ARRAS

I. Concepto de arras

Al celebrarse un contrato, las partes pueden acordar la entrega de una señal, que
puede ser un bien o dinero, para evidenciar la voluntad de haberse concluido un
contrato. A esta señal se le conoce como arras.

Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de
cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una
promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al
otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad
entregada.

Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación puede

asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos -
generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de dicho
cumplimiento.1

Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no

tendría significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades
de los contratantes para conferirle el carácter de arras, denominando a este
acuerdo como "pacto arral", que puede ser definido como la cláusula inserta en o
anexa a un contrato -llamado "principal" o "básico"-, en virtud de la cual se
conviene en otorgar a esta entrega los efectos jurídicos que las partes desean
darle, según la clase de arras de que se trate.2

De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis
ya sea en la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras
figuras afines, como por ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de
protección del crédito, una cláusula o pacto, incorporado o no en el contrato
principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto mismo de la entrega. Lo

1
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11
2
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2003
cierto es que todas ellas consideran elementos esenciales que caracterizan la
institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y atendiendo al esquema
normativo consagrado en nuestro Código Civil, podemos definir las arras como el
acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general
dinero, con la finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo,
resarcir su incumplimiento u otorgar el derecho de retractarse de un contrato
preparatorio, bajo sanción de pérdida de las arras o la devolución del duplo.

II. Clases de arras

a) Arras confirmatorias.- La principal función de las arras confirmatorias es que

sirven como señal de la celebración de un contrato o prueba de su
perfeccionamiento, siendo la suma (o el bien) entregada(o) un anticipo del
precio (pago), de ser el caso. De esta manera, las arras suponen un
principio de ejecución del contrato pues no solo demuestra su celebración,
sino que también demuestra que ya ha empezado a ser cumplido.

b) Arras penales.- Las arras penales se pueden ubicar en una posición

intermedia entre las arras confirmatorias y las arras de retractación,
considerando nuestro Código Civil que son una especie de las arras
confirmatorias. No funcionan solamente como entrega de señalo de parte
del precio a cuenta, pero tampoco otorgan la posibilidad de liberarse de la
obligación. En ese sentido, podemos decir que las arras penales cumplen la
función de perderse (por quien las dio) o devolverlas dobladas (por quien
las recibió) en caso de incumplimiento.

c) Arras de retractación.- También llamadas penitenciales o de desistimiento,

permiten a las partes la posibilidad de desvincularse del contrato ya
perfeccionado, perdiendo la cantidad entregada o devolviendo el doble del
monto recibido. Nuestro Código Civil dedica el Título XIV de la Sección
Primera del Libro de las Fuentes de las Obligaciones a tratar este tipo de
arras, haciendo una clara distinción con relación a las arras confirmatorias y
 penales, pues las refiere única/{ exclusivamente a los contratos
preparatorios.

Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o

manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a
las arras confirmatorias en su artículo 1477°.

1. Arras confirmatorias en el Código Civil peruano

3.1 Arras confirmatorias (artículo 1477)

"Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la

conclusión del contrato.

En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las

imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación".

La primera oración de la redacción del artículo 1477 estipula un primer efecto a las
arras confirmatorias: establece de modo incontestable la conclusión del contrato
principal. Al respecto, debe tenerse presente que nuestro Código Civil, a diferencia
de otras legislaciones, no vincula las arras a un contrato específico (por ejemplo,
la compraventa) sino que deja abierta la posibilidad para que las partes en el
ejercicio de su autonomía privada puedan pactar válidamente este tipo de acuerdo
en cualquier clase de relación jurídica contractual (típica o atípica), pues no se
hace distinción al respecto.

El segundo párrafo del artículo 1477 del Código Civil establece los efectos en caso
de cumplimiento del contrato principal. Así tenemos que quien recibió las arras
tiene la obligación de devolverlas a la parte que las entregó; o imputarlas sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación. En efecto, en cuanto a la imputación
de las arras sobre el crédito de quien las recibió, habrá que tomar en
consideración la naturaleza de la misma, ya que no siempre podrá aplicarse lo que
fue entregado en arras como pago a cuenta o anticipo; sobre todo, cuando la
prestación debida recae sobre un objeto distinto al que es materia de arras, por
ejemplo un servicio o una abstención. De lo expuesto se colige que las arras
pueden estar constituidas por bienes de distinta índole, así como las prestaciones
pueden ser de distinta naturaleza, ya sea de hacer, no hacer o de dar. Por lo
mismo, en caso de cumplimiento, no siempre se puede imputar el valor de las
arras sobre el crédito. Con relación a los bienes que pueden ser objeto de arras
cabe precisar que el Código no hace referencia y menos aún restringe el tipo de
bien que puede ser entregado.

