RESUMEN DE FILOSOFIA DEL DERECHO

EXAMEN FINAL

FILOSOFIA MODERNA

La teoría del derecho natural y la teoría del contrato social habrían de constituirse dentro del
pensamiento filosófico político moderno en dos teorías que habrán de desarrollarse y
formularse de una manera paralela, es decir íntimamente ligadas la una a la otra.

Estas teorías habrían de ser planteadas dentro de la filosofía moderna inicialmente en el siglo
XVI. Los filósofos más destacados de esta época fueron por ejemplo: Johannes Althusius,
Samuel Von Puttendort y Hugo Grocio.

Johannes Althusius habría de formular la teoría más clara del contrato social. El elemento
fundamental de esta teoría es el énfasis en el concepto de la soberanía popular. Es el pueblo el
soberano, la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, el pueblo es el que elige sus
gobernantes a través de la expresión de la voluntad general o de la mayoría. Esto convierte a
Althusius en el precedente de Rosseau.

Dentro del siglo XVI la más importante formulación de la teoría del derecho natural la
encontramos en Hugo Grocio. Hugo Grocio habría de plantear una teoría del derecho natural
desde una perspectiva inminentemente racionalista, que toma distancia con relación a la teoría
del derecho natural de marcado carácter teológico que se había formulado en la edad media.
Hugo Grocio habría de afirmar que la naturaleza posee un orden de carácter racional, y que en
consecuencia la ley civil o derecho positivo debe adecuarse a ese orden racional que existe en
la naturaleza, y ese orden racional que existe en la naturaleza existe aun a la hipótesis de que
Dios no existe; esto significa entonces que el orden racional que existen dentro del universo no
proviene de Dios, existe independientemente de Dios. Hugo Grocio esta liberando la teoría del
derecho natural del derecho divino.

En siglo XVII la más importantes teorías del derecho natural y del contrato social las
encontraremos en: Thomas Hobbes (Autor de la obra “El leviatán) y en John Locke (Autor del
“Segundo ensayo sobre la sociedad civil”). Sus formulaciones del contrato social incidieron en
todo el proceso de la revolución francesa.

En el siglo XVIII es indiscutiblemente la más importante formulación de la teoría del contrato

social la que encontramos en Juan Jacobo Rosseau, en su obra política fundamental que se
titula precisamente “La teoría del contrato social”. El merito de Rosseau no consiste en la
originalidad, radicara en que el vamos a encontrar la interpretación más radical de la teoría del
contrato social, y esta interpretación fue la que influyó determinantemente en la revolución
francesa.

En consecuencia, dentro de la filosofía política moderna la teoría del contrato social tendrá sus
más importantes interpretaciones en: Thomas Hobbes, John Locke y Juan Jacobo Rosseau. En
estos habríamos de encontrar 3 teorías del contrato social.
 ESQUEMA GENERAL DE LA TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL

En este habríamos de encontrar 3 conceptos teóricos fundamentales:

1. Concepto del estado de naturaleza.
2. Concepto de pacto o de contrato,
3. Concepto de sociedad civil.

Estado de naturaleza: Es un estado primitivo de la sociedad, corresponde a un estado que

podemos considerar se caracteriza por ser pre estatal, anterior a toda forma de Estado, en
consecuencia si no existe el Estado tampoco existe el derecho.

La teoría del contrato social habrá de partir del presupuesto de que el hombre en el estado de
naturaleza viven en un estado de guerra de todos contra todos, y para vivir como especie los
hombres se ven obligados a formar un contrato o pacto de carácter social en el cual pactan o
contratan elegir un gobierno a través de la expresión general o de la voluntad de la mayoría.

Los teóricos contractualistas, y entre ellos Rousseau, afirmaran que exista una voluntad
particular que busca satisfacer el interés particular, el interés personal, el interés de un partido.
Y una voluntad general que persigue satisfacer el interés general, el interés de toda la
sociedad, el interés de todo el cuerpo político.

A través del pacto lo que se hace es elegir a través de la expresión de la voluntad general o de
la mayoría un determinado gobierno, un determinado gobierno que es legitimo en la medida
que es la expresión de la voluntad general. En este sentido el concepto de pacto o de contrato
ira a conducir al concepto de soberanía; es decir, que la soberanía reside en el pueblo, y que el
pueblo la expresa a través de la voluntad general o de la voluntad de la mayoría.

