de

Querétaro y entró en vigor el 5 de febrero de 1917. Esta Constitución es conocida simplemente como
Constitución del 17 y derogó a la Constitución de 1857; con aproximadamente unas 600 reformas, esta
constitución del 17 es la que actualmente nos rige; a continuación me refiero a su versión original,
analizando las normas en materia de comercio, como fuente primigenia del Derecho Mercantil:
Para efectos del análisis que me propongo, preciso comentar que por cuestiones metodológicas,
expondré primeramente lo concerniente a la forma de gobierno y a los poderes que esta Carta
Fundamental instituyó, para luego referirme en materia mercantil, a las facultades de iniciar y formular
las leyes, así como a las facultades que a dichos poderes y a los estados se les confirieron, para
finalmente analizar las prevenciones y restricciones generales sobre igual materia.
 Así tenemos que esta Constitución dispuso en su artículo 40, como forma de gobierno: “Es voluntad
del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, y federal, compuesta
por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México,
unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. Asimismo en el
artículo 49, se dividió el poder de la Federación, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; el
primero lo depositó en un Congreso general, dividido en la Cámara de Diputados y en la Cámara de
Senadores (Artículo 50); el segundo lo depositó en un Presidente de la República (Artículo 80) y; el
tercero lo depositó en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados
y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito (Artículo 94). El derecho de iniciar las leyes se confirió
al Presidente de la República, a los diputados y senadores al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de
los Estados también pueden iniciar leyes los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero
punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes (Artículo 71);
mientras que la formulación de las leyes se sujetó al procedimiento legislativo establecido por el artículo
72.
Ahora bien, conforme al artículo 73, al Congreso General se le confirieron facultades para: Imponer
las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto (Fracc. VII); Impedir que en el comercio de
Estado a Estado se establezcan restricciones (Fracc. IX); Legislar en toda la República sobre comercio
(Fracc. X); Reglamentar el modo cómo deban expedirse las patentes de corso, dictar leyes según las
cuales deban declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir las relativas al derecho
marítimo de paz y guerra (Fracc. XIII); Establecer casas de moneda, fijar las condiciones que ésta deba
tener, determinar el valor de la extranjera y adoptar un sistema general de pesas y medidas (Fracc.
XVIII); Establecer contribuciones sobre comercio exterior y sobre instituciones de crédito y sociedades
de seguros y especiales sobre producción y consumo de tabacos labrados, gasolina y otros productos
derivados del petróleo, cerillos y fósforos, aguamiel y productos de su fermentación, explotación forestal
y producción y consumo de cerveza (Fracc. XXIX); Expedir todas las leyes que sean necesarias, a efecto
de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los
-poderes de la Unión (Fracc. XXX).
Asimismo, por virtud del artículo 131, párrafo segundo, el Congreso de la Unión, podía facultar al
Ejecutivo, para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación,
expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las
importaciones y exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente,
a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o
de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del País. El propio Ejecutivo, el enviar al Congreso
el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación, el uso que hubiese hecho de la facultad
concedida.
Por otro lado, se concedieron facultades exclusivas a las cámaras del Congreso de la Unión. A la
Cámara de Diputados (Artículo 74), aprobar el presupuesto anual de gastos, discutiendo primero las
contribuciones que, a su juicio, deban decretarse para cubrir aquél (Fracc. IV) y las demás que le confiera
expresamente esta Constitución (Fracc. IX), y; a la Cámara de Senadores (Artículo 76), se le confirió la
facultad de aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Presidente de la República
con las potencias extranjeras.
Al Poder Ejecutivo, en términos del artículo 89 se le concedieron las siguientes facultades
relacionadas o relativas a la materia mercantil: Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso
de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia (Fracc. I), que es una
facultad para expedir reglamentos de las leyes, es la facultad reglamentaria del Presidente de la
República, muy importante en materia comercial; intervenir en la designación del Fiscal General de la
República y removerlo, en términos de lo dispuesto en el artículo 102, apartado A, de esta constitución
(Fracc. IX); dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras,
sometiéndolas a la ratificación del Congreso Federal (Fracc. X); Habilitar toda clase de puertos,
establecer aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación (Fracc. XIII).
A los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, entre otras facultades se les confirió la de
resolver toda controversia que se suscite… I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad
que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; II. Por
normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o
la autonomía de la Ciudad de México, y Fracción III. Por normas generales o actos de las autoridades de
las entidades federativas que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. (Artículo 103),
cuyas bases se fijaron en el artículo 107; el artículo 104 les facultó para conocer, I. De los procedimientos
relacionados con delitos del orden federal; II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que
se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales
celebrados por el Estado Mexicano. A elección del actor y cuando sólo se afecten intereses particulares,
podrán conocer de ellas, los jueces y tribunales del orden común. Las sentencias de primera instancia
podrán ser apelables ante el superior inmediato del juez que conozca del asunto en primer grado.
La propia Federación contó, con la facultad privativa de gravar las mercancías que se importen o
exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún
prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase
de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni
dictar en el Distrito y Territorios federales, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII
del artículo 117.
Por lo contrario, en cuanto a los estados de la Federación, si bien soberanos y libres en cuanto a su
régimen interior, como lo dispuso el artículo 40 de esta Constitución, el artículo 117 les impuso las
siguientes restricciones en materia mercantil: Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado, ni
con las potencias extranjeras (Fracc. I). Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas, ni papel
sellado (Fracc. III); Prohibir, ni gravar directa, ni indirectamente la entrada a su territorio, ni la salida
de el, a ninguna mercancía nacional o extranjera (Fracc. V); Gravar la circulación, ni el consumo de
efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas
locales, requiera inspección o registro de bultos, o exija documentación que acompañe la mercancía
(Fracc. VI); Expedir, ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de
impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que
esta diferencia se establezca respecto de la producción similar de la localidad, o ya entre producciones
semejantes de distinta procedencia (Fracc. VII); Asimismo, el artículo 118 les prohibió, sin autorización
del Congreso de la Unión, establecer derechos de tonelaje sobre importaciones o exportaciones (Fracc.
I).
Por lo que toca a las prevenciones y restricciones generales en materia mercantil, he de señalar
primeramente que el artículo 1o. de esta Constitución original de 1917, consagró como garantía de igual-
dad, el derecho de todo individuo para gozar de las garantías que la misma otorga, “las cuales no podrán
restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”. De entre
tales garantías, para el caso que me ocupa, se destaca la relativa a la libertad de comercio, que de acuerdo
con el artículo, 4º original, ahora artículo 5º consiste en: “A ninguna persona podrá impedirse que se
dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta
libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por
resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de
la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. La ley
determinará en cada entidad federativa, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio,
las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Estas libertades relacionadas con el comercio, desde luego se refieren tanto a las personas físicas
como a las personas morales, lo cual se desprende del artículo 9º. de esta Constitución, ya que establece
que: “No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto
lícito…”, lo cual se corrobora con lo dispuesto por el artículo 27, cuarto, quinto y sexto párrafos, en el
sentido de que siendo de la nación la propiedad de las tierras y aguas comprendidos dentro de los límites
del territorio nacional y el dominio directo de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes, de los
terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria,
etc. y que la nación es propietaria de las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que
fija el derecho internacional, en estos casos el dominio de la nación es inalienable e imprescriptible y
sólo podrán hacerse concesiones por el Gobierno Federal a los particulares o sociedades civiles o
comerciales constituidas conforme a las leyes mexicanas…”
Pero la libertad de comercio en esta Constitución, también fue objeto de restricciones o
prohibiciones: el artículo 32 dispone que se requiere la calidad de ciudadano mexicano para desempeñar
entre otras funciones, la de agente aduanal en la República; la de la fracción XVIII del artículo 27, que
declaró revisables todos los contratos y concesiones hechos por los gobiernos anteriores desde el año de
1876, mientras que la fracción IV del mismo artículo, establece como restricción a personas morales:
“Las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias de terrenos rústicos pero únicamente
en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto. En ningún caso las sociedades de
esta clase podrán tener en propiedad tierras dedicadas a actividades agrícolas, ganaderas o forestales en
mayor extensión que la respectiva equivalente a veinticinco veces los límites señalados en la fracción
XV de este artículo. La ley reglamentaria regulará la estructura de capital y el número mínimo de socios
de estas sociedades, a efecto de que las tierras propiedad de la sociedad no excedan en relación con cada
socio los límites de la pequeña propiedad. En este caso, toda propiedad accionaria individual,
correspondiente a terrenos rústicos, será acumulable para efectos de cómputo. Asimismo, la ley señalará
las condiciones para la participación extranjera en dichas sociedades. La propia ley establecerá los
medios de registro y control necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto por esta fracción.
Por otro lado, el artículo 28 de esta Constitución de 1917, previene:

En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic DOF 03-021983)
prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan
las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda
concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por
objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores,
industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre
concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en
general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas
determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

El propio artículo 28 exceptuó de las prácticas monopólicas a las asociaciones de trabajadores,

formadas para proteger sus propios intereses y a las asociaciones o sociedades cooperativas de
productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente a los
mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de
la región en que se produzcan, y que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas
asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización
que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas por sí o a
propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las necesidades públicas así lo exijan, las
autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.

E. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Conviene señalar primero, que etimológicamente, la palabra fuente viene del latín fons y significa
manantial, un lugar de donde brota el agua. También significa “material que sirve de información a un
investigador o de inspiración a un autor”, 100 de donde resulta que fuente; en sentido amplio y figurado,
es el punto de partida, el lugar en el que se origina o surge una cosa,101 es simplemente el manantial de
donde brota el agua que da nacimiento al río.
Antes de iniciar el estudio de las fuentes del Derecho Mercantil, es menester analizar las fuentes del
derecho en general. Así tenemos que, desde el punto de vista técnico, fuente del derecho equivale a las
formas en que la colectividad estatuye su propio derecho, o sea, las formas en que aparece o exterioriza
el derecho positivo. O en otras palabras, son fuentes del derecho los modos y las formas por medio de
las cuales se establecen las normas jurídicas, vigentes en un tiempo y en un país dado.102 Las fuentes del
derecho también se han entendido como todo aquello que da origen al orden jurídico -vigente. Serán
fuentes del derecho todos los hechos y circunstancias sociales que en el momento de su concepción y
objetivización dan lugar a la norma jurídica, ya sea en la mente del legislador cuando se está formando
su concepto, o en la sociedad cuando esa norma, adquiere la forma de costumbre. 103

100
Cfr. Figueroa, Luis Mauricio, Las Fuentes del Derecho, México, Porrúa, 2004, p. 18.
101
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 37.
102
Idem, p. 37.
103
Cfr. Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho Mercantil, México, Porrúa, 2000, p. 45.
 De esta manera, las fuentes del derecho podemos verlas con diferentes significados: como fuentes
de conocimiento y como fuentes de producción; entendiéndose por las primeras el conjunto de medios
materiales y de los documentos que dan el contenido de las normas jurídicas (leyes, reglamento, etc.), y
por las segundas, aquellas que forman el derecho. A su vez, las fuentes de producción son materiales y
formales, fuentes materiales son todos los factores que determinan o contribuyen a la formación de la
norma jurídica, como por ejemplo, la opinión pública, las necesidades económicas, la tradición, etc.;
fuentes formales, en cambio, son los medios de manifestarse la norma jurídica”. 104
De acuerdo con Miguel Acosta Romero, las fuentes del conocimiento jurídico, son aquellas a las
que acude el estudioso de la Ciencia del derecho para tratar de desentrañar los fenómenos que son
materia de su proceso cognoscitivo, es decir son entonces, todos aquellos instrumentos o medios que
pueda allegarse el estudioso del derecho para acrecentar sus conocimientos y que pueden ser directas,
en cuanto permitan al sujeto el contacto entre el objeto de conocimiento y el intelecto; e indirectas, todas
aquellas a través de las cuales y por otros medios, el investigador obtenga esos conocimientos inclusive
a través de glosas, comentarios, etcétera.
Para concretar sobre las fuentes del derecho en general, acudo a la connotación tradicional de
Eduardo García Maynez, quien las clasifica en fuentes formales, reales e históricas; Las fuentes formales
son los procesos de creación de las normas jurídicas (la legislación) las fuentes reales son los factores y
elementos que determinan el contenido de tales normas y; las fuentes históricas son los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Este autor
define a la legislación como, el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico
de leyes. En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes
formales.105 Eduardo García Maynez expone con claridad en qué consiste el proceso legislativo en
México (iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia), proceso de
formulación de las leyes que se encuentra regulado por los artículos 71, 72, entre otros, de nuestra
Constitución Federal.
Jorge Barrera Graf clasifica las fuentes formales, reales e históricas, de la siguiente manera: Las
fuentes formales son la legislación y la costumbre (usos normativos). Fuentes reales, la jurisprudencia,
la tradición, los principios generales de derecho, las nuevas necesidades económicas y sociales, la
utilidad social y la convivencia política o económica de la norma o del principio, las condiciones
generales de los contratos; las reglas del derecho comercial internacional. Fuentes históricas son los
códigos y las leyes encuadernadas, los diarios y periódicos oficiales, los documentos, (como las
exposiciones de motivos o las diluciones de las leyes en el Congreso), las inscripciones en registros, los
repertorios de jurisprudencia. 106
De las fuentes generales del derecho, para el Derecho Mercantil, se han considerado tradicionalmente
como fuentes formales, la ley, la costumbre y los usos, aunque algunos autores aceptan sólo la ley como
fuente formal del derecho mercantil, puesto que la costumbre lo es únicamente si se reconoce por el derecho
de los países y los usos, se dice, son considerados si a ellos se remite la propia ley;107 en mi opinión, las
fuentes formales son la legislación y la costumbre, quedando los usos comprendidos en ésta, por las razones
que -expongo a continuación.

1. Legislación

Aún cuando muchos autores, se refieren a la ley como fuente formal del Derecho Mercantil, prefiero
utilizar el término legislación, ya que en ésta se encuentran comprendidos aquellos ordenamientos
jurídicos que son la fuente formal de ese Derecho, a saber, la constitución, los códigos, las leyes, los
reglamentos, los tratados internacionales, los acuerdos, las circulares y cualesquiera otras normas de
carácter general. Lo afirmado encuentra justificación al tener presente que con aplicación del principio
de supremacía constitucional, consagrado por el artículo 133 de la Constitución Federal de los Estados

104
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 37.
105
Cfr. García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 44a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 51 y 52.
106
Cfr. ob. cit., p. 52.
107
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 37.
Unidos Mexicanos, esta Ley Suprema es la fuente primigenia de donde emana y está sustentado todo
nuestro sistema jurídico, producto de un Congreso Constituyente creado ex profeso por el pueblo, como
depositario de la soberanía nacional. Entonces, la Constitución Federal es la fuente superior del derecho
mercantil.
Entre otras normas aplicables al Derecho Mercantil consagradas en la Constitución, que hoy nos
rige puedo señalar: el artículo 5o. que consagra la libertad de los gobernados de poder dedicarse entre
otras actividades al comercio; en su artículo 28 establece normas relativas a la libertad de concurrencia
en el mercado, ya que prohíbe los monopolios en nuestro país, las prácticas monopólicas, los estancos
y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes, lo que aplica también
como prohibiciones a título de protección a la industria. En consecuencia prohíbe la concentración o
acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener
el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales,
comerciantes o prestadores de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia
o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo
que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con
perjuicio del público en general o de alguna clase social y; la exención de impuestos.
Conforme al mismo artículo 28 Constitucional, quedan exentas de las prohibiciones anteriores, las
funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas de; acuñación de moneda,
emisión de billetes, correos, telégrafos, radiotelegrafía, petróleo y demás hidrocarburos, petroquímica
básica, minerales radioactivos, generación de energía nuclear, electricidad y actividades que
expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. Así como las que ejerza en las áreas
prioritarias de comunicaciones vía satélite y ferrocarriles. También quedan exentas las Asociaciones de
trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas
de productores, los privilegios a autores y artistas y los privilegios a inventores y perfeccionadores.
Contando con las bases anteriores, las siguientes fuentes formales del Derecho Mercantil, son las
leyes secundarias, que emanan del Estado, a través de los órganos a quienes se ha confiado esa función.
Como norma de derecho escrita es obra de los órganos legislativos y se habla así de la ley en sentido
formal. En la función legislativa, el Estado establece reglas generales abstractas creando así la
legislación, pues tiene la facultad de dictar las leyes mercantiles. 108
En este sentido, sin embargo, la producción legislativa tiene que verse desde los puntos de vista
formal y material, ya que no cabe duda que en el primer caso, es el poder legislativo el órgano destinado
a la formulación de las leyes; es una facultad formalmente legis-lativa, que le es inherente a sus
funciones constitucionales, mientras que en el segundo, al Ejecutivo de la Unión le compete la facultad
materialmente legislativa, para la formulación de reglamentos y la celebración de tratados
internacionales.
Así́ tenemos que en términos generales, en materia mercantil, de acuerdo con el artículo 73
Constitucional, el Congreso (Cámaras de Diputados y de Senadores) cuenta con facultades para: impedir
que en el comercio entre entidades federativas se establezcan restricciones (Fracc. IX); para legislar en
toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria
cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros,
energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123 (Frac. X);
para dictar leyes según las cuales deben declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para
expedir leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra (Frac. XIII); para establecer casas de
moneda, fijar las condiciones que ésta deba tener. Dictar reglas para determinar el valor relativo de la
moneda extranjera y adoptar un sistema general de pesas y medidas; (Frac. XVIII); para establecer
contribuciones sobre el comercio exterior, sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros, y
especiales sobre energía eléctrica, producción y consumo de tabacos labrados, gasolina y otros
productos derivados del petróleo, cerillos y fósforos, aguamiel y productos de su fermentación,
explotación forestal y producción y consumo de cerveza (Frac. XXIX, 1o. y 5o. a) a f) y; para expedir
todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras
concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión (Frac. XXX). El proceso de formulación de
las leyes, como ya se ha mencionado, se regula por los artículos 71 y 72 de nuestra Constitución Federal.
Mientras que de acuerdo con el artículo 76 Constitucional, son facultades exclusivas del Senado:

108
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 38.
 I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales
que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso.
Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal
suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y
formular declaraciones interpretativas sobre los mismos; (Fracc. I) y; las demás que la misma Constitución
le atribuya (Fracc. XIV).

El Poder Ejecutivo por su parte, cuenta con la facultad reglamentaria que le confiere el artículo 89,
fracc. I Constitucional, consistente en “promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la
Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, así como con la de “dirigir la
política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado”. Para
los efectos del tema que nos ocupa, tanto los reglamentos como los tratados internacionales,
considerados como fuentes formales del derecho mercantil.
En conclusión, la fuente por excelencia del derecho Mercantil, es la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, le siguen el Código de Comercio que en su artículo 2o. señala que a falta
de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de
comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, que en este
caso lo es el Código Civil Federal, que tiene por lo tanto carácter supletorio.
Existe una gran cantidad de leyes especiales en materia mercantil, como son, entre otras: Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito; Ley General de Sociedades Mercantiles; Ley de Concursos
Mercantiles; Ley General de Instituciones de Seguros; Ley Sobre el Contrato de Seguro; Ley Federal
de Instituciones de Fianzas; Ley Federal de Protección al Consumidor. Continuamos con los
Reglamentos, entre otros: de la Ley Aduanera; de Agentes de Seguros y Fianzas; del Registro Público
de Comercio; de Correduría Pública; de la Ley Federal de Competencia Económica; de Comercio
Exterior; del Código de Comercio en Materia de Prestadores de Servicios de Certificación; de la Ley Federal
Sobre Metrología y Normalización; de la Ley federal de Protección al Consumidor. Así como acuerdos,
circulares y otras normas de carácter general expedidas por las dependencias del ejecutivo, que también son
fuente formal del Derecho Mercantil.
Finalmente, en cuanto a los tratados Internacionales, su celebración resulta más que obligada en este
mundo de globalización económica, sobre todo en lo que al comercio internacional se refiere, -puesto
que abrió las fronteras de los países en el mundo, a la comercialización de una gran variedad de productos
y servicios y ha creado zonas de libre comercio. Las relaciones comerciales entre habitantes de distintos
países, al igual que entre los estados, actualmente son cada vez más frecuentes y complejas, muestra de
ello son los convenios, -acuerdos comerciales, tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos en
materia comercial, en los que asumen una serie de obligaciones de carácter mercantil, como es el caso de
México, que ha celebrado conve-nios comerciales con la República Árabe Unida, Corea, China, Rumania,
Hungría, Checoslovaquia, Jamaica, Polonia, Bulgaria, Cuba, Japón, etc., así como el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte, que nuestro país celebró con Estados Unidos y Canadá, que como se ha
establecido son fuentes formales del derecho Mercantil.
No quiero dejar de mencionar, que, como lo apunta Óscar Vásquez del Mercado, existen otras leyes
que tienen aplicación en la materia mercantil, leyes que aún cuando no hayan sido dictadas para asuntos
de comercio, son sin embargo, especiales aplicaciones de principios más generales y que en derecho civil
tienen otras aplicaciones particulares, y que pueden, según el caso reputarse comunes a lo civil y a lo
mercantil, son reglas civiles que a falta de precepto jurídico comercial remite el artículo 2o. del Código de
Comercio,109 ya que este establece que “A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes
mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil
aplicable en materia federal”.

2. Costumbres y usos

La costumbre se define como la repetición constante y generalizada de un hecho en el tiempo y en

el espacio, con la convicción de que la sociedad reconoce ese actuar como jurídicamente obligatorio;110

109
Cfr. ob. cit., p. 39.
110
Cfr. Vázquez Armiño, Fernando, ob. cit., p. 79. Para profundizar en el tema es -conveniente consultar a León León Rodolfo.
Costumbres usos y prácticas mercantiles. Academia Mexicana de Derecho Bursátil. México, 1991
ahora bien, Joaquín Rodríguez Rodríguez, estima que la costumbre, como la ley, es la exteriorización
de una norma jurídica; pero, en vez de ser una creación deliberada y reflexiva de organismos
competentes, es un producto espontáneo de las necesidades del comercio.111 Asimismo, se considera a
la costumbre como un proceso de formación de normas y principios jurídicos, es decir, como usos de
contenido y de valor normativo, es otra de las fuentes autónomas del derecho Mercantil; y aún más, es la
fuente originaria de esta disciplina, la cual nació de las prácticas y de los usos (normativos) de los
comerciantes, los que configuraron una nueva rama del derecho, distinta y separada del derecho civil, y
que ha crecido e impuesto muchos principios modernos, diferentes y ajenos al derecho civil romano.112
Como en su oportunidad lo mencioné, el Derecho Mercantil nace por la fuerza de la costumbre,
usos y prácticas comerciales vertidas en los estatutos de los gremios y corporaciones de los comerciantes
de la Edad Media, que además de normas adjetivas, también contemplaban normas sustantivas, al
tiempo que a través de los consulados, se administraba justicia, por cierto en forma equitativa y sin
reglas; la práctica judicial también se basaba en la costumbre. Sin embargo, la costumbre no se considera
como fuente del Derecho Mercantil, ya que sólo tiene validez cuando esté invocada expresamente por
la ley (usus secundum legem), pero no cuando ésta calle (usus extra legem), y lo que es más, como dice
Barrera Graf, parece que el artículo 2o. del Código de Comercio la excluye. 113 En cambio a los usos,
inclusive se les considera como normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida,
uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.114
Veamos, por un lado, es cierto que el artículo 2o. del Código de Comercio, señala que a falta de
disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de
comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, que en este
caso lo es el Código Civil Federal, sin embargo, por otro lado, podemos considerar que la costumbre es
fuente del Derecho Mercantil en virtud de que el propio Código prevé su aplicación, aunque en casos
específicos: el artículo 280 señala que el comisionista debe desempeñar por sí los cargos que recibe y no
puede delegarlos sin estar autorizado para ello, pero que bajo su responsabilidad podrá emplear, en el
desempeño de su comisión, dependientes en operaciones subalternas, que según la costumbre, se confíen
a éstos; en su artículo 590 señala que el porteador está obligado, entre otros, a verificar el viaje si no hay
término convenido, a la fecha más próxima al contrato, si acostumbra hacerlos en forma periódica y; el
artículo 1132, señala como causa de recusación de magistrado, juez o secretario, la relación de intimidad
con alguno de los interesados, nacida de algún acto religioso o civil, sancionado y respetado por la
costumbre.
Asimismo, y sin distinguirlos de la costumbre, el Código de Comercio, establece la aplicación
directa de los usos: en el artículo 304, indica que salvo pacto en contrario, todo comisionista tiene
derecho a ser remunerado por su trabajo y en caso de no existir estipulación previa, el monto de la
remuneración se regulará por el uso de la -plaza donde se realice la comisión. Por otro lado, el artículo
333, establece que salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el
depósito, la cual se arreglará a los términos del contrato, y en su defecto, a los usos de la plaza en que
se constituyó el depósito. Lo que es más, las leyes mercantiles, por cierto que se han desprendido del
Código de Comercio, prevén la aplicación de usos mercantiles en general y en materias específicas como
usos bancarios, bursátiles y otros de las plazas (Artículos 6 de la Ley de Instituciones de Crédito y 5 de
la Ley del Mercado de Valores).
Por otro lado, se advierte que tanto el Código de Comercio como las leyes en la materia, se refieren
indistintamente a la costumbre y a los usos; desde el punto de vista de su carácter normativo son
equivalentes, ya que debemos distinguir entre usos convencionales y normativos, pues como bien lo
explica Óscar Vásquez del Mercado, los pri-meros sirven para conocer la voluntad de las partes, se trata de
prác-ticas profesionales que se aceptan tácitamente para la formación de los actos jurídicos y que se
sobreentienden aplicables para interpretar o completar la voluntad de las partes, pero los usos deben ser
queridos por ellas para que tengan aplicación, pues de otra manera no tiene eficacia cuando se demuestra
que las partes los desconocían o no quisieron aplicarlos. Los usos normativos surgen de la práctica que de

111
Cfr. Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 25a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 23.
112
Cfr. Barrera Graf. Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa, sociedades, ob. cit., p. 57.
113
Idem, p. 57.
114
Cfr. Uría, Rodrígo, Derecho Mercantil, 24a. ed., Madrid, Edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1997, p. 22.
ellos se hace en las transacciones mercantiles y se aplican porque se forma la conciencia respecto de ellos
de que se trata de la observancia de una regla de derecho y que llega a imponerse independientemente de la
voluntad de las partes; el uso normativo implica una regla de derecho objetivo y por lo tanto, no está sujeta
a la voluntad de las partes. La remisión al uso se hace en vista de la función normativa que tiene, función
de integración no de voluntad de las partes o de las normas contractuales, sino de la norma jurídica, de la
ley escrita.115
Acorde con los usos mencionados, se pronuncia Joaquín Rodríguez, ya que distingue entre usos
normativos y usos interpretativos. Los normativos tienen una validez general y se aplican por encima de la
voluntad de las partes contratantes. Los segundos, concretan o aclaran una declaración de voluntad concreta
y determinada. Por eso, puede decirse que el uso normativo es igual que la costumbre, pero que el uso
interpretativo no tiene ese valor.116 En cambio, Miguel Acosta Romero sostiene que el uso es una especie
de la costumbre y que en materia mercantil podría decirse que es aquélla práctica constante y reiterada que
utilizan los comerciantes y banqueros en sus transacciones y a la que le han dado la opinio juris seu
necessitatis, por la dinámica misma de las transacciones comerciales, que impone una mayor celeridad y la
utilización de usos y prácticas generales obligan a las partes.117
Finalmente, cabe señalar que los usos se han clasificado desde el punto de vista de su ámbito de
aplicación territorial y de acuerdo a la materia sobre la cual tiene autoridad. En virtud del lugar en que
se aplican los usos son de carácter internacional, nacional o local. Con relación a la materia son generales
y especiales.118 A los de aplicación territorial, debemos agregar los usos de las plazas, que pueden variar
de un lugar a otro, como a los que se refieren los artículos 304 y 333 del Código de Comercio, respecto
de las remuneraciones y retribuciones de los comisionistas y depositarios, respectivamente. En tanto
que de los generales y especiales, los primeros pueden regular toda la materia mercantil y los segundos
un aspecto parcial; los generales se establecen simplemente como usos mercantiles y los especiales son
referenciados a la materia que rigen, ejemplo de ello son los artículos, 6 de la Ley de Instituciones de
Crédito y 5 de la Ley del Mercado de Valores, que establecen de aplicación supletoria: como usos
generales, los usos mercantiles y; como usos especiales, los usos bursátiles y las prácticas bancarias,
respectivamente. Ello con prevalencia inclusive sobre el Código Civil Federal.

3. El caso de la jurisprudencia y la doctrina

En primer lugar, es necesario señalar que la palabra jurisprudencia deriva del latín juris (derecho) y
prudentia (sabiduría) y es usada para denominar en modo muy amplio y general a la ciencia del derecho.
Conjunto de pronunciamientos de carácter jurisdiccional dictados por órganos judiciales y
administrativos, 119 se considera también como conjunto de decisiones habituales dadas por los
tribunales a las leyes.
Por otro lado, a la jurisprudencia se le ubica como una de las fuentes del derecho cuando tiene
condiciones de uniformidad, no contrariedad y ajustada a la ley. También es como ciencia del derecho
interpretación y aplicación de las leyes hechas por los tribunales.120 Asimismo la jurisprudencia se define
como la interpretación de la ley hecha por los jueces. O bien, como un conjunto de sentencias que
determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u oscuro en los textos positivos o en otras
fuentes del derecho.121
En nuestra legislación, la jurisprudencia no se reconoce como fuente formal de derecho, aun cuando
sea instrumento necesario excelente para el conocimiento del derecho, para dictarla, se interpreta y

115
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 41.
116
Cfr. Rodríguez Rodríguez, Joaquín, ob. cit., p. 23.
117
Cfr. ob. cit., p. 66.
118
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 41.
119
Cfr. Lerner, Bernardo, Enciclopedia Jurídica OMEBA JACT-LEGA, t. XVII, Buenos Aires, Argentina, OMEBA editores-libreros,
1969, p. 621.
120
Cfr. Moreno Rodríguez, Rogelio, Diccionario Jurídico, Economía, Sociología, Política, Ecología, Argentina, Fondo Editorial de
Derecho y Economía, 1998, p. 434.
121
Cfr. Cabanellas De Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Argentina, Edit. Heliasta S.R.L., 1988, p. 174.
aplica el derecho vigente. La función de las sentencias es la de declarar y afirmar el derecho preexistente.
Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los tribunales, pero
no puede considerarse como forma en que se manifiesta la norma jurídica, porque la sentencia vincula
sólo a las partes que intervinieron en el proceso y no es de imposición general. Por otra parte, la
jurisprudencia puede variarse, esto es, puede ser interrumpida en los términos que la propia ley de
amparo señala en su artículo 194.122
Ciertamente, el artículo 194, dispone que “La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter
obligatorio, siempre que se pro-nuncie ejecutoria en contrario por ocho ministros, si se trata de la
sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un
Tribunal Colegiado de Circuito”. Pero además, la jurisprudencia también se encuentra su­jeta a una
eventual modificación, pues así lo dispone el tercer párrafo del mismo artículo: “Para la modificación
de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación”.
En el mismo sentido se pronuncia Rodrigo Uría cuando señala que aún reconociendo el alto valor
persuasivo y ejemplar que tiene la jurisprudencia al señalar el modo de aplicar el derecho, y a su eficaz
contribución a la formación del derecho consuetudinario con la repetición uniforme de un mismo criterio
en diferentes fallos, la mayor parte de la doctrina científica ha venido negando a las decisiones del
tribunal supremo valor de fuente de derecho, por estimar que esas decisiones no crean derecho y no
vinculan fuera del caso concreto en que han sido dictadas, sin perjuicio de reconocer el valor efectivo
que tienen las resoluciones del tribunal supremo, que -además de imponerse imperiosamente a los
tribunales inferiores, e incluso con fuerza moral al propio tribunal que las establece, indirectamente
alcanzan en su eficacia un ámbito de generalidad casi igual al de las fuentes normales (ley y
costumbre).123
Dice Mantilla Molina que para que la jurisprudencia pudiera considerarse como verdadera fuente
formal del derecho, sería preciso que el contenido de la sentencia sirviera como norma general, con
validez jurídica de tal; no como norma concreta que rige a quienes fueron partes en el juicio respectivo.
Lo cual no acontece, porque, no obstante la obligatoriedad de la jurisprudencia, como el mismo autor lo
acota, no puede considerársele científicamente como fuente -formal del derecho, puesto que el artículo
194 de la citada Ley de Amparo faculta a la Suprema Corte y Tribunales Colegiados de Circuito, aquélla
en pleno o en salas, para contrariarla —y aún para modificarla como ya lo mencioné—, con lo cual
resulta que una relación jurídica nacida después de que se ha formado la máxima jurisprudencia que le
es aplicable, puede ser regulada de modo diverso al establecido en ella, si la Corte decide modificarla.
124

Por otro lado, si la jurisprudencia, con las más altas consideraciones a que me he referido en párrafos
anteriores, no goza del carácter de fuente del Derecho Mercantil, por las razones que también se
apuntaron, la doctrina se encuentra más alejada de serlo, porque la opinión de los jurisconsultos y
estudiosos del derecho en general, no obligan a nadie puesto que no son vinculatorios, sin embargo, es
evidente que los estudios, análisis, opiniones e interpretaciones de éstos, son con frecuencia invocados
en las sentencias en que se decide el derecho, al igual que la jurisprudencia de la Corte: en otras palabras,
lo que científicamente se les niega —carácter de fuente del derecho Mercantil— la práctica les concede.

122
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., pp. 37 y 43.
123
Cfr. ob. cit., pp. 24 y 25.
124
Cfr. ob. cit., p. 53.
 CAPÍTULO SEGUNDO

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES GENERADORAS

DE OBLIGACIONES MERCANTILES

A. PUEBLOS ANTIGUOS

Al momento en que la economía cerrada o natural, por medio de la cual cada grupo satisface
íntegramente sus necesidades por sí mismo, resulta inadecuada a la compleja organización de una
sociedad, surge un fenómeno, el trueque, que tal vez en sí mismo no puede ser calificado de mercantil,
pero que tiene como necesaria consecuencia el comercio. En efecto, si el trueque supone que cada unidad
eco-nómica produce en exceso determinados satisfactores, y carece de otros que son productos por
distintas células económicas, es porque se ha manifestado ya, aun cuando sea sólo de modo embrionario,
la división del trabajo, y consecuencia necesaria de esta es que la tarea de realizar cambios entre las
distintas unidades económicas la asuma, de manera especializada, una persona, o un grupo determinado
de personas, cuya actividad económica consista, justamente, en efectuar trueques, no con el propósito
de consumir los objetos adquiridos, sino con el de destinarlos a nuevos trueques, que llevarán el
satisfactor de quien lo produce a quien lo ha menester para su consumo. “Surge así el comercio, el
cambio para el cambio; y junto a la figura del labrador, del herrero, del carpintero, etc., aparece la del
comerciante, el hombre que se dedica a interponerse, para facilitarlo, en el cambio de satisfactores”.125
De lo anterior, se puede decir que la aparición del comercio no coincide, históricamente, con el
surgimiento del derecho mercantil, pues normas jurídicas indiferenciadas pueden regir las relaciones
que, económicamente, tienen carácter comercial y las que no lo presentan.
Sin embargo, en sistemas jurídicos muy antiguos se encuentran ya preceptos que se refieren, directa
y especialmente al comercio, a las fuentes generadoras de obligaciones y que constituyen, por tanto,
términos remotos del derecho mercantil, sin que en una exposición compendiada, como es ésta, pueda
entrarse en el análisis de su contenido.
A efecto de precisar lo expuesto, será conveniente puntualizar lo referido a las fuentes generadoras
de obligaciones en pueblos como: Babilonia, Egipto, Grecia, Roma, Rodas, Fenicia, Cartago y otros.

1. Babilonia

En Babilonia, uno de los pueblos más antiguos, con el desarrollo y crecimiento del comercio y de
las actividades bancarias, fue que se empezaron a dar las primeras relaciones comerciales que se
tradujeron en actos mercantiles y derivaron obligaciones.
La plata, fue utilizada como medio de cambio y, 3,000 años antes de nuestra era, se efectuaba en forma
incipiente el comercio bancario por la civilización antigua, realizándose contratos de crédito, operaciones
bancarias de cambio y emisión de títulos abstractos de -obligaciones, utilizando las garantías reales y
personales en múltiples formas.
Hubo muchas ciudades babilónicas en donde se realizaba importante comercio, sin embargo, para
algunos autores, fue en la ciudad de Uruk, situada en la porción sur de la meseta mesopotámica y -junto
al río Eufrates, en donde se realizaban operaciones de banca, en un templo que se conoce históricamente
como el Templo Rojo de Uruk, en donde se recibía dinero para su guarda, se prestaba dinero y se
realizaban otros negocios bancarios.126
De acuerdo con Durant, los babilonios tenían un bien desarrollado sistema financiero, aun cuando
no utilizaron la moneda antes de Hammurabi, usaban lingotes de oro y plata, como signos de valor y
como medio de cambio. El metal no estaba estampado y era pesado en cada transacción. Los préstamos
se hacían en mercancías, o en lingotes, a muy altas tasas de interés, que eran fijadas por el Estado y que
fluctuaban entre el 20% en préstamos en metálico y el 33% en préstamos en especie. 127

125
Cfr. Puente, Arturo y Calvo, Octavio, Derecho Mercantil, 6a. ed., México, Edit. Banca y Comercio, 2002, p. 6.
126
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., p. 10.
127
Ibidem, p. 11.
 También se puede decir, que no había bancos en Babilonia, sin embargo, existían familias poderosas
que se pasaban de generación en generación el arte y el negocio de prestar dinero, realizando también
negocios con bienes raíces y financiando empresas industriales.
Los sacerdotes otorgaban préstamos y financiaban sobre todo cultivos agrícolas.
Por otro lado, existen opiniones en el sentido de que en las ciudades babilónicas, existían grandes
negocios de banca, como la -Banca Eanesir, la Banca Egibi, y la Banca Neoabbibdia.
Para James Durant, Darío fue el primero que utilizó una mezcla de oro y plata en relación de 1305
para acuñar monedas que se llamaban Daricos, siendo éste el origen del bimetalismo en la fabricación
de monedas.128 En otras palabras, las obligaciones en Babilonia surgieron como consecuencia del
desarrollo y de los actos comerciales que se celebraban.

2. Egipto

La concepción místico-religiosa y cierta vivencia de lo sagrado que los egipcios poseían desde la
etapa pre-estatal, sirvió de sustento a la posterior consideración del faraón como un dios. Alrededor del
año 3100 antes de Jesucristo, es decir, hace más de 5 mil años, aparece la autoridad centralizada en el
antiguo Egipto”.129 Carecemos de datos para reconstruir detalladamente el proceso de centralización de
autoridad pero sabemos que, decidido el desarrollo hidráulico, era necesaria la presencia de un gobierno
de esta índole. Lo que sí queda claro es que este desenvolvimiento culmina en una altísima
personalización del poder. Aquí podríamos trabajar con la categoría de Estado personalizado, en el
sentido de que la concepción de la autoridad se identifica plenamente con su depositario.
Para los antiguos egipcios parece haber alcanzado plena validez la célebre expresión de Luis XIV,
el Rey Sol, L’Etatc’est moi (“El Estado soy yo”). Esta idea, entendida con suma claridad por Luis XIV
pero no tan compartida por sus súbditos franceses era, en cambio, absolutamente admitida y apoyada
por los pobladores del primer Estado Egipcio, según los datos históricos de que disponemos. La teoría
del Estado egipcio se resumiría diciendo: el Estado es el faraón, afirmado no sólo por el propio faraón,
sino por todos los pobladores del Estado. Explica John A. Wilson “que adjudicar la denominación de
faraón a los monarcas de esa época constituye un anacronismo. En realidad, el término faraón se refería
al palacio donde vivía el rey egipcio. Fue siglos después cuando se acuñó esta manera de dirigirse al
soberano por referencia al palacio que habitaba. No obstante, para facilitar la exposición, aludí al jefe
de Estado egipcio (valga este otro anacronismo) como faraón, independientemente de la época de que
se trate”.130
La necesidad de centralizar la autoridad de aquella sociedad para el logro de sus nuevos objetivos,
así como la de otorgar legitimidad frente a la población al poder recién adquirido y ejercido, explica la
identificación del jefe supremo con la deidad. El monarca, el faraón, o sólo era un enviado de los dioses:
para todos los efectos prácticos, desde el punto de vista de la concepción teórico religiosa de esa
comunidad, era el dios mismo, divino en su propia persona.
El fenómeno aparecerá después en otros pueblos y periodos históricos recordemos que los romanos
también llegan a divinizar a sus gobernantes, pero el faraón egipcio parece ser el primer dirigente que
asume la función de conducir a la sociedad como un verdadero dios y así lo entienden sus súbditos.
Todo parece indicar que en las primeras dinastías egipcias se consolidaron viejos factores de unión entre
diferentes aldeas asentadas en los márgenes del Nilo y que el desarrollo de esta comunidad fue en su
mayoría endógeno; es decir, generado por ella misma, salvo la influencia cultural mesopotámica
apuntada. Durante las dos o tres primeras dinastías el proceso fue acentuadamente integrador; el centro
en el que convergen todas las fuerzas sociales es la figura divina del faraón.
Obviamente, el monarca necesitaba funcionarios para un -gobierno que se había extendido mucho
y que cada día era más complicado, pero los testimonios muestran que estos colaboradores no ejercían
una función pública, como la entendemos ahora, sino que prestaban un servicio personal al faraón y
estaban sujetos a su divina gracia. La fuerte personalización se manifestaba también en la ausencia de
cuerpos normativos impersonales y generales. La justicia, aunque impartida por los servidores, se

128
Cfr. Durant William, James, Historia de la Civilización, 2a. ed., México, Edit. Sepan Cuantos, 2003, p. 60.
129
Ibidem, p. 62.
130
Cfr. Andrade Sánchez, Eduardo, Teoría General del Estado, 3a. ed., México, Edit. Harla, 2000, p. 16.
aplicaba porque era la palabra del rey. No había códigos o leyes para regular situaciones abstractas. El
-propio derecho consuetudinario del país se estimaba surgido de la voluntad del faraón. La única limitante
no jurídica que tenía, era el concepto del ma’at, especie de justicia, equidad, verdad, inmanentes.
De este que hemos denominado Estado personalizado, se pueden extraer dos características
derivadas de la consideración del faraón como un ser divino. La primera, que el desarrollo burocrático
indispensable para hacer posible la organización del Estado se produce en torno a su figura con el sentido
de servidumbre personal hacia el monarca, que era el Estado mismo. Se creó así la primera clase
gobernante. La segunda característica consiste en que no había ley escrita porque la antigua tradición,
por un lado, y por otro la voluntad absoluta, divina del faraón, generaban la normatividad de la sociedad.
Con seguridad, el faraón no podía ejercer una autoridad totalmente caprichosa. El ma’at, esa idea de
justicia, de equidad, en el fondo representaba la costumbre, la tradición de la propia -comunidad. Lo
justo debió ser lo que estaba apegado a las costumbres y a la tradición de la sociedad.
En la naciente estructura estatal se puede apreciar como permanecen antiguas concepciones y
fórmulas provenientes de las formas organizativas anteriores. Se advierte, en este nuevo estadio, un
desplazamiento de la autoridad tradicional arraigada en el pasado y que ahora encarna individualmente
en el faraón. Aunque éste asume un poder absoluto, la comunidad reconoce una vida consuetudinaria
ances-tral. Que los libros afirmen que la ley era la palabra del faraón, simple-mente quiere decir que
ésta debía darse en un marco condicionado, en buena medida, por las costumbres establecidas durante
siglos y que, a partir de ahí fue desarrollando su propia capacidad de decisión para enfrentar las
situaciones nuevas. Ninguna organización social puede cambiar repentinamente tradiciones y creencias
colectivas, por grande que sea el proceso revolucionario al que responda y por fuerte que se manifieste
el poder de la autoridad establecida.
Durante las primeras dinastías (3100-2700 a. C.) el Estado egipcio evoluciona con gran rapidez. Así
como parece haber sido lento y penosamente acumulativo el paso de la prehistoria al primer Estado
centralizado egipcio, este presenta un desarrollo muy veloz. En un término de aproximadamente
cuatrocientos años se multiplica la producción, se sistematiza el trabajo de manera cada vez más
eficiente, se pasa de la organización para las obras hidráulicas necesarias, canales, diques, almacenes, a
las grandes construcciones mortuorias para los faraones, que todavía permanecen en pie. Las famosas
pirámides de Egipto se erigieron entre 2650 y 2500 a. C..131
La interactuación de los varios factores estudiados en condiciones históricas excepcionales dan
cuenta de este primer período de consolidación del Estado, que se nos muestra como totalmente
personalizado. La autoridad férrea del faraón y su reconocimiento por la comunidad aparecen como
determinantes, en buena medida, de los espectaculares logros obtenidos. Surge y se amplía una clase
burocrática dependiente del monarca, quien gobierna sin leyes escritas y es objeto de adoración absoluta.
A manera de resumen, podemos decir que las obligaciones y su cumplimiento en este pueblo,
dependían de la voluntad del faraón.

3. Grecia

Como es sabido, los griegos con su expansión colonial y su comercio generalizaron el uso de la
moneda acuñada. A ellos, se debe la Ley Rodia, que reglamentó la echazón, esto es, el respeto
proporcional de las pérdidas que resultasen de echar objetos al mar, para salvarlo, entre los interesados
en el manejo de un buque.
Los banqueros se conocían en Grecia, con el nombre de Trapezitas y Colubistas y se dedicaban al
cambio, a hacer préstamos y en Atenas, hacía el siglo V, la mayor parte de ellos, eran extranjeros. Las
tasas de interés que cobraban, en ocasiones, eran exageradamente altas. Los bancos griegos
confrontaban problemas, porque muchos denunciaban los préstamos con interés como un crimen. Hacia
la V Centuria, en Atenas, mucha gente prefería esconder sus ahorros, en lugar de entregarlos a los
bancos. Los Templos servían también como bancos y otorgaban préstamos a los individuos y los
Estados, a tasas más moderadas de interés; un ejemplo de ellos fue el Templo de Apolo, en Delfos.132
El cambio de moneda se realizaba en sus orígenes sobre una mesa, hacia la V Centuria, y se le
conocía con el nombre de “Trapeza”, empezando a recibir dinero en depósitos y a su vez, a prestarlos

131
Cfr. Andrade Sánchez, Eduardo, Teoría General del Estado, ob. cit., p. 18.
132
Cfr. Acosta Romero, Miguel, Nuevo Derecho Bancario, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 36.
con interés. El nombre de los banqueros era “trapezita”, que significaba “el hombre de la mesa”. Los
trapezitas facilitaron la circulación de la moneda en forma más libre y rápida y facilitaron la estimulación
y la expansión del comercio ateniense. El empleo de la moneda se fue expandiendo en las colonias
griegas, desde aquellas establecidas en las riberas del Mar Negro, hasta Magna Grecia. De aquí tomaron
los cartagineses también el uso de la moneda.
En la antigua Grecia existían problemas comerciales, porque cada ciudad tenía su propio sistema de
pesas y su propia acuñación de moneda. En Grecia, se conocía a la aleación de oro y plata con el nombre
de electrum y con dicha aleación se acuñaban monedas en las cuales procuraban incorporar la menor
cantidad posible de oro en la aleación, aún cuando también acuñaban dracmas de plata (Atenas), que se
conocían como búhos y que eran aceptadas en todo el mundo mediterráneo. 133 Las conquistas de
Alejandro llevaron la utilización de la moneda hasta la India.
En Grecia, existían ciertos organismos considerados por la doctrina como semi-oficiales que
realizaban el comercio de la plata, -siendo éstos los Templos. Así, se hablaba del Templo de Samos y del
Templo de Artemisa, en Efeso, que tenían capitales considerables y los usaban en préstamos a largo
plazo a las ciudades y a los ciudadanos, ejerciendo el estado o la ciudad cierta vigilancia sobre la
actuación de estos templos en este aspecto.

En el siglo IV, a.C., los estados griegos y las iglesias fundaron bancos públicos con el fin de sustraerse a
la presión de las fuertes tasas de interés de los banqueros privados, religiosos y laicos y así, los bancos
públicos griegos estaban manejados por funcionarios y tenían la guarda de los fondos públicos, el
monopolio del cambio manual de moneda, de los cobros públicos y del pago de los gastos del Estado,
algunos de los más conocidos de los bancos públicos fueron los de Atenas y Delfos.134

Entre los progresos que se atribuyen a los griegos en la técnica bancaria están, el aceptar los
depósitos mediante el pago de intereses a los clientes y su utilización, a su vez, en lo que ahora
conocemos como operaciones activas.
Aportaron a la técnica la garantía de los préstamos sobre mercancías muy diversas y los antecedentes
del afianzamiento.
Es evidente que los griegos desarrollaron el préstamo a la gruesa marítimo, prestando, además, a su
cliente, servicios tales como la guarda en cajas fuertes de joyas, servicio de caja y servicios de pago en
otras plazas.
Se afirma que fueron los banqueros griegos los que inventaron el cheque como una fuente
generadora de obligaciones y así cita a Isócrates (436-338), que en su trapezítica comenta este
instrumento bancario como el mejor medio de sustraer una suma de dinero de los riesgos de un viaje.
Todas estas operaciones bancarias, en principio ya complicadas, sólo fueron posibles gracias a que
los griegos perfeccionaron los métodos contables ideados por los babilonios. Otra parte de la influencia
de los bancos griegos se aprecia en Egipto, en los bancos que se establecieron posteriormente a la
conquista de Alejandro y bajo la dinastía de los Ptolomeos.
4. Roma

En el sistema de Derecho Romano se encuentran normas aplicables al comercio, pero no una

distinción formal entre Derecho Civil y Derecho Mercantil.

La actio institoria permitía reclamar del dueño de una negociación mercantil, el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por la persona que se había encargado de administrarla (institor); la actio
exercitoria se daba contra el dueño de un buque, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
su capitán; con el nombre de nauticum foenus se regulaba el préstamos a la gruesa, es decir, aquel cuya
exigibilidad está condicionada por el feliz retorno de un navío y en el que se conviene fuerte rédito; el texto
llamado nautae, caupones et stabularii ut recepta restituant, se refiere a la obligación, a cargo de marinos
y posaderos, de custodiar y devolver el equipaje de los pasajeros; por último, debe mencionarse que en el
Digesto se incluyó la lex rbodia de iactu, que regula la echazón y a la cual se hizo referencia poco antes.135

133
Ibidem, p. 37.
134
Ibidem, p. 38.
135
Floris Margadant S., Guillermo, ob. cit., p. 161.
 Se ha pretendido explicar la falta de un Derecho Mercantil autónomo en Roma, y aun la escasez de
disposiciones referentes al comercio, tanto por el desprecio con que los romanos veían la actividad
mercantil como por la flexibilidad de su derecho pretorio, que permi-tía encontrar la solución adecuada
a las necesidades de cada caso, sa-tisfaciendo así las exigencias del comercio. Esta última es la -verdadera
razón, pues no es exacto que los romanos profesaran, de manera general, aversión al comercio.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a ellas. Gayo enseñaba
todavía a mediados del siglo II, en sus Instituciones, que “todas las obligaciones nacían de contratos o
de delitos. Pero en el Digesto, al citarse de nuevo a Gayo, en relación con este tema, se le hace añadir,
por interpolación, una nueva -fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum figurae
(diversas clases de causas).”136
Luego, Justiniano, con su veneración mística por el número cuatro, amplió una vez más la lista de las
fuentes de las obligaciones, -señalando cuatro: contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos. Sin
embargo, a lo largo del Corpus iuris encontramos varias citas que demuestran que, para los bizantinos,
estas cuatro fuentes no agotaban la materia en cuestión. Mencionemos, como fuentes adicionales, la
pollicitatio y el votum (ofertas hechas por justa causa a una ciudad o un templo).137 No caben en el concepto
de cuasicontrato, ya que la autoridad municipal o sacerdotal estaba enterada de la pollicitatio o del votum
en cuestión. Sin embargo, la falta de aceptación no impedía que de dichos actos jurídicos dichas
autoridades derivaran luego derechos.
Nótese que esta pollicitatio antigua era un concepto más restringido que su derivado actual, o sea,
la oferta hecha al público en general. La doctrina antigua nunca quiso reconocer la obligatoriedad de
promesas unilaterales dirigidas a personae incertae. Sin embargo, la práctica romana utilizaba tales
promesas que quizá sólo producían obligaciones naturales. Petronio y Apuleyo “nos proporcionan
ejemplos y Dernburg menciona el caso del collar de un esclavo con la inscripción: He huido, ¡atrápame!
Si me devuelves a mi dueño Zosino, recibirás un solidum en recompensa.”138
Además, nacían obligaciones de diversas situaciones, como son la vecindad (fuente de obligaciones
desde las XII Tablas o antes), la paternidad (fuente de obligaciones mutuas entre padre e hijo desde fines
de la época clásica), la tenencia de un testamento (fuente del deber de mostrarlo a cualquier interesado,
deber sancionado por el interdictum de tabulis exhibendis), entre otros. En estos casos, la obligación
nacía sin intervenir la voluntad del sujeto pasivo y sin que hubiera, por parte del sujeto activo, ningún
acto deliberadamente orientado al nacimiento de una obligación. Como dicen algunos autores, e inclusive
legisladores modernos: las obligaciones nacen directa-mente de la ley, sin necesidad de intervención
humana, formulación criticable, ya que la ley es una cosa inerte, que necesita una intervención humana
para surtir sus efectos; la intención de esta fórmula, empero, es clara.
Por último, mencionaré, como fuente adicional de obligaciones, la sentencia. Sobre todo cuando era
equivocada, podía dar origen a nuevos deberes por parte del vencido en el juicio.
En cuanto a las cuatro fuentes justinianeas, tenemos lo -siguiente:

1. El contrato puede definirse como un acuerdo entre varias personas, que tiene por objeto producir
una o más obligaciones civiles.
2. El delito es un hecho humano contrario al derecho y castigado por la ley. Es un hecho jurídico,
ya que produce un cambio en el mundo del derecho; pero no es un acto jurídico, ya que el cambio
que resulta (el deber del autor del delito de sufrir un castigo) no es precisamente el efecto
deseado por el delincuente.
3. El cuasicontrato es una figura parecida al contrato por su licitud y sus consecuencias, pero en el
cual no se encuentra el consentimiento entre los sujetos como elemento constitutivo, lo cual,
separa los cuasicontratos de los contratos. Los ejemplos más conocidos son: la gestión de
negocios (sin consentimiento del beneficiario, ya que de lo contrario se trataría de un contrato:
el mandato), el enriquecimiento ilegítimo, la comunidad incidental (relación entre coherederos,

136
Cit. por Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, 9a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 101.
137
Ibidem, p. 102.
138
Cfr. Floris Margadant S., Guillermo, ob. cit., p. 163.
 antes de la división de la herencia, por ejemplo), la relación entre heredero y legatario que nazca
de la aditio.
4. El cuasidelito es un acto ilícito, pero que el Derecho Romano no clasificaba entre los delitos.
Produce una obligación entre el autor del acto y el perjudicado (en algunos casos, el
denunciante).

La diferencia entre delitos y cuasidelitos no reside, como en la doctrina moderna, en la existencia o ausencia
de la intención de causar un daño. En el delito de la Lex Aquilia, como veremos, faltaba a menudo la
intención, y, sin embargo, era delito, mientras que el Juez que dictaba dolosamente una sentencia injusta
en el derecho -Romano cometía sólo un cuasidelito. Quizá, la diferencia entre ambas categorías era, para
este derecho, la siguiente: cuando ya se había petrificado en la práctica jurídica la lista tradicional de los
delitos privados, el espíritu de equidad que predomina en la época clásica provocaba la introducción de
nuevas figuras dolosas o culpables que requerían una sanción. Estas figuras más modernas iban a formar
una nueva categoría, la de los cuasidelitos.139

No pensemos que estas cuatro fuentes producían resultado idéntico; la obligación romana tenía, por
ejemplo, perfiles distintos, según que presentara un origen contractual o delictual. Así, el paterfamilias,
respondía de obligaciones contractuales, contraídas por sus esclavos sin su autorización especial, hasta
por el importe del peculio o del enriquecimiento obtenido en cambio, de las obligaciones delictuales de
sus esclavos era responsable en forma total, pudiendo, empero, recurrir al abandono noxal.
Otra diferencia importante era la siguiente: Mientras que los deberes contraídos por contrato pasaban
íntegramente a los herederos, éstos sólo respondían de los deberes originados por el delito hasta el -importe
del enriquecimiento obtenido por el mismo (a no ser que la reclamación respectiva contra el de cuius, en
realidad, ya no tenía por fundamento el delito, sino el acto novatorio que es la litis contestatio: en este caso,
los herederos respondían plenamente de la deuda respectiva).

5. Rodas

Mención especial merece el derecho de la isla de Rodas, habitada por un pueblo heleno, cuya
legislación referente al comercio -marítimo alcanzó tal perfección que un emperador romano, Antonino,
hubo de declarar que así como a él le correspondía el imperio sobre la tierra, a la Ley Rodia incumbía
el del mar.
A través de su incorporación en el Derecho Romano, las leyes rodias han ejercido un influjo que
perdura en nuestros días: la -echazón (el reparto proporcional, entre todos los interesados en la suerte de
un buque, del valor de los objetos que se echan al mar para salvarlo) está incluida en la regulación que
casi todas las leyes mercantiles hacen de las averías comunes, y conserva los caracteres con que la
establecieron las leyes rodias. La palabra desapareció de la legislación mexicana en el año de 1963, al
entrar en vigor la Ley de Navegación y Comercio Marítimos.

6. Fenicia

La actividad comercial de los fenicios dio nacimiento a las modalidades sociales de los puertos y
factorías, así como a la regulación del comercio por medio de tratados, que contribuyeron en gran -parte
a la iniciación del crédito.
Los fenicios aportaron al Derecho Marítimo una institución que ha trascendido hasta nuestros días.
La institución, que recogida por el Derecho Romano, puesto que no dejaron escrito nada relativo a sus
reglas mercantiles, pasa y llega hasta la época actual, es la Lex Rodia de iactu, por la cual, todos los
propietarios de las mercancías cargadas en un navío, deben contribuir a reparar las pérdidas sufridas por
alguno de los propietarios cuyas mercancías se arrojan, echan al mar para salvar el navío. Esta institución
es el antecedente del actual contrato de avería. Artículo 115 de la Ley de Navegación. Fuera de esta
aportación en el Derecho Marítimo, ningún otro documento ha sido legado al Derecho Mercantil, por
parte de los fenicios.

139
Cit. por Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano, 6a. ed., España, Edit. Reus, 1990, p. 126.
7. Cartago

El imperio comercial cartaginés tuvo, en sus inicios, una fuerte dependencia de sus relaciones con
Tartessos, así como de otras ciudades de la Península Ibérica. Contaba allí con varias colonias, una de ellas
incluso más antiguas que la capital, Gadir. De allí se obtenían grandes cantidades de plata y, lo que era más
importante y del bronce tan usado en aquella época. Cartago utilizó las mismas rutas comerciales ya
establecidas por su ciudad madre (Tiro). Cuando Tartessos cayó, los barcos cartagineses fueron
directamente hacia las fuentes de estaño del Noroeste de la -Península Ibérica, incluso más al Norte, hasta
las islas británicas. Otras expediciones llegaron a traer de lugares tan lejanos como Senegal, en la costa
atlántica africana.140

En muchas ocasiones, el intercambio comercial se hacía mediante el trueque silencioso, descrito por
en sus Relatos Libios: “Los cartagineses desembarcan en la playa sus mercancías para exponerlas.
Regresan a los barcos y hacen humo para avisar a los indígenas. Éstos, al ver el humo, se acercan al mar
y colocan al lado de las mercancías el oro que ofrecen para el cambio para luego retirarse. Los
cartagineses vuelven a bajar a tierra y miran lo que han dejado. Si les convence, cogen el oro y se van.
Si no, vuelven a subir al barco a la espera de que los nativos mejoren su oferta.” 141 Para Heródoto, con
este método nadie sale perjudicado, sin embargo es evidente que los cartagineses tenían la voz cantante
en el trueque y todas las de ganar.
Si la poesía épica griega y los historiadores contemporáneos del Imperio Romano dejaron constancia
de la oposición militar de Cartago a las ciudades-estado griegas y después a Roma, fue gracias al teatro
griego y a sus comedias que han llegado hasta nosotros descripciones de los mercaderes cartagineses,
vendedores de tela, vasijas y joyería.

Cartago fue famosa entre sus vecinos por el sacrificio de niños. PLutarco menciona su práctica, así como
Tertuliano y Diodoro de Sicilia. Sin embargo, otros historiadores como Tito Livio o Polibio no lo hicieron.
Las excavaciones arqueológicas modernas parecen haber confirmado la versión de Plutarco. Se estiman en
unas 20.000 las urnas depositadas entre el 400 a.c. y el 200 a.c. en el cementerio de niños denominado
Tofet. Las urnas contenían los huesos de recién nacidos y, en algunos casos, los de fetos y niños de 2 años,
indicando que si el niño nacía ya muerto, el hijo más joven debía ser sacrificado por los padres. Sin embargo, a
veces se argumenta a favor de que, simplemente, se trata de los restos calcinados de hijos que fallecieron
de muerte natural, aunque, a la vista de otras evidencias halladas en Canaán, esto parece menos probable.142

Parece ser que el lugar elegido para el Tofet fue el mismo donde la reina fundadora de la ciudad,
Elisa, se inmoló. Es, quizá, por esa autoinmolación que apareció la tradición del Tofet. Otro caso
parecido fue el de la mujer de Babal, el general derrotado en la última Guerra Púnica, que se lanzó a las
llamas con sus hijos desde lo alto del templo de Eshmún (en la colina de Byrsa), el último bastión de la
resistencia cartaginesa, cuando los soldados romanos ya habían entrado en la ciudad.
Por otra parte, los dioses principales de la ciudad fueron: Melqart (patrón de Tiro), Ashtart, pero
sobre todos los demás se encontraba Tanit (La Señora), asociada al señor Baal Hamm. A este último se
ofrecían los sacrificios humanos rituales denominados molk (o molek).
A lo largo de su historia, el ejército cartaginés estuvo formado principalmente por contingentes de
mercenarios y de tribus nortea-fricanas, a los que fue incorporando otros contingentes reclutados de
diferentes lugares de todo el ámbito Mediterráneo: númidas, íberos, libios e incluso sículos, el pueblo
indígena de. Los púnicos siempre fueron una minoría en su propio ejército, proporcionando
contingentes escogidos y la mayoría de los mandos, un gran inconveniente como se demostró en la
rebelión de los mercenarios según finalizaba la Primera Guerra Púnica contra los romanos.

8. Otros

En el siglo V de la era Cristiana, las invasiones bárbaras que rompieron la unidad política romana, dieron
nacimiento a los Estados germánicos Merovingio en las Galias, el Ostrogodo en Italia y el Anglosajón en la

140
Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, ob. cit., p. 115.
141
Cfr. Briceño Sierra, Humberto, El Arbitraje Comercial Actual, 2a. ed., México, Edit. Oxford, 2005, p. 198.
142
Ibidem, p. 199.
Gran Bretaña, que orientaron el comercio en forma particular, debido en gran parte al régimen político que
caracterizó a la Edad Media. “La organización feudal, que debido a las dificultades y peligros de los
transportes marítimos y terrestres por el pillaje y la piratería, en-cerraba dentro de un determinado territorio
o feudo la vida económica, estancó en los primeros cinco siglos de su duración, el comercio, hasta que la
necesidad de hacer públicas las transacciones para que el comerciante no se considerase un asaltante, creó la
institución del mercado como lugar público para realizar las transacciones.”143
Con la transformación política de la Villa, asiento de los villanos, en ciudad, en el siglo XI de nuestra
era, el comercio y la industria recibieron un gran impulso, que se afirmó con el establecimiento de los
gremios comerciales con sus rigurosas reglamentaciones que les dieron monopolios y crearon la
institución de los Cónsules, que tenían la misión de juzgar y decidir sobre los conflictos suscitados entre
los miembros de aquéllos, por sus intereses encontrados, y -comenzaron a crearse ciertas normas
jurídicas especiales para los comerciantes, conforme a las cuales se decidían esas controversias, que
-apartándose en cierta forma de las reglas del Derecho Civil, establecieron un modo particular aplicable
a la circulación de cierta clase de bienes, naciendo los Estatutos de las corporaciones de comerciantes,
cuyas formas tendían a la rapidez y sencillez de las transacciones, y así se originó, por ejemplo, el
entonces incipiente Derecho Mercantil Italiano, desde comienzos del siglo XI. Pero no fue sino hasta
los siglos XII y XIII, con la introducción de la brújula, cuando la navegación tuvo un enorme impulso
precursor de los grandes descubrimientos de la Edad Moderna, cuando se gestaron también las nuevas
orientaciones del Derecho Mercantil.
En la primera etapa de esta época el comercio oriental estuvo en manos de judíos y árabes, siendo
las Cruzadas la ocasión de su auge, en el que Venecia, Génova y Florencia destacaron. Estas ciudades
extendieron también su comercio a los países nórdicos, escandinavos y germánicos, pero principalmente
en el Mediterráneo, donde sus relaciones con Barcelona y otras ciudades españolas y de Francia, crearon
importantes instituciones mercantiles. “A medida que aumentó el tráfico marítimo creció la necesidad
de que éste fuese -regido por normas especiales a sus necesidades y así nacieron, por ejemplo, en
Francia, El Consulado del Mar, que no era sino una colección de Derecho Marítimo, redactada
probablemente en los siglos XI a XIV y aplicable al tráfico en los puertos del Mediterráneo: Los Juicios
de Olerón”, que era un conjunto de reglas, también consuetudinarias, recopilado tal vez en los siglos
XII a XIII, pero aplicable a los -puertos del Atlántico, y El Guión del Mar, redactado por un autor
desconocido en Rouen, en el siglo XV, que contenía principalmente las reglas del contrato de seguro
marítimo.”144
En el Mar Báltico los peligros de la navegación ocasionados por la piratería, dieron origen a las
ligas y asociaciones comerciales, tales como la Liga del Rhin, la Liga de Suavia y a la más poderosa, la
Liga Hanseática, que llegó a abarcar más de cien ciudades. Estas ligas tenían por objeto la protección del
comercio contra los ataques de los -piratas y señores feudales, así como la negociación de tratados
comerciales. “Así alcanzaron prosperidad ciudades como Brujas, Gante, Amberes, Amsterdan, Lieja,
Lovaina y Malinas. El Código Marítimo de Wisby, en el siglo XIII, año de 1241, para la navegación en
el Mar Báltico y del Norte, fue una importante regla para la navegación que creó la Liga Hanseática.”145
En España, bajo el poder de los árabes el Fuero Juzgo y el Privilegio General de Aragón, también
en el siglo XIII, fueron otras importantes reglas para el comercio. En Inglaterra, la Carta Magna de Juan
sin Tierra, en 1215 y la Carta Mercatoria, así como el Edicto de los Comerciantes, en 1285, fueron otras
muy importantes. La formación de asociaciones comerciales y trusts, fue también característica de la
Edad Media.

B. REGLAMENTACIÓN DE PRÁCTICAS COMERCIALES

El crecimiento desmedido del comercio y la práctica de distintas formas de comercializar, han hecho
que en todo el mundo se practiquen distintos actos de comercio y con ello, confluyan ciudadanos de
distintas naciones, es por ello, que el comercio internacional tenga la necesidad y obligación de

143
Cfr. Puente, Arturo y Calvo, Octavio, ob. cit., p. 15.
144
Ibidem, p. 16.
145
Cfr. Mantilla Molina, Roberto, ob. cit., p. 24.
reglamentar estas prácticas por medio de leyes, ordenanzas, cartas y estatutos que reciben nombres
distintos, todos ellos, con el afán de hacer diligente y seguro el tráfico y reglamento de dichos actos.
A continuación, será necesario señalar algunas de las leyes reglamentarias que normaron el
comercio y a los comerciantes en tiempos remotos.

1. Leyes, Juicios o Roles de Olerón

Al margen del Derecho Romano, algunos autores han puesto de manifiesto la posible influencia de
los Roles de Olerón. La razón principal descansa en una nota final del Manuscrito del Fuero de Layron,
versión castellana de los Roles de Olerón, conservado en el Escorial, en el que textualmente se dice:
Aquí se acaba el fuero de Layron que fabla sobre las cosas que son de librar entre los mareantes y las fustas
que andan sobre la mar: con el cual, acuerdan las leyes que están en el Título de la Quinta Partida, al qual
fuero por aquellas leyes es probado e manda que por él sean librados todos los mareantes, e los juycios por
él se dieren que valan; que fue aquy escripto a lunes treze de agosto de milo e cuatrocientos e treinta IV
anos.146

En contra de esta postura, diversos autores españoles han expresado su opinión. Así, Arias Bonet,
“entiende que se trata de un error de transcripción, llegándose a confundir probablemente el Fuero de
Layron con el Fuero de las Leyes, que sí podía ser citado en las notas adicionales de algún manuscrito
de la V Partida. A mayor abundamiento, el propio Fuero de Layron apareció a finales del siglo XIV o
principios del XV bajo la denominación de Fuero de las Leyes.” 147
En otro orden de consideraciones, un argumento que avalaría la falta de influencia de los Roles de
Olerón sería el contenido diverso de la regulación de ambos textos. Los temas recogidos en los Capítulos
I, II, III, IV, VIl, XXIII de los Roles no son tenidos en cuenta por las Partidas. A la inversa, las Leyes
IX a XIII del Título IX de la Partida V no son contempladas en los primeros. El único punto en común
es el de los casos de echazón.
Dentro de las Leyes o Roles de Olerón encontramos como obligación mercantil el contrato de
fletamento, el cual, se encuentra regulado en la Ley LXXVII del Título XVIII de la Partida III. Existen
además otras Leyes de la Partida V que también se refieren a este contrato, principalmente las Leyes III,
XIII y XXIV del Título VIII y las Leyes I y IX del Título IX.
Aunque las disposiciones mencionadas no definen el contrato, es posible, sin embargo, extraer un
concepto de la Ley LXXVII del Título XVIII de la Partida III, en la que se dice:

...Jordán maestro de nave, que ha de nombre Buenaventura, afretó esa mesma nave a Alemán el mercadero,
para levar a él con todas sus cosas et con tanto quintales de cera... desde Sevilla fasta la Rochela...148

El contrato de fletamento se celebraba, por tanto, entre el -maestre de la nave y el mercader, para
transportar desde un puerto a otro, a éste y a su carga. Así las cosas, puede afirmarse que el fletamento
se presenta como un contrato de transporte cuyo objeto no lo constituye únicamente el transporte de las
mercancías, sino también el del propio mercader con sus objetos personales.
Entre los sujetos que intervienen en la celebración del contrato debemos destacar, por un lado, la
figura del maestro de la nave, al fletante, por ser él quien asume las prestaciones características del
contrato en orden al transporte. Sobre el maestro pesan además una serie de obligaciones típicas de un
capitán, avituallar, equipar la nave y observar ciertas reglas de navegación. Es, en definitiva, el jefe o
director de la expedición marítima, sin que sea oportuno identificarle en todos los casos con la figura
del señor de la nave; la distinción resulta clara especialmente en la Ley XIII del Título VIII de la Partida
V:

146
Adame, Jorge, El Contrato de Compraventa Internacional, 2a. ed., México, Mc. Graw-Hill, 2005, p. 18.
147
Ibidem, p. 19.
148
Cfr. Barrera Graf, Jorge, Temas de Derecho Mercantil, 3a. ed., México, UNAM, 2000, p. 137.
 ...si el señor de la nave la movise enante que venise el maestro que la habie de gobernar, no seyendo él
sabidor de lo facer o estando hi el maestro non quisiere obedecer su mandamiento nin se guiar por su
consejo...149

2. Leyes de Rodas

Como lo he señalado, el comercio, como fenómeno económico y social, se presenta en todas las
épocas y lugares, aun en los pueblos más antiguos pueden encontrarse normas aplicables al comercio,
así sucede en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia y Cartago. Sin embargo, en
estos pueblos sólo se encontraron normas aisladas relativas a determinados actos o relaciones
comerciales.
El primer cuerpo de Derecho Mercantil de que nos habla la historia, son las leyes marítimas de los
Rhodios. Estas leyes que llegaron a formar un cuerpo de legislación reguladora del comercio marítimo,
en el que ocupa el primer lugar tres siglos antes de Cristo en todo el Mediterráneo, por este motivo, esta
legislación debió haber ejercido gran influencia sobre la de los demás pueblos marítimos y muy
particularmente en el Derecho de los Romanos, con quienes los rhodios cultivaron relaciones pacíficas,
hasta que la isla fue reducida a provincia romana, sin embargo, fuera de los fragmentos que de esa
legislación Rhodia existen en los monumentos del Derecho Romano, ningún otro documento se creó.
Derrumbado el imperio romano de occidente y durante toda la era de las invasiones, la anarquía más
espantosa se enseñoreó de Europa y ante las nuevas condiciones de vida (como el feudalismo) el
magistral Derecho Romano, resultó insuficiente; surgió entonces, un nuevo Derecho, constituido
primero por la costumbre, cristalizado después en ciertas leyes escritas, que recibieron el nombre de
estatutos, y cuyo conjunto forma el llamado derecho estatutario, el cual, sentó algunas de las bases sobre
las cuales se cimentó más adelante el Derecho Mercantil cómo tal.
La necesidad de someter las costumbres a las formas precisas del Derecho escrito, se dejó sentir
principalmente en el comercio de mar, y ello explica que a éste se refieran las complicaciones más
importantes y de observancia más general que entonces se formaron.

El Consulado del Mar es un conjunto de reglas a que los cónsules, o sea los jueces en asuntos marítimos
debían ajustar sus decisiones, esta compilación alcanzó una autoridad célebre. No se conoce a punto fijo, la
fecha en que esta colección fue redactada, aunque los más suponen que lo fue en el siglo XIII, Marsella y
Barcelona se disputan el lugar de su nacimiento, pero es muy probable que su origen sea barcelonés; esta obra
en definitiva fue una reproducción de las costumbres vigentes en todos los países ribereños del Mediterráneo
y por esto fue aplicado por largos años en los puertos del Mediterráneo occidental.150

Si el Consulado del Mar contenía el Derecho vigente en el Mediterráneo, el del Océano se consignó
en los Juicios o Roles de Olerón, escritos al parecer en el siglo XII por un escribano del tribunal
marítimo de la isla de Olerón que tenía a su cargo registrar las sentencias del tribunal en rollos de
pergamino (de ahí viene el nombre de roles con que esta colección es designada) y aunque sí regularon
el comercio marítimo, sobre todo en la costa atlántica francesa, dista mucho en importancia con el
Consulado del Mar.
Durante el siglo XV surgió una compilación con el nombre de Leyes de Wisby aparentemente
escrita en la isla de Gothland, cuya influencia se limitó a los mares del Norte, más específicamente a los
de Suecia y Dinamarca, esta obra realizada por los negociantes y patrones de barcos de esa isla dista de
ser original ya que más bien, es una adaptación o traducción de los Roles, y por esto, su importancia es
mínima en comparación con estos y con el Consulado.
Ya para fines de la Edad Media en el siglo XVI un autor desconocido redactó en Ruán una
compilación conocida como el Guidon de la mer; esta obra no es como las anteriores una exposición
integral concerniente al Derecho Marítimo, pues tiene como especial objeto reglamentar el contrato de
seguro, que sin duda había adquirido un gran desarrollo después de las compilaciones antes referidas,
que no lo mencionan para nada.
En España surgieron legislaciones en esta materia a manera de ordenanzas, como son las de Burgos
(1538), Sevilla (1554) y más tarde las de Bilbao (1737).
149
Ibidem, p. 139.
150
Cfr. Vázquez Pando, Fernando, El Nuevo Derecho Contractual Comercial, 4a. ed., México, Edit. Trillas, 2001, p. 135.
 Ninguna de las compilaciones antes mencionadas tuvo fuerza obligatoria, en cuanto a que no eran
sancionadas por el poder -público. El Derecho, aunque ya formulado por escrito, sigue siendo
consuetudinario, como lo demuestra la forma misma de redacción de estas colecciones. La principal de
ellas el Consulado del Mar, sólo contiene definiciones, ejemplos, razones, como una obra doctrinal en
que se consignan y explican al mismo tiempo los usos existentes. No hay allí ninguna regla con carácter
de mandato.

3. Ordenanzas del Colbert

Con el descubrimiento de América y el paso hacia las Indias Occidentales por el Cabo de Buena
Esperanza la actividad comercial abandona el Mediterráneo la prosperidad de las Repúblicas italianas
declina rápidamente y los Estados occidentales (España, Portugal, Francia, Holanda y Gran Bretaña)
pasan a ocupar en los vastos dominios del comercio un lugar de primer orden, gracias a los felices
atrevimientos de sus navegantes.
Francia se preocupó con este movimiento para encauzarlo y protegerlo por medio de sus leyes; así lo
atestiguan sus ordenanzas principalmente las de Colbert (Code Merchant) las cuales, en 1673 comenzaron a
regular el comercio terrestre y a partir de 1681, la segunda parte de estas ordenanzas rigió el comercio
marítimo, siendo ambas verdaderos Códigos de Derecho Mercantil. Estas grandes obras trajeron consigo que
los demás Estados comenzaron a legislar en materia Mercantil surgiendo así los primeros pasos firmes de la
codificación en este ramo.
La promulgación del Código de Comercio Francés (Code Napoleón) de 1807 cambia radicalmente
el sistema del Derecho Mercantil porque, inspirado en los principios del liberalismo, lo concibe no como
un Derecho de una clase determinada; la de los comerciantes, sino como un Derecho regulador de una
categoría especial de actos: los actos de comercio. Esto es, ese ordenamiento pretende dar al Derecho
Mercantil una base objetiva, que deriva de la naturaleza comercial intrínseca de los actos a los que se
aplica.151
A imagen y semejanza del Código Francés, los demás Estados europeos promulgaron sus
respectivos Códigos de Comercio, también sobre una base objetiva. Este Código Francés fue un Código
de Exportación, como todas las leyes napoleónicas.
España en 1829, promulgó el Código obra de Pedro Sainz de Andino el cual refleja una clara
influencia del Código de Napoleón; este fue sustituido en 1885.
En Italia, el Código Albertino de 1829 fue sustituido por el de 1865 y este por el de 1882, derogado
por el Código Civil de 1984 que consagra la unificación del Derecho Privado Italiano.
En Alemania, al Código de Comercio de 1861 sigue el de 1900, que vuelve en cierta forma al sistema
subjetivo, para configurar nuevamente al Derecho Mercantil tomando como base al comerciante.
Por último, merece citarse el Código de las obligaciones suizo de 1911, que regula conjuntamente
las materias civil y mercantil.

4. Lex Mercatoria

De manera general, la Lex Mercatoria es aquél conjunto de reglas específicas del comercio
internacional que son elaboradas sin la intervención de los Estados de origen, que constituyen una
fórmula de solución a los conflictos de leyes.
El mundo comercial de la actualidad nos demuestra la tendencia cada vez más frecuente con que los
comerciantes deciden que para el caso de que surgieran controversias respecto de la celebración, validez,
interpretación o ejecución de sus negocios mercantiles, las mismas sean resueltas recurriendo al
arbitraje.
Los usos y costumbres entre comerciantes han hecho que en la concertación de sus negocios resulte
muchas veces innecesaria la firma de los contratantes en los instrumentos privados, incluyendo al
convenio arbitral, cuando el negocio se lo realiza a través de fax, télex, correo electrónico u otros medios
técnicos similares de comunicación, porque en tal tipo de relaciones predomina el elemento confianza.
Los faxes y correos electrónicos son documentos unilaterales que un contratante que se encuentra
en un sitio remite o envía al otro que se encuentra en otro sitio, no obstante lo cual, su contenido produce

151
Ibidem, p. 136.
efectos jurídicos probatorios en el arbitraje. En el caso, si el fax y el télex son documentos que sirven
para justificar adecuadamente la cláusula compromisoria acordada previamente entre comerciantes,
nada impide que sean considerados también documentos idóneos para probar otros hechos y
obligaciones en el proceso arbitral.
La razón es evidente: el desenvolvimiento del comercio en la época actual tiene como característica
fundamental la celeridad, por lo que nada tiene de extraño que para celebrar negocios en dicho ámbito
se acuda a los sistemas de comunicación modernos y más ágiles como el correo electrónico, el fax y el
télex. Los usos y costumbres en el ámbito comercial ecuatoriano, como en todo el mundo, han hecho
del fax, de la fotocopia, del e-mail, instrumentos de uso corriente a los cuales los comerciantes asignan
un valor vinculante y con efectos jurídicos y se aceptan como medios de prueba que deben apreciarse
con libre criterio por los árbitros según las circunstancias en que hayan sido producidos. El arbitraje no
puede desconocer esta realidad en el mundo de los negocios mercantiles, más aún, cuando una de las
bondades de la justicia arbitral que más se pregona es precisamente la celeridad, que la convierte en la
opción más rápida, técnica y confiable para resolver los conflictos de intereses entre los agentes de
comercio.
Si el uso y las costumbres constituyen fuente de aplicabilidad para sustentar y demostrar el derecho
de los comerciantes en el arbitraje interno, el pujante desarrollo del arbitraje internacional permite que
actualmente se apliquen usos, terminologías y costumbres establecidos por los comerciantes respecto a
la materia, condiciones y formas de sus transacciones en el comercio mundial, a punto tal que han
logrado suplantar a las leyes nacionales de los diversos países del orbe. 152
La aplicación de los usos y costumbres en los negocios internacionales de comercio, permiten
afirmar a los tratadistas que ya no existen leyes de Ecuador, o de España, o de los Estados Unidos, que
rigen las relaciones mercantiles entre personas o empresas de países diferentes, sino que habría un
conjunto de normas y principios de aceptación general a los que las partes se someten expresa o
tácitamente. Este conjunto de normas y principios tiene su origen 300 años antes de Cristo en las leyes
marítimas de Rodas. El comercio marítimo ya exigía entonces regulaciones de aceptación general, a las
que se les daría el nombre de Lex Mercatoria.
Hoy día, el mundo de las transacciones comerciales asiste a un regreso a los orígenes de ese ius
mercatorum a través del cual, los agentes económicos, imponiendo sus propios usos y costumbres
conver-tidos en normas consuetudinarias, autónomas y de aceptación -general, buscan fórmulas más
adecuadas a la realidad del tráfico mercantil moderno con el propósito de resolver sus controversias sin
aplicar las leyes de sus propios Estados. Esos agentes económicos —con tales reglas propias— han
creado, de esta manera, a nivel internacional, lo que se conoce como la nueva Lex mercatoria.

5. Carta Mercatoria

Luego de la aparición de la moneda, otro cambio significativo fue la aparición del papel billete, y
hoy en día el uso de las telecomunicaciones también ha afectado el comercio. En ese sentido, el uso de
herramientas electrónicas utilizadas en reemplazo de los documentos no implican un cambio sustantivo
para el comercio, por ejemplo el uso del documento de transporte electrónico, o la carta de crédito
electrónico o la letra de cambio electrónica no alteran la estructura del comercio internacional.
En cuanto al envío de los bienes intangibles a través de la red, también será una operación de
comercio internacional, siempre y cuando el software se aplique o se descargue en un territorio físico
distinto al territorio físico donde se expidió el mismo. Cabe mencionar que los bienes intangibles no son
objeto del derecho aduanero toda vez que no se pueden clasificar en una posición arancelaria por lo
tanto escapan del concepto de mercadería, término que en el derecho aduanero excluye a los bienes
inmuebles y los intangibles.
Claro está que aquí se entra al tema de la fiscalización tributaria por el pago de regalías por las
licencias de uso enviadas a una persona domiciliada en el extranjero. En cuanto a la elección entre el
domicilio virtual y el domicilio físico debería primar el domicilio del cual se envíen los bienes y el
domicilio donde se reciban o utilicen, de esta manera, el comercio internacional no se vería alterado en
lo sustantivo.

152
Cfr. Witker, Jorge y Jaramillo, Gerardo, El Régimen Jurídico del Comercio Exterior, 3a. ed., México, UNAM, 2004, p. 361.
 En cuanto a la tendencia del comercio electrónico, soy de la opinión de una redefinición como
contratación electrónica internacional, donde los conceptos de legislación y jurisdicción son los temas
que cobran interés analizar. Sin embargo, tal cual sucediera con el comercio internacional la jurisdicción
competente así como la legislación aplicable serán facilitadas por los mismos comerciantes -quienes a
través de sus usos y prácticas ya han comenzado a crear costumbres, las mismas que vienen siendo
declaradas por Cibertribunales (como el caso del Cibertribunal Peruano) o por otros organismos
internacionales. También es cierto que a través de la contratación electrónica se están dinamizando las
economías, acrecentándose el comercio entre todos los países del mundo. Es decir, mas que comercio
electrónico internacional o doméstico, estamos entre un comercio interna-cional que está convirtiéndose
en comercio internacional -electrónico.
Considero que lo expuesto en líneas anteriores no es sino una parte de la nueva Lex Mercatoria del
comercio internacional. Como se aprecia el uso de las tecnologías de la información, ha conllevado a la
aparición de nuevos usos y costumbres en el comercio internacional, los mismos que deberán formar
parte del Derecho del Comercio Internacional, por ello los abogados especialistas en comercio
interna-cional, tendrán que actualizarse para entender la nueva lex mercatoria, toda vez que la tendencia
es que paulatinamente se deje de lado las figuras tradicionales del comercio.
Según Sara L. Feldestein de Cárdenas: “La Carta Mercatoria constituye un orden jurídico distinto y
desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo contenido está conformado por
principios específicamente diseñados para y por los operadores del comercio internacional”. 153
Muchos de éstos principios no son escritos, de ahí la importancia de la lex mercatoria. El desarrollo
y uso de las tecnologías de la informa-ción se viene usando en forma consuetudinaria y recientemente
las legislaciones nacionales han empeñado a recoger en su -ordenamiento jurídico dichos principios,
usos y costumbres de la era digital.
Como se aprecia, más que respuestas definitivas en el presente trabajo he propuesto una redefinición
del comercio electrónico toda vez que pensamos que el mismo se deriva del comercio internacional. El
uso de la tecnología de la información en el comercio internacional no puede crear un objeto de estudio
llamado comercio ­electrónico, en nuestra opinión el llamado “comercio electrónico” no es más, que la
expresión más resaltante de la Carta Mercatoria, o mejor dicho de los nuevos usos y costumbres que
tienen los comerciantes a finales del siglo XX. Esta aparición de nuevos usos y costumbres electrónicas
no hace más que reafirmar el carácter dinámico y consuetudinario, que ha caracterizado por siglos el
derecho del Comercio Internacional.
Por ello pienso que el derecho informático se está diluyendo o mejor dicho esta irradiando sus
instituciones en otras áreas del derecho, como en el presente caso, que ha irradiado sus conceptos a
través de la lex mercatoria, al punto de confundirnos sobre la definición del comercio electrónico.
Estamos ante una nueva redimensión del derecho del comercio internacional, donde la informática y los
postulados del derecho informático forman parte de la nueva lex mecatoria del comercio internacional.
6. Estatutos de Saple

El Estatuto de Saple, es un conjunto de reglas relativas a normar las prácticas comerciales por medio
de contratos mercantiles internacionales. 154 El origen de este término se encuentra en la Edad Media, se
utilizaba para designar los ordenamientos que regían a algunas ciudades y reinos de esa época. Estos
ordenamientos particulares, integrados por costumbres locales o por leyes propiamente dichas,
coexistían con el derecho romano bizantino, lo que dio lugar a numerosos problemas, pues este último
era considerado como derecho común, de aplicación general, debido a que se le reconocía superioridad
por su perfección técnica, su vinculación religiosa y su vocación universal, mientras que los primeros
tenían validez y aplicabilidad restringidas al territorio para el que eran dictados.
Los problemas anteriores se resolvieron en virtud de la aplicación del principio lex particulares
derogat lex generalis, por el cual los estatutos se consideraron derogatorios del derecho común; ése
subsistió como derecho supletorio y como principio de interpretación en las cuestiones debatidas.
Por otra parte, la movilidad de los habitantes de las ciudades y las necesidades propias del comercio,
plantearon con frecuencia problemas que requerían para su solución el que se delimitara el ámbito
espacial de los diversos ordenamientos locales entre sí; a estos problemas se les denominó conflictos de

153
Cfr. Feldestein de Cárdenas, Sara, ob. cit., p. 189.
154
Ibidem, p. 195.
estatutos; los debates sobre su solución y fundamento originaron una doctrina muy abundante que se
agrupa en las llamadas escuelas de los estatutos. Los problemas que son objeto de su estudio y la doctrina
elaborada por en estas escuelas, constituyen un antecedente directo de derecho internacional privado
actual: tienen características similares, las soluciones propuestas por los estatutarios han servido como
punto de partida a los estudios posteriores, aun cuando los elementos del problema no sean idénticos y
el enfoque sobre un fundamento haya variado.

7. Nueva Lex Mercatoria

Esta nueva Lex Mercatoria, con sus usos y costumbres constituye un derecho espontáneo, un nuevo
ordenamiento autónomo, creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en
sus transacciones internacionales la aplicación, siempre conflictiva, de las legislaciones locales de sus
respectivos países. A esto ha contribuido, de manera significativa, el contenido de los Convenios
Internacionales y de los Tratados multilaterales suscritos sobre el arbitraje, como fuentes de Derecho
Internacional aplicables a la ins-titución arbitral. Esta circunstancia ha provocado el surgimiento y
desarrollo de una jurisdicción supranacional o anacional de Derecho Internacional Privado que
encuentra en el arbitraje su instrumento más idóneo, ya que los árbitros aplican en sus decisiones, cada
vez con más énfasis, los usos y costumbres creados por la comunidad de comercio internacional, las que
garantizan una mayor efectividad y confiabilidad de los laudos arbitrales. 155 Producto de estos esfuerzos
es el afianzamiento del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, tanto en la determinación
de la ley aplicable al convenio arbitral, como en la organización, procedimiento y designación de la ley
aplicable al fondo del asunto.
Las principales manifestaciones de la Lex Mercatoria se dan en los contratos-tipo como el propuesto
por la IATA para el transporte aéreo de pasajeros que se utiliza por las compañías de aviación en todo
el mundo. La Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA, por sus siglas en ingles
International Air Transport Association), se fundó en abril de 1945 en la Habana, Cuba.
El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de factoring, de joint
ventures o de know how internacionales, son ejemplos, entre muchos otros, de contratos-tipo que se
-utilizan en el tráfico mundial y cuyos términos de contratación y su -desarrollo se ven favorecidos con
el arbitraje, que tiende a resolver los conflictos surgidos de tales negociaciones con las normas propias
del comercio internacional y de los usos y costumbres universalmente aceptados. Otro ejemplo de la
aplicación de los usos y costumbres mercantiles se evidencia en la utilización de ciertos términos de
contratación cono-cidos como INCOTERMS (International Commercial Terms) los que resumen
mediante una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratación internacional,
convirtiéndose en verdaderas cláusulas que establecen de manera específica el alcance de tales
respon-sabilidades, básicamente en el área del comercio marítimo. Resulta, pues, innegable, la íntima
vinculación que existe entre el arbitraje como método preferente para la solución de conflictos
internacionales, y la Lex Mercatoria, como ordenamiento adecuado a las necesidades de los negocios
mercantiles en estos días.
No obstante, intentar una conceptualización del contenido de la Lex Mercatoria no es tarea sencilla,
incluso entre quienes proclaman y apologizan su existencia. Así, Ole Landó quien afirma que “no es
posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la Lex Mercatoria”156, destaca no obstante
que en su formulación se encuentran los siguientes principios generales:

Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.

Interpretación de buena fe de los convenios.
Presunción de competencia internacional.
La obligación para el acreedor de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio.
Presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales.
Deber de cooperación de las partes.
Exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses.
Validez de la aceptación tácita del contrato.

155
Cfr. Feldestein Cárdenas, Sara, ob. cit., p. 197.
156
Cfr. Olé, Landó. La Lex Mercatoria, 3a. ed., México, Edit. Ángel editor, 2002, p. 219.
 Reglas de interpretación de los contratos, tales como la buena fe, la verdadera intención de las partes,
normas del efecto útil, regla in claris non fit interpretatio.
Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos.

Los defensores de la Lex Mercatoria sostienen que este nuevo orden, se nutre en las normas
específicas que resultan apropiadas para las relaciones internacionales, las que se han desarrollado
consuetudi-nariamente y, en particular, en los principios generales del Derecho.
Otro grupo de sus defensores sostiene que este cuerpo normativo no sólo está constituido por los
usos y costumbres, sino además, por las convenciones y las leyes uniformes internacionales, así como, por
las normas sustantivas contenidas en los ordenamientos nacionales que resulten aplicables al caso
concreto. Por tanto, desde el punto de vista de sus defensores, la Lex Mercatoria constituye: “...Un
orden jurídico distinto y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo contenido
está conformado por principios específicamente diseñados para y por los operadores del comercio
internacional.”157
Más allá de los pro y de los contra, no cabe duda que la Lex Mercatoria, enriquecida, perfeccionada
y consolidada con sus usos y costumbres particulares, se proyecta hacia el futuro sustentada en un
derecho espontáneo, autónomo y uniforme que tiende de manera natural a alejarse de las regulaciones
estatales, intentando de esta manera dar solución definitiva a los nuevos conflictos del comercio
internacional acudiendo para ello al arbitraje como el método más apropiado para el efecto, puesto que los
árbitros se muestran más inclinados a resolver los conflictos comerciales de orden internacional aplicando
las normas de este derecho supranacional en lugar de las legislaciones locales.

II. FUENTES GENERADORAS DE OBLIGACIONES MERCANTILES

De manera general, puedo decir que por fuente de obligaciones, debe entenderse a los hechos y los
actos jurídicos que dan origen a la relación obligatoria; es decir, los supuestos de hecho, a los que el
ordenamiento jurídico, atribuye el efecto de crear relaciones obligatorias.
También se suele denominar, fuentes de las obligaciones, a las razones que explican por qué una
persona, es deudora de otra. Por ejemplo, el cumplimiento de la palabra dada, el daño causado sin
derecho, el enriquecimiento injusto y el desempeño de ciertos actos, entre otros. Pero no es ése, en
realidad, el concepto técnico de -fuentes de las obligaciones, la teoría de las fuentes de las obligaciones,
trata de dar respuesta a la siguiente interrogante:
En un ordenamiento jurídico, se trata de determinar, cuáles son los supuestos de hecho, que el
derecho toma en cuenta, para que surja la relación jurídica, acreedor-deudor, facultando a una persona
para exigir el cumplimiento de una determinada prestación, a cargo de un sujeto que contrae una deuda
en favor de aquél, quien está facultado para exigir su pago, en forma coactiva, si el deudor no cumple
voluntariamente lo que le incumbe.
El estudio de las fuentes de las obligaciones, tiende a dar respuesta a esta cuestión: ¿Cuándo se
considera, conforme al derecho moderno, que una o más personas, son acreedoras o deudoras entre sí,
unas de las otras? En términos generales, se podría decir, que el derecho objetivo, es la fuente de las
obligaciones, puesto que constituye el punto de confluencia, entre el hecho y el efecto jurídico (relación
obligatoria) que genera; sin embargo, no debe perderse de vista, que el ordenamiento jurídico, por sí
solo, no puede, en ningún caso, constituir fuente de obligaciones. La norma de derecho crea una regla
de conducta general y abstracta, que requiere para su actualización, la realización del supuesto jurídico
en ella previsto y así, para que nazca la obligación, es necesario realizar, el supuesto de hecho, que ella
prevé. De ahí se concluye, que no es la norma jurídica por sí misma, fuente de la obligación; el origen
de ésta, se encuentra en los hechos jurídicos.
La problemática de las fuentes de las obligaciones ofrece la peculiaridad, —observa Hernández Gil—, de
que se refiere al nacimiento original de las relaciones jurídicas, a la causa generadora, primigenia de cada
relación obligacional en particular, a la raíz misma de donde surgen estas relaciones jurídicas concretas y
determina que constituyen la más amplia gama de la cooperación humana; su estudio nos acerca a la
realidad de un determinado sistema social y a los principios básicos del intercambio de bienes y
servicios.158

157
Ibidem, p. 239.
158
Cit. por Galindo Garfias, Ignacio, Teoría de las Obligaciones, 4a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 20 y 21.
 En este sentido, el concepto fuente de las obligaciones, trata de indagar, cuáles son los motivos o
los fundamentos racionales que el legislador toma en cuenta, para elevar a la categoría de fuente de las
obligaciones, una determinada serie de hechos y actos jurídicos. Esta cuestión, lleva necesariamente a
establecer una clasificación -fundante de las fuentes de las obligaciones, y la correspondiente
sistematización, de las mismas.