Recordemos que nuestro Código Civil reconoce dos clases de bienes: muebles e
inmuebles. Ante el silencio legal sobre el tema damos por entendido que cualquier
tipo de bien, sea mueble o inmueble, puede ser entregado en arras, aunque lo
más común sea la entrega de sumas de dinero.

Sin embargo, esta libertad crea una serie de problemas para el cumplimiento de
los efectos de las arras. ¿Acaso es posible entregar una concesión minera en
calidad de arras?, ¿letras de cambio?, ¿derechos de autor? Esto teniendo en
cuenta lo discutible que es definir la condición jurídica de los bienes entregados, el
destino de los frutos, la asunción de los riesgos, el régimen para la restitución en
caso de cumplimiento, etc. Por otro lado, al no haber una referencia clara sobre la
posibilidad de entregar bienes ajenos en arras, nos remitimos al artículo 1409 del
Código Civil que permite la contratación sobre bienes ajenos, embargados, en
garantía o sujetos a litigio.

Obviamente, en este tipo de contratos, la otra parte debe conocer el carácter ajeno
del bien, pues de lo contrario se estaría cometiendo un ilícito penal (artículo 197
del Código Penal), deviniendo en lo civil en la nulidad del acto jurídico (artículo 219
inciso 8). Por ello creemos posibles las arras sobre bienes ajenos, gravados o
litigiosos, siempre y cuando la parte que recibe las arras sepa de la ajenidad del
bien, y se pueda realizar de manera efectiva la entrega del mismo.

La doctrina es casi unánime en considerar posible la entrega de arras a un tercero

(designado por el acreedor), así como la entrega de la señal por parte de un
tercero (a solicitud del deudor). En el primer caso, sería discutible la calificación
jurídica del poseedor del bien entregado, dependiendo dicho calificativo de la
naturaleza del bien y de la condición jurídica en que se reciba, pudiendo las partes
acordar el carácter y efectos del compromiso, por ejemplo, que lo recibe a título de
depósito. No existe gran debate en cuanto a la entrega de un bien en arras por
parte de un tercero, pues constituiría una estipulación a favor de tercero, supuesto
completamente lícito en nuestro ordenamiento civil. Tampoco existen
impedimentos para que ambas partes reciban y entreguen de manera simultánea
señales, aunque dudamos del sentido práctico de la reciprocidad.

Para nuestra legislación la entrega de arras confirmatorias puede darse en dos

momentos: al celebrarse el contrato o posterior a la celebración del mismo. En el
primer supuesto, al entregarse la señal se estaría dando por concluido el contrato,
siendo el bien prueba de su celebración. La entrega también puede" ser dada con
posterioridad a la celebración del contrato, constituyendo una prueba de la
conclusión del acto.

En cuanto a la falta de calificación de las arras por las partes, el Código Civil no se
pronuncia al respecto, como sí lo hacía el Código de 1936, al reputar como arras
confirmatorias, a las que eran entregadas sin indicación de su condición
(confirmatorias o de retractación). Al respecto, coincidiendo con la posición
adoptada por la jurisprudencia española, la simple entrega de una cosa a título de
arras sin precisar su condición, en el marco de la celebración de un contrato, no
determina de manera automática la aplicación del artículo 1477, pues es necesario
que conste de manera indubitable que la entrega se hace por concepto de arras
confirmatorias o de retractación; en su defecto, como expresa De la Puente y
Lavalle, coincidiendo con la jurisprudencia y doctrina españolas, si por su
naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato, constituye una
entrega a cuenta de la prestación debida. Si ello no es posible, las llamadas
"arras" no cumplen función alguna y deben ser devueltas a quien las entregó
 2. Arras penales

"Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no

cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede
dejar sin efecto el contrato conservando las arras.

Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede

dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras".

Las arras penales son consecuencia del incumplimiento del contrato principal
constituido con arras confirmatorias. Por ello, no podemos decir que tengan una
naturaleza jurídica distinta a la de las arras confirmatorias. Ello no significa que no
reconozcamos como característica propia el hecho de que las arras penales
cumplen un rol de determinar convencional y anticipadamente los daños
reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal.

