Expediente Nº: 00087-2013-

15-1826-JR-PE-01.
Especialista: Sussy Amelia
Esquivel Trujillo.
Cuaderno: Principal.
Escrito N°: 01
RECURSO DE CASACIÓN.

SEÑORA PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES.

ESTUDIO SOUSA & NAKAZAKI, a través del abogado César Augusto

Nakazaki Servigón, defensores colectivos de Aurelio Pastor
Valdivieso, sentenciado en cárcel, en el proceso penal que se le sigue
por delito de tráfico de influencias simulado tipificado en el artículo
400 primer párrafo del Código Penal en agravio del Estado, en uso de
la facultad contemplada en el artículo 84 inciso 5 del Código Procesal
Penal y en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
modificado por la Ley Nº 26624; a la Sala respetuosamente decimos:

I.- Petitorio.

Que dentro del plazo del artículo 414 inciso 1 literal a) del Código Procesal
Penal, interponemos recurso de casación excepcional contra la sentencia
emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de fecha 15 de mayo del 2015,
que confirmó la condena impuesta por la sentencia de fecha 09 de octubre del
2014 emitida por el Primer Juzgado Unipersonal Especializado en delitos de
corrupción de funcionarios de Lima, revocando solamente la dosis de pena de 4
años y 6 meses a 4 años de privación de la libertad efectiva.

II.- Legitimidad para recurrir.

Como defensores colectivos del imputado tenemos legitimidad para

interponer recurso de casación conforme al artículo 404 inciso 3.

III.- Temas de interés casacional.

En cumplimiento del artículo 427 inciso 4 postulamos que en el Caso

Aurelio Pastor Valdivieso existe interés casacional por necesidad de
desarrollo de doctrina jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia de los siguientes temas:
 1° La falta de defensa eficaz justifica una interpretación constitucional
del artículo 422 inciso 2 parágrafo a del Código Procesal Penal, a la
luz de los derechos fundamentales a la defensa, prueba y verdad,
para admitir como prueba nueva la que no ofreció el defensor a pesar
de exigirlo el tema de prueba establecido en el objeto del proceso.

El delito de tráfico de influencias siendo un acto preparatorio punible

2° del cohecho.

3° La inconstitucionalidad del artículo 400 primer párrafo del Código Penal

respecto al delito de tráfico de influencias simulado.

4° El libre ejercicio de la abogacía como causa de justificación ejercicio

legítimo de un derecho del artículo 20 inciso 8 del Código Penal.

5° La observancia del principio de proporcionalidad de la pena en el delito

de tráfico de influencias simuladas.

IV.- Causas de la interposición del recurso de casación

extraordinario.

Los temas que postulamos con interés casatorio responden a errores que
presenta la condena, que configuran los motivos previstos en el artículo 429 que
señalamos a continuación:

IV.I.- Primer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida

inobservando las garantías constitucionales de defensa eficaz, a la
prueba y A la verdad.

1) La Sala de Apelaciones violó las garantías procesales constitucional a

la defensa, la prueba y la verdad, al no admitir las pruebas ofrecidas
por el defensor en el procedimiento de apelación de sentencia 1,
habiéndose demostrado que Aurelio Pastor Valdivieso careció de
defensa eficaz porque el abogado que lo asistió en el juzgamiento no
ofreció pruebas a pesar reconocer expresamente la necesidad de
prueba.

§ Tal cual se hizo ver a la Sala con la visualización de la sesión de la

audiencia de control de acusación, el abogado discutió la condición de
prueba prohibida del audio de la conversación de Aurelio Pastor
Valdivieso y la ex Alcaldesa de Tocache, por ser editado.

§ El juez señaló que sin pericia no podía verificar el hecho postulado de la

edición, indicando que debería establecerse en el juzgamiento. El
abogado solicitó plazo para ofrecer prueba porque debía cambiar
estrategia de defensa; juez le señala que no es procedente y pregunta
si la defensa ofreció prueba al contestar la acusación; aceptando que
no. Se aprecia una conversación de defensor y defendido. Aurelio
Pastor protesta que no podía ir a juicio sin pruebas.

§ El abogado no había tenido en cuenta, no sólo la oportunidad procesal

para el ofrecimiento de prueba, sino que en la investigación
1
Asumimos la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso durante el plazo de apelación de la sentencia condenatoria de
primera instancia.
2
 preparatoria hubo diligencia de escucha y transcripción del audio, a la
que asistió con su patrocinado, sin formular objeción o reserva alguna.
Por el contrario reconocieron el contenido del dialogo.

§ En el juzgamiento no se ofreció prueba, sin embargo en el alegato de

apertura el defensor señala dos testigos que servían a su defensa; el
miembro del JNE José Pereira Rivarola, y el abogado Carlos Yabar
Palomino, que patrocinó a Corina de la Cruz en el proceso electoral y en
el proceso penal.

§ El anterior defensor quiso demostrar la teoría de la trampa; Corina de la

Cruz no fue a contratar a un abogado sino a atrapar a Aurelio Pastor;
sin pruebas.

§ El anterior defensor frente a una acusación de tráfico de influencias

simulado no aportó pruebas para demostrar los actos de abogacía que
realizó Aurelio Pastor conforme al audio y transcripción.