En el jus civile primitivo, la clasificación de las fuentes, comprendía dos grandes categorías: los contratos
y los delitos. En unos y otros, interviene, en alguna manera, la voluntad del obligado, para crear esa
relación jurídica. Fue más tarde, cuando, sin dejar de tomar en cuenta el elemento voluntad, el
jurisconsulto Gayo, adicionó al contrato y al delito, las ex varis causarum figuris. Posteriormente, los
jurisconsultos bizantinos, colocaron junto a aquéllas, dos primitivas especies de fuentes, otras dos
categorías. Las obligaciones que nacían, como de un contrato (quasi ex contractu nascuntur) y las que
originaban como de un delito (quasi ex delicto nascuntur); en ellas, quedaron comprendidas las varias
figuras de causas a las que se referían las Instituta, de acuerdo con la clasificación de Gayo (contratos,
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos). 159

Para dar continuidad a mi investigación doctoral, mencionaré las fuentes generadoras de las
obligaciones mercantiles. Para ello; de acuerdo al tema en exposición, tiene el carácter de tal, en primer
lugar, la ley, los usos y costumbres, la nueva ley mercatoria, los conve-nios, acuerdos y tratados
internacionales, los contratos mercantiles, la doctrina, la jurisprudencia y otras fuentes, con influencia
directa, en dichas hipótesis.
Si tenemos en cuenta lo que sobre el particular observa nuestro sistema jurídico vigente, son fuentes
de las obligaciones mercantiles, el contrato; la ley; la declaración unilateral de voluntad; la
responsabilidad objetiva; el enriquecimiento ilegítimo; la gestión de negocios y el acto ilícito.
Ahora bien, son a tal punto escasas las disposiciones generales, que en materia de obligaciones,
contiene el Código de Comercio, que podría afirmarse, que no existe, en nuestro sistema jurídico, una
teoría general de las obligaciones mercantiles distinta a la teoría de las obligaciones civiles; en
consecuencia, y siempre de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2° y 81, y con las pocas
salvedades previstas en los artículos 77 a 88 de nuestro Código de Comercio, son aplicables al Derecho
Mercantil, las disposiciones generales del Derecho Común, en materia de obligaciones y contratos.
Existen disposiciones especiales para determinados actos y contratos comerciales, pero algunas
difieren e incluso son contradictorias, de las civiles; empero, por su carácter específico, se examinarán
más adelante.
Si a lo anterior, se añade que, la revisión de la teoría general, por lo visto, sólo sería una repetición
de las obligaciones civiles, encontrará plena explicación, la circunstancia de que aquí no realice un
desarrollo sobre el particular, pero si una referencia a algunos puntos que considero interesantes. Si
bien en su lugar explicaré lo pertinente, conviene destacar que el expresado elenco de fuentes de las
obligaciones mercantiles, que lo son también, de las civiles, no coincide con lo expuesto, y en
ocasiones insinuado, por modernos autores; así, algunos apuntan la existencia de una especial -forma
de acuerdo de voluntades, en el acto constitutivo de una sociedad mercantil, lo cual, a su juicio, no es
contrato, sino acto colectivo, y que de ese modo, quedaría configurado, como una especial fuente de
obligaciones.

A. LEY

La ley, como fuente generadora de obligaciones, la definió, como aquella norma de derecho dictada,
promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos; cuya
finalidad, es el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común. De acuerdo con esta definición,
señalo como caracteres de la ley, los siguientes:

a) Es una norma jurídica.

b) Emana del poder público, quien la dicta, la promulga y la sanciona.

159
Cfr. Bonfante, Pedro, ob. cit., p. 406.
 c) Tiene como finalidad la realización del bien común.
Que la ley es una norma jurídica quiere decir que es un mandato, una regla que rige la vida social;
pero dicha regla es una parte del Derecho, es el Derecho mismo convertido en mandato, es, en otras
palabras, un jirón del Derecho”.160
La ley emana del poder público, es quien la dicta; la establece a través del órgano adecuado, que, es
el Poder Legislativo, el cual -elabora la ley, y toca al Poder Ejecutivo, promulgarla, ordenando que se le
dé, su debido cumplimiento.
Aunque la facultad de dictar la ley, corresponde al primero de dichos Poderes, en ocasiones, el
Ejecutivo, representado por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que
le concede el Legislativo, puede dictar la ley. Las normas emanadas del Ejecutivo, tienen la misma
fuerza que toda ley, llamándose, entonces, decretos.
En México, asimismo, entes políticos de menor categoría, pueden dictar la ley, como, los Ejecutivos
locales o los Presidentes Municipales; pero cuando el Poder Ejecutivo, sea Federal o local, dicta la ley, se
-trata de una delegación de poder. El Ejecutivo también puede dictar normas secundarias, que reciben el
nombre de reglamentos y circulares.
He dicho que uno de los rasgos característicos de la ley, es la sanción. “Toda norma jurídica debe
ser obligatoria, pues de no serlo perdería su carácter. La sanción distingue a la norma jurídica de las
otras normas de carácter social que también existen y de las que hemos hablado al principio de este
curso. Es la sociedad organizada quien da a la ley a través del poder público, su apoyo. La sanción es el
medio coactivo de que se vale la autoridad para imponer la norma; es decir, para hacerla obligatoria”. 161
Toda norma jurídica, debe ir acompañada de una sanción, ésta tiene diversas manifestaciones y es
más o menos enérgica, según la naturaleza de la ley a la que apoye. En muchos casos, el individuo
cumple con la ley voluntariamente y entonces la sanción no aparece; pero cuando aquél, deja de cumplir
la ley o se resiste a hacerlo, -puede la sanción llegar hasta la coacción. Por ejemplo: existen sanciones
de multa y prisión, para las personas que estando obligadas, no cumplen con la Ley del Servicio Militar,
que rige en México. Si voluntariamente se cumple con dicha ley, la sanción no aparece, pero si el
individuo se niega a cumplirla, la sanción se convierte en coacción, es decir, en la violencia que se hace
a la persona, para que cumpla con el precepto, aun en contra de su voluntad.
La ley se dicta, aun sin el consentimiento de los particulares. Al poder público no debe interesarle que
el particular esté dispuesto o no, a cumplir la ley, basta que ésta sea necesaria al bien de la comunidad, para
dictarla; si el particular no la acata, entonces aparece la sanción.
La ley se justifica para su fin social, el cual es el bien de la comunidad, o, por lo menos, de la
mayoría. El bien que persigue la ley, es común, pertenece a toda la colectividad, de dicho bien, todos
pueden disfrutar. Así, la ley tiene esta finalidad altísima: establecer y coordinar, en vista de ese bien
común, los derechos y obligaciones de los individuos entre sí y de éstos, con la colectividad.
Por ley mercantil se debe entender, según Rafael de Pina, la -norma emanada de los órganos del
Estado, destinada a regular la materia mercantil. 162
Al hablar de ley mercantil, me refiero a la norma jurídica emanada del Poder Legislativo, en uso de
la facultad que le es propia, y a todas las establecidas por el Estado, entre las que se incluyen también,
las dictadas por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su facultad reglamentaria. Esto es, empleo el término
ley en un sentido amplio.
Al afirmar que la ley es fuente del Derecho Mercantil, incluyo a nuestro Código de Comercio
vigente, y a todas las demás leyes mercantiles especiales que lo complementan, y que regulan la materia
mercantil, en su conjunto.
En este sentido, De Pina afirma, “es fuente del Derecho Mercantil Mexicano el Código de Comercio
de 15 de septiembre de 1889, en vigor desde el día 1° de enero de 1890. De él se ha dicho que es un
código muerto, convertido en algo así como un esqueleto del que penden sólo unos jirones, pues le han
arrancado las materias más importantes”. 163 Con lo cual estoy de acuerdo, ya que las materias relativas
a sociedades mercantiles, títulos y operaciones de crédito y bancarias, seguros, comercio marítimo,

160
Moto Salazar, Efraín, Elementos de Derecho, 10a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 43.
161
Ibidem, p. 44.
162
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., pp. 12 y 13.
163
Ibidem, pp. 12 y 13.
concursos mercantiles, están reguladas actualmente por diversas leyes especiales, que han derogado en
lo conducente, las disposiciones del Código de Comercio, y que constituyen también, fuentes del
Derecho Mercantil Mexicano.
Entre las múltiples normas mercantiles, además de las contenidas en el Código de Comercio, cito
de forma enunciativa las siguientes:

Ley de la Propiedad Industrial. D.O.F. 27 de junio de 1991.

Ley de los Impuestos Generales de importación y de Exportación. D.O.F. 18 de junio de 2007.
Ley de Navegación y Comercio Marítimos. D.O.F. 1 de junio de 2006.
Ley de Protección y Defensa de Usuarios de Servicios Financieros. D.O.F. 18 de enero de 1999.
Ley del Mercado de Valores. D.O.F. 30 de diciembre de 2005.
Ley Federal del Derecho de Autor. D.O.F. 24 de diciembre de 2006.
Ley General de Sociedades Mercantiles D.O.F. 4 de agosto de 1934.
Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior. D.O.F. 20 de enero de 1986.
Ley Sobre el Contrato de Seguro. D.O.F. 31 de agosto de 1935.
Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos. D.O.F. 27 de julio de 1931.
Ley de Protección al Comercio y la Inversión de normas extranjeras que contravengan el derecho
Internacional. D.O.F. 23 de octubre de 1996.
Ley del Banco de México. D.O.F. 23 de diciembre de 1993.
Ley Sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica. D.O.F., 2 de
septiembre de 2004.
Ley de la Casa de Moneda de México. D.O.F. 20 de enero de 1986.
Ley Federal de Competencia Económica. 24 de diciembre de 1992.
Ley de Concursos Mercantiles. 12 de mayo de 2000.
Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 29 de diciembre de 1950
Ley Aduanera. 15 de diciembre de 1995.
Ley de Comercio exterior. 27 de julio de 1993.
Ley de Instituciones de Crédito. 18 de julio de 1990.
Ley de la Comisión Bancaria y de Valores. 28 de abril de 1995.
Ley Federal de Protección al Consumidor. 24 de diciembre de 1992.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

B. USOS Y COSTUMBRES

Desde el punto de vista de su ámbito espacial de vigencia, los usos mercantiles pueden clasificarse
en generales o, nacionales y regionales, que son comunes a todo un país o región, los locales, propios
de una plaza determinada.
Por el ámbito material de su vigencia, clasifico a los usos en generales, propios de toda la actividad
mercantil, y especiales, los que se refieren a una clase particular, de actividad mercantil.
El uso especial debe prevalecer siempre sobre el uso general. Así lo reconoce expresamente la
fracción III del artículo 2° de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, al establecer la
primacía de los usos bancarios (usos especiales) sobre los mercantiles (usos generales). En igual forma
la Ley del Mercado de Valores se refiere a usos bursátiles (especiales) y mercantiles (generales). 164
También existen los usos internacionales, vinculados con las prácticas obligatorias, nacidas del
comercio entre las naciones.
Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de creación del derecho; sin embargo,
es frecuente que con el término costumbre se aluda no sólo al procedimiento consuetudinario sino al
resultado de dicho procedimiento, esto es, a la norma jurídica así creada. 165 Para evitar equívocos, sería
conveniente que al hecho productor de derecho, se le llame procedimiento consuetudinario y a la norma
jurídica resultante, se le denomine norma consuetudinaria.

164
Cfr. De Pina Vara, Rafael, ob. cit., p. 17.
165
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, t. A-CH, 10a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2000, p. 764.
 En tanto método creador de derecho, el procedimiento consuetudinario, constituye una de las fuentes
formales del derecho; distinta al proceso legislativo, al jurisprudencial o de precedente judicial y a la
doctrina.
Si bien en épocas anteriores, el procedimiento consuetudinario fue, una de las fuentes principales
de producción jurídica, a partir de los grandes procesos de codificación y del establecimiento de
ins-tancias centrales de creación de derecho; con las diversas asambleas legislativas; ha disminuido su
importancia, especialmente en los sistemas de tradición romano-canónica, a diferencia de lo que ocurre
en los del common law, donde varios sectores están normados consuetudinariamente, sin embargo,
predomina el régimen, de precedente judicial.
Independientemente de las diversas definiciones, de costumbre y del significado habitual que se le
atribuye, afirmo que esta expresión, connota un procedimiento de creación jurídica, ajeno al legislativo
o al de precedente judicial. “Tal aseveración ha provocado que frecuentemente se identifique al derecho
consuetudinario con el derecho no escrito. Pero este criterio es equívoco en cuanto que puede haber
cierto derecho no escrito, por ejemplo, un contrato consensual, el cual quizá nadie haya pensado como
constitutivo de alguna costumbre; al mismo tiempo, nos encontramos con determinadas prácticas, como
las gubernamentales, que constan por escrito y, no obstante, se estima que algunas de ellas constituyen
un procedimiento consuetudinario de creación jurídica”. 166
Es así como se afirma, que la costumbre es, por definición, conducta repetida. No obstante, las
conductas o los acontecimientos, no son exactamente idénticos y, por tanto, no pueden repetirse.
En relación a la costumbre mercantil, ésta, como ley, es la exteriorización de una norma jurídica;
pero en vez de ser una creación deliberada y reflexiva de organismos competentes, es un producto
espontáneo de las necesidades del comercio. 167
La costumbre comercial, como fuente del Derecho Mercantil; no es una institución legendaria e
intocable, sino un ente vivo que se enriquece día a día. La costumbre constituye el derecho viviente de
manera tal, que el Derecho Comercial, es una perenne codificación de los usos, hay operaciones que
nacen, antes que la ley misma, la realidad demuestra la existencia de actos fuera de la ley, que la
empujan, la anteceden; “nuestro Código de Comercio, de quince de septiembre de 1889, no hacía
mención a las siglas como F.O.B., C.O.D., etc., que son universales y que en muchos casos su solo uso
determina las condiciones del contrato. No puedo estudiar el Derecho Mercantil…, viendo únicamente
la ley, es necesario revisar la vida comercial, los usos y las prácticas mercantiles y bancarias. No es
jurista puro el que se encierra en un salón y a través de un lápiz, papel y libros trata de resolver los
problemas de la vida jurídica. Llegaríamos al absurdo en nuestra existencia normativa, de encontrar
contradicciones entre la realidad y la norma”.168
Los elementos mencionados, son primordiales para que la costumbre, sea considerada como fuente
de derecho, y en Derecho Mercantil, es fuente autónoma, ya que no necesita del reconocimiento del
legislador, para que su aplicación sea obligatoria; aunque, si bien es verdad, que el artículo 10 del Código
Civil para el Distrito Federal, establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o práctica en contrario, también lo es que, interpretado dicho artículo a contrario sensu, se
infiere que cuando la costumbre no contraviene la ley, su observancia es obligatoria,
-independientemente de que exista o no, disposición legal que lo autorice. Empero, aún sin esa
interpretación, en materia mercantil, existen normas legales que en forma expresa, autorizan la
aplicación de la costumbre o usos mercantiles como fuente supletoria, según se desprende, del artículo
2° fracción III de la Ley General de Títulos y Operaciones de -Crédito, o como fuente interpretativa de
la ley en materias especiales. 169
Un gran sector de la doctrina, se inclina por dar distinto significado a las locuciones costumbre
comercial y usos comerciales y los argumentos de diferenciación que expresan son tan ambiguos, que
difícilmente se puede advertir su disimilitud, a más que dichos argumentos no se compadecen unos con

166
Idem.
167
Ibidem, p. 767.
168
Idem.
169
Cfr. Guitrón Fuentevilla, Julián, Código Civil para el Distrito Federal, Revisado, Actualizado y Acotado por el autor en cita, 73a.
ed., México, Porrúa, 2006, p. 8.
otros.170 A mayor abundamiento, la ley utiliza dichos vocablos como sinónimos, por lo que me inclino
a darles una connotación equivalente, por ser más asequible para su estudio.
Según José Barrera Graf comparte su afirmación:

Son cuatro los criterios de distinción para las costumbres o usos comerciales a saber:
1.- Por su ámbito de vigencia: aquí se ubica a los usos internacionales, que tienen especial aplicación
en el Derecho Mercantil debido a esas constantes importaciones y exportaciones que cotidianamente
realizan los países de todo el mundo, por ejemplo, podríamos mencionar los llamados créditos
documentarios, la compraventa CIF, FOB, o aquellas otras materias reguladas por convenciones
internacionales, como es el caso de la propiedad industrial.

También se encuentran en este inciso los usos nacionales y los locales o regionales. Los primeros tienen
su ámbito de aplicación dentro de la República y como ejemplo de los mismos tenemos el endoso para
transmitir derechos que constan en documentos que no son títulos de crédito como es el caso de las facturas.
Los locales o regionales se aplican limitadamente a ciertas zonas y surgen con motivo de la especialización
geográfica de actividades económicas, por ejemplo, el considerar como lugar de entrega de las mercancías
objeto de una compraventa CIF internacional, el puerto de destino en México, y no el barco que las
transporte a dicho puerto de destino; así como lo previsto por los artículos 304 y 333 del Código de
Comercio que indican, respectivamente: “Salvo pacto en contrario, todo comisionista tiene derecho a ser
remunerado por su trabajo. En caso de no existir estipulación previa, el monto de la remuneración se
regulará por el uso de la plaza donde se realice la comisión”; “salvo pacto en contrario, el depositario tiene
derecho a exigir retribución por el depósito, la cual se arreglará a los términos del contrato, y, en su defecto,
a los usos de la plaza en que se constituyó el depósito.

2.-Por su contenido intrínseco: se distinguen en este apartado los usos generales de los usos especiales. Los
primeros se refieren a toda una rama de derecho como podría ser; usos civiles, usos administrativos, usos
mercantiles y los especiales, como su nombre lo indica, regulan una determinada y concreta actividad, por
ejemplo, usos bancarios industriales, etc. El artículo 2° fracción III de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, hace referencia a esta distinción al enunciar: “Los actos y las operaciones a que
se refiere el artículo anterior, se rigen: III. Por los usos bancarios y mercantiles…

3.- Por la amplitud de las relaciones que regulan: aquí distinguimos los usos normativos de los
interpretativos o negociales. Los primeros constituyen una fuente de derecho de carácter autónomo y
obligatorio, que el Juez debe aplicar aunque no sean invocados por las partes; no están ellos subordinados
a la prueba que de su existencia aporten las partes, aunque por su carácter no estricto, es evidente la utilidad
de su invocación y de su prueba, a efecto de que el juzgador los conozca o los recuerde.

Los interpretativos o negociales, se aplican a concretas y particulares relaciones existentes entre personas
determinadas, sin constituir propiamente una fuente del Derecho Objetivo, sino meros criterios de
interpretación de la voluntad de los particulares en el negocio concreto de que se trate. Por esta razón, los
usos interpretativos deben ser probados por quien los invoca, y el Juez está facultado para desecharlos si
se le acredita la voluntad contraria de las partes, porque ellas están en libertad de acogerlos o de rechazarlos.

4.- Por último, por la función que les toca realizar se distinguen los usos complementarios o integrativos,
de los usos derogatorios.
En cuanto a los usos derogatorios, el artículo 10 del Código Civil para el Distrito Federal, los prohíbe en
nuestro derecho al señalar que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o
práctica en contrario. Por lo que corresponde a los usos complementarios o integrativos, se aplican como
supletorios de la ley, en omisiones y deficiencias de ésta.171

En resumen, la costumbre es el modo originario de manifestación de la voluntad social.

En cuanto al Derecho Mercantil, de formación eminentemente consuetudinaria, es porque gran parte
de sus normas, tienen su -origen, en los usos comerciales.
Hasta la época de las grandes codificaciones, la costumbre tuvo un papel preponderante en la
reglamentación de las relaciones humanas, especialmente en lo que se refiere al comercio,
preponderancia perdida posteriormente, por la supremacía de la ley escrita, establecida por el Estado.
170
Ibidem, p. 88.
171
Cfr. Barrera Graf, Jorge, Tratado de Derecho Mercantil, 8a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 265.
 Entiendo por costumbre, la norma creada e impuesta por el uso social. Como fuente del derecho,
comprende normas jurídicas que no han sido promulgadas por los legisladores, ni expuestas por los jueces de
formación jurídica, sino que han surgido de la opinión popular y están sancionadas por un largo uso, respecto
al Derecho Mercantil, la costumbre es un producto espontáneo, de las necesidades del comercio.
Las normas consuetudinarias, se manifiestan por la repetición constante de ciertos actos, acompañada
de un sentido de obligatoriedad (convicción jurídica). La repetición constante y suficiente, de un
determinado proceder, es el elemento objetivo de la costumbre, empero, la sola existencia de este elemento,
no basta. En efecto, hay actos que se repiten continua y regularmente, sin constituir, por ello, una costumbre
jurídica o una norma consuetudinaria. Para que ésta nazca, se requiere la existencia del elemento subjetivo,
psicológico, que es la convicción jurídica. Es decir, se requiere que la repetición, se efectúe con el
convencimiento de que tal conducta es obligatoria; que otro sujeto pueda exigirla, y no depende, por tanto,
del mero arbitrio subjetivo.

C. NUEVA LEX MERCATORIA

Como es sabido, el importante desarrollo del comercio internacional del siglo XX, reveló la
inadecuación de las reglas del Derecho Internacional Privado, para resolver los litigios, susceptibles de
plantearse en materia tan específica. “Las partes —comerciantes, bancos— elaboraron entonces, por
medio de sus agrupaciones, —cámaras de comercio, asociaciones de banqueros—, reglas aplicables al
comercio internacional; Por ello, en 1953, la Cámara de Comercio Internacional, estableció los
Incoterms (International Comercial Terms), que constituyen una lista de términos, utilizados en los
contratos de venta internacional. De la misma forma, fueron elaborados los llamados contratos tipo, tal
vez como los contratos para venta de granos hechos por la London Corn Trade Association, o los
contratos de transporte internacional, redactados por la International Air Transport Association; de la
misma manera el crédito documentario está reglamentado por normas de la Cámara Internacional de
Comercio. 172
La doctrina dio a dichas normas privadas, el nombre de lex mercatoria o new law Merchant,
conocida como el conjunto de reglas propias del comercio internacional elaboradas sin intervención de
los Estados y que constituyen un método de solución a los conflictos de leyes. 173
La naturaleza de la lex mercatoria, es materia de gran discusión, entre autores, reglas que carecen
en su elaboración, de la intervención de una autoridad estatal competente.
“Algunos autores asimilan la lex mercatoria al derecho, -considerando, por un lado, que está
constituida por los usos y costumbres mercantiles a nivel internacional y, por otro lado, que el principio
de la autonomía de la voluntad fundamenta dicha facultad de elaborar reglas propias, de la misma
manera, que por medio de la cláusula compromisoria, las partes de un contrato internacional pueden
designar al juez competente o al árbitro para resolver los eventuales litigios”. 174 La libertad de las partes,
tiene como únicas limitaciones, las normas de aplicación inmediata, de los sistemas jurídicos con los
cuales el contrato puede tener vinculación. Tal tendencia, considera a la lex mercatoria, como conjunto
de reglas materiales, de creación sui generis.
Otros autores, al contrario, “niegan el carácter jurídico de la lex mercatoria al considerar que la
ausencia de la intervención estatal es fundamental en la elaboración de las normas jurídicas. Tal ausencia
se ve agravada en la práctica por la aplicación de dichas normas por árbitros y no por jueces. Conforme
a esa tendencia cabe mencionar el rechazo de algunos Estados hacia el arbitraje internacional (Argelia
y China) y también la actitud de algunos jueces y autores en -contra de la lex mercatoria y del contrato
sin ley”.175
Estas dos tendencias, totalmente opuestas, no parecen, sin embargo, tener posiciones muy extremas.
Si bien es cierto, que en numerosos casos, la lex mercatoria, puede aparecer, como el derecho de los
poderosos, no es dable, negar su carácter jurídico. En efecto, si las partes en un contrato, no llegan a una

172
Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. I-O, ob. cit., p. 1961.
173
Ibidem, p. 762.
174
Idem.
175
Cfr. Cervantes Martínez, Jaime Daniel, El Arbitraje en Materia Concursal Mercantil, 9a. ed., México, Edit. Cárdenas Editor, 2004.
p. 231.
ejecución forzosa de dicho laudo, será posible, resolverlo únicamente por medio de la intervención de
un juez; en tal caso, la intervención es total, si existe. Por otra parte, no se puede desconocer la
efectividad de tales reglas, ya que la gran mayoría de los contratos internacionales las incluyen siempre;
sin embargo, aquéllas, no pueden proveer todos los aspectos de un eventual litigio, por lo tanto, el
contrato se vincula con un derecho nacional, que se aplica en tal hipótesis, sea por designación de las
partes, o por determinación de la ley aplicable, por medio de las reglas de conflicto, del juez que conoce
del asunto. La lex mercatoria, constituye, un método de solución a los conflictos de leyes,
complementario, del sistema tradicional.

D. CONVENIOS, ACUERDOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

La liberación económica, iniciada en 1983, ha cambiado la relación económica del país, con el
exterior, de una manera definitiva. México ha demostrado interés, en la intervención del comercio
inter-nacional y ha avanzado mucho, en esta etapa de transición; sin embargo, reconozco, que falta
mucho por hacer, en materia de convenios, acuerdos y tratados internacionales, ya que para tener una
buena participación, es necesario colocarse al mismo nivel de las otras naciones, que accionan en dicho
mercado. Para lograrlo, se necesita del gobierno, y sus gobernados, como elementos sine qua non, ya
que desde comerciantes, agricultores y básicamente los profe-sionistas, necesitan, una preparación, para
evitar, y en su caso, enfrentar, los problemas que surjan, como resultado de estas relaciones.
De acuerdo con Jaime Daniel Cervantes, “al hablar de litigio comercial internacional, resulta
indispensable reconocer la experiencia y capacidad de los jueces, así como la funcionalidad de los
sistemas judiciales de cada país, pues en algunos países los jueces están altamente capacitados y
garantizan una solución justa. Por el contrario, en otros países, los representantes del sistema judicial no
tienen lo mismo que ofrecer. Desgraciadamente, en todos los casos aparece el riesgo de la influencia de
factores políticos, económicos y sociales de los países de origen de las partes; igualmente, las personas
responsables de solucionar la controversia, puede utilizar un criterio nacionalista (vis a vis
internacionalista) contrario a la imparcialidad que debe ser característica en la solución de cualquier
conflicto”.176
Mi tesis, es que este mecanismo, trae aparejado más problemas de equidad y justicia para la solución
del conflicto, que los demás, porque es tan grande y variada, la legislación de los distintos países, y en
ocasiones tan lento, costoso e ineficaz, el procedimiento, que provoca que la solución, no esté de acuerdo
con la real voluntad de las partes. Por otro lado, los gastos se pueden elevar mucho por los abogados, y
la sentencia afectar la vida pública de los participantes. Considero que es un método que propicia
corrupción, principalmente en países en vías de desarrollo. Lo anterior, se traduce en que se da la
solución al problema, la cual es obligatoria; pero no garantiza una completa satisfacción, para las partes.
Sostengo, que las opciones para la solución de conflictos, pueden ser benéficas, pero su elección
varía, según la naturaleza del -problema a resolver, por lo que se deberán tomar en cuenta, distintos
criterios; verbi gracia; el número de partes involucradas, si son muchos, es difícil llegar a un acuerdo
entre las partes su naturaleza, tratándose de negociaciones con poca inversión, no vale la pena gastarla
en mecanismos costosos, y; la materia de la disputa, ya que la especialización del objeto de la
controversia, puede ser tal, que no requiera de un mecanismo muy complicado.
Por lo anterior, se debe acudir a los convenios, acuerdos y tratados internacionales, donde las partes,
de acuerdo a la buena redacción y elaboración de los dos primeros, se evitan controversias y se sujetan
a los tratados internacionales, para obtener una sentencia justa, corresponderá definir los conceptos antes
vertidos.
Por convenio, se entiende, el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o
extinguir obligaciones. Las definiciones doctrinales coinciden con la que estipula el ordenamiento civil.
Es, pues, un género particular de actos jurídicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un
interés jurídico referido a la transmisión, modificación, creación o extinción de derechos y obligaciones.
Los contratos son una especie de este género. 177
Por otro lado y con la misma posición ideológica, en el Derecho Romano, eran considerados como
fuente de obligaciones de inferior categoría los contratos, en virtud de que por sí solos, no generaban

176
Ibidem, p. 232.
177
Cfr. Sánchez Medal, Ramón, Contratos Civiles, 10a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 76.
obligaciones, para ello, era necesario que: a) estuvieran unidas a un contrato principal (pacta adiecta);
b) los amparara el derecho pretorio (pacta pretoria), o c) los amparara, el derecho imperial (pacta
legitima). Para que surtieran efectos, iban acompañados de palabras solemnes o menciones escritas y su
cumplimiento se garantizaba a través de estipulaciones penales, de la entrega de arras, de la constitución
de hipoteca o permuta, o del aval de una tercera persona. 178
El arbitraje de origen convencional, surge, cuando las partes de común acuerdo, deciden acudir a
este medio, para solucionar su controversia, pudiendo expresarlo antes de que surja ésta o con
posterioridad. Este tipo de arbitrajes representa la autonomía de la voluntad de las partes en su máxima
expresión. En el derecho internacional público, este tipo de arbitraje generó la creación de los pactos
bilaterales de arbitraje a principios de siglo, para materias derivadas de un tratado o para cualquier
controversia que pudiere surgir entre las partes. En el derecho internacional privado, generó la creación
de la cláusula arbitral y del compromiso arbitral. 179
El arbitraje de origen legal, también conocido como oficial, aparece cuando determinada legislación,
invita a las partes a acudir al arbitraje, para solucionar el conflicto surgido entre ellas, existiendo por
supuesto, la posibilidad de no aceptar dicha invitación, e ir direc-tamente al proceso judicial. En nuestra
legislación interna, encontramos varios ejemplos de este tipo de arbitraje, con mención expresa de
determinados organismos, que actúan como árbitros.
El acuerdo arbitral es la base que soporta la estructura del arbitraje y es un convenio en toda la
extensión de la palabra. Este convenio tiene como finalidad que las partes consientan y expresen su
voluntad de resolver la controversia utilizando este medio universalmente conocido y recomendable. 180
La legislación internacional y las nacionales, de la mayoría de los países que intervienen en el
arbitraje comercial internacional, reconocen que el acuerdo arbitral, debe satisfacer tres requisitos
básicos: “(I) que sea por escrito; (II) que la materia del conflicto sea susceptible de arbitraje, y; (III) el
acuerdo debe ser válido y ejecutable, como debe ser el laudo que pone fin al procedimiento”. 181 Para
determinar la validez, se debe analizar la capacidad de las partes y el hecho de que no esté, en contra de
principios de orden público.
Es importante mencionar, que la legislación mexicana, en el artículo 1051 del Código de Comercio,
considera la posibilidad de que las partes resuelvan sus controversias, mediante este tipo de compromiso.
Los efectos más importantes del acuerdo arbitral son los siguientes:

1. Los jueces que reciben algún asunto en donde las partes hayan celebrado este acuerdo, deberán
desistirse sin tener competencia para oírlo —declararse incompetente—. El juez solo podrá tener
competencia si se declara inexistente o nulo el acuerdo arbitral; el momento procesal de solicitar
la inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral es al contestar la demanda, si se solicita ante el
tribunal arbitral o en cualquier momento, si solicita al juez competente, siempre y cuando no se
pueda concluir que ha aceptado el procedimiento arbitral.
2. El acuerdo arbitral obliga a las partes a resolver la controversia mediante arbitraje, de
conformidad con los términos del acuerdo y no pueden, de manera unilateral, cambiar ni este
efecto, ni cualquier otro (pacta sunt servanda). Al respecto, nuestra opinión es que en
Latinoamérica, quizás por ignorancia del tema, las partes en ocasiones no le dan la importancia
a esta consecuencia del acuerdo arbitral, aunque sea un efecto obvio para los conocedores del
tema. En efecto, en muchas ocasiones los abogados mexicanos y en general los
latinoamericanos, por no tener contacto directo con este mecanismo, se preocupan por la
negociación del resto de las cláusulas del contrato, objeto futuro de la controversia, y no se
preocupan del acuerdo arbitral. En ocasiones ni se preocupan por considerar el arbitraje y
prefieren utilizar métodos tradicionales más vale malo por conocido que bueno por conocer.
Definitivamente esta idea debe cambiar lo antes posible.182

178
Ibidem, p. 77.
179
Cfr. Rodríguez González Valdez, Carlos, México ante el Arbitraje Comercial internacional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 51.
180
Ibidem, p. 52.
181
Ibidem, p. 55.
182
Cfr. Goldman, Marvin, “El Arbitraje en las Relaciones Comerciales”, Revista Jurídica Interamericana, vol. XII, marzo-abril,
Venezuela, 2000, p. 88.
 La característica fundamental del arbitraje, es su naturaleza consensual; es decir, nace de la voluntad
de las partes, la cual debe ser exteriorizada, para tener efectividad. Dicha exteriorización, de -acuerdo
con varios autores, entre ellos Humberto Briseño Sierra, puede -darse de varias formas. En otras
palabras, el acuerdo arbitral puede presentarse en las modalidades siguientes:

1. La cláusula arbitral.
2. El compromiso arbitral.
3. El convenio arbitral. 183

Sobre los tratados internacionales, la Convención de Viena de 1969, precisa en su artículo 2°, que
se entiende por Tratado, un acuerdo internacional celebrado por escrito, entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
De la definición, se derivan algunos comentarios. En primer lugar cabe advertir que la definición se
elaboró para efectos de la Convención de Viena, lo que quiere decir que pueden existir otro tipo de
acuerdos que sin quedar cubiertos por la definición se consideran tratados internacionales. 184 Esto ocurre
con los acuerdos que celebran las organizaciones internacionales. La Convención de Viena cita acuerdos
entre Estados, pero ello obedece al hecho, de que los tratados que celebran las organizaciones
internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de concertación; por lo tanto, se
prefirió dejar esos acuerdos al régimen específico de las organizaciones internacionales, sin que la
definición citada afecte el carácter de tratados. Es más, la propia Convención, en el artículo 5, específica
que su régimen se aplicará, en lo conducente, a los tratados consecutivos de organizaciones
internacionales y a los celebrados dentro de su ámbito.
Asimismo, la definición establece que el tratado debe celebrarse por escrito, requisito igualmente
legible, para efectos de la Convención, ya que nada impediría, que con los avances tecnológicos, un
acuerdo entre Estados, pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabación, sin que
se afectara el carácter de tratado de ese acuerdo. Lo importante, es la manifestación de la -voluntad de
los Estados.
La definición citada, brinda elementos que requieren ser -analizados. Se establece que el tratado debe
ser regido por el derecho internacional, esto obedece a que hay acuerdos entre Estados, que pueden
quedar gobernados por el derecho interno, como acontece con las transacciones comerciales, que
frecuentemente se contienen en contra-tos privados y se sujetan al derecho interno de alguno de los
Estados contratantes. Incluso se dice en la definición, que el tratado es un acuerdo internacional, para
diferenciarlo de contratos privados.
Otro elemento, establece que “el tratado puede constar en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos. Ello se explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad,
necesariamente contienen el régimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones
se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha
impuesto diversos instrumentos. Esto ocurre con el intercambio de notas, caso en el que el régimen
queda integrado con varios documentos, según lo expresa la propia denominación de intercambio de
notas”.185
Por último, se establece lo que será tratado como un acuerdo internacional, independientemente de
su denominación particular. La práctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada, para la
denominación de los acuerdos internacionales. Así existen diversas denominaciones, para el mismo acto
jurídico: tratado, convención, convenio, acuerdo, pacto, carta, declaración, protocolo e intercambio de
notas. Al margen del nombre, los acuerdos serán obligatorios y considerados como tratados.

183
Cfr. Briceño Sierra, Humberto, “El Arbitraje Mercantil en México”, Revista Jurídica-Anuario, México, Departamento de Derecho,
Universidad Iberoamericana, 1998, p. 27.
184
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, t. P-Z, ob. cit., p. 3149.
185
Ibidem, p. 3140.
 La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explícito que la capacidad
para celebrar tratados es una expresión de soberanía de los Estados. En este sentido el artículo 6 señala:
Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.186
La teoría general de los tratados, establece que el régimen para la celebración de los tratados es
definido de acuerdo con la soberanía estatal, y toca a las constituciones internas regular los mecanismos
por los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, vía convenciones internacionales. 187
Es de interés, destacar en la Convención, la tendencia a favor de la primacía de los tratados sobre el
derecho interno. Particularmente, el artículo 27 ordena:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado.

Y todavía más importante, es el artículo 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o
sea, la manifestación de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violación a las
dispo-siciones internas relativas a la celebración de los tratados:

El hecho de que el consentimiento de un Estado, en obligarse por un tratado, haya sido manifestado
en violación de una disposición de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar
tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado, como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental, de su derecho interno.188
Este artículo, recoge como tendencia principal, que un tratado sea válido, y que un Estado, no podrá
aducir como vicio de su consentimiento, haberlo celebrado, en violación a las disposiciones internas
sobre la materia. Esta es la tendencia principal, pero se presenta una salvedad, al prescribir que la
violación al derecho interno, debe ser manifiesta y que afecte a una norma de importancia fundamental.
Con todo, la balanza se inclina a favor de la primacía de los tratados.

Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt -servanda, contenida en el artículo 26: Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El segundo principio, dispone,
que un tratado produce efectos, únicamente entre las -partes, según lo dispone el artículo 34; un Tratado
no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado, sin su consentimiento.189

El tercer principio, ordena que el consentimiento, es la base de las obligaciones convencionales.

Este principio, rige para la celebración original del tratado, y para las diversas figuras, sobre derecho de
los tratados: la adhesión, la terminación, la modificación, etc.

E. CONTRATOS MERCANTILES

Definido en los artículos 1792 y 1793 del Código Civil del Dis-trito Federal, el contrato, es la fuente
por excelencia de las obligaciones mercantiles.
Conforme a aquéllos preceptos, el contrato es una especie del género convenio. El primero debe
emplearse para los acuerdos de voluntades, que producen o transfieren obligaciones o derechos y cuando
estos, se modifiquen o extingan se denominarán convenios.
Apenas si hace falta detenerse en consideraciones, sobre los incon-venientes de la dualidad de
expresiones, cuyo empleo, en estrictos términos legales, podría ofrecer en la práctica, dificultades a
veces insuperables. ¿Cómo llamar al acuerdo de voluntades, para -modificar o extinguir derechos?, no
será contrato, por cuanto no se producen o transfieren obligaciones y derechos; tampoco será convenio,
puesto que el mismo implica acuerdo de voluntades para crear, transferir, etc., obligaciones, pero no
derechos. Por otra parte, ninguna razón justifica la dicotomía legal, luego es perfectamente válido e

186
Idem.
187
Idem.
188
Ibidem, p. 141.
189
Cfr. Sepulveda, Cesar, Derecho Internacional Público, t. II, 10a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 237.
-inatacable, a pesar de lo dispuesto por el artículo 1793, un contrato para modificar o extinguir
obligaciones.
Ahora bien, dentro del amplio mundo contractual, existen, en la moderna vida mercantil, acuerdos
de voluntades que, por una u otra razón, ofrecen algunas dificultades, para encuadrarlos como contratos,
en ocasiones por una injustificable resistencia de los otorgantes a emplear el término contrato; en otras,
por razón de que una de las partes, o ambas, no disponen de libertad (generalmente, por efecto de
taxativas legales), para convenir los términos del contrato y, en algunos caso, ni siquiera para decidir
libremente, si lo celebran o no.
Ejemplo del primer supuesto, son las cartas de intención, cartas de compromiso, pactos de caballeros
y algunos otros, trasvasados de la práctica angloestadounidense, esto es, surgidos en un medio jurídico
de derecho consuetudinario, e indudablemente por ello, presentados con una terminología extraña a
nuestro sistema. Con todo, no cabe duda, que en la mayoría de los casos, configuran verdaderos
contratos o, con mayor propiedad, promesas de contratos, ya que involucran compromisos de asumir en
lo futuro, obligaciones y derechos, frecuentemente sujetos a condiciones suspensivas, de la más diversa
índole.
En cuanto a los segundos, son contratos, que constituyen el único medio de obtención de
indispensables satisfactores. En otras palabras, para la formación de los contratos mercantiles deberán
aplicarse las mismas normas generales de la materia civil, de la cual forma parte el derecho general de
las obligaciones, lo anterior está referido a los elementos esenciales del contrato, el consentimiento y el
-objeto.

F. DOCTRINA

La doctrina, también es fuente importante de las obligaciones mercantiles, es decir, es auxiliar de la

teoría general de obligaciones, por que ayuda a dilucidar y esclarecer, la verdad jurídica sobre un caso
concreto o controversia determinada, es auxiliar del legislador, del jurista, del juzgador, del estudiante
y del derecho en general.
Por extensión se aplica al conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de reconocida
autoridad sobre cualquier materia. En este sentido, la doctrina se usa normalmente para indicar lo que
se enseña en materia teológica, filosófica o científica. La expresión implica siempre la idea de un cuerpo
de dogmas o verdades -organizadas de forma consistente, frecuentemente relacionadas con la acción.
Con respecto a esto último, se trata de distinguir entre ciencia y doctrina: aquélla constata y explica;
ésta, juzga y prescribe.190
En la literatura jurídica, se entiende por doctrina, primeramente, el conjunto (Corpus) de conceptos e
ideas que formulan los juristas y trasmiten en la enseñanza del derecho. La doctrina, así, entendida, constituye
el aparato dogmático para el estudio y aplicación del derecho.191 En este sentido, doctrina se opone a la
legislación y a la jurisprudencia, esto es, el material jurídico dado.
En un sentido más restringido, se llama doctrina a las tesis sostenidas por una escuela (Exégesis
francesa, Historicismo alemán, Realismo escandinavo) o por un jurista de renombre con respecto a un
punto discutible o controvertido.192
La doctrina en nuestros días, recibe la fuerza de convicción que posea, en base a la autoridad y
respetabilidad del jurista. Los juristas explican el derecho y en este quehacer, fijan o establecen el
sentido de las disposiciones o normas que describen, pero a pesar de ello, no puede considerarse,
como una fuente formal del derecho. La Escuela de la libre investigación científica y del derecho
libre, otorgan mayor peso a la doctrina, cuya función fundamental, consiste en el establecimiento de
las reglas (metarreglas) para el intérprete. La palabra doctrina, se usa también como sinónimo de
ciencia del derecho
En este sentido, puede caracterizarse como la disciplina que determina y describe el material tenido
por derecho, sin cuestionar su validez. Un claro entendimiento, de las disposiciones jurídicas que
constituyen una institución jurídica cualquiera, presupone el manejo de los conceptos, nociones, ideas

190
Cfr. Colin y Capitan, Henry, Vocabulario Jurídico, 8a ed., trad. de Horacio Guaglione, Argentina, Depalma, 2003, p. 233.
191
Ibidem, p. 234.
192
Idem.
y tradiciones jurídicas, que conforman dicha institución. Los conceptos, nociones, dogmas o
presupuestos, que conforman una institución jurídica, son suministrados por la dogmática jurídica: ella
constituye la doctrina aplicable a dicha institución.
El material jurídico se encuentra escrito, por decirlo así, en caracteres codificados, para leerlos, es
necesario descifrarlos. El código, —en el sentido de vocabulario de un léxico— para tal lectura, es
proporcionado por la dogmática jurídica y su historia, es decir, por la doctrina.
El lenguaje en el que se encuentran escritas las instituciones jurídicas —cualesquiera que éstas
sean— sólo puede ser entendido por medio de su propia semántica —y el análisis de sus usos y contextos
pragmáticos—. La lectura apropiada de las normas que constituyen y rigen el funcionamiento de un
determinado instituto jurídico, sólo es posible si se tiene presente el corpus de doctrina, el cual
proporciona a tales institutos, —o al lenguaje en que se encuentran escritos—, su sentido específico.
Este argumento permite sostener la tesis, de que, el lenguaje, en que el derecho se formula, se
distingue claramente del común, —del cual, aquél toma su vocabulario<. El lenguaje del derecho, se
interpreta, según un metalenguaje diferente, al del lenguaje ordinario. La idea que subyace, es que
justamente la función de la ciencia del derecho, consiste en encontrar y aplicar a los principios de
interpretación, la doctrina adecuada a cierto derecho.

G. JURISPRUDENCIA

Según la definición romana clásica del concepto de jurisprudencia, elaborada por Ulpiano, afirma
que, ésta es la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, así como la ciencia de lo justo y
de lo injusto (divinarum ataque humanarum rerum notitia, justi et injusti scientia). 193 De acuerdo, con
la connotación clásica, de jurisprudencia, ésta se revela, como una ciencia, como un conjunto de
conocimientos o sabiduría, respecto a determinadas materias. Si tomo con todo rigor, la traducción
literal de la definición latina y me ciño a su alcance, llego a la conclusión de que el concepto de
jurisprudencia, tal como lo formuló, dicho jurisconsulto, denota que es un conjunto de conocimientos
científicos de una extensión exorbitante, por que abarcaría las cosas humanas y divinas, en las cuales,
estarían comprendidos los objetos de múltiples disciplinas positivas y filosóficas, que sería prolijo
mencionar.
A nadie escapa la importancia y trascendencia de la función jurisprudencial de los tribunales.
Merced a ella, éstos interpretan la norma jurídica objetiva, con el auxilio imprescindible de la ciencia
del derecho y demás disciplinas culturales, integrando el orden jurídico positivo, mediante la
elaboración de reglas generales, abstractas e impersonales.
Estas se originan en el campo de la casuística; es decir, por los múltiples y variadísimos casos
concretos que se registran en la dinámica de un país. Al analizar cada uno, en sus modalidades específicas
y al enfocarlo en la legislación, los órganos judiciales del Estado, dictan la sentencia que dirime el
conflicto, o la controversia que se haya suscitado en el supuesto examinado. Para llegar a este resultado,
los tribunales deben de interpretar la ley; extraer su sentido mediante la utilización de una metodología
determinada, para proyectar el sentido que se establezca, al caso concreto. Puede suceder, y ocurre con
frecuencia en la realidad, que la ley sea omisa en el tratamiento normativo de cuestiones, que el legislador
no previó; pero que plantea la vida del derecho, que es esencialmente dinámica y está en perenne
evolución o transformación. Ante cualquier omisión o imprevisión de la ley, los tribunales deben
integrarla, creando el derecho.
Se advierte de las ideas expuestas, que la jurisprudencia tiene, cuando menos, dos finalidades
esenciales, interpretar el derecho legislado y crear el derecho, en los casos concretos, sometidos al
conocimiento de los tribunales. Para conseguirlo, los juzgadores deben aplicar, los conocimientos
inherentes a la ciencia jurídica y los que conciernen a todas las disciplinas culturales o científicas, incluso
tecno-lógicas, que hayan aportado el contenido substancial, de las normas del derecho.
De acuerdo a lo anterior, bajo el aspecto que estoy tratando, se revela como la uniformidad de
interpretación y consideración -jurídicas, en varios casos concretos análogos, respecto a una cuestión
específica de derecho, hecha o formulada por una autoridad judicial, para resolverlos. Por ende, puedo
afirmar, que, en atención a la amplitud de la idea expuesta, cada autoridad judicial, independientemente
de su categoría o grado, puede sentar jurisprudencia.

193
Cfr. Floris Margadant S., Guillermo, ob. cit., p. 116.
 Sin embargo, dentro de un terreno estrictamente legal, no a toda autoridad judicial le es dable sentar
jurisprudencia, a pesar de la uniformidad interpretativa y considerativa de que he hablado. Solo -cuando
tal uniformidad se imputa legalmente a cierta categoría de autori-dades judiciales, generalmente las
supremas, en los fueros federal y común, es cuando las interpretaciones y consideraciones jurídicas
vertidas en cierto número de casos concretos semejantes, en relación con un punto de derecho
determinado, constituyen el contenido de la jurisprudencia. Consiguientemente, éste se norma mediante
las mencionadas interpretaciones y consideraciones jurídicas, que hace una autoridad judicial, a cuyas
decisiones uniformes en su parte considerativa, la ley expresamente ha reputado, jurisprudenciales.
En otras palabras, y a manera de resumen, la jurisprudencia no es la simple aplicación del derecho
en forma aislada, sino que implica una reiteración, un criterio uniforme en la interpretación de la ley,
para aplicarla.
No obstante que la aplicación de las leyes, corresponde a los tribunales, es decir, a todos los jueces
que forman el poder judicial, conforme a nuestro derecho, sólo pueden establecer jurisprudencia, la
Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno, o en salas, de acuerdo a los artículos 192 de la Ley
de Amparo, o bien, los Tribunales Colegiados de Circuito, en materia de su competencia, según el
artículo 193 de la ley mencionada. La Jurisprudencia se forma, cuando el criterio de interpretación es
en el mismo sentido en cinco ejecutorias, sin interrupción intermedia.
Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los tribunales,
pero no es la forma, en que se manifiesta la norma jurídica, porque la sentencia vincula, sólo a las partes
que intervinieron en el proceso y no es de imposición general. Por otra parte, la jurisprudencia puede
variar, esto es, ser interrumpida en los términos que la propia ley de amparo, señala en su artículo 194.
Esta fuente de derecho, es material, en cuanto base, para que el legislador recoja las resoluciones
consagradas por ésta, para formar las leyes.

H. OTRAS FUENTES

Sin lugar a dudas, existen otras fuentes generadoras de las obligaciones mercantiles, como, el
arbitraje comercial internacional, la cláusula compromisoria, la conciliación y la mediación, las cuales,
una vez que las partes se someten a su jurisdicción o resolución de controversia, se convierten en fuentes
generadoras de obligaciones, las cuales, serán motivo de estudio en el capítulo siguiente

III. OBLIGACIONES MERCANTILES

Para ampliar lo expuesto, es oportuno precisar algunos conceptos, que sobre las obligaciones
mercantiles se han vertido, su definición, naturaleza jurídica y clasificación, para tener una comprensión
adecuada y dominio del tema en estudio.

A. CONCEPTO

En relación al concepto de obligación, por antonomasia, es el vínculo jurídico por virtud del cual,
una persona denominada deudor, se encuentra constreñida jurídicamente a ejecutar algo a favor de otra
persona, llamada acreedor.194
La obligación es, una situación jurídica, donde confluyen derechos y obligaciones; ésta supone,
necesariamente, la existencia del deudor y del acreedor. Es una liga entre ambos extremos de la relación,
de ahí que forzosamente, deban existir los dos. Deudor y acreedor, deben aparecer en el marco de la
buena fe, clima o el ambiente dentro del cual, la relación obligatoria debe desenvolverse, siendo la buena
fe, lo ideal de toda conducta del hombre.
En el Derecho Romano, se definió la obligación, en la Instituta de Justiniano, de la siguiente manera:
obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringinmur alicuius solvendae secundum nostrae civitatis
iura, es decir; la obligación es un vínculo de derecho, por el cual, somos constreñidos con la necesidad
de pagar alguna cosa, según las leyes de nuestra ciudad. En este concepto, la obligación estaba ligada a
un derecho de crédito, es decir, a una situación de carácter económico.195

194
Cfr. Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones Civiles, 10a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 15.
195
Cfr. Petit, Eugene, ob. cit., p. 262.
 Esta definición, pone de relieve el elemento esencial de la obliga-ción, que consiste en un vínculo,
derivado de una relación jurídica.
La obligación es considerada como un vínculo jurídico, una relación y una necesidad jurídica, según
los diferentes criterios sustentados por los tratadistas. Desde mi punto de vista es una relación jurídica,
productora de un vínculo de derecho. El iuris vinculum, es consecuencia de la relación jurídica.
Por otro lado, la obligación es una relación jurídica, constituida por ciertos hechos o actos entre dos
o más sujetos; denominado acreedor, que puede exigir de otro, llamado deudor, determinada prestación.
Para la Suprema Corte de Justicia, la obligación es un vínculo jurídico que nos constituye en la
necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa, por lo que cada obligación supone: a) Un lazo jurídico
que liga necesariamente al deudor con el acreedor y del que se deriva el derecho que éste tiene para
exigir que aquél le dé, haga o preste, y el deber jurídico que corresponde al deudor, de dar, hacer o
prestar; b) Un hecho reductible a valor pecuniario, que es el objeto o fin del lazo jurídico. Desde este
punto de vista esencial, lo característico de las obligaciones, se patentiza en el vinculum juris y en el
onus conventionis de la doctrina, por lo cual, para que la obligación de origen al ejercicio del derecho
en ella contenido se hace indispensable acreditar ambos elementos. 196
En este sentido, según Borja Soriano, la obligación es la relación jurídica entre dos personas en
virtud de la cual, una de ellas llamada deudor, queda sujeta para con otra, llamada acreedor a una
prestación o a una abstención de carácter patrimonial que el acreedor puede exigir al deudor. 197
El maestro Óscar Vásquez del Mercado por su parte, establece que la obligación es el vínculo
jurídico por el que una persona está sujeta respecto de otra, a una prestación, a un hecho o a una
abstención y esta otra, no es sino aquella que tiene un derecho personal. O en otras palabras, es la
relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual una persona llamada deudor, queda vinculada para
cumplir una prestación de carácter positivo o negativo, frente a otra llamada acreedor.198
En tal virtud, establezco que la obligación, es un lazo jurídico que atañe o involucra a dos partes y
que les permite, exigirse mutuas prestaciones de dar, hacer o no hacer.

B. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica de la obligación, ha sido estudiada ampliamente por los tratadistas y

constituye uno de los temas más importantes y atractivos del Derecho Civil, Mercantil y del Derecho en
general.
Sobresalen sobre este punto, dos teorías, la subjetiva y la objetiva. La primera, es la originaria,
romana y la segunda, la moderna, que ha sido y es, discutidísima.
El Derecho Romano, según Florís Margadant vio en la obligación un vínculo entre personas; pero
el germánico y el moderno tienden a destacar el compromiso objetivo de crédito o deuda, estimándolo
más bien que como una voluntad ligada a otra, como un vínculo entre dos patrimonios, considerados como
personalidades abstractas.199
La doctrina llamada objetiva, tiene en Gaudemet, uno de sus representantes más caracterizados.
Afirma este autor, como tesis fundamental, que si bien originariamente era la persona la que debía a la
persona, en la actualidad se considera que es el patrimonio el que debe al patrimonio, lo que equivale a
afirmar la posibilidad de una relación entre patrimonios que no puede ser aceptada en ningún caso,
puesto que es evidente que la relación jurídica (y, por lo tanto, la relación obligatoria) no puede aceptarse
ni existir más que entre personas.200
Los partidarios de la teoría objetiva, como se ha hecho notar acertadamente, al considerar el derecho
del acreedor como un derecho sobre los bienes del deudor, consideran solamente las hipótesis del
incumplimiento por parte de éste, quedando sin posible explicación con esta teoría el caso del

196
Cfr. Semanario Judicial de la Federación, t. LVII, vol. IV, 2a. Sala, Octava Época, mayo-junio, México, 1994, p. 286.
197
Cfr. Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 10a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 84.
198
Cfr. Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., pp. 148 y 149.
199
Cfr. Floris Margadant S., Guillermo, ob. cit., p. 219.
200
Cfr. De Pina, Rafael, Derecho Civil Mexicano, t. III, 10a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 28.
cumplimiento voluntario del deudor, en que de modo efectivo se realiza un acto del mismo y sin que
tenga entonces ninguna manifestación ese derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor. 201
Ahora bien, cuando de la hipótesis del cumplimiento pasamos a la del incumplimiento, en la que se
centra la teoría objetiva, tampoco es admisible, pues, prescindiendo de más amplias consideraciones
basta pensar en la obligación de hacer de carácter personalísimo, para comprender que la voluntad de
las partes a lo que se dirige, es precisamente al acto del deudor; por ejemplo, la obligación de pintar un
cuadro contraída por un pintor célebre. 202
Para mí, la naturaleza jurídica de la obligación, al seguir su concepto civil me permite considerar
que la mercantil, constituye el vínculo jurídico por el cual, un sujeto, debe cumplir frente a otro, una
prestación que trasciende al ámbito mercantil, porque el acto que origina es de esa naturaleza, con
independencia de la característica de las partes que intervienen, es decir, sean o no comerciantes.

C. CLASIFICACIÓN

El concepto de obligación en Derecho Mercantil, es el mismo que en Derecho Civil. La obligación,

es un vínculo jurídico por el cual, una persona llamada deudor, se constituye en la necesidad de dar,
hacer o no hacer alguna cosa, en beneficio de otra, llamada acreedor. El término obligación se aplica a
la relación entre deudor y acreedor: desde el punto de vista de aquél, se llama obligación, y respecto del
segundo, recibe el nombre de crédito. Recuérdese que la palabra obligación, tiene otro significado en
materia de títulos de crédito, en donde se aplica a un título especial.
Cuando la relación jurídica entre acreedor y deudor, se origina en un acto de comercio, la obligación
tiene carácter mercantil.
Por su objeto, las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Las de dar,
consisten en la traslación de la propiedad de cosa cierta y en la enajenación temporal del uso o goce de
cosa cierta y en la restitución de cosa ajena o en el pago de cosa debida. En las de hacer, el deudor debe
realizar un hecho. En las de no hacer, el deudor debe abstenerse de realizar un hecho (Artículos 2011, 2027
y 2028 del Código Civil Federal). Por ejemplo, el comerciante que vende determinada mercancía, está
obligado a dar, puesto que debe transmitir la propiedad de la mercancía y entregarla; el comisionista, se
obliga a hacer, a realizar los actos de comercio que le encomendó el comitente; el comerciante que vende
su establecimiento y se compromete a no abrir uno similar en la misma calle o población, está obligado
a no hacer. No insisto en estos puntos, ni entro a su desarrollo, en virtud de que son asuntos que
corresponden al Derecho Civil.
Las obligaciones pueden estar sujetas a modalidades que son el término y la condición. El término
es un acontecimiento futuro y de realización cierta que suspende, sea la exigibilidad, sea la extinción de
una obligación, y que produce sus efectos sin retroactividad. La condición es un acontecimiento futuro
y de realización incierta que suspende, sea el nacimiento, sea la resolución de una obligación, y que
produce sus efectos retroactivamente. 203
El término puede ser, suspensivo o extintivo. Es suspensivo -cuando la obligación no se hace exigible
sino hasta que se venza el término. El extintivo cuando el vencimiento del término da fin a la obligación.
Ejemplo: celebro un contrato de arrendamiento por el plazo de un año; al vencer el plazo, termina el
contrato.204
La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Es suspensiva, cuando el nacimiento de la
obligación depende de que se cumpla la condición. Es resolutoria, cuando cumplida la condición
resuelve la obligación volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa obliga-ción no hubiere
existido. Ejemplo: Te doy mil pesos siempre que no produzcan una mercancía similar a la que yo fabrico
(Artículo 1939 y 1940 del Código Civil).205 Las obligaciones que no están sujetas a modalidad se llaman
puras y simples.

201
Ibidem, p. 28.
202
Idem.
203
Cfr. Puente, Arturo y Calvo, Octavio, ob. cit., p. 226.
204
Ibidem, p. 227.
205
Cfr. Bejarano Sánchez, Manuel, ob. cit., p. 119.
 Por lo antes citado y por las razones y fundamentos que preciso a lo largo del trabajo, sugiero que
existan reglas generales de aplicación común a los contratos mercantiles internacionales, es decir, una
teoría moderna, para la unificación contractual.
 En el ámbito interno, nuestro sistema jurídico regula el comercio a partir del establecimiento de las
garantías de igualdad y de libertad de comercio, establecidas por los artículos 1o. y 5o. de la Constitución
Federal, que en lo conducente disponen:
ARTÍCULO 1o.—“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.
ARTÍCULO 5o.- “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio, o
trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad solo podrá vedarse por determinación
judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos
que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad…”

Significa que en nuestro país, se encuentran garantizadas la libertades de trabajo y

consecuentemente la libertad de comercio, de la cual disfrutan todos los gobernados que sean
titulares de estas garan

CAPÍTULO TERCERO

REGLAS GENERALES DE APLICACIÓN COMÚN A LOS CONTRATOS MERCANTILES

INTERNACIONALES

I. COMERCIO INTERNACIONAL

La historia ha demostrado que el Derecho Mercantil, sea nacional o internacional, se caracteriza y

diferencia de las otras ramas del derecho, porque trata de regular aquellas situaciones que de hecho, por
los usos y costumbres, se dan entre los comerciantes, pues así como lo mencioné en el Capítulo Primero,
la práctica del comercio y la solución de las controversias por parte de los mercaderes reunidos en
gremios y corporaciones, fue creando un conjunto de normas de origen consuetudinario, así como los
consulados encargados de dirimir las controversias, se convirtieron en verdaderos tribunales, que
administran justicia sin sujetarse a formalidad alguna y dictaban sus sentencias con base en usos y
costumbres generalmente aceptados, pero no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito
las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble practica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras colecciones de normas de Derecho Mercantil, lo cual
aconteció al crearse los estados nacionales y tratar de retomar y retener la función legislativa y
jurisdiccional dejada en manos de las corporaciones y consulados de comerciantes.
Resultado de lo anterior, es práctica común y generalizada de las legislaciones de los países en la
materia, la no creación de instituciones jurídicas como lo hacen respecto de otras ramas del derecho,
sino que respetan, reconocen y dan validez jurídica a las prácticas de los comerciantes; en realidad, la
verdadera función del legislador mercantil ha sido y es actualmente la de reconocer y no crear normas.
La anterior afirmación ha sido aceptada por la mayoría de los sistemas jurídicos alrededor del mundo y
es de suma relevancia ya que la regulación mercantil mundial se sujeta al actuar de los comerciantes.
Así fue desde tiempos del medioevo en los que la Lex Mercatoria cobró relevancia en la actividad
comercial internacional, sin llegar a extinguirse con la positivación de las normas de carácter mercantil
de los estados nacionales, y por lo contrario actualmente ya cobró nuevo auge y se le asigna como la
Nueva Lex Mercatoria.
Esta particularidad aparece como uno de los factores por el que no existe uniformidad en las reglas
que regulan los contratos mercantiles internacionales; esto a pesar de que si bien es cierto que los usos
y las costumbres varían de comunidad en comunidad y más propiamente de legislación en legislación y
de sistema jurídico a sistema jurídico o inclusive con mayores diferencias entre las familias jurídicas,
por ejemplo el sistema del common law estadounidense, en donde no se distingue entre un contrato civil
y un contrato mercantil y el sistema jurídico mexicano en que si se encuentran diferenciados estos
contratos, también lo es que existen determinados conceptos, normas e instituciones de carácter
mercantil, que son denominador común, porque son aplicadas en el ámbito internacional, son aceptadas
y reconocidas por los países, y tal es el caso del uso generalizado del principio de la autonomía de la
voluntad de las partes, para elegir el derecho aplicable, para adherirse total o restrictivamente a los
instrumentos internacionales que regulan los contratos mercantiles, elección de los tribunales para
dirimir las controversias y otros.
Pero también debe mencionarse, que cuando las normas de que se habla se tratan de codificar, varían
en su esencia de un país a otro, de un bloque económico a otro, en donde persiste la tendencia a proteger
intereses de los países sobre todo más desarrollados, este es el verdadero problema que hoy ocupa mi
atención e interés en esta investigación, la ausencia de normas uniformes que regulen los contratos
mercantiles internacionales, lo cual me propongo demostrar, pero antes de ello, a continuación me
referiré a la regulación doméstica del comercio, tanto nacional como internacional.
A. REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERIOR EN MÉXICO
En el ámbito interno, nuestro sistema jurídico regula el comercio a partir del establecimiento de las
garantías de igualdad y de libertad de comercio, establecidas por los artículos 1o. y 5o. de la Constitución
Federal, que en lo conducente disponen:
“ARTÍCULO 1o.—En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.
“ARTÍCULO 5o.- A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio, o
trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad solo podrá vedarse por determinación
judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos
que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad…”

Significa que en nuestro país, se encuentran garantizadas la libertades de trabajo y

consecuentemente la libertad de comercio, de la cual disfrutan todos los gobernados que sean titulares
de estas garantías, pero siempre y cuando las ejerciten en los términos mencionados y con las
restricciones o limitaciones constitucionales y legales correspondientes, lo cual se complementa con la
prohibición de monopolios y estancos, así como la protección que brinda la garantía de libertad de
concurrencia en el mercado, que dispone el artículo 28 de la propia Ley Fundamental, a que en seguida
me refiero
1. Artículo 28 Constitucional
El artículo 28 de la Constitución Federal, en términos generales prohíbe los monopolios y estancos
y garantiza la libertad de concurrencia en el mercado, así como también prohíbe la exención de
impuestos, porque éstos son generales, es decir, todos los gobernados nos encontramos obligados a
contribuir al gasto público, aunque de la manera proporcional y equitativa que establezcan las leyes, por
así disponerlo el artículo 31, fracción IV de la propia Constitución Federal, observándose los casos
de excepción que al efecto dispone la fracción IV, Inciso c), del artículo 115 Constitucional y demás
disposiciones jurídicas de carácter general, dictadas respecto de las contribuciones sobre la propiedad
inmobiliaria.
Por lo antes mencionado, es evidente que el artículo 28 Constitucional, contiene garantías de
igualdad, libertad, seguridad jurídica y legalidad, que no abordo por no ser el propósito de este estudio,
pero lo que si es que, como resultado de su análisis de este numeral, a continuación preciso las
prohibiciones, excepciones, ventajas y sanciones que contiene:

a) Prohibiciones
El artículo 28 Constitucional, proscribe toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos
de artículos de consumo necesario que tenga por objeto obtener el alza de los precios, así como todo
acuerdo, procedimiento o combinación celebrada entre los productores, industriales, comerciantes o
prestadores de servicios para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y, obligar a los
consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que uuconstituya una ventaja exclusiva
indebida a favor de una o varias personas determinadas en perjuicio del público en general o de alguna
clase social; lo anterior nos permite afirmar que en México se encuentran prohibidos los monopolios,
los estancos y la competencia desleal garantizando la libre concurrencia en el mercado..
 Conforme a la Ley Federal de Competencia Económica, la Comisión Federal de Competencia, como
órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, con autonomía técnica, operativa
y para dictar sus resoluciones, prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas
y las concentraciones, en los términos de la propia ley , goza de múltiples atribuciones en la materia,
de las que me permito destacar:
• Investigar la existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos o concentraciones contrarias a
esta Ley para lo cual podrá requerir a los particulares y agentes económicos la información o
documentos que estime relevantes y pertinentes;
• Establecer mecanismos de coordinación con las autoridades federales, estatales y municipales para el
combate y prevención de monopolios, concentraciones y prácticas prohibidas por esta Ley;
• Resolver los casos de su competencia, sancionar administrativamente la violación de esta Ley y, en su
caso, denunciar ante el Ministerio Público las probables conductas delictivas en materia de competencia
y libre concurrencia de que tenga conocimiento;
• Resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el
mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que
hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas;

b) Excepciones
No deben pasarse por alto las excepciones a las mencionadas prohibiciones que establece el artículo
28 Constitucional en estudio, pues precisamente señala que no constituirán monopolio, las funciones
que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas, a saber: las que a través del banco
central realice respecto de la acuñación de moneda y emisión de billetes; correos; telégrafos;
radiotelegrafía; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del
sistema eléctrico nacional; el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica y; la
exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos y; aquellas actividades que
expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión . Así como tampoco constituyen
monopolio las actividades que se ejerzan sobre las áreas prioritarias de comunicaciones vía satélite y
Ferrocarriles.
Excepciones que también operan y por lo tanto tampoco constituyen monopolios, son las actividades
que realicen las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las
asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés
general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que
sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera
necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de
los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso.
Sin embargo, existe una restricción para el caso de que las mismas legislaturas, por sí o a propuesta del
Ejecutivo, lleguen a derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones
concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.
Finalmente, también quedan exentos de constituir monopolios, los privilegios que se concedan a
autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se
otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora, lo anterior en términos de las siguientes
leyes:
1.- Ley Federal del Derecho de Autor,206 reglamentaria del artículo 28 constitucional, que tiene por
objeto la salvaguarda y promoción del acervo cultural de la Nación; protección de los derechos de los
autores, de los artistas intérpretes o ejecutantes, así como de los editores, de los productores y de los
organismos de radiodifusión, en relación con sus obras literarias o artísticas en todas sus
manifestaciones, sus interpretaciones o ejecuciones, sus ediciones, sus fonogramas o videogramas, sus
emisiones, así como de los otros derechos de propiedad intelectual (Artículo 1o), cuyas disposiciones
son de orden público, de interés social y de observancia general en todo el territorio nacional y, su
aplicación administrativa corresponde al Ejecutivo Federal por conducto del Instituto Nacional del
Derecho de Autor y, en determinados casos , del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (artículo
2o.), y.

206 Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 23 de julio de 2003.

 2.- Ley de la Propiedad Industrial, 207 que tiene por objeto establecer las bases para que, en las
actividades industriales y comerciales del país, tenga lugar un sistema permanente de perfeccionamiento
de sus procesos y productos; promover y fomentar la actividad inventiva y de aplicación industrial; las
mejoras técnicas ; la difusión de conocimientos tecnológicos dentro de los sectores productivos;
propiciar e impulsar el mejoramiento de la calidad de los bienes y servicios en la industria y en el
comercio, conforme a los intereses de los consumidores (artículo 2º.); cuyas disposiciones son de orden
público y de observancia general en toda la República, sin perjuicio de lo establecido en los Tratados
Internacionales de los que México sea parte y, su aplicación administrativa corresponde al Ejecutivo
Federal por conducto del Instituto Mexicano de la Propiedad industrial (Artículo 1o.), favorecer la
creatividad del diseño y la presentación de productos nuevos y útiles; proteger la propiedad industrial
mediante la regulación y otorgamiento de patentes de invención; registros de modelos de utilidad,
diseños industriales, esquemas de trazado de circuitos integrados; marcas, y avisos comerciales;
publicación de nombres comerciales; declaración de protección de denominaciones de origen e
indicaciones geográficas; regulación de secretos industriales; prevenir los actos que atenten contra la
propiedad industrial o que constituyan competencia desleal relacionada con la misma y establecer las
sanciones y penas respecto de ellos, y establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la
operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios
del mismo franquiciante.
c) Ventajas
De entre las ventajas que establece el artículo 28 Constitucional, al prohibir los monopolios y la
libre concurrencia en el mercado, puedo mencionar las siguientes:
• A todo gobernado le asiste el derecho de dedicarse a la actividad que le acomode siendo lícita;
• Fuera de los casos que señalé, se prohíbe que una persona o grupo tengan privilegios o prerrogativas
para desarrollar las actividades que también precisé;
• La libre concurrencia en el mercado de bienes y servicios, alienta, promueve, motiva e intensifica la
producción de bienes y servicios, lo cual trae como consecuencia su mejor calidad y la baja en sus costos
y sobre todo en la baja de los precios en el mercado,

Lo anterior, en términos de lo que establecen los artículos 1o, 5o y 28 de nuestra Carta Magna a los
que ya me referí, así como de los que para tales efectos establecen las leyes reglamentarias y demás
disposiciones de carácter general, que enmarca nuestro Estado de Derecho en la materia.
d) Sanciones penales
Las violaciones a las normas imperativas que establece el artículo 28 de la Constitución Federal,
trae como consecuencia la imposición de las penas corporales y sanciones que se establecen las nuevas
disposiciones en materia penal.
2. Acto de comercio y comerciantes
Es muy difícil, como lo sostiene Carlos Dávalos Mejía, establecer una definición exacta de los actos
de comercio; para algunos autores, son actos de comercio “los que se rigen por el Código de Comercio
y sus leyes complementarias, aunque no sean comerciantes los que los realicen”. 208
Roberto Mantilla Molina, señala que el acto de comercio representa la clave del sistema mercantil,
pues su celebración determina la aplicabilidad de esta rama del derecho. Encontramos al respecto varios
criterios en la doctrina, en el sentido de que para identificar que un acto es de comercio tenemos que
confirmar si cumple con alguno de los dos criterios determinantes, que son: el criterio subjetivo, en el
caso de haberse realizado el acto por un comerciante, o el criterio objetivo, atendiendo al objeto del acto,
como es el caso de los títulos de crédito.209
De estos dos criterios puedo mencionar que para que un acto sea considerado como de comercio, y
que en consecuencia le resulte aplicable toda la legislación mercantil, debe existir conexión con alguno
o con ambos de los dos requisitos siguientes:

207 Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 27 de junio de 1991.

208 Cfr. Dávalos Mejía, Carlos. El Comercio Mercantil Internacional. 2a. Ed. Mc. Graw-Hill, México, 2003. p. 92.
209 Cfr. Mantilla Molina, Roberto. ob. cit. p. 202.
 • Que sea realizado por algún comerciante.
• Que se refiera a alguna cosa mercantil.

Así tenemos que el Código de Comercio, establece en su artículo 1o.:

“los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás leyes mercantiles
aplicables.”

Mientras que el artículo 2o. de igual Código precisa:

“A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos
de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal”.

Con relación a lo anterior, el artículo 75 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

“Artículo 75. La ley reputa actos de comercio:
I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación
comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de
trabajados o labrados;
II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación
comercial;
III. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;
IV. Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio;
V. Las empresas de abastecimientos y suministros;
VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados;
VII. Las empresas de fábricas y manufacturas.
VIII. Las empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua, y las empresas de turismo;
IX. Las librerías y las empresas editoriales y tipográficas;
X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de
ventas en pública almoneda;
XI. Las empresas de espectáculos públicos;
XII. Las operaciones de comisión mercantil;
XIII. Las operaciones de mediación en negocios mercantiles;
XIV. Las operaciones de bancos;
XV. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;
XVI. Los contratos de seguros de toda especie;
XVII. Los depósitos por causa de comercio;
XVIII. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de
depósito y bonos de prenda librados por los mismos;
XIX. Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a obra, entre toda clase de personas;
XX. Los valores u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que
se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;
XXI. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;
XXII. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del
negociante que los tiene a su servicio;
XXIII. La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo;
XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;
XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.
En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.”
Debe comentarse que el artículo 75 hace una enumeración enunciativa más no limitativa de los actos
de comercio, ya que la última fracción deja la puerta abierta a otros actos de naturaleza análoga;
asimismo, el artículo 76 excluye los siguientes actos de comercio, que por lo tanto constituyen
excepciones:
“ARTÍCULO 76. No son actos de comercio la compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo,
o los de su familia, hagan los comerciantes: ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren
consecuencia natural de la práctica de su oficio.”

Por otro lado, por cuanto hace al carácter de comerciante los artículos 3o., 4o. y 5o. del Código de
Comercio que transcribo a continuación, establecen los siguientes supuestos:
“ARTÍCULO 3. Se reputan en derecho comerciantes:
 I Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;
II Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan
actos de comercio.”
“ARTÍCULO 4. Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación
de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes
mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen planteados almacén
o tienda en alguna población para el expendio de los frutos de su finca, o de los productos ya elaborados
de su industria, o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes en cuanto
concierne a sus almacenes o tiendas.”
“ARTÍCULO 5. Toda persona que según las leyes comunes es hábil para contratar y obligarse, y a quien las
mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo.”

Lo anterior, bajo la circunstancia que la ley establece las siguientes prohibiciones para realizar la
actividad del comercio:
“ARTÍCULO 12. No pueden ejercer el comercio:
I Los corredores;
II Los quebrados que no hayan sido rehabilitados;
III Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, incluyendo
en éstos, la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusión.”

B. REGULACIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR EN MÉXICO

Corresponde ahora analizar la legislación interna en materia específica del comercio exterior,
entendiéndose esta legislación como el conjunto de disposiciones jurídicas de todo tipo que regulan en
el territorio nacional los intercambios de mercancías entre México y los mercados externos. A este
respecto, es necesario señalar que de ninguna manera se pretende efectuar un profundo análisis de los
ordenamientos jurídicos correspondientes a la materia de comercio exterior. El propósito fundamental
es definir el marco regulatorio, a fin de ubicar de manera adecuada el contexto legal dentro del cual, se
encuentra el tema de este trabajo.
Indiscutiblemente que en este análisis, la base fundamental es el artículo 133 de la Constitución
Federal, que establece el principio de supremacía constitucional, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 133.Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República,
con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas”.

Con objeto de definir en forma correcta el marco regulatorio nacional del comercio exterior, me
permito hacer un paréntesis respecto de la validez constitucional de los tratados internacionales, ya que
conforme al numeral transcrito, constituyen junto con la propia Constitución y las leyes que emanen de
ella, la Ley Suprema de toda la Unión, lo cual ha puesto en discusión la jerarquía, no de la Constitución,
pues no es de cuestionarse que ésta es la Ley Suprema, sobre la cual no puede estar ninguna otra, sino
de la jerarquía de las leyes federales y los tratados internacionales, que han sido objeto de estudio por
parte de la Suprema Corte de Justicia, misma que adoptó criterios en virtud de los cuales se otorga
jerarquía superior a las leyes federal sobre los tratados internacionales celebrados por el Estado
mexicano, posteriormente ubicándolos en el mismo nivel jerárquico y, finalmente señalando que los
tratados internacionales tienen mayor jerarquía que la otorgada a las leyes de la Federación 210.
Lo anterior es importante porque, independientemente de los argumentos vertidos por la Suprema
Corte, así como por el hecho de que en muchos países se reconozca constitucionalmente la jerarquía
mayor de los tratados internacionales sobre la ley, lo cierto es que así como muchos países, el nuestro
celebra tratados internacionales en los que compromete la reforma de su legislación interna, pero esto
queda subsanado con la salida que encontró la Corte. En relación con este punto, es importante hacer
mención de que, dentro del marco jurídico nacional, en los tópicos y operaciones relacionadas con el

210
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN
UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Tesis aislada, Pleno, número de registro 192867, Tomo X,
Noviembre de 1999.
comercio exterior, deberá atenderse al tratado o acuerdo comercial internacional suscrito por México
que resulte aplicable.
Continuando el tema que me ocupa, dentro del marco constitucional, encontramos normas que
regulan, de manera directa o indirecta, al comercio exterior. En primer término, me refiero a las
facultades con que cuenta el Congreso de la Unión, previstas por el artículo 73 de la Constitución
Federal, para establecer contribuciones sobre el comercio exterior, según lo establece la fracción XXIX,
1o, así como a la que le concede la fracción XXIX-F, para expedir leyes tendientes a la promoción de
la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la
generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el
desarrollo nacional. Asimismo, el Senado de la República cuenta con facultades exclusivas para analizar
la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el
Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; además,
cuenta con la facultad de aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre
el Ejecutivo de la Unión (Artículo 76, fracción I).
Por su parte, conforme al artículo 89, el Ejecutivo Federal, cuenta con facultades y obligaciones
relacionadas con el comercio exterior, como son: las previstas por la fracción I, de promulgar y ejecutar
las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta
observancia, lo que se conoce como facultad reglamentaria; la que establece la fracción X, consistente
en dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del
Senado. En la conducción de la política exterior, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes
principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de
controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la
igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y
la seguridad internacional. Por otro lado, la carta magna le otorga facultad al Presidente de la República,
para habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación
(Artículos 76-I y 89-X, XIII).
Toda mercancía nacional y extranjera podrá circular dentro del territorio nacional sin impedimento
o contribución adicional a la correspondiente por su ingreso al país, impidiéndose a los Estados gravar
directa o indirectamente la entrada a su territorio, y la salida de el a toda mercancía nacional o extranjera,
así como la imposición de contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones, lo anterior
encuentra su fundamento en los artículos 117 y 118 de la Constitución Federal y nos permite reafirmar
que es facultad exclusiva de la Federación, la regulación relacionada al comercio exterior en México.
Por último, debo mencionar al artículo 131 de dicho ordenamiento, que es la piedra angular de todo
el comercio internacional y a la letra dice:
“ARTÍCULO 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten,
o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por
motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos,
cualquiera que sea su procedencia.”

El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir
las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear
otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de
productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la
economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier otro propósito en
beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá
a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.
Como puede verse del contenido del primer párrafo, esta materia es facultad exclusiva de la
Federación y no compete a los Estados, de acuerdo a lo establecido por el artículo 124 de la propia
Constitución, en donde se aclara que las facultades que no están expresamente concedidas por la misma
a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los
ámbitos de sus respectivas competencias. Así, vemos que las facultades del gobierno federal son pocas
y definidas, mientras que las de los Estados son numerosas e indefinidas. Las primeras se aplican
principalmente a criterios externos (guerra, paz, negociaciones y comercio exterior).
En cuanto al segundo párrafo del artículo 131, podemos comentar que el Congreso delega
atribuciones legislativas en el Ejecutivo, poniendo en sus manos, en cierta medida, el equilibrio de la
balanza comercial del país, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones: que exista urgencia
para regular el comercio exterior; la economía del país; la estabilidad de la producción nacional, y
cualquier otro propósito en beneficio del país. De esta manera, la actividad del Ejecutivo se ajusta al
marco constitucional, aun cuando la condición mencionada en último término ha sido objeto de
discusión por la dificultad que entraña el establecimiento de un criterio claro y definido para determinar
cuándo existe beneficio para el país.
“ARTÍCULO 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten,
o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por
motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos,
cualquiera que sea su procedencia.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir
las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear
otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de
productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la
economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en
beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá
a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.”
Jorge Adame indica que a la regulación del comercio exterior se le ha asignado un papel destacado
en la estrategia del desarrollo económico del país, y la legislación respectiva ha ido surgiendo
gradualmente conforme a los requerimientos de la economía nacional o de nuestra soberanía. De este
modo, la Ley Orgánica del artículo 28 constitucional en materia de monopolios, estableció, como
medida para regular estos fenómenos económicos, que la importación de aquellas mercancías que
pudieran venderse en el país a base de concurrencia desleal, se consideraría como actividad tendiente a
la constitución de monopolios; sin embargo, las medidas previstas en dicho ordenamiento para evitar
tales prácticas indeseables no resultaron apropiadas y, después de más de medio siglo de estar en vigor,
esa regulación resultaba obsoleta. 211
Posteriormente, la Ley Sobre Atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Económica, confirió al
Ejecutivo Federal facultades para imponer restricciones a la importación y exportación de mercancías
cuando así lo requirieran las condiciones de la economía nacional y el mejor abastecimiento de las
necesidades del país; facultad que fue congruente con la adición del segundo párrafo del artículo 131
constitucional ya referida, que permite al Ejecutivo adoptar una serie de medidas a fin de regular el
comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier
otro propósito en beneficio de México.
Conforme al Plan Nacional de Desarrollo (1995-2000) y en los términos del Programa Nacional de
Fomento Industrial y Comercio Exterior, se asignó al comercio exterior un papel prioritario en la
estrategia del desarrollo económico del país. Esta línea se siguió con el nuevo Plan Nacional de
Desarrollo (2000-2006) y el Programa de Política Industrial y Comercio Exterior. A finales de 1986, el
Ejecutivo Federal sometió a la consideración del Congreso de la Unión la iniciativa de Ley
Reglamentaria del artículo 131 constitucional en materia de Comercio Exterior, para regular tres
aspectos fundamentales:
a) Facultar al Ejecutivo Federal para aumentar, disminuir o suprimir los aranceles de importación o
exportación, expedidos por el propio Congreso o para crear otros;
b) Establecer los casos en que podría restringirse la importación y exportación de mercancías, y;
c) Enfrentar las prácticas desleales de comercio internacional.

La Ley de Comercio Exterior, reglamentaria del artículo 131 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en Materia de Comercio Exterior, fue expedida cuando México recién había
ingresado al GATT, en una época en la que la apertura comercial del país aún no alcanzaba su grado de
maduración actual. Ello explica que su contenido destacara de manera importante la regulación de
prácticas desleales de comercio exterior. Sin embargo, a fin de consolidar el marco normativo, encausar
el papel del comercio exterior, promover la competitividad del país a través de la política comercial y
brindar confianza y seguridad jurídica a los agentes económicos relacionados con el intercambio
internacional, el Congreso de la Unión aprobó una nueva Ley de Comercio Exterior 212, incorporando los
principales instrumentos que precisan la nueva realidad comercial del país y las perspectivas de la

211 Cfr. Adame, Jorge. Contratos Internacionales en América del Norte. Régimen Jurídico. ob. cit. p. 19.
212 Publicada en el Diario oficial de la Federación el 27 de julio de 1993.
economía nacional. Unos meses más tarde, se aprobó y publicó el Reglamento de la Ley de Comercio
Exterior.
1. Nueva Ley de Comercio Exterior.
Esta ley tiene por objeto regular y promover el comercio exterior, incrementar la competitividad de
la economía nacional, propiciar el uso eficiente de los recursos productivos del país, integrar
adecuadamente la economía mexicana con la internacional, defender la planta productiva de prácticas
desleales del comercio internacional y contribuir a la elevación del bienestar de la población (Artículo
1o.), sus disposiciones son de orden público y de aplicación en toda la República, sin perjuicio de lo
dispuesto por los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte, y su aplicación e
interpretación corresponden, para efectos administrativos, al Ejecutivo Federal, por conducto de la
Secretaría de Economía (Artículo 2o.)
En esta Ley se precisan las siguientes facultades del Ejecutivo Federal: crear, aumentar, disminuir
y suprimir aranceles; regular, restringir o prohibir la exportación, importación, circulación o tránsito de
mercancías; establecer medidas para regular o restringir la exportación o importación de mercancías;
establecer medidas para regular o restringir la circulación o tránsito de mercancías extranjeras por el
territorio nacional procedentes del y destinadas al exterior; conducir negociaciones comerciales
internacionales a través de la Secretaría de Economía y; coordinar, a través de ésta, que las dependencias
y entidades de la Administración Pública Federal que administren o controlen una restricción o
regulación no arancelaria se encuentren interconectadas electrónicamente con dicha Secretaría y con la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, todo ello en los términos que dispone el artículo 4o. de la
Ley. El artículo 5o. de la Ley establece las facultades que corresponde desempeñar a la Secretaría de
Economía en materia de comercio exterior.
Quiero destacar las medidas de protección que establece la Ley de Comercio Exterior en su artículo
28:
“Se considerarán prácticas desleales de comercio internacional la importación de mercancías en
condiciones de discriminación de precios o de subvenciones en el país exportador, ya sea el de origen o
el de procedencia, que causen daño a una rama de producción nacional de mercancías idénticas o
similares en los términos del artículo 39 de esta Ley. Las personas físicas o morales que importen
mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional estarán obligadas al pago
de una cuota compensatoria conforme a lo dispuesto en esta ley”.
Son de mencionarse también los procedimientos en materia de prácticas desleales de comercio
internacional y medidas de salvaguarda, a que la Ley de Comercio exterior dedica el Título VII
(Artículos 49 a 89 F), así como la promoción de las exportaciones, que conforme al artículo 90 tendrá
como objeto la consolidación y la mejoría cuantitativa de las exportaciones de productos
manufacturados, agroindustriales, servicios y tecnología mexicanos en los mercados internacionales.
En materia de infracciones de la ley, es facultad de la Secretaría de Economía imponer las sanciones
por:
• Falsificar datos o documentos, así como omitirlos o alterarlos con intención fraudulenta o por
negligencia grave en materia de comprobación de origen, permisos previos, cupos y marcado de origen,
con multa equivalente a dos tantos el valor de la mercancía exportada o importada y, a falta de este dato,
por el importe de dos tantos del valor de la mercancía importada;
• Destinar la mercancía importada a un fin distinto a aquél para el cual se expidió el permiso de
importación, en los casos en los cuales se haya establecido este requisito, con multa de dos tantos del
valor de la mercancía importada;
• Proporcionar datos o documentos falsos u omitir los reales o alterarlos para obtener la aplicación del
régimen de cuotas compensatorias o medidas de salvaguarda, con multa hasta por el valor de la
mercancía importada en el periodo de investigación de que se trate;
• Omitir la presentación a la Secretaría de Economía de los documentos o informes en los casos a los que
se refiere el artículo 55 de la Ley, dentro del plazo señalado en el requerimiento respectivo, con multa
de 180 veces el salario mínimo213;

213
Debe tomarse en cuenta que, a partir del 28 de enero de 2016, todas las menciones al salario mínimo como unidad de cuenta, índice, base,
medida o referencia para determinar la cuantía de las obligaciones y supuestos previstos en las leyes, así como en cualquier disposición jurídica
que emane de las mismas, se entienden referidas a la Unidad de Medida y Actualización, cuyo valor es actualizado anualmente por el Instituto
Nacional de Estadística y Geografía.
 • Divulgar información confidencial o utilizar ésta para beneficio personal, en los términos del artículo
80 de la Ley de Comercio Exterior o, en relación a los mecanismos de solución de controversias
establecidos en los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte, con multa
proporcional al perjuicio que se ocasione o al beneficio que se obtenga por la divulgación o uso de dicha
información.

2. Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho

Internacional
Esta ley prohíbe a las personas físicas o morales, públicas o privadas que se encuentren en el
territorio nacional; a aquéllas cuyos actos ocurran o surtan efectos total o parcialmente en dicho
territorio; así como a aquéllas que se sometan a las leyes mexicanas, realizar actos que afecten el
comercio o la inversión, cuando tales actos sean consecuencia de los efectos extraterritoriales de leyes
extranjeras, es decir, cuando tenga o pueda tener como cualquiera de estos objetivos: que pretenda
imponer un bloqueo económico o incluso limitar la inversión hacia un país para provocar el cambio en su
forma de gobierno; que permita reclamar pagos a particulares con motivo de expropiaciones realizadas
en el país al que se aplique el bloqueo; que prevea restringir la entrada al país que expide la ley como
uno de los medios para alcanzar los anteriores objetivos (Artículo 1). Asimismo, se prohíbe a las
personas mencionadas, proporcionar cualquier información, por cualquier medio, que les sea requerida
por tribunales o autoridades extranjeros, con base en las leyes extranjeras indicadas.
También es importante resaltar, lo señalado por el artículo 3o. de esta Ley, que obliga a las personas
afectadas a informar a la Secretaría de Relaciones Exteriores y a la Secretaría de Economía, de los casos
en que: pudieren verse perjudicadas en sus actividades e inversión, por los efectos de las leyes
extranjeras que mencioné y reciban requerimientos o notificaciones emitidos con base en éstas.
Finalmente, ésta faculta a la Secretaría de Relaciones Exteriores, para imponer las siguientes sanciones:
por violación al primer párrafo del artículo 1o., multa hasta por 100,000 días de salario mínimo general,
vigente en el Distrito Federal214; por violación al artículo 2o., multa hasta por 50,000 días de salario
mínimo general, vigente en el Distrito Federal 215; por violación al artículo 3o., con amonestación. Si se
trata de la segunda infracción, multa hasta por 1,000 días de salario mínimo general, vigente en el
Distrito Federal; en caso de reincidencia, se aplicará multa hasta por el doble del límite máximo de la
sanción que corresponda.
3. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)
Este tratado Internacional, facilita los flujos de mercancías y capitales entre los tres países miembros
>México, Estados Unidos y Canadá<, a partir del establecimiento de políticas uniformes en materia de
comercio exterior que han de seguirse en los tres países, como las políticas relativas a tarifas
arancelarias, inversiones extranjeras, protección de la propiedad industrial, prestación de servicios
financieros transfronterizos, etc. Todo el contenido del TLCAN, desde el punto de vista jurídico, puede
sintetizarse diciendo que procura la uniformidad o armonización de las políticas de comercio exterior
de los tres países. La idea subyacente es que el libre comercio es un medio adecuado para el desarrollo
de los pueblos.216
Pero ni las políticas de comercio exterior ni el mismo tratado son en realidad el libre comercio. Éste
se formaliza en los contratos internacionales que celebran los particulares (personas o empresas) con el
fin de intercambiar bienes y servicios. Las políticas de comercio exterior y los tratados de libre comercio
son, por decirlo así, únicamente la escenografía adecuada para que actúen los verdaderos agentes del
libre comercio que son los importadores, exportadores, fabricantes, las empresas y empresarios en suma.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte fija condiciones que supuestamente han de
facilitar la celebración de contratos comerciales internacionales, como exportaciones o importaciones
de mercancías, contratos de distribución, suministro o agencia, licencias de uso de marcas o patentes,
contratos de transferencia de tecnología, contratos de transporte de mercancías, contratos de
construcción o de obra terminada, contratos de prestación de servicios y otros. El éxito o el fracaso del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte finalmente se medirá en relación con la contribución

214
Idem
215
Idem
216 Cfr. Adame, Jorge. Ob. cit. p. 9.
que haga al desarrollo de los tres pueblos, pero en forma inmediata se puede sopesar a partir del
incremento o decremento de los contratos comerciales internacionales entre los tres países.
Por lo anterior, se manifiesta la necesidad de que el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte, que unifica y armoniza las políticas de comercio exterior, venga acompañado de un conjunto de
principios y reglas sobre la celebración de los contratos comerciales internacionales, su ejecución e
interpretación, que puedan servir como criterios para resolver los litigios o controversias que surjan con
motivo de su aplicación.217
En el orden interno, cada Estado tiene su propio derecho contractual por el que se gobiernan los
contratos celebrados entre sus nacionales o los celebrados dentro de su territorio. Pero los contratos
comerciales internacionales rebasan el ámbito de competencia del derecho contractual del Estado,
debido a que se trata de contratos que celebran personas de diferente nacionalidad que están asentadas
en territorios de diversos Estados.
La problemática que plantea la regulación de los contratos comerciales internacionales se pretendió
resolver con las reglas del Derecho Internacional Privado, mediante la aplicación de uno de los derechos
nacionales de las partes involucradas. La cuestión se planteaba bajo la perspectiva de definir cuál es la
ley nacional aplicable al contrato. Este planteamiento, que era inherente a la idea del Estado, ya
superada, como entidad soberana que se regula por su propio derecho, no tiene un resultado equitativo,
ya que concede una gran ventaja a la parte cuyo derecho resulta aplicable al contrato.
En efecto, una de las partes puede comprender más fácilmente los términos, alcances y condiciones
del contrato y disponer de asesoría jurídica más competente y menos onerosa, mientras que la otra parte
debe hacer el esfuerzo de comprender un derecho extranjero, a menudo expresado en idioma distinto al
suyo. Una consecuencia práctica e inmediata de esta desventaja es que, en presencia de un problema, la
parte cuyo derecho se aplica tiene más poder de negociación para hacer efectivas sus pretensiones que
la otra, la cual está más dispuesta a ceder y conseguir un arreglo en vez de litigar en un derecho que
apenas conoce.
La regulación de los contratos comerciales internacionales requiere no sólo de reglas sustantivas
comunes, sino también de una instancia jurisdiccional adecuada, con sus propias reglas procesales y de
la capacidad de hacer efectivas las decisiones jurisdiccionales con apoyo del poder público. Se requiere
entonces de un derecho sustantivo aplicable a los contratos internacionales, una jurisdicción
especializada en ellos y reglas comunes para la ejecución de las decisiones jurisdiccionales.
Respecto de la solución de controversias entre las partes, Jorge Adame refiere que el TLCAN tiene
algunas disposiciones. Por una parte, dispone en el Artículo 2022, párrafos 1 y 4, que los gobiernos
favorezcan el arbitraje comercial y otros medios alternativos para la solución de controversias privadas
y crea un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas, con la misión de que haga estudios
y recomendaciones para el uso eficiente del arbitraje y otros medios de solución de controversias entre
particulares en la zona de libre comercio. Por otra parte, el artículo 2022, párrafo 3, propone que los
países miembros del Tratado formen parte de la Convención de Naciones Unidas sobre el
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) o de la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975), es decir, que
tengan previsto un procedimiento ágil para la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. 218
Con estas medidas, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte está proveyendo de una
jurisdicción especializada en materia de controversias comerciales internacionales, que es el arbitraje
comercial internacional. El arbitraje comercial es realmente un órgano jurisdiccional, aun cuando ni los
árbitros ni las instituciones arbitrales estén dotadas de poder público ni sean parte del poder judicial de
uno de los Estados. La esencia de la jurisdicción es la decisión de las controversias; el poder sólo se
requiere para la ejecución forzosa de esa decisión si el demandado no la cumple voluntariamente.
Cuando los árbitros deciden una controversia mediante un laudo, hacen realmente un acto jurisdiccional,
si bien pueden luego requerir el auxilio del poder judicial para la ejecución forzosa del laudo. El arbitraje
comercial internacional puede llegar a ser el órgano jurisdiccional especializado para la solución de
controversias comerciales privadas en la zona de libre comercio.
En la actualidad existen varias instituciones de arbitraje comercial en la zona, entre las que destacan
la American Arbitration Association, el Bristish Columbia International Commercial Arbitration Center,
la Comisión de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, el Centro de

217 Cfr. Rodríguez González-Valadez, Carlos. Ob. cit. p. 285.

218 Cfr. Adame, Jorge. Ob. cit. p. 11.
Arbitraje de México y la Cámara de Comercio Internacional; además todas estas instituciones han
creado una nueva organización transnacional denominada Centro de Arbitraje y Mediación Comercial
para las Américas (Commercial Arbitration and Mediation Center for the Americas, CAMCA). En vista
de esto, el Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas concluyó en su sesión de
noviembre de 1996 que no hay necesidad de promover ni de fundar nuevas instituciones de arbitraje.
Cada una de estas instituciones, y las demás que existen, tienen sus propias reglas de procedimiento
arbitral y sus propias listas de árbitros. Las reglas de procedimiento son más o menos homogéneas y en
consonancia con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional. Las leyes de arbitraje de los tres países son también homogéneas y similares a
la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la misma Comisión de Naciones Unidas. Los
procedimientos para ejecutar los laudos que no fueren voluntariamente cumplidos están armonizados en
los tres países, debido a que en todos está en vigor la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

4. Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC).