Por sus efectos, en caso de incumplimiento, las arras confirmatorias toman

carácter penal diferenciándose según la parte que incumpla. Si la parte que
hubiese entregado las arras incumple su obligación por causa imputable a ella, la
otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras entregadas. Si
la parte que recibió las arras fuera la que no cumplió por causa imputable, la otra
parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución del doble de las arras
entregadas.

En ambos casos la parte que cumplió el contrato puede "dejar sin efecto el
contrato", no aclarando si la falta de efecto se realiza por resolución o rescisión de
contrato, pues ambas figuras dejan sin efecto un contrato. Por ser el
incumplimiento una causal sobreviniente a la celebración del contrato principal,
creemos que el artículo versa sobre la resolución. Por causa imputable debemos
entender la inejecución dolosa o culposa de la obligación. De modo que si el
incumplimiento se produce por causa extraña a la voluntad de los contratantes
(caso fortuito o fuerza mayor), tan solo procede la restitución de las arras a quien
las entregó, a fin de evitar el enriquecimiento indebido de la contraparte. Igual
criterio se sigue si el contrato no puede ejecutarse por imposibilidad sobreviniente
de la prestación no imputable a las partes. También opera la restitución en caso
de nulidad del contrato o su resolución por excesiva onerosidad de la prestación.

El segundo efecto de las arras penales es el derecho de la parte fiel del contrato
de conservar las arras, si es que las ha recibido, o exigir el doble de las arras, si
las ha entregado. De esta manera se estarían terminando definitivamente las
relaciones entre las partes, no procediendo la demanda por daños y perjuicios
que por el artículo 1479 es posible en las arras. Por su naturaleza, las arras
penales son propias de contratos bilaterales. Y es que la razón importante de la
existencia de las arras es la posibilidad de incumplimiento de ambas partes del
cual buscan protegerse, no siendo posible en los contratos de prestación
unilateral, por cuanto solo una de las partes puede incumplir su obligación, no
existiendo la posibilidad de que las arras cumplan su finalidad contra la parte no
obligada, característica principal de esta institución jurídica.

Existe la posibilidad de que ambas partes incumplan sus respectivas obligaciones

(incumplimiento recíproco), lo cual no está previsto en el Código Civil. Solución a
este problema, y creemos que de manera acertada, la ha dado la jurisprudencia
peruana, la cual mediante Casación N° 1144-98(50) ha establecido que en caso
ambas partes incumplan con sus obligaciones se deja sin efecto el contrato y
corresponda a la parte que recibió las arras, devolverlas.

3. Arras de retractación

La otra clase o forma de arras es la de retractación. Lo que debe quedar en claro

sobre este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser
pactadas en los contratos preparatorios, como los compromisos de contratar o los
contratos de opción, de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras
de retractación cumplen una función distinta a las arras confirmatorias. Las arras
de retractación no son una seña de que se ha culminado la celebración de un
contrato, sino que confieren el derecho a retractarse de un contrato preparatorio.
 Así lo establece el artículo 1480° del Código Civil:

“Artículo 1480°.- Arras de retractación La entrega de las arras de

retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a
las partes el derecho de retractarse de ellos.”

No se trata entonces de una figura que pueda ser contenida en un contrato

definitivo, pues está claro que en estos contratos las partes no pueden retractarse.
Las arras de retractación entonces, solo se aplican sobre los contratos
preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya entregado, de retractarse,
es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato definitivo que
corresponda.

Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para la compra de un bien

inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras de
retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador llegado el momento no
ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una
reparación por el perjuicio que se le haya causado.

Pero, si es por ejemplo el vendedor a quien se han entregado las arras, el que
decide ya no celebrar el contrato de compraventa definitivo, deberá entregar el
doble del monto de las arras al comprador perjudicado. Si todo procede sin
inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, el monto
entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso, imputado al pago del
precio pactado. Es posible establecer que quien recibe las arras renuncia a su
derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el contrato
definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a través
de la entrega del doble del monto de las arras.

Las arras de retractación, son aquellas arras que generan (para quien las entrega,
como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una relación contractual
existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye
válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan
las partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo
de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la
expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas las
partes.

La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta

facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es
quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-. Estas
autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las
dio, manifestando Manuel Albaladejo que las arras penitenciales "por un lado,
aseguran la obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro
lado, facilitan el incumplimiento, cuanto que, conformándose con perderlas, se
puede el deudor desligar de aquella".