§ En el procedimiento del recurso de apelación de sentencia ofrecimos 80

pruebas organizadas en los siguientes temas probatorios:

a) realización por Aurelio Pastor Valdivieso de las gestiones ante el Jurado

Nacional de Elecciones y el Ministerio Público que informó a la ex
Alcaldesa de la Provincia de Tocache;

b) Corina de la Cruz no prometió el pago de S/ 60,000.00 a Aurelio Pastor y

no aceptó la oferta de prestación de servicio legal porque no tuvo la
voluntad de contratar a Aurelio Pastor;

c) el ofrecimiento de solicitar tiempo ante el Presidente del JNE Hugo

Sivina y el ofrecimiento de solicitar celeridad y razón al Fiscal Supremo
Pablo Sánchez, constituyeron actos de patrocinio realzados en el libre
ejercicio de la abogacía;

d) ausencia de los requisitos de eficacia probatoria: idoneidad moral y

uniformidad del dicho de la testigo Corina de la Cruz; y

e) circunstancias personales de Aurelio Pastor que constituyen factores de

determinación de circunstancias atenuantes de la pena.

§ Sala de Apelaciones no admitió pruebas; incluso reitero rechazó por

reexamen.

2) La Sala de Apelaciones se negó arbitrariamente a aplicar la

interpretación constitucional del artículo 373, sobre nueva prueba en
juzgamiento, que hizo la Sala Penal Permanente en la Casación 10-
2007- Trujillo y Casación 9-2012- La Libertad, para a partir del
derecho a la verdad, permitir que la Fiscalía pueda aportar
testimonios que existían en la investigación preparatoria, que no
ofreció en la acusación, o lo hizo erradamente.

IV.II.- Segundo motivo (Artículo 429 incisos 1 y 3): sentencia

emitida: a) error de interpretación del artículo 400 del Código Penal,
y b) violación de la garantía constitución de legalidad penal.
3
 1. La Sala de Apelaciones, repitiendo el error del juez de juzgamiento,
no consideraron que el tráfico de influencias es un acto preparatorio
punible, tal cual se argumentó en el alegato de cierre.

2. Tal omisión impidió que se considere que el acuerdo o pacto de

compraventa de influencias que configura la acción típica,
corresponde a una conspiración del delito que se prepara; el cohecho.

3. En el dialogo Aurelio Pastor Valdivieso utilizó el término “amigos”,

para explicar, ante reiterada pregunta de Corina de la Cruz sobre
“maneras de arreglar”; que conocía a los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones como personas “correctas” y que el problema
legal “no se solucionaba con dinero”.

4. Página 30 de la sentencia, momento del dialogo identificado con el

número 69: “Aurelio Pastor: Son gente correcta, Corina, son gente
correcta eso no lo vas a arreglar con plata”.

5. Esta expresión impide tipificar el hecho como tráfico de influencias si

se tiene claro que el tráfico de influencias es un acto preparatorio de
otro delito.

6. La Corte Suprema reconoce que el tráfico de influencias son actos

preparatorios punibles. Expediente N° 06-2006-A.V.-Lima,
Fundamento doce; y Recurso de Nulidad A.V. N° 05-2008-10-Lima,
Considerando tercero.

7. El error de tipificación constituye una violación a la garantía

constitucional de legalidad penal, que se materializa con el
cumplimiento por los jueces del deber de adecuada tipificación.

IV.III.- Tercer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida

aplicando el artículo 400 del Código Penal, a pesar de la
inconstitucionalidad del delito de tráfico de influencias simuladas.

1- La Sala de Apelaciones no se pronunció sobre el problema de

inconstitucionalidad que presenta parcialmente el artículo 400 al
considerar delito el tráfico de influencias simulado.

2- Tampoco la propuesta de “solución” frente a la falta de control difuso

de constitucionalidad, de aplicar una pena por debajo el mínimo legal
al corresponder el marco de pena abstracta al tráfico de influencias
real.

3- La doctrina penal considera inconstitucional la penalización del

tráfico de influencias simulado porque vulnera el límite material de la
función punitiva del Estado: principio de protección de bienes
jurídicos.

4- El Tribunal Constitucional en la STC del 3 de mayo del 2012 en el

Fundamento 342 señala que en la oportunidad que corresponda se
pronunciará sobre la necesidad de brindar protección penal a los
2
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente N° 17-2011-AI/TC.
4
 hechos que se califican como tráfico de influencias simulado;
evaluando si con su despenalización se deja en indefensión el bien
constitucionalmente protegido por el tipo penal del artículo 400.

5- La Corte Suprema aún no ha tratado la cuestión de

inconstitucionalidad que denuncia la doctrina penal en el caso del
tráfico de influencias simulado; siendo su deber el control de
constitucionalidad difuso.

IV.IV.- Cuarto motivo (Artículo 429 incisos 1 y 3): sentencia emitida:

a) violación de la garantía de la presunción de inocencia; b)
violación de la libertad en el ejercicio de la abogacía.

1° La presunción de inocencia se destruye con prueba legal.

2° Los hechos institucionales, como los actos que forman el ejercicio de la

abogacía, se tienen que probar con el procedimiento establecido por la
ley.

3° Tratándose de actos de abogacía realizados fuera de un proceso

judicial, según la Constitución, es el Colegio de Abogados el que
determina qué actos son ejercicio de la abogacía y cuándo el abogado
viola el Código de Ética Profesional, a través del documento público
resolución sancionatoria del CAL.