Firmado el 30 de noviembre de 2018, en la cumbre del G20, celebrada en Buenos Aires,

Argentina, el TMEC, puso fin a las dudas generadas por los inversionistas respecto a la continuación o
no de las relaciones comerciales entre México, Estados Unidos y Canadá.
La publicación del texto del nuevo acuerdo comercial por parte de los gobiernos de los estados
participantes, previa a la realización de los requisitos de cada estado para que el mismo entre en vigor
ha permitido el acercamiento de la población al acuerdo que, tras meses de negociaciones y
contradicciones lograron establecer los estados parte, generando opiniones encontradas dentro de la
sociedad civil y los especialistas.
Es importante resaltar que, a pesar de que el acuerdo en cuestión es un acuerdo trilateral, mismo
que debería establecer tanto beneficios como obligaciones homogéneas para cada una de las partes que
lo suscriben, como novedad, el presente tratado establece compromisos diferentes para cada uno de los
tres socios comerciales, entre los que podemos enunciar los siguientes:
• Se excluye a Canadá de la participación en el procedimiento arbitral establecido por el TMEC.
El capítulo 14 del tratado, referente a la inversión, se integra por 17 artículos y 5 anexos que se
identifican con las letras A, B, C, D y E respectivamente. Dentro del anexo identificado con la letra “D”,
se establece de manera puntual cuál será el procedimiento de solución de controversias que podrán
seguir México y Estados Unidos respecto a todas aquellas inconformidades e incumplimientos de las
obligaciones contraídas en virtud del acuerdo comercial, excluyendo a Canadá de este supuesto.219
• Expropiación.
A pesar de que este es un tópico analizado y regulado por el aún vigente TLCAN, dentro del
nuevo acuerdo comercial se establece la descripción de la expropiación caso por caso sobre la base de
los supuestos enunciados en el Anexo 14-B. 220
• Capítulo 19, Comercio Digital.
Se agrega al TMEC un capítulo destinado a la regulación del comercio digital entre los estados
partes, en el que se reconoce la importancia del comercio digital en el desarrollo de la economía y, se
establece cuál será el tratamiento aduanero de los productos digitales, el trato no discriminatorio, la
utilización de firmas electrónicas para la suscripción de los acuerdos que se celebren por este medio,
protección al consumidor, etc.221
Es de resaltar que, este capítulo genera un precedente respecto a los asuntos en que deben
enfocarse los nuevos tratados comerciales con la finalidad de atender las necesidades que la sociedad
presenta hoy en día.
• Capítulo 25, Pequeñas y Medianas Empresas:
Se crea un nuevo capítulo en el que se establecen los medios para incrementar las oportunidades
de comercio e inversión para las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), así como la creación de un

219
Protocolo por el que se sustituye el Tratado de Libre Comercio de América del Norte por el Tratado entre los Estados Unidos de
América, los Estados Unidos Mexicanos y Canadá, publicado el 3 de junio de 2019 en https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-
programas/textos-finales-del-tratado-entre-mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730.
220
Ídem.
221
Ídem.
Comité de PYMES, el cual deberá ayudar al aprovechamiento de los beneficios que se generen como
consecuencia del TMEC en favor de las PYMES.222

5. Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP).

A pesar de que la mayoría de las relaciones comerciales mexicanas son aquellas establecidas
con Estados Unidos, la política comercial mexicana en los últimos años se ha encordado en diversificar
el destino de las exportaciones y atraer mayores cantidades de inversión extranjera directa desde
distintas zonas geográficas, fortaleciendo y estableciendo nuevos pactos comerciales, principalmente
con las economías asiáticas.
El 4 de febrero de 2016, en Auckland, Nueva Zelanda, surge el Acuerdo de Asociación
Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), dicho acuerdo esta integrado por Australia, Brunei,
Canadá, Chile, Estados Unidos, Japón, México, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam.
Dentro de los 30 capítulos con los que se compone el TPP se encuentran disposiciones tradicionales
relacionadas con reglas de origen, acceso a mercados, obstáculos técnicos al comercio, entre otros,
innovando en temas como comercio electrónico, coherencia regulatoria, competitividad y desarrollo de
Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES).
Los países firmantes del TPP representan aproximadamente el 40% del PIB mundial y el 25%
del comercio internacional, por lo que, con la suscripción del tratado, dichos países pretendían crear un
nuevo bloque económico en el pacifico mediante la reducción de aranceles aduaneros.223 De igual forma,
el TPP innovaba respecto a aspectos distintos a lo meramente comercial, ya que pretendía apoyar la
creación y retención de empleos en cada uno de los países miembros y a la vez mejorar la innovación,
productividad y competitividad de las economías de dichos países. 224(Nota p. 91)
La celebración del TPP contribuye a las intenciones mexicanas de diversificar y expandir su
plataforma exportadora, ofreciendo la oportunidad de mejorar distintos aspectos relacionados con la
producción e industria mexicanas, verbigracia, la formación de los trabajadores, ya que, el tratado en
cuestión, dentro de los aspectos laborales señala medidas que permitirían el aumento de los salarios y el
desarrollo de mayos y mejor infraestructura.
Es importante destacar que, la posición geográfica de México tiene como resultado que, su
pertenencia al TPP tome especial relevancia, ya que el mismo se encuentra cercano a los países
integrantes del tratado, especialmente China.
Sin embargo, el 23 de enero de 2017, Estados Unidos se retira del tratado comercial, bajo el
argumento de encontrarse en búsqueda de mejores condiciones de negociación para Estados Unidos, lo
que solo se lograría a través de la celebración de tratados bilaterales, no multilaterales como el TPP.
Como consecuencia, el 11 de noviembre de 2017 los países restantes del TPP declararon que habían
acordado los elementos centrales del CPTPP, mismo que fue firmado el 8 de marzo de 2018 en Santiago
de Chile.225
Inicialmente, la salida de Estados Unidos del TPP generó pronósticos de inviabilidad del tratado,
sin embargo, gracias a los esfuerzos de los demás países integrantes del tratado y el surgimiento del
CPTPP, logró generarse un acuerdo que brindará beneficios a sus integrantes en distintos ámbitos, no
solo en el ámbito comercial. Como ejemplo de lo anterior, se ha planteado en foros internacionales la
posibilidad de propiciar un acercamiento de países emergentes con economías desarrolladas,

222
Ídem.
223
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica TPP, Cámara de Diputados,
México 2018. p.10.
224
Barajas Escamilla, María del Rosío, La Integracion Económica de México con Norteamérica y el Pacífico: entre riegos y
oportunidades, en ¿Hacia nuevas fronteras? Europa y América Latina entre nuevas y viejas fronteras, Università Degli Studi Di Torino, Turín
2019. p.91
225
Torres García, Alberto F. El Fortalecimiento de la Facilitación Comercial en México a partir del Tratado Integral y Progresista de
Asociación Transpacifico en Mexico y la Cuenca del Pacífico, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de
Guadalajara, Guadalajara 2018. p.149.
contrarrestando el peso de Estados Unidos en la región, generando en consecuencia mayores beneficios
para su principal competidor comercial: China.226
La celebración del CPTPP, al igual que su antecesor, pretende modificar el comercio en la
cuenca del Pacífico227, pero difiere principalmente en dos áreas: (i) la suspensión de aproximadamente
20 disposiciones relacionadas con las materias más polémicas del tratado como propiedad intelectual,
derechos laborales, facilitación de comercio, inversión, servicios, compras públicas, medio ambiente y
transparencia; disposiciones sobre las que Estados Unidos había presentado mayor insistencia228 y; (ii)
las modificaciones que se realizaron en las disposiciones de propiedad intelectual, tales como, la
eliminación de derechos de autoridad después de la muerte del creador, se quitaron los 70 años
acordados y se volvió a disponer que la protección solo se extendería por 50 años y, se modificaron las
disposiciones sobre patentes farmacéuticas.229

II. CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

Inicialmente debo señalar que para la formación de los contratos mercantiles internacionales, se
debe tener muy presente que la legislación en los diferentes sistemas y familias jurídicas, disponen
diversidad de normas, que en muchos casos no son uniformes o bien no tipifican los contratos, así como
la circunstancia de que, con apoyo en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, éstas pactan
la aplicación de normas de carácter consuetudinario y someten sus controversias a tribunales arbitrales
que resuelven con base en usos y costumbres y jurisprudencia, por cierto no estadual, lo que trae como
consecuencia la falta de uniformidad en las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales y
por consiguiente, conflictos de leyes y de jurisdicciones. A continuación me refiero a los contratos
típicos y atípicos, de los que pondré atención a los segundos, por la problemática que en la práctica
representa su falta de regulación.
A. CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS
Los contratos típicos son aquellos que se encuentran regulados por la legislación, civil o mercantil
y que son generalmente nominados; tanto en el ámbito nacional como internacional, se celebran
múltiples contratos mercantiles, mismos que son regulados por las legislaciones estaduales o por el
Derecho Internacional, como es el caso del contrato de compraventa, contrato de seguro, contrato de
transporte y del contrato de comercio electrónico, es decir, son contratos nominados y se encuentran
tipificados y regulados por la legislación, pero existen otros que no cuentan con una regulación en las
legislaciones nacionales e internacionales y entonces estamos frente a los contratos llamados atípicos,
aunque generalmente son nominados, como el contrato joint venture, contrato Know how, contrato de
franquicia, contrato de licencia de patente y otras denominaciones, en los que inclusive se entremezclan
normas aplicables en forma simultánea a unos y a otros, es decir, que al mismo tiempo se encuentran
regulados por normas que regulan contratos nominados, como es el caso del contrato join venture y
franquicia que inclusive pueden involucrar varios contratos.
También se habla de contratos mixtos, que aparecen en la compleja vida mercantil moderna como
conglomerados, no designados legalmente con ningún nombre, de diversos contratos reconocidos por
la ley, cuya regulación legal, de acuerdo con Joaquín Garriguez, unas veces decidirá la prestación
principal para atraer las normas propias del contrato dominante (teoría de la Absorción). Otras veces,
las más, será preciso combinar la aplicación de las normas de los diferentes contratos conjugados en el
contrato mixto (teoría de la combinación) y cita como ejemplos: servicios de cajas de seguridad; estancia
en un sanatorio; venta de granos, entre otros.230

226
Barajas Escamilla, María del Rosío, La Integracion Económica de México con Norteamérica y el Pacífico: entre riegos y
oportunidades, en ¿Hacia nuevas fronteras? Europa y América Latina entre nuevas y viejas fronteras, Università Degli Studi Di Torino, Turín
2019. pp. 92 y 92.
227
Viollier Bonvin, Pablo A. El impacto regulatorio de la implementación del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico
(CPTPP) en materia farmacéutica. Publicado en http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/159520
228
Cáceres Zapata, Andrés Felipe. Los Intereses de Chile en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, Instituto de
Estudios Internacionales, Universidad de Chile, Chile 2018. p.15.
229
Armijo de la Garza. Jorge Octavio. Los países del TPP 11 avanzan hacia la reconstrucción del acuerdo: el CPTPP en perspectiva.
Publicado el 6 de diciembre de 2017 en http://centrogilbertobosques.senado.gob.mx/docs/NC_CPTPP_061217.pdf
230 Cfr. Ob. Cit. p. 34.
 En otros casos, al contrato atípico se le añadirán pactos o condiciones que generan un efecto
contractual distinto al que corresponde a los normales efectos del contrato típico. A esta dificultad de
calificación de un contrato concreto dentro de un molde legal del contrato tipo, hay que agregar la
existencia de pluralidad de contratos, contratos unidos o vinculados, que corresponden todos ellos a un
mismo fin económico,231 haciendo más difícil su regulación, aunque por otro lado esto los hace ser más
versátiles y en un caso determinado puede convertirse en una ventaja.
Algunos de estos contratos, sin dejar de ser atípicos, pueden tener una denominación otorgada por
la ley, son los llamados contratos nominados. Hay, además, contratos en los que los usos o normas de
la costumbre y criterios de jurisprudencia los caracterizan y reconocen, a esto se le conoce como
tipicidad social. 232 Un ejemplo de un contrato atípico, denominado contrato de licencia de patente, lo
establece el artículo 63 de la Ley de la Propiedad Industrial, al señalar que el titular de la patente o
registro podría conceder, mediante convenio, licencia para su explotación y que la licencia deberá ser
inscrita en el Instituto de la Propiedad Industrial para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros.
El denominado contrato Know how, es atípico, a pesar de que el artículo 84 de la ley mencionada,
establece que la persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar su uso a un
tercero y que el usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por cualquier
medio. Estos contratos no se encuentran regulados por el Código de Comercio ni por alguna otra ley
mercantil.
La atipicidad de los contratos mercantiles se presenta, entre otros factores, porque la actividad
económica ha creado nuevas necesidades contractuales que los actuales esquemas legales de los
negocios jurídicos no pueden resolver satisfactoriamente. El Código de Comercio regula los contratos
propios de una actividad económica muy distinta de la actual. 233 Han surgido los contratos de joint
venture, know how y muchos otros que nacieron atípicos, situación que en mi opinión también obedece
al hecho de que el legislador, comúnmente no crea las normas mercantiles, si no que solo las reconoce
y las legisla después de su aplicación práctica y cotidiana, como seguramente ocurrirá con los contratos
que he mencionado y también porque la propia ley estadual y el Derecho Internacional, tienen por
reconocido y aceptado el principio de autonomía de la voluntad de las partes, generalmente para la
celebración del contrato, su contenido, el derecho aplicable y la forma de solucionar las controversias.
El principio de autonomía de la voluntad de las partes y por ende la posibilidad de que las partes
celebren contratos atípicos, innominados, los encontramos implícitos en la regulación mercantil de
nuestro país, ya que el artículo 1o. del Código de Comercio establece que los actos comerciales
>celebración de un contrato mercantil< sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás leyes
mercantiles aplicables, pero a falta de disposiciones en ambos, el artículo 2o. señala que serán aplicables
a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia
federal. En este caso es aplicable el Código Civil Federal.
En este orden de ideas, al contrato mercantil atípico, deberán aplicarse primeramente las normas
mercantiles que establece el Código de Comercio, cuyas reglas principales pueden precisarse de esta
manera:
• Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de
comercio (Artículo 77).
• En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso
obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos
determinados. (Artículo 78)
• Se exceptuarán de lo dispuesto en el párrafo anterior: los contratos que con arreglo a este Código u otras
leyes, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia; los
contratos celebrados en país extranjero en que la ley exige escrituras, formas o solemnidades
determinadas para su validez, aunque no las exija la ley mexicana. en uno y otro caso, los contratos que
no llenen las circunstancias respectivamente requeridas, no producirán obligación ni acción en juicio
(Artículo 79).

Enseguida, con las modificaciones y restricciones del Código de Comercio, serán aplicables a los
actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las
excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos (Artículo 81), las que quedan

231 Cfr. Arce Gargollo, Javier. Contratos Mercantiles Atípicos, 8a. Ed. Porrúa, México 2001. p. 119.
232 Idem. p. 116.
233 Cfr. Arce Gargollo, Javier. Ob. Cit. p. 121.
comprendidas en el Libro Cuarto denominado “De las obligaciones”, artículos 1792 a 1850 del Código
Civil Federal,
Asimismo, los contratos atípicos deberán regularse de acuerdo con la ley o leyes mercantiles que
les resulten aplicables, por ejemplo al contrato de licencia de patente y el contrato know how, les serán
aplicables las disposiciones de la Ley de la Propiedad Industrial. Esto sin perjuicio de que se aplique la
legislación civil federal, como lo ordena el artículo 2o. del Código de Comercio, cuyas reglas principales
se encuentran contenidas en los artículos que en seguida transcribo del Código Civil Federal:
ARTÍCULO 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben
revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son
conforme a la buena fe, al uso o a la ley.
ARTÍCULO 1832.- En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que
quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los
casos expresamente designados por la ley.
ARTÍCULO 1839.- Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se
refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por
puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos
permitidos por la ley.
ARTÍCULO 1858.- Los contratos que no están especialmente reglamentados en esté Código, se regirán por
las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las
disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.
ARTÍCULO 1859.- Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros
actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre
los mismos.
Otro aspecto importante que merece atención sobre los contratos atípicos, es el relativo a la
interpretación del contrato, pues es claro que si por un lado el principio de autonomía de la voluntad de
las partes es reconocido por nuestra legislación, ello no es óbice para que de ser necesario, en los casos
de confusión, oscuridad y otras circunstancias que impidan determinar cuál es la verdadera voluntad de
las partes, se recurra a las normas de interpretación, que son precisamente las que establece el Código
Civil Federal en sus artículos 1851 a 1857, que resultan aplicables por así disponerlo el artículo 2o. del
Código de Comercio, reglas que me permito transcribir:
• Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará
al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los
contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.
• Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos
en el cosas distintas y casos diferentes de aquello sobre los que los interesados ser propusieron contratar.
• Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado
para que produzca efecto.
• Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el
sentido que resulte del conjunto de todas.
• Las palabras que pueden tener distintas acepciones, serán entendidas en aquella que sea más conforme
a la naturaleza y objeto del contrato.
• El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos.
• Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos
precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y este fuere gratuito, se
resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda
a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo
recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál
fue la intención o la voluntad de las contratantes, el contrato será nulo.

En el ámbito internacional, el principio de autonomía de las voluntad de las partes lo recogen el

Artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de compraventa internacional
de Mercaderías, los artículos 7 y 8 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales y los artículos 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4, de los Principios de UNIDROIT de contratos
comerciales Internacionales, de 2004, sin embargo, también existe la limitación a esta libertad
contractual, de observar normas imperativas.
 CAPÍTULO CUARTO

CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

EN PARTICULAR

I.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

En la actualidad, existen múltiples contratos mercantiles, estos pueden ser típicos y atípicos,
nominados e innominados. Entre estos me permito citar los contratos (los que puedo citar de manera
enunciativa los contratos) de franquicia, seguros, compraventa, transporte, know how, comercio
electrónico, joint venture y muchísimos más, (de los que me permito analizar a continuación), por ser
(algunos) de los más usados en la práctica y que en nuestro país han venido cobrando mayor auge:
A. CONTRATO JOINT VENTURE
Por cuanto hace a la denominación del contrato joint venture, Javier Arce Gargollo, siguiendo al
autor Le Pera, indica que del análisis literal del vocablo joint venture se puede concluir que la expresión
joint se traduce como asociado, copartícipe, conjunto, colectivo, mancomunado; la palabra venture,
significa riesgo, aventura, ventura. De forma unida, joint venture se entiende como riesgo colectivo,
empresa colectiva, sociedad en participación, empresa común. En México, las traducciones son
variadas. Se les nombra como contratos de asociación en participación, de empresa mixta o de sociedad
de inversión mixta. Al mencionado autor le parece apropiada la denominación de contrato de
coinversión, como se establece en contratos mexicanos y considera válida la denominación de convenio
o contrato de participación conjunta, que se utiliza en la práctica de negocios mexicana para los acuerdos
de algunas sociedades que se obligan a participar en un concurso de gobierno o de alguna entidad
pública, para algún proyecto u obra conjunta. Para efectos de la presentación de la oferta conjunta.234
La coinversión se ha utilizado en México desde hace algunas décadas, como una especie o
modalidad del joint venture, asociada a contratos como el de arrendamiento, en el cual el arrendatario
asume la obligación de invertir en la construcción del inmueble o adecuarlo y equiparlo a su costa, a
cambio de pagar una cantidad inferior al importe de la renta y al término del arrendamiento, revierten
a favor del arrendador el inmueble construido, las mejoras y equipos aportados por el arrendatario y en
otros casos, ambas partes asumen una parte del costo de inversión y negocian los otros términos del
contrato; este solo es un ejemplo de la versatilidad y flexibilidad del contrato joint venture.
Así tenemos que Mario de la Madrid Andrade, considera que el joint venture es una figura asociativa
atípica que permite una estrecha colaboración entre dos o más partes, mediante la conjunción de sus
variados recursos, para alcanzar un determinado objetivo, y con ello afrontar, conjuntamente, los riesgos
de la empresa que se proponen efectuar.235 El objetivo que pretenden alcanzar las partes del Joint
venture, puede ser muy variado, puede estar relacionado con un proyecto o trabajo que ejecutarán
conjuntamente las partes (explotación de recursos naturales, la construcción de una carretera), la
constitución y operación de una sociedad (por ejemplo en la rama de las manufacturas) o la adquisición
y operación de una empresa ya creada, 236 lo cual corrobora que el contrato Joint venture es una figura
asociativa, representando para las partes grandes posibilidades de hacer negocios lucrativos.
Ante ello Norka López Zamarripa, ubica a este contrato dentro del género de los contratos de
colaboración, que son aquellos por virtud de los cuales una parte efectúa determinada actividad a
favor de otra, o bien, ambas partes la realizan de manera recíproca, para lograr la finalidad
pretendida, generalmente a cambio de una contraprestación, no necesariamente en dinero.

Asimismo, el joint venture puede presentar las siguientes características: las partes que
intervienen en el contrato deben tener el propósito de obtener utilidades, en proporción a la medida
de su participación en el contrato; las partes se obligan a hacer aportaciones al proyecto conjunto o
a la sociedad producto del joint venture; hay un control que cada parte ejerce sobre el negocio

234
Cfr. Ob. Cit. pp. 374 y 375.
235
Cfr. De la Madrid Andrade, Mario. El Joint Venture. Los Negocios Jurídicos Relacionados. Ed. Porrúa, México 2005. p. XV.
236
Cfr. Arce Gargollo, Javier. Ob. Cit. p. 382.
conjunto o la sociedad Joint venture al momento de celebración del contrato y en futuras etapas;
conviene determinar qué control sobre el negocio o la sociedad tendrá cada parte involucrada; en
algunos contratos las partes se dan recíprocamente poderes o representación relativas al objeto o fin
del joint venture. Hay otros contratos que expresamente excluyen el que las partes tengan
representación de otro de los contratantes; en algunos casos los contratos contienen plazos para el
cumplimiento de los diversos actos jurídicos materia del contrato. 237
1. Antecedentes
El contrato joint venture, también denominado joint venture, es una figura jurídica que nace en el
derecho anglosajón, con la práctica cotidiana de industriales y comerciantes en los Estados Unidos de
América y de ahí se desarrolla en países como Inglaterra, Italia, Francia, España, Argentina y Brasil,
entre otros y en México también se utiliza, como ya lo mencioné, aunque como una figura jurídica
atípica. Se señalan como antecedente del joint venture, los llamados gentlemens ventures, cuyo caso
más representativo es un acuerdo que se llevó a cabo, según Jules Verne, en su novela La Vuelta al
mundo en 80 días.238 El primer caso del contrato joint venture, se registra a fines del siglo XIX en
Estados Unidos, es el caso Mr. Ross vs. Mr. Willet, comerciantes que compraron un cargamento de
azúcar para revenderlo y repartirse el sobreprecio respectivo, pero como el azúcar se vendió luego de
10 años, el primero demando al segundo por las pérdidas sufridas.
Sin embargo, la atipicidad del joint venture en la legislación mexicana, no es el común denominador
en las legislaciones extranjeras, en las que ha asumido características propias, inclusive diferentes a las
de su país de origen (Estados Unidos de América), como es el caso de Italia, en donde se tipificó, en
Francia en que no se considera como un tipo jurídico, sino como un sistema por el cual pueden realizarse
determinadas actividades industriales, comerciales o financieras. En Francia, el joint venture se
denominó como coentreprise, y si se constituyó como sociedad se designará como filial común, en
Alemania, la figura ha tomado la forma de una corporación, se le designa como Joint Venture
Corporations y en Sudamérica los autores la han clasificado como un contrato de colaboración o de
agrupación societaria. 239
Señala Enrique Zaldívar, que la coentreprise francesa, puramente contractual, es una forma de
asociación no estatutaria en la cual cada parte conserva su propia identidad y que presenta como
ventajas: la confidencialidad, pues el acuerdo no necesita ninguna publicidad; La ausencia de formulismos
y por lo tanto, acortamiento del lapso para cumplir su creación y; agilidad, dado que las partes pueden
negociar un contrato a medida y suficientemente adaptable a las circunstancias del negocio. 240
Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debo mencionar brevemente
sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y
los acquisitions.
a) Mergers
Antes de continuar, debo mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en
el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una
sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad
independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica,
adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma.
Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades,
materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la
empresa compradora.
El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en
una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.

237
Idem. Pp. 377 y 378.
238
Cfr. Enrigue Zuloaga, Carlos. Pacto Contractual y Contratos Atípicos.2a. Ed. Porrúa, México 2002 p. 147.
239
Ídem... Pp. 156 y 157.
240
Cfr. Saldívar, Enrique, Manovil, Rafael M. y Ragazzi, Guillermo E. Contratos de Colaboración Empresaria. 2a. Ed. Abelardo Perrot,
Buenos Aires, Argentina, 1993. p. 23.
b) Acquisitions
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este término, a la acción por la cual una
empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de
una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad.
2. Concepto
Existe una gran dificultad para establecer una definición del joint venture, que pudiera comprender
entre sus elementos, las múltiples posibilidades de las partes para establecer determinados objetos del
contrato, por lo que éstos serían la base y guía para la elaboración de otras tantas definiciones.
a) Etimológico
Las palabras Joint Venture son abreviaturas de la expresión joint venture,241 que aparece para
denominar a la organización de los gentleman- ventures, quienes realizaban el comercio marítimo, en
la época de la colonización británica de nuevos territorios.
Como se conoce en la actualidad, el Joint Venture es, en realidad, una creación de los tribunales
estadounidenses242. Este contrato nace en la práctica habitual del comercio en los Estados Unidos.
b) Gramatical
El concepto se encuentra formado por dos elementos:
1. Joint, que significa conjunto, mancomunado o partícipe 243, y
2. Venture, que significa riesgo o aventura244
Por lo que el término JOINT VENTURE en español, significa, de manera literal, “aventura conjunta”
o “aventura en conjunto”.
c) Jurídico
El Joint Venture se trata de una estructura societaria, en oposición a una contractual, es por eso que
resulta indispensable mencionar las formas de organización de negocios de Estados Unidos para entender
la ubicación originaria del joint venture. Las principales formas son:
1. El propietario o sole propietorship, que en realidad corresponde a cualquier persona que hace negocios.
2. La sociedad o partnership, será motivo de análisis posterior.
3. Sociedad limitada o limited partnership, que se define como una so-ciedad formada por dos o más
personas, y tienen como miembros uno o más socios generales y uno o más socios limitados. En este
caso habría un cierto parecido con la asociación en participación.
4. Corporación o Corporation, que se crea por acuerdo formal, y no podría existir a menos que lo provea
un estatuto formal, y esta regulación es de carácter estatal en Estados Unidos.

Podría afirmar que son dos vertientes diferentes las que determinan, en ese ámbito, el surgimiento del
Joint Venture, ambas caracterizadas por su vinculación con la partnership y la existencia de un objeto
especifico, como elemento de la relación que se denominó con ese nombre.
De conformidad con el medio que las partes utilizan para la ejecución del acuerdo, en la práctica
el joint venture presenta tres modalidades fundamentales: cuando se emplea una sociedad como
instrumento para su cumplimiento, recibe el nombre de joint venture so-cietario; si el contrato se
ejecuta sin acudir a una sociedad, estamos en el caso de un joint venture contractual; por último, cuando
sólo una parte de la actividad se desarrollará a través de una sociedad y la otra no, se trata de un joint
venture mixto. Estas tres modalidades del joint venture, se estructuran mediante un contrato base, que
es el joint venture agreement, que es el que regula toda la operación que representa el joint venture

241
En español, joint venture significa, literalmente, “aventura conjunta” o “aventura en conjunto”
242
Cfr. Zuloaga, Carlos Enrique. Pacto contractual y contratos atípicos. Segunda Edición. Ed. Porrúa. México, 2002. p. 146.
243
Cfr.Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Hoague Eleanor C. Diccionario jurídico tomo I inglés-español. Ed. Heliasta S.R.L. Buenos
Aires Argentina 1993. p. 45.
244
Ibídem.
mismo; en él, las partes definen la actividad que emprenderán en común, establecen la manera de
llevarla a cabo y la normativa que regirá sus relaciones en el referido emprendimiento.245
Para Mario de la Madrid Andrade, el joint venture es un contrato por el cual, dos o más personas
físicas o jurídicas acuerdan emprender una actividad determinada, de manera conjunta, a través de los
medios que también definen, para lo cual se obligan a efectuar contribuciones de diversa naturaleza, con
la pretensión de alcanzar un beneficio común, y salvo pacto en contrario, participar en las perdidas, con
la posibilidad, para ambas partes, de ejercer la gestión y el control de la referidas actividad o de una
parte de ella.246
Podría sostener que el contrato de joint venture no solo se reduce, tan solo, a un contrato particular,
sino que puede comprender un cúmulo de relaciones jurídicas vinculadas o conexas que, en conjunto,
constituyen el joint venture mismo. De esta manera, cada una de esas relaciones forma parte de un nexo
asociativo, considerado en su amplitud. Tan es así, que la doctrina le reconoce al joint venture carácter de
contrato asociativo, contrato de organización, contrato plurilateral funcional, Contrato de empresa,
contrato intuitu personae, relación fiduciaria y otros. No obstante, podemos considerar que en su esencia,
el joint venture es un contrato de sociedad en sentido amplio.247
En realidad, la falta de tipicidad del joint venture en la legislación mexicana, ciertamente presenta
problemas conceptuales, pero también conflictuales, que habrán de dilucidarse con base en las normas
que le sean más aplicables, puesto que no cabe duda que si un conflicto entre las partes asociadas nace
en el curso del contrato y la situación no está claramente regulada, el tribunal sea judicial o arbitral,
debe resolver y lo más posible es que el juzgador se tiente en calificar el contrato de joint venture de
acuerdo y según las normas de alguna figura jurídica conocida y que eventualmente podría ser
aplicada.248 Sin embargo, como lo refiero posteriormente, la falta de tipicidad del Joint venture y la
consecuente necesidad de determinar las normas que deben aplicárseles del Código Civil, ya sea local
o federal, considerando para ello el objeto que persigan los contratantes, hace flexible y versátil al joint
venture, circunstancia que puede tornarse en ventaja para los contratantes.
3. Naturaleza
Para determinar cuál es la naturaleza jurídica del Joint Venture, Javier Arce Gargollo, estima que
ante la variedad de formas y fines que puede tener un contrato de joint venture, no es posible encuadrarlo
dentro de alguna figura típica o como la unión de diversos actos jurídicos. Es un contrato asociativo por
el que dos o más partes pretenden tener un negocio, proyecto o empresa común y, en este sentido, es un
contrato sui generis. Pero en ciertos casos, puede asumir la forma de un contrato de asociación en
participación y ajus-tarse al tipo contractual que regula la Ley General de Sociedades Mercantiles. En
los casos en que las partes contratantes en un joint venture se obligan a constituir una sociedad
mercantil y celebrar contratos relacionados con el negocio común, hay un contrato de promesa y serán
supletorias las normas del Código Civil que regulan a dicho contrato. 249
Para Mario de la Madrid Andrade, el joint venture, es una figura asociativa atípica que permite una
estrecha colaboración entre dos o más partes, mediante la conjunción de sus variados recursos, para
alcanzar un determinado objetivo, y con ello afrontar, conjuntamente, los riesgos de la empresa que se
proponen efectuar. La doctrina es unánime en resaltar la naturaleza contractual del joint venture, como
contrato: asociativo, de colaboración, de organización, plurilateral funcional, de empresa, intuitu
personae y relación fiduciaria. 250
Como se observa, el objeto del joint venture puede ser muy variado, pero presenta la particularidad
de que requiere la asociación de las partes, es precisamente el concurso de empresas que persiguen un
fin común y comparten la aventura, el riesgo; en nuestro país, esto podría confundirse y equipararse con
la suerte o cuando menos sugerirla. También debe considerarse, como ya lo señalé, que la doctrina

245
Cfr. De la Madrid Andrade, Mario. ob. cit. pp. XXII, 55 y 56.
246
Cfr. ob. cit. pp. IX-XIX.
247
Cfr. Ídem. p. XX
248
Cfr. Idem. p. 24.
249
Cfr. ob. cit. p. 393.
250
Cfr. ob. cit. p. XV. y 18.
reconoce tres clases de joint venture según la forma en que se ejecuta el acuerdo: el joint venture
societario, que se presenta cuando se acude a una sociedad como vehículo para el cumplimiento del
contrato; el joint venture contractual, que es aquel en el que el contrato se cumple sin utilizar una
sociedad; y el joint venture mixto, en el que una parte del negocio se realizará por medio de una sociedad
y otra no.
De cualquier manera, en nuestro sistema jurídico, la asociación constituye un derecho de todo
gobernado, que tiene como fundamento el artículo 9 de nuestra Constitución Federal, que establece:
“No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero
solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país.
Ninguna reunión armada tiene derecho de deliberar…”,

Lo anterior obliga de inmediato a invocar, como medios jurídicos para el ejercicio de este derecho,
a la sociedad civil, a la asociación civil y a la sociedad mercantil, conforme a las cuales y con las
formalidades legales que les son inherentes, deberían constituirse las partes del joint venture, pero esto
no necesariamente es así, por el hecho de que no todas las relaciones asociativas en sentido genérico
deben estructurarse a través de las figuras de asociación o de sociedad típicas, ni que aquellas deban
gozar, en todos los casos, de personalidad jurídica. 251
Por otro lado, debo considerar que por la falta de su regulación en la legislación mexicana, el joint
venture se convierte en un contrato atípico, ya que el artículo 1858 del Código Civil para el Distrito
Federal y su equivalente del Código Federal de Procedimientos Civiles, establecen que se regirá por:
“las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por
las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento”.

De allí que la naturaleza jurídica del contrato joint venture, sea la de un contrato asociativo, atípico,
el que de conformidad con el objeto convenido por las partes, se regulará por las reglas generales de los
contratos, por las estipulaciones de las partes y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del
contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en el Código Civil, así como las normas
que les sean aplicables del Código de Comercio.
Respecto de la clasificación, elementos y figuras afines, cabe desarrollarlo como lo hace Javier
Arce Gargollo: 252
4. Características del Joint venture
En relación con las características del contrato de Joint Venture, podemos establecer como
principales las siguientes:
A. Pueden participar dos o más partes;
B. El objeto del contrato puede ser: participar en un proyecto, trabajo o negocio conjunto, la adquisición por
etapas de una organización empresarial, crear una nueva entidad jurídica;
C. Es un contrato de colaboración. Existe entre las partes una contribución destinada al logro de un
resultado, o sea, un esfuerzo común. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de
intereses;
D. Las partes que intervienen en el contrato deben de tener el propósito de obtener utilidades, en proporción
a la medida de su participación en el contrato;
E. Hay un control que cada parte ejerce sobre el negocio conjunto o la sociedad Joint Venture al momento
de celebración del contrato y en futuras etapas;
F. En algunos contratos las partes se dan recíprocamente poderes o representación relativas al objeto o fin
del contrato. Hay contratos que expresamente excluyen el que las partes tengan representación de otro
de los contratantes.
G. En algunos casos los contratos contienen plazos para el cumplimiento de los diversos actos jurídicos
materia del contrato.

5. Clasificación

251
Cfr. De la Madrid Andrade, Mario. ob. cit. p. XVI.
252
Cfr. Ob. Cit. Pp. 381 a 386.
 • MERCANTIL.—Las partes que lo celebran suelen ser comerciantes y los actos jurídicos que prometen
celebrar son actos de comercio (constituir una sociedad, realizar un negocio común, vender acciones,
celebrar contratos de agencia, suministro, transferencia de tecnología)
• FORMAL.—Cuando es especie del contrato de promesa que establece obligaciones de celebrar contratos
futuros, debe constar por escrito. Artículo 2246 del Código Civil.
• BILATERAL O PLURILATERAL.—Todas las partes se obligan.
• ONEROSO.—En la mayoría de los casos porque los provechos y gravámenes resultan para todos los
contratantes, pero no es un contrato recíproco o de cambio
• PREPARATORIO.—Cuando produce una situación jurídica preliminar para futuros actos jurídicos.
• ASOCIATIVO.—Pues las partes contratantes se obligan a contribuir para la obtención de un fin común
(participar conjuntamente en un proyecto, negocio o sociedad) y están dispuestos a tener utilidades o
pérdidas conforme al riesgo que involucra el contrato.
• INTUITO PERSONAE.—Como se trata de un negocio asociativo, el desarrollo de un alto nivel de confianza
entre las partes es un ingrediente crítico.
• LARGO PLAZO.—Generalmente es un contrato de duración.253

6. Elementos
• PERSONALES.—Pueden ser dos o más partes y según su objeto, se les puede denominar promitentes,
venturers, asociados, socios y cuando son sociedades controladoras o accionistas de una sociedad joint
venture, parents, padres... Las partes requieren capacidad para contratarse, Debe distinguirse la
capacidad para celebrar el contrato de joint venture, que tiene carácter de preparatorio, y la capacidad
requerida para los actos jurídicos definitivos, por ejemplo la constitución de una sociedad anónima.
• REALES.—El objeto del joint venture puede ser muy variado. Puede estar relacionado con un proyecto
o trabajo que ejecutarán conjuntamente las partes (explotación de recursos naturales, la construcción de
una carretera), la constitución y operación de una sociedad (por ejemplo en la rama de manufacturas) o
la adquisición y operación de una empresa ya creada. En el contrato de joint venture se debe describir
cual es el trabajo o proyecto conjunto que las partes pretenden llevar a cabo y, en el caso de futuros
actos jurídicos a celebrar, hay que incluir los elementos esenciales que configuran a cada acto jurídico
futuro.
• LAS APORTACIONES.—En atención a la clase de joint venture que se celebre, las aportaciones de cada
parte estarán relacionadas con el fin de este contrato. No debe limitarse a las prestaciones de dar que
conforme a nuestra legislación constituyen el pago del capital social en sociedades mercantiles
capitalistas. El concepto de aportación debe entenderse en un sentido muy amplio, como tecnología,
organización, asesoría, proyectos, cálculos, reparación de cotizaciones, estudios técnicos, de
comercialización, de producción o de viabilidad financiera; maquinaria, equipo, obligaciones solidarias
o afianzamiento para créditos, pagos de pasivos, cesiones o subrogaciones en ciertos contratos y muchos
más.
• EL PLAZO.—En algunos actos jurídicos que conforman contratos de promesa, será elemento de validez
(Artículo 2246 del Código de Comercio) En otros casos, el plazo será conveniente pactarlo para
determinar cuándo deben cumplirse las obligaciones que derivan del contrato. Por ejemplo, en un
joint venture por el que se adquiere en etapas una sociedad o un grupo de empresas, los distintos plazos
de ejecución cumplimiento del joint venture pueden ser definitivos para la operación.
• FORMALES.—Si el joint venture configura un verdadero contrato de promesa porque las partes
contratantes se obliguen a celebrar futuros contratos y señalan los elementos esenciales o característicos
de estos, el contrato debe constar por escrito para que sea válido (Artículo 2246 del Código de
Comercio) En este sentido, el joint venture resulta un contrato formal o de forma impuesta.
• OBLIGACIONES:
DE APORTAR.—Las partes deben cumplir con las aportaciones mediante las cuales participarán en
un negocio conjunto o realizarán el pago del capital social de las entidades jurídicas a constituir o a las
empresas ya existentes. No siempre son en numerario o en bienes. Como la venta de maquinaria usada
a un precio ventajoso (valor en libros), proyectos y planos para construir una planta industrial, diseños
de productos, listas de materiales y proveedores, cotizaciones, análisis de factibilidad, estudios de
mercado, envío de técnicos para enseñar y capacitar al personal operativo de la empresa o del proyecto
conjunto, información y asesoría sobre la administración del negocio, organización, programas de
computación, uso de marcas o patentes y, en general, experiencia acumulada en actividades industriales
y comerciales similares.

253
Ob. cit. p. 381.
 CONSTITUIR UNA SOCIEDAD.—La obligación se cumple cuando se formaliza el contrato de sociedad
y se crea una nueva persona moral en la que participan como socios o accionistas las partes contratantes
del joint venture.
REPRESENTACIÓN RECÍPROCA.—En los contratos de joint venture en los que no se crea una sociedad
y en los que el objeto es realizar un proyecto o trabajo conjunto, las partes suelen obligarse a otorgarse
recíprocamente representación por lo que hace al negocio conjunto. Obligación que se cumple mediante
el otorgamiento de un poder (o comisión representativa) que una de las partes otorga a las otras partes
y que debe limitarse a los actos propios y necesarios para el cumplimiento del joint venture.
CELEBRAR OTROS CONTRATOS.—Es frecuente que, además, de la creación de una sociedad que
derive del contrato de joint venture, las partes se obliguen a celebrar otros actos jurídicos relacionados
con la sociedad joint venture. Los contratos que se acostumbre celebrar son; el de agencia, para que el
nuevo ente —joint venture corporation— promueva y venda los productos de uno de los socios (casi
siempre del socio extranjero) el contrato de transferencia de tecnología, para que la sociedad joint venture
naciente se provea de materia prima, el contrato de compraventa o de arrendamiento de activos
(maquinaria, equipos), el contrato de asesoría administrativa, financiera, técnica y de comercialización,
contratos por los cuales los socios se obligan solidariamente, como fiadores o garantes de créditos para
la nueva sociedad que nace del joint venture en su respectiva proporción.
OBLIGACIÓN DE NO COMPETIR.—Las partes se obligan a no competir en los relativo al objeto del
joint venture. Si bien los joint venture se deben entre sí la más estricta lealtad (relación fiduciaria) en
cuanto al negocio para el que se han vinculado, conservan libertad para seguir compitiendo en todos los
otros proyectos para los que no se han unido y, de hecho, frecuentemente lo hacen.
OTRAS OBLIGACIONES.—Eventualmente existen para las partes otras obligaciones como el deber
de guardar secreto (confidencialidad), la obligación de no asociarse con otros socios que puedan ser
competidores, el deber de que cada parte pague los gastos que le corresponden o la responsabilidad por
daños y perjuicios causa-dos por el incumplimiento de algunos de los deberes impuestos.

7. Flexibilidad y versatilidad
Primeramente quiero señalar, que el contrato joint venture, por su misma atipicidad es flexible y
versátil, es decir, permite a los contratantes, conforme a su participación, conjunción de esfuerzos y
dependiendo del objeto que persigan, establecer términos que se regulan por las disposiciones aplicables a
otras figuras jurídicas, lo que les representa beneficios, derivados de la utilidad que se le da al joint venture,
como lo establece Javier Arce Gargollo, en las siguientes tres vertientes:
• La creación y organización de sociedades de colaboración industrial de empresas de países de economía
avanzada en países en vías de desarrollo. La parte extranjera, por oposición a la parte o socio local,
utiliza esta figura para hacer negocios en un país distinto de su nacionalidad. Usualmente, la sociedad
que nace de un joint venture se constituye en el país y bajo las leyes del socio nacional. En algunos
casos lo que se pretende aprovechar son marcas, tecnología canales de distribución, experiencias,
activos o sistemas de organización de los participantes en el negocio social.
• Se puede utilizar como un medio para resolver un problema interno de una organización, como la
comercialización o distribución de productos, asociándose con una empresa que tenga experiencia en
esta área de negocios; o para la adquisición o creación de una nueva línea de productos con materia
prima, tecnología o sistemas de producción de otra empresa, así como para complementar procesos de
producción, comercialización o financiamiento.
• Se puede usar en la transmisión de una reestructuración o compra de una organización o empresa. Por
ejemplo, para la compra que Whirpool hizo de Phillips, la primera adquirió en un principio el 53% en
un contrato joint venture que obligó a las dos partes a integrarse en una sola organización durante un
plazo de poco más de dos años, al final de los cuales Whirpool compró el restante 43% del capital a un
precio superior al de la oferta inicial de compra: por medio de este mecanismo se lograron importantes
ventajas para las dos partes como aumentar para Phillips el precio de venta y para Whirpool un mayor
entendimiento y facilidad para el manejo de la empresa adquirida que quizás en una compra directa
hubiera sido inaccesible.254

Asimismo, el joint venture representa ventajas para los contratantes, ya que les permite tener la
colaboración recíproca, para alcanzar determinado objetivo que sería difícil, dilatado y costoso lograr por
sí mismas. En algunos casos, incluso, la tarea que las partes desarrollan representa un complemento de
la actividad conjunta que requiere la empresa que se han propuesto desarrollar. El joint venture ofrece a
las partes la posibilidad de obtener una vasta gama de ventajas, tan amplia como la propia naturaleza de

254
Cfr. ob. cit. pp. 375, 376 y 377
la colaboración mutua lo requiera, de tal manera que, prácticamente cualquier cosa o actividad que las
partes puedan aportar, que sea necesaria para alcanzar el objetivo común pretendido, podrá ser materia
de la referida figura asociativa. Entre los beneficios se tienen: Transferencia de tecnología; permanencia,
consolidación o penetración en mercados; obtención de recursos financieros; materias primas y; recursos
humanos.255
8. Figuras afines
Según Javier Arce Gargollo. P. y relacionado con el joint venture como contrato asociativo, es
común encontrar otra clase de acuerdos, declaraciones o documentos –nacidos muchos de ellos de la
práctica de negocios estadounidenses- que se utilizan para fines similares o conexos a este contrato y
que son utilizados en México, llegando a constituir estos documentos a que se señalan a continuación, las
nego-ciaciones iniciales entre las partes, que contienen las bases de contratación e inclusive pueden
constituir verdaderos contratos:
Carta de intención (letter of intent)
Que contiene la intención de señalar las condiciones en que debe celebrarse un contrato o contraer
un deber respecto de un negocio, constituir una sociedad o una asociación, confirmar el interés en
adquirir algún bien (acciones, derechos, intento de pedido). Como carta, el documento se dirige
generalmente a una futura contraparte y sólo contiene la firma de quien elabora el documento. En
Francia se les llama “protocolo de acuerdo”.
Pueden configurar verdaderos contratos cuando se asumen obligaciones en el campo de lo lícito y
ambas partes firman el acuerdo. Pueden ser ofertas de contrato que un proponente hace a un posible
contratante en las que se contienen las adiciones y términos de un contrato. En ciertas circunstancias las
cartas pueden ser prueba del “motivo determinante de la voluntad” o la “intención evidente” de uno o
ambos contratantes. La carta de intención suele subsistir y coexistir con el negocio o contrato entre las
partes y es un documento que contiene, total o parcialmente, la intención de las partes. En algunos casos,
en estos documentos o convenios se fijan ciertos acuerdos para un futuro contrato asociativo.
Pacto de Caballeros (gentlemen’s agreement)
Supone un acuerdo entre partes y debe considerársele dentro del concepto general del convenio que
acoge a nuestra legislación. Ver artículos 1792 y 1859 del Código Civil. Es un acuerdo que se celebra
de buena fe y sobre la base de la confianza mutua que las partes se reconocen. Estos acuerdos son intuitu
personae, pues se celebran por las características subjetivas de los firmantes, en cuanto a los efectos y
validez, deben tener un contenido lícito, según los artícu-los 1795, fracc. III, 1830 y 2225 del Código
Civil.
Algunos se celebran conjuntamente con un contrato o varios contratos relacionados con un mismo
negocio económico. El contenido de estos acuerdos modernos es posible que se refieran a materias de
dudosa o controvertida licitud, por ejemplo, se conciertan cuerdos sobre precios, competencia
delimitada en territorios o productos o prohibición para determinadas actividades que pueden ser
competitivas y afectan la libertad de comercio o a la libre concurrencia, los acuerdos no son válidos
pues están prohibidos por la Ley Federal de Competencia. Bajo esta figura se celebran acuerdos entre
accionistas que pretenden el control de una sociedad o empresas, o para comprometer el derecho de voto
de ciertos socios (sindicato de accionistas). Pueden ser contratos exigibles judicialmente o documentos
en los que consten tratos preliminares o la intención de los contratantes acerca de determinado negocio.
Pueden aparecer como actos autónomos o como actos jurídicos unidos a otro contrato, a los que alteran
o complementan.

Opción o carta opción

El término opción tiene una connotación jurídica propia y su utilización en algunos documentos no
es siempre la apropiada. Se trata de una variedad del contrato de promesa mediante el cual solamente
una parte se obliga. A pesar de que la opción puede encuadrarse en nuestro derecho en un convenio
típico, en la práctica de los negocios no se utiliza siempre para dichos fines.

255
De la Madrid Andrade, Mario. ob. cit. p. XVIII.
 Muchas veces la opción o carta opción se encuentra conformada sólo mediante una firma o
declaración unilateral de voluntad, lo que constituye una oferta de un posible contrato, el contenido se
utiliza para compraventas, en las que el futuro posible vendedor se obliga a mantener un precio y unas
condiciones por cierto tiempo, o el posible comprador a mantener una oferta de compra.
B. CONTRATO KNOW HOW
Cabe señalar primeramente, que el vocablo inglés know how, conocido como secreto empresarial y
que en Francia se le llama “savoir faire”, por su literalidad se traduce como “saber hacer”, aunque
también se le asignan otros significados como “hacer saber”, “saber como” y otros. El know how
significa el conjunto de conocimientos técnicos relativamente originales y secretos, o por lo menos
escasos, que permiten a quien los detenta una posición privilegiada en el mercado. 256
El know how se refiere a todo el conjunto de experiencias y procedimientos que han sido adquiridas
por un empresario en la explotación de su negocio y que le han permitido alcanzar un cierto éxito en el
sector.257 Tales conocimientos se relacionan generalmente con cuestiones técnicas y científicas, respecto
de procedimientos de producción, métodos, control de calidad, máquinas, fórmulas, modelos
industriales, dibujos, aparatos, sistemas, instrumentos y diseños, entre otros.

En otro sentido podemos encontrar que el know how es visto “como aquel negocio jurídico en virtud
del cual, y a cambio de una retribución, una empresa (cedente) suministra a otra (cesionaria)
determinados conocimientos técnicos que ésta recibe para explotarlos y utilizarlos en su beneficio, y
que bien por secretos, originales o por causa de su escasez, pero que en todo caso no tienen el grado
inventivo para ser patentados, permiten al receptor hacer uso de una información de confidencialidad
que le permite colocarse en situación favorable de competencia en el mercado a través del uso de dichos
conocimientos y el aprovechamiento de técnicas, que han sido fruto posiblemente de grandes esfuerzos
intelectuales y fuertes inversiones en investigación.

La Cámara de Comercio Internacional, define dicha figura jurídica como los conocimientos aplicados,
métodos y datos que son necesarios para la utilización efectiva y puesta en práctica de técnicas
industriales.”

(https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAE
AMtMSbF1jTAAAUMjA0tLtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoAH8xLZjUAAAA=WKE)

1. Antecedentes
No existe consenso doctrinario respecto de la época en que nació este contrato atípico, know how,
pues hay quienes la sitúan desde principios del siglo XX. El contrato de know how apareció en 1916 en
Estados Unidos de América258 y otros que lo estiman más antiguo, pero en lo que sí existe coincidencia,
es que su origen es anglosajón, que se empezó a desarrollar en los Estados Unidos de América y su uso
se extendió a otros países como Inglaterra y Alemania y que cobró gran auge después de la Segunda
Guerra Mundial, a raíz de que, a partir de ese momento la tecnología sufre constantes cambios, los
cuales hacen imperativo que determinados conocimientos técnicos sean man-tenidos en secreto y que
no se encuentran en el dominio público.259

256
Cfr. Barbosa, Denis. El Concepto Jurídico de Know how. En conferencia de la Financiadora de Estudios y Proyectos, de la Secretaría
de Planeamiento de Brasil, de 8 de junio de 1978.
257
Cfr. Canudas, Carlos. Know how y Franquicias, Revista Digital (e-Zine), No. 31, Colaboración en Mercadeo.com
258
Talavera Corea, Hernan G. Artículo Publicado en La Prensa, El Diario Digital de los Nicaragüenses (Digital) No. 23074, 30 de abril
de 2003.
259
Cfr. Benavente Chorres, Hesbert. El Know how empresarial: más que un contrato, Ed. Astrea, 2002. p. 1.
 Respecto de la evolución jurídica del know how, en los Estados Unidos de América, Inglaterra y
Alemania, sigo al autor Hesbert Benavente Chorres, 260 quien realiza un interesante análisis sobre este
particular, a partir de la jurisprudencia en el país mencionado en primer lugar, que resolvió los casos
Peabody vs. Norfolk (Massachussets 1868), reconociendo al know how, ya que se protegió el
mantenimiento en secreto de los conocimientos técnicos y se daba pleno valor a los contratos cuyo objeto
era la transmisión de tecnología no patentada, pero la situación cambió en 1964, por un lado con la
resolución de caso Sears Roebuck & Co. vs. Stiffel Co. en que por el derecho de patentes se cuestionó
la validez y protección del know how, ya que todo conocimiento técnico mantenido en secreto no se le
debía proteger legalmente porque desnaturalizaría la situación jurídica de las patentes y, por otro lado,
con el caso Titeloc Carpet Strip Co. vs. Klasner, en que se admitió la existencia de evidencia suficiente
parta establecer el robo de partes de unas máquinas por el demandado, careciendo esta situación de
poder suficiente para prevenir o restringir copias de tales partes, y que el demandante debía recurrir a
tal efecto a la protección de sus ideas mediante patentamiento.
Como se observa, en la jurisprudencia norteamericana prevalecía el derecho de patentes y tan es así
que el autor Hesbert Benavente invoca la opinión del Juez Black, la que transcribo porque deja en claro
el pleno rechazo del know how: “ …aquel que hace un descubrimiento, puede claro está, mantenerlo en
secreto si así lo desea, pero acuerdos privados mediante los cuales individuos autotitulados inventores
no mantienen sus descubrimientos en secreto, sino que los revelan a cambio de regalías contractuales,
son contrarios al plan de nuestro derecho de patentes, que regula cuidadosamente el tipo de invenciones
que pueden ser protegidas y la manera en que se realizará tal protección…”
Pero la jurisprudencia del know how sufrió un cambio radical con el caso Painton Ltd vs. Bourns
Inc en 1970, ya que la demandada Bourns había concedido una licencia a la demandante Plainton, que
cubría procedimientos patentados y conocimientos técnicos (know how), lo cual, después de seis años
de vigencia la demandada decidió no renovarla, exigiendo la entrega de toda la documentación,
resolviendo el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, que si los Estados daban validez a esos tipos de
contratos, los inventores podrían soslayar la manera en que las invenciones pueden ser protegidas, por
lo que, los inventores se verían incentivados a eludir la presentación de solicitudes de patentes y a
suscribir contratos de licencia a largos plazos y al llegar el caso a la Corte Suprema Federal, se resolvió
que la ley de patentes no deja sin efecto a las normas específicamente aplicables a los secretos
industriales y demás conocimientos técnicos no patentados; el derecho aplicable es pro-competitivo; un
secreto comercial puede ser utilizado por quien lo haya desarrollado o por quienes se encuentren unidos
por contratos, sin que el objeto del secreto pierda su carácter como tal ante el orden jurídico.
El reconocimiento del know how se reformó y reforzó en el caso Kewanee Oil Co. vs. Bicron Corp.
de 1973, en que se estableció que la extensión de la protección sobre secretos comerciales a
conocimientos no patentables es beneficiosa, pues incentiva la investigación e innovación en áreas no
cubiertas por el derecho de patentes y que al darse validez a los contratos de provisión de conocimientos
técnicos, quienes poseyeran tales conocimientos tenderían a guardarlos para sí, restringiendo la
competencia, en lugar de aumentarla.
En la segunda mitad del Siglo XVIII, en Inglaterra se inició una profunda transformación en la
estructura económica por la Revolución Industrial, que tuvo como puntos de apoyo la creciente población,
la existencia de materias primas imprescindibles y el descubrimiento de nuevas fuentes de energía que
facilitaban la elaboración de las materias primas, aunado al desarrollo de la técnica, la acumulación de
capital para invertir y el espíritu capitalista, la aparición de nuevas necesidades y la posibilidad de su
satisfacción. Para fines del siglo XIX, contando con nuevas fuentes de energía como el petróleo y la
electricidad y la revolución de la nueva metalurgia y la química industrial moderna y el desarrollo de
las comunicaciones; en los albores de 1870 la industria deja de ser un sistema de pequeñas empresas
independientes, dando paso a los grandes conjuntos industriales y financieros, la acumulación y
concentración de capitales se acentuó en la década de los años setenta mediante fórmulas como el trust
y los holdings. Todas estas invenciones en el campo de la tecnología fueron en su mayoría acogidas en
un sistema de patentes, sea del derecho inglés o del norteamericano, empero, la jurisprudencia demuestra
que no todas las invenciones fueron patentadas, es decir, había conocimientos técnicos no patentados

260
Cfr. ob. cit. pp. 2. 3 y 4.
altamente valiosos (know how), debido a que coadyuvan al surgimiento y operatividad de los inventos
que han aparecido en las revoluciones industriales.261
2. Concepto
El contrato de know how, es aquél en que una parte mediante el pago de cierta suma, provee a otras
informaciones tecnológicas escasas, de forma que posibilite a ésta una posición privilegiada en el
mercado,262 Hernán G. Talavera Corea, lo define como aquél celebrado con el fin de explotar
conocimientos técnicos no patentados, que se guardan como secretos y su uso se permite bajo
confidencialidad a cambio de una retribución 263 y por su parte Sonia Ortega Parra, indica que el contrato
de licencia know how, es un negocio jurídico por el que una parte (transferente) se compromete a poner
a disposición de la otra (adquirente o receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del know how
de modo definitivo, desprendiéndose de ellos en todo o parte, o bien se obliga a comunicar dichos
conocimientos, posibilitando su explotación por un tiempo determinado, a cambio de una
contraprestación (normalmente, una cantidad de dinero calculada como porcentaje sobre producción o
venta).264
Por cuanto al precio que se convenga en el know how, éste puede ser cierto y determinado o
determinable, si éste es único y conocido como forfait, es decir, es una cantidad única que se fija y puede
cubrirse unitaria o fraccionariamente; más si el contrato se celebra a resultas, se hará por medio de uno
en el que se fijen las rentas periódicas derivadas de la explotación del conocimiento transmitido, en cuyo
caso se denomina royalty, o incluso puede ser una combinación de ambos sistemas. 265
Carlos Canudas, señala como efectos característicos del know how:
• Práctico, o sea útil, funcional, beneficioso, aprovechable, real;
• Probado: que los procedimientos hayan sido ensayados, demostrados y comprobados, a la vez seguros
y acreditados;
• Original: que sea nuevo, peculiar, interesante. Es esta característica la que lo hace confidencial durante
la vida del contrato y luego de su terminación;
• Específico: que sea un conjunto de técnicas, procedimientos y métodos definidos e individualizados e
identificados en forma concreta;
• Generalmente no patentados y secreto (en el sentido de que no es comúnmente conocido);
• Reproducible: o fácilmente transmisible oralmente- en sesiones de entrenamiento o por escrito en los
contratos y/o manuales;
• Sustancial: por el hecho de que el mismo incluya una información importante para la venta de productos
o la prestación de los servicios, para la presentación de los productos, las relaciones con la clientela y
en general la gestión operativa y administrativa.266

3. Regulación en México
El know how se usa en México y en general en Latinoamérica, a partir de la ausencia de cultura en
materia de investigación tecnológica; nuestros hombres de negocios prefieren adquirir tecnologías ya
aplicadas, y esto ha creado, en esa materia, una dependencia casi absoluta de nuestra industria y empieza
a notarse la influencia de know how extranjero, incluso en el comercio.267 El contrato know how; a pesar
de ser muy utilizado sobre todo en la industria y el comercio, no tiene una regulación específica en el
Derecho Mercantil de nuestro país siendo un contrato (y por lo tanto es) innominado y atípico. En este
contrato serán aplicables (por lo cual, deberán aplicársele) las normas del Código Civil Federal, y (sin
embargo,) los artículos 82 al 86 BIS y 86 BIS 1de la Ley de la Propiedad Industrial,( dedica los

261
Cfr. Benavente Chorres, Hesbert. Ob. Cit. Pp. 4, 5 y 6.
262
Cfr. Barbosa, Denis. Ob. Cit. p. 5.
263
Cfr. Ob. Cit. p. 1
264
Cfr. Ortega Parra Sonia. Know how y la Licencia de Patente. Diferencias. En Disjurex, Librería Jurídica Virtual., Pp. 1 y 2.
265
Cfr. Enrigue Zuloaga., Carlos. Ob. Cit. p. 186.
266
Cfr. ob. cit. pp. 1 y 2.
267
Cfr. Enrigue Zuloaga, Carlos. ob. cit. p. 186.
artículos 82 al 86 BIS 1), que habla de los Secretos Industriales, (cuyas normas son aplicables al know
how y cuyas notas características son las siguientes:) mencionando lo siguiente:
• SECRETO INDUSTRIAL.—El secreto industrial es toda información de aplicación industrial o comercial
que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener
una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y
respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad
y el acceso restringido a la misma (Artículo 82).
• CONTENIDO DEL SECRETO INDUSTRIAL.—La información de un secreto industrial necesariamente deberá
estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de
producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o de prestación de
servicios. Asimismo, la información deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos,
discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares. (Artículos 82 y 83)
• TRANSMISIÓN O AUTORIZACIÓN DEL SECRETO INDUSTRIAL.—La persona que guarde un secreto
industrial, podrá transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación
de no divulgar el secreto industrial por ningún medio. (Artículo 84, primer párrafo).
• CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD.—En los convenios por los que se transmitan conocimientos
técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas
de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales deberán precisar
los aspectos que comprenden como confidenciales. (Artículo 84, segundo párrafo).
• RESPONSABILIDAD POR MAL USO DEL SECRETO INDUSTRIAL.—Toda aquella persona que, con motivo de
su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un
secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de revelarlo
sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario
autorizado. Asimismo, La persona física o moral que contrate a un trabajador que esté laborando o haya
elaborado o a un profesionista, asesor o consultor que preste o haya prestado sus servicios para otra
persona, con el fin de obtener secretos industriales de ésta, será responsable del pago de daños y
perjuicios que le ocasione a dicha persona. También será responsable del pago de daños y perjuicios la
persona física o moral que por cualquier medio ilícito obtenga información que contemple un secreto
industrial (Artículos 85 y 86).
• PROTECCIÓN JUDICIAL DE SECRETOS INDUSTRIALES.—La información requerida por las leyes especiales
para determinar la seguridad y eficacia de productos farmoquímicos y agroquímicos que utilicen nuevos
componentes químicos quedará protegida en los términos de los tratados internacionales en los que
México sea parte. En cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se requiera que alguno
de los interesados revele un secreto industrial, la autoridad que conozca deberá adoptar las medidas
necesarias para impedir su divulgación a terceros ajenos a la controversia (Artículos 86 BIS y 86 BIS
1).
Por otro lado, si el know how comprende el uso de patentes, modelos de utilidad o diseños
industriales. En cualquiera de estos casos se deberán aplicar (aplicarse) las reglas que establece la
(mencionada) Ley de la Propiedad Industrial, o bien, las que establezcan otras leyes, de conformidad
con el objeto del contrato.
4. Relación con otros contratos mercantiles
El contrato de know how se ha relacionado y aún confundido con otros contratos mercantiles, tal es
el caso del contrato de licencia de patente o contrato de patente de invención y con el contrato de
franquicia, cuando su naturaleza jurídica es diferente, sin embargo es cierto que tienen como común
denominador, la materia objeto de la convención, que se refiere a información sobre conocimientos
técnicos, métodos, procedimientos y otros, que en el caso del contrato know how son secretos y en los
contratos de patentes y franquicia son conocidos y se encuentran registrados.
C. CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTE O CONTRATO DE PATENTE
1. Antecedentes
Los antecedentes del hoy llamado contrato de licencia de patente o simplemente contrato de patente,
son recientes, pues como es sabido, los derechos de los inventores no fueron reconocidos sino hasta los
tiempos modernos, y en el siglo XIX en Italia, Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de América,
desarrolla plenamente la patente y en 1884 se crea la Unión de Estados para la Propiedad Industrial. Es
muy común que el contrato de patente se celebre asociado a contratos como el joint venture, know how
y el contrato de franquicia, principalmente, por ejemplo, el autor Hesbert Benavente Chorres, señala
tres etapas en (la) relación (del) al contrato de Know how (con las patentes):
PRIMERA ETAPA.—En esta etapa el know how depende de la patente, es decir, que en un primer momento
se lo concebía totalmente subsumido en los contratos de licencia de patentes.
SEGUNDA ETAPA.—Aquí el know how está separado totalmente de las patentes, empero, en vez de
proclamar su autonomía e importancia, buscan invalidar su eficacia, validez e importancia económica y
jurídica, debido a que, es a través de las patentes (el instrumento jurídico) en que se regulan las invenciones
y descubrimientos.
TERCERA ETAPA.—En esta etapa el know how es autónomo e interrelacio-nado, es decir, se le reconoce su
autonomía jurídica de otras figuras y su importancia económica. En los momentos actuales se complementa
esta figura en su interrelación con figuras contractuales modernas. 268

2. Regulación en México
En México, es la nueva Ley de la Propiedad Industrial, 269 la encargada de regular las patentes, las
franquicias y los secretos industriales, ya que de acuerdo con su artículo 2o, fracción V, tiene como
objeto: “Proteger la propiedad industrial mediante la regulación y otorgamiento de patentes de
invención; registro de modelos de utilidad, diseños industriales, esquemas de trazado de circuitos
integrados, marcas, y avisos comerciales; publicación de nombres comerciales; declaración de
protección de denominaciones de origen e indicaciones geográficas , y regulación de secretos
industriales”; y fracción VII. “Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la
operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios
del mismo franquiciante.” Mientras que conforme al artículo 1o. de igual Ley, su aplicación
administrativa corresponde al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
De acuerdo con las disposiciones contenidas en esta Ley, a continuación, expongo las notas
distintivas de las patentes de las invenciones y de los registros de modelos de utilidad y diseños
industriales, dejando para otro apartado, lo relativo a la franquicia, que también regula la Ley de la
propiedad Industrial:
a) Patentes
• PATENTE DE INVENCIÓN.—Es el derecho que se le concede a una persona física o moral con motivo de
una invención (Artículos 9o. Y 10), entendiéndose por tal toda creación humana que permita
transformar la materia o la energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre
y satisfacer sus necesidades concretas, así como el derecho a su explotación por sí mismo o por otra
persona con consentimiento, sin olvidar que solo (pero solo) serán patentables las invenciones que sean
nuevas,
• EXCEPCIONES.—No son patentables, los procesos esencialmente biológicos para la producción,
reproducción y (o) propagación de plantas y animales; El material biológico y genético tal como se
encuentran en la naturaleza; las razas animales; el cuerpo humano y las partes vivas que lo componen y
las variedades vegetales (Artículos (15 y) 16).
• NO SE CONSIDERAN INVENCIONES.—Los principios teóricos o científicos; Los descubrimientos que
consistan en dar a conocer o revelar algo que ya existía en la naturaleza, aún cuando anteriormente
fuese desconocido para el hombre; los esquemas, planes, reglas y métodos para realizar actos mentales,
juegos o negocios y los métodos matemáticos; los programas de computación; las formas de
presentación de información; las creaciones estéticas y las obras artísticas o literarias; los métodos de
tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a
animales y; La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezcladas de productos conocidos, su
variación de uso, de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que en realidad se trate de su
combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o
funciones características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial o un uso
no obvio para un técnico en la materia (Artículo 19).
• VIGENCIA DE LA PATENTE.—La patente tiene una vigencia de 20 años improrrogables, contados a
partir de la fecha de la presentación de la solicitud y estará sujeta al pago de la tarifa correspondiente,
pero el titular de la patente después de otorgada esta podrá demandar daños y perjuicios a terceros
que antes del otorgamiento hubieren explotado sin su consentimiento el proceso o producto patentado,

268
Cfr. ob. cit. pp.. 6 y 7.
269
Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 27 de junio de 1991.
 cuando dicha explotación se haya realizado después de la fecha en que surta efectos la publicación
de la solicitud en la Gaceta (Artículos 23 y 24).
• PRERROGATIVAS DEL TITULAR DE LA PATENTE.—Si la materia objeto de la patente es un producto, el
derecho de impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan, ofrezcan en venta o importen el
producto patentado, sin su consentimiento y si la materia objeto de la patente es un proceso, el derecho
de impedir a otras personas que utilicen ese proceso y que usen, ofrezcan en venta o importen el
producto obtenido directamente de ese proceso, sin su consentimiento (Artículo 25),
• EXPLOTACIÓN DE LA PATENTE.—El artículo 9o. de la Ley, establece que la persona física que realice
una invención, modelo de utilidad o diseño industrial, o su causahabiente, tendrán el derecho exclusivo
de su explotación en su provecho, por sí o por otros con su consentimiento,
• EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.—El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno
contra: Un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice actividades
de investigación científica o tecnológica puramente experimentales; Cualquier persona que comercialice,
adquiera o use el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, luego de que dicho producto
hubiera sido introducido lícitamente en el comercio; cualquier persona que, con anterioridad a la fecha
de la presentación de la solicitud de la patente o, en su caso, de prioridad reconocida, utilice el proceso
patentado o hubiere iniciado los preparativos necesarios para llevar a cabo tal utilización o fabricación;
el empleo de la invención de que se trate en los vehículos de transporte de otros países que formen
parte de ellos, cuando éstos se encuentren en tránsito en territorio nacional;
Tampoco produce efectos contra un tercero que, en el caso de patentes relacionadas con materia
viva, utilice el producto patentado como fuente inicial de variación o propagación parta obtener otros
productos, salvo que dicha utilización se realice de forma reiterada; un tercero que, en el caso de patentes
relacionadas con productos que consisten en materia viva, utilice, ponga en circulación o comercialice
los productos patentados, ara fines que no sean de multiplicación o propagación, después de que estos
hayan sido introducidos lícitamente en el comercio por el titular de la patente, o la persona que tenga
concedida una licencia. La realización de cualquier actividad de las mencionadas, no construirá
infracción administrativa o delito en términos de la propia ley. (Artículo 22).

b) Modelos de utilidad
Los modelos de utilidad son los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de
una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente
respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto su utilidad; son registrables los modelos de
utilidad que sean nuevos y susceptibles de aplicación industrial, por diez años improrrogables, contados
a partir de la fecha de presentación de la solicitud y estará sujeto al pago de la tarifa correspondiente
(Artículos 27, 28 y 28) y la explotación y limitaciones se rigen por los artículos 22 y 25 de la ley. Al
igual que las patentes, los derechos de registro de modelos de utilidad, pueden ser objeto de convención
hacia terceros, por parte del titular.
c) Diseños industriales
El artículo 32 de la ley señala que los diseños industriales comprenden: los dibujos industriales, que
son toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines
de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y propio y; los modelos industriales, constituidos por
toda la forma tridimensional que sirva de tipo o patrón para la fabricación de un producto industrial, que
le dé apariencia especial en cuanto no implique efectos técnicos (artículo 32), cuyo registro tendrá una
vigencia de 15 años improrrogables contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud y
sujeto al pago de la tarifa respectiva y al igual que el modelo de utilidad y las patentes, la explotación y
limitaciones se rigen por los artículos 22 y 25 de la ley y los derechos de registro de diseños industriales,
pueden ser objeto de convención hacia terceros, por parte del titular.
D. CONTRATO DE FRANQUICIA
Este contrato de franquicia (franchising) se encuentra muy relacionado con el contrato know how,
pues este “saber hacer”, “saber como”, se inserta en la franquicia, al reducir considerablemente los
costos de distribución, como dice el autor Carlos Canudas, en la franquicia es parte fundamental el
acuerdo entre franquiciante y franquiciado, y coloca al franquiciado en disposición de explotar su
negocio con las ventajas y experiencias adquiridas por el franquiciante a lo largo de los años.
Empíricamente el know how se describe en los contratos y en los manuales de las franquicias, resultando
esencial transmitirlo (y su forma de transmitirlo es esencial), ya que le facilita al franquiciado la
posibilidad de entrar en un negocio sin experiencia previa y con conocimientos limitados.270
1. Antecedentes
En la Edad Media, las autoridades gubernamentales y eclesiásticas otorgaban a determinados
individuos facultades que originalmente les correspondían a ellos.271 El autor Hesbert Benavente
Chorres, señala que la franquicia era un privilegio o una autorización del soberano a alguno o algunos
de sus súbditos, referido a derechos de mercado, pesca o forestales. En Inglaterra, algunos siervos
recibieron derechos y privilegios especiales, incluyendo el derecho a la ganancia que se obtuviese de la
tierra, el que estaba sujeto a las cuotas o impuestos que se pagaban al rey o a la nobleza, según fuera el
caso. Estas cuotas se llamaban “diezmo real” y conformaban la raíz etimológica de la palabra “regalías”.
Durante el siglo XIX, las industrias norteamericanas cruzaban por serios problemas para distribuir
los bienes en todo su territorio, dando forma a la franquicia de producto. Según la historia, I. M. Singer
& Co. tenía dificultades debido a su bajo índice de ventas, siendo uno de sus principales obstáculos la
poca presencia en el territorio de la Unión debido al costo que suponía penetrar con sus bienes a tan
vasto espacio territorial, poniendo en riesgo la subsistencia de la empresa; es así que en 1851, la
compañía cambió su estructura básica de funcionamiento, es decir, a partir de ese momento, comenzó a
cobrarle a sus vendedores en vez de pagarles, con lo cual eliminó su carga de asalariados y creó lo que
hoy podría denominar como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos, sirviendo como
fundamento para los elaborados sistemas de franquicias en la actualidad. Este sistema fue seguido con
éxito por la General Motors Company, Howward Jonson, Coca Cola, MC’ DONALDS y otras grandes
empresas estadounidenses.
En el siglo XX, la franquicia se desarrolló en forma rápida, donde la gran explosión (el Boom de las
franquicias) se produjo después de la Segunda Guerra Mundial. Confluyendo en tal situación, factores
sociales, económicos políticos, tecnológicos y legales, a los que se sumaron el regreso de miles de
soldados estadounidenses y el nacimiento de una gran generación emprendedora conocida como baby
boom,272 (a lo que debo agregar) otro factor importante fue la evolución de la legislación de marcas en
los Estados Unidos de América. En el common law, las marcas eran consideradas, en un principio, como
indicador del origen de un producto y como tal no se explicaba el que una marca fuere una licencia. Para
1971, en California se promulgó la primera ley estatal relacionada con la inscripción de las franquicias
y en 1979, se rea la Comisión Federal sobre Comercio (Federal Trade Commissión), organismo
gubernamental encargado de regular y supervisar los métodos y prácticas comerciales que publicó
un reglamento de aplicación nacional para el otorgamiento de franquicias. 273
Todo esto llevo a que durante el año 2000 los franquiciatarios estadounidenses efectuaran ventas
por aproximadamente la mitad de las efectuadas al menudeo en el país, ya que al finalizar este año,
más de 550 mil establecimientos eran franquicias, principalmente restaurantes de comida rápida.

En México, la franquicia empezó a funcionar en la década de los 80’s, cobro auge y en 1989, se
Constituyó la Asociación Mexicana de Franquicias, A. C., cuyos propósitos fundamentales consisten en
la difusión y promoción de las franquicias en nuestro país así como en el mejoramiento de las
condiciones legales con el objeto de propiciar un crecimiento sostenido de las franquicias en México. 274
2. Concepto

270
Cfr. ob. cit. p. 1.
271
Cfr. Torres de la Rosa, Alejandra. El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano. Ed. Porrúa, Facultad de Derecho, Universidad
Anáhuac. México 2000. p. 1
272
Cfr. ob cit. p. 8.
273
Cfr. Torres de la Rosa, Alejandra. ob. cit. pp. 5 y 8.
274
Cfr. Idem. p. XI
 Se define la palabra franchise, de la siguiente manera: “La franquicia es la licencia que otorga el
dueño de una marca o nombre comercial y que permite a otra persona vender un producto o servicio
bajo ese nombre comercial. En general, una franquicia involucra un contrato detallado mediante el cual
el franquiciatario se obliga a operar un negocio o vender un producto o servicio conforme a los métodos
y procedimientos establecidos por el franquiciante, y éste se obliga a su vez, a transmitir al
franquiciatario el anuncio, promoción y consulta de otros servicios relacionados con la franquicia”.275
La franquicia también se define como un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante, otorga a
otro (franquiciado) la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente se
paga un canon por este privilegio, más una regalía (royalty) sobre grandes ventas. 276
a) Concepto Gramatical
Con éste término se puede hacer referencia a la licencia que un comerciante otorga a otro con el fin
de prestar ciertos servicios o determinados productos cuyo prestigio es reconocido, bajo ciertas reglas a
cambio de una contraprestación; o también puede significar, el lugar donde se ejerce esa licencia.
El término franquicia tiene diversas acepciones:
a) Como el derecho a explotar un negocio, como privilegio o concesión.
b) Como establecimiento o lugar concreto donde se desarrollan las actividades de la empresa mercantil.
c) Como el contrato o convenio.
La palabra ‘franquicia’ puede ser entendida:
A. Como contrato: “forma de licenciamiento, por la cual el propietario o titular de un producto, servicio o
método obtiene su distribución a través de revendedores afiliados”277.
B. Como unidad prestadora de servicios: el conjunto de elementos físicos visibles, es decir, el
establecimiento y su forma de operar.
C. Como sistema de organización empresarial: comprende todos los elementos integrantes, tales como
franquiciante, franquiciado, ‘know-how’, marcas, proveedores, contratos y demás partes en esta forma
de hacer negocios, de sus métodos de administración, distribución, publicidad y patrones de operación.

b) Concepto Etimológico
El término franquicia proviene del vocablo inglés franchise y de origen francés franchisage, que
significa en un principio el privilegio o la concesión de una exención en materia de aranceles a la
importación o exportación, o por el aprovechamiento de un servicio público, así como el otorgamiento
de cualquier privilegio, patente o concesión por parte del estado a una persona, o un derecho de licencia.
c) Concepto Jurídico
“El franchising es un contrato en virtud del cual una de las partes (llamada Franchisor) se obliga a ceder a
otra (llamada franchisee), respecto de quien es jurídicamente independiente, el uso de una marca, de un
nombre o de un emblema representativos de un producto o de un servicio, o ciertas técnicas o métodos
estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, quien, a su turno, se
compromete a remunerarlo y a observar sus directivas en el ejercicio de su derecho.” 278

Podemos aseverar que “la franquicia es una técnica de desarrollo que permite a una empresa, la
franquiciante, dar en licencia un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos
a marcas, nombres comerciales, enseñas comerciales, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor,
Know How; a una tercera persona, sea natural o jurídica, con el objeto de obtener rendimientos
económicos de la reventa de productos o la prestación de servicios a usuarios finales.
Lo dicho anteriormente, nos permite resumir de forma simple, que un franquiciador tiene el derecho
de nombre o de marca registrada y le vende el derecho a un franquiciado; conociendo esto como licencia
de producto. No se debe olvidar que la franquicia es una licencia de uso no de propiedad de la marca o
nombre comercial.

275
Ídem. p. 33
276
Cfr. Argañaraz, José Ignacio. Contrato de Franchising (franquicia). Universidad Austral. Facultad de Ciencias Empresariales. p. 2
277
Cfr. Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Ed. Astrea. Buenos Aires 1993 p. 454.
278
Cfr.Maldonado Calderon, Sonia. Contrato de franchising. Primera edición. Ed. Jurídica de Chile. Chile 1994. P.59.
 La franquicia constituye un sistema de comercialización y distribución de bienes y servicios que
involucra marcas, asistencia, condiciones, formatos y políticas tendientes a dar uniformidad, calidad y
servicios.
La franquicia es el medio por el cual emprendedores de todo el mundo han logrado emprender
negocios exitosos sin invertir una suma elevada de dinero, además de que cuentan con la experiencia el
reconocimiento y el respaldo de una empresa ya constituida. Este sistema ofrece un acceso a reducción
de costos, al adquirir insumos en grandes cantidades, al compartir entre todos los miembros de la red
los gastos de publicidad, logística, contabilidad, honorarios profesionales, etcétera, por lo que una
unidad de franquicia debe llegar a ser tan rentable que alcance a generar utilidades para todos.
Para efectos de la franquicia, hay muchas legislaciones en las que hay disposiciones que las partes
no pueden excluir su aplicación. así tenemos que conforme al artículo 142 de la ley de propiedad industrial
(lpi), “existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de marca, otorgada por escrito, se transmitan
conocimientos técnicos o se proporciones asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede
pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos,
comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad,
prestigio e imagen de los productos o servicios a los que está distingue.
Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se le pretenda conceder, por lo menos
con treinta días previos a la celebra-ción del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado
que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta ley.”
Para Jean Guyenot la franquicia alcanza un concepto material u operativo al tratare de un
sistema de distribución y comercialización por el cual un comerciante vende las mercaderías o los
servicios con la marca y el empleo de los procedimientos que otro le proporciona.

La Franquicia responde a la necesidad de una renovación constante de la oferta de mercado, obligada

por la imparable y creciente aparición de nuevos competidores y la exigencia de ofrecer nuevas
prestaciones.
También se puede definir como “Concesiones de una marca o producto o servicios a la que se añade
la concesión de un conjunto de métodos y medios propios para que la empresa concesionaria asegura la
explotación racional de la concesión, administrando la empresa en condiciones tales que permitan
alcanzar la mejor rentabilidad para el concedente y concesionar.
Por su parte, la autora Alejandra Torres de la Rosa, define a la franquicia de esta forma: Contrato
mercantil, principal, definitivo, bilateral, oneroso, atípico, nominado, intuitu personae, consensual y de
tracto sucesivo, en virtud del cual una parte llamada franquiciante se obligan a otorgar el uso de una o
más marcas, nombres y/o avisos comerciales y derechos de autor, así como a transmitir tecnología,
conocimientos técnicos, su experiencia y Know how, y a prestar asistencia técnica, organizativa,
gerencial y administrativa a otra parte llamada franquisiatario, quien a su vez se obliga a pagar a la primera
una contraprestación compuesta por una cuota inicial, así como por pagos periódicos o regalías y a
comercializar, producir y distribuir bienes, o a prestar servicios en un territorio establecido y por un
tiempo determinado, de acuerdo con las instrucciones y bajo el control de ésta”. 279 Al respecto, si bien
en la anterior definición se estima que el contrato de franquicia es atípico, lo cierto es que si bien no se
establece en el Código de Comercio y en el Código Civil federal, si se encuentra regulado por la Ley de
la propiedad Industrial, como lo refiero posteriormente.
3. Elementos
a) Elementos Reales
a) La marca. Está regulada en la LPI en el artículo 88 que establece que “se entiende por marca a todo
signo perceptible por los sentidos y susceptible de presentarse de manera que permita determinar el
objeto claro y preciso de la protección (visible) que distinga productos o servicios de otros de su misma
especie o clase en el mercado”. El contrato de franquicia incluirá las marcas de productos y servicios
que serán materia de autorización por parte del licenciante, con la especificación del número de registro
de marca, el signo distintivo que constituye la marca y los productos o servicios que ampara.

279
Cfr. ob. cit. Pp. 36 y 37
 b) Las Patentes: son el “privilegio que otorga el estado para explotar una invención nueva, susceptible
de aplicación industrial”280. El contrato debe incluir la autorización de explotación de una o varias
patentes, estas deben identificarse con su número, fecha de expiración y el o los inventos, procesos o
productos que ampara.
c) Nombre comercial: para Mantilla Molina el nombre comercial es el nombre de un establecimiento
o de una negociación mercantil, no es el nombre del comerciante, el nombre de una cosa, no de una
persona son los avisos o anuncios originales que distinguen fácilmente al bien o servicio de otros de su
especie los avisos comerciales serán las oraciones o frases para anunciar al público un establecimiento
o negociación industrial, comercial o de servicios o de determinados productos.
d) La tecnología: los contratos de transferencia de tecnología se refieren a múltiples objetos y asume
diferentes formas, por lo que esa transferencia tiene como finalidad que el franquiciatario pueda producir o
vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mismos métodos operativos, comerciales y
administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen
de los productos o servicios a los que esta distingue.
e) La asesoría, consultoría y supervisión: es complemento de la transferencia de tecnología y puede
estar comprendido en el know how o la asistencia técnica. el know how comprende invenciones,
procesos, formulas o diseños que no están patentados o no son patentables, que se evidencian a través
de dibujos, especificaciones o diseños; que incluyen secretos comerciales y que comprenden experiencia
técnica acumulada y habilidad práctica, en la única forma que pueden transferirse es a través de servicios
personales. Se pacta como una obligación general del franquiciante.
f) La contraprestación: la debe pagar el franquiciatario, puede ser en dinero o en especie, si es en
dinero puede ser en moneda nacional o extranjera. Si el pago es en especie debe determinarse en el
contrato como va a valorarse el bien o bienes materia de la contraprestación.
El pago de la contraprestación puede ser:
• En un solo pago (lump sum) a la celebración del contrato o en un plazo señalado en el mismo, como
pago de precio por la venta de la franquicia.
• Como pago de regalías (royalties) o pagos periódicos relacionados con los resultados de la explotación
de la negociación.
• Por lo general la contraprestación suele ser una combinación de un pago inicial y de regalías, y estas a
su vez pueden ser en dinero o en especie.

g) La exclusividad: en el contrato de franquicia el espacio geográfico puede delimitarse mediante

un territorio en donde el franquiciatario podrá explotar la franquicia por medio de diversos
establecimientos (master franchise); o para un establecimiento o negociación mercantil concreto o
determinado, en la que el licenciante autoriza la localización (franquicia unitaria).
b) Elementos Formales
En un principio no tiene una forma impuesta por la ley, sin embargo, como un contenido esencial
de la franquicia es la autorización o licencia del uso de una o varias marcas o nombres comerciales, este
acto jurídico si requiere, para su validez frente a terceros, el que se otorgue por escrito y que se inscriba
en el instituto mexicano de la propiedad industrial. (siguiendo los requisitos del Art. 142 bis de la LPI)
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores,
siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:
a) Licencia de marca: hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea
titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y
prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también
sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar
del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.
b) Transferencia de un know how: el franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al
franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este,
debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la
presentación del mismo. Se vuelve imprescindible, la transmisión de procedimientos y la prestación de

280
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS . Diccionario jurídico mexicano A-C segunda edición. Ed. Porrúa-UNAM. México
2000. P. 371.
asistencia (patente, registro, secretos de fabricación, entre otras) Esto puede incluir desde la decoración
del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.
c) Regalías o canon: se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante,
ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc.
durante la vigencia del contrato.
d) Territorio: se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde
desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.
e) Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual
operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia
y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de
mercado, técnica o simplemente de compras.
f) La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: impidiendo por un lado de forma expresa
la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la
posibilidad de subcontratar.
g) Confidencialidad: consiste la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a
información confidencial del franquiciante, prolongándose aún por un plazo prudencial posterior a la
conclusión del contrato.
h) Plazo de duración del contrato: por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo
suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho
y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo.
Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales
plazos inclusive en forma automática.
i) La libertad: por parte del franquiciatario para adquirir o no materias primas y para fijar o no los
precios de venta.

4. Naturaleza Jurídica
Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Es
bilateral, ya que el contrato produce derechos y obligaciones para ambas partes. Se trata de un contrato
típico, regulado en el artículo 142 de la LPI. Es un contrato oneroso, pues cada una de las partes obtiene
una ventaja de su prestación. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del
contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y
agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.
Es un contrato que transite el uso no la propiedad.
5. Clasificación
Una primera clasificación, distingue entre las de primera y las de segunda generación,
mencionando que la primeras surgieron a finales del siglo XIX y principios del XX, siendo su
principal objetivo el de asegurar la distribución de los productos, estas franquicias pueden ser
definidas como aquel sistema de franquicias rudimentario, que solo implicaba una red de
comercialización de determinado artículo o servicio, sin transferencia de Know how ni autorización
de un plan negocial, mientras que las segundas, son las “franquicias de formato” o “franquicias con
formato de negocios”, que surgieron después de la Segunda Guerra Mundial, debido a que el
comercio minorista comenzó a orientarse más a los servicios que a los productos.
Los franquiciantes vendían el derecho de adoptar un concepto comercial (desde carteles y publicidad
hasta recetas y uniformes) a los licenciatarios, quienes eran personas sin ninguna experiencia comercial
previas. Estas franquicias suponen la explotación de artículo identificados mediante una marca, además
se incluían el modo de dirigir con éxito un negocio en todos sus aspectos, es decir la utilización de un
Know how comercial. El Know how actualmente abarca mucho más, es decir, comprende desde los
conocimientos técnicos como objeto del derecho, pasando por los ámbitos contractuales como actos
jurídicos patrimoniales y concluyendo con sus efectos dentro del contexto empresarial. 281

281
Cfr. Benavente Chorres, Hesbert. ob. cit. p. 9
 Otra clasificación de las franquicias, según Herbert Benavente Chorres: 282
“Mercantil, porque se celebra entre comerciantes; Nominada, porque se encuentra contemplada en
nuestra legislación; bilateral, porque produce obligaciones para los dos contratantes; intuitu personae,
porque se celebra en base a las características personales de las partes, sobre la base de la confianza;
formal, en cuanto que requiere celebrarse por escrito e inscribirse en el Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial para producir efectos contra terceros; de largo plazo o de tracto sucesivo, pues sus
prestaciones se cumplen en el tiempo durante el cual está en vigencia; frecuentemente de adhesión, ya
que el franquiciante elabora unilateralmente el contrato; ocasionalmente aleatorio, pero en otras
conmutativo y; atípico en México, porque no es regulado por nuestra legislación en cuanto a la relación
de Derecho Privado entre las partes contratantes. La regulación en la Ley de Propiedad Industrial es de
carácter administrativo y registral.
6. Características
Sus principales características:
A. Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación
en dinero a favor de la otra (franquiciante)
B. Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las
obligaciones y ventajas que le corresponden
C. No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado
D. Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
E. Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el
momento en que las partes manifiestan su consentimiento.
F. Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra, existiendo prestaciones
recíprocas para cada una
G. Tracto Sucesivo: las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el momento de la
celebración del contrato sino que perduran más allá de éste.

7. Regulación en México
Al respecto, debo manifestar primeramente que es cierto que la Ley de Propiedad Industrial, tiene
carácter administrativo y registral, sin embargo, también establece disposiciones regulatorias del
contrato de franquicia, ya que por un lado, el artículo 142 establece que el titular de una marca registrada
o en trámite podrá conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o más personas, con relación a
todos o algunos de los productos o servicios a los que se aplique dicha marca, con el requisito de que la
licencia deberá inscribirse en el Instituto de la Propiedad Industrial, para que pueda producir efectos en
perjuicio de terceros.
Luego entonces, tenemos un contrato de licencia de uso de marca, mismo que se convierte en contrato
de franquicia, en virtud de que el artículo 42 de igual ordenamiento señala que, existirá franquicia
cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos
o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender
bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y
administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e
imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.
Aunado a lo anterior, el artículo 142 BIS de la Ley, menciona expresamente al contrato de
franquicia, por cuya forma deberá constar por escrito y contener cuando menos los siguientes requisitos:
• La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato.
• La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del
establecimiento el cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato.
• Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al
suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables.
• Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás
contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato.
• Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los
franquiciatarios.

282
Cfr. Torres de la Rosa, Alejandra. Ob. Cit. p.39
 • Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el
método o la forma en que el franquiciante otorgará asistenta técnica.
• Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación
del desempeño, así como la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario.
• Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes así lo
convengan.
• Las causales para la terminación del contrato de franquicia.
• Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse de común acuerdo los
términos o condiciones relativos al contrato de franquicia.
• No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste
designe al término del contrato, salvo pacto en contrario.
• No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún
momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario.