El sentido de estas arras (de retractación) no está, por consiguiente, en reafirmar

el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de
retractarse de una relación convencional existente y por cumplirse".

3.1 Características de las arras de retractación

 Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el

cual se vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio
contractual que las partes celebran. En la medida que es un pacto accesorio, su
nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por el contrario, si contrato
principal se viera afectado de ilicitud, esta también arrastraría al pacto arral.

 Se perfecciona con la entrega o tradición del bien

Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las

arras de retractación, esta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una
arra de retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en
este sentido, la tradición se convierte en un elemento constitutivo de este acto
jurídico accesorio.

En opinión de Luis Díez-Picazo y Renato Scognamiglio, es característica de las

arras su entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un
carácter real, pues para su existencia y eficacia se requiere la transmisión
posesoria. No es ajeno, por ello, que las señales penitenciales sean catalogadas
como instituciones del derecho real de garantía, asimilables a la prenda y al
derecho de retención, en donde la posesión del bien es la característica fáctica
más relevante. La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello,
no podemos afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o
jurídica, en favor de una de las partes, pues precisamente la tradición es la
característica que las distingue de la cláusula penal, en donde solo existe una
promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al
momento de su concertación.

Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias

y también de efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o
algún otro bien en calidad de arras no cumple con ello, no afecta al contrato
principal del cual se desprende, simplemente no habrá surtido efecto las arras
ante la falta de la entrega.

 Requieren ser expresas

Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No toda dación de
dinero o especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras,
desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación y así
debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y
seguro que las partes han entendido estipular arras de retractación.

Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas expresamente en el contrato
preparatorio. Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale
expresamente que determinado bien o cosa es entregado a título de arras, sin
mencionar la clase de estas. Raymundo Salvat es de opinión, que ante el silencio
de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas, debe
presumirse que han querido establecer arras penitenciales. En realidad existe
mucha controversia respecto de este tema, pues León Barandiarán, indicaba que:
"las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse, sin entenderse
restrictiva mente", dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que
las partes han querido establecer un pacto arral confirmatorio 3 (LEÓN
BARANDIARÁN, p. 163). Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el
derogado Código de 1936, pues su artículo 1348 prescribía que las arras se
reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación que no ha sido
debidamente resuelta por el vigente Código nacional.

3.2 Bienes que pueden darse en arras de retractación

Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes
sobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a
las arras de retractación nos advierten importantes características que estos
bienes deben tener, así nos señala que estos deben ser objeto de "entrega", que
las arras entregadas son pasibles de "pérdida" en provecho del otro contratante,
que pueden ser "devueltas dobladas" o "imputables al crédito", según su
naturaleza.

a) Dinero y títulos valores.- El dinero suele ser el bien más común para ser
entregado en calidad de arras de retractación (e incluso confirmatorias). Su
entrega no solo puede ser en efectivo, sino también mediante un título que
lo represente (cheque, por ejemplo).

b) Muebles.- Los bienes muebles, en principio, no representan mayor

inconveniente para ser entregados a título de señales de retractación, pues
como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero, cuando la

3
LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV. WG Editor. Lima, 1992
 norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a
cuestionarse su validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de
retractación, ¿deberá devolver dos vehículos quien los recibió y quien se
desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder cuantificar el doble de
un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen
ser fuente de innumerables controversias. En realidad no existe
impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes
muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante
apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas
muebles, el obligado deberá restituir el bien más un monto en dinero igual a
su valor.

c) Inmuebles.- Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes

muebles, la sanción de devolver el doble de lo entregado se materializa
reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor. En términos
generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación
bienes inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como
jurídica, siendo en este último caso que la entrega se materializaría
mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no debería haber
objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo
de actos jurídicos modales.

d) Intangibles, derechos y créditos.- Los bienes intangibles y los derechos,

podrían ser dados en arras de retractación en la medida que puedan ser
entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o
un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de
retractación, en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se
produzca vía inscripción en los registros correspondientes. Sobre los
intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no pueden ser
objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún
derecho de suministro exclusivo, entre otros ejemplos.
Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues
en su mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o
actos extracontractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una
entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, estas en
la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual
nos lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar
el crédito, menos afirmar que el cedente los pierde efectivamente a favor
del poseedor. Distinto sería el caso, que este crédito conste en un
instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los
títulos valores.