4° La Sala de Apelaciones, repitiendo el error del juez, inducido por la

Fiscalía; utiliza sus conocimientos privados para determinar qué
actos son ejercicio de la abogacía y cuando se viola el Código de Ética
Profesional3; no se ha aportado resolución sancionatoria del CAL y los
más grave, se rechazó informe del Colegio de Abogados de Lima
emitido después de la sentencia condenatoria dictada en el
juzgamiento. Igualmente se rechazaron informes jurídicos de
Domingo García Belaunde, Delia Revoredo Marzano, y la opinión de
Javier Valle Riestra y Gonzales Olaechea, que no se aportaron por la
defensa anterior.

El libre ejercicio de la abogacía forma parte del contenido

5°
constitucional del derecho a la defensa, sin este no hay defensa
técnica eficaz; la Constitución lo protege a través del Colegio de
Abogados, al que se le asigna la función constitucional de garantizar
el libre y correcto ejercicio de la abogacía.

Si el objeto del proceso penal es un acto de abogacía su

6° criminalización exige
3
Antes de la defensa que realizamos en el procedimiento de recurso de apelación de sentencia, nadie había
siquiera mencionado al CEP; cuando en el alegato de cierre demostramos que sin la demostración de su
violación, no se puede criminalizar el acto del abogado; la Sala en su desesperación aparece “argumentando” los
artículos que se habrían violado, sin análisis alguno de su competencia y menos de la sustitución a la grave
omisión de la acusación.
5
 pronunciamiento del Colegio de Abogados determinado si se ha violado
el Código de Ética Profesional, que es la lex artis del ejercicio de la
abogacía.

IV.V.- Quinto motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida con
violación del principio constitucional de proporcionalidad de la pena.

1) La Sala considera como factor de determinación de la pena, la

gravedad del hecho que generaría la violación del bien jurídico
protegido; fundamentos 36 y 44.

2) No se trata en la sentencia la causa del cuestionamiento de

inconstitucionalidad del tráfico de influencias simulado; su no
afectación al bien jurídico protegido por el artículo 400; menos a que
configure un caso de tentativa inidónea.

3) Menos se tiene en cuenta que conforme a la jurisprudencia; la pena

privativa de la libertad por delito de tráfico de influencias cometido por
particular siempre se ha impuesto con suspensión de ejecución o
condena condicional.

V.- Razones que justifican la necesidad de desarrollo de doctrina

jurisprudencial.

V.I) La falta de defensa eficaz justifica una interpretación

constitucional del artículo 422 inciso 2 parágrafo a del Código Procesal
Penal, a la luz de los derechos fundamentales a la defensa, prueba y
verdad, para admitir como prueba nueva la que no ofreció el defensor a
pesar de exigirlo el tema de prueba establecido en el objeto del proceso.

V.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del

Código Procesal Penal; a partir de los derechos fundamentales a la
prueba; la defensa eficaz; y a la verdad.

V.I.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código

Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la prueba.

1. El contenido constitucional del derecho a la prueba garantiza a

Aurelio Pastor

6
 4 5 6 7 7 8 9 10 11
Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia:

4
El Tribunal Constitucional en la STC del 03 de enero del 2003, expedida en el proceso de inconstitucionalidad
por el Caso de los Decretos Ley Número 25475, 25659, 25708 y 25880, Fundamento Jurídico 148, ha
establecido que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata
de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la
Constitución.
5
Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Páginas 54 a 59, Marcial Pons, Madrid, España, 2007.
6
Marcelo Sebastián MIDÓN, Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba, Páginas 44 a
46, Tratado de la Prueba, Obra colectiva, Librería de la Paz, 1° Reimpresión, Córdova, Argentina, 2007. 7
Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 6° edición, Página 34, Zavalia
Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988.
7
Rubén A. CHAIA, La prueba en el proceso penal, Página 53, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009.
8
Reynaldo BUSTAMANTE ALARCÓN, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Página 103,
Ara Editores, Lima, 2001.
9
Lidón MONTÓN GARCÍA, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal: Su control en casación. Análisis
desde la jurisprudencia, Página 202, Editorial Trivum, Madrid, España, 1999.
10
Joan PICÓ I JUNOY, el derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras, en Estudios sobre prueba penal,
Volumen I, Página 30 y siguientes, Editorial La Ley, Madrid, España, 2010.
11
Michele TARUFFO, La Prueba, Página 56 y 57, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2008.
7
 2. El primer elemento que integra el derecho a la prueba es el derecho a
usar toda la prueba de que se dispone para demostrar la verdad de
los hechos que fundan la pretensión. 12

3. La verdad como finalidad de la prueba exige un principio general de

inclusión: la admisión de toda prueba relevante, siendo la única
limitación que su admisión implique la vulneración de un derecho
fundamental; esto es, las exclusiones por prueba prohibida 13

4. Michele TARUFFO, el máximo exponente actual de la teoría y

filosofía de la prueba, afirma “según la opinión dominante, el derecho
a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de las
garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y del
derecho a la defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que
apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la
efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya este
principio es que las garantías procesales de las partes serían
meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los
medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus
versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a
presentar todos los medios de prueba relevantes que estén al alcance
de las partes es un aspecto esencial del derecho al debido proceso y
debe reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las
partes.”14 (Resaltado de la defensa)

5. TARUFO afirma que en caso de conflicto de valores, por ejemplo el

derecho a la prueba versus el principio de preclusión; la solución es:
“…dado que el derecho a la prueba tiene rango constitucional,
deberíamos inclinarnos a concluir que tiene que encontrase un
equilibrio favorable a la admisión de todas las pruebas relevantes de
las que dispongan las partes, ya que otras razones procesales no
deberían afectar el derecho fundamental de éstas a la prueba, y
mucho menos anularlo.15

6. La Sala de Apelaciones debió evaluar para admitir la prueba ofrecida;

su relevancia o pertinencia; y la inconstitucional de negarla
invocando el principio de preclusión, que no tiene el rango
constitucional del derecho a la prueba.