8. Derecho Comparado en cuanto a la regulación del contrato de franquicia.

a) Estados Unidos de América
El contrato de franquicia como se conoce actualmente, como ya mencionamos nació y conformo
sus principales características en los estado unidos de América.
Las normas más importantes que se han aprobado son de carácter general y posteriores a 1970. entre
las disposiciones más interesantes a nivel estatal destacan el registro obligatorio de franquiciantes
(franchisors) que venden franquicias, y sus contratos, y disposiciones protectoras de los franquiciatarios
(franchises) para que conozcan las condiciones de contratación que ofrecen los franquiciantes antes de
involucrarse en un acuerdo contractual y la regulación de ciertas causas para los casos de terminación
anticipada de los contratos o la no renovación de los mismos en perjuicio de los franquiciatarios.
Además hay una legislación federal llamada Federal Trade Commission’s Franchise Rule, esta
regulación determina que los contratos de franquicia, para ser materia de esta reglamentación, deben
reunir ciertos elementos:
a) el franquiciatario vende bienes o servicios que cumplen con la calidad y estándares del licenciante o
que están identificados con alguna marca del franquiciante.
b) el franquiciante ejerce un significativo control o proporciona al franquiciatario una significativa
asistencia sobre métodos de operación.
c) el franquiciatario debe pagar quinientos dólares o más al inicio del contrato o durante los siguientes seis
meses.
Esta normativa es estricta respecto a la información inicial y la que periódicamente deben presentar los
franquiciantes para obtener su registro y mantenerlo vigente. Algunas de estas reglas se contienen en el
uniform franchise offering circular.

b) Francia
En Europa, el primer país en adoptar una legislación relativa a las franquicias fue Francia: el 31 de
diciembre de 1989 se adoptó la ley nº 89-1008, relativa al desarrollo de empresas comerciales y
artesanales y a la mejora de su entorno económico, jurídico y social, el primer artículo el cual es
relevante para las franquicias. Es una ley sobre revelación, cuyos detalles fueron posteriormente
establecidos en el decreto del gobierno nº 91-337 de 4 de abril de 1991. Se debería hacer notar que esta
ley no es específica para la franquicia, pero sin embargo abarca a las franquicias. Además existen
decisiones de los tribunales que han señalado algunos de los elementos de este contrato, como elemento
fundamental de la franquicia está la doble exclusividad recíproca, ya que se entiende que en la
franquicia, el franquiciador comunica un savoir-faire y que se distingue de la concesión, ya que en la
franquicia hay una obligación de proporcionar asistencia técnica y comercial.
c) España
Se ha abrogado la ley sobre la tecnología, la cual era aplicable al contrato de franquicia. Pero para
ciertos elementos del contrato de franquicia le son aplicables la ley de patentes y la ley de marcas.
Existen disposiciones relativas a la franquicia se introdujeron como artículo 62 de la ley nº 7/1996
relativa al comercio minorista también esta disposición se refiere principalmente a la revelación, aunque
contiene una exigencia de registro. Al redactar esto, no se habían adoptado los reglamentos de ejecución,
ya que se estaban discutiendo las propuestas.
d) Italia
A través de la jurisprudencia es como se ha reconocido el contrato de franquicia como un contrato
atípico, es decir, que no se encuentra regulado; por lo que se aplica el reglamento 4087/88 de la
comunidad europea, aplicando la clasificación de franquicias que señala el reglamento.
e) Alemania
No tiene leyes específicamente referidas al contrato de franquicia, sin embrago sus tribunales han
señalado algunos criterios que resultan aplicables a la franquicia por analogía, como son: las normas del
contrato de agencia comercial, regulado por el código comercial alemán.
f) Australia
En 1986 hubo un intento de legislar, y no fue hasta diciembre de 1990 cuando el ministro para la
pequeña empresa y aduanas nombró un grupo de trabajo sobre la franquicia para examinar y proponer
mecanismos para la reducción de barreras e impedimentos a la eficacia y crecimiento del sector de la
franquicia. El mandato del grupo de trabajo era examinar e informar sobre el potencial de códigos auto-
normativos para contrarrestar el fracaso comercial en la franquicia, centrándose en la franquicia de
formato comercial, y recomendar las medidas mediante las que industria y gobierno pudieran aumentar
la eficacia y el crecimiento del sector de la franquicia. el resultado del trabajo del grupo fue el desarrollo
de un código de práctica de la franquicia voluntario y auto-normativo aplicable a franquiciadores
(incluidos sub-franquiciadores), franquiciados, proveedores de servicios (incluidas instituciones
bancarias y financieras que presten apoyo económico en relación con la franquicia a franquiciadores y
franquiciados y editores o publicistas que acepten trabajar y realizar publicidad con el fin de vender o
promover sistemas de franquicia), asesores (personas, firmas o asociaciones como por ejemplo
abogados, contables, consultores de mercadotecnia o gestión y agentes comerciales que presten consejo
a franquiciadores y franquiciados) y pequeñas corporaciones comerciales estatales. El código establece
y regula:
• La revelación previa;
• La certificación por los franquiciados de la recepción del documento de revelación, de una guía para
franquiciados (guide for franchisees) y de una copia del código de práctica;
• Los periodos de reflexión para los franquiciados dentro de los cuales pueden rescindir el contrato de
franquicia;
• Las conductas desmedidas;
• La resolución alternativa de conflictos; y
• Contiene la exigencia para el franquiciado de que se le identifique como franquiciado.
E. COMERCIO ELECTRÓNICO INTERNACIONAL
Y FIRMA ELECTRÓNICA

Otro tema en boga y que debe ponerse en la mesa de discusiones de los estudiosos del derecho, de
donde surjan las reformas legislativas correspondientes, para su regulación y sobre todo para su
unificación nacional e internacional, lo es sin duda el relativo al de Comercio Electrónico Internacional,
mismo que tiene como puntos de partida, por un lado, el uso de medios electrónicos para la contratación
de productos y servicios, principalmente a través de Internet y, por el otro, el fenómeno de la
globalización, como con anterioridad lo señalé.
Debido al gran desarrollo que actualmente tiene el comercio electrónico en el mundo y por
consiguiente a la problemática que enfrentan usuarios y gobiernos, tanto por lo que hace a la celebración
de contratos mercantiles, como a la realización de ilícitos penales, a través de Internet, en este apartado
realizaré un análisis más profundo respecto del comercio electrónico internacional, que el realizado
sobre los contratos que analicé anteriormente.
Es importante tener presente que, el fenómeno de la globalización, entre otras consecuencias
abrió las fronteras de los países en el mundo, a la comercialización de una gran cantidad y variedad
de productos y servicios y ha creado zonas de libre comercio, cuyas operaciones tradicionalmente
han sido reguladas por la Lex Mercatoria (usos y costumbres comerciales), acuerdos bilaterales,
tratados internacionales y convenciones, cobrando auge el uso de medios electrónicos, en la
celebración de contratos mercantiles internacionales.
Estas formas inéditas de contratación comercial, han obligado a las legislaciones internas de los
estados, a las normas consuetudinarias y a las del derecho internacional a buscar su adecuación, al tiempo
que se reclama su unificación global en foros nacionales, regionales y mundiales, en que se discuten
infinidad de temas sobre contratos comerciales electrónicos y tecnología digital y se están desarrollando
diversas medidas encaminadas a facilitar el cumplimiento de los derechos, como son medidas
tecnológicas de protección, técnicas al servicio de la gestión de derechos, procedimientos alternativos
de solución de controversias, procedimientos de solución de controversias en línea y cumplimiento
inmediato.283 A los que deben agregarse la firma electrónica, la firma electrónica avanzada, y la
certificación, entre otros.
1. Comercio electrónico internacional
En estas trascendentes transformaciones del comercio internacional, la ciencia de la informática se ha
desarrollado, con tal perfección que ocupa un lugar preponderante >estudia el tratamiento automático
de la información a través de máquinas electrónicas y computadoras<, puesto que ha propiciado la
existencia de redes internacionales de información en que Internet, per se, como red de redes; net por la
expresión inglesa que significa red e; Inter., por oposición a las intranets particulares, que no son abiertas
al público en general,284 es un canal mundial de telecomunicaciones informáticas, que se integra por
muchos canales que a su vez, están interconectados entre sí, lo cual lo convierte en el medio de
comunicación más veloz en toda la historia de la humanidad.285 Sin dejar de mencionarse que la relación
entre el derecho y la informática ha dado lugar a lo que se denomina derecho informático o de la
informática y derecho de la informática jurídica. 286
Tan es así lo mencionado en el párrafo anterior, que es del dominio público nacional e internacional,
la existencia de millones de prestadores de servicios de información, comunicación y retransmisión, por
lo que el uso de Internet ha cambiado en muchos aspectos las costumbres, los hábitos y en general la
vida del ser humano, porque debe reconocerse que le reduce drásticamente tiempo, distancia y costos,
le facilita el acceso gratuito u oneroso, a una gran diversidad de servicios de entretenimiento, educación,
cultura, deporte, etc., y le permite la fácil adquisición de múltiples bienes tangibles y no tangibles, a más
del acceso a la banca electrónica, el pago de servicios y de impuestos, entre otros, La tecnología
informática no tiene límites ni fronteras; su desarrollo lejos de detenerse continuará proporcionando
múltiples e insospechados beneficios para la humanidad.
Como medio de comunicación por excelencia en este mundo globalizado, Internet vincula usuarios
en un mismo país y en países remotos, en la celebración de contratos de comercio electrónico, cuya
naturaleza y derecho aplicable se puede determinar a partir del principio mundialmente reconocido de
la autonomía de la voluntad de los contratantes, distinguiéndose entre autonomía conflictual, que es la
facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente, pero siempre de manera manifiesta, la ley o leyes
que ha de regular el contrato, y autonomía material, que es la facultad de las partes de incorporar al
contrato cláusulas creadas por las partes y en virtud de las cuales pueden, incluso, excluir las normas de
derecho privado que sería competente y aplicable al contrato, de no haberse ejercido tal facultad. 287 Ello
sin perjuicio de observar normas imperativas de derecho estatal e internacional.
Cabe señalar también que con el uso de Internet en las transacciones comerciales, han surgido otros
actores denominados cibermediarios, certificadores y otros, al tiempo que se han suprimido algunos, antes
imprescindibles en el comercio tradicional, como vendedores de piso o de mostrador, vendedores de
puerta en puerta, agentes de ventas locales y viajeros o foráneos, transportistas y algunos otros tipos de

283
Cfr. Vargas García, Salomón. Algunos Comentarios sobre el Comercio Electrónico y la Correduría Pública en México, Ed. Porrúa,
México 2004. Pp. 10 y 11.
284
Cfr. S. Rippe, L.Creimer, C. Del Piazzo, D. Hargan, V. Matteo, R. Merlinski, M. Bauza, P. Balarini, G. Caffera, J. Piaggio, N. Pérez.
“Comercio Electrónico, Análisis Jurídico Multidisciplinario”, Ed. IB de F. Buenos Aires, Argentina, 2003. p. 20.
285
Cfr. Reyes Kraff, Alfredo Alejandro. La Firma Electrónica y las Entidades de Certificación, Ed. Porrúa, México 2003. p. 27.
286
Cfr. González Malabria, Sergio. Tutela Judicial del Comercio Electrónico, Ed. Tirant Lo Bllanch, Valencia 2004. p. 52.
287
Cfr. Pardini, Anibal A. Derecho de Internet, Ed. Ediciones la Roca, Buenos Aires, Argentina 2002 Pp. 186 y 187.
intermediarios. Puede considerarse también que como consecuencia del uso de Internet, vendrá a menos
el comercio electrónico mediante correo, telégrafo, teléfono, fax y otros.
Es de reconocerse sin embargo, que las nuevas tecnologías de la informática, al tiempo que reportan
al hombre múltiples beneficios en tiempo, costo, a su vez le generan graves problemas. El uso de Internet
involucra la imposibilidad de identificar y ubicar físicamente a los usuarios, éstos se ocultan y escabullen
y muchas veces no es factible aplicarles las leyes, nacionales o internacionales, según corresponda; por
ejemplo, en materia fiscal, el ejercicio de facultades recaudatorias se complica al no poder identificar ni
ubicar físicamente a los generadores de la obligación jurídica tributaria, ya sea que la comercialización
de bienes y servicio, requiera del paso por aduanas o que mediante otro control se cobren los impuestos
o porque en el peor de los casos, se trate del comercio de bienes intangibles, también llamados productos
digitales, que son aquellos en los cuales, una vez que queda la transacción concluida, el internauta se
conecta a un servidor FTP, en donde puede “teledescargar” el producto, bajo la forma de un archivo
numérico, verso su computadora.
Otro modo de ejecución virtual consiste, para el vendedor, en mandar por correo electrónico, y
contra remuneración, una clave permitiendo al cliente acceder a unas bases de datos en línea, 288
propiciándose así la evasión fiscal, lo cual involucra para las autoridades fiscales, un nuevo desafío en
cuanto a nuevos procedimientos en el control de las transacciones y a los consiguientes mecanismos
recaudatorios.289 Otro tipo de conductas ilícitas que trae consigo el uso de Internet, es la comisión de
delitos de venta de drogas y estupefacientes, fraudes, pornografía y muchos más, denominada delitos
cibernéticos, por cometerse mediante Internet.
Centrándome en el caso particular del comercio internacional, es manifiesta la tendencia a usar
medios electrónicos y a Internet por excelencia >Web. e-mail. Chat<, para la celebración de contratos
comerciales, situación que ha venido a revolucionar y a transformar las reglas legales y las añejas
prácticas comerciales de contratación, pues se suprimió el documento escrito, en el que, según el autor
Ricardo L. Lorenzetti, la declaración está asentada en átomos y es susceptible de percepción sensorial
y en cambió en el documento electrónico, la declaración está asentada sobre bits, 290 y, por otro lado, la
presencia de las partes ahora es virtual y la firma es electrónica, por lo cual la práctica del comercio ha
revolucionado y evolucionado a otras formas sorprendentes e inesperadas.
El EC o comercio electrónico por sus siglas en inglés, denominado también como Electronic
comerse, E-commerce o ecomerce, término acuñado en el derecho anglosajón, se puede considerar como
un pequeño segmento de la gran diversidad de recursos susceptibles de aprovecharse a través de la
electrónica y redes informáticas, entre los que Internet ocupa un lugar privilegiado, es como lo señalé,
la red de redes. Y que en el ámbito internacional, asume la denominación de Contrato de Comercio
Electrónico Internacional, CEI por sus siglas en español o ECI, por sus siglas en inglés.
Sin embargo, en nuestro país como en muchos otros, aún existe temor por la falta de seguridad en
las transacciones, privacidad de la información personal, identificación y la ubicación de las partes; es
de reconocerse por tanto, que el éxito de las transacciones comerciales vía Internet, depende en gran
medida de la seguridad con que se transmita la información y de la identificación plena de sus
participantes. Las empresas multinacionales son las primeras en advertir que Internet es el nuevo medio
informático de transacciones comerciales pero presenta una nueva gama de ilícitos antes
desconocidos.291
Para enfrentar los retos del uso de Internet, por las consecuencias que genera en diversas materias,
entre ellas el comercio electrónico, en México se han reformado el Código de Comercio, la Ley Federal
de Protección al Consumidor, los códigos penales y de procedimientos penales, tanto federales como del
Distrito Federal, el Código Fiscal de la Federación y otros ordenamientos jurídicos de carácter general.
Es importante señalar que se cuenta además, con las iniciativas de Ley de Protección de Datos
Personales, Ley Contra el Crimen Electrónico y Ley General de Informática, las que una vez aprobadas,
vendrán a contribuir al afianzamiento de la seguridad jurídica, en las operaciones que se realizan a través

288
Cfr. Graham, James A. El Derecho Internacional Privado del Comercio Electrónico, Ed. Themis, México 2003. p. 10.
289
Cfr. Nuñez, Adriana S. Comercio Electrónico. Aspectos Impositivos, Contables y Tecnológicos, Ed. La Ley, Argentina. p. 4.
290
Ídem. p. 62.
291
Idem. p. 4
de Internet, particularmente en el caso del comercio electrónico que realizan consumidores de bienes y
servicios.
En el ámbito gubernamental, puede señalarse el desarrollo del Sistema Nacional e-México, como
proyecto integrador, para articular los intereses de los distintos niveles de gobierno, de entidades y
dependencias públicas, de los operadores de redes de telecomuni-caciones, de las cámaras y
asociaciones vinculadas a las TICs, y de diversas instituciones, a fin de ampliar la cobertura de servicios
básicos como educación, salud, economía, gobierno y ciencia y tecnología e industria, así como de otros
servicios a la comunidad.292
Se destacan asimismo: la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico,293
que creó la Subcomisión de Firma Electrónica Avanzada, con el propósito de homologar los
procedimientos y la tecnología de la Firma Electrónica Avanzada y establecer las condiciones técnicas
para el reconocimiento de certificados digitales; la Agenda Presidencial del Buen Gobierno, estableció
el Gobierno Digital, para que los ciudadanos puedan acceder a los servicios de información desde la
comodidad de su casa u oficina, en la parte interna mejorar el desempeño del Gobierno y hacia su interior
el Gobierno Digital debe ayudar a los otros tributos de buen gobierno, además del acuerdo que permite
realizar diversos trámites a los Fedatarios públicos que cuenten con un Certificado Digital de Firma
Electrónica Avanzada (FEA) emitido por el Servicio de Administración Tributaria (SAT).
Es así que por Internet se pueden consultar los portales de los gobiernos federal, estatal, municipal y
del Distrito Federal, que cuentan con el acervo informático de la legislación que los rige, programas de
gobierno y establecen la posibilidad de realizar diversos trámites relacionados con la prestación de
servicios y pago de impuestos, entre otros.
En el plano internacional, con objeto de unificar las reglas que rigen el comercio electrónico, se han
creado diversos instrumentos jurídicos como son la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convenio de Viena de 1980); la Ley Modelo
de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) Sobre el
Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las
Comunicaciones Electrónicas de los Contratos Internacionales de 2005, lo cual representa sin duda
grandes avances en la materia, sin embargo, se encuentran pendientes tareas importantes sobre el
perfeccionamiento de los contratos, la ley aplicable y el tribunal competente para conocer y resolver las
controversias, es decir, surgen problemas relativos a la existencia y validez de los contratos mercantiles,
conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio y aún conflictos jurisdiccionales, que reitero, deben ser
objeto de un análisis jurídico profundo, para lograr la uniformidad de las reglas que rigen estas relaciones
en el comercio electrónico internacional.

a) Antecedentes
La aparición del comercio electrónico se remonta a la década de los 60’s cuando en los Estados
Unidos, algunas empresas acordaron conectar sus computadoras para el intercambio de información, es
la primera expresión de comercio electrónico denominado “Intercambio Electrónico de Informaciones”,
conocido como EDI, con iniciativas independientes en los sectores de ferrocarriles, verdulerías y
fábricas de automóviles, y fue diseñado para fortalecer la calidad de los datos que ellos estaban
intercambiando con otros miembros en la cadena de proveedores, así como para satisfacer las
necesidades de aceleración y control de procesos, reducción de los costos administrativos de
organizaciones empresariales y gubernamentales y en los 70’s la transferencia electrónica de fondos
(TEF) a través de redes de seguridad, expandió el uso de tecnologías de telecomunicación para
propósitos comerciales, permitiendo el desarrollo del intercambio de computadora a computadora, de
información operacional comercial en el área financiera, específicamente a la transferencia de giros y
pagos.294
Ahora bien, en 1969 se crea Internet, como una red mundial de computadoras unidas y comunicadas
a través de las líneas telefónicas, cable de TV, fibras ópticas, satélite o líneas de teléfonos móviles, la

292
Cfr. Elías Azar, Edgar. La Contratación por medios electrónicos. Ed. Porrúa. México 2005. p. 68.
293
Publicada en el Diario Oficial de la Federación de 9 de diciembre de 2005.
294
Cfr. Vargas García, Salomón. ob. cit. pp. 6 y 7.
cual surgió como un proyecto de estrategia militar y que tuvo como origen la red ARPANet (Advanced
Research Projets Administration Network) creada por el Departamento de Defensa de los Estados
Unidos. La idea original había sido la de crear una red que interconectara centros de investigación y
tecnología, siendo estos puntos estratégicos para el país durante la Guerra Fría que debían ser
preservados en caso de bombardeos en un ataque nuclear. 295 Tuvo que pasar más de una década para
que el comercio se realizara a través de Internet, ya durante ese lapso, su uso fue casi exclusivamente
para fines educativos y de investigación.
Como lo señala Zaira Elizabeth Hernández, el uso de Internet más tarde pasó a incluir actividades
más precisamente denominadas “Comercio en la red” –la compra de bienes y servicios a través de la
World Wide Web vía servidores seguros (véase HTTPS, un protocolo de servidor especial que cifra la
realización confidencial de pedidos para la protección de los consumidores y los datos de la
organización) con tarjetas de compra electrónica y con servicios de pago electrónico como
autorizaciones para tarjetas de crédito. El comercio electrónico en la actualidad se ha convertido en el
mayor medio de compra y venta entre grandes empresas. 296
b) Concepto
Se han elaborado una gran cantidad y variedad de conceptos en torno al comercio electrónico,
Anibal A. Pardini, lo define como aquel en el cual toda la transacción se materializa en un entorno
electrónico”,297 Salomón Vargas García, señala que el “Comercio Electrónico se entiende como el
conjunto de actividades mercantiles que se desarrollan mediante el uso de sistemas de procesamiento
de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto físico directo entre quien oferta un bien o un
servicio y quien lo demanda”.298
Asimismo, en la Norma Oficial Mexicana NMX-EDI-001-1998-SCFI. - bajo el rubro “Guía de
Implantación del Intercambio Electrónico de Datos-Comercial”, se señala que el Intercambio
electrónico de datos (EDI) es un sistema de comunicación que permite el envío y la recepción de
documentos electrónicos en un formato normalizado entre los sistemas informáticos de quienes
intervienen en una relación comercial. El modelo EDI implica la realización de acciones comerciales
sin papeles, de forma electrónica, mediante una estructura específica y sobre un estándar internacional.
(la comunicación de información estructurada de computadora a computadora, de aplicación, sin
intervención humana y sin papel, entre corporaciones, instituciones o individuos, utilizando un formato
estándar para los documentos y enviarlos a través del correo electrónico o de utilizar otro medio de
comunicación. En estos conceptos sobre comercio electrónico, se advierte como característica el
contacto virtual, electrónico, que se da entre las partes contratantes, desplazando el contacto físico
tradicional.)
Existen otros conceptos aún más elaborados y completos, como el de la Comisión de la Unión
Europea, en la comunicación denominada Una Iniciativa Europea en Materia de Comercio Electrónico
(COM.97.57) en que considera que el comercio electrónico es el desarrollo de actividad comercial y de
transacción por vía electrónica y comprende actividades diversas: la comercialización de bienes y
servicios por la vía electrónica; la distribución on line de contenido digital, la realización por vía
electrónica de operaciones financieras y de bolsa; la obra pública por vía electrónica y todo
procedimiento de ese tipo celebrado por la administración pública.299
El argentino Antonio Mille, por su parte, señala que “bajo la denominación de comercio electrónico
se distingue el vasto conjunto de actividades con finalidad mercantil que se desarrollan mediante el
uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto físico
directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda” y que “cubre no solamente actos

295
Cfr. Núñez, Adriana S. ob. cit. pp. 17 y 18.
296
Para ahondar en el tema consulté distintos autores que escriben sobre el comercio electrónico.
297
Cfr. ob. cit. p. 141.
298
Cfr. ob. cit. pág. 9.
299
Cfr. Citado por Lorenzetti, Ricardo, Comercio Electrónico, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001, ob. cit. p. 53.
comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino también acciones preparatorias o conexas
como la de publicidad o mercadeo”. 300
En este sentido, Adriana Núñez, señala que la definición de comercio electrónico es muy amplia e
incluye cualquier forma de transacción de negocios en la cual las partes interactúan electrónicamente en
lugar de hacerlo físicamente y aclara que no debe confundirse con el e-bussines (negocio electrónico).
El e- bussines no es necesariamente lo mismo que comercio electrónico. El hecho de poner en marcha
un negocio electrónico no implica automáticamente que una empresa vaya a vender productos en
Internet. El e-bussines incluye posibilidades tales como: captura on-line de potenciales clientes;
realización de encuestas por Internet; atención al cliente por correo electrónico, y manejo de perfiles de
usuarios, entre otras. 301
Zaira Elizabeth Hernández, es quien nos precisa cuales son los ramos del e-bussines, es decir, el
comercio electrónico de: empresa a consumidor; consumidor a consumidor, entre empresa y gobierno y
entre empresa y empresa y distingue entre el comercio electrónico directo y el indirecto, el primero que
se refiere a bienes o servicios digitales, se concreta y ejecuta completamente por vía informática y el
segundo, que se refiere a bienes o servicios físicos que aún cuando permitan una celebración por medios
tecnológicos, requieren del medio físico tradicional para su cumplimiento.302
Como se advierte, son muy diversas las acepciones legales y doctrinarias que se han pronunciado
sobre el comercio electrónico, por lo cual puedo desarrollar un concepto a partir de las notas que les son
distintivas, a saber: se trata de un contacto virtual entre las partes, no se usa papel para la celebración
del contrato, la firma es electrónica, se trata de bienes intangibles y/o tangibles.
Comercio electrónico internacional, es la relación jurídica comercial que se establece entre partes
que no mantienen un contacto físico, sino virtual, que se perfecciona a través de medios electrónicos,
principalmente Internet y que es relativa a la compra-venta de bienes y/o servicios, tangibles o
intangibles, cuya celebración y cumplimiento, puede realizarse desde sitios diversos, cercanos o
remotos, observándose el principio mundialmente reconocido de la autonomía de la voluntad de los
contratantes, para convenir la aplicación de normas propias y de leyes, así como respecto de los
tribunales o árbitros competentes para conocer y resolver las controversias que entre ellas se susciten.
2. Regulación en México del contrato de comercio electrónico
Como ya lo apunté al abordar el estudio del comercio interior en nuestro país, el punto de partida
de la regulación del comercio, es el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, ya que establece la libre concurrencia y la libre competencia en el mercado, prohíbe los
monopolios, los estancos y las exenciones de impuestos, todo en pro de impedir el acaparamiento de
bienes y servicios y como consecuencia el alza de los precios y también protege a la industria y al derecho
del autor.
Respecto de la producción legislativa constitucional en materia de comercio, el artículo 73, fracción
X, concede al Congreso de la Unión, entre otras, la facultad de legislar en materia de comercio y el
artícu-lo 5o., consagra la libertad de comercio lícito. Las leyes reglamentarias de los postulados
constitucionales sobre el comercio, Ley de Comercio Exterior y su reglamento, Código de Comercio, la
Ley Federal de Protección al Consumidor, con su reglamento y diversas leyes y normas de carácter
general en la materia, han sido reformados ya que a partir del uso de nuevas tecnologías electrónicas,
particularmente de Internet, la práctica del comercio se transformó y dejó atrás muchas formas
tradicionales que regulaban esos ordenamientos, como la celebración por escrito y la firma autógrafa de
contratos en forma personal o presencial, que ahora se producen a través de medios electrónicos y a
distancia, dentro del mismo país y entre países.
a) Código de Comercio
Establece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, al referir que en las convenciones
mercantiles cada uno se obliga en los términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del

300
Cfr. Citado por Jijena Lelva, Renato Palatzzi, Pablo Andrés y Tellez Valdéz, Julio, el Derecho y la Sociedad de la Información: La
importancia de Internet en el Mundo Actual, Ed. Miguel Angel Porrúa, Grupo Editorial, México, 2003. Pp. 172 y 173.
301
Cfr. ob. cit. p 31.
302
Enciclopedia Wikipedia.org/wiki/comercio electrónico.
acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, excepto cuando
el propio Código u otras leyes requieran escritura o formas o solemnidades para su eficacia o el derecho
extranjero requiera escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no los exijan
nuestras leyes (Artículos 78 y 79), asimismo, el artículo 81 de este Código, señala que con las
modificaciones y restricciones que establece, serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones
del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas que rescinden
o invalidan los contratos.
En su artículo 80, el Código de Comercio prevé la celebración de convenios y contratos por
correspondencia, telégrafo o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología y destina el Título Segundo a la regulación del comercio electrónico, cuyas disposiciones, de
acuerdo con el artículo 89, rigen en todo el país, sin perjuicio de los tratados internacionales celebrados
con otros países, establece además que las actividades que regula quedan sometidas a la interpretación
y a la aplicación de los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad
internacional y equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información documentada
en medios no electrónicos y de la firma electrónica en relación con la firma autógrafa.
La forma en que el Código de Comercio regula los contratos mercantiles a través de medios
electrónicos, con base en los elementos que intervienen como son el mensaje de datos, el emisor, el
destinatario, el intermediario, la firma electrónica, el certificado, el certificador y otros, cuyas
definiciones las establece en su artículo 89, consignando además las normas aplicables respecto de los
elementos de existencia y de validez de los contratos mercantiles.
El contrato mercantil se realiza mediante el acuerdo de voluntades de las partes vertido en un mensaje
de datos, que es la Información generada, enviada, recibida, o archivada por medios electrónicos, ópticos
o cualquier otra tecnología >tradicionalmente celebrado por escrito<, entre el llamado emisor, o sea la
persona que al tenor del mensaje de datos actúe a nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o
generado el mensaje antes de ser archivado, que en una compraventa equivale a la figura del vendedor
y el destinatario, o sea, la persona designada por el emisor para recibir el mensaje de datos, que sería el
comprador (emisor y destinatario pueden contar con un intermediario, que es la persona que actuando
por cuenta de otra envía, recibe o archiva el mensaje de datos o le preste algún otro servicio). En nuestro
sistema jurídico, la conservación del mensaje de datos se encuentra regulada por la Norma Oficial
Mexicana NOM-151-SCFI-2002, que establece los requisitos que deben observarse para la
conservación de mensaje de datos.
En cuanto al perfeccionamiento del contrato, de acuerdo con el artículo 80 del Código de Comercio,
el contrato mercantil celebrado vía electrónica, se perfecciona desde que se reciba la aceptación de la
propuesta o de las condiciones con que ésta fue modificada, pero es necesario observar las reglas sobre
la seguridad del envío y recepción del mensaje de datos, así como del acuse de recibido, que el mismo
Código establece en sus artículos 90, 90 bis, 91, 91 bis y 92.
El artículo 80 también prevé que tratándose de mensaje de datos, si la ley exige la forma escrita del
contrato, se cumple siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para
su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente. Se considera que un
mensaje de datos es íntegro, si ha permanecido completo e inalterado independientemente de los
cambios que hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación,
archivo o presentación (Ar-tículo 93 bis).
De exigir la ley la firma de las partes, es decir, los datos en forma electrónica consignados en un
mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que pueden ser utilizados para
identificar al signatario del mensaje de datos e indicar que el signatario aprueba la información contenida
en el mensaje de datos,303 de acuerdo con el artículo 93 del Código de Comercio, este requisito se cumple
siempre que dicho mensaje les sea atribuible y define en forma más amplia la firma electrónica, como
los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos o adjuntados o lógicamente asociados
al mismo por cualquier tecnología, que son usados para identificar al firmante en relación con el mensaje
de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos. Los datos
para la creación de la firma electrónica son datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas,
que el firmante genera de manera secreta y utiliza para crear su firma electrónica, a fin de lograr el

303
Cfr. ob. cit. p. 556.
vínculo entre dicha firma electrónica y el firmante; la firma electrónica produce los mismos efectos
jurídicos que la firma autógrafa y es admisible como prueba en juicio. (Artículo 89).
Los códigos criptográficos se basan en factores de grandes números, es decir, se determinan los
números menores cuyo producto es igual al mayor. Factorear un número con varios centenares de bits
es prácticamente imposible con la tecnología de computación actual, aún cuando dispusiéramos de
incontables años para esperar la respuesta. La criptografía consiste en la codificación de la información,
de tal manera que sólo el receptor al que está destinada pueda entender el mensaje, mediante la
decodificación.304
Para una mayor seguridad en la celebración de contratos mercantiles electrónicos, existe la
denominada firma electrónica avanzada, consistente en que los datos de su creación corresponden al
contexto en que son utilizados, que corresponden exclusivamente al firmante, que los mismos estén en
el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante, que es posible detectar cualquier
alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma y respecto a la integridad de
la información de un mensaje de datos, que es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después
del momento de la firma, ello sin perjuicio de que cualquier persona pruebe la fiabilidad o no de la firma
electrónica. Las partes pueden solicitar los servicios de un prestador de servicios de certificación, para
que determine y haga del conocimiento de los usuarios si las firmas electrónicas avanzadas o fiables
cumplen los anteriores requisitos, lo que deberá ser compatible con las normas y criterios internacionales
reconocidos y sin perjuicio de la aplicación de las normas del derecho internacional privado. (Artículo
98)
El certificador es una persona o institución pública que presta servicios relacionados con firmas
electrónicas y que expide certificados, o sea, mensajes de datos u otro registro que confirme el vínculo
entre un firmante y los datos de creación de firma electrónica, mientras que el certificado es todo
mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de
firma electrónica, que para ser válido debe contener la indicación de que se expide como tal, su código
único de identificación, la identificación del certificador, razón social, domicilio, dirección de correo
electrónico y los datos de acreditación ante la Secretaría de Economía, nombre del titular del certificado,
su vigencia, fecha y hora de emisión, suspensión y renovación, el alcance de las responsabilidades que
asume el certificador y la referencia de la tecnología empleada para la creación de la firma electrónica.
El Código de Comercio consigna como obligaciones a los firmantes, cumplir las obligaciones
derivadas del uso de la firma electrónica, actuar con diligencia y establecer los medios razonables para
evitar la utilización no autorizada de los datos de creación de la firma, cuando se emplee un certificado
en relación con una firma electrónica, actuar con diligencia razonable para cerciorarse de que todas las
declaraciones que haya hecho en relación con el certificado, con su vigencia, o que hayan sido
consignadas en el mismo, son exactas (será responsable de las consecuencias jurídicas que se generen
por su incumplimiento) y responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma,
cuando no hubiere obrado con la debida diligencia para impedir su utilización, salvo que el destinatario
conociere de la inseguridad de la firma electrónica o no hubiere actuado con la debida diligencia
(Artículo 98).
Sobre los prestadores de servicios de certificación, el artículo 100 establece que pueden ser los
notarios y los corredores públicos, las personas morales de carácter privado y las instituciones públicas,
sin que en el caso de los mencionados fedatarios, la facultad de expedir certificados no conlleve la fe
pública por sí misma. La función de certificador se encuentra sujeta al cumplimiento de múltiples
requisitos y obligaciones señalados por los artículos 100 a 113, cuya inobservancia trae consigo la
imposición de sanciones. Por cuanto al reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeros,
para determinar si producen efectos jurídicos, se debe considerar el grado de fiabilidad equivalente a los
otorgados en nuestro país conforme lo establece el propio Código, pero deberán tomarse en
consideración las normas internacionales reconocidas por México y cualquier otro medio de convicción
pertinente, pudiendo las partes convenir los tipos de certificados y firmas, siempre que no contravengan
el derecho aplicable. (Artículo 114).
Si la ley exige que el acto jurídico se otorgue ante fedatario público, se cumple cuando éste y las
partes expresan a través de mensajes de datos los términos exactos en que las partes se obligan y el
fedatario lo hace constar en el instrumento público los elementos a través de los que se atribuyen los

304
Cfr. Núñez, Adriana S. ob. cit. pág. 49.
mensajes, de los que resguarda una copia y otorga el instrumento en términos de ley (Artículo 93),
finalmente, de requerir la ley que la información del mensaje de datos sea presentada y conservada en
su forma original, se cumple si puede ser mostrada a la persona correspondiente y si existe garantía
confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó
por primera vez en su forma definitiva como mensaje de datos o en alguna otra forma, respectivamente.
(Artículo 93 bis)
Para ubicar el domicilio o establecimiento de las partes, conforme al artículo 94 del Código de
Comercio, salvo pacto en contrario del emisor y del destinatario, el mensaje de datos se tendrá por
expedido en el lugar donde el primero tenga su establecimiento y por recibido en el lugar en que el
destinatario tenga el suyo, pero si estos tienen más de un establecimiento, se tendrá como tal el que
guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haberla, su establecimiento
principal y si no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual, lo cual no
representa dificultad alguna si las partes manifiestan su lugar de residencia, pero como ello no siempre
ocurre, se presentan problemas de conflicto de leyes en el tiempo y en el espacio, así como de
jurisdicciones.
b) Ley Federal de Protección al Consumidor305
En materia de comercio electrónico establece entre otros principios básicos en las relaciones de
consumo, la real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de
medios convencionales, electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de
los datos aportados (Artículo 1). En este sentido, resulta importante la atribución que el artículo 24
concede a la Procuraduría Federal del Consumidor de promover, en coordinación con la Secretaría de
Economía la formulación, difusión y uso de códigos de ética, por parte de proveedores, que incorporen
los principios previstos por propia ley, respecto del comercio por medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología. La protección al consumidor en materia de comercio electrónico, tiene como
antecedente los lineamientos emitidos por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE) de abril de 1998.306
En cuanto a la regulación para el comercio electrónico en los países ha sido muy poca, en el caso de
México aún no se cuenta con alguna ley que regula de manera clara el comercio electrónico a lo que
lleva a simplemente ver las controversias desde leyes como la ley de protección al consumidor,
siendo esta innecesaria para determinar sanciones en estos tipos de contratos electrónicos donde la
falta de lectura de los términos y condiciones es casi nula y lo información personal de los usuarios
por medios electrónicos es cada vez peor.

La ley protectora del consumidor, dispone en su artículo 56, que el contrato se perfeccionará a los
cinco días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la firma del contrato, lo último que suceda
y que durante ese lapso, el consumidor tendrá la facultad de revocar su consentimiento sin
responsabilidad alguna. La revocación deberá hacerse mediante aviso o mediante la entrega de un bien
en forma personal, por correo registrado o certificado, tomando como fecha la revocación de la
recepción para su envío, o por otro medio fehaciente, dejando sin efecto a la operación, debiendo el
proveedor reintegrar al consumidor el precio pagado, lo que es aplicable a los contratos de comercio
electrónico según lo dispone el artículo 76 Bis de la propia ley, que inclusive, obliga al proveedor a
proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transacción, su domicilio físico, números telefónicos y
demás medios a los que el mismo pueda acudir para presentarle sus reclamaciones o solicitarle
aclaraciones, lo cual evita conflicto de leyes y aún de jurisdicciones en caso de controversias, dando
seguridad jurídica al consumidor.
La ley también impone al proveedor la obligación de entregar al consumidor factura, recibo o
comprobante, en el que consten los datos específicos de la compraventa, servicio prestado u operación
realizada (Artículo 12), así como la celebración de ventas por escrito en que conste el nombre y
domicilio del proveedor, identificación de los bienes y servicios, las garantías y demás requisitos
señalados por la ley (Artículo 52), pero si la venta se realiza por teléfono, televisión, correo, mensajería,

305
Se reformó por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 4 de febrero de 2004.
306
Vargas García, Salomón. ob. cit. p. 41
etc. , o sea que no exista trato directo con el consumidor, el proveedor deberá cerciorarse de que la
entrega del bien o servicio efectivamente se hace en el domicilio del consumidor o que el consumidor
está plenamente identificado, permitir al consumidor hacer reclamaciones y devoluciones por medios
similares a los utilizados para la venta, cubrir los costos de transporte y envío de mercancía en caso de
haber devoluciones o reparaciones amparadas por la garantía, salvo pacto en contrario, informar
previamente al consumidor el precio, fecha aproximada de entrega, costos de seguro y flete y, en su
caso, la marca del bien o servicio. (Artículo 53)
Esta ley regula en sus artículos 19, 24, 85, 86, 87 Bis el uso de contratos de adhesión, si bien
elaborados unilateralmente por el proveedor, faculta a la citada Procuraduría para revisar que cumplan
determinados requisitos y en su caso inscribir los que así lo requieran, en el Registro Público de
Contratos de Adhesión que la misma organiza y opera y publicarlos en el Diario Oficial de la Federación.
En el artículo 86, se ordena que los contratos de adhesión sujetos a registro, contengan una cláusula que
otorgue competencia a la mencionada Procuraduría para resolver en la vía administrativa cualquier
controversia que se suscite sobre su interpretación o cumplimiento, lo cual evita problemas de
jurisdicción. Debe indicarse que corresponde a la Secretaría de Economía la facultad de establecer
normas oficiales mexicanas y normas oficiales a que deben sujetarse los contratos de adhesión que
requieran de inscripción.
En materia de publicidad, el artículo 32 de la ley ordena que la información o publicidad relativa
a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces,
comprobables, claros y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de
origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o
abusivas y se faculta a la Procuraduría para ordenar al proveedor que suspenda o corrija la información
o publicidad que no cumpla los requisitos que establece la ley.
El artículo 17 por su parte, establece la obligación del proveedor de indicar en la publicidad que
envíe a consumidores, el nombre, domicilio, teléfono y, en su defecto, la dirección electrónica del
proveedor; de la empresa que, en su caso, envíe la publicidad a nombre del proveedor, y de la
Procuraduría, así como la facultad del consumidor para exigir directamente a proveedores específicos
y a empresas que utilicen información sobre consumidores con fines mercadotécnicos o publicitarios,
no ser molestado en su domicilio, lugar de trabajo, dirección electrónica o por cualquier otro medio,
para ofrecerle bienes, productos o servicios, y que no le envíen publicidad.
El artículo 76 Bis establece además normas para proteger al consumidor, de los abusos en la
celebración de contratos por medios electrónicos como Internet, y obliga al proveedor a utilizar la
información proporcionada por el consumidor en forma confidencial, la que no puede transmitir o
difundir sin autorización de éste, quien también tiene derecho a conocer toda la información sobre los
términos, condiciones, costos, cargos adicionales, en su caso, formas de pago de los bienes y servicios
ofrecidos por el proveedor.
De la protección de datos personales también se ocupa la Ley Federal de Protección al Consumidor,
ya que prohíbe a los proveedores y a las empresas que utilicen información sobre consumidores con
fines mercadotécnicos o publicitarios >ofrecimiento y promoción de bienes, productos o servicios a
consumidores< y a sus clientes, utilizarla con fines diferentes, así como enviar publicidad a los
consumidores que expresamente les hubieren manifestado su voluntad de no recibirla o que estén
inscritos en el registro público de consumidores que la ley faculta llevar a la multicitada Procuraduría.
(Artículos 18 y 18 BIS).
Sobre este tema, es interesante la iniciativa con proyecto de decreto de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales,307 en cuyo artículo 1o. establece que para garantizar el honor, la intimidad personal
y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de estos derechos fundamentales, así como el
acceso a la información que sobre las mismas se recabe, tiene como objeto la protección integral de los
datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento
de datos, sean éstos públicos o privados destinados a dar informes y asimismo señala que en lo que
resulte pertinente, lo dispuesto por la misma será aplicable a las personas morales, sanciona como delitos
la inserción falsa de datos y prevé la acción de protección de datos personales o de habeas data, la que
procederá para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos
de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes.

307
Publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del 7 de septiembre de 2001.
 Finalmente, como ya lo mencioné, el uso de Internet no se limita a la práctica del comercio, que ya
de por sí en nuestro país representa problemas que desde hace tiempo se previeron y que son los
relacionados con la aplicación de leyes (conflicto de leyes en el tiempo y en el espacio), y en que por
cierto, la determinación del juez competente para resolver un conflicto dependerá de su cultura y
sensibilidad en la interpretación de las normas por aplicar, 308 sino que también se generan otras
consecuencias jurídicas por conductas denominadas delitos cibernéticos; por ejemplo Gabriel Andrés
Cámpoli señala que la posibilidad de existencia de actividad fraudulenta en los sites de subastas on line
admite las variantes: venta de mercadería falsa o inexistente, manipulación de los precios de venta, venta
en violación a la ley de propiedad Industrial, venta de bienes de titularidad ajena, fraude fiscal;309 en el
plano sexual, se cometen delitos como pedofilia, promoción de turismo sexual, pornografía, pornografía
infantil y otros.
c) Otros ordenamientos
A pesar de que existen muchas tareas pendientes en el orde-namiento jurídico mexicano, para
regular en forma completa las conductas ilícitas, derivadas del uso de medios electrónicos,
principalmente por Internet, puedo mencionar la Ley de Propiedad In-dustrial, que tiene por objeto,
entre otros, proteger la propiedad industrial mediante la regulación y otorgamiento de patentes de
invención; registros de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, y avisos comerciales;
publicación de nombres comerciales; declaración de protección de denominaciones de origen, y
regulación de secretos industriales y prevenir los actos que atenten contra la propiedad industrial o que
constituyan competencia desleal relacionada con la misma y establecer las sanciones y penas respecto de
ellos, ello a través del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
En materia de pornografía infantil, los artículos 187 y 188, del Código Penal para el Distrito Federal,
castigan la incitación y la práctica de relaciones sexuales con menores de edad, que se obtengan por
cualquier medio, como serían los medios electrónicos y principalmente por Internet. En México se creó
la Policía Cibernética, dependiente de la Secretaría de Seguridad Pública Federal, que de acuerdo con
la nota periodística de Cristina Pérez Stadelman, informó que los sitios informáticos son usados por
organizaciones de pederastas y bandas mundiales que utilizan Internet como arma de promoción y
reclutamiento.310
3. Regulación del contrato de comercio electrónico internacional (CCEI)
Los países se han venido organizando y agrupando con objeto de regular su economía y establecer
zonas de libre comercio, impuestos, aranceles, libre tránsito de personas, etc., etc., constituyendo
bloques económicos y organizaciones de muy diversa naturaleza, entre las que pueden citarse, la
Asociación Europea de Libre Comercio (ADELC); la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE); la Unión Europea (UE);La Organización Mundial del Comercio (OMC),
integradas principalmente por países europeos: otras en el ámbito americano, como son la Comunidad
Andina (CAN); el Área de Libre Comercio de las Americas (ALCA); la Comunidad Sudamericana de
Naciones (CSN); la Alternativa Boliviana para América Latina y el Caribe (ALBA); el Mercado Común
del Sur (MERCOSUR).
En las operaciones mercantiles celebradas entre individuos dentro de un mismo Estado y aún entre
individuos ubicados en diferentes estados, se usan cada vez más los medios electrónicos, principalmente
Internet como ya se estableció, lo cual trae como consecuencia problemas de aplicación de leyes en el
tiempo y en el espacio, ya sean nacionales o de carácter internacional, o bien usos y costumbres (Lex
Mercatoria), así como los consecuentes conflictos de competencia y de jurisdicción para conocer y
resolver las controversias.
Este es el caso del comercio electrónico, que permite nuevas modalidades para la formación del
consentimiento, hasta el punto de ser posible contratar a través de un ordenador haciendo clic sobre un

308
Cfr. Ovilla Bueno, Rocío. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado No. 92 mayo–agosto, México 1998.
309
Cfr. Campoli, Gabriel Andrés. Derecho Penal Informático en México, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 2004. pp.
45 y 46.
310
Para ahondar sobre este tema, consulte el artículo publicado el 11 de marzo de 2007, en la Sección de Sociedad del Diario El
Universal. p. A16.
icono,311 así de sencillo, es por ello que se discute sobre la capacidad de los contratantes, el
consentimiento, la forma de los contratos, la firma electrónica, la legislación aplicable, los tribunales
competentes en caso de controversias, etc., temas que al día de hoy provocan preocupación y atraen la
atención de los gobiernos y juristas en todo el mundo.
En el ámbito internacional, independientemente de los convenios, acuerdos y tratados celebrados
en forma bilateral entre países, se cuenta con instrumentos multilaterales, que regulan el comercio
electrónico, como son: la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Convenio de Viena de 1980); Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) Sobre el Comercio Electrónico de 1996
y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de los
Contratos Internacionales de 2005, los que me propongo analizar a continuación:
a) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Convención de Viena de 1980)
Como lo señalé con antelación, esta Convención es la combinación de las convenciones sobre la
compraventa internacional de mercaderías y sobre la formación de los contratos para la compraventa
internacional de mercaderías, adoptadas por una Conferencia Diplomática celebrada en la Haya en 1964,
misma que ya regulaba la compraventa celebrada por medios electrónicos como el teléfono, télex u otros
medios de comunicación instantánea, pues a ello hace alusión en su artículo 20 cuando señala que el
plazo de aceptación fijado por el oferente en estos medios, comenzará a correr desde el momento en que
la oferta llegue al destinatario, lo cual se corrobora con lo dispuesto por el artículo 11 cuando señala que
el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, ni estará sujeto a ningún
otro requisito de forma y que puede probarse por cualquier medio >medios electrónicos<, inclusive por
testigos, y establece, aunque en forma limitada, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Por cuanto hace al ámbito de aplicación de esta Convención, en el artículo 1,1), incisos a) y b), se
establece que se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus
establecimientos en estados diferentes, que estos sean estados contratantes y cuando las normas de
derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un estado contratante. A contrario sensu
el número 2 del mismo artículo, las partes demostrarán antes o en el momento de la celebración del
contrato, que tienen sus establecimientos en estados diferentes, a través del contrato, tratos entre ellas
>serían comunicaciones< o información aportada.
Con relación al comercio electrónico, el artículo 2 de la Convención lo restringe a compraventas de
mercancías para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes
de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debería haber
tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; en las subastas judi-ciales; de
valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; de buques, embarcaciones, aerodeslizadores
y aeronaves y; de elec-tricidad.
De los elementos de validez del contrato, la regulación de la Convención se limita a la formación
del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, y salvo
disposición expresa en contrario, no aplica a la validez del contrato ni a ninguna de sus estipulaciones, ni
tampoco a la de cualquier uso, ni a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas (Artículo 4), lo cual desde luego es problemático, particularmente respecto de la
capacidad de las partes cuando celebran el contrato sin su presencia física, es decir, por medios
electrónicos como Internet, aunque esto es comprensible ya que la Convención data de 1980 en los
momentos en que el comercio electrónico apenas se iniciaba.
b) Ley Modelo de la CNUDMI Sobre el Comercio Electrónico
El 12 de junio de 1996, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI, aprobó una Guía para su incorporación al derecho interno, destacándose la autonomía que
concede a las partes para modificar los capítulos II y III, relativos a los requisitos jurídicos y la
comunicación de los mensajes de datos (Artículo 4), así como la necesidad de que al interpretar las
normas se promueva su uniformidad y se observe la buena fe, (Artículo 3), lo cual constituye un
verdadero esfuerzo para que los países miembros cuenten con normas básicas en el comercio

311
Cfr. González Malabria, Sergio. ob. cit. p. 52.
electrónico, sin embargo, el hecho de que no regule elementos de validez de los contratos mercantiles,
como son la capacidad, la ausencia de vicios del consentimiento y la licitud en el objeto, motivo o fin,
urge la necesidad de que se legisle sobre la unificación de las reglas aplicables a estas convenciones
internacionales.
El ámbito de aplicación de esta ley se determina por su artículo 11, el que regula una gran gama de
relaciones jurídicas comerciales, ya que es aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de
datos utilizada en el contexto de actividades comerciales, mismas que limitadamente comprenden: toda
operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda
operación de representación o mandato comercial; de factoraje (factoring); de arrendamiento de bienes de
equipo con opción a compra (leasing); de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión
de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación
de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera. Como se observa,
esta ley resulta aplicable a materias que nuestra legislación no regula como comerciales.
Aunque esta Ley Modelo no establece en forma expresa cuál es su objeto, de su artículo 5, se
desprende que consiste en la regulación de las relaciones jurídicas comerciales que se realizan de manera
electrónica entre las partes a través del mensaje de datos, a los que concede validez jurídica y fuerza
obligatoria y conforme a las definiciones que establece en su artículo 2, el comercio electrónico se
realiza de la siguiente manera:
Según esta Ley Modelo, para el perfeccionamiento del contrato, la oferta y la aceptación deben ser
expresadas por las partes en el mensaje de datos, que consiste en la información generada, enviada,
recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; el
iniciador del mensaje, es el que actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o
generar ese mensaje antes de ser archivado, si este es el caso, pero que no haya actuado a título de
intermediario con respecto a él >vendedor en nuestra legislación< puede hacerlo por sí o a través de un
sistema de información programado >por ejemplo una página Web<. (Artículos 11, 12 y 13), el
destinatario, es quien fue designado por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando
a título de intermediario con respecto a él > comprador en nuestra legislación<, mientras que el
intermediario es el que actuando por cuenta de otro, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún
otro servicio con respecto a él y; por sistema de información se entiende todo sistema utilizado para
generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
No omito señalar que el carácter de comerciantes de los intermediarios, técnicamente cibermediarios:
Gateways, directorios, generales, comerciales, especializados, servicios de búsqueda, centros
comerciales, publicadores, revendedores virtuales, entre otros, lo adquieren dando cumplimiento a lo
establecido por el Código de Comercio.312
De requerirse por la ley nacional, que la información conste por escrito, se cumple por el mensaje de
datos si la información se puede consultar posteriormente (Art. 6) y si requiere la conservación del mensaje
de datos >celebración del contrato escrito<, se cumple si el mensaje de datos se puede conservar y
reproducir, así como contener los datos de las partes y la fecha y hora de enviado y recibido, lo que puede
quedar a cargo de un tercero (Artículo 10), ahora que de requerirse el documento original, se cumple si
existe garantía de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se
generó por primera vez, en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma. (Artículo
8) Pero si lo que se requiere es la firma del mensaje de datos, se cumple si se utiliza un método para
identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje
de datos y si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó
el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
(Artículo 7)
Otro aspecto fundamental en el comercio electrónico, es el valor probatorio del mensaje de datos,
pero debe tenerse presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado
el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información, la
forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente. (Artículo 9)

312
Cfr. Pardini, Anibal A. ob. cit. p. 153.
 Finalmente, esta Ley Modelo regula el comercio electrónico en forma específica en materia de
transporte de mercancías, precisando como actos relacionados con las mismas, las marcas, el número,
la cantidad, el peso, declaración de la índole o el valor, la emisión de un recibo, la confirmación de
haberse completado la carga, la notificación a alguna persona de las cláusulas y condiciones del contrato,
comunicación de instrucciones al portador, reclamación de la entrega de las mercancías, notificación de
su pérdida o de los daños que hayan sufrido, cualquier otra notificación o declaración relativas al
cumplimiento del contrato, promesa de hacer entrega de las mercancías a la persona designada o a una
persona autorizada para reclamar esa entrega, la concesión, adquisición, renuncia, restitución,
transferen-cia o negociación de algún derecho sobre mercancías, la adquisición o transferencia de
derechos y obligaciones con arreglo al contrato.

c) Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunica-

ciones Electrónicas de los Contratos Internacionales, de noviembre de 2005
Esta convención, trata de establecer en forma más completa y uniforme normas para la regulación
del comercio electrónico internacional. Los Estados partes declararon en el Anexo de la Convención,
entre otros: “Convencidos de que si se adoptaran normas uniformes para eliminar los obstáculos que se
oponen al uso de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, incluidos los que
deriven de la aplicación de los instrumentos internacionales vigentes de derecho mercantil, aumentaría
la certidumbre jurídica y la previsibilidad comercial de los contratos internacionales y se ayudaría a los
Estados a obtener acceso a las rutas comerciales modernas”.
Respecto a su ámbito de aplicación, conforme al Artículo 1 de la Convención, la misma es aplicable
al empleo de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un
contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados y no se tendrán en cuenta su
nacionalidad, ni su carácter civil o mercantil del contrato, sin embargo, excluye su aplicación sobre
comunicaciones electrónicas relacionadas con contratos concluidos con fines personales, familiares o
domésticos; operaciones en un mercado de valores reglamentado; operaciones de cambio de divisas;
sistemas de pago interbancarios; acuerdos de pago interbancarios o sistemas de compensación y de
liquidación relacionados con valores bursátiles u otros títulos o activos financieros; la transferencia de
garantías reales constituidas sobre valores bursátiles u otros títulos o activos financieros que obren en
poder de un intermediario y que puedan ser objeto de un acuerdo de venta, de préstamo, de tenencia o
de recompra y la Convención tampoco es aplicable a las letras de cambio, pagarés, cartas de porte,
conocimientos de embarque o resguardos de almacén, ni a ningún documento o título transferible que
faculte a su portador o beneficiario para reclamar la entrega de las mercancías o el pago de una suma de
dinero. (Artículo 2)
En esta Convención, como en el caso de la Ley Modelo de la CNUDMI, se establece también el
principio de autonomía de la voluntad de las partes para exceptuar o modificar los efectos de cualquiera
de sus disposiciones (Artículo 3), se destaca la necesidad de que al interpretar las normas se promueva
su uniformidad y se observe la buena fe (Artículo 5), asimismo, no establece en forma expresa cuál es
su objeto, pero también puede considerarse que consiste en la regulación de las relaciones jurídicas
comerciales, que se realizan de manera electrónica entre las partes a través del mensaje de datos, a los
que concede validez jurídica y fuerza obligatoria (Artículos 4 y 8), por lo cual puede afirmarse que éste
hace las veces de contrato, de igual forma, esta Convención define como la mencionada Ley Modelo, el
mensaje de datos, el iniciador, el destinatario y el sistema de información, precisando que por sistema
automatizado de mensajes se entenderá un programa informático o algún otro medio automatizado para
iniciar una acción o para responder a operaciones o mensajes de datos, que actúe, total o parcialmente,
sin que una persona física haya de intervenir o revisar la actuación cada vez que se inicie una acción o
que el sistema genere una respuesta y por establecimiento, se entenderá todo lugar donde una parte
mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del
suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar.
La propuesta de celebrar un contrato vía electrónica, según lo establece la Convención, cuando no
sea dirigida a una o varias partes determinadas sino a todo aquel que haga uso de sistemas de
información, se considera como una invitación a presentar ofertas, salvo que se indique claramente la
intención de obligarse por su oferta en caso de que así se acepte ( Artículo 1), por lo que es necesario
distinguir entre las llamadas ofertas pasivas y las ofertas activas, las primeras son las que hacen
publicidad y exhiben productos, promoviendo su comercialización mediante ofertas públicas genéricas
y que pueden provocar por parte del público visitante la propuesta de ofertas de contratación, más no
pueden ser consideradas una oferta formal y las segundas, contienen propuestas de contratación y
pueden ser ofertas vinculantes, por la suficiencia de sus antecedentes sumada al carácter predefinido y
personalizado (o receptivo) de sus destinata-rios,313 por lo cual, éstas prevenciones resultan importantes,
ya que se debe tener la certidumbre jurídica de la clara intención de otorgar el consentimiento para la
celebración del contrato.
Como ya lo mencioné, uno de los problemas que se generan con motivo de la celebración de
contratos mercantiles a través de comunicaciones electrónicas, es que al desconocer la ubicación de las
partes, se generan problemas de conflicto de leyes en el tiempo y en el espacio, a más de provocar
problemas de competencia y de jurisdicción para resolver las controversias. Esta Convención establece
diversos supuestos sobre la ubicación de las partes, así pues, su artículo 6 indica que se presumirá que
el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que la otra parte demuestre que
no tiene establecimiento alguno en ese lugar; si no indicó un establecimiento, teniendo más de uno, se
tomará como tal el que tenga relación más estrecha con el contrato, considerando las circunstancias
conocidas o previstas por las partes antes y al concluir el contrato; si la persona física no tiene
establecimiento, se refuta como tal su lugar de residencia habitual; un lugar no constituye un
establecimiento, porque en él esté ubicados el equipo y la tecnología que sirva de soporte para el sistema
de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato, ni donde las partes
puedan tener acceso a dicho sistema de información.
Asimismo, con el desconocimiento de la identidad de las partes al comerciar a través de medios
electrónicos, se generan problemas de validez del contrato, como puede ser la falta de capacidad. Esta
Convención prevé en su artículo 7, que nada de lo que dispone afectará la aplicación de norma jurídica
alguna en virtud de la cual las partes deban revelar su identidad, la ubicación de su establecimiento u
otros datos, ni eximirá de consecuencias jurídicas a una parte que haya hecho a este respecto
declaraciones inexactas, incompletas o falsas. Esta norma se complementa con lo que dispone el
Artículo 13 relativo a la disponibilidad de las condiciones contractuales, ya que nada de lo establece
afectará la aplicación de regla de derecho alguna por la que se obligue a una parte que negocie algunas
o todas las condiciones de un contrato mediante el intercambio de comunicaciones electrónicas a poner
a disposición de la otra parte contratante, de determinada manera, las comunicaciones electrónicas que
contengan las condiciones del contrato, ni eximirá a alguna parte que no lo haga de las consecuencias
jurídicas de no haberlo hecho, así como también se complemente con lo que establece el artículo 14
respecto de los errores cometidos en las comunicaciones electrónicas a que me refiero posteriormente.
Otro aspecto muy importante en el comercio electrónico son los requisitos de forma; el artículo 9
de esta Convención dispone que no serán obligatorias sus disposiciones cuando dichas comunicaciones,
requieran alguna forma particular para realizarse o probarse, en todo caso, señala que si la ley requiere
que una comunicación o un contrato: conste por escrito o prevea consecuencias en caso de
incumplimiento, el requisito se cumple si la información puede ser consultada posteriormente; si se
requiere la firma de una parte o prevea consecuencias en caso de incumplimiento, se cumple el requisito
si se utiliza un método para determinar la identidad de esa parte y para indicar la voluntad que tiene
respecto de la información consignada en la comunicación electrónica y si el método empleado es tan
fiable como sea apropiado para los fines por los que se generó o transmitió la comunicación electrónica,
atendidas todas las circunstancias del caso, inclusive todo acuerdo aplicable o se ha demostrado la
práctica que, por sí solo o con el respaldo de otras pruebas, dicho método ha cumplido con determinar
la identidad de la parte y para indicar su voluntad respecto de la información de la comunicación
electrónica;
Por otro lado, si la ley requiere que una comunicación o un contrato se conserve en su forma original
o prevea consecuencias en caso de incumplimiento, se cumple el requisito respecto de una comunicación
electrónica, si existe alguna garantía fiable de la integridad de la información que contiene a partir del
momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, en cuanto comunicación electrónica
o de otra índole (determinar si se ha mantenido completa y sin alteraciones que no sean la adición de
algún endoso o algún cambio sobrevenido en el curso normal de su transmisión, archivo o presentación
y el grado de fiabilidad requerido se determinará teniendo en cuenta la finalidad para la que se generó

313
Cfr. Pardini A. Anibal, ob. cit. p. 159
la información, así como todas las circunstancias del caso) y si en los casos en que se exija proporcionar
la información que contiene, ésta puede exhibirse a la persona a la que se ha de proporcionar.
También son relevantes los aspectos relacionados con el tiempo y lugar de envío y de recepción de
las comunicaciones electrónicas, ya que conforme al artículo 10 de la Convención, las comunicaciones
se tienen por expedidas en el momento en que salga de un sistema de información que esté bajo el
control del iniciador o de quien la envíe en su nombre o bien cuando la misma sea recibida, lo cual
ocurre en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en una dirección electrónica que
haya designado, o bien en otra, cuando se le comunique que se envió a ésta. Se entiende que la
comunicación puede ser recuperada por el destinatario, en el momento en que llegue a su dirección
electrónica. Finalmente, el lugar de expedición de la comunicación electrónica, es el lugar en que el
iniciador tenga su establecimiento y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo, a lo
que resultan aplicables las reglas sobre la ubicación de las partes a que ya me referí.
Ahora que cuando se cometen errores en las comunicaciones electrónicas, el artículo 14 de la
Convención prevé los supuestos; cuando una persona física cometa un error al introducir los datos de
una comunicación electrónica intercambiada con el sistema automatizado de mensajes de otra parte y
dicho sistema no le brinde la oportunidad de corregir el error, esa persona, o la parte en cuyo nombre
ésta haya actuado, tendrá derecho a retirar la parte de la comunicación electrónica en que se produjo el
error, si: la persona o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona, notifica a la otra parte el error
tan pronto como sea posible después de haberse percatado de éste y le indica que lo ha cometido; y si la
persona o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona, no ha utilizado los bienes o servicios ni
ha obtenido ningún beneficio material o valor de los bienes o servicios, si los hubiere, que haya recibido
de la otra parte, situaciones que no afectarán la aplicación del derecho que regule las consecuencias del
error cometido, a excepción de que el propio sistema brinde la oportunidad de corregir el error.
4. Firma Electrónica
a) Antecedentes
El primer antecedente de la firma es la Manufirmatio, la cual era una ceremonia en la cual al
terminar el autor o el funcionario de leer el escrito, este se colocaba en la mano para que el autor o el
escribano y después los testigos pasaran su mano sobre dicho documento haciendo un juramento; y
posteriormente se plasmaba el nombre del autor, o bien algún signo que lo identificara (como por
ejemplo una cruz).
Posteriormente se usaba en la Edad Media que los nobles al no saber escribir utilizaban algunos
signos, letras o sellos como firma; sin embargo la firma se comenzó a utilizar como medio de
identificación con motivo de la evolución de las transacciones comerciales.
En la actualidad la firma se constituye con letras o signos que permiten identificar a una persona; y
cabe mencionar que la firma con los medios electrónicos han tenido gran importancia, ha evolucionado,
convirtiéndose en un mensaje de datos que identifica a su autor sin la necesidad de que esté plasmado
dicho signo.
b) Concepto
Por firma electrónica debo entender:
“los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos o adjuntados o lógicamente asociados
al mismo y que pueden ser utilizados para designar al signatario del mensaje de datos e indicar que el
signatario aprueba la información contenida en el mensaje de datos” 314
La firma electrónica es un componente o elemento esencial para el comercio electrónico, pues de
esta dependerá la validez probatoria que tengan los documentos electrónicos (entre estos los contratos
mercantiles electrónicos), pues es la firma electrónica la que le brindará credibilidad al contenido del
documento y de la persona que lo emitió.
En las siguientes líneas trataré de explicar de forma clara el proceso mediante el cual la firma
electrónica provee de estos elementos a los documentos electrónicos y en especial a los contratos
electrónicos.

314
Cfr.Acosta Romero, Miguel. Nuevo Derecho Mercantil. Ed. Porrúa. México 2003. p. 578.
 La firma electrónica, es un “medio o método electrónico para atribuir el origen personal cierto a
un mensaje de datos (documento electrónico) y presumir la conformidad de la persona firmante con el
contenido de lo firmado”.315 por su parte la CNUDMI 316 en la Ley modelo para el Comercio Electrónico
de 1996 establece en su artículo 7.1 que:
“cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un
mensaje de datos:
a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la
información que figura en el mensaje de datos...”

La firma electrónica cumple las funciones antes mencionadas que en el pasado eran cubiertas por la
firma autógrafa. A pesar de cumplir con las funciones de identificación y atribución, en la mayoría de
las ocasiones la firma electrónica brinda un tercer elemento de seguridad que es el de cifrar los datos o
la información contenidos en un mensaje de datos, para evitar limitar el acceso de personas no
autorizadas a los mismo y para controlar las modificaciones que el mismo pueda sufrir.
Para poder entrar al estudio de la encriptación de la información contenida en un mensaje de datos,
es necesario tener en cuenta cuales son los medios que permitirán cumplir a la firma electrónica con las
tres funciones básicas que se le han asignado:
a) Función de identificación y atribución de la información contenida en el mensaje, es decir saber
quien es el emitente de la información contenida en el mensaje de datos y la conformidad del mismo
con el contenido del mensaje
b) Función de privacidad, al cifrar la información, esta se mantiene reservada para aquellas personas que
estén autorizadas por el emitente de la misma.
c) Seguridad e integridad, permite mantener el control de la abertura del mensaje de datos así como sus
modificaciones desde el momento de la emisión del mensaje de datos y hasta la recepción del mismo
por parte del destinatario.
El nivel de confiabilidad que tenga la firma de un mensaje de datos, en relación con las funciones
antes enumeradas estará en relación con la tecnología usada para cumplir esos fines o funciones, las
cuales van desde las más simples (poco confiables) hasta la más compleja (alta confiabilidad):
• Tenemos el simple escaneado de la firma autógrafa que se colocará al final de un documento o bien una
imagen o logotipo, dichos medios nos brindan poca certidumbre respecto del emitente de la información
como de la información misma
• En segundo lugar tenemos aquellas tecnologías que nos brindan una palabra de acceso o pass word, que
también brinda poca certidumbre
• Con un poco más de confiabilidad, tenemos el número de identificación personal NIP o PIN (por sus
siglas en inglés “personal identification number”)
• Por otro lado tenemos la firma electrónica avanzada, la cual requiere de una certificación expedida por
una autoridad de certificación
• Dentro de la tecnología más avanzada y confiable se encuentran aquellas relacionadas con los
componentes biológicos del individuo directamente tales como el escaneo de la pupila o la
identificación de la voz.

En materia internacional y específicamente en el comercio electrónico aún no se ha limitado o

determinado cual es la tecnología que brindará mayor grado de certidumbre respecto del contenido de
un mensaje de datos, tan es así que en la Ley modelo para el comercio electrónico antes citada en el
mismo artículo 7.1 inciso b), se menciona que:
“cuando la ley requiera la firma de una persona este requisito quedará satisfecho en relación con un
mensaje de datos:
b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el
mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente”

c) Regulación
En la Unión Europea el Consejo de Ministros de Telecomunicaciones celebrado el 22 de abril de
1999 una sección de donde surge la aprobación de la Ley sobre la firma electrónica, sólo que es una ley

315
Cfr.Piaggi Ana Isabel. Derecho Mercantil Contemporáneo. Ed. La Ley. Argentina 2001. p. 4.
316
CNUDMI/ UNCITRAL Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo Progresivo del Derecho Mercantil
limitativa ya que sólo es aplicable a los prestadores de servicios establecidos en España, la misma Ley
da una serie de definiciones sobre firma electrónica, firma electrónica avanzada, certificado, prestador
de servicios de certificación entre otros; la anterior Ley fue modificada por la Ley 59/2003 la cual tiene
como objetivo principal el reforzamiento del marco jurídico existente, a través de la incorporación de
algunas novedades con respecto del Real Decreto Ley 14/1999, las mencionadas novedades pretenden
dinamizar el mercado de la prestación de servicios de certificación.
Por parte de México en la Norma Oficial Mexicana para la Conservación de Mensajes de Datos, la
firma electrónica es definida como los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos,
o adjuntados o lógicamente asociados al mismo que pueden ser utilizados para identificar al firmante en
relación con el mensaje de datos e indicar que aquel aprueba la información recogida en el mensaje de
datos. La firma electrónica establece la relación entre los datos y la identidad del firmante.
Un concepto amplio referido a la firma electrónica es el expresado en la Directiva 99/93/CE la cual
señala como firma electrónica a los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o
asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autentificación. Al igual define a la
firma electrónica avanzada la cual es la firma electrónica que cumple con los requisitos siguientes:
• Estar vinculada al firmante de manera única
• Permitir la identificación del firmante
• Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control
• Estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea
detectable

Por su parte la firma digital es creada por un sistema de Criptografía asimétrica o de clave pública,
estos se encuentran basados en un par de claves asociadas concretamente con una clave privada que solo
es conocida por su titular y por una clave pública libremente accesible para cualquier persona y a pesar
de que ambas claves se asocian no se puede descifrar una clave teniendo la otra, a esto mismo se le
aplica la función hash que es el algoritmo que transforma una secuencia de bits en un resumen del
mismo, no hay que olvidar que la firma digital tiene los mismos efectos jurídicos y es equiparada en el
mundo virtual como la firma de puño y letra.
Respecto a la firma electrónica se realizó una reforma al Código de Comercio en el 2003 el cual fue
publicado en el Diario Oficial de la Federación el viernes 29 de agosto de 2003 por lo que los artículos
relativos a dicho precepto quedaron de la siguiente manera:
“Artículo 96.- Las disposiciones del presente Código serán aplicadas de modo que no excluyan, restrinjan
o priven de efecto jurídico cualquier método para crear una FirmaElectrónica.
Artículo 97.- Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un
Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que
resulte apropiada para los fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos.

La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes
requisitos:
I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente
al Firmante;
II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del
Firmante;
III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la
firma, y
IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier
alteración de ésta hecha después del momento de la firma. Lo dispuesto en el presente ar-tículo se
entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona demuestre de cualquier otra manera
la fiabilidad de una Firma Electrónica; o presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable.

Artículo 98.- Los Prestadores de Servicios de Certificación determinarán y harán del conocimiento de los
usuarios si las Firmas Electrónicas Avanzadas o Fiables que les ofrecen cumplen o no los requerimientos
dispuestos en las fracciones I a IV del artículo 97. La determinación que se haga, con arreglo al párrafo
anterior, deberá ser compatible con las normas y criterios internacionales reconocidos.
Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las normas del derecho
internacional privado.
Artículo 99.- El Firmante deberá:
 I. Cumplir las obligaciones derivadas del uso de la Firma Electrónica;
II. Actuar con diligencia y establecer los medios razonables para evitar la utilización no autorizada de los
Datos de Creación de la Firma;
III. Cuando se emplee un Certificado en relación con una Firma Electrónica, actuar con diligencia
razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones que haya hecho en relación con el
Certificado, con su vigencia, o que hayan sido consignadas en el mismo, son exactas.
El Firmante será responsable de las consecuencias jurídicas que deriven por no cumplir oportunamente
las obligaciones previstas en el presente artículo, y
IV. Responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no hubiere obrado
con la debida diligencia para impedir su utilización, salvo que el Destinatario conociere de la
inseguridad de la Firma Electrónica o no hubiere actuado con la debida diligencia”.317

Lo anterior es a nivel federal ya que con los avances tecnológicos y tratando de cumplir con las
demandas en este aspecto algunos Estados como Guanajuato han legislado internamente sobre la firma
electrónica creando sus propias leyes sobre este concepto.
Se hace mención de la firma electrónica en la Ley Aduanera esto con relación al importe o exporte
de mercancías que estén obligadas a presentar ante la aduana y estas estén sujetas a regulaciones y
restricciones no arancelarias cuyo cumplimiento se demuestre a través de medios electrónicos, en cuyo
caso el pedimento deberá incluir la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial de esas
regulaciones o restricciones así como todo lo que se relacione con el despacho de mercancías. Al igual
se determina como una obligación del agente aduanal quien debe firmar electrónicamente el pedimento
para demostrar su cargo.
Finalmente tocaremos una de las leyes más importantes respecto a la firma electrónica la cual es la
Ley Modelo de la CNUDMI sobre firma electrónica la cual establece como ámbito de aplicación a todos
los casos en que se utilicen firmas electrónicas en el contexto de actividades comerciales, pero no se
derogará ninguna norma jurídica destinada a la protección del consumidor.
Por lo tanto como es una norma de carácter internacional retomaremos su concepto sobre firma
electrónica la cual se entenderá como los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de
datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al
firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida
en el mensaje de datos.
La anterior ley da toda la regulación y las definiciones de cómo se debe entender pero para realizar
un estudio se necesitaría bastante tiempo por lo que sólo nos quedaremos con la definición de firma
electrónica.
Existen clases de firmas:
• Firma electrónica
• Firma electrónica avanzada o fiable
• Firma digital
La firma electrónica se puede obtener a través de los siguientes pasos:
• Solicitud de certificado de usuario por Internet: mediante la cual se obtiene un código de solicitud del
certificado que se deberá facilitar en el momento de acreditar su identidad y en la obtención del
certificado.
• Registro de usuario: El titular o representante deberá presentarse en una oficina de registro para proceder
a la acreditación de la identidad del solicitante.
• Descarga del certificado: que se podrá obtener desde la página de Internet de la Autoridad de
Certificación correspondiente y sólo podrá ser realizada desde el mismo equipo y navegador desde el
que realizó la solicitud.
Por otra parte se determina como funciones de la firma electrónica las siguientes:
• Identificación de las partes: la firma garantiza que las partes que intervienen son quienes dicen ser.
• Autenticación del contenido: el contenido del mensaje se recibe íntegramente y sin modificación
alguna, ya que si el mensaje se intenta leer por alguien a quien no va dirigido el contenido se muestra
tal y como lo enviaron es decir es distorsionado.
• Confidencialidad: el contenido al estar cifrado sólo puede ser conocido por las partes.

317
Diario Oficial de la Federación
 • No repudio entre las partes: garantiza que ninguna de las partes puede negar haber enviado o recibido
el mensaje.

El objeto de la firma electrónica es identificar fehacientemente a los signatarios del mensaje enviado
por medios telemáticos de manera que no quede duda a los intervinientes que cada uno de ellos es quien
dice ser además de permitir a los intervinientes en el acto o contrato trasmitido tener seguridad de que
ningún tercero no autorizado tiene acceso a dicho acto o contrato.
La firma electrónica avanzada debe cumplir los siguientes requisitos:
• Estar vinculada al firmante de manera única
• Permitir la investigación del firmante
• Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control
• Estar vinculada a los datos que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior sea detectable.
La firma digital según la Norma Oficial Mexicana para la Conservación de Mensajes de datos se
define como la firma electrónica que está vinculada al firmante de manera única permitiendo así su
identificación creada utilizando medios que aquél pueda mantener bajo su exclusivo control, estando
vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea
detectable. La firma digital garantiza la autenticidad e integridad y la posibilidad de detectar cualquier
cambio ulterior.
Existen una serie de principios que dan validez a la firma electrónica:
• Principio de autenticación: consiste en que tanto el emisor como el receptor tienen la seguridad de que
el mensaje ha sido enviado por el titular de la clave privada correspondiente a la clave pública que el
utiliza
• Principio de integridad: acredita que el mensaje no ha sido modificado
• Principio de no repudiación de origen: el emisor del mensaje no puede negar ser el autor del mismo con
determinado contenido
• Principio de no discriminación: no se niegan efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la
información por la sola razón de que este en forma de mensaje de datos
• Principio de autonomía de la voluntad: es la facultad que tienen las partes en un contrato de
autorregularse teniendo como límites el orden público, las buenas costumbres, las leyes prohibitivas y
los derechos de tercero
• Principio de compatibilidad internacional: las disposiciones de comercio electrónico serán aplicables en
arreglo a las leyes internacionales que se hayan expedido con anterioridad y no contravengan a otras
normas que dificulten su aplicación
• Principio de equivalencia funcional: la información y el soporte electrónico surte los mismos efectos
que si el soporte fuese en papel para lo cual se debe cumplir con:
o imputación de la información a esa persona
o utilización de un método fiable en la creación y certificación
o identificación de la persona

Existen ciertos actos en los que la firma electrónica no es admitida, algunos de estos actos son las
disposiciones por causa de muerte y los actos jurídicos del derecho de la familia, los actos
personalísimos en general, los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades,
acuerdos o prácticas sometidas al derecho de la competencia, prestación de servicios de la sociedad de
información por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en ejercicio de sus funciones y
finalmente en el régimen fiscal y tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la información;
estos actos son excluidos desde el punto de vista internacional.
d) Tipos de firma electrónica
La principal clasificación de las firmas electrónicas son, firma electrónica simple y firma electrónica
avanzada. La firma electrónica simple, es la que establece en su definición amplia el Código de
Comercio en su artículo 89; debido a que para su utilización no requiere de alguna tecnología específica.
Mientras que la firma electrónica avanzada es aquella que a contrario sensu, requiere de ciertas reglas o
procedimientos para que sea considerada como válida.
Por lo tanto la firma electrónica avanzada es aquella que de conformidad con la CNUDMI, debe
cumplir con:
a. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al
firmante;
 b. Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del
firmante;
c. Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma,
y
d. Cuando uno de los objetivos del requisito legal de firma consista en dar seguridad en cuanto a la
integridad de la información a que corresponda, es posible detectar cualquier alteración de esa
información hecha después del momento de la firma.

e) Certificación
La Ley Modelo y el Código de Comercio, establece que el certificado es “todo mensaje de datos u
otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de la firma”. 318
Como quedo establecido en el apartado de seguridad de la firma electrónica es necesario para la
seguridad de los comerciantes, que existan claves para la firma electrónica; por lo cual existen los
certificados. En la legislación española ha tenido tal importancia la firma electrónica que se ha
formulado en la Ley de Firma Electrónica, una categoría especial (certificado reconocido), el cual implica
que este sea emitido por el certificador reconocido en términos de la misma ley.
1. Autoridad o entidad de certificación
La Ley Modelo, establece los principios mediante los cuales deben regirse los prestadores de
servicios de certificación entre los que se encuentran:
1. actuar de conformidad con las declaraciones que haga respecto de sus normas y prácticas;
2. actuar con diligencia razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones importantes que haya
hecho en relación con el ciclo vital del certificado o que estén consignadas en él son exactas y cabales;
3. proporcionar a la parte que confía en el certificado medios razonablemente accesibles;
4. cuando se ofrezcan servicios de certificación proporcionar un medio para que el firmante dé aviso de
que existe un servicio para revocar el acto; y
5. utilizar, al prestar sus servicios, sistemas, procedimientos y recursos humanos fiables.
En México, el artículo 100 del Código de Comercio, establece que las autoridades competentes
para emitir certificados son los notarios y corredores públicos, las personas morales de carácter privado,
y las instituciones públicas. Las principales autoridades encargadas de la emisión de certificados son; la
Secretaría de Economía, Banco de México, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría
de la Función Pública.
En España la Ley de Firma Electrónica, la prestación de servicios para emitir certificados, no debe
establecerse como obligación la de estar sujeta a previa autorización, sin embargo se establece que la
certificación se realiza por los administradores públicos o los organismos y entidades vinculadas con
los mismos.
La principal autoridad encargada de la certificación es la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones
y para la Sociedad y la información.
En la Unión Europea dependerá del país (parte de la comunidad) del que se trate será l autoridad
encargada de emitir los certificados. Y finalmente en lo Estados Unidos de América del Norte la
principal autoridad, encargada de la emisión de certificados es la Federal Public Key Infrastructure
Steering Committee NIST PKI Program Federal Bridge Certification Authority (FBCA).
2. Tipos de certificado
• Certificado de identidad; estos son los más comunes en la actualidad, debido a que son los las claves
públicas que enlazan a una entidad personal o digital con dicha clave pública.
• Certificado de autorización o de potestad; son aquellos que certifican los atributos de una persona
siempre que sean distintos a los de la identidad.
• Certificados transaccionales; implica que un tercero presenció un hecho; o bien con la simple emisión
de este se acredita un hecho o formalidad que ocurrió en la negociación.
• Certificados de tiempo o estampillado digital; es aquél que acredita que un acto o bien un certificado
existió en un determinado tiempo.

3. Protocolos

318
Artículo 89 del Código de Comercio y el artículo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre firma electrónica.
 Los protocolos, son los documentos in vestidos de fe pública (en México los emitidos por notarios,
corredores públicos o entes dotados de esta) que avalan la certificación para que las partes que
intervienen en la negociación tengan la confiabilidad en la otra parte y en la validez de la negociación;
en el planteamiento del presente apartado me refiriere al emisor de estos como autoridades toda vez que
son distintos los órganos que en diferentes legislaciones tienen la fe pública. En este sentido estableceré
que existen principalmente tres tipos de protocolos y son:
• Protocolo arbitrado; en ellos la autoridad que se encarga de emitir el protocolo participa en la
negociación, con la finalidad de asegurar que cada parte cumpla con las obligaciones pactadas en la
negociación.
• Protocolo notarial; aunque el protocolo debe ser emitido por un notario, en este tipo de protocolo el
notario plasma su firma digital en dicho documento, con la finalidad de que si posteriormente sugiere
controversia este puede testificar ante el Juez
• Protocolo autoverificable; en estos protocolos lo que avala y otorga seguridad a cada una de las partes,
es la firma electrónica, a través de la cual una parte de la negociación puede darse cuenta sin la
intervención de la autoridad de que su contraparte esta siendo deshonesta.

f) Regulación nacional de la firma electrónica

Los aspectos legales que influyen en la firma electrónica, son los mismos que han quedado
establecidos en la parte donde se trataron los de comercio electrónico; sin embargo la firma electrónica
tiene un mayor tratamiento en la legislación mexicana; por lo cual estableceré a continuación los
principales ordenamientos en donde se contempla la regulación de la firma electrónica.

g) desventajas de la firma electrónica

Esta soló es recomendable para la gestión de actos administrativos o bien de transacciones

La preservación de los documentos debe ser menor

Las legislaciones y jurisprudencias reconocen los actos administrativos respaldados en documentos

electrónicos. „

Tiene un costo mayor

F. CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL

1. Antecedentes
La comisión nace de la relación existente entre el comerciante y otra persona, a la cual se le
encargaba la compra o venta de mercancías, hacia mercados del mismo lugar o de lugares lejanos.
Notamos que la persona encargada de llevar a cabo la actividad era empleado del comerciante, dicha
persona la conocerían como un comerciante viajero.
Tiempo después, el comerciante viajero paso a ser un “comerciante independiente y adquirió
características propias como persona encargada de realizar operaciones mercantiles por cuenta de
otro.”319
Existiendo así la necesidad de una representación por parte de una otra persona, la cual actuaría en
nombre y por cuenta del comerciante frente a terceros en sus negocios.
Esta figura del contrato de comisión no la encontramos en el Derecho Romano, porque la
representación no era admitida, en razón que el derecho se adquiría para sí y se obligaba por sí. A
pesar de esta situación se configuro la figura del mandato, en donde “el mandatario hacia suyo el
negocio celebrado con el tercero, que resultaba ajeno a las relaciones emergentes de tal mandato,
hallándose aquél obligado a entregar al mandante todo lo adquirido para él” 320.

319
Arce Gargollo, Javier. Contratos Mercantiles Atípicos. Sexta Edición. Ed. Porrúa. México 1999. P. 237.
320
Cfr.Aníbal Etcheverry, Raúl. Derecho Comercial y económico. contratos. parte especial 1. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalm.
Buenos Aires, Argentina. 1991. P. 281.
 Por esta razón es que la comisión a veces suele ser comparada y confundida con el mandato, aunque
también puede llegar a verse en forma paralela a éste.
Algunos autores han pretendido relacionar la figura de la comisión en la práctica de los atenienses,
ya que explican que los egipcios tenían relaciones comerciales con los atenienses.
“En el pueblo Babilónico se encuentra una figura muy parecida a la comisión: se trataba de un
suministro de fondo o plata a uno o varios comerciantes, quienes se comprometían a devolverlos
pagando un interés o participaban de una comisión en los beneficios obtenidos.
En las relaciones derivadas del encargo sólo se conocía a una de las partes, al comerciante que las
vendía, y se ignoraba la existencia del proveedor de los fondos; de acuerdo con los preceptos del Código
de Hammurabi se trataba de una commenda, aunque se ha considerado que su naturaleza corresponde
más bien a la de la sociedad en comandita o a la de comisión.”321
Como podemos notar la comisión mercantil ha sido relacionada con diferentes figuras y en
ocasiones confundida.
A pesar de tener diferentes tiempos en donde podría haber comenzado la comisión, existe un
antecedente más próximo, el cual la ubica en la Edad Media, la razón es sencilla.
Durante la Edad Media el comercio obtuvo un gran auge en el exterior, es decir, al existir un orden
feudal, que no permitía el desarrollo de actividades comerciales fuera del feudo, se fueron dando
relaciones comerciales en donde el comerciante expandió sus productos mediante una persona que los
llevaba y dejaba en otro lugar, encontrando así a los comerciantes viajeros.
Estas actividades provocaron consecuencias, entre las más importantes contribuyeron a la
desaparición de los feudos y con esto a una expansión comercial, es decir, el comercio internacional
llega a tener sus antecedentes por la desaparición de los feudos y sobre todo porque los comerciantes
comenzaban a relacionarse con otros pueblos, mercados no tan cercanos a ellos.
Dichos antecedentes van propiciando el contrato de comisión, el cual, ya se encontraba en práctica
sólo faltaba explicar sus características esenciales, para no confundirlo con otras figuras.
2. Concepto
El Código de Comercio como la doctrina hacen mención que el contrato de comisión mercantil es
un tipo de mandato, por tal motivo entenderemos al mandato como género y a la comisión mercantil
como especie, aunque en realidad nos importa la comisión mercantil más que el mandato.
Los tipos de mandato son:
• “El mandato conferido mediante contrato, a que alude el Código Civil. (Artículos 2546 – 2604)
• La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito, prevista por la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito. (Artículo 9 LGTOC).
• El endoso en procuración o al cobro, que con los efectos de un mandato se regula en la propia Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito. (Artículo 35 LGTOC).
• La comisión mercantil, que como contrato se consigna en el Código de Comercio (Artículos 273 – 308
C.c.)”.

El Código Civil Federal, en su artículo 2546 define que “el Mandato es un contrato por el que el
mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga”.
Y en el Código de Comercio en su artículo 273 encontramos: “el mandato aplicado a actos concretos
de comercio, se reputa comisión mercantil. Es comitente el que confiere comisión mercantil y
comisionista el que la desempeña”.
Entonces relacionando estos conceptos podemos definir que la comisión mercantil es aquel contrato
en el cual el comisionista (mandatario) se obliga a ejecutar por cuenta del comitente (mandante) los
actos jurídicos que éste le encarga.
“El contrato de comisión mercantil se concibe de forma amplia para cualquier clase de acto de
comercio, no sólo para compraventas”,322 pero estos actos deben ser concretos y asegurar que son de
comercio.
3. Características

321
León Tovar, Soyla H. El contrato de comisión mercantil. http: //www.jurídicas.unam.mx. Pág. 2.
322
Cfr.Arce Gargollo, Javier. op. cit. p. 238.
 El contrato de comisión mercantil tiene diferentes características, las cuales pueden adoptar
diferentes formas.
A. Típico y Nominado: Se encuentra regulado en la Ley Mercantil bajo el nombre por el que se le conoce.
“Se trata de un mandato particular en el que se encuentran notas especiales de carácter comercial. La
comisión se rige por principios generales similares a los del mandato”.323
B. Consensual.- Puede realizarse por el simple consentimiento de las partes pero requiere la ratificación
escrita antes de que concluya el negocio, ya que para desempeñar su encargo no necesita poder
constituirlo en escritura pública.
C. Preparatorio.- Puede ser un acto jurídico previo para la realización de actos jurídicos futuros.
D. Bilateral.- Surgen derechos y obligaciones por las partes que lo integran, aunque en ocasiones puede
ser que las obligaciones no sean recíprocas.
E. Oneroso o Gratuito.- Se requiere pacto expreso por las partes.
F. Conmutativo o aleatorio.- en razón de que no siempre es posible prever los resultados económicos
para los otorgantes.
G. De tracto sucesivo o instantáneo.- depende del número y la naturaleza de las operaciones conferidas,
recordando que deben se actos de comercio, el cual sería el elemento objetivo del contrato.
H. Intuito Personae.- “En la mayoría de los casos, el comisionista es un profesional. Es un auxiliar del
comercio en cuanto facilita la realización de los actos de comercio que se le encomiendan y un auxiliar
independiente puesto que presta sus servicios a los comerciantes en general.
I.- El contrato de comisión puede ser representativo o no representativo, es decir, el comisionista
puede obrar en nombre del comitente o en el propio.
J.- Principal.- Cumple con un fin contractual propio tiene existencia autónoma y para existir no requiere
de otra relación jurídica o contrato.”324

4. Elementos
La comisión implica un medio que permite que los intereses de una persona se representen por otra,
para ello existen diferentes elementos como:
A.- Las partes que intervienen en el Contrato de Comisión Mercantil, se les denomina:
1.- Comitente.- Aquella persona que encomienda un acto de comercio determinado a otra.
2.- Comisionista.- Aquella persona (conocida en ocasiones por auxiliar en el comercio) a la que se
le encomienda un determinado acto de comercio, el cual realiza a cuenta y nombre de otro, a pesar de
poderlo hacer a nombre propio.
B.- El objeto del que se trata en específico debe tener la característica de ser un acto de comercio,
para poder llevar a cabo la comisión mercantil.
Un acto de comercio es un acontecimiento que produce efectos jurídicos mediante la exteriorización
de la voluntad cuando tiene vinculación con el intercambio de bienes y servicios.
Los actos de comercio pueden ser absolutamente mercantiles o pueden tener una mercantilizad
condicionada o relativa. Los actos absolutamente mercantiles pueden ser las sociedades mercantiles, las
acciones, etc.; en cambio los actos de mercantilidad condicionada o relativa se basan en el sujeto, motivo
o fin, y en el objeto.
En el Código de Comercio encontramos los actos de comercio en el artículo 75, los cuales pueden
tener carácter objetivo en relación que están determinados por la norma y subjetivos cuando es el
comerciante quien los realiza.
Comerciante es aquel que hace de su ocupación habitual el comercio con fines de lucro.
a) La remuneración o Contraprestación. Todo comisionista tiene derecho a la retribución que merece por
el trabajo desempeñado, la cual también es conocida como comisión, cuota, compensación y
contraprestación.
El pago de la comisión puede pactarse en dinero, en especie o en ambos. En caso que no se pacte el
pago de la comisión, “el monto de la remuneración se regulará por el uso de la plaza donde se realice la
comisión”325

323
Cfr.Arce Gargollo, Javier. op. cit. p. 239.
324
Idem.
325
Código de Comercio. Artículo 304. México.
 b) Los fondos son aquellas cantidades que se van a destinan a la ejecución del acto comisionado.
c) Su fundamento como característica importante de la Comisión Mercantil es la representación.