El pacto o contrato tiene como base o como fundamento lo que ellos denominan como
clausula fundamental del contrato. Esta clausula consiste en que todos antes de votar, todos
antes de expresar su voluntad, se comprometen a someterse o a acatar la voluntad general o
de la mayoría. Es decir que la clausula fundamental del contrato consiste en un compromiso
previo al contrato mismo.

En el momento del pacto contrato se produce la transición del estado de naturaleza a la

sociedad civil. La sociedad civil es una sociedad dentro de la cual existe el estado.

La teoría del contrato social es una teoría filosófica política que pretende explicar el origen del
Estado.

El Estado habrá de ejercer el monopolio del derecho, pues el Estado frente al derecho cumple
unas funciones entre ella la de ser legislador, es el Estado quien crea el derecho, eso significa
que una norma jurídica tiene su origen en el Estado, en el órgano constitucionalmente
facultado para crear la ley.
En segundo lugar, el Estado es gendarme, vigila el cumplimiento del derecho. Esta función le
corresponde al ejecutivo.

En tercer lugar, el Estado es juez, porque es un Estado que se encarga de castigar a quien haya
violado la ley.

Esto nos permite afirmar que la teoría del contrato social es desde el punto de vista filosófico -
político una teoría que habrá de constituirse en una determinada forma de gobierno la cual es
la democracia.

La teoría del contrato social es una teoría a histórica y contra fáctica. Es a histórica, pues nunca
en la historia de la humanidad sucedió, y es contra fáctica pues es contraria a los hechos, es
simplemente una hipótesis explicativa del origen del Estado, es una ficción teórica necesaria
para fundamentar filosóficamente la democracia.

A finales del siglo XX la teoría del contrato social adquiere vigencia con John Rawls.

El fundamento de la obediencia a ese pacto proviene de la teoría constitucional. El pacto

vinculante esta representado por la Constitución Política. Y si las generaciones posteriores van
a cuestionar el carácter vinculante del pacto, ese cuestionamiento solo se hará efectivo a través
de una reforma constitucional.

La teoría del contrato social desde sus primeras formulaciones, en particular desde los sofistas
plantea un transmutación de la naturaleza humana, porque para los teóricos contractualistas
un hombre en un estado de naturaleza es un salvaje, una fiera, actúa únicamente por instinto,
no diferencia entre lo justo y lo injusto, y la única ley que respeta es la ley del más fuerte; en
cambio, una ley dentro de la sociedad civil es un ciudadano, que regula su comportamiento a
través de la ley.
 MODELOS DE LA TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL

1. Thomas Hobbes – El leviatán. S.XVII.

2. John Locke – El segundo ensayo sobre la sociedad civil. SXVII.
3. Juan Jacobo Rousseau- El contrato social. SXVIII.
4. John Rawls – Teoría de la justicia. SXX.

THOMAS HOBBES

El modelo que formula Hobbes en el Leviatán parte de una conceptualización de que es el

estado de naturaleza.

En este sentido, Hobbes plantea una postura muy similar a la que encontramos en Protágoras
de Abdera, el estado de naturaleza es un estado de guerra de todos contra todos, en el no
existe ningún tipo de derecho, lo único que puede imperar es la ley del más fuerte; no existe el
derecho a la vida, existe el hecho factico de vivir y lo único que puede garantizarle al hombre la
vida es que tenga la fuerza para defenderla; no existe el derecho a la propiedad sino la
apropiación por la fuerza de las cosas, y lo único que me puede garantizar la continuidad de la
apropiación es que tenga la fuerza suficiente o la astucia para no dejármela arrebatar por otro;
no existe el derecho a la libertad sino el hecho factico de ser libre, y para mantenerse libre se
debe tener la fuerza para no dejarse esclavizar; en el estado de naturaleza rige la ley del más
fuerte.

El estado de naturaleza al que se refiere Hobbes esta sustentado sobre una base antropológica.
Porque se fundamenta en una determina concepción del ser humano, Hobbes dice que los
seres humanos somos seres poseídos, dominados por una sed insaciable de poder que solo
termina con la muerte. Los hombres están dominados por una sed insaciable de alcanzarlo
todo, y esa sed solo termina con la muerte. En ese estado de naturaleza, en que el hombre
tiene una sed insaciable de poder, un hombre para otro es un enemigo, un rival, un
competidor.