V.I.I.II) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del

Código

Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la defensa eficaz.

1- El contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza

a Aurelio

16 18 19 20
Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia:
21 22

12
Jordi FERRER BELTRÁN, Obra citada, Páginas 70 a 76.
13
Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Páginas 77 a 86.
14
Michele TARUFFO, Obra citada, Página 56.
15
Ibídem, Página 57 y 58.
8
 § Derecho a ser asistido por un
defensor de confianza o de oficio.

§ Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia

que exija el caso.
§ Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la abogacía.
§ Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontología
forense.
§ Derecho a conocer de la existencia del proceso y la imputación
necesaria.
§ Derecho a los medios necesarios para preparar la defensa.
§ Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa.
§ Derecho a postular los hechos que forman la defensa material.
§ Derecho a probar los hechos que forman la defensa material y a
presentar contraprueba respecto de los fundamentos fácticos de la
imputación.
§ Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa técnica.
§ Derecho a que la defensa material, la prueba y los argumentos de
defensa técnica sean
valorados o tratados por el juez en la sentencia.
2- El derecho a la defensa eficaz garantiza que el abogado defensor
realice una defensa técnica que “sobrepase determinados mínimos”;
a fin que no dependa de la calidad del defensor, sino de las exigencias
del caso.23 24 25

Alex CAROCCA PÉREZ, Garantía Constitucional de la Defensa

18
Procesal, Página 56, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1998.
19 Alberto BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, Página 151,
Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993.
20 César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen 1,
Página 121, GRIJLEY, Lima, 2003. 21 César Augusto NAKAZAKI
SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad
del proceso penal por indefensión, Página 13, Universidad de Lima
Facultad de Derecho XXV Años, Fondo Editorial, 2006.
22 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal
eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales,
Página 125, Obra colectiva, Página XX, TC Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

Alex CAROCCA PÉREZ, Obra citada, Página 56.

24
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal,
Obra citada, Página 15. 25 Ibidem, Página 130.
3- La defensa eficaz garantiza que un abogado prepare y ejecute en el
proceso penal; todos los actos de postulación, prueba, alegación e
impugnación, que exija el objeto del proceso.
16
El derecho a la defensa eficaz está reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución; en el artículo
11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 14 inciso 3 parágrafo d del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 inciso 2 parágrafo d de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
9
 4- Resulta útil revisar por ejemplo los “Estándares básicos para el
ejercicio de la defensa pública” establecidos en Chile para imponer al
defensor penal público; “parámetros destinados a proporcionar a los
beneficiarios del servicio una defensa de calidad real y efectiva” 17

5- En el estándar de la prueba de la defensa eficaz, se exige que el

defensor produzca toda la prueba que exija enfrentar a la acusación. 18

6- La prueba necesaria para garantizar defensa eficaz, no depende del

acusado, sino del abogado.

7- Es inconstitucional asignar la carga del control de defensa eficaz al

acusado; así como lo sería en el caso de la salud con el paciente; no
éste sino el hospital o la clínica garantizan la calidad de la prestación
médica; lo mismo, la defensa eficaz la garantiza el juez.

8- El artículo 373 inciso 2 que regula la prueba nueva en el juzgamiento;

atribuye el conocimiento de la prueba con posterioridad a la
audiencia de control de la acusación; no al acusado, sino a la “parte”;
esto es, en el caso de la defensa: al acusado-defensor. Así se concibe a
la parte defensa; no sólo al acusado, que no puede enfrentar en
igualdad de armas al Ministerio Público; sino junto a su defensor, que
si está en condiciones, por conocimiento y experiencia, de enfrentar a
la Fiscalía.19 20

9- El conocimiento de la prueba, no es de profano; es técnico jurídico

procesal; sólo el conocimiento de la teoría de la prueba, de las reglas
probatorias previstas en la ley; permite determinar qué persona,
cosa, documento, o circunstancia es prueba; se necesita saber; fuente
de prueba, medio de prueba, etc.

10- La garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado la carga

del conocimiento oportuno de la prueba que debe ofrecer en el
proceso penal.

11- Aurelio Pastor Valdivieso, como ya se señaló, no conocía la prueba

que necesitaba su defensa eficaz, por las siguientes razones: a) su
defensor estimó en la etapa intermedia y en el juzgamiento, que no se
necesitaban pruebas; b) el acusado recién se informó que su defensa
sería sin pruebas, cuando el juez de la etapa intermedia rechazó el
pedido del abogado; de tiempo para ofrecer prueba ante la necesidad
de variación de la estrategia de defensa porque los audios no fueron
excluidos.