5. Marco normativo en un contrato de Comisión Mercantil Internacional.

Mencione que existen comparaciones en relación con el contrato de comisión mercantil con otros
contratos, en especial cuando se habla de un contrato internacional.
Un instrumento internacional como es un contrato hay que tomar de base la voluntad de las partes,
los usos y costumbre que existan en el lugar que contratan, la legislación que van a aplicar, y los
documentos que han firmado sus países en relación a convenciones sobre el comercio.
Podemos hablar de que las partes contratantes pueden implementar su contratación de acuerdo a su
legislación nacional pero puede variar y se contraproducente o desproporcional para alguna de ellas,
también no sería tan adecuado para la realización de un contrato internacional.
Por este motivo es que se ha tratado de unificar el derecho comercial entre los países, y se ha ido
logrando a través de convenciones firmadas por los países.
En el caso del contrato de comisión mercantil internacional no se cuenta con algún instrumento
internacional de base para sujetarse a su estructura y realizar un contrato de esta naturaleza, por lo que
los países contratantes tratan de realizarlo de acuerdo a su legislación o a una legislación extranjera,
pero sobre todo a las convenciones que pudieran haber pactado con el país contratante.
En este contrato lo fundamental es la voluntad de las partes, su consecuencia es por la decisión de
elegir una legislación a la cual someter el contrato, una vez determinada, existen varios instrumentos
internacionales que deben tomar en cuenta, como lo es la lex mercatoria, la cual da base a los principios
del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).
Hay que recordar que existen otros instrumentos jurídicos internacionales que son importantes en
un sentido indirecto, la razón es porque son secundarios al objeto del contrato.
El objeto principal de nuestro contrato es llevar a cabo el intercambio de mercancías, servicios,
derechos, etc., a través de un tercero y como objeto secundario va a ser aquel servicio, mercancía o
derecho del cual se está versando; por tal razón es que hablamos de un objeto secundario y existen varias
convenciones que pueden ser ocupadas dentro de la normatividad del contrato, entre las más importantes
podemos encontrar la:
• Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa internacional de Mercaderías.
• La Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. Es importante porque
atiende los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales.
• Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.- su importancia
radica en que “establece que se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen
su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes o si el contrato tiene contactos
objetivos con más de un Estado parte”.326
No son las únicas convenciones pero sí de las más importantes. La normatividad va a variar de
acuerdo al objeto secundario del contrato.
Es recomendable que las partes establezcan un medio de solución de controversia en caso de está,
independientemente de sí en alguna convención, éste se encuentra preestablecido, la razón es porque
deben ser muy explicitas sí están de acuerdo con él método, ya que en ocasiones algunas legislaciones
o convenciones protegen a sus nacionales, la manera más común es obligando al comitente a cubrir
determinadas cantidades monetarias por concepto de inmunización.
Por ejemplo “el Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C. (Bancomext) ha recopilado, en una
publicación, las disposiciones relativas a la representación mercantil de empresas extranjeras en
Centroamérica y República Dominicana A través de esta publicación el exportador mexicano podría
contar con la información legal básica respecto al marco legal, definiciones, conceptos, derechos y
obligaciones de las partes contratantes, en esos países”. 327
G. CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

326
Cfr. Siqueiros, José Luis. Los nuevos principios de UNIDROIT 2004 sobre contratos comerciales internacionales.
http://www.jurídicas.unam.mx. p. 5.
327
http://www.bancomext.com/Bancomext/portal/portal.jsp?parent=5&category=6319&document=6324. 08 de Noviembre de 2008.
 En las operaciones de comercio internacional, al igual que en las nacionales, el contrato de
compraventa constituye la base legal que obliga al comprador y al vendedor a cumplir con las
estipulaciones previstas en el propio instrumento. Pero, como en las transacciones internacionales, las
partes generalmente tienen sus establecimientos en países diferentes, las normas legales que regirán la
ejecución y cumplimiento del contrato necesariamente tendrán que ser más complejas que las que se
aplican a un contrato doméstico, en donde sólo habrá que tomar en cuenta la legislación nacional.
La compra-venta internacional de mercancías es el eje central alrededor del cual giran muchos otros
tipos de prestaciones, servicios o transacciones: seguros, transporte, contratos bancarios, asistencia
técnica, montaje, concesiones de marca, contratos de cooperación industrial y un largo etcétera. De ahí
la importancia, para el exportador, de poder contar con un marco básico de referencia, de poder referirse
siempre a una guía central, como la que constituye la estructura del contrato de venta internacional.
Este es un análisis de las condiciones más habituales en estos contratos, con un enfoque crítico e
internacional.
Además de la posible norma de conflicto nacional y los tratados bilaterales o multilaterales que
pueden aplicarse en materia de compraventa internacional de mercaderías, resalta la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de Mercaderías, de 1980; la
Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1974
modificada en 1980; y la Convención sobre Representación en la Compraventa Internacional de
Mercancías de 1983.
Sin lugar a dudas una de las revoluciones del siglo XX, ha sido la aparición de la informática como
nuevo medio de comunicación. Esta modalidad se ha desarrollado notoriamente en el ámbito de la
economía mundial y actualmente el comercio internacional se canaliza en gran medida por esta vía.
Ese impacto económico nos lleva, como tantas otras veces ha ocurrido con el derecho, a adaptar las
normas a los cambios, tratando de evitar que la falta de regulación incremente los conflictos.
El derecho internacional privado, desde sus orígenes en las ciudades del norte de Italia, ha
acompañado dichos cambios. Si bien el derecho no avanza al ritmo del comercio y la tecnología, lo
cierto es que en los últimos años mucho se ha hecho para contener jurídicamente las nuevas situaciones.
En ese sentido cabe destacar la labor de UNCITRAL y UNIDROIT, entre otros organismos
internacionales que trabajan por la armonización y la modernización del derecho comercial
internacional.
El contrato de compraventa es uno de lo más importantes, el que muestra de forma más clara la
función del tráfico comercial. Tradicionalmente lo tenemos como el instrumento jurídico fundamental
para la actividad profesional de los comerciantes. Esa trascendencia se proyecta al exterior, sin embargo
en la compraventa internacional se presentan factores que adquieren dimensiones especiales, tan solo
porque las negociaciones por ejemplo se llevan a cabo en países ajenos, entre personas o partes de
diferentes países, idiomas, así como que las mercancías son entregadas en el extranjero o pagadas en
otro país.
Pero todavía se presentan más dificultades debido a la gran existencia de ordenamientos nacionales
que llegan a complicar los conflictos que se llegan a presentar. Es decir en un contrato de compraventa
internacional son varios los ordenamientos que pueden regularlo.
Para tratar de contrarrestar esas complejidades y problemas los Estados aportaron un conjunto de
normas por medio de convenios internacionales, tratando de buscar un Derecho común.
Un paso muy importante para conseguir un Derecho común de los contratos y actos mercantiles ha
sido la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, adoptada en la ciudad de Viena, en 1980, entrando en vigor el 1 de enero
de 1988 y que en la actualidad se han integrado más países y cada vez es más aceptada.
También tenemos otras convenciones de suma importancia como lo son la Convención de la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (1974 y modificada en 1980) y
la Convención sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercancías (1983).
Es importante comprender la cabalidad de la realidad histórica que impone el nuevo orden mundial
en el que está inmerso el concierto de las Naciones y el comercio mundial, realidad marcada por países
desarrollados y países en vías de desarrollo; prácticas de dumping; comercio electrónico; importancia
creciente de la economía terciaria o de servicios, pero sobre todo la Globalización, económica y poder
de las corporaciones transnacionales.
En la actualidad el mundo se encuentra en una etapa en donde evitar las barreras en el comercio, se
ve la necesidad de crear un derecho mercantil único que regule el tráfico de mercancías, bienes y
servicios a nivel internacional, en donde se den las bases y principios generales de la materia que
fortalezcan el comercio.
La labor de unificación del derecho mercantil es un gran reto sin dudar, pero para ello organismos
ya consolidados como la ONU, ALADI y la CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, crean
organismos y redactan textos en donde se vea reflejada su misión, que dé lugar a la lex mercatoria (usos
y costumbres mercantiles).
Es por ellos que se creó el Instituto Internacional de Unificación del Derecho Privado mejor
conocido como UNIDROIT, que ha implementado proyecto que sirvieron de base para proyectos de
convenciones, y que ha inspirado a la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de
Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1980, documento que es la base y tema central
de estudio.
1. Antecedentes
El primer intento para unificar criterios sobre la compraventa internacional es la propuesta del jurista
Ernst Rabel, para realizar dicha unificación el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Internacional Privado (UNIDROIT) decide establecer un comité el cual tenía la tarea de preparar el
proyecto de unificación. Este proyecto fue presentado en 1929 a los integrantes de la Sociedad de las
Naciones, pero por observaciones de los miembros este fue vuelto a revisar y a adicionarse, a lo que fue
presentado por segunda vez en 1939, sin embargo por inicio de la segunda guerra mundial no pudo
discutirse. 328
Se trata de las dos convenciones de La Haya, una sobre la Ley Aplicable a las Compraventas
Internacionales de Bienes Muebles Corporales del 15 de junio de 1955 y otra sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del 22 de diciembre de 1986, y la
Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de Roma de 1980. 329
En la Convención de La Haya de 1955, por primera vez se acepta a nivel internacional la plena
autonomía de la voluntad de las partes para la designación de la ley aplicable a su contrato» Asimismo,
se establece que a falta de designación expresa de las partes, la venta será regida por la ley del país en
donde el vendedor tenga su residencia habitual en el momento de recibir el pedido y si éste es recibido
en un establecimiento del vendedor, la venta se rige por la ley del país en donde se ubica dicho
establecimiento, de tal manera que la base de este criterio subsidiario se fundamenta en la prestación a
cargo del vendedor, lo que más tarde se tradujo, en buena medida, en el punto de conexión de la
prestación característica que, a su vez, parte del principio del lugar de ejecución del contrato, con todos
los problemas que un punto de conexión de esta naturaleza puede provocar. Tanto el concepto de
residencia habitual como el de establecimiento en materia de compraventa internacional de mercaderías
serán retomados por las convenciones internacionales ulteriores. El límite a la autonomía de las partes
en la designación de la ley aplicable es el orden público del foro.
A su vez, la Convención de Roma que, como se sabe, fue negociada y aprobada por los países
miembros de la Comunidad Económica Europea, parte de varios de los principios mencionados en la
Convención de La Haya de 1955 y agrega otros de gran importancia, como los siguientes: sus reglas se
aplican a las obligaciones contractuales en general, salvo las exclusiones que la propia Convención
expresamente establece. En caso de ausencia de designación de la ley aplicable por las partes, el contrato
se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos con lo cual supera al
complicado sistema de subsidiariedad establecido en la Convención de La Haya, al que ya me referí. Al
mismo tiempo, admite el despegarse tanto en la libertad de elección como en defecto de tal elección:
“No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más
estrecha con otro país, podrá aplicarse, a título excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro
país” Establece un principio, según el cual las partes tienen la libertad de acordar en cualquier momento,
que se aplique a su contrato una ley distinta siempre y cuando no se afecte la validez del contrato ni se
afecten derechos de terceros (art. 3, párrafo 2). Consagra a nivel internacional el concepto de las leyes
de policía o, como las conocemos en México, leyes de aplicación inmediata que amplían el espectro de

328
Cfr. Adame Goddard, Jorge. estudios sobre la compraventa internacional de mercaderías. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
México 1991. P. 9.
329
Pereznieto, Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge Alberto. Derecho internacional privado. parte especial. Segunda Edición. México D,F.
2006. Pp. 524- 529.
la noción clásica del orden público, cuyos límites tradicionales son las buenas costumbres y los derechos
de terceros a otras leyes vinculadas con la estructura del Estado o con la organización de la sociedad.
Finalmente, para no mencionar más que los aspectos principales, esta Convención reconoce corno
derecho supranacional en materia contractual al que es derivado del Derecho Comunitario (art. 20).
La Convención de La Haya de 1986 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, integra los grandes principios formulados por las dos convenciones
anteriores y, a la vez, constituye la versión conflictual y complementaria de la Convención de Viena en
1980 sobre Derecho Uniforme Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
Sin embargo, la Convención de La Haya fue criticada en su momento por haber aceptado principios de
la Convención de Roma sin considerar que ésta se refiere a las obligaciones contractuales en general y
no a la regulación específica -compraventa- como sucede en la Convención de La Haya.27 Asimismo,
cabe señalar que el art. 28 de la Convención de La Haya establece que los Estados que la ratifiquen y que
sean parte de la Convención de La Haya de 1955, se sobreentien-de que habrán consentido que la
primera, “remplaza” a la segunda.
Los juristas mexicanos estuvieron presentes en los trabajos de formación del proyecto de
convención, representados por Jorge Barrera Graf, quien fungía como jefe del grupo de trabajo de
UNCITRAL. A la conferencia de Viena asistió una delegación mexicana encabezada por Roberto
Mantilla Molina, que en paz descanse, quien fungió como presidente de la segunda comisión de la
Conferencia de Viena. Pero el gobierno no firmó la convención aprobada en Viena.
Siete años después, la Cámara de Senadores la aprobó, sin reservas, mediante decreto expedido el
14 de octubre de 1987 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el día doce de noviembre de ese
año. El presidente de la república firmó el instrumento de adhesión el 17 de noviembre, que fue
depositado ante el secretario general de las Naciones Unidas el 29 de diciembre del mismo año.
Posteriormente, el 17 de marzo de 1988, fue publicado en el Diario Oficial el texto de la convención,
junto con el decreto de promulgación expedido por el presidente de la República. De acuerdo con el art.
99-2, la convención entró en vigor en México el 1 de enero de 1989.
Sin embargo, su aplicación a contratos determinados puede ocurrir en dos momentos, como lo prevé
el art. 100. Las disposiciones de la convención sobre la formación del contrato (parte II) se aplicarán a
aquellos contratos en que la oferta para su formación surtió efectos el día que entró en vigor la
convención o posteriormente. Y las disposiciones relativas a las obligaciones del comprador y vendedor
(parte III) se aplicarán a los contratos que se hayan perfeccionado el día que entró en vigor la convención
o posteriormente. De esto resulta, que si un contrato se perfeccionó en México el 2 de enero de 1989,
se aplicará la convención en los relativo a las obligaciones de las partes, pero no lo relativo a la formación
del contrato que deberá regirse todavía, por las disposiciones del Código de Comercio y leyes
supletorias.
2. Concepto
Como se mencionó anteriormente la Convención se aplica a los contratos de compraventa
internacional de mercaderías concepto que no define la Convención. En la actualidad se contemplan
contratos de compraventa que resultan más complejos como los que tratan la intervención del vendedor
en la prestación de servicios o las transacciones que se refieren a la manufactura o producción de
determinados bienes. La postura que adopta la Convención es que en principio se consideran como
compraventas aquellos contratos en los cuales el comprador suministra el material necesario para su
modificación.
Podemos decir de acuerdo a la definición que nos da la BANCOMEXT es el acuerdo de voluntades
celebrado entre partes domiciliadas en países diferentes, a través del cual se transfiere la propiedad de
mercancías que serán transportadas a otro territorio, teniendo como contraprestación el pago de un
precio. Delimita obligaciones y responsabilidades de forma que, tanto comprador como vendedor, están
claros en lo pactado, lo cual evita malentendidos. Si bien el contrato no es una garantía de pago para el
exportador o importador, si es un instrumento útil para superar las barreras cultura-les y de idioma que
puedan afectar el buen resultado del negocio.
El proceso de creación del contrato implica abordar en forma ordenada la negociación de las
condiciones de pago, las excepciones, las responsabilidades, condiciones de entrega y la administración
de los riesgos. Aunque el contrato de compraventa internacional constituye la principal fuente del
Derecho Comercial Internacional, en la práctica es el menos formal y a menudo, es el que peor se
negocia. El contrato requiere de un marco legal en donde pueda encontrar sustento, y eso es de mayor
complejidad en términos de contratación internacional, ya que seguido encontramos que la legislación
original del comprador y la del vendedor, son diferentes.
La naturaleza internacional del contrato se describe en el artículo 1.1 del convenio exclusivamente, a
través del criterio de la localización del establecimiento de las partes en el territorio de estados
diferentes. En este sentido, el apartado 3 del art. 1 precisa que, a los efectos determina la aplicación de
la convención, no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de
las partes o del contrato.
El convenio refiere a la compra venta de mercaderías sustituyendo, de esta suerte, la antigua noción
de, =bienes muebles corporales=, presente en los textos de 1964. Sin embargo, la convención no define
que significa el termino mercaderías ¨, aunque todo apunta, empero a una coincidencia en su significado
con el de bienes muebles corporales. En este sentido, la mayoría de la doctrina entiende que por venta
de mercaderías debe entenderse venta de bienes muebles corporales, excluyéndose las ventas de
inmuebles y las ventas de bienes incorporales tales como: los servicios o las propiedades especiales. La
mercadería cubierta por el convenio ha de ser tangible. De esta forma, las compraventas referentes a
derechos de patente como copyrights, marcas o licencias know-how no se encontrarían incluidas en el
ámbito de la aplicación de la convención.
Debido a que de la negociación internacional se desprende el marco jurídico que rige en su mayoría
a los contratos internacionales, lo que es importante diferenciar, desde el punto de vista jurídico, la
negociación internacional de la Contratación Internacional. La negociación internacional se compone
por los actos o manifestaciones de voluntad do los sujetos de derecho internacional destinados a producir
o impedir que se produzcan determinados efectos jurídicos en sus relaciones recíprocas. La principal
manifestación de la negociación internacional son las negociaciones estatales plurilaterales, que están
representadas primordialmente por los tratados o acuerdos internacionales en diversos tópicos, de los
que destacan los referidos al libre comercio y a la promoción de las inversiones.
Se dice que la negociación internacional corresponde al ámbito del derecho internacional público.
Mientras los contratos internacionales se estudian en el derecho internacional privado ya que son el
acuerdo de dos o más personas físicas o jurídicas sujeto a marcos normativos de distintos Estados
nacionales o de otro al lugar de celebración del contrato, ya sea por: ser nacionales, residir
habitualmente, tener su domicilio o establecimiento en distintos países; porque el contrato se firma en
un país y se ejecutará en otro, o porque los contratantes deciden libremente que se aplique el derecho de
otro país o el derecho internacional.
Por lo anterior, queda claro que la negociación internacional y Contratación Internacional si bien
son distintas pero están vinculadas jurídicamente.

3. Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los contratos compraventa internacional de
mercaderías.
Esta convención pertenece al tipo de tratados-leyes ya que establece el mecanismo y los
lineamientos generales de colaboración entre Estados en un área o materia específica, como lo es la
compraventa internacional, “…debido a que se establecen reglas de derecho objetivas…” 330
Se encuentran comprendidos dentro de la convención los aspectos relacionados con los derechos y
obligaciones de las partes, en cuatro secciones que son:
I. Ámbito de aplicación y disposiciones generales;
II. Formación del contrato;
III. Compraventa de mercaderías
IV. Disposiciones generales.

Los organismos comerciales a nivel mundial dieron lugar a la creación de las reglas internacionales
para la interpretaron de los términos comerciales conocidas como INCOTERMS, son de observancia
mundial a partir de 1990 a pesar de que no son tratado ni convención.
El ámbito de aplicación lo podemos ver reflejado dentro de los artículos 1 a 6 de la Convención, en
donde se presenta la aplicación solo a los contratos de mercaderías que tengan sus establecimientos en
Estados diferentes que sean contratantes o cuando las leyes de derecho internacional privado prevean la
aplicación de normas nacionales de un Estado contratante. Dentro de las excepciones encontramos que

330
Garro, Alejandro Miguel. Compraventa internacional de Mercaderías. Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 1990. p. 49
para la aplicación no se podrá tomar en consideración la nacionalidad o calidad civil o mercantil de los
contratantes o del propio contrato.
No se tomará en consideración la convención para regular compraventas de mercaderías para uso
personal, familiar o doméstico; adquiridas en subastas, judiciales; valores mobiliarios; títulos; buques,
embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; de electricidad.
La formalización y nacimiento del contrato se lleva a cabo dentro de los artículos 14 a 24 de la
convención, se presentan disposiciones referentes a la formación del contrato de compraventa
internacional, en donde se da la aceptación de una oferta que la define el Art. 14 como “…La propuesta
de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas…” siendo precisa se menciona el
precio, la mercadería, cantidad de manera tácita o expresa. Cuando la propuesta no está dirigida a una o
varias personas determinadas será solo una simple invitación a hacer ofertas de conformidad con la
fracción segunda del mismo numeral.
Surtirá efecto cuando llegue al destinatario, y podrá ser revocable si se hace hasta antes o al mismo
tiempo que la oferta al destinatario aunque sea irrevocable, dando como plazo máximo hasta el
perfeccionamiento del contrato si llega antes de que el destinatario envíe la aceptación, de lo contrario
se volverá irrevocable. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones será rechazo de la oferta quedando entendida como una
contraoferta (Art. 19 de convención).
Las disposiciones generales del contrato se presentan del Art. 25- 29, en donde se señala
básicamente que el incumplimiento por algunas de las partes causará perjuicio cuando se prive de lo que
tenía derecho a esperar en virtud del contrato (ART. 25); la resolución del contrato solo surtirá efecto
cuando se comunica a la contraparte (Art. 26); el contrato se podrá extinguir o modificar por acuerdo de
las partes teniendo como excepción que se manifieste dentro del documento que se hiciere por escrito
no aceptara ningún medio alternativo (Art. 29).
Atendiendo a las necesidades del comercio internacional, que requiere que las transacciones se
produzcan ágilmente, la convención en su artículo 11 establece el principio de consensualidad, según el
cual el contrato no debe revestir forma alguna para su perfeccionamiento. Como derivaciones establece
que tampoco se requiere forma escrita (artículo 29) para modificarlo o resolverlo por mutuo
consentimiento ni para la validez de la oferta o de la aceptación de la misma, ni para la validez de
cualquier otra forma de manifestación.
Entonces de la combinación de los artículos 12 y 96 de la Convención resultan dos reglas
fundamentales para el contrato de compraventa internacional. La primera es que no requiere formalidad
alguna, cuando se celebra entre las partes que tienen su establecimiento en Estados que no han hecho la
reserva prevista en el artículo 96. La segunda es que la forma del contrato se regirá por la ley nacional
aplicable, cuando alguna de las partes tiene su establecimiento en un Estado que hizo dicha reserva.
El objeto de la Convención es promover la consensualidad del contrato de compraventa
internacional, de modo que abrir las posibilidades, mediante dicha reserva, de que la forma escrita sea
obligatoria, se considera como una transacción331 a efecto de conseguir mayor número de adhesiones, que
no implica una renuncia del principio de consensualidad.
El artículo 11 establece con toda claridad el principio de perfeccionamiento consensual del contrato
al decir que “no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito
de forma”. Recoge de esta forma una tendencia contemporánea en el comercio internacional que había
llevado a modificar algunas leyes de países como Gran Bretaña, que exigía la celebración por escrito.
La Cámara de Comercio Internacional, en sus opiniones sobre el proyecto de convención, enfatizó la
conveniencia de este artículo, alegando que una gran parte del comercio internacional se realiza
mediante acuerdos que no están por escrito.
El artículo no interfiere con las disposiciones del derecho interno que prevenga, por razones de
control de cambio u otros cambios o controles administrativos, que el contrato de compraventa
internacional tiene que celebrarse por escrito, y sancionen a quien no cumpla con ello. Cuando existan
esas leyes, el artículo 11 de la Convención se aplicará (de acuerdo con el artículo 4) haciendo que el
contrato produzca obligaciones entre las partes, pero dejando a salvo las sanciones que pudieran

331
Así se manifestó en los trabajos de la Primera Comisión encargada, por la Conferencia de Viena, de revisar el artículo 1 al 88 de la
presente convención.
corresponder, conforme a la ley actual interna, a la parte que no cumplió con el requisito de hacerlo por
escrito.
El requisito de consensualidad lo aplica también la Convención, congruentemente, a la oferta y a la
aceptación de la misma (artículos 14 y 18, que no exigen que esos actos se hagan por escrito), y a la
modificación o resolución del contrato por acuerdo de las partes (artículo 29).
Sin embargo las partes tienen el derecho de convenir que el contrato debe perfeccionarse,
modificarse o resolverse por consentimiento que conste por escrito o cumpla determinados requisitos
formales. De hecho, las grandes empresas internacionales, tienden a hacer sus contratos por escrito. Es
usual también que al hacerse una oferta se ponga como requisito de la aceptación de la misma debe
constar por escrito.
Aún cuando las partes convengan que el contrato se celebrase por escrito y que toda modificación
al mismo tiene que constar por escrito, es tan firme la disposición de la Convención por la
consensualidad que dispone (artículo 29-2) que tal contrato no libera a una parte de la responsabilidad
por sus propios actos, en la medida en que la otra parte actuó basada en esos actos. Por ejemplo, si se
celebra un contrato por escrito, con la cláusula de que toda modificación tendrá que hacerse por escrito,
en el que se prevé que el vendedor fabrique y entregue 10, 000 objetos con determinadas características,
y poco después el comprador le hace saber por teléfono que necesita que el producto tenga otras
características, y el vendedor basándose en esa conducta del comprador, fábrica 2,000 objetos, no podrá
el comprador exigir responsabilidad al vendedor porque esos 2,000 no son conformes con las
especificaciones del contrato escrito. La razón que hay entre esta disposición es de que existe un acuerdo
tácito entre las partes, manifestado en la conducta recíproca, que prevalece sobre lo previsto en el
contrato escrito.
Puede suceder, que sin acuerdo expreso entre las partes, el contrato deba constar por escrito, por
efecto de un uso aplicable al ramo de que se trata de una práctica que las partes hubieran establecido
entre ellas (artículo 9).
El primero de enero de 1989 entró en vigor en nuestro país la Convención de las Naciones Unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que fue aprobada por una conferencia
diplomática celebrada en la ciudad de Viena, el 11 de abril de 1980, y que había iniciado su vigencia
entre los primeros 10 países que la ratificaron el 1 de enero de 1988. Como el nombre lo indica, su
objetivo es definir un régimen uniforme para los contratos de compraventa internacional que sea
aplicable en lugar de las legislaciones nacionales sobre la materia. Constituye un paso decisivo en la
construcción de lo que puede denominarse un derecho mercantil internacional, esto es, un derecho que
rige relaciones entre personas privadas de diversa nacionalidad.
La elaboración de este nuevo derecho común es algo que tiene y tendrá importantes consecuencias
prácticas., en tanto que facilita los intercambios de bienes, capitales y servicios en un mundo que tiende
a la globalización económica. También tiene una importancia teórica relevante, en tanto que implica la
concepción del Derecho, ya no como ley de un Estado territorial, sino como ordenamiento
supranacional.
Un mecanismo para resolver los problemas que de la posible aplicación de diferentes órdenes
jurídicos a los contratos internacionales es el derecho uniforme. Existen convenciones que Contienen
normas de conflicto que se aplican en sustitución de las normas conflictuales de rada uno de los estados
parte. Cuando se dan las condiciones para la aplicación de estas convenciones, as partes pueden ubicar
fácilmente e1 derecho que será aplicable a cada uno de los elementos contrato.
La Convención se abrió a la firma de los Estados el día 11 de abril de 1980 y permaneció abierta
hasta el 30 de septiembre de 1981, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York (art. 91). Como
depositario fue designado el secretario general de las Naciones Unidas (art. 89). Los países firmantes
fueron 20: Alemania (tanto la República Federal como la República Democrática), Austria, Chile,
China, Checoslovaquia, Dinamarca, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Ghana, Holanda,
Hungría, Italia, Lesotho, Noruega, Polonia, Singapur, Suecia, Venezuela y Yugoslavia.’ 3 Para llegar a
ser partes de la Convención, los países firmantes debían ratificarla, aceptarla o aprobarla’ 4 (art. 91-2).
De los 20 países firmantes, todos la han ratificado, excepto Ghana, Singapur y Venezuela. Los países
que no la firmaron pudieron adherirse a ella posteriormente, desde la fecha en que quedó abierta a la
firma (art. 91-3). Al 31 de diciembre de 1991 se habían adherido 16 países: Argentina, Australia,
Bielorrusia, Bulgaria, Canadá, Egipto, España, Guinea, Iraq, México, Rumania, Suiza, Siria, Ucrania,
Unión Soviética y Zambia.’5 Durante 1992, se adhirieron Ecuador y Uganda.
 Tanto los instrumentos de ratificación, aprobación o aceptación, como los de adhesión, se depositan
en poder del secretario general de las Naciones Unidas (art. 91-4). Los países se convierten en partes
de la Convención a partir de la fecha en que depositan estos instrumentos. Para efectos jurídicos, no hay
ninguna diferencia entre ser un país signatario, con ratificación, o ser un país adherente. Pero pueden
establecerse algunas diferencias, en cuanto a la aplicación de la Convención, por efecto de las
declaraciones o reservas que hagan los países en el momento de la ratificación o de la adhesión.
Los Estados partes de la Convención tienen el derecho de hacer ciertas reservas o declaraciones
respecto de la aplicación de este instrumento internacional. Los Estados partes pueden retirar sus
declaraciones en cualquier momento, para lo cual deben notificar su voluntad formalmente, por escrito,
al depositario.
4. Iniciación en México
Los juristas mexicanos estuvieron presentes en los trabajos de formación del proyecto de
convención, representados por Jorge Barrera Graf, quien fungía como jefe del Grupo de Trabajo de
UNCITRAL que preparó el proyecto. A la Conferencia de Viena asistió una delegación mexicana,
encabezada por Roberto Mantilla Molina, quien desempeñó el cargo de presidente de la Segunda
Comisión de la Conferencia de Viena y tuvo una activa participación en los debates. Pero el gobierno
mexicano no firmó la convención aprobada en Viena. Posteriormente se adhirió a ella, la cual entró en
vigor en México, sustituyendo la aplicación de las leyes nacionales en las compraventas
internacionales que contrajeran personas (físicas O morales) con establecimientos en el territorio
nacional.
Siete años después de que tuvo Jugar la conferencia diplomática en Viena, la Cámara de Senadores
aprobó la Convención, sin reservas, mediante decreto expedido el 14 de octubre de 1987 y publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 12 de noviembre de ese año. El Presidente de la República firmó el
instrumento de adhesión el 17 de noviembre, que fue depositado ante el secretario general de las
Naciones Unidas el 29 de diciembre del mismo año, por lo que, de acuerdo con el artículo 99-2, inició
su vigencia en México el primero de enero de 1989. El texto fue publicado en el Diario Oficial el 17 de
marzo de 1988, junto con el decreto de promulgación expedido por el Presidente de la República.3
Al ser promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Convención se integra al
derecho mexicano, pero es una parte peculiar, dado que se aplica, no a relaciones entre mexicanos o
personas residentes en territorio nacional, como lo hacen las leyes nacionales, sino a relaciones entre
mexicanos y extranjeros.
Como tratado internacional, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, la Convención es, junto
con la Constitución y las leyes que emanen de ella aprobadas por el Congreso de la Unión, norma
suprema de la nación. Esto significa que adquiere una jerarquía de primer rango en el orden jurídico
mexicano, que la hace prevalecer sobre otras leyes federales o locales que se le opongan.
Por consecuencia, la Convención viene a sustituir, en lo que respecta a las compraventas
internacionales, al Código de Comercio, al Código Civil del Distrito Federal (aplicable como norma
supletoria en materia mercantil), a la Ley Federal de Protección al Consumidor y a la Ley de Navegación
y Comercio Marítimos. Esta sustitución, o derogación parcial, no es sólo el resultado de que la
Convención como norma posterior deroga las normas anteriores sobre la materia. Si sólo fuera esta la
razón de supremacía bastaría una reforma al código de comercio para que fuera postergada como ley
anterior derogada por la reforma a dicho código, que sería la ley posterior.
H. CONTRATO DE FACTORAJE
El factoring, que junto con la financiación de consumo y el arrendamiento de consumo leasing,
forman parte de lo que se conoce como financiación especializada, dado el componente de servicios que
llevan consigo junto a lo que es la verdadera o estricta financiación, constituye uno de los instrumentos
más idóneos de apoyo a las ventas tanto nacionales como internacionales, sobre todo, cuando hablamos
de exportaciones, ya que permite introducirse en aquellos mercados en los que no es posible hacerlo si
no es vendiendo en régimen de cuenta abierta; lo que en terminología anglosajona llaman open account.
El factoring es un conjunto de servicios que presta el factor relacionados con los créditos
comerciales. Facturas por cobro aplazado que genera una empresa en el ejercicio de su actividad
mercantil.
 El factoring viene a constituir una modalidad de outsourcing ya que lo que hace la empresa
vendedora es externalizar la gestión y administración de sus cuentas a cobrar, que tradicionalmente se
han realizado y se siguen realizando en la cavidad de la propia empresa, convirtiendo así costes fijos o
de estructura en costes variables importantes.
Para el desarrollo del factoring internacional en importación-exportación, las compañías de
factoring se han constituido mundialmente, en asociaciones que se conocen como cadenas
internacionales de factoring, las cuales proporcionan a sus miembros asesoramiento, así como
infraestructura en sistemas de normativa y comunicación para el envío de información y documentación,
acortando tiempos de gestión. Las dos cadenas más importantes son: Factor Chain International con
sede en Amsterdam, e International Factors Group con sede en Bruselas.
1. Antecedentes
Los orígenes del factoraje se remontan 600 años antes de Cristo en Babilonia, así mismo en Roma,
240 años antes de Cristo, se realizaba una operación parecida al factoraje actual, dónde existían personas
que por en cargo de otros, ejercían la función de cobrar y asumían el riesgo de pago, dicha actividad la
realizaba el institor termino que se emplea para aludir la actividad del factor que realizaba en virtud del
encargo que le hacían los comerciantes.332
En Inglaterra, en el siglo XVII, se conocen antecedentes de empresarios del sector textil que
contrataban a representantes llamados “Factor”, con el fin de que negociaran por cuenta suya sus
productos en otros países y así poder ampliar su mercado. Dichos Factors, no sólo tenían la obligación
de vender, sino también, tenían la responsabilidad de cobrar el precio de dichos productos.
Años después cuando los Facors empezaron a viajar a América para vender los productos, los
ingleses comenzaron a pedir anticipos para tener garantía de pago por los artículos que transportaban di-chos
Factors. Dicha forma de comercio, y en general el comercio en los Estados Unidos, prosperó tanto que
los Factor, para evitar regresar a Inglaterra por más mercaderías mandaban pagos por anticipado a los
fabricantes ingleses para que les continuaran proveyendo de mercancías.
Posteriormente en 1905, en la ciudad de Chicago Illinois, se realizó la primera operación de
Factoraje en América, tal y como la conocemos hoy en día, esto cuando empresarios norteamericanos
se acercaron a los Factors con el objetivo de conseguir financiamiento para su cartera. En el año de
1991, surge la primera ley, en el estado de Nueva York llamada New York Factor´s Act, establece la
previsión de un privilegio o garantía (Lien) sobre bienes materiales a favor del factor constituida mediante
la publicidad, lo cual se va a generalizar en otros Estados. 333 Durante la década del 30, dicha ley sufrió
de modificaciones encaminadas a lograr su perfeccionamiento.
Pero el verdadero auge de las Factors se dio posterior a la gran depresión, cuando por lo limitado
de los recursos, los Factors fungieron como la solución de las empresas que buscaban financiamiento
de cartera, lo cual conllevo un gran crecimiento de estas empresas. A la larga los factorajes se fueron
desligando de las funciones mercantiles y se especializaron en la parte del financiamiento, integrándose
así cómo grandes departamentos dentro de los bancos.
En este punto es cuando surge una definición del Factor cómo la persona o empresa que financia a
las empresas por medio de las ventas de su cartera. 334
A partir de aquí esta actividad comenzó a desarrollarse normalmente en virtud de la transmisión al
Factor de la titularidad de los créditos, o en su defecto, mediante entrega del mismo en comisión de
cobranza. A ello se añade, según los casos o modalidades la posibilidad de que el Factor conceda a su
principal, transformado ya en un Cliente, anticipos sobre facturas en el momento de su entrega,
constituyéndose en financiador del último. Al mismo tiempo, en la modalidad “propia” el Factor asume,
conforme a la tradición, los riesgos del cobro.
El esquema someramente mencionado, nos lleva a señalar ciertas variantes básicas de la operación
del factoraje, que son con o sin anticipo de fondos, con o sin recurso o regreso, que fue la variante más

332
Cfr.Tovar, H. León. Contratos Mercantiles. Ed. Oxford University Press. México 2007. P. 98.
333
Cfr. García-Cruces González, José Antonio. El contrato de factoring. Primera Edición. Ed. Tecnos. Madrid, España 1990. P. 35.
334
Arteaga González de la Vega, Francisco. Estudio práctico sobre el factoraje financiero: el que no cobra no vende 2003. Ed. Ediciones
Fiscales ISEF. México 2003. Pp. 15 y 16.
aceptada en Europa desde los años 60. De ahí que dentro de concepción se haga hincapié, en que sus
tres funciones básicas, son la de prestación de servicios, de financiación y de garantía.335
En México los antecedentes del Factoraje se remiten a principios de los años 60, cuando se
estableció Walter E. Heller de México (que hoy en día es una empresa de G.E Capital), así como la
Corporación Interamericana S.A., que más tarde se convirtiera en Factoring Serfín. Estas empresas
abrieron el mercado de Factoraje en México y fueron seguidas por empresas como Factoring Banamex
que después de la nacionalización de la Banca se convirtió en Factoring Inlat (hoy parte del Grupo
Financiero Scotiabank Inverlat).
En los años 80, a partir de la nacionalización de la Banca en 1982, los antiguos banqueros se
quedaron únicamente con las casas de bolsa, empresas que fueron excluidas de la nacionalización. Con
las casas de bolsa tenían la función de captar recursos, pero les hacía falta una forma para otorgar
créditos; por lo cual, se ayudaron de las organizaciones auxiliares del crédito, para realizar dicha
función, pero en especial las empresas de Factoraje Financiero, esto debido a su gran versatilidad, por
ello a mediados de los 80 se inició el apogeo, un “boom” por así decirlo, en los factorajes en México.
En el 2002 el AMEFAC señaló que existían cerca de 22 empresas de factoraje financiero, de las
cuales dos de ellas son independientes y el resto tienen el respaldo de grandes grupos financieros.
Adicionalmente los bancos realizan esta operación fusionando sus filiales de factoraje en sus libros
contables convirtiéndolo en un departamento de la Banca Comercial, como es el caso de Banamex y
Scotiabank Inverlat.
2. Concepto
a) Etimológico
Su etimología viene de factor y financier; el factoraje financiero significa empleo y cargo del factor,
relativo a la hacienda pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles, a los grandes negocios
mercantiles.336
b) Jurídico
Algunas definiciones que los diferentes autores nos otorgan para poder entender que es el factoraje
financiero son las siguientes:
Hegewissch Fernando lo define como: Las empresas de factoraje financiero son sociedades
anónimas que pueden ser de capital variable, que tienen por objeto la celebración de contratos de cesión
de créditos, relacionados a proveeduría de bienes, de servicios o de ambos, con recursos provenientes
de operaciones pasivas que pueden realizar.
Rodríguez Rodríguez lo define como: El contrato en virtud del cual la empresa de factoraje
financiera adquiere de sus clientes, personas morales o físicas con actividades empresariales, derechos
de créditos vigentes, derivados necesariamente de la proveeduría de bienes o de servicios o de acreedores
y que consten en facturas, contra-recibos, títulos de crédito, o cualquier otro documento.
Eduardo Boneo lo define como: Un convenio de efectos permanentes establecido entre el
contratante y el factor, según el cual aquel se compromete a trasferir al factor todas o parte de las facturas
que posee de terceros deudores encargado el factor de realizar el cobro de estas deudas.
De manera resumida lo debo entenderlo como “operaciones de gestión de cobro de créditos y el
anticipo de fondos sobre los mismos”.
Cualquier definición será válida siempre y cuando incluya las tres funciones básicas del factoring:
a. Prestación de servicios,
b. Financiación
c. Asunción de riesgos.337
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito enuncia en su artículo 419 con respecto al
factoraje lo siguiente: “… el factorante conviene con el factorado, quien podrá ser persona física o moral,
335
Corrales Romeo, José Antonio y García Barbón Castañeda, Juan. Sociedades de financiación, leasing y factoring. Ed. Civitas. España
2001. Pp. 151 y 152.
336
Cfr. Rodríguez Barajas, Gerardo. Diccionario jurídico mexicano. Ed. UNAM-Porrúa. México 2001. p. 1645.
337
Cfr.Corrales Romeo, José Antonio y García Barbón Castañeda, Juan. ob. cit. p. 151.
en adquirir derechos de crédito que este último tenga a su favor por un precio determinado o
determinable, en moneda nacional o extranjera, independientemente de la moneda en la que se pague…”
De acuerdo con Annie Claire Furno: “Convenio de efectos permanentes, establecido entre el
contratante y el factor, según el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de
las facturas que posee de terceros deudores, y a encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de
garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por
anticipado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de intervención”
Guersi opina que el contrato de factoraje es aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona
entre un banco o entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa, por el cual, la primera de las
partes se obliga a adquirir todos los créditos que se originen por el giro comercial de la otra parte
contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros
y percibiendo por ello una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto remunerativo.
El uso de este contrato permite a las empresas industriales, comerciales, agrícolas, ganaderas, entre
otras, disponer de un flujo de efectivo como si operaran de contado, no obstante que hayan otorgado a
su clientela plazos (generalmente no superiores a 180 días) para el pago. Este mecanismo les permite
autofinanciarse sin necesidad de acudir a préstamos o créditos bancarios, aumentos de capital social u
otras formas de asumir pasivos o de gravar sus activos; les economiza, además, el costo que supone el
manejo y la cobranza de la cartera factorada. A cambio de eludir tales inconvenientes, el factorado habrá
de sacrificar una parte del valor de la cartera cedida, pero se trata de una suma que simplemente dejará
de percibir como precio de las ventajas mencionadas, incluso la de no asumir responsabilidad alguna
para lo futuro respecto de la cartera cedida.
Asimismo tiene como ventajas:
1) Se obtiene liquidez al convertir en efectivo inmediato una cuenta por cobrar a 20, 60 o más días de
plazo.
2) No se eleva el endeudamiento de la empresa, dado que se está vendiendo un activo (la cartera), en lugar
de contratar un nuevo crédito.
3) Dependiendo de la empresa, se pueden obtener beneficios financieros superiores al costo del factoraje,
al contar con mayor liquidez en la empresa.
4) Al vender activos, no se congelan otras fuentes de financiamiento, ya que con esta operación, no se
contratan nuevos pasivos, quedando abierta la posibilidad para hacerlo.
“Tres son los sujetos que intervienen en la operación comercial, factoreado, cliente o proveedor, que es
la persona física o jurídica que cede la cartera de crédito de su cliente al factor, sumiendo la obligación
de abonar a éste una comisión o interés, obteniendo la liquidación de esos créditos, generalmente al
contado; el factor, o sociedad financiera-banco, adquirente o cesionario de los créditos de su cliente,
que ofrece un servicio de financiamiento al adelantar el monto de la factura antes del vencimiento,
asumiendo el riesgo de la cobranza; y, el deudor, del empresario-factoreado, que es quien compra los
productos o servicios a éste, a plazo, cuya solvencia económica tiene primordial relevancia para que el
crédito sea aprobado por el factor”.338
“El factoraje financiero es la operación celebrada mediante contrato entre intermediarios financieros,
previamente autorizadas, denominados empresas de factoraje financiero, o factores, y personas físicas
o morales, dedicadas a la industria o al comercio, usuarios del servicio o cedentes, con el objeto de que
la empresa de factoraje adquiera o compre derechos de crédito vigentes, al cliente, cedente o usuario, y
en la que el factor debe realizar tanto la función de crédito hacia el cedente como la cobranza de cuentas
transmitidas, además de otra serie de servicios complementa­rios”339

Mediante el contrato de factoraje el cliente se obliga a ceder a favor de la sociedad de factoraje los
créditos que ostente frente a ter-ceros, como consecuencia de relaciones jurídicas determinadas en
abstracto, y la sociedad de factoraje se obliga a aceptar tales cesiones en gestión de cobro, con anticipo
de su importe o sin él, garantizando o no su pago, así como a la prestación de servicios sin él,
directamente relacionados con aquellas operaciones, a cambio de una retribución.340
“Contrato por el cual el Cliente cederá todos sus créditos al Factor a cambio de una remuneración
porcentual sobre el importe de los créditos, y éste prestará los servicios de investigación, control y cobro

338
Cfr. OB. CIT. P. 182.
339
Adames Garduño, Roberto. El factoraje financiero como alternativa financiera. Ed. Montealto. México 1998. p. 20.
340
Cfr.Barona Vilar, S. Contratación Internacional. Segunda Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. p. 527.
 de los créditos cedidos, asumiendo, en determinadas condiciones, el riesgo de insolvencia de los Deudores,
pudiendo a petición del Cliente, efectuar un anticipo sobre el importe de los créditos cedidos a cambio de
un interés.”341

De las definiciones anteriores podemos advertir, que como se dijo al inicio de este rubro, el contrato
de factoraje financiero hoy en día, y debido a su evolución histórica, no sólo se restringe a la actividad
de proporcionar financiamiento, mediante la compra de instrumentos de deuda anteriormente a su fecha
de vencimiento para la obtención de liquidez, sino también a la proporción de diferentes servicios, como
puede ser la administración de las cuentas por cobrar, la evaluación de las condiciones crediticias de los
deudores e informar sobre los cambios de solvencia de los mismos; la custodia, administración y gestión
de la cartera adquirida; reembolso al cliente del remanente en caso de no existencia de descuentos,
devolu-ciones de mercancía o ajustes de pago, entre otros, que dependerán de cada institución y del tipo
de factoraje que se esté realizando.
3. Naturaleza Jurídica
La doctrina dominante reconoce al Factoring como un contrato financiero propio y con autonomía
funcional. En este sentido para el jurista Carlos Gilberto Villegas, el Factoring es un contrato autónomo,
distinto, que debe ser distinguido de otros contratos tradicionales; no constituye una simple cesión de
créditos, puesto que a la cesión de documentos van aparejados otros servicios que el factor se
compromete a prestar al cliente. Se distingue del descuento, en razón a que el Factoring genera una
asunción del riesgo de la cobranza por parte del factor, ya que ha tenido la oportunidad de evaluar y
seleccionar los créditos, de letras en las que de producirse una falta de pago, se le debita su importe en
la cuenta corriente del descontaste del documento.
Cabe destacar que la opinión doctrinaria al respecto es bastante confusa y muy poco unánime. El
problema radica en que este tipo de contrato, es variable, con diferentes prestaciones, por lo que no es
fácil delimitar con precisión en que consiste su esencia.
Quienes hablan de un contrato de comisión, de acuerdo a la normativa de este contrato, con el que
tiene la analogía propia de todos los contratos de gestión de intereses ajenos.
Hay quienes consideran al factoring como un contrato mercantil (debido a que una de las partes es
la sociedad de factoring, que ne-cesariamente tiene que adoptar forma de sociedad anónima, y el cedente
necesariamente es un comerciante), atípico (porque no está regulado en casi ninguna legislación, por lo
menos no el de factoring internacional), mixto (porque tanto arrienda servicios , gestión de cobros, etc,
como descuenta capital, cuando anticipa el crédito), y de asunción de créditos (porque la compañía de
factoring le exige al cedente, que le ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace cargo). 342
También una corriente inglesa, asume al factoring, como un contrato financiero y de colaboración
complejo, ya que concurren arrendamiento de servicios, comisión de cobro, asunción de créditos y una
asunción pro nuptio.
Por último vamos a mencionar la corriente que determina a este contrato como uno sui generis, con
carácter estructurales y funcionales propios, que son diferentes a los otros tipos de contratos. Es
financiero, y de servicios, porque otorga liquidez inmediata, y de él derivan las actividades
complementarias a la financiación.
Algunos autores aseveran que el contrato de Factoraje tiene una naturaleza de contrato mercantil y
ello no porque la Sociedad de Factoraje deba ser necesariamente una empresa mercantil con forma de
Sociedad Anónima, sino porque su actividad debe calificarse de mercantil y porque los actos que
profesionalmente realiza, deben reputarse mercantiles con base en el artículo 75 – XXIV del Código
de Comercio, que le da tal carácter a todas las operaciones contenidas en le Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, dicho contrato se regula por la anterior ley en los artículos 419 al 430, quedando
así como un contrato de carácter mercantil.
Desde otro punto de vista este contrato adquiere dicho carácter no debido a la mención anterior,
sino, debido a que al análisis de las partes que en él intervienen: una sociedad de Factoraje, comerciante

341
Cfr.Corrales Romeo, José Antonio. ob. cit. Pp. 153 y 154.
342
Cfr.Chuliá Vincént, Eduardo y Beltrán Alandete, Teresa: Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. I. Tercera edición actualizada.
Ed. Bosch editor. Zaragoza, España 1996. p. 27.
y el Cliente que lógicamente será un comerciante y al celebrar operaciones entre sí, con dicho carácter,
todos los actos resultantes serán actos de comercio. 343
La actividad de las Sociedades de Factoraje, tiene como núcleo caracterizado el anticipo de fondo
a cuenta de créditos cuya gestión de cobro se asuma, pero no hay que olvidar que junto a esta actividad,
financiera, principal también se desempeñan actividades conexas que pueden adquirir una gran
importancia, atendiendo a las diversas modalidades contractuales. Pero el hecho de que en muchos casos
se exija que las actividades conexas estén relacionadas directamente con la actividad principal en su
núcleo caracterizador, no debe ser tomado como que únicamente puede existir un tipo de contrato, de
modo que existan prestaciones principales y accesorias, sino que la dependencia debe entenderse en un
sentido socioeconómico, de modo que las actividades derivadas pueden suponer otros tantos ramos de
actividad directamente relacionados con la principal.
En este sentido la Convención Internacional sobre Factoraje, en su artículo 1 señala que el contrato
de Factoraje será el que tiene por objeto la cesión de crédito para la contabilización y cobro de los
mismos. Esta modalidad, es sustancialmente distinta, de la que tenga por objeto la cesión de créditos
para contabilización de los créditos del cliente y su financiamiento mediante pago anticipado o
protección contra la insolvencia del deudor; por tal razón, según se haga prevalecer uno u otro aspecto
de la actividad, el contrato de Factoraje puede ser sistematizado, bien dentro de los contratos de
colaboración, o bien dentro de los contratos de financiamiento, porque en efecto, algunas modalidades
de este contrato son de estricta colaboración y otras de financiamiento.
A pesar de ello, en el Factoraje es predominante la modalidad contractual en la que existe
financiamiento que, como se ha señalado, no implica crédito, ya que los anticipos no son préstamos,
sino cobro anticipado de los créditos que el Cliente cede a la Sociedad de Factoraje, por lo que la
capacidad de endeudamiento del cliente no se ve afectada. Por ello los perfiles que caracterizan el tipo
contractual, son el financiamiento mediante anticipo y la cesión de los créditos.
Por ello podemos decir que las condiciones de contratación en uso, se desprende que las prestaciones
características no agotan el contenido del contrato, sino que éste se encuentra enriquecido por otras
distintas, por lo que contiene elementos que corresponden al arrendamiento de servicios, 344
4. Características
A. Típico: porque se encuentra regulado por la ley General de Organizaciones y Actividades
Auxiliares de Crédito. Cabe señalar que no es así en todos los ordenamientos jurídicos, ya que tenemos
el ejemplo de España donde se le es considerado como un contrato atípico, ya que no está regulado
como tal en la legislación sustantiva de dicho país, pero en el ámbito internacional, que, es el que nos
atañe, podría considerarle como un contrato típico ya que existe una regulación específica para este
contrato que es la Convención de Ottawa.
B. Principal: debido a que existe por sí mismo y no requiere de otro contrato para su subsistencia,
no obstante, requiere de la existencia de créditos anteriores que serán objeto de la transmisión a la
empresa de factoraje.
C.- Formal: debido a que el cúmulo de obligaciones de las partes sólo pueden establecerse y
comprobarse por escrito; así mismo.
D.- Adhesión: ya que su clausulado suele ser establecido de manera unilateral por la empresa de
factoraje financiero, sin que el cliente pueda cambiar dichas condiciones.
E.- Tracto Sucesivo: porque las prestaciones se otorgan de momento a momento, durante todo el
tiempo del contrato, además de que necesariamente se extiende al tiempo en el que serán exigibles los
créditos transmitidos en contra de terceros deudores.
F.- Bilateral: porque las partes tienen obligaciones y derechos recíprocos; del usuario, la entrega de
los documentos en que se contienen los créditos, y de la empresa de factoraje, el pago de la compra de
la cartera.
G.- Oneroso: ya que contiene provechos y gravámenes recíprocos para las partes; para el usuario al
vender su cartera y para la empresa porque cobra una comisión o tasa de descuento por el costo de sus
servicios.

343
Cfr. ob. cit. pp. 156 y 157.
344
Cfr. Barona Vilar, S. Et all. Contratación Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, 2ª edición. P.527.
 H.- Conmutativo: porque las prestaciones, provechos y gravámenes que derivan del contrato son
plenamente conocidas por las partes desde el momento de su celebración.
I.- Aleatorio: por lo que se refiere a la obligación del factorado, de pagar los intereses del contrato,
porque su monto no es conocido por las partes desde su celebración, en tanto que su aplicación periódica
deriva de diversos criterios relacionados con aspectos de variables económicas del mercado, a los que
se encuentran indexados.
J.- Real: porque requiere de la entrega de los documentos en los que se contienen los créditos para
poder llevarse a cabo.345
5. Elementos
La formación del contrato se realiza según el esquema de la contratación en masa. La regla general
es que las Sociedades de Factoring establezcan unas cláusulas tipo que constan de dos partes:
A. Condiciones generales. Las cuales recogen la disciplina contractual.
B. Condiciones particulares. Las cuales recogen aspectos remuneratorios y financieros.
Existen 3 integrantes en las actividades mercantiles a las que se adapta esta actividad:
A. Factor ó factorante: Entidad prestataria de servicios de Factoring.
B. Cliente ó factorado: empresa fabricante o comerciante que fabrica o vende a plazos bienes de consumo.
C. Tercero Deudor: Empresa o comerciante, compradora de los bienes o servicios del cliente.346
En el caso de Factoring Internacional la figura de factor se desdobla en dos: un factor exportador,
que ante el cliente sigue teniendo las mismas funciones y responsabilidades que el Factoraje Nacional;
y el factor importante que actúa como corresponsal del factor exportador para realizar las funciones que
éste no puede llevar a cabo directamente en el país del importador.
Estos dos factores actúan mediante acuerdos de mutua colaboración, generalmente dentro de
grandes asociaciones internacionales conocidas como Cadenas de Factoring, que regulan las normas de
funcionamiento y arbitraje en caso de conflictos entre ellos.
Con el servicio de Factoring Internacional el cliente no tiene que preocuparse del cobro y de las
barreras que pudieran existir en el país de destino de las mercancías, como son idioma, legislación y
costumbres socio- económicas, además que se cubre el riesgo de retraso en el pago, o el de no pago
definitivo por la quiebra del comprador. Se ofrece también la posibilidad de que las Compañías brinden
a sus clientes los beneficios de comprar en término de crédito abierto, y se ahuyente el temor a las deudas
pendientes, o al desestabilizador flujo de efectivo.
Los servicios del Factoring actúan esencialmente en ventas que se realizan a corto plazo, con plazos
de pagos máximos de 180 días; el descuento de efectos por la empresa tiene un tope en la propia
solvencia patrimonial.
El Factoring puede aumentar significativamente la velocidad de traslación del capital circulante,
con lo cual puede pasarse a un mayor volumen de ventas y a un mayor beneficio.
La solvencia de los compradores es vista por el factor desde una perspectiva global y no en el
contexto de un solo negocio.
La concesión de un crédito supone una relación de confianza y de seguridad y la importancia del
cobro está vinculado íntimamente con el Factoring y con los efectos comerciales vitales para la empresa.
Ya que estos resultan ser, en muchos casos, una de las partidas mayores del Activo Empresarial.
Las reglas de las negociaciones entre factores son distintas para cada tipo de empresa, su estructura
de exportación y sus necesidades.
Se pueden negociar acuerdos de Factoring en los que se establece un segundo contrato de Factoring
local que cubre transacciones entre distribuidor y los compradores llamado back-to-back factoring.
Sería un error considerar al factoring como una especie de seguro a todo riesgo ya que este no podría
llevar una cartera internacional de clientes por sus limitaciones. Por tanto lo normal sería que el
exportador solucione la cobertura de esos riesgos con una póliza de seguro con el Organismo de
Seguro de Crédito a la Exportación de cada país. (Véase cuadro 1.1)
La importancia de este tipo de contrato es en cuanto a su financiamiento y su capacidad operativa.

345
Cfr. ob.cit. pp. 360 y 361.
346
Aunque también trasciende a los sectores económicos que configuran los suministros de bienes y servicios y por parte de los clientes.
6. Características del factoring internacional
El Factoraje internacional difiere del nacional en que en las tres partes contratantes se suma otra
compañía de factoraje extranjera que funge como corresponsal y participa en el procedimiento de
cobranza o entrega de recursos al cedente o a su proveedor extranjero. 347
Este contrato adquiere sentido a partir de una transacción internacional cuando acreedor y deudor
están localizados en Estados distintos. Por ello, si la compraventa tiene carácter internacional porque la
mercancía es transportada de un Estado a otro o cuando la entrega de las mercancías se efectúa en el
territorio de un Estado distinto de aquel en que se realiza la oferta y la aceptación, estando deudor y
acreedor establecidos en el mismo Estado, el contrato internacional de factoring tendrá menos
posibilidades de producirse.
Existen algunos elementos típicos que dotan de extranjería los supuestos y que pueden hacer que
los sistemas jurídicos de diversos Estados tengan vocación de aplicarse; que alguna de las partes sea
domiciliado o nacional extranjero, que el contrato haya sido concluido en otro Estado o que una o varias
prestaciones se tengan que ejecutar en el extranjero.
En el contrato de factoring de exportación, la aparente nacionalidad del contrato (pues ambas partes
están establecidas en el mismo Estado, el acuerdo se realiza en territorio nacional, en el idioma común
de ambos, etc.) queda solapada por la internacionalidad que le da la ejecución de alguna de sus
prestaciones en el extranjero, siendo esta ejecución en el extranjero un elemento relevante del contrato.
El cliente que contrata con un factor de exportación le cederá a éste las facturas de todos sus deudores,
tanto nacionales como establecidos en otro ESTADO. Ahora bien, la ejecución del cobro, que es una de las
prestaciones más importantes de estos contratos, sistemáticamente va a tener que realizarse en el
extranjero pues los deudores están allí establecidos. La cesión de crédito es también internacional desde
el momento en que aparece algún elemento de extranjería, en particular el domicilio del deudor y en
este contrato hay que tener en cuenta que el crédito cedido procede de una compraventa internacional,
estando el domicilio del deudor siempre en un país distinto al de establecimiento del exportador.
La empresa de factoring realiza habitualmente dos o más funciones entre las que destacan el servicio
de gestión de créditos, el servicio de garantía o asunción del riesgo de insolvencia, la financiación y el
estudio de la cartera de clientes. Habitualmente el cobro y la gestión del crédito en general, el estudio
de los clientes y la garantía de impago por los mismos, en caso de haber sido pactadas, aparecen
transmitidas al factor de importación.
Existen dos posibilidades que pueden hacer que el contrato de factoring sea internacional:
a) El propio contrato de factoring es un supuesto de tráfico privado externo al tener conectados sus
elementos con distintos ordenamientos. En este tipo de factoring el lugar de ejecución del contrato es
el elemento que produce la internacionalidad del mismo
b) El contrato del que trae causa el factoring, es decir, la compraventa de la que surgen los créditos a cobrar
por el factor es un supuesto de tráfico externo.

La Convención de UNIDROIT sobre Factoring Internacional es de gran importancia, esta se

aplicará cuando los créditos cedidos conforme al contrato de Factoring se originen en un contrato de
compraventa de mercaderías y/o de prestación de servicios, entre un proveedor y un deudor que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes y que dichos Estados y el Estado en el cual el cesionario
tenga su establecimiento sean Estados Contratantes o, que tanto el contrato de compraventa de
mercaderías como el contrato de factoring se rijan por la ley de un Estado contratante. 348
7. Tipos de factoring internacional
1.- Participación de una sola empresa de factoring (direct factoring): una empresa de factoring no
necesita ser miembro de una cadena internacional de factores para realizar su actividad a través de las
fronteras sino que puede prestar sus servicios al cliente directamente sin ninguna colaboración. En estos
supuestos, el cliente realiza un contrato, bien con una empresa de factoring establecida en su propio
territorio, o bien con una empresa localizada en un Estado extranjero, en el que, normalmente, tendrá
dicho exportador la mayor parte de sus clientes. El factor con el que contrate, en cualquiera de los dos

347
Cfr. Bolaños Linares, Rigel. Contratación internacional. Primera Edición. Ed. Porrúa. México 2004. p. 86
348
Ibídem. P. 84.
casos es directamente responsable del cobro y del resto de las funciones pactadas como la
financiación o el aseguramiento de los créditos frente a la insolvencia de los deudores.
2.- Factoring de exportación: el cliente que ha realizado una venta con un comprador extranjero,
contrata con una empresa de factoring establecida en su mismo Estado las funciones que necesita
llevándolas a cabo esta empresa de factoring en su totalidad. Es el sistema más simple para el cliente,
ya que realiza el contrato en su propio Estado, en su idioma y ajustándose a su ordenamiento. Es un
contrato generalmente utilizado cuando el cliente sólo persigue el cobro de las deudas y la protección
contra el riesgo del impago, sin financiación.
El procedimiento para el cliente de este contrato tiene notas diferenciales: el cliente tiene que
entregar una copia extra de la factura al factor exportador para la futura transmisión de la deuda al factor
importador y deberá notificar en la factura al deudor la cesión del crédito y la obligatoriedad de su pago
al factor importador.
3.- Factoring de importación: Esta figura es utilizada por los clientes con un volumen sustancial de
negocio en un único Estado extranjero, contratando el cobro de los créditos adeudados en ese Estado y
realizando para ello la cesión de los mismos a una empresa de factoring allí establecida. La empresa de
factoring realiza las funciones pactadas en su propio Estado, con arreglo a su sistema jurídico y en su
idioma, por lo que todas las dificultades que se le planteaban al exportador para cobrar los créditos y
relacionarse con los clientes las evita la empresa de factoring que no se encuentra en el desarrollo de su
actividad con ningún elemento extranjero desconocido. Cuando el exportador realiza su actividad con
compradores de diferentes países suele elegir el sistema de los dos factores; él hace un contrato sin salir
de su esfera jurídica nacional y es el profesional del factoring el que realiza el resto de los contratos con
otros factores extranjeros.
4.- Participación de dos empresas de factoring distintas (two factors system): con el sistema de los
dos factores el cliente contrata con una empresa de factoring en su propio país para que se encargue de
las deudas nacidas tanto de sus negocios domésticos como de sus exportaciones cediéndole
normalmente a la empresa de factoring las cuentas a cobrar que le adeuden sus compradores. El vendedor
cuenta así la nacionalización de sus exportaciones al igual que en el factoring de exportación. El factor
del cliente (factor exportador) realiza acuerdos con sus corresponsales (factores importadores)
establecidos en los países donde se localizan los deudores del cliente, realizando entre ellos una segunda
cesión de los créditos.
El cliente tiene únicamente relaciones contractuales con un único factor, localizado, además en su
mismo lugar de establecimiento. Así, el cliente, con negocios repartidos por distintos lugares del mundo,
recibirá todas las cantidades de sus exportaciones en la misma cuenta corriente y todas las relaciones con
el factor exportador serán lógicamente en su propio lenguaje y siguiendo las prácticas mercantiles de
su Estado común. El factor exportador ofrece un servicio de cobro de deudas localizadas en un gran
número de Estados lo que hace que sea un sistema utilizado por exportadores cuyos clientes están
dispersos por distintos países. El deudor paga en su territorio y recibe las comunicaciones de su acreedor
en su propio idioma.
8. Convención de la UNIDROIT sobre factoraje internacional
En reconocimiento de la importancia del Factoraje Internacional, como una a fuente para facilitar
el comercio internacional, en mayo de 1988 la UNIDROIT creó la Convención sobre Factoraje
Internacional en Ottawa, Canadá. La intención de esta convención es ayudar a superar las dificultades
presentadas durante esta operación y hacer que la operación de financiamiento de cuentas de pasivo en
el ámbito internacional sea más accesible para las empresas.
Esta convención fue firmada por 14 países, entre ellos la gran mayoría de las potencias económicas
como Inglaterra, Estados Unidos, Alemania, Italia y Francia; posteriormente fue ratificada por cuatro
países más y se han adicionado a la convención.
La convención aplica a la operación de Factoraje Internacional en el caso de que las partes tengan su
principal asiento de negocios en diferentes Estados. Señalando que será un contrato de Factoraje
Internacional, aquel que involucra créditos de tipo comercial, excluyendo aquellos que comercien con el
consumidor final, las facturaciones para bienes (mercancías) y sobre las cuales el Factor brindará
financiamiento, llevará la contabilidad y registro de los créditos y ofrecerá protección contra el
incumplimiento de los deudores. Asimismo esta podrá ser adoptada o rechazada total o parcialmente por
las partes.
 Por lo que hace a los pagos anticipados, la convención específica que el deudor está obligado a
pagarle al factor, a menos que se compruebe la existencia de derechos superiores. En el caso de los
deudores identificados, que provienen de los contratos de compraventa que concluyan antes o durante
el tiempo en que se da el aviso escrito al deudor sobre el remplazo del acreedor, surge un problema, que
si el deudor puede recuperar las sumas pagadas al Factor, en caso de que el contrato entre el proveedor
y el deudor (comprador) no es realizado. Esta convención adopta la una solución según la cual no hay
ninguna responsabilidad sobre el Factor, para las faltas que se den conforme al contrato principal entre
el vendedor y el comprador, a menos que, el factor no haya avanzado los fondos al proveedor, o él los
haya hecho, con el conocimiento, de la falta del proveedor.
Finalmente la convención estipula que las reglas que gobiernan el crédito original, también aplicarán
a los créditos y obligaciones subsecuentes de la misma deuda.
La convención es caracterizada como un movimiento en la dirección correcta, en cuanto al Factoraje
Internacional más accesible como el medio de obtener financiamiento para el comercio internacional. Sin
embargo, el alcance del trabajo de la UNIDROIT es limitado y algunos de los problemas más grandes del
Factoraje Financiero persisten.
Por ello se cuestiona, apremiadamente, que las reclamaciones del factor y terceros en casos de
insolvencia del deudor no tienen un camino de resolución; peor aún, no hay ninguna sugerencia en caso
de que se presente un conflicto de leyes aplicables, que pudiesen servir como una pauta para la
resolución de dichos problemas. Además la convención es limitada en su uso por el reducido número
de países que la han adoptado y esta representa su mayor desventaja.
Por último, Echeverría Rivera señala que el compromiso alcanzado en el Artículo 6º sobre los
efectos de las prohibiciones contra los créditos objeto de esta operación, limita su eficiencia y
desalientan a los Factores, especialmente cuando tratan con pequeños exportadores. Una adopción del
artículo 6º sin dicha calificación habría sido preferible, debido a que eso animaría la certeza en
transacciones de Factoraje a escala mundial.349
I. CONTRATO INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍA
1. Concepto
El contrato de transporte marítimo es una modalidad del contrato de transporte y se define como:
“aquél contrato por el que una persona (porteador o transportista) asume, mediante un determinado
precio, la obligación de trasladar una persona o una cosa de un lugar a otro”. 350
Según el convenio delas naciones unidas sobre el transporte marítimo de mercancías de 1978 este es
un contrato de porte formalizado en un conocimiento o en cualquier otro documento similar que sirva
como título para el transporte de mercancías por mar.

2. Características
A.- Es mercantil por que los objetos sobre los que recae son mercaderías, ó por que el porteador es
comerciante.
B.- Es internacional por que los sujetos que en él intervienen son de distintas nacionalidades o por
que el destino de las mercancías es otro puerto ubicado en otro País.
C.- Es marítimos porque el medio por el que se trasladan las mercancías es el mar. Dentro de las
reglas de Hamburgo se señala que el contrato de transporte marítimo es aquél por medio del cual el
porteador se compromete a transportar mercancías de un puerto a otro con la contraprestación del pago
3. Elementos personales
Dentro de los elementos personales que intervienen en este contrato podemos encontrar:
A.- El Cargador: es la persona en cuyo nombre se celebra el contrato de transporte con el porteador,
Echeverría Rivera señala haciendo mención a las Reglas de Hamburgo que es “toda persona que por sí

349
Cfr. Ob. Cit. Pp. 8 – 12.
350
Sánchez Caleiro, Fernando. El contrato de transporte marítimo de mercancías. Ed. Aranzadi. España 2000. P. 105.
o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha celebrado un contrato de transporte
marítimo de mercancías con un porteador, o toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en
su nombre o por su cuenta entrega efectivamente las mercancías al porteador en relación con el contrato
de transporte marítimo”.351
B.- El Porteador: es toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre ha celebrado
un contrato de transporte marítimo de mercancías con un cargador. 352 Éste es la persona que asume la
obligación de trasladar la mercancía de un lugar a otro, es responsable de la custodia de las mercancías
entregadas así como de la ejecución del transporte, con la salvedad de que si aconteciere un hecho
fortuito entonces el porteador se exonerará de responsabilidad.
a) De la identificación del porteador:
Muchas veces el porteador no es dueño del buque o de la nave mercante, si se da esta situación
entonces se hace un poco confusa la delimitación de quién es el porteador si el dueño del buque o quien
transporta, para este caso las reglas de las Reglas de Visby nos señalan que el porteador es la persona
que asume el riesgo frente al cargador, puede ser el propietario del buque (naviero) o el fletador (quien
fleta el buque por uno o varios viajes) o armador (quien arrienda el buque para transportar).
b) La Responsabilidad del porteador.
Respecto de la responsabilidad del porteador las Reglas de La Haya contemplan la regla “Gancho a
Gancho”353, vigente en la mayoría de los países, y que significa que el transportador es responsable por
las mercancías desde el momento en que son enganchadas en la grúa para su carguío y hasta su descargue
en el puerto de destino, quedando así el naviero exento de toda responsabilidad por el manejo de la carga
en los recintos portuarios, tanto en el puerto de partida como en el de destino del viaje.
c) Excluyentes de responsabilidad
Las Reglas de Hamburgo señalan el principio de Medidas Razonables que son las providencias que
el portador debe tomar respecto de las indicaciones dadas por el embarcador.
Respecto de los perjuicios por demoras: Las Reglas de Hamburgo establecen, sin distinción de
causas, que el naviero sólo podrá eximirse demostrando que él y sus dependientes adoptaron todas las
medidas que razonablemente podían exigirse.
d) El destinatario o consignatario
Regularmente el contrato se realiza a favor de un tercero, sin embargo puede ser que el propio
cargador sea también el destinatario de las mercancías, como por ejemplo: cuando una sociedad envía
mercancías a una sucursal suya a otro país.354
Las reglas generales de la Haya mencionan que el destinatario es aquél que cuenta con el
conocimiento de embarque, lo asiste el derecho de disponer de las mercancías, en los términos que
figuran en el propio documento.
4. Elementos objetivos
1.- Las mercancías: de acuerdo a las reglas de Hamburgo “el término mercancías comprende los
animales vivos; cuando las mercancías se agrupen en un contenedor, una paleta u otro elemento de
transporte análogo, o cuando estén embaladas, el término “mercancías” comprenderá ese elemento de
transporte o ese embalaje si ha sido suministrado por el cargador”355
2.- El Buque: “Es cualquier embarcación empleada para el transporte de mercancías por mar” 356

351
Cfr. ob. cit.P. 14.
352
Conferencia de las naciones unidas sobre el transporte marítimo de mercancías. Art.1 (reglas de Hamburgo).
353
Cfr ob. cit. P. 106.
354
Ibídem. P. 170.
355
Cfr.Díez Picazo, Luis. La compra-venta internacional de mercaderías comentario de la convención de viena. Ed. Civitas S.A. Madrid,
España, 1998. P. 234.
356
Cfr. ob. cit. p. 22.
5. Clasificación
1. Típico.- Porque se encuentra regulado en la legislación internacional, como en las reglas de
UNCITRAL (reglas de Hamburgo), así como en las reglas de la Haya llamadas reglas Visby y en el
Convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías, entre otras.
2. Nominado.- Su denominación es contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, aunque
a veces suele llamársele también de fletamento.
3. Consensual en oposición a real.-Porque existe un acuerdo de voluntades sobre la realización del
transporte, existe la obligación antes de que se haya emitido el conocimiento de embarque.
4. Bilateral.- Porque existen derechos y obligaciones para ambas partes el cargador, porteador y
destinatario
5. Oneroso.- Existe una contraprestación al transporte de las mercancías
6. De tracto sucesivo.- Porque las obligaciones se cumplen de forma paulatina.
7. A favor de tercero.- cuando el destinatario es distinto al cargador.
8. Formal. Porque debe ser por escrito.
9. Documentos complementarios al contrato de Transporte Marítimo Internacional.
A.- El conocimiento de embarque: es el documento por medio del cual se prueba que existe un
contrato de transporte marítimo y acredita que el porteador ha cargado las mercancías y en virtud del
cual éste se compromete a entregarlas contra la presentación del documento. Mismo que puede ser a la
orden de persona determinada, a la orden o al portador.
6. Tipos de conocimiento de embarque
a) Recibido para Embarque: este tipo de documento, demuestra que la mercancía ha sido recib ida
por el transportista en la fecha indicada en el documento, pero no que haya sido embarcada. Está
especialmente indicado para el transporte de contenedores o multimodal, ya que, se emite en el
momento en que la mercancía ha sido entregada al primer transportista o a la terminal de
contenedores.357
b) A bordo: es el documento que demuestra la recepción de la mercancía a bordo del buque. Es decir
que la mercancía está lista para ser enviada. La prueba de que se ha recibo a bordo puede adoptar las
siguientes formas: a) En el texto se incorpora la frase: “Shipped either on board as above local vessel...”.
La firma y fecha del conocimiento se entienden como la del “on board”. Esta forma es la más frecuente.
b) Si en el aparece “Received in apparent good order and condition (...) for transportation / shipment...”,
en lugar del texto del apartado a), entonces la mención “on board” debe aparecer sobreimpresa, fechada
y firmada de tal forma que la fecha de embarque será la del “on board” en lugar de la del conocimiento
de embarque.358
c) A la Orden: Cuando es a la orden, el propietario de la mercancía, es decir, el poseedor del
conocimiento de embarque, puede convertirlo: mediante endoso, en nominativo ponerlo a la orden de
otra firma dejarlo con el endoso firmado en blanco (para que prácticamente sean al portador).
d) Al Portador: Cuando un conocimiento es al portador al poseedor se le considera para todos los
efectos legales, como el propietario de la mercancía.
e) El nominativo: Los conocimientos de embarque nominativos son extendidos a nombre de una
persona determinada, que podrá hacerse cargo de la mercancía previa identificación y presentación de
un original. Estos documentos no admiten endoso (cesión), sino simplemente cesión de derechos. Por
ello es una forma poco usada, ya que no es negociable.
f) Sin trasbordo: Cuando se contemplan trasbordos. A su vez, en este caso se distinguen dos
modalidades: a) Transshipment Bills: Si todo el recorrido se realiza por mar. b) Through Bills: Cuando
el transporte por mar sólo es una parte del recorrido (la otra puede ser vía fluvial). 359
g) Blank back. Se trata de un documento que no incluye todas las condiciones del contrato de
transporte en el reverso del documento. Su nombre completo es “Common Short Form Bill of Lading”
y se denomina así porque no está emitido en el formato habitual de los documentos de las compañías

357
Cfr. ob. cit. p. 250.
358
Ibídem.
359
Cfr. ob. cit. p. 200.
navieras, con el anagrama y el nombre en el ángulo superior derecho, sino que el nombre del
transportista debe aparecer escrito a máquina en su lugar.360
h) Documento de embarque marítimo no negociable. El poseedor del conocimiento de embarque
puede negociar la venta de la mercancía durante el trayecto, especialmente si este es largo, lo cual le
interesará debido a que durante el trayecto tiene inmovilizado un capital. Si se prevé que no se va a
vender la mercancía durante el trayecto, no se necesitará un documento que constituya título-valor de la
mercancía. En estos casos se utiliza el SWB (Documento de Embarque Marítimo No Negociable - Sea
Waybill). Permite a la parte consignada un acceso a la mercancía en destino, en aquellos casos en que
todavía no han llegado los documentos. El SWB es un documento de “Recibido para embarque” 361
7. El contrato de seguro
El profesor Rigel Linares señala que es altamente recomendable asegurar las mercancías materia
del contrato, frente a posibles contingencias, mismas que deberán fijarse al determinarse el precio, todo
depende del INCOTERM utilizado.
8. La carta de garantía
También denominada back letter o letter of indemnity es una carta que entrega el cargador al
porteador en la que le primero se obliga a indemnizar al último de todas las reclamaciones que surjan
en relación con determinadas mercancías, reclamaciones basadas en ciertas reservas, en atención al
hecho de haber extendido el porteador un conocimiento de embarque limpio, siendo así que habría
podido insertar justificadamente en el conocimiento dichas reservas.362
9. Ley aplicable al contrato de transporte marítimo internacional de mercancías
Respecto de las obligaciones contenidas en el contrato marítimo internacional: Su regulación se
encuentra en las llamadas Reglas de la Haya y Visby, pero estas se encargan mayoritariamente de
determinadas obligaciones del porteador, las reglas de Hamburgo son las más completas en cuanto a
este respecto.
También existe la Convención de Naciones Unidas sobre el transporte Marítimo de mercancías,
llamadas reglas de Hamburgo cuyo ámbito de aplicación según el artículo 2 se extiende a los puertos
asentados en algún Estado parte. Cabe destacar que México es Estado parte en ésta Convención.
10. Conocimiento de embarque:

Documento expedido por el porteador, por el cual reconocen haber recibido determinadas
mercancías para su transporte por mar, comprometiéndose a restituirlas a su legítimo tenedor
después de haberlo efectuado.

Documento que hace prueba de un contrato de transporte marítimo y acredita que el porteador ha
tomado ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, y en virtud del cual éste se compromete
a entregarlas con la presentación del documento.

(articulo1.7 de las reglas de Hamburgo)

11. Funciones del embarque:

• Fungir como recibo de carga

• Fungir como prueba del contrato de transporte en general
• Fungir como elemento de prueba en la descripción de las mercancías

360
Ibídem.
361
Cfr. ob. cit. P. 253.
362
Cfr. ob. cit. p. 63.
 • Fungir como título de crédito: representativo de mercancías.

(articulo1.7 de las reglas de Hamburgo)

J. CONTRATO DE LEASING
1. Antecedentes Históricos
El leasing no es un concepto nuevo, este contrato tiene sus orígenes desde las civilizaciones antiguas
(como los imperios babilónicos, el egipcio y los griegos) estas al igual que el leasing que conocemos
hoy día tenían como base el principio de la disociación de la propiedad.
Sus antecedentes los podemos encontrar Medio Oriente hace 5,000 años; este se presentó
principalmente entre el pueblo sumerio. En Lagash en el año 3 000 a.C. se cedía parte de la tierra
sagrada.
En Babilonia en el año 1800 a.C. las leyes de Hammurabi, contienen numerosos artículos que
menciona el arrendamiento de tierras y animales.
En la Grecia antigua en la región de Attica en el cual el Estado era el propietario de las minas, pero
este se las entregaba a los particulares para que las explotaran.
En Roma apareció un figura muy similar al leasing la “locatio et conductio” contrato por el cual una
persona se compromete con otra (sic) a procurarle el goce temporal de una cosa o ejecutar por ella cierto
trabajo mediante una remuneración en dinero llamada merces. Sin embargo este contrato solo concedía
la detentio, aunque se le han señalado más elementos como el usufructo.
Aparte de esta definición también existían dos formas especiales del arrendamiento propias del
derecho pretoriano el “jus in agro vectigali” y la enfiteusis aunque se manejaban como “jus in rem” eran
el resultado generalmente de una “locatio et conductio”.
Su desarrollo y desenvolvimiento se dio en Estados Unidos, entre los comerciantes del siglo XIX
que establecieron una variedad del arrendamiento para permitir a las empresas agrícolas, industriales
y comerciales de todo tipo, así como a los no comerciantes, el disponer de equipo, maquinaria, y
aparatos, sólo durante su vida útil, sin necesidad de pagar su precio de contado, n i de acudir a
préstamos o créditos para tal fin. Aproximadamente un siglo más tarde, en 1950, el leasing obtuvo en
Estados Unidos una general aceptación por parte de las grandes corporaciones, servicios públicos,
bancos e instituciones gubernamentales, dando lugar al mismo tiempo a la formación de las primeras
instituciones que tenían en el leasing su objeto principal. Así, en 1952 se creó en Estados Unidos la
primera sociedad de leasing llamada United Estates Laesing Corporation. Debido al gran auge que
tuvo este nuevo contrato, se empezó a practicar también en el Reino Unido, en donde en 1962 la
United States Laesin funda la Marcantile Leasing Company, con inversionistas ingleses y
norteamericanos, la Deutsche Laesing en la República Federal Alemana en 1962 y la Orient Leasin
en Japón en 1962. Sin embargo, fue hasta finales de la década de los setenta y principio de los ochenta
que este contrato alcanzó su expansión mundial.
Debido a que es una figura nacida en el common law, su definición dentro de los demás sistemas
jurídicos a los que se ha incorporado no ha sido sencilla, al punto en que no existe uniformidad en
cuanto a la manera en que se denomina a este contrato en el derecho interno de varios países. En
Francia a este contrato se le denomina crédito-bail; en Bélgica, location-manziaria; en España,
arrendamiento financiero; en Italia, locazione financiaría, prestito locativo; En Alemania, miete, pero
también leasing; en Colombia, arrendamiento financiero, en Portugal locaçao financiera; en
Venezuela, arrendamiento financiero y en Argentina, como en otros países, simplemente se denomina
leasing. Sin embargo, como ocurre en Argentina, en muchos ordenamientos internos el término
leasing se utiliza indistintamente para denominar desde el arrendamiento puro, hasta el arrendamiento
financiero.
2. Concepto
La legislación mexicana nos otorga en dos ordenamientos distintos dos definiciones muy similares,
por una parte la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 408 consigna:
“Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, el arrendador se obliga a adquirir determinados
bienes y a conceder su uso o goce temporal, a palazo forzoso, al arrendatario, quien podrá ser una persona
 física o moral, obligándose éste último a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales,
según convengan, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición
de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios que se estipulen, y a adoptar al vencimiento
del contrato, algunas opciones terminales.”

Por otra parte, encontramos una definición más completa en el artículo 25 de la Ley General de
Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito que establece:
“Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir
determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal a plazo forzoso a una persona física o moral,
obligándose ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales según convengan, una
cantidad de dinero determinada o determinable que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas
financieras y los demás accesorios, y a adoptar al vencimiento del contrato, algunas opciones terminales”.

Ahora bien, en cuanto a la doctrina, considera al “arrendamiento financiero” (A.F.) como un

contrato de alquiler de bienes de equipo de una duración determinada correspondiente a la amortización
del bien alquilado y acompañado de la promesa del arrendador de prolongar el alquiler por un nuevo
periodo, Leasing Financiero Internacional, adoptado por el comité del UNIDROIT en su tercera sesión
del 27 al 30 de abril de 1987 en Roma, y mismo que fue aprobado en la Conferencia Internacional de
abril de 1988 en Canadá.
Pérez Idiartegaray lo define al contrato como aquel por el cual un empresario que desea utilizar
determinado equipo acuerda con una institución financiera que adquiera ese bien y ceda el uso por un
plazo determinado, a cambio de una prestación periódica, y se estipula que, al finalizar el término fijado,
el tomador podrá optar entre la devolución del bien, la renovación del contrato por un precio
generalmente menor a la compra por un valor residual ya fijado desde el inicio del negocio.
Para Bibot se trata de una operación de financiamiento a medio o largo plazos practicada por una
sociedad financiera, y que tiene como soporte jurídico un contrato de alquiler de cosas. En sentido
similar, Rolin manifiesta que es una financiación destinada a ofrecer a los industriales y a los
comerciantes un medio flexible y nuevo de disposición de un bien de equipo alquilándolo en vez de
comprarlo. Mientras que para Rico Pérez lo define como un contrato en principio consensual, bilateral
o sinalagmático, oneroso y conmutativo, de tracto sucesivo y traslativo de uso y disfrute, “de derecho
civil empresarial, atípico (en su país, España) y especial, con valoración de la confianza y conducta,
por el cual una persona natural o jurídica, cede los derechos de uso de un bien propio en contrapartida
de unas prestaciones, obligándose, además, a ceder al usuario una opción de compra”; adviértase que
sólo se refiere a una de tantas opciones termi-nales. En cuanto a nuestro punto de vista respecto al A.F.,
lo reservamos para exponerlo una vez determinada su naturaleza jurídica.
3. Naturaleza Jurídica
La doctrina ha intentado determinar la naturaleza jurídica de este contrato, en este intento el contrato
de arrendamiento financiero ha sido estudiado como: un derecho real, una locación (arrendamiento
simple o puro), un contrato atípico, una operación financiera, una venta con reserva de dominio, un
contrato mixto, un contrato sui generis y como una aplicación de la teoría de la conexión contractual.
El arrendamiento financiero tiene la naturaleza jurídica de ser un acto jurídico. Es un contrato
mercantil, que desprendiendo algunas características de legislaciones.
4. Clasificación
A.- Sinalagmático: toda vez que las obligaciones del contrato son recíprocas para las partes.
B.- Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes, de tal forma que la entrega de la
cosa y el pago de las rentas no son actos constitutivos de la relación contractual, sino obligaciones que
surgen con el mero acuerdo de la voluntad de las partes.
C.- Oneroso: ya que ambas partes procuran una ventaja económica a través de este contrato, sin
embrago, está sólo le será concedida mediante la prestación que cada una haga o se obligue a hacer a
favor de la otra.
D.- Intuitu Personae: Este contrato se celebra en atención a la calidad de las partes, es decir, estas
deberán estar dotadas de ciertas particularidades, cualidades aptitudes e idoneidad, sean estas partes,
personas físicas o morales.
E.- Nominado: Toda vez que encuentra definición dentro de las diversas legislaturas que lo regulan.
 F.- Típico: este contrato es típico en la medida en que cuenta con regulación específica.
G.- Formal: Aun cuando la mayoría de las legislaturas no determinan la forma escrita para el contrato
de arrendamiento financiero, en la práctica se utiliza siempre la forma escrita.
H.- Conmutativo: porque ambas partes se obligan a dar una cosa que se mira como equivalente a lo
que recibirá de la otra parte y
I.- De Tracto Sucesivo: ya que las obligaciones que de este contrato surgen, se van cumpliendo
periódicamente en el tiempo, mismo término en que las obligaciones se van exigiendo y renovando
sucesivamente.
5. Características del leasing internacional o border leasing
El Cross Border Leasing es una modalidad de leasing donde:
A. El arrendador se encuentra en el exterior del país donde opera el negocio del arrendatario o viceversa,
basta con que uno las partes se encuentren en países diferentes.
B. El arrendatario se obliga a pagar las rentas al arrendador en el exterior en divisas diferentes a su moneda
nacional.
C. El equipo se importa al país del arrendatario con la posibilidad de ser reexportado en caso de reposesión
del arrendador
D. El arrendador no tiene establecimiento permanente en el país del arrendatario, y por lo tanto no está
obligado a presentar declaraciones de impuestos en dicho país.
E. En cuanto a la ley Aplicable:
F. Ley aplicable y jurisdicción: En principio prevalece la ley del país donde los bienes están ubicados y
donde el arrendatario tiene su patrimonio;
G. Las partes pueden elegir que apliquen otras leyes, pero deben ser pragmáticas en el análisis final. Todo
lo que escriban puede ser inútil
H. En materia de jurisdicción, las partes pueden elegir cualesquiera tribunal o incluso arbitramento…
I. Pero para ejecutarlos fallos o sentencias requieren de los jueces del país del deudor o de donde el equipo
esté situado.

6. Tipos de leasing
a) Leasing financiero
Son convenios no cancelables que cumplen con por lo menos uno o más de los siguientes criterios:
1. Que transfieren la propiedad del bien al arrendatario: Al realizarse el convenio al arrendatario se le
transfiere el activo para su uso.
2. Que contiene una opción de compra a precio especial: Permite al arrendatario adquirir el activo con un
precio especial, generalmente con un costo mejor al valor justo esperado del activo en el momento de
realizar el convenio. La diferencia del precio de compra y el valor real o de mercado debe de ser
significativa.
3. Que la duración del arrendamiento sea igual al 75% o más de la vida económica estimada del bien
arrendado: Se entiende por vida económica estimada al periodo durante el cual se espera sea utilizable
económicamente, por parte de los usuarios, el activo amortizable, sin sujetarse, para estos propósitos, a
los plazos de depreciación.
4. Que el valor actual de los pagos por arrendamiento mínimo para el arrendatario, excluyendo los costos
ejecutorios sea igual o mayor al 90% del valor justo del bien arrendado.
Si el contrato es clasificado como financiero, el pago de las cuotas realmente lo que está reflejando
es el pago por la compra del activo y toda operación financiera se debe registrar de forma independiente,
es decir, separar la parte del principal de los intereses, para lo cual esta se puede deducir de los ingresos
gravables, solamente el gasto por intereses, pero no la parte que supone la amortización del principal,
por tratarse de la devolución de lo prestado.
b) Leasing operativo
Bajo este esquema, el arrendatario no registra el activo como de su propiedad, sino que mejora sus
indicadores financieros.
A su vez, tiene la posibilidad de utilizar el activo arrendado a cambio del pago de un alquiler o cuota
de arrendamiento, siendo éste deducible como gasto corriente en el momento del cálculo de renta
gravable y toda vez que el activo arrendado se haya utilizado para generación de esta renta. Es decir, si
el esquema de arrendamiento es operativo, el gasto es deducible en su totalidad, si no, sólo lo es
parcialmente.
c) Leaseback
Consiste en la venta de un bien propiedad del arrendatario a una arrendadora financiera y ésta a su
vez posteriormente se lo arrienda al arrendatario.
Ello mejora las condiciones de liquidez de este último, ya que le permite disfrutar de los servicios
del bien a cambio de pagos sucesivos por el mismo durante la vigencia del contrato e incluso haber
recibido una suma de dinero por el mismo bien al haberlo vendido. Se deberá consultar con cada
arrendadora, cuales son los bienes susceptibles de este tipo de financiamiento.
En términos contables el leasing representa un gasto por lo cual en varios lugares del mundo puede
deducirse de sus ingresos con el consecuente alivio fiscal.
d) Leasing inmobiliario
Ésta es una modalidad del contrato de leasing utilizada principalmente por industrias a instalarse o
en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por sí mismas el proyecto y la construcción
de las obras necesarias. Consiste en la adquisición que hace un banco o entidad financiera de un
determinado inmueble seleccionado por el cliente con el objeto de construir en el terreno adquirido un
edificio destinado a industria, establecimiento fabril, explotación comercial, etc., el cual una vez
terminado, es inmediatamente ocupado y utilizado por el cliente en locación financiera. Vencido el plazo
del contrato y cumplidas todas y cada una de las obligaciones asumidas, el cliente se convierte en
propietario del terreno y de la construcción
7. Regulación del arrendamiento financiero en el ámbito internacional
Debido a la diferente conceptualización que tiene el derecho anglosajón en cuanto a la transmisión
del uso de los bienes, el leasing ha observado un desarrollo y una regulación distintos de acuerdo al
sistema jurídico que se trate
a) El leasing en Estados Unidos de América
El lease (arrendamiento o location) este es manejado como una renta capital. En el mercado
comercial actual de leasing, un lease es concertado para financiar u obtener la adquisición de mercancías
(equipos, maquinarias, etc.) sin tener en cuenta que si esto es lease verdadero o seguro. La absorción de
las funciones de venta y financiamiento en una forma legal, han complicado el alcance de las cuestiones
que surgen de estas transacciones.
Se reglamenta dicha en el Código Uniforme de Comercio y su regulación esta combinada del
common law, del personal property law y del Código Uniforme de Comercio.
El lease back: este consiste en un arrendamiento simple y puede funcionar como elemento
financiero, si es parte de una operación llamada sale-lease back. El cual consiste en que el propietario
original de las mercaderías las vende a una institución financiera, para que posteriormente las alquile
nuevamente al vendedor-arrendatario.
b) Europa
Las grandes empresas surgieron de este continente debido a la expansión que llevaron a cabo las
compañías de Leasing norteamericanas:
Su presencia en países como Reino Unido con compañías tales como Mercantile Leasing Company
(Arrendadora Mercantil), dieron el soporte para el desarrollo del Leasing Financiero.
A pesar de la presencia de este contrato en dicho país, solo se da en la modalidad de leasing
mobiliario, debido a que las normas que permiten la enajenación de bienes inmuebles son muy
restrictivas. Este país ocupa el primer lugar en llevar a cabo estas operaciones.
Por su parte en Francia se dio en el año de 1962 con la aparición de Locafrance y después de esta
siguieron otras 30 compañías dedicadas al Leasing pero con la calidad de Sociedades Mercantiles.
En la misma línea encontramos a Bélgica en donde se introdujo el Leasing Financiero, el cual fue
interrumpido cuando se creó la sociedad Locabel S.A. filial de la Lease Plan International.
Posteriormente se dio su reglamentación en un Decreto Real y una Orden Ministerial. En donde se
aceptó la denominación “Locatio financament” (Arrendamiento Financiero).
En Italia apareció un año después que Francia con la “Locatrice Italiana S.p.A.” y posteriormente
con la “American Industrial Leasing”.
En Alemania se dio con la Deutsche Lesing Gmhtf.
Por último en España se dio hasta 1965 con las sociedades Alquiber y Alquinsa. Esta actividad se
lleva a cabo copiando el modelo francés y es al igual que Francia y Bélgica de los únicos países europeos
que tienen legislación especializada en la materia.
c) Unidroit
Es una organización intergubernamental de carácter internacional este fue creado por la ONU
después de la Segunda Guerra Mundial. Tiene como función la regulación de la actividad del Leasing
Financiero.
Las reglas uniformes expedidas por Unidroit, se aplican cuando las partes que intervienen en un
contrato de Leasing se encuentran en distintos países. La importancia de estas reglas estriba en que
aportan a las naciones que no tiene legislación especializada en Leasing una serie de normas o reglas a
las cuales pueden recurrir
d) El leasing en América latina
Como se manejó anteriormente sobre Asociaciones Nacionales y Grupos Informales de empresas de
Leasing, estas se crearon en América Latina dando origen a la Federación Latinoamericana de Leasing:
El 18 de febrero de 1960 se firmó el Tratado de Montevideo entre Argentina, Chile, Brasil, México,
Paraguay y Uruguay. Ulteriormente se adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y se
constituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALAC).
El Leasing en Colombia. La Federación Colombiana de Compañías de Leasing, realizó un
compendio normativo en el cual se reúnen todas las normas aplicables a las operaciones de leasing y a
las compañías que llevan a cabo estas operaciones.
En Colombia este contrato se caracteriza por ser bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, de
tracto sucesivo de naturaleza mercantil conforme a sus normas, para que tenga eficacia se hace constar
por escrito, y que en el caso de leasing inmobiliario se eleve a escritura pública.
El Leasing en Ecuador se le conoce como Arrendamiento Mercantil y tiene como principales
características o rasgos distintivos: se celebrará por escrito y se inscribirá en el Libro de Arrendamientos
Mercantiles, debe contener un plazo, el arrendador debe ser propietario del bien, recibir una parte menor al
valor sobrante del precio en el bien que sea vendido a un tercero (Código de Comercio, Título III-A).
El Leasing en Bolivia es definido por la Ley de Bancos y Entidades Financieras de aquel país como
“el contrato entre una entidad financiera autorizada y una persona natural o jurídica, mediante el cual la
primera adquiere bienes muebles y/o inmuebles, previamente seleccionados por la última y los entrega
ésta en arrendamiento, con la promesa unilateral de venta al vencimiento del contrato” (artículos 39 de
la LBEF, num 17), 59 al 62 del Código de Comercio, artículos 939 y 842 del Código Civil), a
diferencia de las demás legislaciones de este concepto podemos destacar que excluye los bienes
intangibles, lo que no hacen las otras legislaciones aunque se entiende ya que por exclusión se define
que solo serán bienes muebles e inmuebles, sin embargo en algunas legislaciones como la nuestra los
derechos (que entran dentro de bienes intangibles), se les da el carácter de bien mueble.
El Leasing en Chile, esta figura se le conoce como arrendamiento financiero al igual que en nuestro
país. El surgimiento del Leasing en Chile se debe al crecimiento industrial, ya que no es posible la
captación de recursos directamente al público, se necesita un medio de financiamiento el cual aparece
con el contrato de leasing.
Por desgracia su evolución normativa no ha ido a la par y solo contiene ciertas normas en materia
tributaria.
e) Leasing en México
En nuestro país el contrato de Leasing se le conoce como arrendamiento financiero, y tuvo sus
orígenes en materia fiscal en 1966, posterior a esto pasa a ser materia de la Ley General de Instituciones
de Crédito y Organizaciones Auxiliares anteriormente se definía por esta ley como “Por virtud del
contrato de arrendamiento financiero la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes
y a conceder su uso o goce temporal a plazo forzoso a una persona física o moral obligándose está a
pagar como contraprestación que se liquidará en pagos parciales, según convenga una cantidad de dinero
determinada o determinable que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los
demás accesorios…” (Artículo 25 de LIC y OA). Por su parte el Código Fiscal de la Federación
anteriormente lo definía como contrato de arrendamiento financiero para efectos fiscales, es aquel por
el cual una persona se obliga a otorgar a otra el uso o goce temporal de bienes tangibles a plazo forzoso,
obligándose esta última a liquidar, en pagos parciales como contraprestación, una cantidad de dinero
determinada o determinable que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los
demás accesorios…” (Artículo 15 CFF).
Posteriormente esta ley cambio en 1985 y se convirtió en Ley General de Organizaciones Auxiliares
de Crédito (lo que vendría siendo hoy día Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del
Crédito), esta tenía un capítulo especial a esta actividad y empresas de Leasing. Posteriormente el 18 de
Julio de 2006 se cambia esta figura a la ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su Capítulo
VI “Artículo 408.- Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, el arrendador se obliga a adquirir
determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, al arrendatario, quien podrá
ser persona física o moral, obligándose este último a pagar como contraprestación, que se liquidará en
pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el
valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios…”
En cuanto a su forma menciona que los contratos de arrendamiento financiero deberán otorgarse
por escrito y podrán inscribirse en el R.P.C., si los contratantes así lo solicitan.
Al término del plazo o la terminación anticipado de este, siempre y cuando se hayan cumplido todas
sus obligaciones podrá suceder:
1. que el arrendador le venda al arrendatario el bien objeto del contrato a un precio inferior a su valor de
adquisición;
2. que se prorrogue el plazo, y se siga con el uso y goce del bien por parte del arrendatario; y
3. que el bien objeto del contrato sea vendido a un tercero, y de lo percibido por esa venta se le dé una
parte (según este estipulado en el contrato) al arrendatario.

f) Derecho de la integración y el derecho comunitario

El derecho de la integración nació en Europa de la posguerra, a la mano de la idea de cooperación
económica ente los Estados, todo esto a raíz de los acuerdos de Bretton Woods (julio de 1944), esto
sumando el nacimiento de la nueva lex mercatoria y en una atmósfera de internacionalización. Dieron
origen a la firma de tratados y la búsqueda por parte de organizaciones intergubernamentales de unificar
el derecho, y crear normas que sean aplicables a todos los estados que suscriban el tratado.
Fue en 1947 cuando se presentó en el artículo 24º del GATT la “cláusula de habilitación” en la cual
se observa la constitución de asociaciones que tengan como finalidad la creación de “zonas de libre
comercio” . Esta como uno de los principales antecedentes de la integración económica.
Según Bela Balsa la integración económica puede considerarse como una “situación” o como un
“proceso”. Vista como una situación de las actividades económicas, se caracteriza por la ausencia de
varias formas de discriminación entre las economías nacionales. Considerada como un proceso, se
concibe como un conjunto de medidas dirigidas a abolir, en forma progresiva, la discriminación entre
las unidades económicas pertenecientes a diferentes nacionales.
Por lo que se refiere a la unificación y armonización, esta surge porque es muy difícil conocer, todas
las leyes que reglamentan en este caso el Leasing, por lo tanto se trata de crear un cuerpo normativo
que no de paso a confusiones o malas interpretaciones o inclusive figuras tales como el fraude a la
ley por lo tanto se le da unificación a las leyes, por lo cual organizaciones como la Unidroit expiden
principios rectores en cuanto a la materia.
 CAPÍTULO QUINTO

TEORÍA PARA LA UNIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

INTERNACIONALES

I. FALTA DE UNIFORMIDAD EN LAS REGLAS QUE RIGEN

LOS CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

He sostenido en capítulos anteriores, la falta de uniformidad en las reglas que rigen los contratos
mercantiles internacionales, pues como lo señala el autor Jorge Oviedo Albán, podemos encontrarnos
con respuestas jurídicas diferentes a una misma situación de hecho, tales como las normas relacionadas
a la capacidad, la validez y formación de los contratos, la ejecución de las obligaciones y efectos
derivados del contrato, entre otras.
De esta manera surge la necesidad de contar con reglas uniformes que se puedan aplicar a la
transacción, sin importar la naturaleza y nacionalidad de la persona que interviene en el acto, la
ubicación de los bienes objeto del negocio, así como tampoco los diferentes sistemas político-
económicos. Se evitan así los problemas jurídicos derivados de tratar de encontrar la ley del contrato
aplicable, el tribunal y la ley aplicable para regular el posible conflicto jurídico que pueda surgir.363
En este sentido, a pesar de que también he mencionado algunas causas y factores por las que lo
anterior acontece, ahora es necesario determinar en qué consisten éstos y consecuentemente, por qué se
presenta esta desunificación de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales.
Es menester analizar en forma preliminar, las notas distintivas de los elementos que habré de tomar
en cuenta para apoyar mi teoría de la falta de uniformidad de las reglas que rigen los contratos
mercantiles internacionales, a saber: la globalización; la regionalización; la codificación y; la
multiplicidad de reglas.
Tenemos que, al hablar de la globalización, es necesario considerar que una de las tantas
consecuencias producidas por éste fenómeno es, sin duda, la apertura de las fronteras entre la mayoría
de los países a la comercialización de una gran diversidad de bienes y servicios, tangibles e intangibles;
por consiguiente, ello ha redundado en la celebración de contratos mercantiles internacionales, que se
han multiplicado aceleradamente en las últimas décadas y han surgido muy variadas e inesperadas
maneras de comerciar, que no se encuentran reguladas o, al menos, no debidamente por la legislación y
por ello se denominan contratos atípicos, a los que me referí en el Capítulo Cuarto.
Se destaca también, la celebración de contratos de comercio electrónico internacional que se
encuentran en pleno desarrollo y cuyas vicisitudes de eficacia en la vida jurídica, resultan naturales por la
falta de uniformidad o regulación adecuada de las reglas que los rigen, tanto en las legislaciones nacionales
como en las internacionales, lo cual también genera una problemática de conflicto de leyes en el espacio.
En este contexto, se asocia el tema de la regionalización, que se encuentra enmarcado por el
surgimiento progresivo de formas de integración económica —o bloques económicos—, entendiéndose
como integración económica, el proceso mediante el cual dos o más Estados nacionales eliminan
gradualmente sus barreras comerciales, limitaciones a los movimientos de los factores, políticas
microeconómicas industriales, alteraciones de los tipos de cambio y políticas macroeconómicas
autónomas, para formar un solo mercado y establecer políticas que lo regulen. 364
Esta situación ha generado como consecuencia necesaria, la creación de agrupaciones regionales de
diversos países, a modo de bloques económicos y políticos; por ello, me referiré a las notas
características de la Unión Europea (UE), el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la Comunidad
Andina (CAN), la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y la Comunidad del Caribe
(CARICOM), que van creando sus propias normas para regular los contratos mercantiles internacionales
e instrumentar los mecanismos de solución de controversias que se lleguen a suscitar entre las partes;
en el caso de México, puedo mencionar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN),
que celebró con Estados Unidos y Canadá, tema del que también me ocuparé en el mismo apartado.