En el estado de naturaleza existen unas causas que producen la guerra, y estas son:

-Competencia: En el estado de naturaleza un hombre para otro es un competidor. Si dos

hombres desean la misma parcela de tierra y no la pueden compartir se generara la guerra, y
se medirá la fuerza.

-Desconfianza: En el estado de naturaleza yo tengo necesariamente que desconfiar de los

demás, y están esperando la oportunidad para aniquilarme y arrebatarme lo que yo tengo,
ante eso Hobbes dice que lo legítimo es que me le adelante y lo aniquile primero a él, esto
propicia la guerra preventiva.

-Deseo de gloria: Deseo de ser temido. Si un hombre logra producirles miedo a los demás, eso
se vuelve una barrera protectora, que evita que los demás me ataquen. El hombre debe
hacerse respetar, haciéndose temer.

La inseguridad domina de manera absoluta en el estado de naturaleza.

Los hombres para salvaguardar sus vidas deben realizar un pacto, y deben elegir a un monarca
o parlamento al cual revisten de un poder total o absoluto para que gobierne e imponga el
orden a través del uso de la fuerza.

En Hobbes, cuando los individuos votan y eligen un monarca, los ciudadanos que lo eligen
tienen un compromiso con ese monarca de someterse a la ley de este, pera el monarca no
tiene ningún compromiso con ellos, dotan al monarca de un poder absoluto que no tiene
límites. Ese poder se concede para garantizar la seguridad de todos y cada uno de los
individuos. Es decir, que el pacto social condujo al absolutismo. Para Hobbes el valor prevalente
es el de la seguridad. El énfasis de la teoría del contrato social en Hobbes es la seguridad.

Hobbes vivió en la época de la guerra civil inglesa. La guerra inglesa se dio en dos bandos:
Tories (Monárquico – Partido conservador) y Whygs (Parlamento – Laboralista). Entre estos
partidos se suscito el problema de la prerrogativa real.

Los tories señalaban que el rey esta por encima de la ley, tiene un poder absoluto o total, no
tiene un limite.

El partido Whygs se oponía rotundamente a la prerrogativa real, planteaba que el parlamento

es quien promulga las leyes, el rey es quien se encarga de ejecutarlas, y debe esta sometido al
imperio de la ley.

Inicialmente el partido Whygs ganó la guerra, pero luego se creo una especia de transacción
entre ambos partidos.

Hobbes era perseguido por estar en una posición intermedia entre ambos partidos. Y también
fue atacada por la iglesia.

JOHN LOCKE

El Estado de naturaleza es un estado pacifico, en el cual los individuos tienen que Locke
denominan como derechos naturales, y corresponden a la naturaleza misma de los seres
humanos, todos los hombres tenemos derecho a vivir, a tener propiedad y a ser libres.

Los derechos naturales son pre estatales, anteriores a la existencia del Estado.

Los hombres requieren del pacto para lograr la estabilidad, y debe elegirse un Estado que
garantice la administración de justicia, la efectividad y la protección del derecho natural.

Esos derechos naturales son los mismos que durante la revolución francesa fueron
denominados como derechos humanos, los cuales se elevaron a categoría constitucional y son
de carácter fundamental.

En Locke existe una interpretación de la teoría del contrato social inminentemente liberal.

El pueblo debe ejercer su derecho a levantarse en armas contra el gobierno que no garantice la
efectividad de los derechos.
 JUAN JACOBO ROUSSEAU

Rousseau no inventó absolutamente nada, porque la teoría del contrato social era común
dentro de la filosofía política de su época. El merito que le atribuyen a esta teoría es la
interpretación mas radical de la teoría del contrato social.

Rousseau de su obra “De las instituciones políticas” extrajo lo más esencial (4 Capítulos), y
escribió un capitulo más sobre la religió civil, y publico en 1762 ese pequeño extracto con el
nombre de “La teoría del contrato social”, y esto le dio un lugar dentro de la filosofía política de
la época.

La teoría del contrato social de Rousseau parte de una pregunta determinante el problema de
la legitimidad, ¿cuando un gobierno es legítimo?, Rousseau dirá que cuando es producto o
resultado del pacto, cuando es el pueblo el que lo elige. El gobierno es legítimo cuando es
elegido por la voluntad de la mayoría.