12- Es evidente que el acusado Aurelio Pastor Valdivieso no tuvo este

conocimiento; no es penalista, ni fue debidamente informado, como
quedó evidenciado, volvemos a reiterar, en el video de la sesión del
18 de junio del 2014; cuando reclamó al juez por qué no podía
aportar prueba.
17
Alex CAROCCA PÉREZ, La defensa pública, Página 394, LexisNexis, Santiago de Chile, República de Chile, 2005.
18
Ibidem, Página 398.
19
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 21.
20
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios
sobre derechos y garantías procesales, Obra citada, Página 120.
10
 13- Como lo repitió hasta 3 veces el juez en la sentencia condenatoria;
Aurelio Pastor Valdivieso no aportó prueba para: a) demostrar que si
realizó las gestiones ante el JNE y el MP a favor de quien entendía su
defendida, conforme le informó en las reuniones en su Estudio; y b)
que las gestiones realizadas ante el Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones Hugo Sivina Hurtado y el Fiscal Supremo en lo Penal
Pablo Sánchez Velarde, constituyeron actos de abogacía realizados
en el libre ejercicio de la profesión.

14- La prohibición de indefensión es fundamento para promover la

interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2; la prueba que
ofrecemos es nueva porque el acusado no la conoció en la primera
instancia por la estrategia que desarrolló su defensor.

15- Finalmente; el garante de la defensa eficaz no es el defendido, es el

defensor y en su caso el juez si hay estado de indefensión; al igual
que el garante del derecho a la salud no es el paciente; el médico y en
caso de mala praxis, el Estado.21 22

16- En la Casación N° 281-2011-Moquegua la Sala Penal Permanente

estableció que el derecho a la defensa es un elemento clave en la
configuración de la tutela procesal efectiva, porque un proceso no
puede considerarse como respetuoso de la persona si no se
permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia
y elementos de respaldo jurídico necesarios.

17- En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional Peruano ha

señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho
a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso
penal, el cual tiene una doble dimensión; a) una material referida al
derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante que toma conocimiento de que se atribuye a
la comisión de determinado hecho delictivo; b) y otra formal, que
supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y
patrocinio de un abogado defensor todo el tiempo que dure el
proceso. 23 24 35

18- En el RN 2522-2011-Lima la Sala Penal Transitoria estableció como

parámetro de agravio al derecho a la defensa en su dimensión formal
el que un abogado defensor proporcione información jurídica
equivocada a su patrocinado; por lo que se anuló una sentencia
conformada porque el defensor cometió un error al aprobar la
conformidad de su defendido, pues alegaba ser inocente.

19- Aurelio Pastor Valdivieso al declarar en la investigación preliminar el

15 de enero del 2013: afirmó que si brindó servicio de asesoría legal
a la ex Alcaldesa Provincial de Tocache, al realizar las gestiones que
le informó en las reuniones en su despacho; e igualmente que con
21
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 25.
22
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios
sobre derechos y garantías procesales, Obra citada, Página 109.
23
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente Nº 1323-2002-HC/TC, Sentencia del 9 de julio del 2002,
Fundamentos 2 y 3.
24
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N.° 1919-2006-HC/TC, 16 de marzo del 2006, Fundamentos
3, 4 y 5.
11
 retrospectiva apreció que ella no tuvo la voluntad de contratar sus
servicios de abogado por considerarlo su enemigo al creer que se
encontraba detrás de un grupo de personas que buscaban su
vacancia.

20- La defensa material presentada por el imputado exigía que su

defensa técnica aporte la prueba necesaria para demostrar los
hechos impeditivos postulados.

V.I.I.III) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del

Código

Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la verdad.

35
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N° 04155-2009-PHC/TC,
Sentencia del 13 de octubre del 2009, Fundamento 7.
1° El contenido constitucional del derecho a la verdad garantiza a Aurelio
Pastor

Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia: 25 26 27 28 29

25
El Tribunal Constitucional en la STC del 18 de marzo del 2004, expedida en el proceso de habeas corpus por
el Caso Genaro Villegas Namuche, Fundamento Jurídico 13, ha establecido que el derecho fundamental a la
verdad si bien no ha sido expresamente recogido en la Constitución tiene plena protección constitucional, en la
medida en que se deriva directamente de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la
tutela jurisdiccional efectiva. EXP. N.° 2488-2002-HC/TC
26
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
27
SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas data, Expediente N° 0959-2004-HD/TC.
28
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras; Fondo; de fecha 29
de julio de 1988, párrafo 177.
29
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Godínez Cruz Vs. Honduras; Fondo; sentencia de fecha
20 de enero de 1989, párrafo 188.
12
 2° El derecho a la verdad “derrumbo” la cosa juzgada; la cosa decidida; la
prescripción; y pugna por hacerlo con el plazo razonable.

3° Es obvio que el derecho a la verdad prevale sobre el principio procesal de

preclusión.

4° Sostenemos que el derecho a la verdad de la víctima, de la sociedad,

también puede ser invocado por el acusado, pues en su condición de
persona forma parte de la sociedad.

5° El derecho a la verdad garantiza que Aurelio Pastor Valdivieso pueda

demostrar que si hizo las gestiones ante el JNE y el MP creyendo ser
abogado de Corina de la Cruz Yupanqui.

V.I.II) La jurisprudencia de la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema favorece la interpretación constitucional para la admisión de
prueba nueva que sostiene la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso.

V.I.II.I) Sala Penal Permanente Casación 10-2007- Trujillo.

1) Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal

Permanente el siguiente problema: El Fiscal al formular acusación
aportó la copia de la manifestación del testigo Wildo Rubén Ávila
Nabis prestada en la investigación preliminar; el Juzgado Penal
Colegiado la declaró inadmisible porque tratándose de fuente de
prueba personal no podía ser incorporada vía medio de prueba
documental; Fiscalía corrige el error en el juzgamiento aportando
como prueba nueva el testimonio, que evidentemente no conoció con
posterioridad a la etapa intermedia pues se había producido en la
investigación preliminar.