363
Cfr. Oviedo Albán Jorge, La Unificación del Derecho Privado: UNIDROIT y los Principios para los Contratos Mercantiles
Internacionales, Conferencia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2002.
364
Cfr. Bolaños Linares, Rigel, Contratación Internacional, México, Porrúa, 2004, p. 3.
 Estas agrupaciones regionales, celebran tratados que tienen que ver con diversas materias, además
de la económica. Debido a que, mediante la armonización de las normas entre naciones, en materia social
y ambiental, se pretende evitar un falseamiento de la competencia en una zona de integración
económica, o mediante la unificación del derecho internacional privado, se busca la seguridad jurídica
mediante una regulación estándar complementada por la aplicación de normas internacionales por los
jueces nacionales.
Los tratados que abarcan diversos objetos de las materias mencionadas en el párrafo anterior, se les
denomina como tratados multipolares. Entre los Estados parte de los acuerdos multipolares existe un
fuerte interés de que las normas del instrumento se cumplan de igual forma por todos los Estados parte.365
Como consecuencia, se suman a los factores mencionados, las múltiples fuentes de la regulación
contractual comercial internacional, como son, entre otras: la Convención de Viena sobre derecho de
los tratados de 1969; los tratados suscritos entre Estados para dotar a los partícipes del tráfico de un
derecho material uniforme o normas de conflicto uniformes; usos mercantiles y costumbres al tráfico
mercantil de que se trata; condiciones generales de los contratos; reglas adoptadas por gremios
mercantiles internacionales; conjunto de reglas sugeridas a los particulares del tráfico económico para
que las adopten como Ley del contrato; principios generales de derecho aplicables a las transacciones
internacionales; los precedentes jurisprudenciales, básicamente decisiones arbitrales. 366
Quedan comprendidas en estas fuentes otros instrumentos, como la Convención de Compraventa
Internacional de mercaderías, que establece reglas sobre el derecho aplicable a los contratos mercantiles
internacionales, así como principios, leyes modelo, guías para la celebración de contratos mercantiles,
contratos tipo y muchos otros instrumentos jurídicos, que resultan vinculatorios entre las partes, en
materia de contratos mercantiles internacionales.
Al respecto, Agustín Alcocer refiere que puede hablarse ya de un derecho mercantil internacional
que se expande y abarca mayores operaciones y países que aceptan la regulación y aplicación de reglas
comunes.367 La labor legislativa en todos esos campos es enorme y de creciente importancia; da lugar a
una Nueva Lex Mercatoria: campos enteros de actividades económicas están ya regidos por
convenciones y ordenamientos externos, como lo son: el transporte marítimo, el arbitraje comercial, los
instrumentos internacionales de crédito y pagos, la compraventa internacional de mercaderías; entre
otras actividades —bancarias, aduanales, monetarias— en donde intervienen instituciones y organismos
internacionales autónomos, integrados por varios países; por ejemplo; la Organización Mundial de
Comercio, el Tratado de Libre Comercio, (México, Estados Unidos, Canadá) el Banco Mundial, la
creación del Euro (moneda única en la Comunidad Europea) e inclusive pretende unificarse
mundialmente la totalidad de la legislación mercantil. 368
Otro factor importante en la problemática que planteo, es la codificación que se realizó del Derecho
Mercantil, que se muestra evidente por el hecho de que la legislación nacional ha sido rebasada por las
normas de derecho que las partes aplican a los contratos mercantiles internacionales, pues se habla de
la dispersión de normas mercantiles, producto de la regulación de la legislación que trajo consigo el
advenimiento de los Estados nacionales, es decir, su codificación, luego se puso en evidencia su
dispersión, como ocurre con la legislación mexicana, en que del Código de Comercio han emanado
multitud de leyes que regulan otros tantos aspectos del Derecho Mercantil, al tiempo que se plantea la
necesidad de agruparlas en la Ley Federal Mercantil, aspectos que posteriormente abordaré.
En esta problemática, también confluye el hecho de que en muchos casos, provenientes de los usos
y costumbres de los comerciantes, el Derecho Mercantil nacional e internacional no produce nuevas
normas, sino que por lo contrario, generalmente regula situaciones de hecho, que finalmente tiene que
reconocer, porque son prácticas uniformes del comercio y de solución de controversias, por lo cual
reitero que la Lex Mercatoria, no sucumbió con el advenimiento de los Estados nacionales, ni con la
consecuente codificación del Derecho Mercantil, sino que continuaron vigentes los usos y las costumbre

365
Cfr. Rojas Amandi, Víctor Manuel, “Los Tratados Multipolares, Una Nueva Generación de Tratados Internacionales”, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, vol. V, 2005, p. 435.
366
Cfr. Oviedo Albán, Jorge, ob. cit., p. 7.
367
Cfr. Arce Gargollo, Javier, ob. cit., p. 8.
368
Cfr. Alcocer Alcocer, Agustín, Contratación Privada Atípica en el Derecho Mexicano, Edit. Colección Fundap de Derecho Privado,
México, 2003, p. 36.
de las corporaciones de comerciantes y los consulados que éstos crearon para dirimir sus controversias
y es por ello, que actualmente se le nombra como Nueva Lex Mercatoria y es indudable que ha cobrado
fuerza frente a las legislaciones nacionales.
Es conveniente recordar, que la Lex Mercatoria es el conjunto de reglas propias del comercio
internacional elaboradas sin la intervención de los Estados, ya sea por organismos privados en el nivel
internacional o por órganos intergubernamentales y, que constituye un método de solución de los
conflictos de leyes. Son reglas que las partes, mediante el principio de autonomía de la voluntad, hacen
suyas en sus relaciones jurídicas o, bien, son reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de
prestadores de servicios y su uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados. 369 Ejemplo de
esto lo constituyen los Principios de UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales, en la
versión de 2010, la cual también cuenta con una versión interpretativa de cada uno de los principios
UNIDROIT 2016.

A. FACTORES

Para probar mi teoría, consistente en que carecen de uniformidad las reglas que rigen los contratos
mercantiles internacionales, ya sea por falta o su inadecuada regulación, en seguida procedo al análisis
de los motivos por los que, en mi opinión, los siguientes factores han contribuido a esta problemática:
la globalización, la regionalización; la multiplicidad de reglas y; la codificación del Derecho Mercantil.

1. Globalización

El fenómeno de la globalización, involucra principalmente aspectos políticos, económicos y

sociales y en materia comercial, ésta toma relevancia por el intercambio mayor de bienes y servicios
que experimentan los mercados mundiales, aunque, hablar de globalización obliga no solo a hablar de
la movilidad de bienes y servicios, capitales, contactos personales y de las tecnologías de la información
y comunicación, sino del cambio climático, la desertificación, el agotamiento de la riqueza biológica y
el debilitamiento de la capa de ozono, en conclusión: la destrucción del medio ambiente planetario que no
conoce fronteras. 370
Sobre la anterior problemática amerita también, un análisis profundo de las reglas que regulan estos
aspectos tan importantes y trascendentes para los países en general, máxime que existe la preocupación
internacional sobre el calentamiento global de la tierra, que por la naturaleza de esta investigación no
me es posible realizar.
Es patente la influencia y el impacto que provoca la globalización en el comercio nacional e
internacional, originando situaciones de hecho a que se enfrenta la incipiente regulación estatal, ya que se
han creado formas de contratación inéditas, que van rezagándola cada vez más. Prueba de ello es que las
convenciones, tratados, convenios, acuerdos y otros instrumentos de carácter internacional, suelen
establecer normas que obligan a los países a comprometer la reforma de su legislación nacional, a más de
que ésta no regula o no lo hace adecuadamente, los contratos por ello llamados atípicos, que las costumbres
y usos de los comerciantes han integrado en la Nueva Lex Mercatoria y que son de aceptación mundial y
hablo de los contratos mercantiles internacionales Know how, Joint venture, Factoring y Franquicia, entre
otros.
Nuestro país, enfrenta el paradigma de que en un mundo en el que la globalización de las economías
constituye el signo de nuestro tiempo y en que las prácticas comerciales y financieras se realizan
utilizando esquemas e instrumentos sumamente modernos (como el comercio electrónico) que hasta
hace algunos años eran inimaginables, la legislación en nuestro país se encuentra sumamente rezagada
y desactualizada, no respondiendo ya al contexto de las exigencias del tráfico comercial y financiero de
nuestros días.371

369
Cfr. Bolaños Linares, Rigel, ob. cit., p. 43
370
Ibidem, p. 2.
371
Cfr. Castrillón y Luna, Victor M., Retos y Proyecciones del Derecho Mercantil o Comercial Frente a la Globalización, Ponencia
presentada el 9 de marzo de 2006 en el Congreso Internacional de Derecho Mercantil, con sede en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, p. 2.
 Es por ello que la expansión del comercio, el uso de la informática, la aparición de innumerables
modalidades de realización de negocios, de generación de lucros, así como el crecimiento y poder de
las empresas, ha hecho surgir paulatinamente nuevos contratos cuyo contenido fluye de los usos y las
prácticas mercantiles internacionales, o de la determinación de los sujetos operadores del comercio, o
en algunos contados casos, de la reglamentación del Poder Público, o de la combinación de esos
elementos, trayendo para el derecho continuas indagaciones, perplejidades y debates, a los que se ha
procurado responder y ecuacionar.372
La Comisión Europea se ha pronunciado respecto de la globalización, en los siguientes términos:373

La globalización significa que los flujos de mercancías, servicios capitales, tecnologías y personas se están
extendiendo por todo el mundo, a medida que los países se están abriendo para estrechar sus relaciones
mutuas. La globalización puede crear mayor riqueza para todos, pero también puede causar trastornos, y
debe controlarse mediante normas internacionales. La actividad empresarial se está mundializando, por lo
que es lógico que las normas de un comercio internacional justo se establezcan también a nivel mundial.
La globalización significa que cada vez más países, tanto ricos como pobres, participan en la economía
mundial. Es un proceso que está cambiando la estructura del comercio mundial y que impregna cada vez
más nuestra vida cotidiana.
Asimismo, la Unión Europea señala que la globalización puede impulsar el crecimiento económico,
pero también puede tener efectos perjudiciales. Al aumentar el tamaño y la apertura de los mercados,
aumenta también la competencia entre las empresas y entre los países. Al hacer que compitan economías
que no tienen el mismo nivel de desarrollo, la globalización, si no se controla, puede aumentar la brecha
entre los países ricos y los países pobres y marginar aún más a los países con economías más débiles.
En este sentido, la globalización de la vida económica internacional afecta a las empresas de manera
directa. La globalización de los mercados abre, en primer lugar, nuevas oportunidades de expansión en
el exterior. Las posibilidades de diversificación en otros mercados geográficos nunca habían sido tan
altas como en la actualidad, en un mundo con barreras comerciales decrecientes, con unas facilidades
de comunicación extraordinarias y con un costo de transporte inferior. Precisamente, la globalización
ha provocado en los últimos años una creciente e intensa rivalidad internacional en muchos sectores de
la economía. Esta rivalidad ha supuesto no sólo una caída de los precios y beneficios, sino un exceso de
capacidad productiva considerable en muchos sectores. Este exceso ha agudizado el estrechamiento de
los márgenes empresariales, la caída de la inversión y el aumento del desempleo. 374
Lo mencionado es elocuente, las consecuencias que pueden producirse por el fenómeno de la
globalización, en mi opinión, es una clara llamada de atención dirigida a países como el nuestro, pues
no debemos soslayar que México no alcanza el desarrollo económico que caracteriza a países
industrializados que gozan de tecnologías propias y desarrolladas para emprender los retos del futuro
comercial; en este sentido, debemos reconocer la clara distancia económica y tecnológica que existe
entre el nuestro, por ejemplo, y los países integrantes de la Unión Europea, Estados Unidos de
América y Canadá, situación que puede palparse, por la gran diferencia que existe entre el menor valor
de la moneda mexicana frente a la de estos países.

2. Regionalización

Este factor de regionalización, sin dudarlo se confunde con el anterior de la globalización, puesto que
también implica la falta de uniformidad de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales; es
cierto que la tendencia a crear grupos o bloques económicos entre países, como los comentados, conlleva
la idea de protección a los Estados miembros de esos grupos y sus gobernados, procurando establecer
en los contratos mercantiles, reglas que más les favorezcan en sus relaciones comerciales con otros no
integrantes.
Las uniones de Estados se realizan a través de lo que se ha llamado integración económica, que ya
mencioné al inicio de este Capítulo, que puede involucrar inclusive cuestiones políticas, monetarias y
migratorias, como son los casos de la Unión Europea (UE), del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y

372
Cfr. Sierralta Rìos, Anibal, Joint Venture Internacional, 2a. ed., Buenos Aires, Edit. -Depalma, 1996, p. 17.
373
Unión Europea, Dirección General de Prensa y Comunicación, La Globalización en Beneficio de Todos, diciembre de 2002.
374
Cfr. Ginebra Serrabou, Javier, Alianzas Estratégicas o Joint Ventures, 2a. ed., México, Edit. Themis, 2006, p. XIII.
otras de menores alcances como la Comunidad Andina, la Comunidad del Caribe y la Asociación
Latinoamericana de Integración, de los que me ocupo en este apartado.
De acuerdo con Rigel Bolaños Linares, estas son las formas de integración económica, que vienen
a ilustrar mi afirmación de la fuerza que detentan los bloques económicos:

Zona de libre comercio.- Es una forma de integración económica entre dos o más Estados que
deciden suprimir entre ellos las restricciones substanciales respecto a intercambios de
mercancías y servicios durante un plazo determinado, observando ciertas regulaciones
encaminadas a establecer formas integradoras superiores. Sin embargo, dichos Estados
mantienen sus aranceles frente a terceros países.
Unión aduanera.- Es una forma de integración económica cuyas características son la supresión de
discriminación a los movimientos de mercancías y servicios entre los Estados miembros, la
adopción de un arancel común y el trato diferenciado a los Estados no miembros.
Mercado Común.- Es una forma de integración económica en la que se tiende a abolir no sólo las
restricciones al comercio (mercancías y servicios) sino a todos los movimientos de factores
(personas y capitales), bajo la organización de autoridades e instituciones comunitarias
reguladas por un derecho comunitario.
Unión económica monetaria.- Es una forma de integración económica que implica la fusión de las
economías de los Estados miembros.375

Respecto de los motivos o razones por los cuales los países forman grupos o bloques sobre todo
económico-políticos, me permito invocar los apuntados por Constanza Rodríguez Naredo:
Teoría de la estabilidad hegemónica: sugiere que nosotros estamos en una era de hegemonía en
decadencia, lo que conlleva a la formación de bloques. Esta decadencia proviene del miedo a
que hoy en día, Estados Unidos no es una potencia tan poderosa, como lo fue entre 1950 y
1960. Esto significa, que como EUA, ya no es el líder mundial, ahora habrá una inestabilidad
que explica la formación de varios grupos líderes.
Algunos economistas creen que los bloques de comercio se forman para alcanzar beneficios de
un comercio tradicional, tales como mayor competencia, mejor eficiencia en el uso de los
recursos y mayor acceso a los mercados en países miembros.
Los bloques de comercio son útiles para preparar a los miembros y darles herramientas de la
competencia global. Los miembros pertenecientes de cualquier bloque, al no sentir a sus industrias
listas para la competencia global, pueden aprovechar de los frutos del libre comercio en una escala
regional.
Debido a las crecientes políticas proteccionistas, algunos países ven a los bloques de tratado, como
un seguro, en caso de que los tratados multilaterales fallen.
Los bloques podrían formarse para atender objetivos de seguridad nacional que favorezcan ciertas
alianzas y castiguen a los enemigos; esto lo podríamos ver a ejemplo, en el caso de apoyo de
EUA hacia la constitución de la Unión Europea, ya que una comunidad económicamente fuerte
podía mejor confrontar el reto del comunismo soviético.
Los bloques también se podrían formar por razones relacionadas con las políticas domésticas. Los
políticos nacionalistas, en instancia, podrían desear hacerse cargo de reformas económicas
(como eliminar políticas proteccionistas) a través de medios regionales, las cuales
probablemente no serán populares en las naciones locales. Por lo tanto, cuando se enfrentan
con la oposición en casa, el político podría argumentar que sus manos están atadas y que las
instituciones regionales requieren que en la nación local se tomen riendas sobre el asunto.
Una quizás menos aceptada teoría, se basa en el poder e influencia de las empresas multinacionales
de capital extranjero en las regiones cuyo interés radica en la unificación de la región. Según
Eduardo Galeano, son las mismas multinacionales que operan en estos países quienes se
benefician al poder mover libremente sus bienes entre sus filiales, fijando así los precios a su
conveniencia pues se protegen de la competencia fuera del bloque. 376

375
Cfr. ob. cit., p. 3.
376
Cfr. Rodríguez Naredo, Constanza, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Marista, año 7, Quinta Época,
núm. 1, agosto-diciembre 2006, pp. 137 y 138.
a) Unión Europea (UE)

La Unión Europea es sin duda la integración de Estados por excelencia, en lo económico, político,
social y otros ordenes; El proceso de integración europea constituye una de las actividades humanas
más singulares y, quizás, el fenómeno social y político más deslumbrante de los que se han producido
hasta el Siglo XX y que, en el comienzo del Siglo XXI, está incrementando su relevancia como Unión
Europea. Por primera vez en la historia de la humanidad, un grupo de Estados, voluntariamente, de
forma pacífica y sin coacción alguna, se han puesto de acuerdo para formar una organización política
nueva, superadora de los Estados nacionales, aunque conviviendo con ellos y generando un espacio de
libertad, prosperidad económica y bienestar social sin precedentes en la historia. 377
Los antecedentes remotos de lo que hoy es la Unión Europea se remontan al 25 de marzo de 1957,
en que los países Alemania, Francia, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, celebraron los
siguientes instrumentos internacionales: Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea
(CEE); El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratrom) y; El
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), llamados Tratados
de Roma, por suscribirse en este país, los que lo ratificaron y entraron en vigor el 1 de enero de 1958.
Por virtud del primer tratado mencionado, se constituyó la Comunidad Económica Europea (CEE) —
que es el antecedente de la Unión Europea (UE)—.
El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), estableció como acciones la
Unión Aduanera, pactándose un periodo de transición de 12 años para desaparecer todas las barreras
arancelarias entre los Estados miembros y una política agrícola común para la libre circulación de los
productos agrícolas dentro de la unión, así como la adopción de políticas proteccionistas, que
permitieron a los agricultores europeos evitar la competencia de productos procedentes de terceros
países, prohibió los monopolios, la concesión de privilegios comerciales a la región ultraperiférica y
estableció algunas políticas en transportes. La Comunidad Económica Europea (CEE), creó las
siguientes instituciones: La Comisión; el Consejo; la Asamblea Europea; el Tribunal de Justicia y el
Comité Económico.
Con relación a la impartición de justicia, de las mencionadas instituciones, merece comentarse que
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es un tribunal internacional, ya que decide los conflictos
entre los Estados miembros en lo concerniente a materias comunitarias; de otro lado, funciona como
tribunal constitucional en cuanto a que juzga sobre los derechos y deberes respectivos de los órganos de
la Unión y finalmente, actúa como tribunal de lo contencioso administrativo, asegurando la protección
de los derechos de los particulares contra los actos de la administración comunitaria.
Se dice que ante el éxito impulsado por la mayor fluidez de los intercambios comerciales, el 1 de
junio de 1968 se suprimieron todos los aranceles internos entre los Estados miembros, al tiempo que se
adoptó un Arancel Aduanero Común para todos los productos procedentes de terceros países. Sin
embargo, este mercado común afectaba solamente a la libre circulación de bienes y existían retrasos en
las fronteras que incrementaban los costos de consumidores finales, por lo que por protestas de grandes
industriales, la Comisión Europea realizó un anteproyecto para establecer también el libre movimiento
de bienes, de capital, de servicios y de personas, lo cual tuvo que esperar a que el Acta Única Europea
de 1986 diera el impulso que hizo que en 1992 se estableciera el mercado unificado.
Es oportuno señalar la mutación, el cambio de naturaleza que se produce en las Comunidades
Europeas desde la firma de los Tratados de París (1952) y Roma (1957), constitutivos de las tres
Comunidades Europeas —Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), Comunidad
Económica Europea (CEE) y Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA—, al Tratado de la
Unión europea (TUE) de Mastricht (1992), con el que nace formal y realmente la Unión Europea, y las
modificaciones que se producen a través de los Tratados de Ámsterdam (1997) y de Niza (2001), que
permitirán consolidar la Unión.378

377
Cfr. Aldecoa Luzarraga, Francisco, La Integración Europea. Análisis Histórico-Institucional con Textos y Documentos, Madrid, Edit.
Lenos, 2000, p. 25.
378
Cfr. Aldecoa Luzarraga, Francisco, ob. cit., p. 26.
 Es de destacarse que en 1999, entró en vigor la unión monetaria europea; entró en operaciones el
Banco Central Europeo, se fijaron los tipos de cambio y el Euro, moneda común europea, empezó a
utilizarse en todas las transacciones bancarias. Al respecto, el autor Francisco Aldecoa señala:
Terminamos al comienzo de 2002, en que se cumplen las últimas previsiones del Tratado de la Unión
Europea de 1991 con la puesta en circulación de la moneda única, que ha resultado un éxito, sobre todo de
asunción por parte del conjunto de la sociedad europea y de la ciudadanía de este nuevo instrumento de la
vida cotidiana, pero también de acción política y que está teniendo efectos de demostración en varios
sectores y en los países que se han quedado fuera de la zona euro y de la Unión Europea.379

Otro tema importante relativo a la integración política de los países de la Unión Europea, es el relativo
a la Constitución Europea; se pretendía que el tratado por el que se establece una Constitución para Europa
entrase en vigor el 11 de noviembre de 2006, sustituyendo a los actuales Tratados de la CE y el de la UE.
Pero antes debía ser ratificado por los Estados signatarios. Tanto Francia como los Países Bajos han
rechazado este tratado mediante sendos referendos. La cumbre del CUE del 15 y 16 de junio de 2006 ha
tomado nuevas resoluciones al respecto: Se estableció que durante la presidencia del CUE en el primer
semestre de 2007 a cargo de Alemania se elaborara una propuesta sobre la que no se han establecido
detalles. Podría tratarse de una modificación del texto o de la elaboración de un nuevo tratado que tal vez
no sería una constitución, sino una especie de “ley fundamental” como la que posee Alemania. El proceso
recibiría su impulso definitivo durante la presidencia francesa del CUE en el segundo semestre de 2008, a
la espera de poder aplicar las conclusiones en 2009, coincidiendo con la nueva formación del Parlamente
y la comisión.
Finalmente, la Unión Europea contribuyó para la formación de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) con sede en Ginebra, Suiza y constituye un foro para las negociaciones comerciales
multilaterales, además de proporcionar un marco reglamentario y mecanismos para garantizar que sus
miembros respeten las reglas del juego. Entre esos mecanismos se halla el procedimiento de solución
de diferencias. En el marco de la globalización de la economía mundial, la OMC representa el foro más
legítimo para eliminar los obstáculos al comercio, elaborar y hacer que se cumplan normas mundiales y
hacerlas compatibles con las normas establecidas por otros organismos multilaterales. Los objetivos de
la labor de la Unión Europea dentro de la OMC, son:

Abrir los mercados de mercancías y servicios y las inversiones con arreglo a normas claras y un
calendario que permita a todos los países aplicarlas.
Hacer que la OMC sea más abierta, responsable y eficaz mediante el diálogo con otros grupos y
organizaciones.
Asociar plenamente a los países en desarrollo en los procesos de toma de decisiones de la OMC,
ayudándoles a que se integren en la economía mundial.

El procedimiento de solución de diferencias, que se estableció en 1995, es un foro que las partes
pueden utilizar para hacer valer los derechos que les conceden los acuerdos comerciales multilaterales,
los 144 miembros tienen exactamente el mismo derecho a pedir una compensación a través de la OMC,
si consideran que uno de sus socios comerciales está infringiendo las normas. Por consiguiente, este
mecanismo protege a los miembros más débiles frente a las actuaciones arbitrarias o unilaterales de los
más fuertes. Los procedimientos de solución de diferencias animan a las partes a solucionar sus
diferencias mediante la consulta. Si no se consigue una solución, se recurre al sistema del grupo de
expertos (panel), el cual adopta una decisión sobre el caso que debe ser aprobada o rechazada por todos
los miembros de la OMC.

b) Mercado Común del Sur (MERCOSUR)

La constitución del Mercado Común del Sur o MERCOSUR, tiene sus orígenes en el Tratado de
Asunción, suscrito el 26 de marzo de 1991 entre las Repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y
Oriental de Uruguay, en cuyo artículo 1, Propósitos, Principios e Instrumentos, los estados partes

379
Ibidem, p. 20.
decidieron constituir un Mercado Común, que debería estar conformado el 31 de diciembre de 1994 y
al que se denominaría Mercado Común del Sur (MERCOSUR).380
En este tratado se consideró que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados
nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de
desarrollo económico con justicia social y entendiendo que ese objetivo debe ser alcanzado mediante el
más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el
mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la
complementación de los diversos sectores de la economía, con base en los principios de gradualidad,
flexibilidad y equilibrio.
Estos son los propósitos que estableció el Tratado del MERCOSUR:
La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a travésde la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de
mercaderías y de cualquier otra medida equivalente, entre otros.
El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con
relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros
económicos y comerciales regionales e internacionales.
La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados parte; de comercio
exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera,
de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados parte;
El compromiso de los Estados parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para
lograr el fortalecimiento del proceso de integración;
Por otro lado, en el artículo 4, este tratado establece que en las relaciones con terceros países, los
Estados parte asegurarán condiciones equitativas de comercio. A tal efecto, aplicarán sus
legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos precios estén influenciados por
subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal y que paralelamente, los Estados parte
coordinarán sus respectivas políticas nacionales, con objeto de elaborar normas comunes sobre
competencia comercial.

Asimismo, conforme al artículo 18 del Tratado, se dispuso que antes del establecimiento del
Mercado Común, el 31 de diciembre de 1994, los Estados parte convocarán a una reunión extraordinaria
con el objeto de determinar la estructura institucional definitiva de los órganos de administración del
Mercado Común, así como las atribuciones específicas de cada uno de ellos y su sistema de adopción
de decisiones.
Por cuanto hace a la adhesión al Tratado, el artículo 20, señala que el tratado estará abierto a la
adhesión, mediante negociación, de los demás países miembros de la Asociación Latinoamericana de
Integración, cuyas solicitudes podrán ser examinadas por los Estados parte después de cinco años de
vigencia de este tratado. No obstante, podrán ser consideradas antes del referido plazo las solicitudes
presentadas por países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración que no formen parte
de esquemas de integración subregional y de una asociación extraregional. La aprobación de las
solicitudes será objeto de decisión unánime de los Estados parte.
Finalmente, el anexo III del tratado se refiere a la solución de controversias, en los siguientes
términos:

1.- Las controversias que pudieren surgir entre los Estados parte como consecuencia de la aplicación
del tratado, serán resueltas mediante negociaciones directas. En caso de no lograr una solución,
dichos Estados parte someterán la controversia a consideración del Grupo Mercado Común, el
que luego de evaluar la situación, formularán en el lapso de 60 días, las recomendaciones
pertinentes a las Partes para la solución del diferendo. A tal efecto, el Grupo Mercado Común
podrá establecer o convocar páneles de expertos o grupos de peritos con el objeto de contar con
asesoramiento técnico. Si en el ámbito del Grupo Mercado Común tampoco se alcanza una
solución, se elevará la controversia al Consejo Mercado Común, para que adopte las
recomendaciones pertinentes.

380
Página Web del Mercado Común del Sur (MERCOSUR).
 2.- Dentro de los 120 días de la entrada en vigor del tratado, el Grupo Mercado Común elevará a los
Gobiernos de los Estados Partes una propuesta de Sistema de Solución de Controversias que
regirá durante el periodo de transición. Antes del 31 de diciembre de 1994, los Estados parte
adoptarán un Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común. Esto
se culminó con la celebración del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias,
celebrado el 17 de diciembre de 1991.

Acorde con los propósitos del Tratado de Asunción, en cumplimiento a su artículo 18, con fecha 17
de diciembre de 1994, los Estados parte suscribieron el Protocolo al Tratado de Asunción sobre la
Estructura Institucional del MERCOSUR o Protocolo de OURO PRETO, que en su artículo 1 estableció
como estructura institucional: El Consejo del mercado Común; El Grupo Mercado Común; La Comisión
de Comercio del MERCOSUR; La Comisión Permanente Conjunta, El Foro Consultivo Económico-
Social y La Secretaría Administrativa del MERCOSUR, describiéndose las facultades y funciones de
cada uno de estos órganos y conforme al artículo 34, se dotó al MERCOSUR de personalidad jurídica
de Derecho Internacional.
El marco jurídico del MERCOSUR se integra por el Tratado de Asunción, sus protocolos y los
instrumentos adicionales o complementarios; los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de
Asunción y sus protocolos; las decisiones del Consejo del Mercado común, las resoluciones del grupo
Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR adoptadas desde la
entrada en vigor del Tratado de Asunción (Artículo 41). Algo muy importante es que el artículo 42
establece que las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, tienen carácter obligatorio y que
cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los
procedimientos previstos por la legislación de cada país.
Por cuanto hace a la solución de controversias que surgieran entre los Estados parte sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción,
de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las Decisiones del Consejo del Mercado
Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio
del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el Protocolo de
Brasilia de 17 de diciembre de 1991 (Artículo 43). Finalmente, en anexo de este Protocolo, se estableció
el Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR. Por
cuanto hace al Arancel Externo Común, este se creó en 1994 por la Decisión 22/94 del Consejo del
Mercado Común
El 25 de junio de 1996, el Consejo del Mercado Común suscribió la declaración Presidencial sobre
Compromiso Democrático del MERCOSUR y el Protocolo de Adhesión de Bolivia y Chile, mismos
que fueron ratificados por los Estados parte el 24 de julio de 1998, en el Protocolo de Ushuaia sobre
Compromiso Democrático en el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile.
Para el año 2000, los Estados parte iniciaron una nueva etapa de integración regional denominada
“Relanzamiento del MERCOSUR”, que tiene como objetivo el reforzamiento de Unión Aduanera tanto
a nivel intracomunitario como en el relacionamiento externo y se busca la adopción de políticas fiscales
que aseguren la solvencia fiscal y de políticas monetarias que garanticen la estabilidad de precios, por
lo que decidieron priorizar estos temas: acceso al mercado; agilización de los trámites en frontera;
incentivos a las inversiones, a la producción, a la exportación, incluyendo las zonas francas, admisión
temporaria y otros regímenes espaciales; arancel común externo; defensa comercial y de la competencia;
solución de controversias; incorporación de las normativas MERCOSUR; fortalecimiento institucional
del MERCOSUR y relaciones externas.
Finalmente, en lo que respecta a la solución de controversias, el 18 de enero de 2002, los Estados
partes suscribieron el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, cuyos
mecanismos son la negociación directa de las partes (Artículo 4), el arbitraje, la determinación del Grupo
Mercado Común y las reclamaciones de particulares.

c) Tratado de Libre Comercio (TLCAN)

En el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conocido como NAFTA por sus siglas en
inglés, celebrado entre México, Estados Unidos de América y Canadá, 381 estos tomaron entre otras

381
Publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de diciembre de 1993.
decisiones: reafirmar los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus naciones y en materia de
comercio, contribuir al desarrollo armónico, a la expansión del comercio mundial y a ampliar la
cooperación internacional; crear un mecanismo más extenso y seguro para los bienes y los servicios
producidos en sus territorios; reducir las distorsiones en el comercio; establecer reglas claras y de
beneficio mutuo para su intercambio comercial; asegurar un marco comercial previsible para la
planeación de las actividades productivas y de la inversión; desarrollar sus respectivos derechos y
obligaciones derivados del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, así como de otros
instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperación; fortalecer la competitividad de sus empresas
en los mercados mundiales y; alentar la innovación y la creatividad y fomentar el comercio de bienes y
servicios que estén protegidos por propiedad intelectual.
Con base en tales premisas, en el artículo 101 del TLCAN y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo XXIV, denominado “Aplicación territorial, tráfico fronterizo, uniones aduaneras y zonas de
libre comercio”, del Acuerdo General sobre Aranceles aduaneros y Comercio, de 1947, por sus siglas
GATT, los Estados contratantes crearon una zona de libre comercio; El TLCAN consta de ocho partes
y 22 capítulos, divididos en 2206 artículos y 402 Anexos, destacándose en materia comercial: la primera
parte en cuanto al establecimiento de la zona libre de comercio y sus objetivos (Artículos 101 y 102) y
la extensión de obligaciones (artículo 105); la segunda parte respecto del comercio de bienes, el trato
nacional y acceso de bienes al mercado (Artículo 300), aranceles y eliminación arancelaria (Artículos
301 y 302), exención de aranceles aduaneros (Artículo 304), tasas arancelarias de nación más favorecida
para determinados bienes, medidas no arancelarias (Artículo 308), derechos aduaneros (Artículo 310),
impuestos de importación (Artículo 314), entre muchas otras deposiciones que sería largo enumerar.
Sin embargo, no quiero dejar de mencionar el Capítulo XIX relativo a la Revisión y solución de
controversias en materia de antidumping y compensatorias y el Capítulo XX, relativo a disposiciones
institucionales y procedimientos para la solución de controversias, las consultas, la comisión, los buenos
oficios, conciliación y mediación e integración de un panel, así como derechos de particulares y medios
alternativos de solución de controversias.
Particularmente hablando de los objetivos del TLCAN, en el artículo 102 se establecieron,
desarrollados de manera más específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato
nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, los siguientes:

Eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y servicios entre los
territorios de las Partes;
Promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; aumentar sustancialmente
las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes;
Proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en el
territorio de cada una de las Partes;
Crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento del Tratado, para la administración
conjunta y para la solución de controversias y;
Establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral, regional y multilateral encaminada a
ampliar y mejorar los beneficios del Tratado.

Por cuanto al ámbito de aplicación del TLCAN en la segunda Parte Comercio de bienes, Capítulo
III, Trato nacional y acceso de bienes al mercado, el artículo 300 denominado Ámbito de aplicación y
extensión de las obligaciones, se establece que este capítulo se aplicará al comercio de bienes de una
parte incluyendo:

Los bienes comprendidos en el Anexo 300-A “Comercio e inversión en el sector automotriz”.

Los bienes comprendidos en el Anexo 300-B “Bienes textiles y del vestido” y;
Los bienes comprendidos en otro capítulo de esta Parte.

Salvo lo previsto en tales anexos o capítulos.

Por lo que se refiere la solución de controversias, si bien el TLCAN en el Capítulo XX titulado
“Disposiciones institucionales para la solución de controversias”, esto solamente es aplicable a las
controversias entre los Estados miembros, no respecto de los particulares.
 Así que en el artículo 2001, se prevé el establecimiento de la Comisión de Libre Comercio, integrada
por representantes de cada Parte a nivel de Secretaría de Estado, o por las personas que éstos designen,
con facultades para resolver las controversias sobre la interpretación o aplicación del TLCAN, para lo
cual podrá, entre otros, solicitar la asesoría de personas o de grupos sin vinculación gubernamental y la
propia Comisión establecerá sus reglas y procedimientos; y al menos que la propia Comisión disponga
otra cosa, todas sus decisiones se tomarán por consenso.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 207 del TLCAN, la Comisión podrá convocar asesores
técnicos o crear grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios o recurrir a los buenos oficios,
la conciliación, la mediación u otros procedimientos de solución de controversias o formular
recomendaciones, para apoyar a las Partes consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria
de la controversia; las partes deben cooperar, en la solución de la controversia, pues el artículo 2003 del
TLCAN, dispone que procurarán, en todo momento, llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la
aplicación de éste y, mediante la cooperación y consultas, se esforzarán siempre por alcanzar una
solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Sin
embargo, después de 30 días de tales acciones sin obtener solución a la controversia, a petición de las
partes, la Comisión establecerá un panel arbitral, para lo cual, los artículos 208 al 2019 del TLCAN
disponen el procedimiento del juicio arbitral.
Por cuanto toca a los derechos de los particulares, en caso de controversia, como lo aseveré
anteriormente, lo mencionado en el párrafo anterior no aplica y lo que es más, el artículo 2021 del TLCAN,
señala que ninguna de las Partes podrá otorgar derecho de acción en su legislación interna contra cualquiera
de las otras Partes con fundamento en que una medida de otra Parte es incompatible con el propio TLCAN.
En cambio, el artículo 2022 de este Tratado, regula el procedimiento para la solución de controversias, en
los siguientes términos:

En la mayor medida posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros tipos
de medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre
particulares en la zona de libre comercio.
A tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los
convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien
en esas controversias.
Se considerará que las Partes cumplen con lo dispuesto en el párrafo anterior, si se ajustan a las
disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional, de 1975.
La Comisión establecerá un Comité consultivo de controversias comerciales privadas integrado por
personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias
comerciales internacionales privadas. El Comité presentará informes y recomendaciones a la
Comisión sobre cuestiones generales enviadas por ella relativas a la existencia, uso y eficacia
del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre
comercio.

Como puede observarse en este punto, sobre los derechos de los particulares, para enfrentar las
controversias que surjan entre ellos con motivo de la aplicación del TLCAN, se omitieron las
correspondientes reglas sustantivas conforme a las que se resolverán las controversias comerciales
privadas. La consecuencia de esto, es que se deja a los particulares para que simplemente apliquen el
derecho contractual de uno de los países a los contratos internacionales en la zona de libre comercio, lo
que redunda en una situación inequitativa a favor de la parte cuyo derecho se aplica, que ordinariamente
suele ser la parte económicamente más fuerte, es decir, de Estados Unidos de América y de Canadá.
Lo mencionado en virtud de que, si el libre comercio del TLCAN requiere la existencia y promoción
del arbitraje comercial privado como un órgano jurisdiccional especializado e independiente,
necesariamente requiere de reglas sustantivas comunes aplicables para la solución de las controversias
mercantiles, por lo cual, en mi opinión, es necesario que se desarrolle un derecho contractual común
internacional que rija los contratos comerciales internacionales en la zona de libre comercio de este
Tratado.
Lo anterior no implica que necesariamente los países modifiquen substancialmente su derecho
contractual interno, sobre todo si se trata de la protección de los derechos y garantías constitucionales,
como en el caso de México, sino que se establezcan reglas uniformes que regulen los contratos
celebrados en la zona de libre comercio, así como los medios de solución de controversias que surjan
entre los contratantes, por lo cual, cada país, puede seguir y desarrollar sus propias tradiciones jurídicas,
y al mismo tiempo cultivar y aplicar el derecho contractual común aplicable a los contratos
internacionales.

d) Comunidad Andina (CAN)

Mediante el Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de mayo de 1969 por Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Perú, se creó el Pacto Andino, conocido también como Grupo Andino, que tuvo como
objetivo el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de los países miembros, mediante la
integración y la cooperación económica y social.
Estas son las etapas por las que ha pasado el proceso de integración andino:

En los años 70, se crearon los órganos e instituciones andinas, como son: el Consejo Andino de
Ministros; la Secretaría General; la Comisión, El Tribunal de Justicia Andino; el Parlamento
Andino; el Consejo Consultivo Empresarial; la Corporación Andina de Fomento; el Consejo
Consultivo Laboral; el Fondo Latinoamericano de Reservas, a los que también se integra la
Universidad Andina Simón Bolívar. Lo anterior a excepción del Consejo Presidencial Andino
que se creó en el año de 1990.
En sus inicios, la política o modelo predominante era un “modelo de institución de importaciones”,
o “cerrado”, que protegía a la industria nacional imponiendo aranceles altos a los productos de
procedencia extranjera, el Estado y la planificación tuvieron mucha importancia.
En los años 80, el modelo entró en crisis por las deudas de los países y la integración se estancó. En
1989 se realizó una reunión en Galápagos, Ecuador y se decidió abandonar el modelo de
desarrollo cerrado y dar paso al modelo abierto. El comercio y el mercado adquirieron prioridad,
se adopto un diseño estratégico y un plan de trabajo, predominando el tema de comercio.
En 1993, los países andinos eliminaron entre si los aranceles y formaron una zona de libre comercio,
lo que permitido el crecimiento vertiginoso del comercio y la generación de miles de empleos,
liberándose en transporte en todas sus modalidades.
En 1997, a través del Protocolo de Trujillo, se introdujeron reformas al Acuerdo de Cartagena para
actualizarla y el Grupo Andino se transforma en Comunidad Andina.
En el año 2003, se dispone el establecimiento de un Plan Integrado de Desarrollo Social y se van
recuperando para la integración, los temas presentes en el inicio del desarrollo del proceso que
habían sido abandonados y para 2007, en su Plan de Trabajo, la Secretaría General de la CAN
contempló como áreas de acción las agendas social, ambiental, cooperación política, relaciones
externas y desarrollo productivo comercial.382

Los objetivos actuales de la Comunidad Andina son:

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros en condiciones de equidad,

mediante la integración y la cooperación económico y social.
Acelerar su crecimiento y la generación de ocupación.
Facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de
un mercado común latinoamericano.
Pretender disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los países miembros en el
contexto económico internacional.
Fortalecer la seguridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los países
miembros.
Procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregión.

Cabe mencionar que, Independientemente de las cuestiones comerciales, la Comunidad Andina ha

eliminado los pasaportes y visas, por lo que hay libre circulación de personas, un plan de desarrollo

382
Página Web de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
social y una agenda ambiental, sin embargo, actualmente enfrenta problemas políticos y sociales,
pobreza y narcotráfico.383

e) Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)

El 12 de agosto de 1980, los países Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, suscribieron el Tratado de Montevideo, en cuyo artículo 1
estatuyeron un proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico-social, armónico
y equilibrado de la región, con el objetivo a largo plazo, del establecimiento, en forma general y progresiva,
de un mercado común latinoamericano y para ello crearon la Asociación Latinoamericana de
Integración.384
De acuerdo con los artículos 28 y 29 del tratado, se instituyeron como órganos políticos: El Consejo
de Ministros de Relaciones Exteriores; La Conferencia de Evaluación y Convergencia; y la Secretaría
General.
Después de 1981, un año después de que la ALADI se conformara, mediante una reunión, se
analizaron los aspectos relacionados con la nomenclatura arancelaria, así como el proceso aduanero de
cada país con el objetivo de encontrar un equilibrio y obtener propuestas de armonización. Dentro de la
mecánica de la ALADI, el acuerdo de alcance parcial y regional están incluidos. En los regionales
participan todos los miembros, mientras que en el parcial solo algunos miembros. Para que estos
acuerdos se extiendan a los demás Estados, será por medio de la Cláusula de la Nación más Favorecida.
Por su parte en 1985 se aprueba la Declaración de Montevideo, en donde se crearon tres mecanismos
para dar impulso a la asociación comercial. Estos fueron: preferencia arancelaria regional (PAR);
desviar importaciones realizadas fuera de la ALADI para proteger lo local; Eliminación Multilateral de
Restricciones Arancelarias y; Nuevos mecanismos de pago y Compensación de Operaciones. 385

f) Comunidad del Caribe (CARICOM)

Esta organización surgió en el año de 1958, como resultado de 15 años de gestiones a favor de la
integración regional; sus estados miembros son Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice,
Dominica, Granada, Guayana, Haití, Jamaica, Montserrat, Sant Kitts and Nevis, Santa Lucía, San
Vicente y las Granadinas, Suriname y Trinidad y Tobago.
Los objetivos de la Comunidad del Caribe son:

Estimular la cooperación económica en el seno de un mercado común del Caribe.

Estrechar las relaciones políticas y económicas entre los estados miembros.
Promover la cooperación educacional, cultural e industrial entre los países de la comunidad.
Los principales órganos de la Comunidad del Caribe son:

Conferencia.- Es el órgano supremo y la integran los Jefes de Estado y de Gobierno de los países
miembros, su principal responsabilidad es trazar la política de la Comunidad y también autoriza
la firma de tratados con otras organizaciones de integración.
Consejo.- Integrado por los ministros de relaciones exteriores y se encarga del desarrollo de los planes
estratégicos de la Comunidad, de coordinar la integración de diferentes sectores y de promover
la cooperación entre los Estados miembros.
También cuenta con Consejos: para el Desarrollo Económico y Comercial (COTED); para las
Relaciones Exteriores y de la Comunidad (COFCOR); para el desarrollo Humano y Social
(COHSOD) y; para la Planificación Financiera (COFAP).386

383
Cfr. Rodríguez Naredo, Constanza, ob. cit., p. 141.
384
Página Web de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).
385
Cfr. Rodríguez Naredo, Constanza, ob. cit., p. 149.
386
Página Web de la Comunidad del Caribe.
 Se dice que la Comunidad del Caribe se estableció originalmente en 1973, Sin embargo, no ha
podido progresar hacia una integración económica. Un compromiso formal hacia una unión monetaria
y económica fue adoptado por estados miembros en 1984, pero desde entonces ha habido muy poco
avance. En octubre de 1991, los gobiernos de CARICOM fueron incapaces, por tercera vez consecutiva,
de establecer un arancel externo común dentro de la fecha límite fijada. 387

3. Multiplicidad de reglas

En los contratos mercantiles internacionales, se aplican una gran cantidad de normas contenidas en
códigos de comercio, códigos civiles y otros ordenamientos internos de los países, en los que se establece
el principio mundialmente reconocido de autonomía de la voluntad de las partes, que les permite elegir el
derecho aplicable, la forma de solucionar sus controversias y los tribunales que en su caso conocerán y
resolverán de éstas, lo cual propicia que no exista uniformidad en las reglas que regulan estas situaciones,
pues se dejan al arbitrio de los contratantes.
Deben sumarse a lo mencionado, las múltiples y variadas normas contenidas en las fuentes de
regulación contractual internacional en materia mercantil, a saber: Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969; tratados suscritos entre Estados para dotar a los partícipes del tráfico
de un derecho material uniforme o normas de conflicto uniformes; usos mercantiles y costumbres al
tráfico mercantil de que se trata; condiciones generales de los contratos; reglas adoptadas por gremios
mercantiles internacionales; conjunto de reglas sugeridas a los particulares del tráfico económico para
que las adopten como Ley del contrato; principios generales de derecho aplicables a las transacciones
internacionales y; los precedentes jurisprudenciales, básicamente decisiones arbitrales.388
Un claro ejemplo de la multiplicidad de normas que regulan los contratos mercantiles
internacionales lo encontramos con las normas emitidas bajo los auspicios de la UNICITRAL (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), por la Convención de Viena celebrada
en 1980, en materia de compraventa internacional de mercaderías. Asimismo, cabe referirse a los
principios de la UNIDROIT.389
Pero es larga la lista de las reglas aplicables a los contratos mercantiles internacionales, a
continuación menciono solo algunas:

1. Protocolo sobre el Régimen de Uniformidad de los Poderes.

2. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés
y Facturas.
3. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia Sociedades Mercantiles.
4. Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional.
5. Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.
6. Convención sobre la Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías.
7. Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías.
8. Convención UNIDROIT sobre Arrendamiento Financiero Internacional y Factoraje
Internacional.
9. Convención UNICITRAL sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Stand By.
10. Convención de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías.
11. Convenio de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de
Transporte en el Comercio.
12. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial.
13. Reglamento de Conciliación Comercial.
14. Reglamento de Arbitraje.
15. Incoterms.
16. Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales.
17. Guía para los Contratos Maestros de Franquicia.

387
Rodríguez Naredo, Constanza, ob. cit., pp. 142 y 143.
388
Cfr. Oviedo Albán, Jorge, ob. cit., p. 7
389
Cfr. Castrillón y Luna, Victor M., ob. cit., p. 18.
 18. Cláusulas Estándar, contratos tipo o modelos de contrato publicados por la Cámara de Comercio
Internacional.

4. Codificación del Derecho Mercantil

Con el advenimiento de los estados nacionales, al fortalecerse el poder público, se retorna a éste la
actividad legislativa y la impartición de justicia, que de hecho habían sido cedidas durante siglos a las
corporaciones y a los consulados de los comerciantes; así, en los Siglos XVIII y XIX, se produce un
movimiento codificador, ya que se crean en Francia las Ordenanzas de Colbert, que son los antecedentes
inmediatos del Código de Comercio Francés de 1807 —Código de Napoleón—, luego el Código de
Comercio Español de 1829, los Códigos de Comercio de México de 1854, 1884 y 1889, la regulación
mercantil en el Common Law, entre otros muchos ordenamientos.
Sin embargo, uno de los principales problemas que esto trajo consigo, es que no fueron codificadas
todas las normas de Derecho Mercantil, utilizadas por la fuerza de la costumbre y de los usos de las
corporaciones y consulados de los comerciantes en la antigua Lex Mercatoria, además de que algunas
de estas normas se integraron en códigos mercantiles y otras en códigos civiles y en casos como el
Common Law no se distinguió entre obligaciones civiles y mercantiles, lo cual demuestra que los usos
y las costumbres mercantiles varían de comunidad en comunidad y más propiamente de legislación en
legislación y de sistema jurídico a sistema jurídico o inclusive con mayores diferencias entre familias
jurídicas. La separación legislativa del derecho civil y mercantil es un hecho reconocido en todos los
países, con excepción de los anglosajones, Suiza, Turquía y más recientemente Italia. 390
La regulación del contrato mercantil en códigos civiles y/o mercantiles, es problemática y propicia
la falta de uniformidad de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales; se considera
que si el Derecho civil y el mercantil, tienen en materia de las obligaciones la misma esencia, deben
regularse en un solo texto legislativo que facilite el movimiento y manejo de las normas jurídicas
relativas.391
Esta situación debido a que la regulación de los contratos mercantiles en México, es compartida tanto
por el Código de Comercio, como por el Código Civil, ya que el primero establece en su artículo 1º:

Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás leyes mercantiles
aplicables.

Mientras que en su artículo 2o. señala:

A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos
de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal,el Código
Civil federal.

En este sentido, tenemos que el artículo 81 del Código de Comercio establece:

Con las modificaciones y restricciones de este Código, serán aplicables a los actos mercantiles las
disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas
que rescinden o invalidan los contratos”.

Entonces se pone en evidencia que la unificación de las reglas que rigen los contratos mercantiles,
debe plantearse no solo en el ámbito internacional, sino también en el seno de las legislaciones
nacionales.
Como consecuencia de lo anterior, puede considerarse que el localismo excesivo y las diferencias
entre familias jurídicas entorpece la armonización e interpretación con criterios propios de los
instrumentos internacionales, toda vez que los juristas y jueces tienden a aplicar los conceptos
contenidos en los mencionados instrumentos con criterios de derecho interno que no atienden a las
particularidades de las transacciones internacionales. 392

390
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, ob. cit., p. 17.
391
Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, Porrúa, 2002. p. 87.
392
Cfr. Oviedo Albán, Jorge, ob. cit., p. 8.
 Otro problema derivado de la codificación del Derecho Mercantil, es que dispersó y diversificó una
multiplicidad de normas para la regulación del comercio, que terminó con la unidad jurídica del intercambio
internacional parcelando el derecho en distintos códigos. Ese fraccionamiento —que sirvió a los propósitos
políticos de los nacientes Estados nacionales— se presenta hoy, luego de más de dos siglos, bajo una
perspectiva diferente. La técnica clásica de la norma de conflicto nos enfrenta a menudo con la aplicación
del derecho extranjero caracterizado por su amplia diversidad y dificultades de conocimiento e
interpretación y aún en la zona más integrada del mundo, como es la UE —Unión Europea—, las diferencias
legislativas contractuales entre sus miembros provoca importantes dificultades a su mercado interior.393
De acuerdo con el autor Jorge Oviedo Albán, el momento en que el Derecho Mercantil se codificó,
coincide con el de la nacionalización de sus normas y conllevaría a la posterior aparición del derecho
internacional privado, en principio mediante la regulación de las situaciones internacionales por medio
de leyes internas y más tarde por medio de tratados, costumbre internacional y jurisprudencia. Sin
embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en
un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas del derecho privado en los
sistemas de derecho codificado de origen romano-germánico.
Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sin número de leyes y tratados
internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y
costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para
la contratación mercantil internacional. Esta dispersión de la normatividad aplicable a los negocios
internacionales, se convierte en un obstáculo jurídico y económico a la creciente liberalización
comercial.394
Así, pese a la codificación del Derecho Mercantil en México, ahora la legislación en la materia sufre
un proceso de descodificación, que más bien es de dispersión y en consecuencia falta de uniformidad
de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales. Señala Miguel Acosta Romero que en
México, el fenómeno de la descodificación se observa más acentuadamente en el Derecho Mercantil, se
dio desde 1859 con la expedición de la Ley General de Instituciones de Crédito. El Código de Comercio,
que es un ordenamiento que tiene más de 100 años de vigencia en nuestro país, promulgado el 5 de
septiembre de 1889 y en vigencia a partir de 1890, contiene muy pocos artículos que aún están en
vigor.395 Asimismo, a similar situación de descodificación, se señala que se distingue en la legislación
en vigor, leyes derogatorias y leyes complementarias del viejo Código de Comercio.396
Es evidente que ante la problemática de dispersión y descodificación del Derecho Mercantil, ahora
existe la pretensión de concentrar en una Ley Federal de Comercio, el contenido del actual Código de
Comercio, junto con la multitud de leyes especiales en la materia.
Ante la Quincuagésima Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de los Estados Unidos
Mexicanos, fue presentada por el C. Humberto Romero Pérez, una Iniciativa de Ley Federal de
Comercio, la cual apareció publicada en el Diario de los Debates correspondientes al jueves 12 de
noviembre de 1981. De acuerdo con lo expresado en dicha iniciativa por el diputado Romero Pérez, esta
fue formulada por un grupo de diputados integrantes de la Comisión de Comercio, quienes contaron con
la colaboración de los más eminentes juristas y catedráticos en materia mercantil, quienes se impusieron
la tarea de revisar la Legislación Mercantil para abrogar el Código de Comercio y Leyes Especiales que
derivaron de él, solicitando a los diputados integrantes de la Cámara su opinión y observaciones, así
como que lo enviaran a las organizaciones profesionales de trabajadores, a las Facultades de Derecho,
a las Facultades de Contaduría y Administración para que dieran “la medida, el criterio y la modificación
o, en su caso, aprobación” a dicho proyecto.397

393
Cfr. Matteo, Vivien, “La Contratación Mercantil y la Añoranza del ‘jus commune’”, Suplemento de Derecho Internacional Privado
y de la Integración, Universidad Austral, Edit. Albreamática. S. A., 2007, p. 1.
394
Cfr. ob. cit., p. 5.
395
Cfr. Acosta Romero Miguel, ob. cit., p. 56.
396
Cfr. Barrera Graf, Jorge, ob. cit., p. 53.
397
Cfr. Vázquez Arminio, Fernando, “Comentarios y Críticas a la Iniciativa de la Ley Federal de Comercio”, Revista de la Facultad de
Derecho de la UNAM, México, 1984, p. 863.
 Además de esta problemática, y también como consecuencia misma, se han creado determinadas
normas e instituciones de carácter mercantil, que no son uniformes, si bien actúan como denominador
común, porque son aplicadas en el ámbito internacional, son aceptadas y reconocidas por los países y
tal es el caso del uso generalizado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para elegir
el derecho aplicable, para adherirse total o restrictivamente a los instrumentos internacionales que
regulan los contratos mercantiles, elección de los tribunales para dirimir las controversias y otros, que
además de tener límites la voluntad de las partes, se encuentran regidos por reglas en las que tampoco
existe uniformidad.

B. PROCESO DE UNIFICACIÓN

Son indudables las acciones desplegadas para tratar de unificar las reglas que regulan los contratos
mercantiles internacionales, sobre todo en las últimas décadas, por parte de organismos internacionales
de carácter intergubernamental o gremial los que han dedicado su esfuerzo a permitir la consolidación
de las normas propias del tráfico mercantil internacional: En particular han sido la UNICITRAL —
UNICITRAL-CNUDMI, Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional—, la
UNIDROIT —Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado— y la CCI —Cámara de
Comercio Internacional—, entre otras entidades, las que mediante la adopción de convenciones
internacionales, sugerencia de leyes modelo, o recopilaciones de leyes generales o principios y
costumbres internacionales, han permitido abrir el camino hacia la mencionada consolidación de este
derecho.398
Este derecho mercantil internacional, señala Jorge Oviedo Albán, se ha venido consolidando en gran
medida a expensas de la actividad legislativa de los Estados con un carácter consecuentemente
despolitizado, de allí el porqué la fuente principal del mismo no sea la ley ni los tratados, sino la costumbre,
los usos contractuales, las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo sugeridas por
entidades internacionales, etc. La conformación y consolidación del derecho mercantil internacional
significa la reafirmación de la economía liberal de mercado y del instrumento jurídico que permite la
circulación de la riqueza en los ámbitos nacional e internacional, que es el contrato.
Asimismo, la tendencia uniformadora por medio de las anteriores fuentes debe ser estudiada
también, de manera paralela, por la conformidad de un derecho mercantil comunitario, como es el caso
que se está gestando en algunos países europeos, al haber adherido estos a la Comunidad Económica
Europea (C. E. E.) —Unión Europea—. Los Estados miembros tienen el compromiso de adaptar su
derecho interno a los postulados fijados por las Directivas del Consejo y la Comisión de la Comunidad
Económica Europea. Adicionalmente, se pueden identificar una serie de dificultades de diverso orden
que impiden la estructuración y consolidación del derecho mercantil internacional como categoría
sistemática. La doctrina encuentra dificultades de tipo histórico, económico, jurídico y teórico. Podemos
concretarlas de la siguiente manera:
Los Estados no son partidarios en muchas ocasiones de “ceder soberanía” a legislaciones foráneas.
Esto retrasa en muchas ocasiones la entrada en vigencia de normas convencionales internacionales que
dependan para su entrada en vigor, como suele suceder, de la adopción de un número mínimo de países
suscriptores o adherentes. En otras ocasiones suele pasar mucho tiempo entre la adopción de los
instrumentos internacionales y su incorporación a los sistemas jurídicos internos, signados en ocasiones
por trámites engorrosos.399
Sobre la tarea unificadora, el autor Mateo Vivien, indica que Estados Unidos cuenta con dos
instituciones abocadas a la tarea de la uniformización del derecho, si bien su labor también ha sido
objeto de críticas: el American Law Institute y la Nacional Commissioners on Uniform Status Law.
Más al sur, América Latina no cuenta aún con un Tratado Multilateral vigente que reúna las
voluntades de todos los países del área en materia de contratación internacional, como sucede en Europa
con la Convención de Roma 80 sobre Obligaciones Internacionales Contractuales, pues la Convención
Interamericana de México de 1994, sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que haría
sus veces, aún no cuenta con el suficiente número de ratificaciones que la posicionarían como un marco
uniforme y en especial no cuenta con la de Uruguay. No obstante, la mayoría de los países de la región

398
Cfr. Oviedo Albán, Jorge, ob. cit., p. 4.
399
Ibidem, pp. 6, 7 y 8.
son parte de la importante Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías de
1980 (ONU).400
A continuación, me refiero a los instrumentos básicos, que considero importantes en el proceso de
unificación de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales, en la inteligencia de que los
analizaré en términos generales, para luego, en el punto III de este mismo Capítulo, denominado Teoría
para la Unificación de los Contratos Mercantiles Internacionales, los analizaré en forma pormenorizada
conforme a las reglas que contienen, particularmente en lo que atañe a los rubros: autonomía de la
voluntad y sus límites; su ámbito de aplicación personal, legal, territorial y material; elementos de
existencia y de validez; buena fe; interpretación y; solución de controversias.

1. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderías (Convención de Viena de 1980)

Esta Convención es la combinación de las convenciones, sobre la compraventa internacional de

mercaderías y sobre la formación de los contratos para la compraventa internacional de mercaderías,
adoptadas por una Conferencia Diplomática celebrada en la Haya en 1964.
Primeramente quiero destacar que en esta convención se plasmó claramente la intención, de
uniformar las reglas de los contratos de compraventa internacional de mercaderías; así lo revela en el
Preámbulo cuando expresa que: “Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, en las que se tenga en cuenta los diferentes
sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuirá a la supresión de los obstáculos jurídicos con que
tropieza el comercio internacional promoverá el desarrollo del comercio internacional.”
El ámbito de aplicación de la Convención es, desde luego, respecto de los contratos de compraventa
internacional de mercaderías; se advierte la presencia del elemento especulativo que caracteriza al
comercio, ya que la convención aplica solo cuando las mercaderías están destinadas a su posterior
comercialización, o bien que vayan a ser manufacturadas o producidas. La Convención no aplica a los
contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías
consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios (Artículo 3), ni a las mercaderías que se
adquieran para uso personal, familiar o doméstico, o sea, a menos que el vendedor no haya tenido
conocimiento antes o al momento de celebrarse el -contrato que tenían ese uso; en subastas; judiciales; de
valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; de buques; embarcaciones, aerodeslizadores y
aeronaves y; de electricidad (Artículo 2).
Otras limitantes son que la regulación de los contratos se constriñe a su formación y a los derechos
y obligaciones del vendedor y del comprador (Artículo 3), ya que el artículo 4 excluye a la validez del
contrato y a la validez de cualquier uso, así como respecto de la propiedad de las mercancías vendidas
y la responsabilidad del vendedor, por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por
las mercaderías.
El artículo 6 de esta convención establece el principio de la auto-nomía de la voluntad de las partes,
sobre la aplicación de la convención y si bien en el artículo 11 señala que el contrato de -compraventa
no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma y que
podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos, esto no aplica cuando cualquiera de las partes
tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración en contrario, por
exigir su derecho la forma escrita, por lo cual, este principio no es absoluto.
En el ámbito personal de los contratantes, la convención se -aplica únicamente quienes tengan su
establecimiento en estados diferentes, sin considerarse su nacionalidad, por lo que en ese caso bien
pueden tener la misma, así como tampoco importa el carácter civil o comercial de las partes o del
contrato y se establecen reglas para determinar la ubicación del establecimiento. De igual manera,
conforme al artículo 9 de la convención, los usos y prácticas de las partes las obligan en la relación
jurídica, a más de que si no disponen lo contrario, se tiene tácitamente aplicable al contrato o a su
formación un uso del que tenían o debían tener conocimiento, que sea ampliamente reconocido en el
comercio internacional y observado por las partes en contratos del mismo tipo, en el tráfico mercantil
de que se trate.

400
Cfr. Vivien, Mateo, ob. cit., pp. 2 y 3.
 Por lo que toca a la interpretación de la convención, según el artículo 7 deberá tomarse en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional, aplicándose en lo que no prevea, los principios
generales de la propia convención y a falta de ello, de acuerdo con la ley aplicable conforme al derecho
internacional privado, aunque establece algunas reglas que mencionaré en su oportunidad.
Existen otras reglas en la Convención, correspondientes a la formación del contrato, la oferta y su
aceptación; la modificación del contrato; las obligaciones y responsabilidades del vendedor, la
confor-midad y entrega de las mercaderías, los plazos para el cumplimiento, la resolución del contrato,
el precio, su reducción, fecha y lugar del pago, la transmisión del riesgo, las obligaciones comunes a las
partes y la indemnización por daños y perjuicios que se ocasionen.
De las disposiciones finales, se destaca que la Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo
internacional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas a las materias que ésta
rige, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados partes en ese acuerdo. Asimismo, se
regulan la entrada en vigor, la ratificación, aceptación y aprobación de los Estados signatarios, así como
las declaraciones y denuncias de los mismos.

2. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los

Contratos Internacionales (México 1994)

Esta Convención se celebró en México, Distrito Federal, el 17 de marzo de 1994. De igual manera,
esta convención tiene la tendencia a uniformar las reglas relativas al comercio internacional, al reafirmar
los estados partes su voluntad de continuar el desarrollo progresivo y la codificación del derecho
internacional privado entre Estados miembros de la Organización de los Estado Americanos, reiterar la
conveniencia de armonizar las soluciones de las cuestiones relativas al comercio y considerar que la
interdependencia económica de los Estados ha propiciado la integración regional y continental, y que
para estimular este proceso es necesario facilitar la contratación internacional removiendo las diferencias
que presenta su marco jurídico.
Por cuanto hace a su ámbito de aplicación, la convención determina el derecho aplicable a los
contratos internacionales, que son aquellos en los que las partes tienen su residencia habitual o su
establecimiento en Estados partes diferentes o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un
Estado Parte. La convención se aplica a contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades u
organismos estatales, a menos de que las partes en el contrato la excluyan expresamente. Cualquier
Estado Parte podrá en el momento de firmar, ratificar o adherir a la convención, que ésta no se aplicará
a todos o a alguna categoría de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales
sean parte y declarar a qué clase de contratos no se aplicará la misma (Artículos 1 y 2).
Las normas de la convención son aplicables, con las adaptaciones necesarias y posibles, a las nuevas
modalidades de contratación utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial internacional
(Artículo 3). Para la interpretación y aplicación de la Convención, se tendrá en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación (artículo 4).
La convención no aplica a: cuestiones del estado civil; capacidad de las partes; consecuencias de la
nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de una de las partes; sucesiones;
testamentos; matrimonio; relaciones de familia; títulos de crédito; venta, transferencia o comercialización
de títulos en los mercados de valores; arbitraje o elección del foro; derecho societario, incluso la
existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales y de las personas
jurídicas en general; los contratos que tengan una regulación autónoma en el derecho convencional
internacional vigente entre los Estados Partes de la convención (Artículos 5 y 6)
Esta Convención también establece el principio de autonomía de la voluntad, ya que las partes
pueden elegir el derecho aplicable a una parte o a la totalidad del contrato, en forma expresa o que se
desprenda en forma evidente de su conducta y de las cláusulas del contrato, consideradas en su conjunto.
La elección del foro no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable (Artículo 7).
En cualquier momento las partes pueden convenir en someter el contrato en todo o en parte a un
derecho distinto al convenido, lo hayan o no elegido, lo cual no afectará la validez formal del contrato
original ni los derechos de terceros (artículo 8). Asimismo, establece reglas para el caso de que las partes
no hayan designado el derecho aplicable o éste fuera ineficaz, aplicando cuando corresponda, las
normas, las costumbres y los principios del derecho comercial interna-cional, así como los usos y
prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la
justicia y la equidad en la solución del caso concreto.
Como limitación de lo mencionado, la Convención dispone que se aplicarán necesariamente las
disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo y éste podrá aplicar
discrecionalmente, cuando lo considere pertinente, las disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos (Artículo 11)
Conforme al capítulo II de la convención, el derecho aplicable regulará principalmente: su
interpretación, los derechos y obligaciones de las partes, la ejecución de las obligaciones que establece y
las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que
pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria; los diversos modos de extinción de las
obligaciones; las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato (Artículo 14). Algunas reglas sobre
el derecho aplicable, son que el derecho del Estado donde deban inscribirse o publicarse los contratos
internacionales regulará todas las materias concernientes a la publicidad de aquéllos; se entenderá “por
derecho” el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes; el derecho
designado por esta convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden
público del foro (Artículos 16 a 18)
De las deposiciones generales de esta Convención, pueden destacarse, que la misma no afectará la
aplicación de otros convenios internacionales que contengan normas sobre el mismo objeto en los que
un Estado parte de la convención es o llegue a ser parte, cuando se celebren dentro del marco de los
procesos de integración; la posi-bilidad de que los Estados puedan hacer reservas sobre una o más de
sus disposiciones y que la convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o
más de ellas, cuando tenga dos o más sistemas jurídicos aplicables.

3. Principios de UNIDROIT de contratos comerciales Internacionales,

de 2004

Cabe señalar primeramente que la UNIDROIT, es el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, conocido también como Instituto de Roma, precisamente porque en esta Ciudad tiene
su Sede, es una organización intergubernamental que agrupa los estados miembros de la Unión Europea
y es creador de estos principios UNIDROIT de Contratos Internacionales de 2004 y de sus antecesores
de 1994.
El último de los esfuerzos por establecer reglas uniformes que regulen el contrato de comercio
internacional, lo son estos Principios UNIDROIT de Contratos Internacionales de 2004.
Sobre estos principios UNIDROIT, José Luis Siqueiros apunta que estamos frente a un instrumento
valioso de derecho privado que, sin ser vinculatorio ni requerir firma, ratificación o adhesión, aporta a
las partes que participan en la contratación internacional una guía de neutralidad en sus negociaciones.
El incremento de comercio exterior, tanto público como privado, conduce a las partes interesadas a
situaciones de extrema complejidad; ante la postura rígida de cualquiera de ellas en algún punto de
conflicto, la solución debe encontrase en el articulado de los Principios; igual consideración procede
cuando un tribunal de justicia internacional o los árbitros en la -misma esfera tratan de resolver un litigio
internacional. 401
Estos principios UNIDROIT 2004, tienen como propósito establecer reglas generales aplicables a
los contratos mercantiles internacionales, admitiendo el principio de autonomía de la voluntad de las
partes, ya que éstas cuentan con libertad para acordar la aplicación de los principios, en los contratos
que celebren y acordar la aplicación de principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expresiones
semejantes; asimismo, los principios pueden aplicarse cuando las partes no determinaron el derecho
aplicable al contrato, pueden utilizarse para interpretar o complementar instrumentos internacionales de
derecho uniforme o el derecho nacional y pueden servir como modelo para las legislaciones nacionales
e internacionales.
Como Lex Mercatoria, los Principios UNIDROIT se han venido aplicando por la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y otros tribunales, pues constituyen
un -derecho que es reconocido por los países y es aplicable internacionalmente.

401
Cfr. Sequeiros, José Luis, “Los Nuevos Principios UNIDROIT 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales”, Revista de Derecho
Privado, núm. 11, año IV, mayo-agosto, 2005, p. 11.
 Sin embargo, los Principios UNIDROIT, presentan limitaciones respecto del ámbito de aplicación,
ya que no comprenden a la invalidez del contrato causada por falta de capacidad, inmoralidad o
ilegalidad (Artículo 3.1). Por cuanto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, si aplica,
puesto que se les concede la libertad de celebrar y determinar el contenido del contrato, sin requerirse
forma para su celebración, también pueden excluir la aplicación de los principios, así como derogar o
modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, salvo que en ellos se disponga algo diferente,
pero siempre y cuando no restrinjan las normas imperativas, sean nacionales o supranacionales, que
resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado (Artículo 1.4).
La interpretación, con base en estos Principios, consiste en que debe tenerse en cuenta su carácter
internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación
y que en las cuestiones comprendidas en el ámbito de aplicación de los principios, aunque no resueltas
expresamente por ellos, se resolverán en lo posible según sus principios generales subyacentes (Artículo 1.6).
Entre las reglas generales que establecen estos Principios, encontramos las relativas a: la buena fe
con que deben actuar las partes; a su obligación de observar los usos y prácticas que hayan convenido,
así como a cualquier uso que sea ampliamente conocido y -regularmente observado en el comercio
internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate; las notificaciones;
términos y; plazos.
Los principios también contienen reglas sobre el -perfeccionamiento del contrato; la oferta, su
revocación, aceptación y su plazo, aceptación tardía, el rechazo o contraoferta; el perfeccionamiento
condicionado; el contrato abierto, la negociación de mala fe, la confidencialidad; las cláusulas de
integración, de modificación o extinción, estándar, sorpresiva, conflictos entre cláusulas y entre
formularios; la representación, facultades del representante, representación aparente y oculta, falta o
exceso de facultades y conflictos de intereses del representante, subrepresentacion, ratificación de actos,
extinción del poder.
Los Principios UNIDROIT establecen algunas reglas sobre los elementos de existencia y de validez
de los contratos mercantiles internacionales, como son las relativas al perfeccionamiento, modificación
y extinción, imposibilidad inicial, error, error determinante, dolo, intimidación, excesiva desproporción,
terceros, confirmación; nulidad del contrato, pérdida del derecho, plazo para notificarla, anulación
parcial, efectos retroactivos, daños y perjuicios, imperatividad, declara-ciones unilaterales. Los Principios
también establecen reglas de interpretación, intención de las partes, de declaraciones y de otros actos,
circunstancias relevantes, interpretación sistemática, dando efecto a todas las disposiciones y contra
proferentem, discrepancias lingüísticas e integración del contrato.
En el rubro de obligaciones entre las partes contratantes, los Principios establecen reglas relativas a
obligaciones expresas o implícitas, cooperación entre las partes, obligación de resultado y obligación de
emplear los mejores esfuerzos; determinación del tipo de obligación, de la calidad de la prestación y del
precio; contrato de tiempo indefinido, renuncia por acuerdo de partes, estipulación a favor de tercero,
identificación del beneficiario, cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad, excepciones,
revocación, renuncia, cumplimiento, momento de cumplimiento y cumplimiento en un solo momento o
en etapas, cumplimiento parcial, secuencia en el cumplimiento, cumplimiento anticipado, lugar de
cumplimiento, pago con cheque u otro instrumento, pago por transferencia de fondos, moneda de pago,
moneda no expresada, gastos del incumplimiento, imputación de pagos, imputación del pago de
obligaciones no dinerarias, solicitud de autorización pública, gestión de la autorización, autorización ni
otorgada ni denegada; excesiva onerosidad (hardship), efectos y obligatoriedad del contrato.
Sobre el incumplimiento de las obligaciones del contrato, se establecen reglas relativas a:
interferencia de la otra parte, suspensión y subsanación del incumplimiento, periodo suplementario para
el cumplimiento, cláusulas de exoneración, fuerza mayor (force majeure), cumplimiento de obligaciones
dinerarias y no dinerarias, reparación y reemplazo de la prestación defectuosa, pena judicial, cambio de
remedio, derecho a resolver el contrato, notificación de la resolución, incumplimiento anticipado,
garantía adecuada de cumplimiento, efectos generales de la resolución, restitución, derecho al
resarcimiento, reparación integral, certeza del daño, previsibilidad del daño, prueba del daño en caso de
una operación de reemplazo y por el precio corriente, daño parcialmente imputable a la parte
perjudicada, atenuación del daño, intereses por falta de pago de dinero y sobre el resarcimiento,
modalidad de la compensación monetaria, moneda en la que se fija el resarcimiento, pago estipulado
para el incumplimiento; la compensación, condiciones, en moneda extranjera, notificación, contenido y
efectos de la compensación.
 Otro rubro interesante de las reglas que establecen estos Principios de la UNIDROIT, para los
contratos mercantiles internacionales, es el relativo a la cesión de créditos: exclusiones, créditos no
dinerarios, cesión parcial y de créditos futuros, créditos cedidos sin especificación individual,
suficiencia de convenio entre cedente y cesionario, costes adicionales del deudor, cláusulas prohibiendo
la cesión, notificación al deudor, cesiones sucesivas, prueba adecuada de la cesión, excepciones y
derechos de compensación, derechos relativos al crédito cedido, obligaciones del cedente. También se
regulan las transferencias de obligaciones, modalidades, exclusión, consentimiento y anticipado del
acreedor, liberación del deudor originario, cumplimiento a cargo de un tercero, excepciones y derechos
de compensación, derechos relativos a la obligación transferida. También se regulan la cesión de
contratos: exclusión, consentimiento y -anticipado de la otra parte, liberación del cedente, excepciones
y derechos de compensación, derechos cedidos con el contrato.
Finalmente, en estos Principios se establecen reglas para la prescripción: periodos de prescripción
y su modificación por las partes, nuevo periodo por reconocimiento, suspensión del procedimiento
judicial y del procedimiento arbitral, medios alternativos de solución de controversias, suspensión en
casos de fuerza mayor, muerte o incapacidad, efectos del vencimiento del periodo de prescripción,
derecho de compensación y restitución.

4. Incoterms (2010)

Otra de las acciones que se han desarrollado para tratar de unificar las reglas que rigen los contratos
mercantiles internacionales, es la de crear normas que entre las transacciones comerciales puedan utilizarse
como estándares internacionales, este es el caso de los Incoterms; la palabra Incoterm es una abreviación
de International Commerce Terms, es decir, términos comerciales internacionales. Para hablar de los
Incoterms, preciso referirme primeramente a la Cámara de Comercio Internacional (CCI), su creadora.
La CCI, es una organización empresarial constituida en 1919 en París, sus fines estatutarios básicos
son actuar a favor de un comercio abierto y crear instrumentos que lo faciliten, con la convicción de que
las relaciones económicas internacionales conducen a una prosperidad general y a la paz entre los países.
Los miembros de la CCI son empresas que efectúan transacciones internacionales y también
organizaciones empresariales. En la actualidad miles de empresas que agrupa proceden de más de 130
países y se organizan como Comités Nacionales en cerca de 80 de ellos.
Un año después de la creación de las Naciones Unidas, la CCI obtuvo el rango de organismo
consultivo privilegiado de la Organización Mundial de Comercio, del Fondo Monetario Internacional,
del Banco Mundial, OCDE, Comisión Europea, etc. incluso el G-8 recibe en cada una de sus reuniones
un informe sobre las grandes preocupaciones empresariales del momento, que es entregado en visita “ad
hoc” al primer Ministro del Estado anfitrión.402
Dentro de su actividad va creando instrumentos que faciliten el comercio y las inversiones
internacionales; destacan la Corte Interna-cional de Arbitraje, la recopilación y actualización de usos
comerciales internacionales (Incoterms, Reglas y Usos relativos a los créditos documentarios, etc. y la
elaboración de reglas y códigos de conducta sobre muchos aspectos de la actividad empresarial
internacional: Carta de las empresas para un Desarrollo Sostenido, Código de Prácticas Legales en
publicidad, Código de buenas prácticas para la elaboración de estudios de mercado, etc, Reglas contra la
extorsión y el cohecho en las transacciones internacionales, Guía para el Comercio Electrónico, etc.
Ahora bien, los incoterms se crearon en 1936 y se han publicado versiones en los años 1953, 1967,
1976, 1980, 1990, 2000 y 2010. Debe indicarse que los Incoterms, son reglas internacionales uniformes
para la interpretación de términos comerciales, que carecen de fuerza normativa o legal, obteniendo su
reconocimiento de su cotidiano y constante uso a nivel mundial, por lo que para que sean de aplicación
a un contrato determinado, éste deberá especificarlo así.
Los Incoterms definen las obligaciones, gastos y riesgos del transporte internacional y del seguro,
que son reconocidos como estándares internacionales por las autoridades aduaneras y las cortes en todos
los países.
Las materias que regulan los Incoterms, son:

La distribución de documentos.

402
Página Web de la Cámara de Comercio Internacional.
 Las condiciones de entrega de la mercancía.
La distribución de los costes de la operación.
La distribución de riesgos de la operación.

Excepciones:

La legislación aplicable a los puntos no reflejados en los Incoterms.

Las condiciones y formas de pago de la operación
La transferencia de propiedad.
Las garantías

La clasificación de los Incoterms, se determina a partir de grupos de salida y grupos de llegada, que
se identifican con las letras iniciales que corresponden a las reglas de los Incoterms.

Grupo de salida:
Grupo E: EXW: “Ex Works” (“En fábrica”)
Grupo F: FCA: “Free carrier” (“Franco transportista”); FCA: “Free carrier” (“Libre con el
transportista”) y; FOB: “Free On Board” (“Franco a bordo”)
Grupo C: CFR: “Cost and Freight” (“Coste y flete”); CIF: “Cost insurance and Freight (“Coste, seguro
y flete”); CPT: “Carriage Paid To…” (“Transporte pagado hasta…”) y; CIP: Carriage and
Insurance Paid to… (“Transporte y seguro pagados hasta…”)
Grupo de llegada:
Grupo D: DAT: “Delivered At Terminal” (“Entregado en terminal”); DAP: “Delivered at place
(“Entregado en lugar acordado”); y; DDP: Delivered Duty Paid (“Entregado con pago de
derechos”)

II. TEORÍA PARA LA UNIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

MERCANTILES INTERNACIONALES

Como ya antes lo expresé, son múltiples las reglas que se aplican a los contratos mercantiles
internacionales. Ahora me ocuparé del análisis de esas reglas, con la intención de establecer una teoría
para su unificación, tanto del contrato mercantil internacional en general, como particularmente del
contrato de comercio electrónico internacional, debido a que éste último, se está utilizando cada vez con
mayor frecuencia y es un instrumento que presenta una gran complejidad a la hora de requerir su
cumplimiento y en su caso solicitar la solución de las controversias entre las partes.

A. EL CONTRATO MERCANTIL INTERNACIONAL

Existen reglas que regulan el contrato mercantil internacional, que no son uniformes entre sí, ya sea
que se establezcan en convenciones o tratados internacionales, principios, leyes modelos, guías y otros;
estas reglas inclusive son consideradas como principios en estos instrumentos, a saber, ámbito de
aplicación, principios de autonomía de la voluntad y de la buena fe, los elementos de existencia y de
validez, la interpretación, y la solución de controversias, cuyo estudio es importante en el Derecho
Mercantil, en virtud de que, como lo indica Javier Carrascosa González, el contrato internacional es
actualmente el principal instrumento jurídico de circulación de los valores patrimoniales y, en definitiva,
de la riqueza. Un instrumento típico de la economía de mercado que manifiesta una fuerza de expansión,
ya que los caracteres del medio donde se desenvuelve incitan a la conquista y apertura continúa de
nuevos mercados.403
Sin desde luego pretender realizar un examen exhaustivo, en este apartado me propongo analizar
algunos de los elementos más importantes de los contratos mercantiles internacionales, a la luz de los
diversos ordenamientos que los regulan, a saber: La Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena de 1980); La

403
Cfr. Carrascosa González, Javier, El Contrato Internacional, (FRACCIONAMIENTO VERSUS UNIDAD), Madrid, España, Edit.
Civitas, 1992, p. 23.
Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México1994);
los Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales (2004) y; los INCOTERMS
(2010). Lo anterior considerando también las reglas establecidas en la legislación mercantil mexicana,
con objeto de demostrar la falta de uniformidad en las reglas que regulan los contratos mercantiles
internacionales.

1. Autonomía de la voluntad y sus límites

El principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ha evolucionado hasta alcanzar

actualmente una gran relevancia en la celebración de contratos mercantiles internacionales, a tal grado
que no es raro que en algunos casos haya rebasado las reglas que rigen a éstos, sobre todo en lo que
corresponde a la violación de normas imperativas propias de los derechos nacionales, llámense de orden
público, de interés social o irrenunciables, que se constituyen como un freno a la libertad de las partes
para contratar.
El desarrollo histórico del principio de autonomía de la voluntad de las partes, lo explica con
bastante claridad la autora Silvia Contarino, en los siguientes términos:
En la primera etapa del derecho romano, no se reconoció la voluntad de los particulares, quienes se
estaban a la regulación de los contratos, es partir de la etapa Bizantina, en que la declaración de la
voluntad común de los particulares comienza a producir efectos jurídicos. Así, durante el feudalismo las
convenciones generan un -vínculo jurídico; en esta etapa rige el principio “modus et convenio vicunt
legem”. Posteriormente, durante la Ilustración, se consagra la igualdad jurídica y, como consecuencia
de esta, la libertad jurídica, entendiéndose que la ley debe solamente suplir la voluntad particular y, en
su caso, completarla; en esta etapa rige el principio “voluntas facit legem”. Finalmente, en el Siglo XIX,
el mercantilismo concibe el principio de autonomía de la voluntad como una actitud de respeto a la
libertad individual, pero pronto comienza a preocuparse por la seguridad del tráfico jurídico y, por ello,
a fijar los límites de esta autonomía con el fin de que el contrato sea un eficaz instrumento para el
desarrollo del comercio; para ello, se otorga preeminencia a lo declarado sobre lo querido y se protege
al diligente hombre de negocios.404
Lo anterior de tal suerte que en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad de los
contratantes, es de aceptación mundial. Una somera aproximación a los distintos ordenamientos
jurídicos, muestra la generalizada aceptación en los mismos de la autonomía de la voluntad de las
partes como principio rector del contrato, tanto en el plano estrictamente interno como en el
internacional. Así, son las partes quienes deciden iniciar una relación, determinando con quien, cómo
y, llegado el caso —si se trata de un contrato no estrictamente interno— a qué ley someten su relación
contractual.405 Se distingue entre autonomía material y autonomía conflictual; la primera por cuanto a la
capacidad de las partes para especificar los términos del contrato y la segunda, para elegir el derecho
aplicable.
Un ejemplo claro se da en los acuerdos del arbitraje comercial por el que las partes deciden someter
a arbitrio todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellos, respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente…406
Se distingue también entre libertad para contratar y libertad contractual; la primera es la
autodecisión o libre celebración del contrato; consiste en la libertad de los particulares para contratar o
no, y en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante y la libertad contractual, es la
autorregulación o libertad que tienen las partes para establecer el contenido del contrato. Así, usando
esta libertad, las partes pueden hacer su propio contrato, dejando de lado, si lo consideran conveniente,
todas las reglas de derecho civil y comercial que no impliquen un interés de orden público, hayan sido

404
Cfr. Contarino, Silvia, Contratos Civiles y Comerciales. Ámbito Contractual y Teoría General, Buenos Aires, Edit. Ediciones
Depalma, 2000, p. 62.
405
Cfr. Esplugues Mota C., Contratación Internacional, 2a. ed., Valencia, Edit. Tirant lo Blanch, 1999, p. 55.
406
Cfr. Athié Gutiérrez, Amado, Derecho Mercantil, 2a. ed., México, Edit. Mc Graw-Hill, 2002, p. 15.
dictadas en resguardo de las buenas costumbres o regulen específicamente y de manera obligatoria la
materia del contrato —normas imperativas. 407
En la legislación mexicana se reconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en la
celebración de los contratos, en términos del artículo 1839 del Código Civil Federal, aplicable en materia
mercantil por virtud del artículo 2o. del Código de Comercio, sin embargo, contiene las siguientes
limitaciones:
Artículo 1839.- Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se
refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por
puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos
permitidos por la ley.

Este principio de autonomía de la voluntad de las partes, ya sea material o conflictual, o libertad
para contratar y libertad contractual, es en muchos casos generador de conflictos de leyes, puesto que
las partes contratantes pueden, por un lado, convenir normas cuya aplicación se encuentre prohibida por
normas imperativas de las legislaciones de los estados a que pertenezcan o bien, por otro, elegir una sola
o varias leyes para regular su contrato. En otras palabras, si el Derecho elegido va a regular —toda— la
relación contractual —contrato como fenómeno unitario—, o se va a admitir que aspectos diferenciales
del mismo, que no coinciden necesariamente con las previas categorías conflictuales establecidas por el
legislador, se rijan por leyes diferentes; esto es, se va a aceptar el depeçage. El fraccionamiento incorpora
como argumentos a su favor, el hecho de facilitar un pleno cumplimiento de la voluntad de las partes en
la eventual búsqueda de un equilibrio interno del contrato.408 El depeçage consiste entonces en la
designación de diversas leyes para regular diversos aspectos de los contratos.
En otro orden de ideas, como ya lo mencioné, la autonomía de la voluntad para contratar no es
absoluta, tiene ciertos límites debido a que el poder de los particulares de regular por sí, libremente, sus
propios intereses encuentran un límite en que tales intereses no se encuentren en intolerable pugna con
los del cocontratante y los de la sociedad.409 Estos límites, aun cuando no son uniformes, se encuentran
contemplados en la legislación nacional e internacional.
En el Código de Comercio de nuestro país, se establece la libertad contractual, en los siguientes
términos:

Artículo 78.- En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca
que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o
requisitos determinados.

Es lo que se conoce como pacta sunt servanda, es decir la libertad para contratar, sin embargo, las
partes habrán de pactar cuestiones que pueden surgir posteriormente a la celebración del contrato,
inclusive la de designar terceros para intervenir en caso de controversia, en otras palabras, en lo que se le
llama la teoría de la imprevisión, pactar consecuencias como la devaluación de la moneda, periodos de
rescisión de la economía y otros
En el ámbito internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, prevé en su artículo 6 el principio de autonomía de
la voluntad de las partes, aunque de forma limitada, ya que por un lado, las partes cuentan con la libertad
de poder excluir la aplicación de la Convención, pueden también establecer excepciones a cualquiera de
sus disposiciones o modificar sus efectos, sin embargo, por otro lado, el propio artículo 6 indica que ello
es sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención, mismo que establece que en el caso
de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una
declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención, no se aplicará ninguna disposición de
los siguientes artículos 11, 29 y Parte II de la Convención, que permita la celebración, la modificación o
la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquiera otra
manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea escrito: a continuación transcribo
estos numerales:

407
Cfr. Contarino, Silvia, ob. cit., p. 56.
408
Cfr. Espulgues Mota, G., ob. cit., pp. 86 y 87.
409
Cfr. Rezonico, Juan Carlos, Principios Fundamentales de los Contratos, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1999, p. 222.
 Art. 96.- El Estado contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se
prueben por escrito, pondrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12, en el
sentido de que la celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o
la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no
sea por escrito, no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese
Estado.

Artículo 11.- El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto
a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.

Artículo 29.- 1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 2) Un contrato
por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo que
se haga por escrito no podrá modificarse o extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera
de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la
otra parte se haya basado en tales actos.

Parte II.- Esta se refiere a la formación del contrato, y comprende del artículo 14 al 24.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, de 1994,
consagra también el principio de autonomía de la voluntad, ya que las partes pueden elegir el derecho
aplicable a una parte o a la totalidad del contrato, en forma expresa o que se desprenda en forma evidente
de su conducta y de las cláusulas del contrato, consideradas en su conjunto. La elección del foro no
entraña necesariamente la elección del derecho aplicable (Artículo 7). En cualquier momento las partes
pueden convenir en someter el contrato en todo o en parte a un derecho distinto al convenido, lo hayan
o no elegido, lo cual no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros
(Artículo 8).
Pero si las partes no eligen el derecho aplicable o si ello fuere ineficaz, el contrato se regirá por el
derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos y para determinar esto, el tribunal
tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato y los
principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, pero
si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con
otro Estado, la ley de éste podrá aplicarse, a título excepcional (Artículo 9).
Independientemente de lo anterior, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y
los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general
aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución
del caso concreto (Artículo 10). Esto se tomará en cuenta para decidir sobre si un mandatario puede
obligar a su mandante o un órgano a una sociedad o a una persona física (Artículo 15).
No obstante lo señalado, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando
tengan carácter imperativo y éste podrá aplicar discrecionalmente, cuando lo considere pertinente, las
disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos
(Artículo 11), lo cual indica que la autonomía de la voluntad de las partes no es un derecho absoluto.
En el mismo sentido se pronuncian los Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales
internacionales de 2010, ya que conforme a los artículos 1.1 y 1.2, las partes tienen libertad de celebrar
el contrato y determinar su contenido y no se requiere alguna forma en particular para celebrar o probar
el contrato, declaración o acto, por lo cual, el contrato puede ser probado por cualquier medio, inclusive
por testigos. Debe señalarse aquí la circunstancia de que la adopción de los Principios de UNIDROIT,
es en todo caso voluntaria para los contratantes, ya que carecen de fuerza vinculatoria.
Es interesante que conforme a estos Principios, el contrato celebrado válidamente puede ser
modificado o extinguido por las partes, aunque también conforme a lo que éste disponga o por cualquier
modo conforme a los principios (Artículo 1.3). Las partes también pueden excluir la aplicación de los
Principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, salvo que en ellos
se disponga algo diferente (Artículo 1.5). No obstante, los Principios contienen la limitante de que no
restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional o supranacional, que
resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado (Artículo 1.4).

2. Ámbitos de aplicación
 Una vez analizados los instrumentos mercantiles internacionales a que me he referido con
antelación, a continuación expongo sistemáticamente las reglas que contienen y que regulan los
contratos mercantiles internacionales, relativos a los siguientes ámbitos de aplicación: personal, legal,
territorial y material.

a) Personal

Con relación a los contratantes, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante la Convención de las Naciones Unidas), se
-aplica únicamente a quienes tengan su establecimiento en estados diferentes, sin considerarse su
nacionalidad, por lo que en ese caso bien pueden tener la misma, pero deben encontrarse en estados
diferentes, así como tampoco importa el carácter civil o comercial de las partes o del contrato, por lo
cual, es claro que pueden presentarse conflictos de leyes, en este caso civiles y mercantiles,
-correspondientes a los estados en que se encuentren los contratantes o los que correspondan a su
nacionalidad.
En efecto, si de acuerdo con lo señalado por la mencionada Convención, por virtud del principio de
autonomía de la voluntad de las partes, éstas celebran un contrato de naturaleza civil, éste se regirá por
disposiciones mercantiles, con exclusión de las normas civiles que deberían regir su relación, originando
el conflicto de leyes correspondiente. Lo cual no es acorde con las leyes mexicanas, pues se encuentran
bien definidos los sistemas subjetivo y objetivo del Derecho Mercantil, explicados con bastante claridad
por el autor Óscar Vásquez del Mercado, en los siguientes términos:
En el sistema subjetivo el Derecho Mercantil es un derecho reservado a ciertas personas, a los que
intermedian en la circulación de la riqueza, de las mercancías, por lo tanto, es esencialmente el derecho
mercantil el derecho de los comerciantes. El derecho objetivo no considera al sujeto, sino al objeto de
las operaciones de comercio, esto es, el acto mismo de comercio, por lo que en este sistema el derecho
atiende principalmente al acto cuya naturaleza determina su aplicación, independientemente de si es o
no comerciante quien lo ejecuta. 410
Ciertamente, en la legislación mexicana, conforme al artículo 3o. del Código de Comercio, tienen
carácter de comerciantes las personas con capacidad legal para ejercer el comercio, que hacen de él su
ocupación ordinaria, las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles y las sociedades
extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de
comercio —elemento subjetivo—; mientras que si las personas accidentalmente, con o sin
establecimiento fijo, realizan una operación de comercio, sin ser comerciantes, quedan sujetas a las leyes
mercantiles (Artículo 4o.) —elemento objetivo—.
Así, los actos de comercio que autoriza el artículo 75 del Código de Comercio, pueden enumerarse:

1. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación

comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea
después de trabajados o labrados;
2. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación
comercial;
3. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;
4. Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el
comercio;
5. Las empresas de abastecimientos y suministros;
6. Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;
7. Las empresas de fábricas y manufacturas;
8. Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo;
9. Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;
10. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales, casas de empeño
y establecimientos de ventas en pública almoneda;
11. Las empresas de espectáculos públicos;
12. Las operaciones de comisión mercantil;

410
Vásquez del Mercado, Óscar, ob. cit., p. 31.
 13. Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;
14. Las operaciones de bancos;
15. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;
16. Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas;
17. Los depósitos por causa de comercio;
18. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados
de depósito y bonos de prenda librados por los mismos;
19. Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de
personas;
20. Los vales u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser
que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;
21. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;
22. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al
comercio del negociante que los tiene a su servicio;
23. La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su
cultivo;
24. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;
25. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.
Pero no son considerados actos de comercio, conforme al artículo 76 del Código de Comercio: la
compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los
comerciantes; ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuencia natural de la práctica
de su oficio.
La problemática que he señalado en los párrafos anteriores, también se hace patente en Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (en adelante la Convención
Interamericana), pues en sus artículos 1 y 2, señala que determina el derecho aplicable a los contratos
internacionales, que son aquellos en que las partes tienen su residencia habitual o su establecimiento en
Estados diferentes o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte. Dicho sea de
paso, Esta Convención también aplica a los contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades
u organismos estatales, a menos de que las partes en el contrato la excluyan expresamente.
Con relación a este ámbito de aplicación personal, los Principios UNIDROIT, como carecen de
fuerza vinculante, puesto que no emanan de alguna convención o tratado celebrados entre estados, no
establecen previsiones respecto de las partes contratantes, por lo que aplican a todo aquel que se adhiera
a los mismos; igual situación ocurre con los Incoterms, que si bien son de reconocida aceptación mundial
en las transacciones comerciales, como tampoco provienen de un instrumento vinculante para las partes,
solo obligan a quienes los adopten.

b) Legal

La Convención interamericana determina el derecho aplicable a los contratos internacionales, que

son aquellos en los que las partes tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes
diferentes o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.
La convención se aplica a contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades u organismos
estatales, a menos de que las partes en el contrato la excluyan expresamente. Cualquier Estado Parte
podrá en el momento de firmar, ratificar o adherir a la convención, que ésta no se aplicará a todos o a
alguna categoría de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean parte y
declarar a qué clase de contratos no se aplicará la misma (Artículos 1 y 2). Las normas de la convención
son aplicables con las adaptaciones necesarias y posibles, a las nuevas modalidades de contratación
utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial internacional (Artículo 3). Para la interpretación
y aplicación de la Convención, se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover
la uniformidad de su aplicación (Artículo 4).
Conforme al capítulo II de la Convención Interamericana, el derecho aplicable a los contratos
mercantiles internacionales, regulará principalmente: su interpretación, los derechos y obligaciones de
las partes, la ejecución de las obligaciones que establece y las consecuencias del incumplimiento del
contrato, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una
indemnización compensatoria; los diversos modos de extinción de las obligaciones y; las consecuencias
de la nulidad o invalidez del contrato (Artículo 14).
La Convención Interamericana también establece, que el derecho del Estado donde deban inscribirse
o publicarse los contratos internacionales, regulará todas las materias concernientes a la publicidad de
aquéllos. (Artículo 16), entendiéndose por derecho, el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas
relativas al conflicto de leyes (Artículo 17) y que el derecho designado por esta convención sólo podrá
ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro (Artículo 18).
La Convención de las Naciones Unidas, por su parte, señala como ámbito de aplicación del derecho,
la regulación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, aunque limitado a su formación
y a los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador (Artículo 3), excluyendo de plano lo
relativo a la validez del contrato y a la validez de cualquier uso, así como respecto de la propiedad de
las mercancías vendidas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales
causadas a una persona por las mercaderías (Artículo 4), lo cual resulta bastante problemático por cuanto
hace a la imposibilidad de invocar la nulidad del contrato y la responsabilidad civil y hasta penal a cargo
de las partes, principalmente del vendedor, lo cual amerita los siguientes comentarios:
Un aspecto importante del contrato es su validez, ya que por lo que toca a nuestra legislación, trae
como consecuencia la nulidad, el incumplimiento de los requisitos que al efecto establece el artículo
1795 del Código Civil Federal, en los siguientes términos:

Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:

I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
II. Por vicios del consentimiento;
III. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;
IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.