Rousseau se preguntará ¿Cómo la teoría del contrato puede garantizar para todos el derecho a
la igualdad y a la libertad?, él dirá que en virtud del contrato todos los individuos se
comprometen a lo mismo (Igualdad), todos se comprometen a catar la voluntad de la mayoría
(Clausula fundamental). Así mismo, garantiza el derecho a la libertad porque todos los
individuos podrán votar libremente por quien mejor les parezca. El modelo de la teoría del
contrato social de Rousseau ira a colocar su énfasis en la soberanía, pues es el pueblo el que
elige a los gobernantes.

La teoría del contrato en Rousseau tiene una base antropológica, esta es la voluntad. La
voluntad humana es la que sobre la teoría del contrato se fundamenta.

Voluntad particular: Aquella manifestación de la voluntad del hombre que pretende satisfacer
mi interés individual (Mal). Para Rousseau la voluntad particular significa corrupción.

Voluntad general: Interés del colectivo (Bien). La voluntad general es la que conduce a la
voluntad de la mayoría. Un gobierno es legítimo cuando es expresión de la mayoría. La
voluntad de la mayoría debe garantizar la satisfacción del interés general, la igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley. La ley no puede satisfacer intereses particulares.

La distinción entre voluntad particular y general es de carácter moral.

La soberanía se caracteriza por ser:

-Inalienable: No se transmite. El pueblo no lo puede transmitir la soberanía al representante

(Democracia representativa).

-Indivisible: No se puede dividir en partes, Rousseau es enemigo de la división tripartita del

poder.

-Infalible: El pueblo no se equivoca.

-Absoluta: El poder de la soberanía popular es absoluta, y sí alguien se revela contra la

voluntad del gobierno este podrá hacer uso legitimo de la fuerza.
La soberanía es el querer, y el gobierno es el hacer. La soberanía es lo que quiere el pueblo. El
gobierno son unos individuos que elige al pueblo para que haga lo que este quiere. El gobierno
tiende a incurrir en un vicio esencial, y es el que una vez el gobernante es elegido comienza a
apartarse de la voluntad general. La grave enfermedad de la democracia es la corrupción. Para
combatir el vicio esencial existen dos medios; Ordinarios (El pueblo vigile los actos del
gobierno) y extraordinario (El derecho a la insurrección de Locke, el pueblo podrá alzarse en
armas y derrocar por la fuerza al gobernante – Acción de revocatoria del mandato-).

Según Rousseau existen tres formas de gobierno, a saber:

 Monarquía: Gobierno de solo.

 Aristocracia: Gobierno de unos pocos.
 Democracia: Gobierno de las mayorías.

Existen dos formas de monarquía:

1. Legitima: Aquellas que son producto del contrato o pacto.

2. Ilegitima: La monarquía es hereditaria, no es producto del pueblo.

Con la revolución francesa se da fin a la monarquía ilegitima.

Existen dos formas de aristocracia:

1. Legitima: son elegidos por el pueblo.

2. Ilegitima: Cuando esos pocos que gobiernan no son elegidos por el pueblo.

Rousseau dice que no ha sido nunca partidario de una forma de gobierno democrática porque
es perfecta y no se puede llevar a la práctica, más propia de dioses que de humanos, es el
gobierno del pueblo. Y la democracia existirá cuando el pueblo reunido en asamblea es quien
es directamente gobierna, quien votará y promulgara las leyes, y las hiciera cumplir, y esto en la
práctica no es posible.

La forma de gobierno que propuso Rousseau corresponde a una aristocracia legítima, lo que
hoy conocemos como democracia representativa.

JOHN RAWLS – TEORIA DE LA JUSTICIA

 Esta obra fue publicada hacia 1971.Renacer de la teoría del contrato social. Ultima gran obra
filosófica política de la historia. Rawls es un filósofo político liberal. La segunda obra de Rawls
fue publicada en 1973 llamada liberalismo político.

El objetivo de Rawls es presentar una concepción de la teoría de la justicia que generalice y

lleve a un nivel superior de abstracción a la teoría clásica del contrato social.

El enfoque de la justicia como imparcialidad o equidad esta constituido por unos conceptos
fundamentales (Constructos teóricos), a saber:

1. Posición original:

Los hombres en la posición original han de elegir un determinado conjunto de principios de

justicia, pero para esto han de tomar como base la noción de bienes primarios.