2) En el Considerando Sexto de la sentencia de casación del 29 de enero

del 2008, la Corte Suprema si bien admite que el ofrecimiento del
testigo no encuadra en los supuestos del artículo 373 del Código
Procesal Penal, razona:

13
 “La necesidad del pleno esclarecimiento de los
hechos acusados exige que se superen
interpretaciones formalistas de la ley procesal,
sin que ello signifique, desde luego una lesión
a los derechos de las partes”

V.I.II.II) Sala Penal Permanente Casación 9-2012- La Libertad.

1. Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal

Permanente el siguiente problema: La Fiscalía al formular acusación
por delito sexual no ofreció el testimonio de la víctima y para
subsanar el error en el inicio del juzgamiento aporta el testimonio
como prueba nueva, que es admitido por el Juzgado Colegiado.

2. La Corte Suprema pese a reconocer la vulneración de la legalidad

procesal no casó la sentencia; pues además de considerar que existía
otras pruebas de cargo además del testimonio de la agraviada; en el
Considerando Cuarto afirma:

“El proceso penal está revestido de diversas

garantías de reconocimiento constitucional que
buscan no sólo otorgar al encausado un marco de
seguridad jurídica, sino en última instancia
mantener un equilibrio entre la búsqueda de la
verdad material y los derechos fundamentales del
imputado, los cuales constituyen un límite al
poder punitivo estatal, cuya protección y respeto
no pueden ser ajenos a una justicia penal
contemporánea. En tal contexto las garantías
constitucionales del proceso penal se erigen
como límite y marco de actuación de la justicia
penal”

3. En el Considerando Sexto se reconoce que la víctima tiene derecho a

la verdad y a intervenir en el proceso penal a efectos que se
esclarezca el delito en su agravio.

4. En los dos casos, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

flexibiliza la interpretación de la regla de admisión de prueba nueva,
invocando el derecho a la verdad a favor de la Fiscalía y la víctima;
entendemos, como ya señalamos, que esta doctrina judicial permite
que la Sala de Apelaciones admita nuestra prueba.

V.II) El delito de tráfico de influencias siendo un acto preparatorio

punible requiere la conspiración para cometer delito de función, como el
cohecho.

V.II.I) Los actos preparatorios punibles.

1- El legislador para controlar riesgos cada vez más complejos recurre

entre otras técnicas, a tipificar como delitos los actos preparatorios de
otro ilícito penal.

14
 2- Los actos preparatorios se realizan en la fase externa del iter criminis,
antes de la etapa de ejecución.

3- La doctrina es pacífica al establecer como regla que los actos

preparatorios no son punibles, pues la intervención penal sólo se justifica
con los actos de ejecución, es decirel inicio de la acción típica. 30 31

4- Los actos preparatorios sólo son punibles cuando constituyen

delitos independientes, que responden a la necesidad del Legislador de
adelantar la barrera penal para proteger con mayor eficacia bienes
jurídicos, es decir, prevenir la comisión de otros delitos.

V.II.II) Interpretación de los tipos penales de actos preparatorios:

máxima observancia al principio de lesividad.

1° Dentro de las diversas razones para que los actos preparatorios no

sean punibles, una de peso, es la no afectación de un bien jurídico en
la etapa preparatoria; ésta se produce a partir de la etapa de
ejecución del iter criminis. 32

2° Günter JAKOBS afirma que penalizar los actos preparatorios es una

expresión de derecho penal del enemigo.33

3° Por esta razón sancionar penalmente actos preparatorios exige

máxima aplicación del principio de lesividad; el peligro a un bien
jurídico debe ser perfectamente identificable en el tipo penal del
llamado delito preparatorio. 34

V.II.III) Reconocimiento del tráfico de influencias como un acto

preparatorio del cohecho.

1) El Legislador reconoce que el tráfico de influencias es un acto

preparatorio del delito de cohecho, al ubicar el tipo penal del artículo
400 en la Sección IV Corrupción de Funcionarios, Capítulo I Delitos
cometidos por particulares, del Título XVIII Delitos contra la
Administración Pública, del Libro Segundo del Código de 1991.

2) En Perú la doctrina nacional reconoce que el delito de tráfico de

influencias es un acto preparatorio punible del cohecho.

3) El profesor peruano Manuel ABANTO VÁSQUEZ destaca que el

delito de tráfico de influencias es un acto preparatorio punible, pues
sus modalidades implican acciones preparatorias o previas a la
comisión del cohecho.35

30
Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Página 478,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000.
31
Hans-Heinrich JESCHECK y Thomas WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, Página 559, Editorial Comares,
Granada, España, 2002.
32
José HURTADO POZO y Víctor PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho Penal, Tomo II, Cuarta Edición, Página
83 y 84, IDEMSA, Lima, 2011.
33
Günter JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2° Edición, Página 858,
Marcial Pons, Madrid, España, 1997.
34
Joaquín CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal Español, Parte General, Volumen II, Dikinson, Madrid, 2009.
15
 4) César SAN MARTIN CASTRO, Carlos CARO CORIA y Leandro
REAÑO PESCHEIRA afirman que la criminalización del tráfico de
influencias evidencia la decisión de política criminal de anticipar la
punibilidad a un estadio previo a la ejecución de los actos de cohecho,
reprimiéndose desde la fase preparatoria. 36 En la misma línea Luis
Alberto BRAMONT ARIAS TORRES37; Fidel ROJAS VARGAS38; y
James REATEGUI SANCHEZ.39

5) Resulta aplicable la doctrina española pues el artículo 430 del Código

Penal Español regula el tráfico de influencias, tiene una fórmula legal
similar a la de nuestro artículo 400.