Debo aclarar que si bien aquí hablo de contratos escritos, en los que puede presentarse esta
problemática, la situación se agrava -cuando estamos en presencia de contratos celebrados
electrónicamente, en donde se pierden las nociones de capacidad de los contratantes, los vicios del
consentimiento o su manifestación, o cuestiones relativas a su objeto o motivo o fin; regresaré sobre
estos cuestionamientos posteriormente, en el apartado dedicado al contrato electrónico de comercio
internacional. Asimismo, es problemática la disposición de la Convención de las Naciones Unidas, en
el sentido de que no aplica sobre los efectos del contrato respecto de la propiedad de las mercancías
vendidas (artículo 4), ya que en caso de controversia, las partes deberán buscar soluciones no previstas
por la Convención.
Conforme al artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas, los usos y prácticas de las partes
las obligan en la relación jurídica, a más de que si no disponen lo contrario, se tiene tácitamente aplicable
al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían tener conocimiento, que sea ampliamente
reconocido en el comercio internacional y observado por las partes en contratos del mismo tipo, en el
tráfico mercantil de que se trate.

c) Territorial

Para efectos del ámbito de aplicación territorial, la ubicación del establecimiento la establece la
Convención de las Naciones Unidas, conforme a la regla de que si una de las partes tiene más de un
establecimiento, se tendrá como tal el que guarde la relación más estre-cha con el contrato y su
cumplimiento, considerando las circunstancias conocidas o previstas por las partes, en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración y si una de las partes
no cuenta con establecimiento, se tiene como tal su residencia habitual (artículo 10 de la Convención).
En la Convención Interamericana, para determinar que una parte no ha consentido debidamente el
derecho aplicable, el juez lo determinará tomando en cuenta la residencia habitual o el establecimiento
de dicha parte (Artículo 12); el contrato celebrado entre partes que se encuentren en el mismo Estado
será válido, en cuanto a la forma, si cumple los requisitos del derecho que lo rige según esta convención
o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o en el derecho del lugar de su ejecución,
pero si las partes se encuentran en Estados distintos en el momento de celebrar el contrato, este será
válido en cuanto a la forma si cumple los requisitos del derechos que rige según la convención en cuanto
al fondo con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su
ejecución (Artículo 13).
Sobre el aspecto territorio, ni los Principios UNIDROIT, ni los Incoterms hacen previsión alguna,
por lo cual, las partes de los contratos mercantiles internacionales, pueden hacer uso de ello sin
restricción alguna.
d) Material

Las reglas de los contratos mercantiles internacionales, conforme a su ámbito de aplicación por
materia, se encuentran reguladas por la Convención de las Naciones Unidas, que establece en su artículo
1, precisamente que la convención aplica a la compraventa internacional de mercaderías, de las que
excluye las siguientes: las que se adquieran para uso personal, familiar o doméstico, o sea, a menos que
el vendedor no haya tenido conocimiento antes o al momento de celebrarse el contrato que tenían ese
uso; en subastas; judiciales; de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y -dinero; de buques;
embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y; de electricidad (Artículo 2).
Como se advierte, en esta reglas se encuentra presente el elemento especulativo que caracteriza al
comercio, ya que la Convención aplica sólo cuando las mercaderías están destinadas a su posterior
comercialización, o bien que vayan a ser manufacturadas o producidas, con la salvedad de que la
convención no aplica a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios (Artículo 3).
En la Convención Interamericana, no determina el derecho aplicable a:

Cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas, la capacidad de las partes o las
consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de una de
las partes.
Las obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal, cuestiones sucesorias, cuestiones
testamentarias, regímenes matrimoniales o aquéllas derivadas de relaciones de familia.
Las obligaciones provenientes de títulos de crédito.
Las obligaciones provenientes de la venta, transferencia o comercialización de títulos en los
mercados de valores.
Los acuerdos sobre arbitraje o elección del foro.
Las cuestiones de derecho societario, incluso la existencia, capa-cidad, funcionamiento y disolución
de las sociedades comerciales y de las personas jurídicas en general.
Los contratos que tengan una regulación autónoma en el derecho convencional internacional vigente
entre los Estados Partes de la convención (artículos 5 y 6).
Como puede observarse, el ámbito de aplicación por la materia que se regula, no son uniformes las
reglas establecidas por la Convención de las Naciones Unidas y la Convención interamericana, pero
menos lo son frente a la legislación mexicana, pues son limitadas las materias sobre las que aplican estas
Convenciones, frente a las que establece el artículo 75 del Código de Comercio, que me permití
transcribir al tratar del ámbito de validez personal, a lo cual me remito.
Los Principios UNIDROT, establecen reglas generales aplicables a contratos mercantiles
internacionales, particularmente sobre el contrato de compraventa, interpretación, obligaciones,
responsabilidades por incumplimiento, cesión de créditos, prescripción y medios alternativos de
solución de controversias y por su parte los Incoterms, contienen reglas uniformes sobre los contratos
de transporte y de seguros internacionales, relativas a interpretación de términos comerciales,
obligaciones, gastos y riesgos, mismos que no son vinculantes y por tanto carecen de fuerza legal, sin
embargo, al pactarse son reconocidos como estándares internacionales por las autoridades aduaneras y
las cortes en todos los países y entonces adquieren obligatoriedad.

3. Elementos

A continuación me refiero a los instrumentos internacionales que en general regulan los contratos
mercantiles internacionales, con el propósito de analizar si contienen o no reglas relativas a los
elementos de existencia y de validez del contrato, en su caso como operan y si son o no uniformes con
relación a la regulación de la legislación mexicana en la materia.
 En este sentido, antes de realizar el análisis mencionado, debo reconocer que hablando de la
legislación mexicana, como lo refiere el autor Javier Arce Gargollo,411 no existe en el Código de
Comercio, o en alguna legislación de carácter mercantil, una regulación sistemática y específica del
contrato mercantil en su parte general. Por ello, el concepto de contrato, sus elementos de existencia y
de -validez, así como la normativa general del acto o negocio jurídico y del contrato mercantil en lo
general, debe tomarse de la regulación del derecho Civil que resulta aplicable en la mayoría de sus
principios y reglas. Entonces, las disposiciones que rigen para los contratos civiles, deben aplicarse a
los contratos mercantiles.
Lo anterior con base en los siguientes artículos del Código de Comercio:

Artículo 2o.- A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables
a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.
Artículo 81.- Con las modificaciones y restricciones de este Código, serán aplicables a los actos
mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las
excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos.

Por lo que hace a la denominación de los contratos en general, éstos son convenios que producen o
transfieren las obligaciones y derechos. Los contratos son una especie del género convenios. Convenio
es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. A su vez,
el convenio es una especie del acto jurídico, que es la manifestación de voluntad para producir efectos
jurídicos. Estos conceptos que ha elaborado el Derecho Civil, son extensivos al Derecho Mercantil y
podemos decir que los contratos mercantiles son convenios que producen o transfieren obligaciones y
derechos de naturaleza mercantil. 412
Aquí cabe destacar que, como lo asevera el autor Clemente Soto Alvarez, de la misma manera que
en el Derecho Civil, se considera en el Derecho Mercantil que la fuente más importante de las
obligaciones mercantiles está constituida por los contratos. Y se acude a la legislación civil, es decir al
derecho común para definir el contrato, el convenio para determinar los elementos del contrato, para
hacer su clasificación…413
Por lo tanto, en cuanto a los elementos de existencia y de validez del contrato mercantil, resultan
aplicables los siguientes artículos del Código Civil Federal:

Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere:

I. Consentimiento;
II. Objeto que pueda ser materia del contrato.
Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:
I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
II. Por vicios del consentimiento;
III. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;
IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.
Sentado lo anterior, primeramente me permito señalar que del análisis de los Incoterms, que como
ya mencioné antes, son reglas de comercio elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI),
que carecen de carácter vinculatorio, pero que son de general aceptación en el tráfico internacional, se
desprende que no establecen reglas respecto de los elementos de existencia y aún de validez del contrato,
sino únicamente respecto del cumplimiento del mismo; -estas reglas se refieren particularmente a: la
distribución de documentos, las condiciones de entrega de las mercancías, la distribución de costos de
operación y la distribución de riesgos.
Cabe recordar que pese a la regulación mínima que contienen los Incoterms, en los términos
señalados, y que no son de carácter vincu-latorio, salvo que las partes se obliguen a ellos, son reglas
reconocidas y de general aceptación en el tráfico mercantil internacional.
En la misma situación se encuentra la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, pues si bien establece en su artículo 12, que la existencia y validez del contrato

411
Cfr. ob. cit., p. 33.
412
Cfr. Calvo Marroquín, Octavio, Puente y Flores, Arturo, Derecho Mercantil, ob. cit., p. 243.
413
Prontuario de Derecho Mercantil, México, Edit. Limusa, 1981, p. 316.
y la validez substancial del consentimiento de las partes sobre la elección del derecho aplicable se regirán
conforme a su capítulo II, lo cierto es que en éste, se indica que el derecho aplicable regulará
principalmente: su interpretación, los derechos y obligaciones de las partes, la ejecución de las
obligaciones que establece y las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la
evaluación del daño en la medida en que pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria;
los diversos modos de extinción de las obligaciones; las consecuencias de la nulidad o invalidez del
contrato (Artículo 14). Es decir, esta Convención no establece regla alguna que se refiera a la existencia
y validez del contrato, ni -tampoco que tales reglas deban ser establecidas por el derecho aplicable.
Por lo tanto, analizaré en seguida los elementos de existencia y de validez de los contratos
mercantiles internacionales, con base únicamente en la Convención de la Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —en adelante la Convención— y los Principios
UNIDROIT 2010 —en adelante los Principios—, con referencia desde luego a lo que establece la
legislación mexicana.

a) De existencia

De acuerdo con el artículo 1794 del Código Civil Federal, para la existencia del contrato se requiere
el consentimiento y el objeto que pueda ser materia de contrato —excepcionalmente la solemnidad—.
Ahora bien, por lo que hace a los elementos de existencia del contrato, en la Convención se
establecen reglas exclusivamente respecto de la formación del contrato de compraventa y de los
derechos y obligaciones del comprador y del vendedor.
Así tenemos que para la formación del contrato, el artículo 11 de la Convención, dispone que el
contrato de compraventa no tiene que celebrarse ni probarse por escrito, ni queda sujeto a ningún otro
requisito de forma y puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos y el artículo 13 señala que
la celebración por escrito comprende el telegrama y el telex; aquí se debe agregar la celebración de
contratos mercantiles por otras vías electrónicas, como la televisión, el teléfono y sobre todo el Internet,
ya que es el medio por excelencia de celebración de contratos de comercio electrónico internacional.
Los Principios por su parte, disponen que el contrato se perfecciona mediante la aceptación de una
oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo y que todo contrato
queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito
adicional (Artículos 2.1.1 y 3.2).
Estas reglas establecidas por la convención y Principios mencionados, son acordes por cuanto a la
manifestación del consentimiento para el perfeccionamiento del contrato, por el que también se
pronuncia el artículo 1796 del Código Civil Federal, que se transcribe a continuación:

Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben
revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son
conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Considerando que el consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades sobre la creación o

transmisión de derechos y obligaciones y que en los contratos se integra por la oferta y su aceptación 414
y que el consentimiento es la manifestación de voluntad, que debe ser libre, esto es, sin vicios (error,
violencia, dolo mala fe), por la que una persona da su aprobación para celebrar un contrato, 415 a
continuación expongo el análisis de la oferta y la aceptación en la Convención y Principios que se
estudian:
La Convención define a la oferta como la propuesta de celebrar un contrato que se dirige a una o
varias personas determinadas, cuando es suficientemente precisa porque indica las mercancías y señala
expresa o tácitamente la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos e indica la intención
del oferente de obligarse si se acepta y se considera como invitación simple la oferta que no se dirige a
determinadas personas (Artículo 14). Como regla general, la oferta surte efectos cuando llega al
destinatario, con la excepción de poder retirarla si se comunica al destinatario antes o al mismo -tiempo

414
Cfr. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Contratos Civiles, 8a. ed., México, Porrúa, 2001. p. 22.
415
Cfr. De Pina Vara, Rafaél, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, México, Porrúa, 2005, p. 194.
que la oferta, o bien puede revocarse hasta que se perfeccione el contrato, si la revocación llega al
destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación.
Además, esta convención señala que no puede revocarse la oferta si se señaló un plazo fijo para la
aceptación, que era irrevocable o si el destinatario podría razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta (Artículos 15 y 16); es de destacarse que este concepto
de la razonabilidad para considerar la irrevocabilidad de la oferta, es de suyo muy subjetivo pues se
-desconoce cual es el alcance y validez del punto de vista de la parte que consi-dera que la oferta era
irrevocable. La convención señala que se extingue la oferta aunque sea irrevocable, cuando su rechazo
llegue al oferente (Artículo 17).
Los Principios establecen reglas similares sobre la oferta (Artículos 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4 y 2.1.5) a
excepción de su contenido, pues solo aluden a que una propuesta para celebrar un contrato constituye
una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso
de aceptación (Artículo 2.1.2.). En este caso debe entenderse que en la oferta debe señalarse el objeto,
las mercancías, sus características, su precio y demás elementos del contrato.
Óscar Vásquez del Mercado señala que a efecto de que la propuesta obligue al proponente a celebrar
el contrato si ésta es aceptada, debe hacerse cumpliendo los términos prescritos para el contrato que
deberá concluirse, es decir, deberá contener los requisitos de forma y contenido, propios del contrato
que se quiere celebrar, sin ello no hay propuesta; no puede, por ejemplo, proponerse una compra-venta,
si no se señala el objeto y el precio. 416 Por ello, en el contrato, el consentimiento es la unión acorde de
voluntades de los sujetos contratantes, en los términos de la norma, para crear o transmitir derechos y
obligaciones.417
En otras palabras, la coincidencia entre la propuesta y la aceptación perfecciona el contrato. No
basta que las dos declaraciones de voluntad se entrecrucen, es preciso que armonicen entre sí, que se
complementen, de suerte que, aun teniendo cada contratante un deseo diverso (el comprador, comprar;
el vendedor, vender; el prestatario, recibir dinero; el prestador, entregarlo, etc.) la realización de ese
deseo permita al otro contratante satisfacer el suyo (el comprador compra porque el vendedor vende, el
prestatario recibe el dinero porque el prestador lo entrega. 418
Por lo que hace a la aceptación de la oferta, la Convención define a la aceptación como toda
declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta, la aceptación puede
-realizarse por los usos y prácticas de las partes, como la entrega de las mercancías y el pago. Asimismo,
la aceptación surte efectos cuando llegue al oferente dentro del plazo fijado y en caso contrario dentro
de un plazo razonable, considerando las circunstancias de la transacción y la velocidad de los medios
de comunicación empleados por el oferente. Cuando las ofertas sean verbales, la aceptación debe ser
inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. El silencio o la inacción por si solos no
constituyen aceptación (Artículo 18). Estas reglas las recogen los Principios en sus artículos 2.1.6 y
2.1.7.
Pero la oferta puede ser rechazada y como tal se considera contraoferta, cuando la respuesta contenga
adiciones, limitaciones o modi-ficaciones, pero si contiene elementos adicionales y diferentes que no
alteren substancialmente la oferta, entonces se tiene como aceptación, a menos que el oferente, sin
demora injustificada objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación. Se altera
substancialmente la oferta, en lo relativo al precio, el pago, calidad y cantidad de las mercancías, lugar y
fecha de entrega, grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las
controversias. Así lo establecen tanto la Convención (Artículo 19) como los Principios (Artículo 2.1.1).
El plazo para la aceptación de la oferta, según el artículo 2.1.8 de los Principios, comienza a correr
desde el momento de expedición de la oferta. A menos que las circunstancias indiquen otra cosa, se
presume que la fecha que indica la oferta es la de expedición, mientras que la Convención en forma más
amplia precisa que el plazo de aceptación fijado por el oferente de la oferta en telegrama o carta, corre
desde el momento en que el primero se entregue para su expedición y la segunda desde su fecha o la del
sobre, o correrá desde el momento en que la oferta llegue al destinatario, cuando el plazo se fijó por
teléfono, telex u otros medios de comunicación instantánea, y finalmente, que el plazo para la aceptación

416
Cfr. ob. cit., p. 157.
417
Cfr. Zamora Valencia, Miguel Angel, Contratos Civiles, 10a. ed., México, Porría, 2007, p. 15.
418
Cfr. Gariguez, Joaquín, ob. cit., p. 16.
comprende días feriados oficiales o no laborables, pero cuando la comunicación de la aceptación no
pudiese realizarse en su domicilio el día del vencimiento, el plazo se prorrogará al día siguiente hábil.
Fuera del plazo para la aceptación, la aceptación tardía de la oferta, según la Convención (Artículo
21) y los Principios (Artículo 2.1.9) surte efectos si el oferente no informa de inmediato verbalmente o
envía una comunicación al destinatario, así como cuando la carta u otra comunicación escrita de la
aceptación tardía indica que se envió en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal
habría llegado al oferente en el plazo debido.
Ahora que para que pueda retirarse la aceptación de la oferta, es necesario que el retiro llegue al oferente
antes o al mismo tiempo que la aceptación haya surtido efecto (Artículos 2 de la Convención y 2.1.10 de los
Principios) y respecto de la palabra “llega”, en su artículo 24 la Convención señala que la oferta, la
declaración de aceptación o cualquiera otra manifestación de intención “llega” al destinatario cuando se le
comunica verbalmente o se tenga por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual.
El objeto del contrato es la obligación y el objeto de esta es la prestación, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer.419 El objeto del contrato mercantil internacional lo es la compraventa de
mercaderías y se encuentra implícito en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, la Convención sobre el Contrato de Compraventa Internacional de
Mercaderías, los Principios UNIDROIT y aún en los Incoterms.
Sin embargo, estos instrumentos omiten los siguientes requisitos importantes, que sobre el objeto
del contrato establece el artículo 1824 y el 1825 del Código Civil Federal:

ARTÍCULO 1824. Son objeto de los contratos la cosa que el obligado debe dar y el hecho que debe hacer o
no hacer.
ARTÍCULO 1825. Mientras que los requisitos que debe cumplir la cosa objeto de contrato, son que debe
existir en la naturaleza, determinada o determinable en cuanto a su especie y estar en el comercio.
Esta omisión de los requisitos de la cosa objeto del contrato, por parte de los instrumentos
internacionales que establecen reglas de aplicación a los contratos mercantiles internacionales,
mencionados con antelación, traen como consecuencia conflictos de leyes de los estados de la nacionalidad
de las partes o del territorio en que se encuentran.

b) De validez

Conforme al artículo 1795 del Código Civil Federal, interpretado a contrario sensu, los elementos
de validez del contrato son: la capacidad, la ausencia de vicios del consentimiento, el objeto, motivo o
fin lícito y la manifestación del consentimiento conforme a la ley.
Primeramente me permito señalar que ni la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable
a los Contratos Internacionales, ni los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, contienen
reglas relativas a la validez del contrato y el artículo 4 de la Convención, excluye de plano reglas que
regulen la validez del contrato y la validez de cualquier uso, así como respecto de la propiedad de las
mercancías vendidas y la responsabilidad del vendedor por la -muerte o las lesiones corporales causadas
a una persona por las mercaderías, por lo cual, solamente analizaré los limitados elementos de validez
establecidos por los Principios y la legislación mexicana:
Con relación a la capacidad de los contratantes, a pesar de que en los Principios se comprenden
reglas relativas a la invalidez del contrato, se excluye el establecimiento de reglas sobre la falta de
capacidad, inmoralidad o ilegalidad (Artículo 3.1). Antes de entrar en materia, desde ahora me permito
plantear la problemática que trae consigo la ausencia de reglas que deben aplicarse a un aspecto
relevante para la seguridad jurídica de los contratantes, como lo es la capacidad para contratar.
Así es, la omisión de reglas para regular la capacidad de las partes, son plenamente incompatibles
con la legislación mexicana, en donde la capacidad de los contratantes toma relevancia como elemento
de validez del contrato, puesto que además de que no son válidos los contratos celebrados por incapaces,
hay personas que no obstante que poseen la capacidad para ejercer el comercio, están imposibilitadas
para desarrollar la actividad de comerciante y se les prohibe, por tanto, el ejercicio del comercio, ya sea

419
Cfr. Calvo Marroquín, Octavio y Puente y Flores, Arturo, ob. cit., p. 244.
por una situación especial en que se encuentran determinados sujetos, o bien, porque éste es
incompatible con otra profesión.420
Como atinadamente lo señala el autor Bernardo Pérez Fernández del Castillo, a las incapacidades –
minoría de edad y estado de interdicción—prescritas por el Código Civil (Artículos 23, 413 y 635), han de
agregarse las siguientes limitaciones de naturaleza mercantil:

a. La prohibición de ejercer el comercio que pesa sobre los corredores, quebrados no rehabilitados e
individuos condenados en sentencia firme por delitos contra la propiedad (Artículos 12.-I del Código de
Comercio y 20-I, LFCP).
b. La circunscripción de las operaciones que pueden realizar las sociedades mercantiles, sólo a las inherentes
a su objeto social (Artículos 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 26 del Código Civil.);
c. Las taxativas impuestas por la LIE a ciertos actos y contratos celebrados por personas o unidades cuyas
inversiones se consideran extranjeras por la propia ley;
d. La prohibición, a los comerciantes casados bajo el régimen de sociedad conyugal, de hipotecar o gravar
los bienes de la sociedad, sin licencia del otro cónyuge (Artículo 9o. del Código de Comercio) .421

Muchos son los problemas que se derivan de la falta de reglas en la legislación internacional, que
regulen entre otros elementos de los contratos la capacidad de las partes, máxime que si el contratos
mercantil internacional se celebra a través de medios electrónicos, pues en ese ámbito parece que se
pierden las nociones de capacidad, lugar de celebración del contrato y muchos más.

c) Ausencia de vicios del consentimiento

Para que el contrato mercantil internacional sea válido, de acuerdo con la legislación mexicana,
debe omitir vicios del consentimiento, a saber; el eror, la violencia y el dolo. El artículo 1812 del Código
Civil Federal, establece que el consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por
violencia o sorprendido por dolo.
Por lo contrario, los Principios establecen como vicios del consentimiento el error, el dolo, la
intimidación y la indebida desproporción, a los que me refiero a continuación:
Los Principios definen el error como una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho
existente al momento que se celebró el contrato y establece al error determinante como causa de nulidad del
contrato, si al momento de su celebración el error fue de tal importancia que una persona razonable, en la
misma situación de la persona que cometió el error, no habrá encontrado o lo habría hecho en términos
substancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas y la otra parte incurrió en el
mismo error, o lo causó o lo conoció o lo debió haber conocido y dejara a la otra parte en el error resultaba
contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad comercial, o en el momento de anular el contrato,
la otra parte no habría actuado aún razonablemente de conformidad con el contrato.
En el artículo 1813 del Código Civil Federal, sin definirse lo que es el error, se establece la invalidez
del contrato cuando el error recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que
contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del
mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa. Mientras que
el error de cálculo sólo da lugar a que se rectifique (Artículo 1814). El error puede referirse a las
calidades o composiciones físicas de la cosa (como contenido de las prestaciones de dar) considerada
en sí misma; a las calidades o funcionalidad de la cosa referida al uso o utilización que desee darle el
sujeto; o a la identidad de la persona del contratante en aquellos contratos que se celebren en atención a
las cualidades del sujeto.422
En cuanto al dolo, los Principios lo establecen también como causa de nulidad del contrato, a favor
de la parte que fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo
palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió dolosamente -revelar circunstancias que debían haber
sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial.

420
Cfr. Ponce Gómez, Francisco y Ponce Castillo Rodolfo, Nociones de Derecho Mercantil, 6a. ed., México, Edit. Banca y Comercio,
2005, p. 38.
421
Cfr. ob. cit., p. 32.
422
Cfr. Zamora y Valencia, Miguel Ángel, ob. cit., p. 27.
 El artículo 1815 del Código Civil Federal, define al dolo como cualquiera sugestión o artificio que
se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y también define lo que es
mala fe, como la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido. El artículo 1816
de igual Código, señala que el dolo o mala fe de alguna de las partes y el dolo que proviene de un tercero,
sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de esta acto jurídico, pero si
ambas partes procedieron con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse
indemnizaciones. A la buena y mala fe me referiré con posterioridad.
Por cuanto a la violencia, que en los Principios, equivale a la intimidación o amenaza, el artículo 3.9
de éstos establece que una -parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante una
amenaza injustificada de la otra parte, para lo cual, tomando en consideración las circunstancias del
caso, fue tan inminente y grave como para dejar a la otra parte sin otra alternativa razonable. En
particular, una amenaza es injustificada si la acción u omisión con la que el promitente fue amenazado
es intrinsicamente incorrecta, o resultó incorrecto recurrir a dicha amenaza para obtener la celebración
del contrato.
En la legislación mexicana, hay violencia según el artículo 1819 del Código Civil Federal, cuando
se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud,
o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus
descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. La consecuencia de la -violencia
es la nulidad del contrato, ya sea que provenga ésta de alguno de los contratantes o ya de un tercero,
interesado o no en el contrato (Artículo 1818 del Código Civil Federal).
En la legislación mexicana, la lesión, es otro vicio del consentimiento que trae como consecuencia
la nulidad del contrato; la lesión es el perjuicio que sufre una persona de la cual se ha abusado por estar
en un estado de suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria, en la celebración de un
contrato, consistente en propor-cionar al otro contratante un lucro excesivo en relación con lo que el por
su parte se obliga. La ley da al perjudicado la acción de nulidad del contrato. 423
El efecto, el artículo 17 del Código Civil Federal, dispone que cuando alguno, explotando la suma
ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea
evidentemente desproporcionado a lo que el por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a elegir
entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los
correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo dura un año.
Ahora bien, este vicio del consentimiento equivale a lo que en los Principios se denomina como
“excesiva desproporción” y también acarrea como consecuencia la nulidad del contrato; en el artículo
3.10 de los Principios, se establece que una parte puede anular el contrato o cualquiera de sus cláusulas
si en el momento de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte una
ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, que la otra parte se haya
aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de
la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación
y la naturaleza y la finalidad del contrato.
Asimismo, el propio artículo 3.10 de los Principios, dispone que a petición de la parte legitimada
para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos
a criterios comerciales razonables de lealtad negocial y asimismo cuando lo solicite la parte que recibió
la notificación de la anulación, siempre y cuando lo haga saber a la otra parte inmediatamente y en todo
caso, antes de que esta obre razonablemente de conformidad con su voluntad de anular el contrato.
Dos son las diferencias que se advierten entre las reglas que se analizan; por un lado, los Principios
excluyen la extrema miseria que reconoce la legislación mexicana como causa de la lesión o excesiva
desproporción y por otro lado, aún cuando en los Principios se prevea que el juez puede ajustar los
términos del contrato a criterios comerciales razonables de lealtad negocial, que sería equivalente a la
reducción equitativa de su obligación, por otro lado priva al afectado del pago de los correspondientes
daños y perjuicios que establece el artículo 17 del Código Civil Federal.
Existen otras reglas en el Código Civil Federal, sobre los vicios del consentimiento, que resultan
importantes y que desde luego no contemplan los Principios y menos los restantes instrumentos
internacionales a que me he venido refiriendo: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento (Artículo

423
Cfr. Zamora y Valencia, Miguel Angel, ob. cit., p. 20.
1820); Las consideraciones generales que los contratantes expusieren sobre los provechos y perjuicios
que naturalmente pueden resultar de la celebración o no celebración del contrato, y que no importen
engaño o amenaza alguna de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar el dolo o la violencia
(Artículo1821) ; no es lícito renunciar para lo futuro la nulidad que resulte del dolo o de la violencia
(Artículo 1822) y; Si habiendo cesado la violencia o siendo conocido el dolo, el que sufrió la violencia o
padeció el engaño ratifica el contrato, no puede en lo sucesivo reclamar por semejantes vicios (Artículo
1823).

4. Buena fe

Este tema de la buena fe , aunque en su aspecto negativo, mala fe, está muy relacionado con los
vicios del consentimiento, he -querido tratarlo aparte, en virtud de la importancia que tiene en la
negociación internacional y en la insistencia por parte de los instrumentos internacionales de que
prevalezca la buena fe en los contratos mercantiles internacionales.
El autor Mario Ramírez Necochea, señala que la aceptación creciente del principio general de buena
fe puede observarse en los siguientes cuatro niveles:

Primero.- Los países del common law han ido perdiendo su resistencia ante este concepto, siendo
Inglaterra el único país que sigue rechazando la buena fe como canon general de conducta;
Segundo.- Los países de tradición romanista, del Código Civil, han ido incorporando
progresivamente esta norma con carácter abierto;
Tercero.- El artículo ambiguo sobre la buena fe que contiene la Convención de Viena de 1980, se ha
ido interpretando cada vez más como regla general aplicable a los contratos;
Cuarto.- Los Principios de Unidroit ratifican el papel preponderante que tiene la buena fe en la
contratación internacional del presente.424

En efecto, los Principios de la UNIDROIT, establecen como base que las partes deben actuar con
buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional, lo que no deben excluir o limitar (Artículo 1.7),
ya que las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables
por el fracaso en alcanzar un acuerdo. Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las nego-ciaciones
de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. Se considera mala fe que
una parte entre en o continué negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a
un acuerdo. (Artículo 2.1.15)
Muy relacionada con la buena fe de las partes contratantes, es la confidencialidad con que deben
conducirse, ya que si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio,
independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la
responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en
el beneficio recibido por la otra parte, como así lo establece el artículo 2.1.16 de estos Principios.
La Convención de las Naciones Unidas también establece la buena fe de los contratantes en el
comercio internacional, ya que su comportamiento es base para la interpretación de la propia
Convención (Artículo 7).

5. Interpretación

Primeramente debe distinguirse entre la interpretación de la ley y la interpretación del contrato,

según el autor Ramón Sánchez Medal, la primera es objetiva y son normas que interpretan normas y la
segunda subjetiva que corresponde a la intención común de las partes.425 A continuación, señalaré el
tipo de interpretación que establecen los instrumentos que regulan los contratos mercantiles
internacionales.

424
Cfr. Ramírez Necochea, Mario, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Info Jus, Publicaciones periódicas, Derecho
Internacional, vol. VI, México, 2006, p. 5.
425
Cfr. Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles, México, Porrúa, 1991, p. 69.
 La Convención de las Naciones Unidas establece reglas para su interpretación; deberá tomarse en
cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar
la observancia de la buena fe en el comercio internacional, aplicándose en lo que no prevea, los principios
generales de la propia convención y a falta de ello, de acuerdo con la ley aplicable conforme al derecho
internacional privado, de la Convención (artículo 7).
Asimismo, en su artículo 8, la misma Convención establece reglas para la interpretación de las
declaraciones y los actos de las partes, conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no
haya podido ignorar cual era esa intención, pero de no aplicar esto, entonces la interpretación deberá
realizarse considerando el sentido que le habría dado en igual situación; La intención habrá de
determinarse considerando las circunstancias pertinentes del caso, particu-larmente las negociaciones,
prácticas usos y comportamiento que hayan tenido las partes (artículo 8).
Es importante señalar aquí, que la forma escrita facilita considerablemente la determinación del
contenido del contrato y la interpretación del mismo. La labor del intérprete siempre se ejercita mejor
sobre cláusulas escritas que sobre cláusulas verbales, encomendadas a la memoria de las partes o al
testimonio de terceros.426
Los principios UNIDROIT, establecen para su interpretación, que se tenga en cuenta su carácter
internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación y que las cuestiones comprendidas en el ámbito de aplicación de los principios, aunque no
resueltas expresamente por ellos, se resolverán en lo posible según sus principios generales subyacentes
(Artículo 1.6). Finalmente, la Convención Interamericana también establece como regla para su
interpretación y aplicación, tener en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación (Artículo 4).
Como puede observarse, las Convenciones de las naciones unidas e Interamericana y los Principios
UNIDROIT, si bien coinciden en que en su interpretación, debe considerarse su carácter internacional
y la necesidad de promover su uniformidad, son omisas en cuanto a la interpretación de la voluntad de
las partes vertidas en el contrato, a excepción del artículo 8 de la Convención que establece como reglas
para la interpretación de las declaraciones y los actos de las partes, a partir del conocimiento que las
partes hayan tenido de su intención o considerando el sentido que le habría dado en similar situación y
que en todo caso, se determinará considerando las circunstancias pertinentes del caso, particularmente
las negociaciones, prácticas usos y comportamiento que hayan tenido.
Estas reglas de interpretación resultan desde luego muy limitadas frente a reglas como las
establecidas por los artículos 1851 a 1857 del Código Civil Federal mexicano, que disponen como base
inicial de interpretación la literalidad de las cláusulas, cuando estas no dejan dudas sobre la intención
de los contratantes, prevaleciendo la intención sobre las palabras, sin comprender cosas distintas y casos
diferentes a las que se propusieron, atendiendo al mejor sentido de las cláusulas cuando fueren varios;
interpretando las cláusulas unas por otras, dando a las dudosas un sentido armónico con las demás, si
fueren varias las acepciones de las palabras, prevalece la que sea más acorde con la naturaleza y objeto
del contrato, atendiendo a los usos y costumbres del país para interpretar las ambigüedades de los
contratos y sólo en caso de que con estas reglas fuera imposible resolver las dudas, si estas recaen sobre
circunstancias accidentales del contrato y si este fuere gratuito, se resolverán en la menor transmisión
de derechos e intereses y si fuere oneroso, se resolverá la duda a favor de la mayor reciprocidad de
intereses.
Pero independientemente de que respecto de las normas de los contratos mercantiles deba realizarse
la interpretación correspondiente, existe la necesidad de determinar cuales son las reglas que deben regir
los contratos no previstos por la legislación nacional e internacional, es decir, contratos atípicos,
situación que resulta problemática, pues como se ha puesto en evidencia, las reglas de interpre-tación
de los instrumentos internacionales que he analizado, no -prevén nada sobre el particular y por lo que
hace a la legislación mexicana, el Código Civil Federal establece las siguientes reglas, que en casos
particulares son rebasadas por la complejidad de las normas que establecen los contratos.

Artículo 1858.- Los contratos que no están especialmente reglamentados en esté Código, se regirán por
las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las
disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.

426
Cfr. Uría González, Rodrigo, ob. cit., p. 642.
 Artículo 1859.- Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros
actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre
los mismos.

6. Solución de controversias

En cuanto a la solución de las controversias que surjan entre las partes de los contratos mercantiles
internacionales, debo indicar que fuera de la regulación internacional del arbitraje, como medio por
excelencia de solución de controversias, sobre el que realice un amplio estudio en el Capítulo Tercero
de esta investigación, respecto de otras formas como la conciliación, la avenencia y la mediación, la
regulación es muy limitada y en todo caso se encuentra dispersa en la legislación internacional..
Puedo comentar que en los instrumentos internacionales que he venido analizando en este apartado,
no se contemplan reglas que regulen formas de solución de controversias. Si bien es cierto que los
Principios UNIDROIT, en su artículo 10.7, señalan que las disposiciones de los artículos 10.5 y 10.6 se
aplican, con las modificaciones apropiadas, a otros procedimientos con los que las partes solicitan de
un tercero que les asista en el intento de lograr una resolución amistosa a sus controversias, lo cierto es
que estos artículos se refieren a la suspensión del periodo de prescripción que establecen los Principios
cuando se inicia un procedimiento judicial o arbitral, pero de ninguna manera establecen reglas sobre
formas de solución de controversias.

B. EL CONTRATO DE COMERCIO ELECTRÓNICO INTERNACIONAL

Una vez expuesta la falta de uniformidad de las reglas que rigen los contratos mercantiles
internacionales en general, me propongo ahora demostrar la misma problemática en particular, de que
adolecen los contratos de comercio electrónico internacional.
Como ya lo he mencionado a lo largo de la presente investigación, carecen de uniformidad las reglas
que rigen el contrato de comercio electrónico internacional, tanto las establecidas en orde-namientos
nacionales como internacionales; esta problemática se presenta en parte en la legislación mexicana, pese
a las reformas del Código de Comercio, la Ley Federal de Protección al Consumidor y de otros
ordenamientos que regulan la materia de comercio electrónico, aunque contienen muchas reglas afines
a las previstas por los instrumentos normativos internacionales a los que en seguida me refiero.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico y la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de los Contratos
Internacionales, son los ordenamientos internacionales que regulan los contratos de comercio
electrónico internacional, cuyas reglas adolecen de uniformidad y además se limitan a la formación del
contrato de compraventa y en parte los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, pero
omiten regular los elementos de validez de los contratos, como son la ca-pacidad, la ausencia de vicios
del consentimiento, la licitud en el objeto, motivo o fin y la manifestación del consentimiento bajo la
ley, establecidos por el artículo 1794 (a contrario sensu) del Código Civil Federal.
A esta situación se suma el hecho de que tanto en los ordenamientos jurídicos internacionales, como
los mexicanos y aún de otros países, al tiempo que establecen el principio de la autonomía de la voluntad
de los contratantes, éstos no pueden libremente decidir el derecho aplicable. Un ejemplo de la
problemática que estoy planteando, es el hecho de que la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de los Contratos Internacionales, establece en su
artículo 7, que cuando se desconoce la identidad de las partes al comerciar a través de medios
electrónicos, nada de lo que dispone afectará la aplicación de norma jurídica alguna en virtud de la cual
las partes deban revelar su identidad, la ubicación de su establecimiento u otros datos, ni eximirá de
consecuencias jurídicas a una parte que haya hecho a este respecto declaraciones inexactas, incompletas
o falsas.
Como se observa, respecto de la identidad de las partes, estas reglas remiten a las legislaciones
nacionales, que como la mexicana, además de requerir la identidad de las partes contratantes, también
exigen acreditar su capacidad, ausencia de vicios del consentimiento y otros, de los que depende la
existencia y validez del contrato y entonces con base en el establecimiento, nacionalidad y otros datos
de las partes, habría que definir el derecho aplicable.
 La misma situación se presenta respecto de los requisitos de forma de las comunicaciones
electrónicas, ya que el artículo 9 de esta Convención dispone que no serán obligatorias sus disposiciones
cuando dichas comunicaciones, requieran alguna forma particular para realizarse o probarse y en el
mismo sentido, el artículo 13 relativo a la disponibilidad de las condiciones contractuales, señala que
nada de lo que establece afectará la aplicación de regla de derecho alguna por la que se obligue a una
parte que negocie algunas o todas las condiciones de un contrato mediante el intercambio de
comunicaciones electrónicas a poner a disposición de la otra parte contratante, de determinada manera,
las comunicaciones electrónicas que contengan las condiciones del contrato, ni eximirá a alguna parte
que no lo haga, de las consecuencias jurídicas de no haberlo hecho.
Es así, que en el marco de las relaciones comerciales internacionales, se presentan casos en que las
legislaciones internas de los países, establecen normas contrarias o contradictorias respecto de su ámbito
de aplicación, los elementos de existencia y de validez de los contratos, particularmente sobre la firma
electrónica para el perfeccionamiento del contrato, el valor probatorio de los documentos electrónicos,
etc. lo que trae como consecuencia la generación de conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio o
bien conflictos de jurisdicciones para determinar los tribunales competentes para conocer y resolver las
controversias entre las partes, lo que pone en evidencia la urgente y necesaria uniformidad de las reglas
sobre los contratos de comercio electrónico internacional.
Sólo a manera de ilustrar la problemática de la falta de uniformidad de las normas internacionales
que regulan el comercio electrónico que nos ocupa, expongo como ejemplos, uno en que su ámbito de
aplicación es respecto de materias diferentes que inclusive nuestra legislación no regula como
comerciales o simplemente no las regula y otro relativo al valor probatorio de los documentos
electrónicos, ya que contienen diferencias con relación a la legislación de los estados.
El artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías restringe su ámbito de aplicación a compraventas de mercancías para uso
personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debería haber tenido conocimiento de
que las mercaderías se compraban para ese uso; en las subastas; judiciales; de valores mobiliarios, títulos
o efectos de comercio y dinero; de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y de
electricidad.
Por su parte el artículo 11 la Ley Modelo de la CNUDMI, amplia su ámbito de aplicación a todo
tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales,
mismas que comprenden: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios;
todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; de factoraje
(factoring); de arrendamiento de bienes de equipo con opción a compra (leasing); de construcción de
obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de
seguros; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio -público; de empresa conjunta y otras
formas de cooperación industrial o comer-cial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea,
marítima y férrea, o por carretera.
Y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas
de los Contratos Internacionales, en su artículo 1 establece que es aplicable al empleo de las
comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes
cuyos establecimientos estén en distintos Estados y no se tendrán en cuentan su nacionalidad, ni su
carácter civil o mercantil o del contrato.
Sin embargo, la propia Convención excluye su aplicación sobre comunicaciones electrónicas
relacionadas con contratos concluidos con fines personales, familiares o domésticos; operaciones en un
mercado de valores reglamentado; operaciones de cambio de divisas; sistemas de pago interbancarios;
acuerdos de pago interbancarios o sistemas de compensación y de liquidación relacionados con valores
bursátiles u otros títulos o activos financieros; la transferencia de garantías reales constituidas sobre
valores bursátiles u otros títulos o activos financieros que obren en poder de un intermediario y que
puedan ser objeto de un acuerdo de venta, de préstamo, de tenencia o de recompra y la Convención
tampoco es aplicable a las letras de cambio, pagarés, cartas de porte, conocimientos de embarque o
resguardos de almacén, ni a ningún documento o título transferible que faculte a su portador o
beneficiario para reclamar la entrega de las mercancías o el pago de una suma de dinero. (Artículo 2)
Esta problemática merece la exposición del siguiente caso hipotético sobre el valor probatorio que
corresponde a los documentos generados con motivo de la contratación electrónica, en que las partes
contratantes de los países de México y Chile, celebran un contrato vía Internet, pactando, en ejercicio del
principio de autonomía de la voluntad, la aplicación de la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre el
Comercio Electrónico y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las
Comunicaciones Electrónicas de los Contratos Internacionales.
Al cuestionarse el valor probatorio de los documentos electrónicos para resolver un conflicto
surgido entre las partes, conforme a los artículos 5 de la ley Modelo y 8 de la Convención, el mensaje
de datos tiene validez jurídica y fuerza obligatoria, cualidades que los documentos electrónicos también
obtienen a través de la firma electrónica avanzada y su certificación, reguladas en nuestra legislación
por el artículo 98 del Código de Comercio.
Sin embargo, el sistema procesal chileno, no permite que por sí mismos se puedan acreditar
legalmente los hechos del mundo telemático, que consten en mensajes o archivos electrónicos
inmateriales. Las leyes reguladoras de la prueba son inmodificables por la voluntad de las partes. Los
sistemas probatorios se fundamentan en el principio de la valoración legal de los medios probatorios y
en ellos las normas inhiben a los jueces para utilizar los medios electrónicos como medios de prueba,
les imponen expresamente una determinada eficacia probatoria, o también pueden proveer su
admisibilidad solo en el caso de faltar otros medios. 427
Entonces, para la debida resolución de la controversia, las preguntas obligadas que deben
responderse son, si las partes deben estarse a lo que en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad pactaron sobre las leyes aplicables, es decir, la Ley Modelo y la Convención; o bien, ¿debe
aplicarse el ordenamiento jurídico mexicano? ¿o el chileno?
En el primer caso, la respuesta sería negativa, ya que conforme a los artículos 7 de la Ley Modelo
y 9 de la Convención, si la ley nacional requiere de la firma del mensaje de datos, se cumple si se utiliza
un método para identificar a la persona y que ésta aprueba la información del mensaje y que el método
sea apropiado, con lo que el mensaje adquiere valor probatorio, lo cual no opera conforme al derecho
chileno, ya que como lo mencioné, las leyes reguladoras de la prueba son inmodificables por la voluntad
de las partes y los sistemas probatorios se fundamentan en el principio de la valoración legal de los
medios probatorios y en ellos las normas inhiben a los jueces para utilizar los medios electrónicos como
medios de prueba, además, el propio artículo 9 de la Convención, señala que sus disposiciones no serán
obligatorias cuando las comunicaciones electrónicas requieran alguna forma particular para realizarse o
probarse.
En este caso problemático, además se tendría que determinar la legislación nacional aplicable, a
partir de la aplicación de las reglas sobre el lugar de la celebración del contrato, el lugar en donde tendrán
cumplimiento las obligaciones, el lugar en que se encuentren domiciliados los contratantes, o situadas
las cosas objeto del contrato, o sea que estamos en presencia de un conflicto de leyes. Los -conflictos
de normas jurídicas que interesan al Derecho Internacional Privado, de manera primordial, son aquéllos
en los que existe una situación jurídica determinada y es necesario determinar cuál es la norma jurídica
que le es aplicable entre dos o más normas jurídicas de diferentes Estados que se estima pueden
regularla.428
De acuerdo con el autor Carlos Arellano García, la denominación “conflicto de leyes” utilizada en
el Derecho Internacional Privado tiene la virtud de hacer referencia a los problemas de vigencia
simultánea de dos o más normas jurídicas de diversos Estados que se pretende rijan una situación
concreta.429
El ejemplo mencionado nos da una idea de los conflictos de leyes que se originan por la falta de
regulación y de uniformidad de las reglas que rigen los contratos mercantiles internacionales, por lo que
no obstante los esfuerzos que se han realizado a la fecha, quedan muchas tareas pendientes,
particularmente en lo expuesto sobre el contrato de comercio electrónico internacional.

427
Cfr. Jijena Lelva, Renato, ob. cit., p. 267.
428
Cfr. Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado, México, Porrúa, 2006, p. 734.
429
Cfr. ob. cit., p. 739.
 CAPÍTULO SEXTO

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

MERCANTILES INTERNACIONALES

Para abordar este tema que denomino como “Medios Alternativos de Solución de Controversias
Mercantiles Internacionales”, por sus siglas MASCMI, es menester referirme, a la impartición de
justicia en nuestro país, con relación a los antecedentes de las diversas formas de solución de
controversias, ello desde el punto de vista constitucional, precisamente porque sus orígenes son
constitucionales, como estableceré en su oportunidad, no sin antes, repasar las diversas formas de
solución de controversias, sin dejar de analizar la legislación vigente y las instituciones que operan
MASCM (medios alternativos de solución de controversias mercantiles) en México, con miras a
establecer una teoría de los medios alternativos de solución de controversias mercantiles
Internacionales.

I. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Como corresponde a la natural evolución de las instituciones jurídicas, a los medios de solución
de controversias alternos al proceso jurisdiccional, la doctrina les ha asignado diversas
denominaciones y formas, por lo cual, para precisar la denominación que actualmente les
corresponden, es útil recurrir a las formas de solución de controversias en general, desarrolladas por
el autor español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, quien indica que las controversias pueden
solucionarse por los propios litigantes o mediante decisión imperativa de un tercero y estas formas de
solución, las clasifica en: autocomposición, autodefensa y heterocomposición,430 las que a continuación
me permito exponer.
De esta forma la clasificación mas clara de las formas de solución de controversias, es la que en
su momento formuló el maestro •Niceto Alcalá-Zamora:
Solución por las partes (vertientes de solución parcial):

Autocomposición.- Cuando uno de los litigantes consiente el sacrificio de su propio interés y es

unilateral si el sujeto atacante se desiste o el sujeto atacado se allana, o bien bilateral cuando
ambos litigantes celebran una transacción.
Autodefensa.- Cuando el litigante impone el sacrificio del interés ajeno y es unilateral cuando el
atacante actúa por estado de necesidad y el atacado en legítima defensa, o bien bilateral cuando
ambos convienen en un duelo (batirse a tiros dos personas), que fue una forma de hacerse justicia
por sí mismo, muy típica en la Edad Media. Por cierto, la autodefensa es un vocablo formado por
yuxtaposición del prefijo auto y el sustantivo defensa, que equivale a defensa propia o por sí
mismo.431

Decisión imperativa de un tercero:

Heterocomposición.- Implica la intervención de órganos jurisdiccionales o de árbitros para

solucionar el litigio mediante un proceso.

Para precisar en qué consisten los medios alternativos de solución de controversias en nuestro
sistema jurídico, orientados desde luego a la materia mercantil, tomaré en cuenta las formas de
solución autocomposición y heterocomposición desarrolladas por el autor •Niceto Alcalá —por lo

430
Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, México, UNAM, 1991, pp. 12 y 15
431
Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, ob. cit., p. 47.
 tanto excluyo a la autodefensa pues se refiere a la materia penal— y asimismo, con base en los
diversos medios alternativos de solución de controversias para las partes en conflicto, establecidos
por la legislación mexicana, esta es la clasificación que •desde mi punto de vista corresponde a las
formas de solución de controversias, aplicables a la materia mercantil:

Autocomposición.- Consiste en la decisión bilateral de las partes, ya que ambas manifiestan su

voluntad para solucionar la controversia, tal decisión pueden tomarla en cualquiera de estos
momentos; antes de producirse la controversia, •durante el proceso y aún al final del mismo.
Corresponden a la autocomposición, como medios alternativos de solución de con•troversias:
la negociación, la avenencia, la mediación y la conciliación.
Heterocomposición.- Por lo contrario, en esta otra forma de solución, las partes en conflicto no
deciden la solución de la controversia, sino que ésta tarea queda a cargo de un tercero
imparcial, ya sean órganos jurisdiccionales estatales o árbitros, según lo prevenga la ley. Por
lo cual, en este caso forman parte de la heterocomposición el proceso y el arbitraje.

Debo aclarar que en la autocomposición ubiqué a la negociación, la avenencia, la mediación y la

conciliación, en las que se requiere la bilateralidad de las partes en conflicto, es decir, de la
manifestación de la voluntad de ambas para solucionar la controversia.
Algunos autores, entre ellos el propio autor español Niceto •Alcalá, dentro de la categoría de la
autocomposición incluyen a la transacción, como otro medio alternativo de solución de controversias,
sin embargo, para nuestra legislación en realidad estamos en presencia de un contrato regulado por el
artículo 2944 tanto del Código Civil, como del Código Civil Federal 432, que se celebra por acuerdo
de las partes, ya sea durante un proceso jurisdiccional, en un proceso arbitral o como resultado de una
conciliación, de una mediación o de una avenencia o negociación, por lo cual estimo que en sí misma,
la transacción no es un medio para solucionar controversias, sino que, más bien, es el instrumento
jurídico en que se concretiza la solución de la controversia, como también lo es el convenio o el
acuerdo a que lleguen las partes en conflicto.
De igual manera, algunos autores consideran a la amigable compo•sición, como otro de los medios
alternativos de solución de controversias, sin embargo, desde mi punto de vista no es acertado, porque
la amigable composición, no es otra cosa que la forma en que actúa quien interviene en la
controversia, o bien, la forma en que se •resuelve la controversia; esto ocurre en la generalidad de los
casos, en contrapo•sición al actuar o resolver en estricto derecho, como así se desprende de los
ordenamientos que enseguida analizo.

Ley de Concursos Mercantiles.- Respecto de la forma de proceder en amigable composición, de

quien interviene en la controversia, la encon•tramos en el artículo 312 de la Ley de Concursos
Mercantiles,433•mismo que dispone que el comerciante que enfrente problemas económicos o
financieros, podrá acudir ante el Instituto, a efecto de elegir a un conciliador, de entre aquellos que
estén inscritos en el registro del Instituto, para que funja como amigable componedor entre él y sus
acreedores. Todo acreedor que tenga a su favor un crédito vencido y no pagado también podrá acudir
ante el Instituto para hacer de su conocimiento tal situación y solicitarle la lista de conciliadores. La
Ley se refiere al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles. Entonces, siendo la
actuación del conciliador la de amigable componedor, el medio alternativo para solucionar la
controversia lo es la conciliación, más no la amigable composición, porque ésta es la forma en que
debe actuar el conciliador.
Es conveniente tener en cuenta que la amigable composición, como forma de proceder del
conciliador, no significa que éste adolezca de inexperiencia o desconocimiento del derecho en la
materia mercantil, puesto que la situación del comerciante lo puede llevar a la quiebra, por lo que éste
debe contar, como lo asevera el autor Jaime Daniel Cervantes Martínez, con los servicios de
conciliadores competentes, debidamente preparados, que entiendan que todas sus propuestas, que
cuenten con estudios e investigaciones de respaldo sobre la empresa que ha pedido su intervención,

432
Por la transacción, las partes se hacen recíprocas concesiones y terminan una controversia presente o previenen una futura.

433
Publicada en D. O. F. de fecha 12 de mayo de 2000.
así como un amplio conocimiento en ingeniería financiera, pero sobre todo debe tener la conciencia
del compromiso social y humano que se le ha asignado por el propio comerciante o acreedor que
creen en él como la solución a la problemática por la cual puede atravesar cualquier negocio; esta
opción que se presenta a nuestros empresarios mexicanos o extranjeros radicados en nuestro país,
requieren de un profesionista experto en comercio internacional donde la regionalización y la
globalización son de vital importancia para que los países en vías de desarrollo logren elevar su
economía.434

Ley Federal de Protección al Consumidor.- La forma de resolver en amigable composición, la

encontramos en el arbitraje que se tramita ante la Procuraduría Federal del Consumidor, ya que en
efecto, ante ésta y a elección de consumidor y proveedor, con fundamento en los artículos 118, 119 y
120 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se tramitan dos tipos de arbitrajes, en amigable
composición y en estricto derecho; en el primero, el árbitro resuelve en conciencia y a buena fe
guardada sobre los puntos cuestionados, pudiendo allegarse los medios de convicción que estime
pertinentes, sin sujetarse a reglas legales, sin términos ni incidentes, pero observando las forma•lidades
esenciales del procedimiento, en cambio, en el segundo, en el arbitraje de estricto derecho, las partes
deben formular compromiso y establecer las reglas del procedimiento, aunque el árbitro las puede
establecer si no se ponen de acuerdo. El arbitraje de amigable composición, también es conocido
como de equidad y por ejemplo ante la mencionada Procuraduría, se volvió práctica común que
consumidor y proveedor se estuvieran a las resultas del dictamen pericial único que ambos convenían
para solucionar la controversia. (En materia financiera, encontramos esto mismo en la Ley de
Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros).

Es entonces que resulta importante señalar el rol de los árbitros dentro de este tipo de arbitraje en
amigable composición, el cual es resolver la controversia sobre la base de lo que se considera justo y
equitativo, sin necesidad de hacerlo o tomar en cuenta la aplicación de una ley en particular. El árbitro
debe de tener la libertad de divorciarse del marco legal en general y del contractual, lo cual no
significa una libertad caprichosa, dado que debe continuar dando un trato igualitario a las partes y
debe intentar ajustar su decisión a lo pactado por ellas, a las disposiciones imperativas de la “Lex
arbitri” y en general a las disposciones del orden público.435
Retomando el tema que me ocupa, debo mencionar que en materias diversas a la mercantil, las
formas de solucionar controversias que estoy analizando, también se encuentran insertas en los
procesos jurisdiccionales que forman parte de los medios heterocompositivos, por ejemplo la
conciliación en el proceso laboral (Artículos 875 y 876 de la Ley Federal del Trabajo), la avenencia
en las controversias del orden familiar (Artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal) y la amigable composición en la audiencia de ley de juicios en materia de
arrendamiento inmobiliario (Artículos 941, párrafo tercero y 951 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal).

De estas formas autocompositivas y heterocompositivas, son objeto de esta investigación las

primeras, es decir, la mediación, la negociación, la avenencia y la conciliación, así como de las
segundas solo el arbitraje —excluyo al proceso por no ser materia de esta investigación—, que vienen
a ser Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC), muy utilizados por cierto en
Estados Unidos de América y en otros países, conocidos bajo las denominaciones de Alternative
Dispute Resolution (ADR) y Resolución Alternativa de Controversias (RAC).
Los MASC surgen como respuesta a la creciente problemática de litigios difíciles y prolongados,
los cuales tienen como origen la sola voluntad de las partes y como un común denominador la

434
Cervantes Martínez, Jaime Daniel, Mediación, Amigable Composición y Conciliación en Materia Concursal, México, Edit. Incija
Ediciones, 2003, p. 58.

435
Boletín Informativo del Capitulo Mexicano de la Cámara de Comercio internacional de Comercio. ICC México
Pauta Nº 53. Mayo 2007, La amigable Composición, Lic. Carlos Portilla Robertson y Viviana Castro Hurtado,p.3-5
 celeridad, informalidad y flexibilidad de los procedimientos, pretendiendo así constituir alternativas
ventajosas frente al litigio judicial o administrativo e incluso frente al arbitraje. 436
Finalmente, reitero que en México, se presenta cada vez con mayor frecuencia, la tendencia a
recurrir a los MASC para solucionar las controversias, en lugar de acceder a la impartición de justicia
tradicional, a través del proceso ante los tribunales estatales, como es derecho de las partes en
conflicto y garantía establecida por los artículos 13, 14 y 17 de la Constitución Federal y que como
mencioné, son formas autoaplicativas y heteroaplicativas para solucionar las controversias, ya que las
partes voluntariamente solicitan la intervención de terceros para que actúen como conciliadores o
mediadores o bien someten sus diferencias a la decisión de una o más personas físicas, de una
institución pública o privada, a quienes designan árbitro, siendo esta la forma más común en materia
mercantil para la solución de las controversias, tanto en el ámbito nacional, como en el internacional.

II. LOS MASCM EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Cabe señalar primeramente, que he agregado la letra M a las siglas MASC, para quedar MASCM,
es decir, Medios Alternativos de Solución de Controversias Mercantiles, de los que en este apartado
analizaré los antecedentes históricos, la forma en que se regulan en nuestro derecho positivo vigente,
así como las instituciones que los operan en México y en otros países.

A. REFERENCIA HISTÓRICA
Los medios alternativos de solución de controversias, datan del derecho romano y su uso tuvo
gran auge durante siglos, sobre todo el arbitraje y existe consenso doctrinario de que vinieron a menos
con el advenimiento del Estado moderno y el constitucionalismo. Actualmente los medios
alternativos de solución de controversias vuelven a recobrar fuerza y su uso es ya cotidiano en muchos
países, particularmente tratándose de comercio internacional; México no es la excepción se usan en
las materias de comercio, médica, civil, familiar y penal; los medios que establece la legislación
mexicana son el arbitraje, la conciliación, la avenencia y la mediación, pero veamos como han
evolucionado los MASCM en nuestro país.

Iniciada la Independencia de México en 1810, empiezan a incorporarse a la legislación medios

alternativos de solución de controversias, como son la conciliación y el arbitraje; es el caso de la
Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812, reimpresa en México el 8 de septiembre de igual año;
en su Capítulo II, De la administración de la justicia civil, artículos 280 y 281, confirió el derecho a los
españoles de solucionar sus diferencias mediante jueces árbitros elegidos por ambas partes, cuyas
sentencias no serían apelables si estas así lo hubiesen convenido; también estableció la conciliación
obligatoria, previa al inicio del pleito y ante el alcalde del pueblo, al que debían dirigirse quienes
tuviesen que demandar por negocios civiles o por injurias (artículos 282 y 284).
Como anteriormente lo comenté, estos medios alternativos de solución de controversias, se
establecieron en ésta constitución de Cádiz, exclusivamente para los españoles, ya que los indígenas,
esclavos y demás habitantes de las tierras americanas conquistadas, fueron ignorados, es decir,
simplemente quedaron excluidos por completo de cualquier prerrogativa o derecho por no tener el
carácter de ciudadanos españoles.
Con su publicación el 10 de enero de 1823, el Reglamento Provisional del Imperio Mexicano,
derogó a la Constitución de Cádiz de 1812; en su artículo 58, estableció la facultad de las partes de
nombrar árbitros a los jueces de los consulados, quienes también podían ser jueces conciliadores en
asuntos mercantiles (únicas facultades) y al igual que en la Constitución de Cádiz de 1812, también
estableció una junta de conciliación obligatoria previa a toda demanda civil o criminal, con la
diferencia de que, quienes hubiesen sido representados por las partes en la conciliación, abogados o
no, no serían admitidos en la substanciación del juicio (Artículo 71).
Más tarde, en el Plan de la Constitución Política de la Nación Mexicana del 16 de mayo de 1823,

436
Boletin informativo del capitulo mexicano del a Cámara Internacional de Comercio ICC Mexico Pauta54,
octubre 2007, Otros mecanismos de solución de controversias utlizados en proyectos de construcción Lic.
Fernando Estavillo Castro p.15
 se reitera el derecho de los individuos de comprometer sus diferencias al juicio de árbitros o
arbitradores, se otorgan facultades al alcalde y a dos vecinos, nombrados uno por cada parte, para
fungir como conciliadores en las diferencias civiles, derecho que también se contempló en la
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 4 de octubre de 1824, en cuyo artículo 156
se concedió a las partes la facultad de nombrar árbitros, sea cual fuere el estado del juicio,
estableciendo previo a éste, como sus antecesoras, la obligación de intentar la conciliación antes de
entablar el pleito en lo civil, criminal y sobre injurias (Artículo 155), disposiciones que también se
contemplaron en los artículos 39 y 40 de la Quinta de las Siete Leyes Constitucionales de 30 de
diciembre de 1836.

En el Proyecto de Reforma de 30 de julio de 1840, también se establece la conciliación

obligatoria, previa a cualquier pleito civil o criminal y sobre injurias personales, no se contempla el
derecho de someter las controversias al arbitraje, aunque si la prohibición para los integrantes de la
Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Superiores de los Departamentos, de actuar como
árbitros o arbitradores (Artículos 119, fracción IV y 126) y lo mismo establecieron el Primero y
Segundo Proyectos de la Constitución Política de la República Mexicana de 25 de agosto (Artículos
116 y 129) y 2 de •noviembre (Artículo 98, fracción II), ambos de 1842, aunque en este último no se
establece la mencionada conciliación obligatoria, previa al inicio del juicio, y las Bases Orgánicas de
la República Mexicana de 12 de junio de 1843 (Artículos 185 y 186).

En el Acta de Reformas de 18 de mayo de 1847, no se contemplaron ni el arbitraje ni la

conciliación para la solución de controversias y aunque en el Estatuto Orgánico Provisional de la
República Mexicana de 15 de mayo de 1856, en su artículo 60 se previno la opción de resolver toda
diferencia respecto de asuntos de interés privado por jueces o tribunales o por árbitros elegidos por
las partes, en las Constituciones de 1857 y de 1917, no se contemplan estas figuras jurídicas, por lo
cual, la solución de controversias se dejó a cargo de los tribunales del Estado.
De los anteriores antecedentes de los MASC, se advierte la clara tendencia a procurar que las
partes solucionen sus controversias por vías diversas al proceso jurisdiccional, ya que como se
evidenció, en algunas constituciones la conciliación se estableció como obligatoria antes de acceder
a la vía jurisdiccional y asimismo, se previó la posibilidad de que las partes sometieran sus diferencias
al arbitraje, de ahí mi afirmación de que en el ordenamiento jurídico mexicano, los MASC tienen
origen Constitucional.

B. LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA

Es necesario reconocer que en las relaciones jurídicas que sostienen con terceros y con los
órganos de gobierno del Estado, resulta natural que los gobernados tengan conflictos o controversias,
que en muchos casos afectan su esfera jurídica, de tal manera que en todo régimen de Estado de
Derecho, como el que caracteriza a nuestro país, es de suma importancia que los gobernados cuenten
con leyes e instituciones idóneas para su resolución, pero que realmente les garanticen la impartición
de justicia, pero no solamente ante sus •pares, sino ante el propio poder público, para el caso de que
éste no respete o viole las garantías de los gobernados.

De esta manera, es de puntualizarse que la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, contiene una serie de normas para la convivencia democrática de sus habitantes y su
desarrollo •armónico en sociedad, destacándose desde luego las relativas a las garantías
constitucionales, con su salvaguarda a través del juicio de amparo, así como otros medios
jurisdiccionales de control de la Constitución, a saber: controversia constitucional; acción abstracta
de inconstitucionalidad; controversia en materia electoral; juicio político y; facultades de
investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para el caso de violaciones graves de
 garantías constitucionales y asimismo, la Constitución establece normas que regulan la organización
y funcionamiento del Estado.

Amén de otros órganos que también procuran la impartición de justicia, como son las
Procuradurías: del Consumidor, Agraria, Fiscal, General de la República, General de Justicia, de la
Defensa del Menor, de la Defensa de la Mujer y la Familia, la Comisión Nacional para la Protección
y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, así como otras instituciones gubernamentales y
no gubernamentales, que también velan por el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, como
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y sus equivalentes en los estados del país, Derechos
Humanos y Amnistía Internacional y otras de igual carácter, a nivel internacional. Esta es la base y el
sustento jurídico de nuestras leyes e instituciones y entre éstas se instrumentan los tribunales
instituidos ex profeso para la impartición de justicia.
Es así que, acorde con nuestro Estado de Derecho, el artículo 17 de nuestra Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, prohíbe la vindicta privata —venganza privada—, que caracterizó
tiempos antiguos, ya que establece, esencialmente, que ninguna persona puede hacerse justicia por sí
misma y además que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus
resoluciones de manera pronta, completa e imparcial, lo cual se encuentra asociado al postulado del
segundo párrafo del artículo 14 de la propia Carta Magna, que dispone:

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En este orden de ideas, las controversias entre los gobernados y los órganos del Estado, cuando
éstos violan garantías constitucionales de los primeros, afectando su esfera jurídica, se ventilan a
través del juicio de amparo, mientras que aquellas que se suscitan entre gobernados, tradicionalmente
se habían sometido a proceso ante los tribunales jurisdiccionales del propio Estado. Sin embargo,
existe la tendencia de las partes en conflicto, de someter sus controversias a otras formas de solución,
ya sea ante los propios tribunales estatales, instituciones sean públicas o privadas o bien ante personas
físicas; en otras palabras, los conflictos o controversias entre las partes, ya no se resuelven
exclusivamente mediante el proceso.
Aquí es conveniente hacer un paréntesis, en términos generales entiendo por controversia, un
desacuerdo, una diferencia, o un conflicto o pugna de intereses que surge entre las partes; cabe señalar
que la doctrina ha utilizado indistintamente las palabras controversia y litigio. De acuerdo con
Carnelluti, litigio es el conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los interesados y
por la resistencia del otro437. Mientras que el conflicto, según la autora Ma. Guadalupe Márquez Algara,
se manifiesta como una incompatibi•lidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre
in•dividuos y/o grupos, que definen estas metas como mutuamente incompatibles.438

Esta tendencia para solucionar las controversias, a través de formas diferentes a la acostumbrada,
no es contraria, desde luego, a lo dispuesto por el artículo 17 de nuestra Constitución Federal, ya que si
bien éste prohíbe la venganza privada, concediendo a los gobernados el derecho a la administración de
justicia mediante tribunales estatales previamente establecidos, por otro lado no impide que estos puedan
dirimir sus conflictos o controversias a través de los diversos mecanismos que la ley instrumenta o bien
que ellos determinen consensualmente, en tanto no sean contrarios a la Constitución o a las leyes y así
hablamos de “Medios Alternativos de Solución de Controversias”, por sus siglas MASC, en nuestra
legislación principalmente son, a saber: la conciliación, la negociación, la avenencia, la mediación y el

437
Cfr. Medina Lima, Ignacio, Diccionario Jurídico Mexicano, 15a. ed., México, Porrúa-UNAM 2001, p. 2050.
438
Cfr. Márquez Algara, María Guadalupe, Mediación y Administración de Justicia, México, Universidad Autónoma de
Aguascalientes, 2004, p. 32. La autora realiza un amplio análisis del conflicto y particularmente de la mediación.
arbitraje.
La premisa de que no implica violación al artículo 17 de la Constitución Federal, el hecho de que
las partes en conflicto opten por el arbitraje para solucionar sus controversias, a pesar de que quienes
actúan como árbitros, personas físicas y morales e instituciones públicas y privadas, se constituyen
como verdaderos tribunales, resolviendo el fondo de la controversia, se hace extensiva a lo establecido
por el artículo 13 Constitucional, que en salvaguarda de la garantía de igualdad, prohíbe el
establecimiento de tribunales especiales, ya que los tribunales arbitrales no tienen ese carácter,
máxime que los laudos que emiten deben ser homologados por los órganos jurisdiccionales
correspondientes, para que adquieran obligatoriedad y puedan ser ejecutados, como así lo ha reconocido
nuestro Máximo Tribunal, en el siguiente criterio.

ARBITRAJE COMERCIAL. LOS ARTÍCULOS 1415 A 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO VIOLAN EL
ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Si se parte de la base que

el juicio arbitral es aquel que se tramita ante personas o instituciones que no son Jueces del Estado, o
que siéndolo, no actúan como tales, sino como personas de derecho privado, es inexacto que los
preceptos reclamados, al establecer la posibilidad de que los particulares sujeten sus controversias al
arbitraje comercial, otorguen a los tribunales arbitrales la calidad de tribunales especiales, pues
quienes emiten dichos laudos son personas o instituciones designadas para resolver controversias
entre particulares, ya sea como amigables componedores o en conciencia, sólo si las partes las han
autorizado expresamente para hacerlo en términos del artículo 1445, párrafo tercero, del citado código.
Estos laudos

deben ser reconocidos u homologados por los órganos jurisdiccionales correspondientes, a fin de que
adquieran la fuerza jurídica necesaria para su completa obligatoriedad, y a efectos de su ejecución de
conformidad con los artículos 1461 a 1463 del ordenamiento mencionado. De ahí que el arbitraje
comercial regulado en el Código de Comercio no contraviene el artículo 13 de la Constitución, que
como garantía de igualdad, en el aspecto jurisdiccional, prohíbe los tribunales especiales. Novena Época
Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXI, Enero de
2005 Tesis: 1a. CLXXVI/2004 Página: 411 Materia: Constitucional, Civil Tesis aislada.

Precedentes.- Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco •Casares Loret de Mola y otros. 28 de
abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva
Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.

Por lo contrario, históricamente los MASC, no solo no han sido contrarios a la constitución, sino
que como ya lo anuncié, sus antecedentes y más que ello, sus fuentes, son precisamente
constitucionales y aún en forma expresa, por lo que hace a la conciliación y al arbitraje, como se
expone en seguida, en la inteligencia de que en el apartado C. de este mismo Capítulo, expongo el
análisis de los ordenamientos constitucionales que establecen los MASC en México.

C. DERECHO POSITIVO VIGENTE

Ya quedó establecido que sobre medios de impartición de justicia, es de comentarse que el

legislador, aparte de establecer procesos jurisdiccionales, ha ido introduciendo en leyes federales y
locales, normas que establecen la posibilidad de que las partes puedan optar por los MASCM, para
solucionar sus controversias, como lo son la conciliación, la avenencia, la mediación y el arbitraje,
siendo éste el más usual, sobre todo en materia económica, empresarial, comercial y mercantil, tanto
a nivel nacional como internacional. Citaré en seguida los ordenamientos jurídicos vigentes, que
establecen medios alternativos de solución de controversias mercantiles:
El artículo 14 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios8 y el artículo
 45 de la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica,439 establecen la posibilidad de que las diferencias
que surjan con motivo de los actos jurídicos, que celebren Petróleos Mexicanos o cualquiera de sus
Organismos Subsidiarios y la Comisión Federal de Electricidad, respectivamente, puedan ser objeto
de convenio arbitral, exentándolos de las garantías legales que los ordenamientos exijan a las partes,
asimismo, establecen que pueden convenir la aplicación de derecho extranjero, la jurisdicción de
tribunales extranjeros en asuntos mercantiles y celebrar acuerdos arbitrales.
En materia económica, empresarial, industrial, financiera y comer•cial, pueden citarse los
siguientes ordenamientos: la Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones, 440que establece
en su artículo 7, fracción V, que las Cámaras tendrán como objeto actuar como mediadoras, árbitros
y peritos, nacional e internacionalmente, respecto de actos relacionados con las actividades
comerciales, de servicios, de turismo o industriales en términos de la legislación aplicable y la
normatividad que para tal efecto se derive de la misma y el artículo 9, fracción III, señala que las
Confederaciones tendrán como objeto desempeñar la función de árbitro en las controversias de sus
confederadas, mediante un órgano constituido para tal efecto, conforme a la solicitud de éstas, como
así se establece en el artículo 18, fracción X, a modo de obligaciones y derechos de las cámaras.
Por su parte, la Ley Federal de Protección al Consumidor establece la conciliación y el arbitraje,
como medios alternativos para solucionar controversias entre consumidores y proveedores que
acuden ante la Procuraduría Federal del Consumidor, a través del procedimiento que establecen los
artículos 111 a 115 y dicha institución, por designación de los interesados, puede fungir como árbitro
entre consumidores y proveedores, sin necesidad de reclamación o •procedimiento conciliatorio
previos, observando los principios de legalidad, equidad y de igualdad entre las partes y el arbitraje
puede ser en amigable composición o en estricto derecho (Artículos 117 y 118).
La Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros,441 establece en sus artículos
60 y 68, respectivamente, que la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros, está facultada para actuar como conciliador o árbitro entre los usuarios y los
prestadores de esos servicios.
El artículo 1051 del Código de Comercio, prevé la libre elección de las partes de resolver sus
controversias, a través de un procedimiento mercantil convencional ante tribunales (Se rige por los artículos
1052 y 1053) o bien optar por un procedimiento arbitral, al que dedica el Título Cuarto del Libro Quinto
(Artículos 1415 a 1463), que se sustancia ante un tribunal arbitral, integrado por un árbitro o más,
nombrados por las partes o con intervención del juez, quienes resolverán en derecho o en amigable
composición o en conciencia, si así lo piden las partes.
Solo para darnos una idea de la decadencia del uso del proceso jurisdiccional, para solucionar
controversias y por lo contrario, del auge que han cobrado algunos medios alternativos de solución
de controversias en otras materias, algunas cercanas a la mercantil, me permito citar los siguientes
ordenamientos:

En materia de comunicaciones, las siguientes leyes establecen la posibilidad de que las partes
puedan someter al arbitraje, las controversias que surjan con motivo de aplicación de las mismas, en
los términos de las disposiciones aplicables:
Ley de Aeropuertos.- En su artículo 3, segundo párrafo, dispone que corresponderá a los
tribunales federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de
esta Ley, sin perjuicio de que aquéllas que surjan entre particulares puedan someterse a arbitraje,
de conformidad con las disposiciones aplicables. 442
Ley Federal de Telecomunicaciones.- En el Artículo 6 indica que corresponderá a los tribunales
federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley,
sin perjuicio de que las partes puedan someterse al procedimiento arbitral en los términos de las
disposiciones aplicables.443
Ley de Aviación Civil.- En el segundo párrafo del artículo 3, indica que corresponderá a los
tribunales federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de

439
Publicada en el D. O. F. de fecha 22 de diciembre de 1975
440
Publicada en el D. O. F. de fecha 20 de enero de 2005.
441
Publicada en el D. O. F. de fecha 18 de enero de 1999.
442
Publicada en el D. O. F. de fecha 22 de diciembre de 1995.
443
Publicada en el D. O. F. de fecha 7 de junio de 1995
 esta Ley, sin perjuicio de que las controversias que surjan entre particulares se sometan a arbitraje,
de conformidad con las disposiciones aplicables.444
Ley Federal de Entidades Paraestatales,445en su artículo 22 establece que los directores generales
de los organismos descentralizados, en lo tocante a su representación legal, sin perjuicio de las
facultades que se les otorguen en otras leyes, ordenamientos o estatutos, estarán facultados
expresamente para comprometer asuntos en arbitraje y celebrar transacciones.
Ley de Propiedad Industrial,446 en su artículo 6, fracción IX, establece que el Instituto Mexicano
de la Propiedad Industrial, cuenta con facultades para fungir como árbitro, en la resolución de
contro•versias relacionadas con el pago de los daños y perjuicios, derivados de la violación a los
derechos de propiedad industrial que tutela la ley, ello cuando los involucrados así lo designen,
aplicándose el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio;
Ley Federal del Derecho de Autor,447en su artículo 217 concede a las personas afectadas en sus
derechos protegidos por la misma, la opción de entre hacer valer las acciones judiciales que les
correspondan o sujetarse al procedimiento administrativo de avenencia, ante el Instituto Federal
de Derechos de Autor, para dirimir de manera amigable la controversia y en caso de no lograrse,
entonces pueden someterse al arbitraje, conforme al Capítulo III de la Ley y su Reglamento y en
forma supletoria se aplicará el Código de Comercio, para lo cual, podrán elegir árbitros de una
lista elaborada cada año por el Instituto y el laudo que dicten será definitivo, inapelable y
obligatorio para las partes, por lo que tiene carácter de cosa juzgada y título ejecutivo, según se
establece en los artículos 219, 222 y 226.

Entonces, con base en los medios alternativos de solución de controversias, que prevé nuestra
legislación y que aplican a la materia mercantil, encontramos a la negociación, la mediación, la
conciliación, la avenencia y el arbitraje. En el caso de la transacción, ya mencioné antes, que aunque
para algunos autores es otro medio alternativo de solucionar controversias, en realidad se trata de un
contrato, en que el acuerdo de voluntades entre las partes se encuentra destinado a dar, retener o
prometer, con el objeto de evitar o terminar un conflicto y, dicho sea de paso, la transacción no opera
únicamente sobre las pretensiones de un litigio, sino que en ocasiones crea nuevos nexos que modifican
o extinguen las relaciones preexistentes; se dice que la transacción no sólo tiene efectos declarativos
sino también constitutivos de derechos.448
Lo mismo ocurre tratándose de la amigable composición, ya que como anteriormente lo apunté, más
bien consiste en la forma de conducirse del tercero que interviene en la solución de la controversia,
como amigable componedor, o bien la forma en la que se •resuelve la controversia, de igual manera en
amigable composición; en el •primer caso será el conciliador, mediador o el facilitador y en el segundo,
es el arbitraje en amigable composición; razones por las que se reitera, esta figura no corresponde
precisamente a un medio alternativo para solucionar controversias, remitiéndome al análisis que
realice en el numeral II de este Capítulo.
Finalmente, aunque no es objeto de esta investigación, pero que si abona a lo que sostengo, en el
sentido del auge que ha cobrado el uso de medios alternativos de solución de controversias, apunto
que en el ámbito familiar, la legislación ha incorporado medios alternativos de solución de
controversias, como es el caso de la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar del
Distrito Federal,449 que en su artículo 12 establece la facultad de las Delegaciones Políticas del Distrito
Federal, de resolver a través de la Unidad de Atención, que son las encargadas de asistir a los
receptores y generadores de violencia familiar, así como de prevenirla, los casos en que funja como
amigable componedor y sancionar el incumplimiento de la resolución, asimismo, establece los
procedimientos conciliatorio y de amigable composición o arbitraje, exceptuando las controversias
sobre acciones o derechos del estado civil irrenunciables o delitos que se persigan de oficio (Artículo

444
Publicada en el D. O. F. de fecha 12 de mayo de 1995.
445
Publicada en el D. O. F. de fecha 14 de mayo de 1986.
446
Publicada en el D. O. F. de fecha 27 de junio de 1991.
447
Publicada en el D. O. F. de fecha 24 de diciembre de 1996.
448
Cfr. López Monroy, José de Jesús, Diccionario Jurídico Mexicano, 15a. ed., México, Edit. Porrúa-UNAM, 2001, p. 3123.
449
Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 9 de julio de 1996.
18), los cuales no excluyen ni son requisito previo para llevar a cabo el procedimiento jurisdiccional.

D. OPERADORES DE MASCM EN MÉXICO

En la medida en que el legislador nacional ha introducido los MASCM en la ley, ya sea en forma
obligatoria como parte del procedimiento o bien en forma potestativa, al mismo tiempo se han •creado
en nuestro país instituciones encargadas de operarlos, atendiéndose a la fecha, asuntos en materias
civil, mercantil, financiera, comercial, médica, familiar y penal, de las que me permito exponer
algunas de sus notas distintivas, principalmente en materia mercantil.

GUBERNAMENTALES O PÚBLICOS

1. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal

El 1 de septiembre de 2003, entró en operaciones el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal

Superior de Justicia del Distrito Federal, como órgano del Consejo de la Judicatura de igual entidad,
con autonomía técnica y de gestión, que tiene como objeto el desarrollo y administración eficaz y
eficiente de los MASC, prestando inicialmente servicios de mediación familiar, posteriormente el 1
de septiembre de 2006, extiende esos servicios a mediación civil-comercial y a partir de mayo de
2007, ofrece servicios de mediación respecto de los delitos de robo, lesiones, daño a la propiedad,
fraude, allanamiento de morada y amenazas, siempre que no sean considerados como graves, que
sean perseguidos por querella de parte ofendida y que tengan señalada una pena máxima de cuatro
años de prisión, o bien, una pena alternativa o pecuniaria, y manifiesten su voluntad de solucionarla
por sí mismos, con la ayuda de un mediador en forma cooperativa y pacífica. Este centro de
mediación, sin duda constituye un gran avance en materia de impartición de justicia alternativa,
particularmente en materia mercantil.
Cabe mencionar que en la exposición de motivos de la creación del Centro de Justicia Alternativa,
el Consejo de la Judicatura expresó, entre otros: la inclusión de los métodos alternos de solución de
controversias como vías de acceso a la justicia, a través de la institucionalización y desarrollo de
métodos autocompositivos capaces de alternar y coexistir con la vía jurisdiccional, lo que está
constituyendo un pilar importante en la construcción de un sistema de justicia más humano,
satisfactorio, económico, ágil, expedito y rápido.

Este Centro de Justicia funciona conforme a las “Nuevas Reglas de Operación del Centro de Justicia
Alternativa”,450cuyo artículo 5, establece que la mediación es de naturaleza administrativa, autónoma
e independiente de las vías de jurisdicción ordinaria y, entre otros, tiene por objeto apoyarlas, lo cual
se corrobora con lo dispuesto por el artículo 6, en el sentido de que el uso de la mediación, no
interrumpe el término de prescripción de las acciones procesales, por lo que será importante que el
Centro de Justicia Alternativa, desde el principio oriente a los interesados sobre esta situación. •Llama
la atención el artículo 6 de estas Nuevas Reglas, que establece la facul•tad de los órganos
jurisdiccionales, para informar las •particularidades de la mediación y orientar a las personas sobre las
ventajas de una solución más rápida y satisfactoria en asuntos que lo ameriten, lo cual es positivo
para las partes en conflicto, ya que les resulta muy desgastante y oneroso seguir un largo juicio.
Es conveniente comentar, el hecho de que el artículo 8 de las Nuevas Reglas establecen los
siguientes principios rectores de la mediación:

450
Publicadas en el Boletín Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de fecha 25 de mayo de 2005.
 — Voluntariedad.- Las partes en conflicto deben ser libres para solicitarla; Confidencialidad.-
La información no debe ser divulgada;
— Flexibilidad.- No debe ser rígida;
— Neutralidad.- Estará exenta de juicios, preferencias, opiniones y prejuicios ajenos a las
partes en conflicto;
— Imparcialidad.- Estará libre de favoritismos, inclinaciones y preferencias;
— Equidad.- Propiciará condiciones de equilibrio;
— Legalidad.- Tiene como límites la voluntad de las partes, la ley, la moral y las buenas
costumbres, y;
— Honestidad.- Se valorarán las capacidades y limitaciones del mediador para conducirla.

Respecto del mediador, el artículo 2 inciso d), de las Nuevas Reglas, lo conceptúa como el
profesional de la mediación capacitado y registrado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, para conducir el procedimiento de mediación y actuar como facilitador de la comunicación
y la negociación entre los mediados, quien debe manifestar mediante un escrito denominado de
autonomía, que no cuenta con ninguno de los impedimentos que señala el artículo 16 de las propias
Reglas, consistentes entre otros, en la falta de capacidad para actuar en la mediación, su interés directo
o indirecto en el asunto, el parentesco que tenga con los mediados.
Las reglas también prevén la figura del comediador, que es un auxiliar del mediador, que aporta
conocimientos, experiencias y habilidades, así como la remediación, que es una etapa posterior a la
mediación y que tiene que ver con el cumplimiento parcial o total del convenio celebrado o bien con
la modificación del mismo por el surgimiento de nuevas circunstancias.
Asimismo, son importantes los requisitos que estas Reglas imponen tanto al mediador como el
comediador; por un lado, la obligación que tienen de firmar dos escritos, uno de autonomía, en donde
manifiesten no tener ninguno de los impedimentos establecidos por el artículo 16 de las Reglas y que
tienen capacidad para conducir el procedimiento de mediación y otro escrito de confidencialidad, en
el sentido de que no pueden divulgar lo revelado en las cesiones de mediación y, por otro lado, la
obligación del mediado, de firmar un acuerdo de aceptación del servicio de mediación, la cual podrá
reali•zarse hasta en siete sesiones, prorrogables por otras cinco, de común acuerdo entre mediado y
mediador, debido al número y complejidad de los puntos en litigio (Artículos 2, 28 y 36).

2. Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO)

En materia de conciliación y también en arbitraje, aunque sobre este último actualmente ha

perdido fuerza, la Procuraduría Federal del Consumidor es una institución muy importante para
resolver los problemas entre proveedores y consumidores, relacionados con la adquisición de bienes
y prestación de servicios. La Procuraduría Federal del Consumidor es un organismo descentralizado
del Gobierno Federal, que de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley Federal de Protección
al Consumidor que la creó, nació con objeto de regular y equilibrar las relaciones de consumo entre
proveedores y consumidores y es de destacarse que los servicios que presta son gratuitos y que ha
beneficiado a grandes sectores de la sociedad de bajos recursos, antes alejados de la procuración de
justicia; por esta razón se atribuyó a la Procuraduría Federal del Consumidor el sobrenombre de “El
Paño de Lágrimas de los Pobres”, aunque en el extremo opuesto, al considerarse como inútil su
existencia, se le puso este otro: “Elefante Blanco”.
Sin embargo, se debe reconocer que la Procuraduría Federal del Consumidor, es la institución
pública por excelencia, de los medios alternativos de solución de controversias mercantiles, ya que
cuenta con facultades para tramitar, entre otros procedimientos importantes, la conciliación, que tiene
por objeto avenir los intereses de consumidores y proveedores y el arbitraje en amigable composición
o en estricto derecho, cuando éstos la nombran expresamente para resolver la controversia, tarea en
la que se ha ocupado desde hace más de 30 años, a partir de su creación.
El procedimiento conciliatorio ante la Procuraduría Federal del Consumidor, se regula por los
artículos 111 a 116 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, mismo que puede resumirse de
la siguiente manera: la PROFECO cita a las partes a una audiencia con objeto de avenir sus intereses,
en ella el proveedor debe rendir un informe por escrito sobre los hechos de la queja, con base en los
que el conciliador expone los puntos coincidentes y los de controversia, sin prejuzgar sobre el fondo
del asunto y los exhorta a que lleguen a un convenio, que se eleva a la categoría de laudo ejecutoriado,
como cosa juzgada. El artículo 113 prevee, que previo reconocimiento de la personalidad y de la
relación contractual entre las partes el conciliador expondrá a las partes un resumen de la reclamación
y del informe presentado, señalando los elementos comunes y los puntos de controversia, y las
exhortará para llegar a un arreglo. Sin prejuzgar sobre el conflicto planteado, les presentará una o
varias opciones de solución, salvaguardando los derechos del consumidor.
En el procedimiento conciliatorio, la PROFECO cuenta con la facultad de poder requerir a las
partes documentos, elementos de convicción y practicar cualquier diligencia que estime pertinentes
para la conciliación y para el ejercicio de cualquier otra atribución legal y las partes desde luego
pueden aportar pruebas. Cabe señalar que la conciliación puede inclusive realizarse vía telefónica o
por cualquier otro medio idóneo y la PROFECO, consumidor o proveedor, pueden solicitar que se
confirmen por escrito los compromisos adquiridos, según lo estatuye el artículo 111 de la mencionada
Ley.
Quiero hacer un paréntesis, es de llamar la atención la reforma al artículo 114, párrafo segundo, de
las reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor, publicadas en el D. O. F. de 4 de febrero de
2004, que concede facultad al conciliador, para solicitar la elaboración de un dictamen, a través del cual
se cuantifique en cantidad líquida la obligación contractual, aunque no se especifica a quien debe
solicitarse; una vez que las partes, en su caso, hayan hecho observaciones, el conciliador puede dictar
un acuerdo de trámite que contenga el dictamen y que constituirá título ejecutivo no negociable a favor
del consumidor, siempre que a juicio de la autoridad judicial, la obligación contractual incumplida que
en él se consigne sea cierta y líquida.
Sobre el particular, opino que, sin restar el mérito que tiene el procurar la protección de los
derechos del consumidor por cualquier medio, en este caso el mencionado dictamen desnaturaliza la
conciliación, llevándola más allá de su finalidad, consistente en que las partes lleguen a un arreglo
satisfactorio a sus intereses, ello desde luego en aras de beneficiar al consumidor, ya que prácticamente
le prefabrica un título para ejercitar una acción ejecutiva, que aparentemente es más viable por rápida,
en lugar de una civil que es más tardada, ya que, de cualquier forma, con audiencia del proveedor, es
el juez quien deberá, en su caso, darle el carácter o no de título ejecutivo.
Asimismo, la Ley es omisa respecto de a quien puede el conciliador, solicitar la emisión del dictamen
de mérito, aunque en el Transitorio Tercero de la reforma mencionada, se estableció que las reformas
a los artículos 114, en lo relativo a la emisión del dictamen por parte de la Procuraduría, 114 BIS y 114
TER, entrarían en vigor un año después de la publicación del decreto, sujetándola a disponibilidad
presupuestal para la operación de las unidades necesarias en la PROFECO, para realizar las funciones
establecidas en tales artículos. La problemática expuesta de suyo es interesante y de seguro será objeto
de un estudio minucioso, la constitucionalidad o no del mentado dictamen, que por lo visto no es
objeto de este trabajo.
Ahora bien, de lograrse la conciliación, ésta deberá constar en un convenio aprobado por la
PROFECO, que no deberá ir en contra de la ley, mismo que al igual que el acuerdo respectivo, no
admiten recurso alguno, según los dispone el artículo 115 de la Ley Federal de Protección al
Consumidor. De no lograrse la conciliación, el conciliador debe exhortar a las partes para que
designen árbitro a la PROFECO o a algún árbitro independiente para solucionar la controversia y si
no se admite el arbitraje, entonces, como lo ordena el artículo 116 de la mencionada Ley, se dejan a
salvo los derechos de las partes.
El procedimiento arbitral se rige por los artículos 117 a 122 de la mencionada Ley, con la ventaja
para consumidor y proveedor, de que no es necesario que medie reclamación o procedimiento
conciliatorio algunos, sino que para su procedencia, basta con que manifiesten su voluntad de designar
árbitro a la PROFECO, pero con la limitante de que ésta no podrá fungir como tal, cuando se trate de
personas físicas o morales a que se refiere la fracción I del artículo 2 de la misma Ley, como aquellas
que adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos
de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros y el monto de lo
reclamado exceda de la cantidad determinada y que se publique en el DOF, esto conforme al segundo
párrafo del artículo 117 de dicha Ley.
Como ya lo mencioné, en la PROFECO se tramitan dos tipos de arbitrajes, en amigable
composición y en estricto derecho (artículos 119 y 120 de la Ley), en el primero, el árbitro resuelve
en conciencia y a buena fe guardada sobre los puntos cuestionados, pudiendo allegarse los medios de
convicción que estime pertinentes, sin sujetarse a reglas legales, sin términos ni incidentes, pero
observando las formalidades esenciales del procedimiento, en cambio, en el segundo, en el arbitraje
de estricto derecho, las partes deben formular compromiso y establecer las reglas del procedimiento,
aunque el árbitro las puede establecer si no se ponen de acuerdo, que es lo que en la práctica se hace,
pero dichas reglas deben ser acordes con los principios de legalidad, equidad e igualdad entre las
partes y, en todo caso, se aplicará el Código de Comercio y a falta de disposición, el ordenamiento
procesal civil local aplicable, que en el caso del Distrito Federal, es el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.
Por otro lado, en materia de medios de impugnación, las resoluciones que se dicten durante el
procedimiento arbitral, admitirán como único recurso el de revocación, que el árbitro designado debe
resolver en un plazo no mayor de tres días y el laudo sólo está sujeto a aclaración dentro de los dos
días siguientes a la fecha de su notificación, por lo que no admite recurso alguno (artículo 122 de la
Ley). Finalmente, el laudo arbitral debe cumplirse o empezar a cumplimentarse dentro de los quince
días siguientes a la fecha de su notificación, salvo pacto en contrario de consumidor y proveedor.

3. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios

de Servicios Financieros (CONDUSEF)

Asimismo, la Comisión también opera Medios Alternativos de Solución de Controversias

(MASC), ya que conforme a los artículos 60, 63 y 67 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario
de Servicios Financieros, está facultada para actuar como conciliador entre las instituciones
financieras y los usuarios, para lo cual recibirá la reclamación, con la que correrá traslado a la
institución financiera dentro de los ocho días siguientes, requiriéndole un informe sobre los •hechos
que se le imputan y señalándole fecha de audiencia de conciliación, en la que el conciliador exhortará
a las partes a conciliar sus intereses con propuestas de solución y de lograrse, las partes firman un
convenio con fuerza de cosa juzgada y aparejada ejecución. De no lograrse la conciliación, la
Comisión las invitará a que la designen árbitro o a alguno de los que les proponga.

Ahora que en el supuesto de que la institución financiera, no asista a la audiencia de conciliación

o las partes no se sometan al arbitraje, de encontrar la Comisión elementos que permitan suponer la
procedencia de lo reclamado, entonces, previa solicitud del usuario y con audiencia de la institución
financiera, podrá emitir un dictamen técnico que contendrá una valoración técnico-jurídica,
elaborada con base en la información, documentos o elementos del expediente y adicionales que se
haya allegado. Este dictamen es similar en cuanto a su objeto, al dictamen técnico que mencioné a
propósito del procedimiento conciliatorio, que se tramita ante la Procuraduría Federal del
Consumidor, que en este caso, como modo de presión, justifica su objeto tendiente a proteger los
derechos de los usuarios de servicios financieros, aún cuando en mi opinión, también puede
cuestionarse su inconstitucionalidad.
Por otro lado, para el caso de que se haya celebrado la audiencia sin conciliación de las partes, de
ser procedente la reclamación, la Comisión ordenará a la institución financiera que registre
contablemente el pasivo contingente que de la misma se derive; esto sirve para garantizar el
cumplimiento de lo reclamado, de ser procedente la acción, lo cual por sí mismo, desde luego que
beneficia a los usuarios de los servicios financieros tutelados por la Ley.
Por cuanto hace al arbitraje, éste puede ser en amigable composición o en estricto derecho, según
lo convengan las partes, adhiriéndose total o parcialmente a las reglas establecidas por la Comisión y
publicadas en el Diario Oficial de la Federación (Artículo 72 Bis de la Ley), a las que me refiero
posteriormente en este mismo •apartado.
En el arbitraje de amigable composición, llama la atención que en el artículo 73 de la Ley, se
establece que el laudo debe ser emitido en conciencia, a verdad sabida y a buena fe guardada, es decir
que no se sujeta a estricto derecho, lo que también debería comprender al procedimiento, sin embargo,
se señala que las partes fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán
ser objeto del arbitraje, estableciendo las etapas, “formalidades”, términos y plazos a que deberá
sujetarse el arbitraje y que en todo caso, para lo no previsto en el procedimiento, es de aplicarse el
Código de Comercio, cuyas normas hacen tan rígido el procedimiento, como ocurre con el arbitraje
de estricto derecho, según lo expongo a continuación:
En el arbitraje de estricto derecho, el procedimiento queda sujeto a lo establecido por el artículo
75 de la propia Ley, aunque con las modificaciones que las partes convengan, pero el laudo se dicta
con estricto apego a las disposiciones legales aplicables. En el procedimiento, las partes pueden
inclusive reducir los términos para interponer la demanda y su contestación, pero sin exceder de 9
días hábiles, el periodo probatorio es de quince días hábiles, que podrá ampliarse una vez, de los que
los primeros cinco sirven para ofrecer pruebas, para desvirtuar las que haya ofrecido el demandado y
los 10 días restantes sirven para el desahogo de todas las pruebas y se conceden cinco días para
alegatos, que luego de ser analizados y valorados por el árbitro, este dicta el laudo correspondiente,
sobre el que es factible la aclaración, dentro de las setenta y dos horas siguientes, siempre que se trate
de errores de cálculo, de copia, topográfico o de naturaleza similar, pero sin constituir recurso legal
alguno.
En cuanto a los medios de impugnación, según el artículo 78 de la Ley, en contra de las
resoluciones de procedimiento, procede el recurso de revisión, que el árbitro resolverá en un plazo
no mayor de 48 horas, y, por cuanto al laudo y las resoluciones que pongan fin a los incidentes de
ejecución, aún cuando este artículo indica que procede el amparo, conforme a la siguiente tesis,
aunque aislada, al pactar las partes la aplicación supletoria del Código de Comercio, hace
necesario que como así lo establece su artículo 1461, el laudo debe ser reconocido como
vinculante por el juez y pedir su ejecución y hasta entonces se estará en condiciones de interponer
el juicio de amparo.