La posición original es una especie de equivalente del estado de naturaleza de la teoría del
contrato. Significa un nivel superior de abstracción. Es a histórica y contra fáctica.

El velo de la ignorancia completo el concepto de posición original de Rawls. El velo de la

ignorancia es una restricción informativa, nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición, su
clase social, su suerte en la distribución de ventajas y capacidades naturales. El velo de la
ignorancia lo que pretende garantizar las condiciones absolutas de equidad y de imparcialidad
en el proceso de elección de los principios de justicia que deben de regir la sociedad.

Los hombres que se hallan en la posición original ignoran su propia concepción del bien y
desconocen los detalles del plan racional de vida. El plan racional de vida es un modo de vida
que un individuo tiene, son razones para valorarlo y considerarlo racional, es decir aspira a
alcanzar un determinado proyecto de vida de carácter subjetivo.

Condiciones de equidad: Todas las personas que tengan una misma formación deben tener la
posibilidad de alcanzar un mejor nivel de vida.

2. Bienes primarios:

Los hombres como mínimo deben saber cuales son los bienes primarios, o cuales son el
conjunto de bienes mínimos que debe poseer un hombre para poder conseguir un
determinado plan racional de vida

Los bienes primarios son susceptibles de enumerar en una lista para Rawls, a saber:

 Derechos y libertades básicos: que también se pueden presentar en una lista estos son
los derechos fundamentales. Rawls piensa en una sociedad democrática que se
fundamente en el respeto de los derechos fundamentales.

 Libertad de movimientos y libre elección de empleo en un marco de oportunidades

variadas: Libre de locomoción y derecho a escoger libremente profesión y empleo. Un
marco de oportunidades variadas es cuando usted escoge entre diferentes opciones.
  Poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabilidad dentro de las
instituciones políticas y económicas: Ser alcalde, concejal, gobernador, ministro,
presidente de la republica, gerente de un banco.

 Ingresos y riquezas: Hace referencia a las básicas.

 Bases sociales del auto respeto: Autoestima, dignidad humana, aprecia así mismo.

Estos elementos son necesarios para alcanzar un determinado proyecto de vida.

3. Principios de justicia:

Los hombres en la posición original deberán deliberar para escoger unos determinados
principios de justicia, y estos principios de justicia son las reglas por las cuales se rigen la
sociedad, y estas debe ser aceptadas y conocidas por todos. Rawls pretende alcanzar una
sociedad bien ordenada, esta es una sociedad que se rige por un conjunto de reglas que son
previamente conocidas y aceptadas por todos, y son estas reglas o principios los que regulan la
estructura básica de una sociedad, la participación que los individuos deben tener en los
bienes sociales en condiciones de imparcialidad y equidad. Rawls no habla de igualdad, esta
pensando en una sociedad democrática.

El hombre deberá elegir entre unos principios de justicia, estos son:

 Cada persona ha de tener un derecho igual: Esquema extenso de derechos y libertades

básicas, estos son los derechos fundamentales contenidos en las Constituciones
Políticas de cada país.

 Las desigualdades sociales y económicas : En el seno de una sociedad ordenada existen

desigualdades sociales y económicas, y estas habrán de ser :

1. Razonablemente ventajosas para todos: Los individuos que se encuentran en

posiciones superiores deberán desarrollar sus proyectos de tal manera que
busquen favorecer los intereses de los sectores más desprotegidos de la sociedad.

2. Ocupar los cargos y posiciones que en una sociedad deben ser accesibles para
todos.

CRITICA DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA DE AMARTYA SEN

Amartya Sen es premio nobel de economía en 1998, formulo una teoría de carácter económico
que habrá de desarrollar en una obra que se titula como “Desarrollo y libertad”. El desarrollo
económico se logra a través de la ampliación de las libertades, y esto tiene como objeto la
formación de capacidades. Para garantizar el desarrollo económico de una sociedad en lo que
debe invertir el gobierno es en la formación de los individuos. El capital más importante para el
desarrollo es el humano, no el económico.

Una sociedad debe garantizar:

1. Derechos y libertades básicas: Estos deben estar complementados por cuatro tipos de
libertades, a saber:

2. Servicios económicos.

3. Oportunidades sociales: Acceso a la vivienda, educación, salud y servicios públicos.

4. Transparencia.

5. Seguridad protectora: Seguro de desempleo, pensión por invalidez, por vejez.