6) El profesor español Lorenzo MORILLAS CUEVA señala que el delito

de tráfico de influencias significa la punición de un acto preparatorio
de delitos de corrupción, y que no existe en él una lesión o puesta en
peligro relevante de un bien jurídico.40

7) Para Enrique ORTS BERENGUER el delito de tráfico de influencias

está más cerca a ser un acto preparatorio, basado en una presunta
peligrosidad para el bien jurídico imparcialidad del funcionario
público.41

8) En opinión de Francisco MUÑOZ CONDE se trata claramente de la

tipificación de un acto preparatorio de diversos delitos de corrupción
de funcionarios, apuntando que el delito en cuestión se perfila como
un acto previo a un futuro cohecho.42

9) El reconocimiento del tráfico de influencias como acto preparatorio

del cohecho permite advertir por qué la tipificación de los hechos
probados en el Caso Aurelio

Pastor como tráfico de influencias, resulta una errada interpretación

del artículo 400, que lleva a una indebida tipificación que viola el
derecho fundamental a la legalidad penal.

35
Manuel ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda
Edición, Páginas 523 y 524, Lima, 2003.
36
César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO, Dino Carlos CARO CORIA, José Leandro REAÑO PESCHEIRA, el delito de
tráfico de influencias: Aspectos sustantivos, en Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y
asociación para delinquir, Aspectos sustantivos y procesales, Página 27 y siguientes, Jurista Editores, Lima,
2002.
37
Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES, La gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias,
Páginas 91 y 92, en Actualidad Jurídica Edición N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
38
Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, 4° edición, Páginas 780 y 781, Griley, Lima, 2007.
39
James REÁTEGUI SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Página 749, Jurista
Editores, Lima, 2015.
40
Lorenzo MORILLAS CUEVA, Delitos contra la administración pública (VI). Tráfico de influencias, En Manuel
Cobo del Rosal (dir.), Compendio de Derecho Penal Español, Páginas 821 y 822, Marcial Pons, Madrid,
España, 2000.
41
Enrique ORTS BERENGUER, Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho. Tráfico de influencias.
Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la función
pública. Corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en Derecho Penal Parte Especial, Página
929, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004.
42
Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 19 edición, Página 959, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2013.
16
 10) La afirmación que los funcionarios públicos son personas correctas
que no reciben sobornos, impide calificar al dialogo del abogado
Aurelio Pastor con la ex Alcaldesa de Tocache como tráfico de
influencias, un acto preparatorio del cohecho.

V.III) La inconstitucionalidad del artículo 400 primer párrafo del

Código

Penal respecto al delito de tráfico de influencias simulado.

1. El artículo 400 del Código Penal es inconstitucional en el extremo de

la penalización del tráfico de influencias simulado, pues no cumple
con la exigencia de máxima observancia del principio constitucional
de lesividad o protección de bienes jurídicos, que como ya se señaló,
rige la interpretación de las leyes penales que tipifican los actos
preparatorios punibles.

2. El principio de lesividad, como límite material a la función punitiva

del Estado, tiene fundamento constitucional conforme se establece en
la STC del 21 de julio del 2005, Fundamento 35, Caso de la Ley N°
2856843; STC del 22 de octubre del 2012, Fundamento 5, Caso Carlos
Ruiz Moreno44

3. El Tribunal Constitucional para determinar la inconstitucionalidad de

la ley penal aplica el test de proporcionalidad y el test de
razonabilidad; verificando si la afectación a la libertad que significa la
pena es razonable y proporcional. El método que utiliza el TC para el
control de constitucionalidad concentrado se aprecia por ejemplo en
la STC del 15 de junio del 2010, Fundamentos 31, 32 y 33, Caso de la
Ley Universitaria.45

4. El test de proporcionalidad se realiza aplicando los siguientes filtros:

idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. STC del
15 de junio del 2010, Fundamentos 34 a 36.46

5. César SAN MARTIN CASTRO, Carlos CARO CORIA y Leandro

REAÑO PESCHEIRA47 48; Manuel ABANTO VÁSQUEZ49; Fidel
ROJAS VARGAS50; James REATEGUI SANCHEZ51; critican la
penalización del tráfico de influencias simulado porque no afecta al
bien jurídico protegido a través del tipo penal del artículo 400 en el
caso del tráfico de influencias real; imparcialidad e independencia de

43
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente N° 0019-2005-PI/TC.
44
SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 01010-2012PHC/TC.
45
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente N° 00017-2008AI/TC.
46
Ibidem.
47
César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO, Dino Carlos CARO CORIA, José Leandro REAÑO PESCHEIRA, Obra citada,
Página 27 y siguientes.
48
José Leandro REAÑO PESCHEIRA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias,
Página 91, Jurista Editores, Lima, 2004.
49
Manuel ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda
Edición, Página 528, Palestra, Lima, 2003.
50
Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, Cuarta Edición, Página 792, Grijley, Lima, 2007.
51
James REÁTEGUI SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Página 761, Jurista
Editores, Lima, 2015.
17
 la Administración Pública para garantizar transparencia e igualdad
en el ejercicio de la función pública.