COMISIÓN NACIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS

FINANCIEROS (CONDUSEF). CASO EN QUE SUS LAUDOS NO CONSTITUYEN LA RESOLUCIÓN
DEFINITIVA A QUE SE REFIERE EL SEGUNDO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 114 DE LA
LEY DE AMPARO.- Cuando

en el compromiso arbitral las partes convinieron, por un lado, que en ese procedimiento se aplicarían
las disposiciones contenidas en el artículo 135 de la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, así como el Código de Comercio, y a falta de disposición en este último, se
acudiría al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y, por otro, que el laudo con el que
culminara dicho procedimiento sólo admitiría como medio de defensa el juicio de amparo, pero sin que
precisaran los efectos y alcances jurídicos de dicho laudo, se concluye que debe recurrirse al Código de
Comercio que se señaló como supletorio, en especial el título cuarto del libro quinto, que se refiere al
arbitraje comercial, del que se advierte que son requisitos previos para la promoción del juicio de
garantías, el reconocimiento a que se refiere el artículo 1461 de dicha legislación, pues la circunstancia
de que se haya pactado que el laudo sólo admita como medio de defensa el juicio de amparo, no
lo exime de que se reconozca como vinculante en la vía incidental, conforme a los artículos 1461, 1462
y 1463 del Código de Comercio, lo que implica que la última resolución que conforme al artículo 114,
fracción II, de la Ley de Amparo hace procedente el juicio de garantías, lo será la que reconozca el
mencionado laudo arbitral. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. Novena
Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Tomo: XVII, Febrero de 2003 Tesis: XIV.2o.73 A Página: 1022 Materia: Administrativa Tesis
aislada.

Precedentes.- Amparo en revisión 79/2002. Seguros Banamex Aegon, S.A. de C.V. 7 de junio de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Paulino López Millán. Secretario: Darío Ayala Gutiérrez

Volviendo a las Reglas de procedimiento de la CONDUSEF, que conforme al artículo 72 Bis de

 la Ley, pueden adoptar las partes en forma parcial o total, que fueron expedidas el 23 de junio del año
2000, éstas tienen por objeto establecer las normas para el desarrollo de los procedimientos arbitrales
que se sigan ante la CONDUSEF y los árbitros que ésta proponga y entre otras disposiciones, se
destacan las relativas a los servicios gratuitos de la CONDUSEF, cuando es nombrada árbitro y al
arancel a que se sujetan los honorarios de los árbitros que la misma proponga (Artículos 4 y 45 de las
Reglas); en cuanto al derecho aplicable, se establece que el árbitro debe aplicar al fondo del litigio, las
leyes, usos y costumbres que regulen la materia objeto del arbitraje, salvo que las partes determinen que
actúa como amigable componedor (artículos 25 y 26 de las Reglas); por cuanto al laudo, si es arbitraje
en estricto derecho, debe estar fundado y motivado y si es en amigable composición, basta con que se
expresen los motivos de equidad (Artículo 42 de las Reglas), resolviéndose en conciencia, a verdad
sabida y buena fe guardada (Artículo 73 de la Ley).

4. IMPI y CONAMED

Finalmente, como lo mencioné en su oportunidad, en nuestro país existen otras instituciones que
operan medios alternativos de solución de controversias (MASC), aunque ciertamente, en otras
materias diferentes a la mercantil y que me permito señalar con el mismo objeto de evidenciar la
tendencia del legislador, de introducir estos medios en la ley y crear instituciones para que los operen;
tal es el caso del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, que de conformidad con el artículo
6o., fracción IX de la Ley de la Propiedad Industrial, 451 es un organismo descentralizado con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que como autoridad administrativa en materia de propiedad
industrial tiene, entre otras facultades, la de fungir como árbitro en la resolución de controversias
relacionadas con el pago de daños y perjuicios derivados de la violación a los derechos de propiedad
industrial que tutela la ley, así como la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), creada
mediante decreto,452 como un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, con plena autonomía
para emitir sus opiniones, acuerdos y laudos y entre sus atribuciones, cuenta con la de intervenir en
amigable composición, para conciliar conflictos derivados de la prestación de
• servicios médicos, relacionados con actos y omisiones, negligencias, etc., así como fungir como
árbitro y pronunciar los laudos que correspondan, cuando las partes se sometan voluntaria y
expresamente al arbitraje (Artículos 1 y 4 del Decreto).

INSTITUCIONES PRIVADAS

1. Centro de Arbitraje de México (CAM)

En la misma materia de arbitraje, el Centro de Arbitraje de •México, es una institución fundada en

1997, de carácter privado, cuya misión consiste en administrar la prestación del servicio de arbitraje
comercial, en los términos de las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México, así como de
su Reglamento Interior, (en los sucesivo los mencionaré como el CAM, las Reglas y el Reglamento),
de donde se pueden destacar las siguientes notas características:

El CAM, funciona a través de un Consejo General y una Secretaría General, el tribunal arbitral bajo las
Reglas de dicha institución, el cual se integra por una o tres personas, llamadas árbitros y se nombraran
conforme a lo dispuesto en el artículo 14. Se destaca la facultad de las partes de proponer el número
de árbitros, las reglas del procedimiento, el lugar del arbitraje, el derecho aplicable e idioma, en su
caso con intervención del tribunal arbitral y la Secretaría General (Artículos 20, 21, 22, 23 de las
Reglas) y se prevé la recusación y la sustitución de árbitros (Artículos 17 y 18 de las Reglas), mismos

451
Publicada en el D. O. F. de 27 de junio de 1991.
452
Publicado en el D. O. F. de fecha 3 de febrero de 2004.
que antes de su nombramiento deben firmar una declaración de independencia ante las partes (Artículo
13, 1. y 2. de las Reglas).
Respecto de los términos para los actos procesales, previstos por las Reglas que se comentan,
éstos no son rígidos, sino que se amparan en un procedimiento abreviado, que faculta a las partes para
convenir la reducción de los plazos, con aprobación del Tribunal Arbitral, si se hace después de su
nombramiento, sin perjuicio de la facultad del Secretario General, para prorrogar de oficio, cualquier
plazo abreviado, cuando lo considere necesario para el •cumplimiento de las responsabilidades de
ambos (Artículo 42 de las Reglas).
En el procedimiento arbitral, conforme a los artículos 19 y 24 de las Reglas, una vez constituido
el tribunal arbitral, éste recibe el expediente del Secretario General y redacta el Acta de Misión, en la
que se plasman, entre otros, los nombres y domicilios de las partes y de los peritos, las pretensiones
y puntos litigiosos a resolver, así como las reglas del procedimiento, a más de que el Secretario
General, prepara un calendario procesal provisional.
En materia de costas de arbitraje, es importante señalar que las reglas establecen que ellas
comprenden los honorarios y gastos de los árbitros, la tasa administrativa del CAM (estos gastos los
determina el Consejo General), honorarios y gastos de perito, gastos razonablemente realizados por
las partes para defender sus intereses en el procedimiento arbitral y con motivo de éste (estos los
determina el tribunal arbitral con base en el Arancel para el Cálculo de los Gastos del Arbitraje y
también determina cual de las partes debe pagar las costas del arbitraje o en que proporción le
corresponde a cada una) (Artículo 40 de las Reglas). Los honorarios y gastos de los árbitros, deben
cubrirse mediante un depósito de fondos determinado por el Secretario General, mismo que podrá ser
revisado y ajustado por modificaciones posteriores del monto en litigio y si son varias demandas y
reconvenciones, podrá fijar varios depósitos, corriendo a cargo de las partes su pago por cantidades
iguales.
De tal manera que el pago de la tasa administrativa del CAM, previsto por el artículo 37 de las
Reglas y según el arancel para el cálculo de los gastos del arbitraje (Apéndice II), deberá cubrirse un
anticipo de $20,000.00, que debe acompañarse precisamente al escrito de demanda, sin el cual, la
misma no puede ser tomada en consideración, anticipo que el CAM recibe definitivamente, sin
reembolso posterior, lo cual deberá ser considerado por las partes que ocupan los servicios del CAM,
porque ciertamente puede resultarles inconveniente el costo por utilizar estos servicios.
Asimismo vale la pena señalar que el Centro de Arbitraje de México es también una de las
principales instituciones promotoras del arbitraje en México a través de diversos plataformas como
lo son sus concursos, Concurso Interuniversitario de Arbitraje Comercial Internacional “Moot
México” y el concurso de investigación sobre arbitraje comercial o inversión “Guillermo Aguilar
Álvarez”, así también su foro de discusiones sobre tópicos relevantes y complejos en el arbitraje
comercial internacional o de inversión, en colaboración con la Cámara Nacional de Comercio de la
Ciudad de México “FORO CAM/CANACO”, foros a los cuales pueden acudir estudiantes,
practicantes o cualquier interesado en el tema de forma gratuita.

2. Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO)

La Cámara de Nacional de Comercio de la Ciudad de México dentro de su estructura cuenta con

un Centro de Mediación y Arbitraje desde el año 2000, el cual se rige por una Comisión de
Mediación y Arbitraje, esta Comisión solamente interviene en los aspectos administrativos de los
procedimientos, por ejemplo: confirmación de árbitros, resolución de recusaciones, supervisión
del procedimiento, etc. La Comisión se encuentra conformada por un presidente, un director y 16
miembros de la comisión así como de dos observadores del poder judicial.

Una de las características principales de este centro de arbitraje es que cuentan con un reglamento
para los procedimientos abreviados o llamados ABC (Arbitrajes de Baja Cuantía) siendo
autoaplicativas las disposciones de este reglamento cuando las controversias por montos inferiores
a 124,860 UDIS, la característica de este arbitraje es que será resuelto por un arbitro único y los
plazos cortos, beneficiando así a la rapidez y efectividad con la que se resuelven arbitrajes. La
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México también pone a disposición de los usuarios
del Reglamento las instalaciones de la misma, además de obligar expresamente a a las partes a
renunciar a los recursos en los artículos 1429 y 1432 del Código de Comercio mexicano, siempre
 y cuando el arbitraje tenga lugar dentro de la República mexicano

3. Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción.

El Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción (CAIC) es una institución arbitral creada en

2010 por la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción (CMIC) para brindar a sus agremiados
mecanismos eficientes de solución de controversias relacionadas con la infraestructura. Sus órganos
son el Consejo General y el Secretario General. El primero es un órgano de consulta que supervisa las
labores del Secretario General y decide cuestiones delicadas. El segundo es una persona física
especializada en arbitraje que administra los procedimientos arbitrales, cerciorándose de que se
apliquen y cumplan los Reglamentos.

CAIC cuenta con reglamentos de arbitraje, conciliación, procedimiento de expertos, paneles de solución
de disputas y de costos.

El Reglamento de Arbitraje se inspira del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil (CNUDMI), el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), del Reglamento de Arbitraje de la London Court of
Internacional Arbitration y del Reglamento de Arbitraje del Tribunal del Deporte. Contempla, además
del arbitraje ordinario, los siguientes arbitrajes especiales: acelerado, urgente, de monto reducido y
complejos. Se destaca además que el Reglamento de Paneles de Solución de Disputas están inspirados
en el Red Book de la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC) y los Disputes Boards
de la CCI.
Finalmente, hay un régimen de costos transversal a todos los reglamentos del CAIC que se contiene en
el Reglamento de Costos, que genera incentivos para cumplir, contiene mecanismos para evitar abuso y
busca incluso crear un fondo que sirva para apoyar casos en los que los afiliados no cuenten con recursos
financieros.

4. Centro de Arbitraje, Mediación y Solución de Controversias de Veracruz (CMASCV)

Es una institución privada aprobada por el Poder Judicial del Estado de Veracruz y el Centro Estatal
de Justicia Alternativa del Estado de Veracruz. Esta institución se califica por ser la primera
institución integral en su clase en el Estado de Veracruz y del sureste mexicano.
Dentro de los servicios que ofrece, son el arbitraje nacional e internacional, arbitraje acelerado,
mediación, conciliación, peritaje y panel de expertos. 453

****González de Cossío, Francisco, “El Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción.

Conferencia ante el Segundo Foro Internacional de Control de Obra Pública, 6 de septiembre de 2010”,
Revista de Derecho Privado, Cuarta Época, Año I, Núm. 2, Julio-Diciembre de 2012, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México.

453
http://centrodemediacionyarbitraje.org/
5. Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación (CEMAC)

Esta nueva institución prácticamente fundada en 2019, cuenta con cuatro reglamentos distintos
mecanismos alternativos de solución de controversias; mediación, conciliación y arbitraje. En los
reglamentos de mediación y conciliación distingue las funciones de un mediador de las de un
conciliador, donde las funciones del primero se resumen en ayudar a las partes a llegar a un arreglo,
proponiendo formulas para llegar a la transacción de la controversia, mientras que el conciliador,
de la misma forma propone soluciones, sin embargo no las puede imponer.
En cuanto a los reglamentos de arbitraje, uno es una reglamento convencional y el otro, uno
llamado de “arbitraje express” el cual su característica principal es que tiene una cuota única.
Esta institución se conforma por un Consejo General y una Secretaría General.

III. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN

DE CONTROVERSIAS MERCANTILES INTERNACIONALES (MASCMI)

Primeramente debo señalar que acorde con la temática que se desarrolla, en los temas que se
abordan en esta investigación, que es relativa a la materia mercantil Internacional, he agregado la
letra I a las siglas MASCM, generalmente utilizadas para referirse a estos tipos de medios en general,
por lo que en lo subsiguiente aparecen como MASCMI, o sea Medios Alternativos de Solución de
Controversias Mercantiles Internacionales.
En el derecho positivo de muchos otros países, también se encuentran integrados los Medios
Alternativos de Solución de Controversias Mercantiles (MASCM), puedo citar como ejemplos: Ley
de Mediación y Conciliación de Argentina de 1996; Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social de Costa Rica de 1998; Ley de Arbitraje de España de 23 de diciembre de
2003; Reglamento de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid, España; Reglamento
Procesal de Arbitraje Nacional de Lima, Perú; Reglamento del Tribunal Arbitral de Barce•lona,
España; Ley General de Arbitraje de Perú; y muchas otras legislaciones y organismos de otros países
sobre el uso de los Medios Alternativos de Solución de Controversias, especialmente en materia
mercantil, un ejemplo de estos esfuerzos internacionales son las mismas leyes modelo que los países
adoptan como lo es la ley Modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional y adoptaron
de igual forma la ley Modelo de CNUDMI sobre conciliación comercial internacional, ahora llamada
Ley Modelo de CNUDMI sobre mediación comercial internacional y acuerdos de transacción
resultantes de la mediación, la Ley se modificó en 2018 al agregarse una nueva sección sobre los
acuerdos de transacción internacionales y su ejecución, la CNUDMI, utilizó el termino
“conciliación” en la pasada ley, en el entendimiento que los términos “conciliación” y “mediación”
eran intercambiables. Sin embargo al modificar la ley modelo, la CNUDMI decidió utilizar el término
“mediación”, por el uso que se hace de él en la práctica internacional y en la expectativa que ese
 cambio facilitaría la promoción de la Ley Modelo y aumentaría su relevancia. 454

A. CONCEPTO

En general, los medios alternativos de solución de controversias, se han definido como todos
aquellos procedimientos que permiten resolver conflictos o disputas con independencia del aparato
judicial, de forma pacífica y legal, y preservando un papel preponderante a las partes del conflicto.25
Por mi parte, para la materia mercantil internacional, considerando la finalidad de estos medios, la
fuente que les da origen, es decir, la costumbre, ley o la voluntad de las partes, quienes intervienen y
quienes operan los MASCMI, me permito acuñar el siguiente concepto:

Medios alternativos de solución de controversias mercantiles Internacionales (MASCMI), son todos

aquellos instrumentos que basados en la costumbre, la ley o la voluntad de las partes en conflicto,
facultan la intervención de terceros particulares o instituciones públicas o privadas, para la solución de
las controversias que se susciten entre ellas, con motivo de la celebración de contratos y convenios o
alguna otra relación jurídica de carácter mercantil Internacional, evitando el proceso ante los
tribunales estatales.

B. NATURALEZA JURÍDICA

Podemos considerar que la naturaleza jurídica de los MASCMI, es la de proporcionar a las partes
en conflicto, los medios e instrumentos que establecen las costumbres, la ley y los derivados de su
voluntad, con objeto de que estén en posibilidad de solucionar sus controversias mercantiles de
carácter internacional, por sí o a través de terceros como son personas físicas y morales y morales
oficiales, evitando el proceso ante los tribunales estatales.

C. CLASIFICACIÓN

Los medios alternativos de solución de controversias mercantiles internacionales, pueden

clasificarse desde diversos puntos de vista, en este caso, estimo que deben tomarse en consideración:
la fuente que les da origen; su obligatoriedad; las partes que intervienen; su ámbito de aplicación y su
costo; agrego ejemplos de la legislación mexicana y de la legislación internacional.

1. Conforme a la fuente que les da origen

Son consuetudinarios, legales y consensuales. Los primeros constituyen la costumbre o

aplicación de la Lex Mercatoria, los segundos se encuentran establecidos en la ley estatal y los
terceros son aquellos que las partes pueden convenir en los contratos, convenios, acuerdo de arbitraje,
cláusula compromisoria y otros instrumentos jurídicos.
Como ejemplo de los medios legales, en nuestra legislación •tenemos la conciliación y el arbitraje
previstos por la Ley Federal de Protección al Consumidor y el arbitraje previsto por el Código de
Comercio, entre otros. En el ámbito Internacional, puedo citar la conciliación prevista por la Ley
Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional, de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional y las Normas Modelo de las Naciones Unidas para la Conciliación de
Contro•versias entre los Estados, mismas que fueron aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas.

454
https://uncitral.un.org/es/texts/mediation/modellaw/commercial_conciliation
2. Por su obligatoriedad

Son obligatorios o voluntarios, en el primer caso, la ley los •incluye en los procedimientos y deben
ser agotados obligatoriamente por las partes y en los segundos, las partes optan voluntariamente por
ellos.
Aquí podemos señalar como ejemplos de MASCM obligatorios y voluntarios: El artículo 111 de
la Ley Federal de Protección al Consumidor, establece la celebración de una audiencia de conciliación
obligatoria para procurar avenir los intereses de las partes —consumidor y proveedor—, pero si no
hay conciliación, entonces las partes pueden voluntariamente someter la controversia al arbitraje
según dispone el artículo 116 “En caso de no haber conciliación, el conciliador exhortara a las partes
para que designen como árbitro a la procuraduría —Procuraduría Federal del Consumidor— o algún
árbitro independiente para solucionar el conflicto”, inclusive, sin que medie reclamación o
procedimiento conciliatorio previos, las partes pueden voluntariamente nombrar árbitro a la
Procuraduría, como así lo dispone el artículo 117.
Otro ejemplo, aunque en materia laboral, se establece como obligatoria la conciliación, etapa que
forma parte de la llamada audiencia trifásica —conciliación, demanda y excepciones y, ofrecimiento
y admisión de pruebas, pues inclusive el artículo 876, fracción VI de la Ley Federal del Trabajo,
impone a las partes que no haya asistido a la conciliación, tenerlas por inconformes con todo arreglo.

impone a las partes que no haya asistido a la conciliación, tenerlas por inconformes con todo
arreglo.

3. Con relación a las partes que intervienen

Pueden ser privados o públicos, en el primer caso las partes que intervienen en los medios
alternativos, son personas físicas o morales privadas y en el segundo, intervienen instituciones u
órganos públicos o estados. Como ejemplo de los privados en nuestra legislación, puedo citar la
conciliación y el arbitraje, contemplados por el artículo 117 de la Ley Federal de Protección al
Consumidor, que se llevan a cabo ante la Procuraduría Federal del Consumidor y en los que
intervienen personas físicas y personas morales privadas.
Mientras que en el ámbito internacional, tenemos la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial
Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada
por la Asamblea General de la ONU el 24 de junio de 2002, misma que reconoce el valor para el comercio
internacional, de los métodos de solución de las controversias comerciales en los que las partes en litigio
solicitan a un tercero o terceros que les ayuden en su intento de resolver la controversia de manera amistosa
y que a ellos se alude con expresiones tales como conciliación, y mediación y términos similares y que se
usan cada vez más en la práctica mercantil nacional e internacional en sustitución de los litigios judiciales,
lo cual corrobora lo que he venido expresando, en el sentido del uso cada vez más frecuente de los
MASCMI.
Asimismo, en el ámbito internacional, la Organización de las Naciones Unidas, ha hecho
esfuerzos significativos para que los estados solucionen sus controversias por la vía pacífica, con uso
de medios alternos al proceso, como es el caso de la solución pacífica y de la conciliación, en las
siguientes normas de carácter internacional, aprobadas por la Asamblea General de la ONU:

Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias internacionales, destacándose

en la segunda declaración, que todos los estados arreglarán sus controversias internacionales,
exclusivamente por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y
la seguridad internacionales ni la justicia y;
Normas Modelo de las Naciones Unidas para la conciliación de Controversias entre Estados.-
Considera a la conciliación como uno de los métodos de arreglo de controversias entre
estados, convencida de que el establecimiento de normas modelo para la conciliación de
controversias entre estados, en que se incorporen los resultados de la labor científica mas
reciente y de la experiencia en materia de conciliación internacional, así como numerosas
innovaciones que se pueden introducir ventajosamente en la práctica tradicional en esa esfera,
puede contribuir al desarrollo de relaciones armoniosas entre los estados.
 4. Con relación a su ámbito de aplicación

Pueden ser nacionales o internacionales, los primeros son regulados por las leyes de cada país,
con intervención de personas físicas, personas morales o instituciones y los segundos generalmente
son operados por organismos internacionales y se aplican leyes de igual carácter.
En nuestra legislación tenemos, por ejemplo, la Ley de Cámaras Empresariales y sus
Confederaciones,455que establece en su artículo 7, fracción V, que las Cámaras tendrán como objeto
actuar como mediadoras, árbitros y peritos, nacional e internacionalmente, respecto de actos
relacionados con las actividades comerciales, de servicios, de turismo o industriales en términos de
la legislación aplicable y la normatividad que para tal efecto se derive de la misma y el artículo 9,
fracción III, señala que las Confederaciones tendrán como objeto, desempeñar la función de árbitro
en las controversias de sus confederadas, mediante un órgano constituido para tal efecto, conforme a
la solicitud de éstas, como así se establece en el artículo 18, fracción X, a modo de obligaciones y
derechos de las cámaras.
En el ámbito nacional, pueden mencionarse el Centro de Arbitraje de México, la Procuraduría
Federal del Consumidor, y en el internacional, la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial,
la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Corte Internacional de
Arbitraje, entre otros, los cuales serán analizados en el número VI de este Capítulo. Por lo que hace
a leyes internacionales en la materia, puedo citar la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial
Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y las
Normas Modelo de las Naciones Unidas para la conciliación de Controversias entre Estados.

5. Con relación a su costo

Los Medios Alternativos de Solución de Controversias Mercantiles pueden ser gratuitos y

onerosos, los primeros son aquellos que se tramitan generalmente ante instituciones del Estado y que
no implican costo alguno y por lo contrario, los onerosos son aquellos que generan, entre otros, el
pago de cuotas o tasas administrativas, honorarios de conciliadores, mediadores o árbitros.
Por ejemplo, la conciliación y el arbitraje ante la Procuraduría Federal del Consumidor o la
mediación ante el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, son de carácter gratuito, en cambio, el arbitraje en el Centro de Arbitraje de México,
es de carácter oneroso, pues tan solo por la llamada Tasa Administrativa, conforme al Artículo
37 de las Reglas que lo rigen, así como el arancel para el cálculo de los gastos de arbitraje, los
interesados tienen que cubrir cada uno la cantidad que se determine, a la que debe sumarse el
costo de honorarios, gastos de los árbitros y otros

D. TIPOS DE MASCMI

Debe reconocerse, que mientras en nuestro país, los Medios Alternativos de Solución de
Controversias Mercantiles, se reducen al arbitraje, la conciliación, la mediación y la negociación,
aunque suele también mencionarse a la transacción, ésta aceptada como MASC por algunos autores,
en otros países se han desarrollado otros medios adicionales, en una muy variada terminología, para
solucionar las controversias, en los que se han aprovechando la experiencia jurídica de jueces y de
expertos en derecho, que se han constituido como personas altamente calificadas para emitir sus
resoluciones y hacer recomendaciones a las partes en conflicto, lo cual sin duda contribuye a una
mejor solución de las controversias, de los que a manera de ejemplo expongo el siguiente caso:

En los Estados Unidos de América, el uso de los MASCM es muy común y cotidiano, son los
denominados Alternative Dispute Resolution (ADR), que contempla medios como la Negociación,
Mini-Juicios (Mini trials), Representante autorizado, Determinación por Experto Neutral (Fact-
finding), Perito Independiente, Peritaje, Dispute Boards, Transacción, Cláusulas escalonadas, Renta

455
Publicada en el D. O. F. de fecha 20 de enero de 2005.
 de un Juez (Rent-a-Judge) y Asistencia a la Corte (Court-Assisted ADR), medios que, a decir de
Carlos Rodríguez González-Valdez, han tenido una excelente aceptación y todo parece indicar que
su uso se propagará cada vez más en todos los sistemas jurídicos, incluyendo obviamente al
mexicano,456 lo cual ha acontecido sin duda, ocupando un lugar destacado el arbitraje comercial, tanto
nacional como internacional.

De esta manera nos damos cuenta que existe una gran variedad de medios alternativos de
resolución de controversias mercantiles Internacionales, se cuentan tres tipos •básicos de negociación
asistida: la conciliación (o facilitación), la mediación y el arbitraje no vinculante, aunque hay otros
como la negociación y la avenencia, que constituyen procedimientos más o menos informales, es
decir, en muchas ocasiones las partes configuran los procedimientos, según sus intereses particulares,
esto hace muy difícil definir rígidamente y con precisión, cuáles son los principales medios
existentes, por lo cual en muchas ocasiones se confunden. Esta característica de informalidad de los
MASCMI, hace que en la práctica, se presenten procedimientos mezcla de conciliación y mediación,
o de mediación y arbitraje. Y no sólo eso, un proceso que se inicia como una conciliación, puede
convertirse en una mediación, o en un arbitraje. Este fenómeno, lejos de ser un rasgo negativo de los
MASCMI, es una de sus principales ventajas. La flexibilidad de este tipo de procedimientos, que
permite adaptarlos a las especificidades de cada caso, siempre ha sido uno de sus grandes aciertos
frente a la rigidez de los procesos judiciales ordinarios.

Como se observa, el sistema jurídico del mencionado país, •cuenta con muy variadas formas de
solucionar las controversias, con una muy variada terminología, en las que como ya se mencionó, se
aprovecha la experiencia técnica y jurídica de jueces y expertos en •derecho, como personas altamente
calificadas para emitir sus resoluciones y hacer recomendaciones a las partes en conflicto, para una
mejor solución de las controversias; experiencias que valdría la pena analizar con profundidad y
mucha seriedad, para con base en ello, estimar la conveniencia de aprovechar los resultados para su
incorporación a nuestro sistema jurídico, pues no podemos negar que en nuestro país, también
contamos con juristas de reconocido prestigio y en general, profesionales del derecho altamente
capacitados, cuya experiencia bien que puede aprovecharse, para participar en esta importante tarea
de impartición de justicia.

1. La negociación

Este mecanismo puede cuestionare si realmente es un mecanismo jurídico para resolver el

problema, sin embargo si las partes voluntariamente aceptan una solución, será siempre más eficiente
que una impuesta por un tercero.457 Se define a la negociación como un proceso voluntario, donde las
partes controlan el resultado, así como los procedimientos a través de los cuales alcanzan los acuerdos.
Entonces, la negociación es la comunicación directa que se da entre las partes con el propósito de
acordar la solución y también ha sido definida como la ciencia y arte de procurar un acuerdo entre dos
o mas partes interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados, comprendiendo que
ganarán más si trabajan juntos, que si se mantienen enfrentados, buscando una salida mejor a través
de una decidida acción conjunta en lugar de recurrir a algún otro método.458
Es muy común que entre las empresas, ya en lo nacional, ya en lo internacional, al surgir una
controversia, las partes en conflicto celebren reuniones con intervención de sus directivos u otros
representantes, en las que analizan el caso en concreto y generalmente llegan a un arreglo satisfactorio
para ambas y cumplen los compromisos asumidos en forma voluntaria, evitando con ello la erogación
de recursos económicos en el proceso judicial estatal, o en otros medios alternativos de solución de
controversias, en los que deben pagar la intervención de mediadores, conciliadores o árbitros, lo que
da como resultado un significativo ahorro de tiempo y les permite mantener relaciones sanas, en otros

456
Rodríguez González-Valdez, Carlos, México ante el Arbitraje Comercial Internacional, México, Porrúa, 1999, pp. 39 a 43.
457
Boletín informativo del capitulo mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, ICC México Pauta Nº 61, Agoto
2010, Contratos incompletos y solución de controversias, Francisco Gonzales de Cossio p.149.
458
Cfr. Caivano Roque J., Arbitraje, 2a. ed., Buenos Aires, Argentina, Editorial AD. HOC, Villela Editor, 2000, p. 47.
 negocios que se encuentren realizando, no menos importantes.

2. La avenencia

El autor Santiago Barajas Montes de Oca, señala que en la terminología procesal la avenencia se
toma como sinónimo de conciliación. Para algunos autores, en particular franceses e italianos, la
avenencia es en principio el acuerdo entre las partes, en tanto que la conciliación es el resultado de tal
acuerdo; la primera puede ser una tentativa de solución, la segunda es la solución misma. En el Derecho
Laboral, podemos encontrar la diferencia de grado entre avenencia y conciliación, pues en tanto aquélla
atañe al simple arreglo entre las partes, sin mayores formalidades, ésta forma parte de la instancia
jurisdiccional ya que es obligatoria.459 O bien, también se considera que la avenencia viene a significar
el arreglo, transacción o negocio jurídico que se puede realizar mediante el acto de conciliación y
precisamente con el cual éste cumple su principal objetivo, a saber, evitar a las partes la entrada en el
proceso principal.460En todo caso, tanto la avenencia como la conciliación, tienen en común el fin que
persiguen, es decir, que las partes lleguen a un acuerdo para solucionar la controversia

3. La mediación

Es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de resolución de conflictos. Su

propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo que llevaría un
proceso judicial.461 La mediación es utilizada para solucionar controversias entre los estados o entre
particulares; así, la mediación puede definirse como medio pacífico de solución de controversias
entre sujetos de derecho internacional público y como medio privado de solución de conflictos.
Conforme al primero, la mediación es uno de los medios tradicionales de solución pacífica de las
controversias que se caracteriza por la participación de un tercer estado en un conflicto que involucra
a otros estados a fin de encontrar una fórmula de arreglo.462 La mediación requiere la intervención de
un tercero, quien se constituye únicamente como enlace entre las •partes, para lograr su comunicación
y estén en posibilidad de solucionar por su cuenta la controversia.
Es importante notar que la mediación encuentra un sustento importante en la responsabilidad de
las partes que intervienen en ella con el fin de lograr la solución del conflicto, pues son estas las que
logran el compromiso, el mediador únicamente las ayuda a lograr un acuerdo. 463
En cuanto al desarrollo del proceso de mediación, no existen pautas estrictas de organización. El
carácter de flexibilidad, de estos métodos, hacen que sea muy difícil delimitar las fases necesarias, en
las que debe consistir el proceso. La mayoría de los técnicos de la mediación, distinguen entre
distintas etapas comunes del proceso, que más o menos siempre se cumplen. Hay diferencias en la
caracterización de aquellas, por parte de los teóricos, pero suele distinguirse entre:

a) Primera fase.- En esta fase, las partes exponen su propia visión del problema (sin entrar aún
en las posibles soluciones preferidas), que correspondería a una especie de fase de
alegaciones.
b). Segunda fase.- Es Inmediatamente posterior, en la que se delimitan los puntos de la agenda
a discutir, tratando de seleccionar todos los elementos del conflicto y de delimitarlos lo

459
Diccionario Jurídico Mexicano, 13a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999, p. 296.
460
Cfr. Mascarenas, Carlos E., Nueva Enciclopedia Jurídica, t. III, Barcelona, Edit. Francisco Seix Editor, 1989, p. 192.

461
Márquez Algara, Ma. Guadalupe, ob. cit., p. 85.
462
Cfr. Cruz Miramontes, Rodolfo, Óscar Cruz Barney, ob. cit., p. 19.
463
Boletin informativo del Capitulo Mexicano de la Camara internacional de Comercio Nº 36, El proceso de mediación en
las controversias mercantiles internacionales, lic. Daniel amezquita diaz abril 2002, p.21
 máximo posible, para discutirlos por separado.
c). Tercera fase.- Esta se destina a la discusión, propiamente.
d). Cuarta fase.- Es la de generación de propuestas de
acuerdo.
e). Quinta fase.- Es la de selección del acuerdo definitivo y de conformación del y firma.

Por supuesto, el desarrollo de todas estas etapas, dependerá de la naturaleza y la complejidad del
asunto objeto de la mediación, así como de la presuposición y experiencia de las partes. Pero los
esfuerzos teóricos por comprender y dividir convenientemente el proceso de mediación, sirven como
guía y orientación en las planificaciones prácticas.
Por lo tanto, la mediación comercial es una herramienta que fortalece la actividad económica y
facilita los negocios nacionales e internacionales, debido a que los reglamentos de mediación de
diversas instituciones buscan proteger los intereses de los agentes económicos, debido a las ventajas
que ofrece este mismo procedimiento no contencioso, como lo pueden ser, la preservación de
relaciones comerciales de las partes en conflicto, proceder conforme a las circunstancias del caso y
según las necesidades de las partes, elimina tiempo y costos excesivos; además de ofrecer
confidencialidad y privacidad del negocio en disputa. 464

4. La conciliación

En general, se considera a la conciliación, como una audiencia previa a todo juicio civil, laboral
o de injurias, en la que la autoridad judicial procura avenir a las partes con el fin de evitar el proceso,465
o bien como un acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la
aplicación o interpretación de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso.466 La
conciliación no solo puede darse en forma previa, sino durante o concluido el juicio, inclusive, pero
siempre se requiere del acuerdo de voluntades de las partes en conflicto y de la intervención de un
tercero denominado conciliador, quien sin aludir a cuestiones sobre los derechos de las partes para la
posible resolución del fondo del problema, les plantea las posibles soluciones a que pueden llegar,
través de la celebración de un convenio o bien de un contrato de transacción.

464
Boletin Informativo del Capitulo Mexicano de la Camara Inernacional de Comercio, nº 40, Mayo 2003, La mediación
privada en mexico ,Lic. Carlos Mcadden, p.57
465
Cfr. De Miguel Palomar, Juan, Diccionario para Juristas, t. I, México, Porrúa, 2000, p. 345.
466
Cfr. Barajas Montes de Oca, Santiago y Méndez Silva, Ricardo, Diccionario Jurídico Mexicano, 13a. ed., México, Porrúa-UNAM,
1999, p. 568.
 La actual Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción
Internacionales (antes Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional) de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, define a la conciliación como todo
procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro sentido
equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (conciliador), que les preste asistencia
en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia, que se derive de una relación
contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.
La conciliación es también llamada facilitación, ya que es la forma más simple de negociación
asistida. Como su propio nombre indica, el papel del tercero neutral (el asistente) —es más propio
hablar de conciliador— va a ser únicamente el de conciliar a las partes o el de facilitar el acuerdo.
Prioritariamente se encarga de resolver ciertos aspectos procesales: fijar fecha y lugar neutral para las
conversaciones, diseñar una agenda de discusión con una limitación clara de los temas que hay que
discutir, tratar que las partes acudan al acto con una buena predisposición, con un ánimo positivo y
constructivo.35
En definitiva, el conciliador se va a preocupar de que las condiciones de la discusión, sean las
adecuadas, para llegar a un acuerdo satisfactorio, para las dos partes. Opcionalmente, se puede
encargar también de moderar el debate, tutelando la conversación, para facilitar la comunicación entre
las partes, disolviendo pequeñas confusiones o malentendidos, calmando la crispación y relajando las
tensiones que se produzcan, entre otras acciones. En general, el conciliador se abstiene de proponer
soluciones concretas, o de acuerdo, por lo •tanto, su papel, nunca puede ser activo hasta este punto.
Sugiero el recurso de técnicas concretas de generación de acuerdos, (brainstromings u otras).

5. El arbitraje

Como lo he mencionado en varias ocasiones, el arbitraje es por excelencia el Medio Alternativo

de Solución de Controversias Mercantiles Internacionales (MASCMI), a que con mayor frecuencia
se recurre para la solución de controversias y que desde hace décadas está tomado auge el arbitraje
comercial a nivel internacional, desplazando a la jurisdicción estatal. De acuerdo con el autor español
• Roque J. Caivano, el arbitraje constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las
partes o por decisión del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos
diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales
diferentes a las de aquellos en orden a la resolución de un caso concreto.467
El arbitraje también ha sido definido como un método o una técnica mediante la cual se tratan de
resolver extrajudicialmente las diferencias que puedan ocurrir o que han surgido entre dos o mas
partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitros o arbitrios), los cuales derivan sus
poderes del acuerdo consensual de las partes involucradas en la controversia.468
En materia internacional, Gary Born entre otros autores como Martin Redfern y Alan Hunter,
definen al arbitraje como el procedimiento voluntario por el cual las partes han decidido someter su
disputa a un particular, nombrado por las partes en el cual se confía en su criterio para resolver su
disputa de manera vinculante para ambas partes. 469

467
Cfr. ob. cit., pp. 49 y 50.
468
Cfr. Sequeiros, José Luis, El arbitraje en los Negocios Internacionales de Naturaleza Privada, México, Miguel Ángel Porrúa,
Grupo Editores, 1992, p. 7.

469
Redfern and hunter on International arbitration (six ed), Kluwer Law International, Oxford university press 2015.
International arbitraiton law and practice, Gary born , (2nd ed) 2016 Kluwer Law International
 E. OPERADORES DE MASCMI EN OTROS PAÍSES

Corte Permanente de Arbitraje (CPA)

La CPA fue establecida por la Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales
en 1899 durante la primera Conferencia de la Paz en la Haya con el objetivo de facilitar la resolución
de controversias Estado-Estado. La estructura orgánica de la CPA se conforma por un consejo de
administración, Oficina internacional y miembros de la Corte. El Consejo de Administración se rige
bajo el Reglamento del Consejo Administrativo de la CPA y es el encargado, junto con la Secretaría
general de moldear la política de la organización, esta conformado por los representantes
diplomáticos de los estados miembros acreditados en los países bajos. 470 Por otro lado, la Oficina
general se encuentra encabezada por su Secretario general, y es la encargada de brindar el apoyo
administrativo a los tribunales y comisiones, siendo así el canal oficial de comunicaciones y
asegurando la custodia de los documentos471, además cuenta con otras sedes localizadas en Buenos
Aires, Mauricio y Singapur Por último, los miembros de la Corte son potenciales árbitros designados
por los estados, cada estado designa a cuatro personas con reconocido conocimiento en derecho
internacional, el cargo que dura 6 años. Entre los servicios de resolución de disputas que ofrece la
CPA se encuentran el arbitraje y la mediación. En materia de arbitraje este se puede llevar conforme
al Reglamento de Arbitraje de la CPA o bien conforme al Reglamento de la CNUDMI, las principales
materias que se dirimen ante la CPA son de carácter contractual o bien derivadas de un tratado472
como lo pueden ser la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el Tratado sobre
la Carta de Energía, Solución de controversias ambientales o reclamaciones colectivas. En cuanto a la
mediación la CPA ha adoptado sus propios reglamentos; Reglamento Opcional de la Conciliación y el
Reglamento Opcional para la Conciliación de Controversias Relativas al Medio Ambiente y/o
Recursos Naturales, asimismo la CPA puede fungir como autoridad nominadora para el
nombramiento de árbitros y proporcionar apoyo administrativo a comisiones de investigación para la
determinación de hechos que involucren controversias entre estados, entidades estatales,
organizaciones internacionales y actores privados.473

Chartered Institute for Arbitrators

Es la institución más importante de árbitros en el mundo, este instituto ofrece principalmente los
servicios de ser una autoridad nominadora en arbitraje, mediación, dispute boards, determinación
de experto entre otros MASCMI. 474 Desde luego que tan prestigiada institución no se podía quedar
atrás, esta misma institución puede fungir como una institución administradora de arbitrajes y de los

470
https://pca-cpa.org/es/about/structure/administrative-council/

471
https://pca-cpa.org/es/about/structure/international-bureau/

472 Reglamento de la CPA Art. 1.1

473
https://pca-cpa.org/es/services/

474
https://www.ciarb.org/disputes/
diversos MASCMI, así mismo ofrece diplomados, cursos, organiza seminarios y conferencias sobre
temas relacionados con arbitraje alrededor del mundo, además dicta lineamientos y guías sobre
ética en el arbitraje y publica contenido con temas relacionados al arbitraje dentro de sus revistas
digitales.475

International Chamber of Commerce

Fundada en 1923, forma parte de la Cámara Internacional de Comercio (CCI), fundada a su vez
en el año de 1919, actualmente opera medios alternativos de solución de controversias(MASCMI), a
través de la aplicación de los Reglamentos de Conciliación y de Arbitraje de dicha Cámara, misma
que agrupa a cientos de compañías y asociaciones miembros de más de 130 países y desde su creación
ha administrado más de 10, 000 arbitrajes internacionales de partes y árbitros de más de 170 países y
territorios y por ello se reconoce al arbitraje como el sistema más eficaz de solución de controversias
en el comercio internacional. 476
Conforme a los lineamientos del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional de 1998, cuenta con facultades de administrar arbitrajes, de acuerdo con las siguientes
notas distintivas:

a) En el artículo 1, 1. y 2., del Reglamento, se establece que la Corte Internacional de Arbitraje,

tiene la función de proveer a la solución de las controversias, mediante arbitraje, tanto de
carácter nacional como internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, aunque carece
de facultades para resolverlas por sí misma, y cuenta también con la función de asegurar el
cumplimiento del mencionado Reglamento.
b) El procedimiento arbitral presenta las siguientes características:

Conforme a los artículos 4, 2. y 4. del Reglamento de Arbitraje, la Corte interviene desde el

inicio del proceso arbi•tral con la presentación de la demanda, con facultades para requerir
al actor del pago del anticipo omitido sobre gastos administrativos (costos del arbitraje y
honorarios) y para revisar prima facie, es decir, a primera vista, la existencia de un
acuerdo de arbitraje para decidir si este continúa, sin perjuicio de la admisibilidad o el
fundamento de las excepciones interpuestas sobre su existencia, validez o alcance
(Artículo 6, 2. del Reglamento)
La Corte interviene en el nombramiento de árbitro único, nombra árbitro cuando alguna de
las partes se abstiene de nombrarlo y salvo previo acuerdo de las partes, nombra al tercer
árbitro, quien asume el carácter de presidente del tribunal arbitral (Artículo 8 del
Reglamento). El tribunal arbitral se constituye con uno o tres árbitros (Artículo 2, 1. del
Reglamento); en todo caso, las resoluciones de la Corte sobre el nombramiento,
confirmación, recusación o sustitución de árbitros son definitivas (Artículo 7, 4. del
Reglamento); a propósito del árbitro o árbitros nombrados, conforme al artículo 7, 1. y
2., del Reglamento, estos deben mantenerse independientes de las partes en conflicto, por
lo cual, antes de su nombramiento o confirmación, deben suscribir una declaración de
independencia.
Otras facultades de la Corte, son el señalar la sede del arbitraje, salvo convenio de las partes
(Artículo 14, 1.); prorrogar de oficio los plazos que hubiesen sido reducidos por las partes
(Artículo 32, 1. y 2.): revisar y en su caso modificar y aprobar de forma, previamente a

475
https://www.ciarb.org/resources/

476
Página Web de la Cámara Internacional de Comercio.
 su firma, los laudos dictados por el tribunal arbitral, a quien podrá llamar la atención
sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia (Artículo 27) y asimismo, tiene
a su cargo la función de asegurar la aplicación del Reglamento de Conciliación de la
Cámara de Comercio Internacional.
El procedimiento ante el tribunal arbitral, se rige por el Reglamento y en lo que éste no prevea,
por las normas determinadas por las partes o por el propio tribunal, •mismo que deberá
actuar justa e imparcialmente y asegurarse que cada parte tenga la oportunidad suficiente
para exponer su caso (Artículo 15); mientras que conforme al artículo 17, las normas
relativas al fondo del asunto, serán las convenidas por las partes y a falta de acuerdo, las
que el tribunal considere apropiadas, considerando lo convenido en el contrato y los usos
comerciales y en su caso •conforme los poderes de amigable componedor o bien si están
facultados para decidir ex aequo et bono, que significa justo y bueno, decisión con ánimo
de equitativo y benévolo; finalmente, es de indicarse que a falta de acuerdo de las partes,
el tribunal arbitral es quien determina el idioma del arbitraje (Artículo 16)
Ahora bien, conforme al procedimiento establecido por los artículos 18 a 23 del Reglamento,
una vez que la Secre•taría de la Corte le remite el expediente con la demanda, su
contestación y documentos inherentes, con base en •éstos el tribunal arbitral emite el
documento llamado Acta de Misión, en el que se precisan, los nombres y domicilios de las
partes y de los árbitros, un resumen de las pretensiones, las sumas reclamadas y los puntos
controvertidos, la sede del arbitraje y los poderes que le hayan conferido las partes
conforme al párrafo anterior. Adicionalmente al Acta de Misión, con la previa consulta
de las partes, el tribunal arbitral elaborará un calendario provisional para la conducción
del proceso arbitral, que dará a conocer a las •partes y a la Corte. Cabe señalar que el
tribunal arbitral se encuentra facultado para ordenar a solicitud de parte, con las garantías
correspondientes, las medidas cautelares o provisionales que correspondan, mismas que
deberán ejecutarse con intervención judicial.

c) Por lo que hace al laudo, el tribunal tiene seis meses para dictarlo, contados a partir de la fecha
de la última firma del tribunal o de las partes, en el Acta de Misión o de la fecha en que la
Secretaría notifique la aprobación del acta por parte de la Corte, misma que podrá prorrogar
dicho plazo (Artículo 24); el laudo debe dictarse motivado y es obligatorio para las partes,
quienes deben cumplirlo sin demora, estimándose que han renunciado a cualesquiera vías
de recurso, a las que puedan renunciar válidamente (Artículos 25 y 28), el laudo final deberá
fijar los costos del arbitraje e indicar cuál de las partes debe pagarlos o en qué proporción
debe repartirse entre ellas; dichos costos incluyen los honorarios y los gastos de los árbitros,
así como los gastos administrativos de la Cámara de Comercio Internacional, determinados
por la Corte conforme al arancel vigente a inicio del arbitraje, los honorarios y los gastos de
los peritos nombrados por el tribunal arbitral y los gastos razonables incurridos por las partes
para su defensa en el arbitraje (Artículo 31).

EUROPA

London Court of International Arbitration (LCIA)

La historia de esta institución se remonta desde 1883 siendo formalmente inaugurada en 1892 bajo
el nombre de “The City London Chamber of Arbitration” , posteriormente 1903 renombrada como
“London Court of Arbitration” y derivado del crecimiento de la corte y relevancia internacional en
1981 finalmente recibió el nombre como se conoce hoy en día. Actualmente la LCIA es una de las
principales instituciones adminsitradoras de arbitraje en el mundo, ocupando el segundo puesto por
debajo de ICC.477 Desde sus orígenes el objetivo de LCIA era claro, posicionar a Londres como una de
las principales sedes del mundo en materia arbitral 478, lo cual se ve reflejado en el artículo 16.2 de las
Reglas de LCIA en la cual se dice:

“In default of any such agreement, the seat of the arbitration shall be London (England)” 479

En este sentido, en caso el caso que las partes omitan señalar la sede dentro de su clausula arbitral, o
no exista algún acuerdo relacionado con la sede, Londres será automáticamente la sede del
procedimiento arbitral. Aunado a las ventajas que tiene llevar los procedimientos bajo las reglas de
la LCIA es la confidencialidad absoluta de los mismos, al considerar que sigue siendo uno de los
pilares del arbitraje.480

Artículo 30 LCIA

“The parties undertake as a general principle to keep confidential all awards in the arbitratio,
togeteher with all materials in the aribitration created for the purpose of the arbitration and all other
documents produced by another party in the proceedings not otherwise in the public domain, save
and to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a
legal right, or to enforce or challenge and awar in legal proceedings vefore a state court or other
legal authority.”481

477 2018 International ARbitration Survey: The Evolution of International Arbitration

478 ídem
479 LCIA Rules 2014
480
Guidance notes for the parties LCIA p.14
481 LCIA Rules 2014
En este sentido, LCIA es la única institución que regula la confidencialidad de manera absoluta
cuestión que ha sido duramente criticada a los reglamentos de otras instituciones como ICC.482 Por
último y en contraste a lo antes mencionado, la misma LCIA es la única institución en el mundo que a
partir del 2018 solamente pública resúmenes de decisiones tomadas por los tribunales arbitrales
solamente cuando se encuentra controvertida la competencia del mismo tribunal, y tomando las
medidas necesarias para proteger los datos sensibles de la información, la base de datos contiene
casos desde 2010 hasta nuestros días. 483

London Maritime Arbitrators Association (LMAA)484

La LMAA es en principio una asociación de árbitros especialistas en derecho marítimo por esta razón
es una institución especializada y líder en la resolución de controversias de arbitraje de índole
marítimo fundada en 1960 con sede en Londres, las reglas del procedimiento así como su código de
ética, están disponibles en su sitio web para sus miembros.

German Arbitration Institute (DIS)

Establecido en 1992 a partir de la fusión del Comité Alemán de Arbitraje y el Instituto de Arbitraje
Alemán, tiene su sede en Berlín. La institución se conforma por una junta de directores con 18
integrantes y una junta consuliva conformada por 20 miembros bajo el liderazgo de la Secretaría
General. El DIS es una de las tantas instituciones que actualizaron su reglamento en 2018, entre las
reformas hechas a sus reglamentos se pueden encontrar figuras como procedimientos expeditos, así
mismo el DIS ofrece reglas suplementarias a su reglamento para resolución de controversias
corporativas, específicamente relacionadas con las disputas entre accionistas de empresas de
responsabilidad limitada. Por otro lado, también ofrece los servicios de resolución de controversias
bajo sus reglamentos de mediación, conciliación, adjudicación, determinación de experto y
peritaje.485

Otra de las características del instituto es que desde 2008 por iniciativa del mismo y la agencia
nacional alemana anti-dopaje de deportes hospeda a la Corte Alemana de Arbitraje para Deportes la
cual cuenta con un reglamento específico para la resolución de controversias relacionadas con el
deporte como la violación a disposiciones anti-dopaje, eventos deportivos, transferencias, y
patrocinadores, cabe resaltar que las disputas esgrimidas bajo esta Corte están sujetas a una revisión
del laudo por la Corte de Arbitraje Deportivo (TAS)

482
Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional del Comercio, ICC México Pauta. Nº61, Agosto
2010, ¿La confidencialidad es realmente un a característica del arbitraje? Lic. Adrían Ortega Navarrete, p. 212
483
https://www.lcia.org/challenge-decision-database.aspx

484
http://lmaa.org.uk/default.aspx

485
http://www.disarb.org/en/57/content/about-the-dis-id46
Vienna International Arbitral Centre (VIAC)

En 1974 las diferentes cámaras de comercio de las 9 provincias federales en Austria trataban en su
mayoría con casos nacionales, es a partir del crecimiento de Austria como sede para controversias
del este-oeste europeo, que en 1960 fuera creado por la Cámara Federal Económica de Austria
(AFEC), un centro permanente para la administración de controversias internacionales, el Centro
Arbitral Internacional de Vienna (VIAC) el cual comenzó sus funciones el 01 de Junio de 1975, la
independencia entre estas dos instituciones, esta garantizada por el Austrian Federal Act on
Economic Chambers.486 El centro se conforma por una Secretaría General, un Director y una
Comisión. El reglamento de esta institución fue reformado en 2018, adoptando nuevas figuras y
demandas en la práctica del arbitraje comercial como lo son arbitrajes acelerados (Fast-Track),
Consolidación de procedimientos, Participación de terceros.

Court of Arbitration for Art (CAfA)

Esta institución fue establecida en el año 2012 con el propósito de resolver controversias relativas a
la autentificación de obras de arte, derechos de autor, dentro de los mecanismos ofrecidos dentro
de esta corte se encuentran el arbitraje y la mediación. Los casos son conocidos por expertos
familiarizados con la industria y la práctica en materia de arte.

Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC)

Fundado en 1917, conformado por una Secretaría General y un Consejo, el SCC ha sido reconocido
por Estados Unidos y China como un buen foro para resolver disputas internacionales. Uno de los
rasgos más importantes de esta institución es el rol tan importantes que juega en arbitrajes en
materia de inversión, siendo la única en su clase como institución privada en administrar arbitrajes
de esta naturaleza, así lo confirman los 120 BIT´s (Bilateral Investment Treaties) y al ser uno de los
tres foro que señala el Tratado de la Carta de Energía, el cual señala al SCC como un foro adecuado
para dirimir este tipo de controversias, quedando por debajo del CIADI.

Entre sus servicios el instituto ofrece bajo sus reglamentos la resolución de controversias a través de
la mediación, el arbitraje comercial, arbitraje expedito o acelerado (fast-track) y el mencionado
arbitraje de inversión.

486 Fremuth-wolf Alice, Dobosz Klaudia. Vienna International Arbitration Centre, p. 329
Corte Española de Arbitraje (CEA)

Organismo encargado de administrar los arbitrajes que le sean encomendados, la cual opera como
servicio independiente de la Cámara de Comercio de España. Una de las bondades que se
encuentran en el reglamento de la Corte Española de Arbitraje es la tacha de árbitros, procedimiento
de vanguardia en la designación de árbitros, este procedimiento funciona ante la falta de acuerdo del
nombramiento de árbitros por las partes, se les aporta una lista según la materia objeto de la
controversia, sobre la que las partes formularan tachas de aquellos nombres que objetan y
expresaran su preferencia sobre los restantes, siendo automáticamente designados aquellos
árbitros preferidos por las partes, este sistema proporciona las garantiza la transparencia para la
designación de los árbitros .487, además dentro de sus procedimientos esta institución invita a
conducirse conforme al Código de buenas prácticas del Club Español del Arbitraje (artículo 28 Reglas
CEA)., debido que conforme al reglamento de esta institución cualquier practica dilatoria practicada
por las partes o sus abogados podrá ser tomada en consideración por el tribunal arbitral en la
determinación de las costas (artículo 28 Reglas CEA). Por si fuera poco la confidencialidad en bajo
este reglamento incluye a los laudos parciales dictados por los tribunales arbitrales (Artículo 58
Reglas CEA).

Al igual que el DIS, esta institución también incluye dentro de su reglamento un reglamento
suplementario para las disputas en materia corporativa o societaria.

Un caso sui generis dentro de las instituciones de arbitraje españolas es el tema de reenvío del
expediente que ha tenido como resultado de la fusión de la actividad internacional de la Corte de
Arbitraje de Madrid, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje y la Corte Española de Arbitraje,
sumándose el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Esta figura se dará con el inicio de operaciones
del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid el cual iniciara sus operaciones a principios del 2020,
el reenvío funcionará con la modificación de los reglamentos de estas cuatro instituciones, de
manera que si las partes suscriben un convenio arbitral de carácter internacional después del 01 de
enero de 2020, será redirigido al Centro Internacional de Arbitraje de Madrid. 488

Corte de Arbitraje de Madrid (CrAM)

Creada en 1983 por la Cámara de Comercio de Madrid, dotándola de un estatuto para asegurar su
autonomía e independencia, el Reglamento de esta institución es muy parecido al de la Corte de
Arbitraje Española a excepción que en este reglamento la parte que solicitó el incidente de
recusación deberá soportas las costas si fuere rechazado (artículo 15.6 Reglamento de la CrAM),
además le será aplicable el reenvío mencionado previamente dada que es una de las cuatro
instituciones impulsoras del nuevo Centro Internacional de Arbitraje de Madrid.

487
Reglas de Designación de Árbitros CEA
488
http://corteespanolaarbitraje.es/wp-content/uploads/2019/10/20191025-Aviso.pdf
Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR)

Esta institución que nace de la cooperación regional entre diversas instituciones de habla hispana al
considerar los principios y valores, la identidad cultural, histórica y lingüística compartida en
Iberoamérica, así también los intercambios culturales, humanos y económicos existentes en el
espacio iberoamericano.489 Por lo que significa la apertura de puertas a juristas iberoamericanos al
mundo del arbitraje comercial internacional haciendo las veces de contrapeso a la preponderancia y
principios propios del common law que prevalecen sobre esta materia.

Este centro esta orientado a la resolución de conflictos específicamente que involucren operadores
de la Conferencia Iberoamericana, sin excluir a conflictos que involucren a otros países. 490

El Centro iberoamericano no se restringe solamente al conocimiento de procedimientos arbitral,

pues también es uno de sus fines conocer de mediación, conciliación internacionales y arbitrajes de
inversión, así como la promoción, elaboración y capacitación continua en el área de arbitraje, 491
cuenta con distintas sedes, Madrid, Costa Rica y Brasil.

ASIA

Singapore International Arbitration Centre (SIAC)

Es la institución líder en Asia en arbitraje comercial y la tercera mejor opción, tan solo por debajo de
ICC y LCIA.492 Uno de los atractivos principales de la institución al igual que LCIA es la sede en la que
se encuentra localizada, debido a que Singapur es considerada una sede neutral, además que figura
en la 7ª posición de los países con menos corrupción en el mundo y la 1ª posición en Asia.493

Esta institución lleva los procedimientos conforme a sus Reglas SIAC sin embarco , también es posible
llevar arbitraje conforme al reglamento de CNUDMI, fungiendo como institución administradora.

Esta institución junto con el Hong Kong International Arbitration Centre y algunas de las instituciones
españolas mencionadas previamente, son de las primeras instituciones en regular la manera de
conducirse de los árbitros conforme a códigos de ética. El Code of ethics for an Arbitrator de esta

Acuerdo Marco CIAR: http://centroiberoamericanodearbitraje.org/wp-content/uploads/2015/09/ACUERDO-MARCO-

489

CENTRO-IB-ARBITRAJE-Brasilia-03-10-2012.pdf
490 ídem, p. 6
491 Estatuto del Centro Iberoamericano de Arbitraje, p. 2
492
2018 Survey. P.9-13
493
https://www.siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/why-siac/arbitration-in-singapore
institución el cual garantiza la independencia e imparcialidad del arbitro, a través de regular el
nombramiento, comunicaciones, honorarios y conducta. 494

Una de las particularidades de los reglamentos de esta institución es los reglamentos especializados
para disputas relacionadas con terceros, donde la característica principal es que estos terceros,
aparentemente no signatarios, guardan una calidad especial que los deja iniciar un procedimiento
bajo estas reglas495, por otro lado esta institución es de las pocas que también admite y tiene un
reglamento especialziado para administrar arbitrajes de inversión

Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC)

Fundada en fundada en 1985 por un grupo de hombres de negocios y profesionales en la materia

debido a la creciente necesidad en Asia de tener los servicios y ventajas que tiene la resolución de
disputas, fue en un principio que el HKIAC fue financiado principalmente por el gobierno y este grupo
de empresarios, actualmente es independiente de cualquier tipo de influencia o control, al ser
financieramente autosuficiente. 496

El HKIAC es considerado en un principio como un líder regional e internacional en arbitraje, al ser la

segunda institución líder en Asia y cuarta a nivel mundial, además de encontrar su sede en una las
principales sedes en el mundo para dirimir procedimientos arbitrales,497 sumándose así a las
instituciones que no solo resultan atractivas por los servicios de resolución de controversias que
ofrecen, sino también por la sede en que se encuentran.

El centro ofrece administrar las controversias ya sean de mediación como de arbitraje, el reglamento
del HKIAC es un reglamento prácticamente nuevo las cuales entraron en vigor a partir del 01 de
Noviembre de 2018, así mismo el HKIAC puede administrar procedimientos con arreglo a las reglas
de CNUDMI o bien, puede ofrecer el servicio de institución administrador en arbitrajes ad-hoc bajo
las mismas reglas de CNUDMI o bien como autoridad nominadora. 498

Por otro lado el HKIAC también se mantiene a la vanguardia al tener reglas procedimentales para
otro tipo de MASCMI como pueden ser sus reglas de arbitraje sobre transacciones electrónicas, o de
baja cuantía, así como procedimientos documentales llamados “Documents procedures.”

China International Economic and Trade Arbitration Comission (CIETAC)

494 Code of etchics for an Arbitrator SIAC

495 SIAC SGC-DC Arbitration Rules
496
https://www.hkiac.org/about-us

497 2018 Survey. P.9-13

498 https://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes
Esta institución establecida en China es un caso particular, pues es una de las instituciones que
podríamos llamar privadas, sin embargo también es catalogada como permanente, al igual que la
CPA. Sin duda esto se debe a sus orígenes y es que derivado del desarrollo económico y comercial en
China, el Consejo Chino para la Promoción del Comercio Internacional (CCPIT) el 6 de abril de 1954
fue establecido. 499 CIETAC también es conocida como la Corte de Arbitraje de la Cámara
Internacional de Comercio China, y cuenta también con la capacidad como instituciones previas que
hemos visto para administrar arbitrajes en amteria de inversión , 500 además una de las características
de esta institución es la forma de conducir los procedimientos arbitrales, como si fuera una
combinación entre un arbitraje y una conciliación llamada “modelo oriental”, en la cual no solo se
busca la resolución de la controversia si no que las partes mantengan una relación amistosa y de
cooperación entre ellas.

Otra nota distintiva de este centro es su reglamento sobre arbitraje en disputas en materia
financiera, los cuales son: prestamos, certificados de depósitos, Cartas de crédito, fideicomisos,
factoraje entre otros. (artículo 2)501

AMERICA DEL NORTE

American Arbitration Association/ICDR (AAA)

En los Estados Unidos de América, se puede citar la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), que se
creó en 1926, con objeto de resolver controversias a través de la mediación, el arbitraje y otras
formas de solución de controversias; es un órgano de servicio público, que cuenta con 38 sucursales.
La Asociación administra alrededor de 8, 000 litigios anuales a nivel nacional, tiene un registro de 18,
000 árbitros y dicta reglas de ética para los árbitros y normas de conducta para los mediadores.

Cabe señalar que la división internacional de esta institución es conocida como ICDR (Internacional
Centre For Dispute Resolution), la cual fue creada hace más de 20 años, y de la misma forma provée
los servicios de mediación y arbitraje.

Judicial Arbitration and Mediation Services

Fundada en 1979, JAMS es una asociación peculiar pues dentro de su lista de árbitros y mediadores,
se encuentran jueces federales de los estados unidos retirados que ahora prestan estos servicios de

499 http://www.cietac.org/index.php?m=Page&a=index&id=34&l=en

500
http://www.cietac.org/index.php?m=Page&a=index&id=34&l=en

501 Financial dispute arbitration rules

manera privada. A pesar de estar involucrada en ambos métodos alternativos de solución de
controversias, JAMS ofrece dentro de sus servicios, la asesoría legal para ciertos casos.

ARIAS

Es una insitucion especializada en arbitrajes de seguro y reaseguro en los estados unidos, fundada en
1994, ofrece programas de certificación y entrenamiento para quienes deseen ser árbitros en esta
materia, además de contar con una lista de árbitros especializados en la materia.

Sillicon Valley Arbitration and Mediation Centre (SVAMC)

Es una institución especializada en la resolución de controversias en materia de tecnología, los

servicios de MASC que ofrece esta institución son mediación y arbitraje. Además cuenta con un
registro Tech list502 de árbitros y mediados, especializados en materia de tecnología y también se da
a la tarea de difundir la importancia de la resolución de controversias en materia de tecnología a
travies del arbitraje o la mediación por medio de su programa. 503

A. VÍAS DE ACCESO A LOS MASCMI

Para acceder a los MASCMI, las partes en conflicto son facultadas por la ley o por los tratados
internacionales, o bien acuden a ellos por la costumbre o el acuerdo de sus voluntades, ya que pueden
convenir la forma en que solucionarán la controversia que llegase a surgir entre ellas, desde el
momento mismo de celebrar un contrato o un convenio, o en cualquier otro momento durante el juicio
o inclusive una vez concluido, en términos de ley del tratado internacional, la costumbre basada en la
Lex mercatoria, ello a través del denominado acuerdo de arbitraje o cláusula compromisoria,
mediante los que pueden nombrar árbitro, el derecho aplicable, el idioma, la sede, etc., o bien nombrar
conciliador o mediador, aunque existen algunas controversias propias de las materias familiar, penal
y otras, que las leyes y tratados internacionales excluyen como objeto de los MASCMI.

502 https://svamc.org/tech-list/

503 https://svamc.org/svamc-programs/
1. Vía legal

Respecto de la vía legal, en los ámbitos local y federal, los MASCMI se encuentran incorporados
en diversas leyes, ya sea como opciones en juicios específicos o bien dentro del procedimiento y por
tanto obligatorios, o bien pueden estar establecidos en tratados inter•nacionales; por ejemplo, en
forma institucional, el Código de Co•mercio, 39 la Ley Federal de Protección al Consumidor,40 la Ley
de Protección y Defensa a Usuarios de Servicios Financieros,41 establecen en su caso la conciliación
y el arbitraje; en otras materias la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar del Distrito
Federal,42 en forma jurisdiccional, tanto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, como en la Ley Federal del Trabajo, la conciliación se establece como una etapa del juicio.
En materia de conciliación internacional, ya he mencionado con anterioridad, que establecen la
conciliación la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y las Normas •Modelo de las Naciones
Unidas para la Conciliación de Controversias entre Estados, ambas aprobadas por la Asamblea General
de la ONU, •mismas que son aplicables a los estados parte.

2. Vía Consensual

Mediante la vía consensual, en convenios y contratos o en sus adendas, tratados internacionales

o con base en las costumbres y usos de los comerciantes —Lex Mercatoria—, las partes en conflicto
pueden pactar para la solución de la controversia, a través de un •acuerdo de arbitraje o en la llamada
cláusula compromisoria, la intervención de terceros, para que funjan como conciliadores, mediadores
o árbitros, sean privados o públicos y por lo tanto, el uso de estos medios será consensual. Debe
comentarse que la vía consensual no solamente es la puerta al uso de los MASCMI, sino que opera
como principio de autonomía de la voluntad de las partes en conflicto, para decidir los medios de
solución de la controversia, particularmente cuando se opta por el arbitraje comercial internacional,
y para decidir también cual será el derecho aplicable y el lugar en que será substanciado el
procedimiento.
Luego entonces, ya sea que la ley los establezca en forma obligatoria como etapa del procedimiento
o como opción, o bien que los pacten las partes en conflicto, se advierte que con mayor frecuencia se
recurre a los medios alternativos de solución de controversias, lo cual representa un paradigma para
México y otros países, pues puedo afirmar que en nuestro sistema jurídico, existe un gran aparato
institucional de impartición de justicia en todos los ór•denes, niveles y materias, en tanto que se cuenta
con tribunales locales y federales, la mayoría de ellos especializados para resolver controversias en
materias civil, familiar, fiscal, mercantil, penal, laboral, administrativa, electoral, amparo y otras
materias, y sin embargo, ahora debemos reconocer que éstos medios tradicionales de resolver
controversias mediante el proceso, van perdiendo terreno frente a la conciliación, la mediación y
principalmente al arbitraje internacional.
En el caso del arbitraje comercial, en el ámbito nacional se •pueden citar las siguientes
instituciones, ante las que puede ventilarse este medio alternativo para solucionar controversias: el
Centro de Arbitraje de México (CAM), que como institución de carácter privado, tiene como misión
administrar la prestación del servicio de arbitraje comercial; la Procuraduría Federal del Consumidor
(PROFECO), que como organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, dentro de
sus procedimientos se prevé el de la conciliación y puede fungir como árbitro, si así la nombran
proveedores y consumidores para la solución de las controversias que someten a su consideración y
la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros
(CONDUSEF), que como organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal,
puede fungir como árbitro y cuenta con autonomía técnica para emitir sus resoluciones y laudos.
Por cuanto a la mediación, es de mencionarse que el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal,
creó como parte del Tribunal Superior de Justicia, un Centro de Justicia Alternativa, que atiende
asuntos en materia familiar, civil-mercantil y penal.
Muy relacionados con la materia mercantil, tenemos el Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial (IMPI), que como organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio
propios, en su carácter de autoridad administrativa en materia de propiedad indus•trial, cuenta con
facultades para actuar como árbitro, en la resolución de controversias relacionadas con el pago de
daños y perjuicios derivados de la violación a los derechos de propiedad industrial, que tutela la Ley
de la Propiedad Industrial.
En otras materias, tenemos al Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), como
organismo desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública, que puede fungir como árbitro por
ausencia absoluta o temporal de algún árbitro y cuenta con facultades para tramitar un procedimiento
administrativo de avenencia, para dirimir de manera amigable un conflicto, surgidos con motivo de
la interpretación o aplicación de la Ley Federal del Derecho de Autor; la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico (CONAMED), que como órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, cuenta
con plena autonomía para emitir sus opiniones, acuerdos y laudos.
En tanto que en el ámbito internacional, sobre centros que administran procedimientos de
MASCMI, pueden citarse la Corte Internacional de Arbitraje, la Comisión Interamericana de
Arbitraje Comercial, la Cámara de Comercio Internacional y la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, los cuales han cobrado mucha fuerza ante los procesos de
los tribunales estatales, a los que han venido desplazando paulatinamente en materia comercial, sobre
todo a través del arbitraje.

B. CAUSAS POR LAS QUE SE USAN LOS MASCMI

Son muchas causas las que se han esgrimido, por las que en lugar de acudir al proceso, ante los
tribunales estatales para la solución de controversias, se opta por el uso de los MASCMI; tenemos
por ejemplo, que en México, el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, indicó que entre otros
factores de la creación del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, se encuentran la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, la dilación de los
juicios, el alto costo que implica el litigio, el desconocimiento del Derecho y de los procedimientos
jurisdiccionales, así como la insatisfacción social frente a la resolución judicial, la ineficacia de la vía
conciliatoria, la falta de profesionalismo en el patrocinio de los negocios jurídicos y la falta de una
actitud institucional democrática que permita la participación de la ciudadanía en la resolución de sus
conflictos.43

La sobrecarga de trabajo en los órganos de impartición de justicia, se debe en muchos casos, a la

falta de respuesta por incapacidad de sus propios funcionarios y al alto número de asuntos que deben
resolver y es de todos conocido, que el rigorismo que generalmente establecen las leyes sobre los
procedimientos y los trámites ante los tribunales estatales, provoca que la impartición de justicia se
vuelva lenta y engorrosa, en perjuicio de las partes que demandan la solución de la controversia en el
menor tiempo posible, lo cual se •traduce en la dilación de los juicios y de ahí algunos de los motivos
que dan lugar al uso de los MASCMI.

Aquí me permito transcribir la analogía que realiza el autor Miguel Díaz del proceso y la guerra:
A manera de ejemplo véanse algunos términos bélicos y sus equivalentes jurídicos:

Los contendientes requieren un ejército (despachos de abogados); declaración de guerra (demanda);

guerra preventiva (medidas precautorias); un general que comande al ejército (abogado principal); un
•campo de batalla (autoridades con jurisdicción); dominio de reglas de ofensa y defensa (derecho
procesal); conocimiento de la efectividad de las armas (deberes y derechos); fijar estrategias (escenarios
de instancias procesales); uso de artillería (hechos); manejo de material bélico (argumentos legales);
espacios de consulta ( juntas de avenencia); municiones (dinero); declaración de victoria (sentencia
favorable).

Otras causas que se han aludido sobre la preferencia de los MASCMI, son: una decadente
impartición de justicia estatal; sistema legislado fuera de época; imposibilidad del Estado para
resolver litigios interpartes específicos; y deseo de mejor armonía entre las partes;44 a los que bien
puedo agregar la corrupción de funcionarios y por lo tanto la falta de confianza de los gobernados
sobre algunos órganos estatales de impartición de justicia, y esto no solo debe observarse por lo que
respecta a México, sino que esta problemática también se presenta en otros países, en los que por
supuesto, también se opta por el uso de medios alternativos de solución de controversias.
Es imposible negar la clara desconfianza que despierta a las partes en conflicto, dejar en manos
de los órganos de impartición de justicia estatales, la solución de las controversias. Nuestro país no
es la excepción en casos de corrupción y aunque no es el común denominador, cotidianamente se
advierte la parcialidad con que se dictan resoluciones y sentencias, que afectan los derechos e
intereses de los gobernados; confluyen en estos vicios en la impartición de justicia, sin duda alguna,
la fabilidad humana, cuyos yerros en la aplicación de las leyes, son más que evidentes, pero que se
conjugan con la mencionada corrupción, comúnmente de funcionarios encargados de impartir
justicia: amén de otros factores políticos, económicos y sociales, así como de intereses particulares o
colectivos de igual mezquindad, que rompen los principios fundamentales de impartición de justicia
en nuestro Estado de Derecho.
Sobre el particular, Luis Miguel Díaz, en un artículo intitulado “El Desaprender del Pensamiento
Jurídico como Acceso a la Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional”, señala que cuando
existe un conflicto legal, el funcionario gubernamental, el ciudadano común, el empresario, el
ejecutivo, el comerciante o el inversionista piensan en recurrir ante una autoridad que decida (juez o
árbitro). Hay que desaprender este perjuicio. La realidad común es que las partes de los procesos
jurisdiccionales no tienen control sobre el proceso ni sobre el resultado. Hay gran incertidumbre. Este
sistema generalmente deja insatisfechas a una o ambas partes, genera angustia y cuesta mucho,
agregando dicho autor que el derecho procesal es la guerra disfrazada de derecho.45
Luego entonces, se cae en la cuenta de que la impartición de justicia por tribunales estatales en nuestro
país, resulta cuestionada por insuficiente, ineficaz y deficiente, ya que no alcanza a dar respuesta a
las necesidades de la sociedad que demanda la solución de sus controversias de una forma pronta,
completa e imparcial, como lo exige dogmáticamente el artículo 17 Constitucional, ello aunado a la
gran desconfianza que por deshonestidad de sus funcionarios, hoy gozan algunos órganos de
impartición de justicia y de ello desde luego que no son ajenos sus pares en muchos países del mundo.
Bajo estas circunstancias, el proceso ya no se presenta como en su tiempo lo planteó Niceto
Alcalá-Zamora, es decir, como el medio que mayores probabilidades ofrece de aportar la solución
justa y pacífica al conflicto y que para que el proceso rinda esos frutos, es preciso que ese tercero
imparcial que mediante él decide el conflicto, sea más fuerte que las partes entre sí enfrentadas para
que llegando el caso, pueda imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de
desobediencia o alzamiento que de aquéllas provenga;46 esto ya perdió vigencia, es claro que ahora,
principalmente los gobernados y aún los legisladores y como consecuencia los órganos de impartición
de justicia, han venido desarrollando y aplicando estos otros medios que tienden a ser más rápidos,
eficaces y económicos para solucionar controversias y que son de aceptación nacional y sobre todo
internacional.
Sin embargo, existe otro factor muy importante en esta tendencia sobre los MASCMI y que es la
globalización, como un fenómeno contemporáneo de origen eminentemente comercial, ya que existen
también otros factores que garantizan su existencia y permanencia, como los políticos, económicos,
financieros y sociales, que mantiene a muchos países en una interacción permanente y de tráfico de
mercancías y prestación de servicios, en donde los convenios, los contratos mercantiles y las
relaciones comerciales en general, ya no se regulan únicamente por el derecho nacional, sino que
ahora es muy común la aplicación del derecho trasnacional, principalmente de la Lex Mercatoria
(usos y costumbres comerciales) y para dirimir las controversias en lugar de acudir a los tribunales
estatales, generalmente se opta por el arbitraje privado, a través de órganos creados ex profeso
inclusive por convenciones internacionales.

C. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LOS MASCMI

Deben reconocerse múltiples ventajas, en el uso de medios alternativos de solución de

controversias en materia mercantil internacional, sobre todo del arbitraje, la negociación, la
conciliación y la mediación, al tiempo que también pueden presentar desventajas o bien, para unas
partes en conflicto pueden ser ventajas y para otras desventajas, como sería el costo por la
intervención de terceros en la solución de la controversia, ya sea como árbitros, mediadores o
conciliadores, como lo expondré posteriormente; en fin, paso a referirme a las ventajas y desventajas
de los MASCMI:

1. Ventajas

a) Flexibilidad.- Que se hace consistir en la amplia gama de soluciones, no comprendidas

entre las que ofrecen los medios jurisdiccionales.
b) Intervención de terceros expertos.- A las partes les resulta más atractivo y seguro, el saber
que quien va a intervenir para la solución de la controversia, es un verdadero experto en la
materia, lo cual suele no ocurrir cuando se recurre al proceso estatal, en que los jueces
tienen que conocer de muy diversas materias y por lo tanto no cuentan con la capacidad y
técnica jurídica, suficientes para resolver asuntos especializados.
d) Neutralidad e imparcialidad.- Brindará mayor seguridad y confianza a las partes, el dejar la
solución de la controversia, en manos de terceros neutrales, que actuarán con imparcialidad.
e) Conservación de negocios.- Para las partes, representa la posibilidad de cerrar el capítulo
conflictivo y para que no se vean afectados, puedan continuar el cumplimiento de otros
compromisos comerciales, vigentes entre las mismas empresas y no menos importantes.
f) Confidencialidad.- Es la confianza y seguridad de que los terceros profesionales, que
intervienen para la solución de la controversia, no divulgarán secretos industriales,
tecnológicos, comerciales o de otra índole pertenecientes a las partes, a otros individuos o
empresas.
g) Control de la ley aplicable y del procedimiento.- Con base en el principio de autonomía de la
voluntad, que como se sabe, es nacional y mundialmente reconocido, las partes tienen la
facilidad de formular conjuntamente, las reglas para el uso de los medios alternativos de
solución de controversias, el procedimiento a seguir, pueden fijar los plazos, los términos y
las fechas, así como determinar cuál será la ley aplicable al arbitraje y quienes serán los
árbitros que habrán de dirimir la controversia, entre otros aspectos importantes.
h) Celeridad.- Como producto de las ventajas anteriores, los MASCMI hacen factible resolver
las controversias en forma más expedita, ya que los interesados requieren que se produzca
la solución al conflicto en el menor tiempo posible, evitándose con ello seguir juicios ante
los tribunales estatales, en que de suyo la resolución es mucho más tardada.

2. Desventajas

a) Alto costo.- Cuando son de poco monto económico sus controversias, algunas personas
físicas o morales tienen poca factibilidad de someterlas a los Medios Alternativos de
Solución de Controversias Mercantiles Internacionales MASCMI, ya que los costos de
cualquiera de esos medios los rebasan, sobre todo si hablamos del arbitraje, cuyo costo se
sabe, es particularmente alto, por lo que en estas circunstancias, las partes preferirán que
las controversias sean resueltas por tribunales estatales. Sin embargo, para algunas
personas o empresas que se desenvuelven en el gran mundo de los negocios financieros y
mercantiles, tanto a nivel nacional como internacional, ciertamente puede resultarles muy
accesible el costo, por la gran cantidad de recursos de que disponen en ese rubro y
probablemente lo consideren hasta más económico.
b) Suspensión del procedimiento.- A diferencia de la impartición de justicia estatal, que es
gratuita y por tanto los procedimientos no deben paralizarse, en los medios alternativos de
solución de controversias, como son onerosos, la falta de pago interrumpe los
procedimientos, en perjuicio de las partes.
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Diccionario Jurídico, Economía, Sociología, Política, Ecología, Argentina, Fondo Editorial de Derecho y
Economía, 1998.
Diccionario de Derecho, 10a. ed., México, Porrúa, 2003.
Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Edit. Heliasta S. R. L., 1988.
Diccionario Jurídico, t. II, Buenos Aires, Argentina, Edit. Abeledo-Perrot, 1986.
Diccionario Jurídico Mexicano, 13a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999.
Diccionario Jurídico Mexicano, t. I, 10a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003.
Diccionario Jurídico Mexicano, t. A-CH, 10a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2000.
Diccionario Jurídico Mexicano, 15a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2001.
Diccionario para Juristas, t. I, México, Porrúa, 2000.
Enciclopedia Jurídica, OMEBA JACT-LEGA, t. XVII, Buenos Aires, OMEBA editores-libreros, 1969.
Nueva Enciclopedia Jurídica, t. III, Barcelona, Edit. Francisco Seix Editor, 1989.
Nueva Enciclopedia Jurídica, t. XIV, Barcelona, Edit. Francisco Seix Editor, 1978.

Legislación vigente

Código Civil Federal.

Código Civil para el Distrito Federal.
Código de Comercio.
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Código Penal para el Distrito Federal.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
Decreto por el que se Crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
Ley de Aeropuertos.
Ley de Amparo.
Ley de Asistencia y prevención de la Violencia Familiar del Distrito Federal.
Ley de Aviación Civil.
Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones.
Ley de Comercio Exterior.
Ley de Concursos Mercantiles.
Ley de Instituciones de Crédito.
Ley de la Propiedad Industrial.
Ley de Protección y Defensa a Usuarios de Servicios Financieros.
Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica.
Ley del Mercado de Valores.
Ley Federal de Competencia Económica.
Ley Federal de Entidades Paraestatales.
Ley Federal de Telecomunicaciones.
Ley Federal de Protección al Consumidor.
Ley Federal del Derecho de Autor.
Ley Federal del Trabajo.
Ley Federal sobre el Derecho de Autor.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios.
Ley sobre la Celebración de Tratados.
Nuevas Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal.
Reglamento de Procedimientos para la Atención de Quejas Médicas y gestión Pericial de la Comisión Nacional
de Arbitraje Médico.
Reglamento Interior del Centro de Arbitraje de México.
Reglamento de Mediación y Arbitraje de la CANACO.
Reglas de Arbitraje del centro de Arbitraje de México.
Reglas de Procedimiento de la Comisión Nacional para la Defensa a Usuarios de Servicios Financieros.

Legislación no vigente

Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.

Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843.
Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836.
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1814.
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857.
Constitución Política de la Monarquía Española de 1812.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (versión original)
Decreto Constitucional para la Libertad de la América mexicana.
Primer Proyecto de la Constitución Política de la República Mexicana de 1842
Proyecto de Reforma de 1840.
Reglamento Provisional del Imperio Mexicano de 1823.

Legislación extranjera, convenciones, tratados, leyes, acuerdos internacionales

Acuerdo de Cartagena 1969

Acuerdo Traspacífico de Cooperación Económica TPP.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de los Contratos
Internacionales.
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980).
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. (1994)
Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros.
Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias internacionales.
Incoterms (2010)
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico.
Ley Modelo Sobre Conciliación Comercial Internacional de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional.
Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Normas Modelo de las Naciones Unidas para la Conciliación de Controversias Entre Estados
Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales (2004)
Protocolo de Brasilia 1991
Protocolo de Olivos 2002.
Protocolo de OURO PRETO 1994.
Protocolo de Ushuaia 1998
Protocolo por el que se sustituye el Tratado de Libre Comercio de América del Norte
Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio.
Reglamento de Conciliación de la Cámara de Comercio Internacional.
Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea 1958.
Tratado de Asunción 1991.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte 1993.
Tratado de Mastricht. 1992
Tratado de Montevideo de 1980
Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio internacional de Comercio.

Portales y páginas Web

Asociación Latinoamericana de Integración.

Cámara Internacional de Comercio.
Comunidad Andina.
Comunidad del Caribe China International Economic and Trade Arbitration Commision
Mercado Común del Sur.
Oficina de Derecho Internacional de la OEA. Corte Internacional de Arbitraje.
Organización de las Naciones Unidas.
Presidencia de la República.
Silicon Valley Arbitraition Center.
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Unión Europea. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública.

Cour Permanente D’arbitrage.

Chartered Institute of Arbitrators.

Arbitration and ADR worldwide

The London Maritime Arbitrators Association

The German Arbitration Institute (DIS)

Corte Española de Arbitraje

Centro Iberamericano de Arbitraje

Singapore International Arbitration Centre

The Hong Kong International Centre (HKIAC)

ÍNDICE

PRÓLOGO VII
INTRODUCCIÓN XIII
COMENTARIO A LA SEGUNDA EDICIÓN XVIII
COMENTARIO A LA TERCERA EDICIÓN XIX
 CAPÍTULO PRIMERO
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

I. Origen del Derecho Mercantil 1

A. Pueblos antiguos 10
1. Egipto 10
2. India 12
3. China 13
4. Babilonia 13
5. Fenicia 14
6. Cartago 15
7. Grecia 16
8. Roma 17
B. Edad Media 19
1. Desarrollo del comercio 20
a) La Iglesia 21
b) Las Cruzadas 21
c) Las ferias 22
d) Las Bolsas 23
e) Gremios y corporaciones de comerciantes 24
2. Lex Mercatoria 25
C. Pueblos Modernos 27
1. Portugal 29
2. España 30
3. Holanda 31
4. Inglaterra 34
5. Francia 37
II. Codificación del Derecho Mercantil 40
A. Código de Comercio Francés de 1807 40
B. Código de Comercio Español de 1829 42
C. Common law 43
D. Otras Codificaciones 44
III. Legislación Mercantil Mexicana 45
A. Época Prehispánica 45
B. Época Colonial 48
C. Época Independiente 53
D. Antecedentes Constitucionales 55
1. Constitución Política de la Monarquía Española de 1812 55
2. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana 57
3. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 59
4. Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836 61
5. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 64
6. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 64
7. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 66
E. Fuentes del Derecho Mercantil Mexicano 72
1. Legislación 74
2. Costumbres y usos 78
3. El caso de la jurisprudencia y la doctrina 81

CAPÍTULO SEGUNDO
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

I. Origen y evolución de las fuentes generadoras

de obligaciones mercantiles 85
 A. Pueblos Antiguos 85
1. Babilonia 86
2. Egipto 87
3. Grecia 90
4. Roma 92
5. Rodas 95
6. Fenicia 95
7. Cartago 96
8. Otros 97
B. Reglamentación de prácticas comerciales 99
1. Leyes, Juicios o Roles de Olerón 99
2. Leyes de Rodas 101
3. Ordenanzas del Colbert 103
4. Lex Mercatoria 104
5. Carta Mercatoria 106
6. Estatutos de Saple 108
7. Nueva Lex Mercatoria 108
II. Fuentes generadoras de obligaciones mercantiles 111
A. Ley 113
B. Usos y costumbres 116
C. Nueva Lex Mercatoria 121
D. Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales 123
E. Contratos Mercantiles 129
F. Doctrina 130
G. Jurisprudencia 132
H. Otras fuentes 134
III. Obligaciones mercantiles 134
A. Concepto 134
B. Naturaleza Jurídica 136
C. Clasificación 137

CAPÍTULO TERCERO
REGLAS GENERALES DE APLICACIÓN COMÚN
A LOS CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

I. Comercio Internacional 139

A. Regulación del comercio interior en México 140
1. Artículo 28 Constitucional 141
a) Prohibiciones 141
b) Excepciones 142
c) Ventajas 144
d) Sanciones penales 145
2. Acto de comercio y comerciantes 145
B. Regulación del comercio exterior en México 148
1. Nueva Ley de Comercio Exterior. 152
2. Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Ex-
tranjeras que Contravengan el Derecho Internacional 154
3. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). 155
II. Contratos mercantiles internacionales 158
A. Contratos típicos y atípicos 159

CAPÍTULO CUARTO
CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES
EN PARTICULAR
I. Principales contratos mercantiles internacionales 165
A. Contrato Joint venture 165
1. Antecedentes 167
a) Mergers 168
b) Acquisitions 168
2. Concepto 168
a) Etimológico 168
b) Gramatical 169
c) Jurídico 169
3. Naturaleza 171
4. Características del Joint venture 173
5. Clasificación 173
6. Elementos 174
7. Flexibilidad y versatilidad 176
8. Figuras afines 177
B. Contrato know how 179
1. Antecedentes 179
2. Concepto 182
3. Regulación en México 183
4. Relación con otros contratos mercantiles 185
C. Contrato de licencia de patente o contrato de patente 185
1. Antecedentes 185
2. Regulación en México 186
a) Patentes 186
b) Modelos de utilidad 188
c) Diseños industriales 188
D. Contrato de franquicia 189
1. Antecedentes 189
2. Concepto 190
a) Concepto Gramatical 191
b) Concepto Etimológico 192
c) Concepto Jurídico 192
3. Elementos 194

a) Elementos Reales 194

b) Elementos Formales 195
4. Naturaleza Jurídica 197
5. Clasificación 197
6. Características 198
7. Regulación en México 199
8. Derecho Comparado en cuanto a la regulación del contrato
de franquicia. 200
a) Estados Unidos de América 200
b) Francia 200
c) España 201
d) Italia 201
e) Alemania 201
f) Australia 201
E. Comercio electrónico internacional y firma electrónica 202
1. Comercio electrónico internacional 203
a) Antecedentes 208
b) Concepto 209
2. Regulación en México del contrato de comercio electrónico 211
a) Código de Comercio 211
 b) Ley Federal de Protección al Consumidor 216

c) Otros ordenamientos 219

3. Regulación del comercio electrónico internacional (CCEI) 220
a) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención
de Viena de 1980) 221
b) Ley Modelo de la CNUDMI Sobre el Comercio Electrónico 222
c) Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización
de las Comunicaciones Electrónicas de los Contratos
Internacionales, de noviembre de 2005 224
4. Firma Electrónica 229
a) Antecedentes 229
b) Concepto 229
c) Regulación 231
d) Tipos de firma electrónica 237
e) Certificación 237
1. Autoridad o entidad de certificación 237
2. Tipos de certificado 238
3. Protocolos 239
f) Regulación nacional de la firma electrónica 239
F. Contrato de Comisión Mercantil 239
1. Antecedentes 239
2. Concepto 241
3. Características 242
4. Elementos 243
5. Marco normativo en un contrato de Comisión Mercantil
Internacional. 244
G. Contrato de Compraventa Internacional 246
1. Antecedentes 248
2. Concepto 251
3. Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los
contratos compraventa internacional de mercaderías. 252
4. Iniciación en México 257
H. Contrato de Factoraje 258
1. Antecedentes 259
2. Concepto 261
a) Etimológico 261
b) Jurídico 261

3. Naturaleza Jurídica 265

4. Características 267
5. Elementos 268
6. Características del factoring internacional 270
7. Tipos de factoring internacional 271
8. Convención de la UNIDROIT sobre factoraje internacional 273
I. Contrato Internacional de Transporte marítimo de mercancía 274
1. Concepto 274
2. Características 274
3. Elementos personales 275
a) De la identificación del porteador: 275
b) La Responsabilidad del porteador. 276
c) Excluyentes de responsabilidad 276
d) El destinatario o consignatario 276
4. Elementos objetivos 276
5. Clasificación 277
 6. Tipos de conocimiento de embarque 277
7. El contrato de seguro 279
8. La carta de garantía 279
9. Ley aplicable al contrato de transporte marítimo internacio-
nal de mercancías 279
J. Contrato de Leasing 280
1. Antecedentes Históricos 280
2. Concepto 281
3. Naturaleza Jurídica 283
4. Clasificación 283
5. Características del leasing internacional o border leasing 284
. Tipos de leasing 284
6
a) Leasing financiero 284
b) Leasing operativo 285
c) Leaseback 285
d) Leasing inmobiliario 285
7. Regulación del arrendamiento financiero en el ámbito inter-
nacional 286
a) El leasing en Estados Unidos de América 286
b) Europa 286
c) UNIDROIT 287
d) El leasing en América latina 287
e) Leasing en México 288
f) Derecho de la integración y el derecho comunitario 290

CAPÍTULO QUINTO
TEORÍA PARA LA UNIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

I. Falta de uniformidad en las reglas que rigen los contratos mercan-

tiles internacionales 291
A. Factores 295
1. Globalización 295
2. Regionalización 297
a) Unión Europea (UE) 300
b) Mercado Común del Sur (MERCOSUR) 303
c) Tratado de Libre Comercio (TLCAN) 307
d) Comunidad Andina (CAN) 311
e) Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) 312
f) Comunidad del Caribe (CARICOM) 313
3. Multiplicidad de reglas 314
4. Codificación del Derecho Mercantil 316
B. Proceso de unificación 319
1. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Com-praventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena
de 1980) 321
2. Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Con-
tratos Internacionales (México 1994) 323
3. Principios de UNIDROIT de contratos comerciales Internacio-
nales, de 2004 325
4. Incoterms (2010) 329
II. Teoría para la unificación de los contratos mercantiles internacionales 331
A. El contrato mercantil internacional 331
1. Autonomía de la voluntad y sus límites 332
 2. Ámbitos de aplicación 337
a) Personal 337
b) Legal 340
c) Territorial 342
d) Material 343
3. Elementos 344
a) De existencia 346
b) De validez 351
c) Ausencia de vicios del consentimiento 352
4. Buena fe 355
5. Interpretación 357
6. Solución de controversias 359
B. El Contrato de Comercio Electrónico Internacional 359

CAPÍTULO SEXTO
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS MERCANTILES
INTERNACIONALES

I. La Impartición de Justicia 365

II. Formas de solución de controversias 369
III. Los MASCM en la legislación Mexicana 374
A. Referencia histórica 374
B. Derecho positivo vigente 376
C. Operadores de MASCM en México 380
1. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal 380
2. Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) 382
3. Centro de Arbitraje de México (CAM) 385
4. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios
de Servicios Financieros (CONDUSEF) 387
5. Otros operadores de MASC 390
IV. Los MASCM en otros países 390
V. Medios Alternativos de Solución de Controversias Mercantiles Inter-
nacionales (MASCMI) 392
A. Concepto 392
B. Naturaleza Jurídica 393
C. Clasificación 393
1. Conforme a la fuente que les da origen 393
2. Por su obligatoriedad 394
3. Con relación a las partes que intervienen 394
4. Con relación a su ámbito de aplicación 395
5. Con relación a su costo 396
D. Tipos de MASCMI 397
1. La negociación 397
2. La avenencia 398
3. La mediación 398
4. La conciliación 400
5. El arbitraje 401
E. Vías de acceso a los MASCMI 401
1. Vía legal 402
2. Vía Consensual 402
F. Causas por las que se usan los MASCMI 404
G. Ventajas y desventajas de los MASCMI 407
1. Ventajas 407
 2. Desventajas 408
VI. El Arbitraje Comercial Internacional 409
A. Generalidades 410
B. Concepto 412
C. Naturaleza Jurídica 413
D. Tipos de arbitraje 415
1. En equidad 415
2. En Derecho 416
3. De Derecho Público 416
4. De Derecho Privado 417
5. Nacional 417
6. Internacional 418
7. Comercial 418
8. Civil 419
9. Mixto 420
10. Consensual 420
11. Legal 420
12. Institucional 421
13. Ad-hoc 422
14. Bilateral 423
15. Multilateral 424
E. Cláusula compromisoria 425
F. Laudo arbitral 428
G. Legislación Internacional sobre Arbitraje Comercial 428
1. Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 429
2. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Inter-
nacional de 1975 y su Reglamento 430
3. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979 433
4. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional de 1985 434
H. Operadores de Arbitraje Comercial Internacional 436
1. Corte Internacional de Arbitraje 436

BIBLIOGRAFÍA 439