6. La doctrina penal nacional, por su poca costumbre a trabajar con el

control de constitucionalidad difuso, a pesar de reconocer la no
afectación del bien jurídico, propone; la aplicación del artículo 17, un
caso de tentativa inidónea; o la derogatoria parcial del artículo 400.

7. La pocas opiniones en contra de la posición de la despenalización del

tráfico de influencias no enfrentan el problema de
inconstitucionalidad; se basan en una interpretación literal del
artículo 40052; o en la fijación, sin argumentación, que el objeto de
protección penal en la simulación de influencias es el prestigio de la
Administración Pública53.

8. Sobre la segunda de las posturas antes citadas cabe decir que ella
responde a una visión errónea del bien jurídico tutelado por los
delitos contra la Administración Pública.

9. Existen dos formas de entender el bien jurídico protegido por los

delitos contra la Administración Pública y en concreto por el delito de
tráfico de influencias.

a.i.a. El prestigio de la Administración Pública.

a.i.b. La imparcialidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y

administrativas, como manifestación del bien jurídico genérico
correcto funcionamiento de la Administración Pública.
10° La concepción que el prestigio de la Administración Pública es bien
jurídico protegido, responde a una visión autoritaria de las funciones
estatales, incompatible con un Estado Social y Democrático de
Derecho.54 55

11°
El prestigio de la Administración Pública como bien jurídico tutelado
por el delito de tráfico de influencias no satisface las exigencias de un
derecho penal que protege las expectativas básicas de los ciudadanos
en la Administración Pública.56

52
María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias al
amparo del principio de legalidad en materia penal, en Libro Homenaje a Luis Alberto Bramont Arias, Página
557, Editorial San Marcos, Lima, 2003.
53
Ramiro SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración Pública, Segunda Edición, Página 580, Grijley, Lima,
2011.
54
Fermín MORALES PRATS y María José R ODRÍGUEZ PUERTA, Delitos contra la Administración pública, en
Comentarios al Código Penal Español, Sexta Edición, Página 1263, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2011.
55
Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 19 edición, Página 959, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2013.
56
Manuel ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda
Edición, Página 528, Palestra, Lima, 2003.
18
 La antijuridicidad material de una conducta de tráfico de influencias
12° no puede
afirmarse, exclusivamente, por la lesión al prestigio de la Administración.

13° La afectación al bien jurídico, por ende la antijuricidad material, se

produce con el menoscabo del correcto funcionamiento de la
Administración Pública, en su manifestación de ejercicio imparcial de
las funciones judicial y administrativa

10. La penalización del tráfico de influencias simulado viola el principio

constitucional de lesividad o protección de bienes jurídicos, no llega a
afectar al objeto de tutela penal del artículo 400.

11. La afectación al patrimonio del particular, el comprador de humo, por

el incumplimiento de un negocio ilícito no es objeto de protección a
través del tipo penal de tráfico de influencias, ni siquiera mediante el
artículo 196 del Código Penal, porque los negocios ilícitos no llegan a
generar derechos o bienes que se incorporen al patrimonio de una
persona; esto sólo se produce a través de actos jurídicos
patrimoniales, conforme se establece en el Código Civil.

12. Los maestros españoles Fermín MORALES PRATS y María José

RODRÍGUEZ PUERTA señalan que la modalidad de tráfico de
influencias simuladas, se proyecta sobre la vida privada de los
“contratantes”, sin que existe si quiera un remoto acercamiento con
los intereses de la Administración Pública. Concluyen que la
tipificación de esta conducta ejerce una función meramente
simbólica, en clara expresión del uso del Derecho penal para
tranquilizar la conciencia colectiva; pobre y distorsionada misión para
el Derecho penal.57

13. El profesor español Lorenzo MORILLAS CUEVA señala que el delito

de tráfico de influencias en cualquiera de sus modalidades implica
una insuficiente afectación para justificar una sanción penal. Agrega
que es difícil encontrar un bien jurídico tutelado de la suficiente
entidad. En ellas no se atenta en rigor contra la objetividad propia de
la administración -no se influye en la decisión de un funcionario o
autoridad- sino que al tratarse de una acto previo basado en la
solicitud de remuneración para en el futuro influir en la libre decisión
del funcionario, lo que se sanciona es en todo caso la puesta en
peligro en abstracto de la objetividad como criterio básico de la
gestión pública.58

14. Para Enrique ORTS BERENGUER la modalidad de tráfico de

influencias simuladas, la cual presupone entre otras cosas que el
funcionario público nunca llega a tener conocimiento de nada, en
nada afecta el bien jurídico imparcialidad del funcionario público.

57
Fermín MORALES PRATS y María José RODRÍGUEZ PUERTA, Delitos contra la Administración pública, en
Comentarios al Código Penal Español, Sexta Edición, Páginas 1263 y 1264, Editorial Aranzadi, Navarra,
España, 2011.
58
Lorenzo MORILLAS CUEVA, Delitos contra la administración Pública (VI). Tráfico de influencias, En Manuel
Cobo del Rosal (dir.), Compendio de Derecho Penal Español, Páginas 821 y 822, Marcial Pons, Madrid,
España, 2000.
19
 Agrega que en todo caso esta modalidad puede dar origen a un
posible delito de estafa, pero no a un tráfico de influencias. 59

15. En opinión de Francisco MUÑOZ CONDE el tráfico de influencias en

su modalidad simulada, no tendría justificación, puesto que está tan
alejado de la efectiva lesión o puesta en peligro de la función pública,
que difícilmente puede justificarse su incriminación en la vía penal. 71

V.IV) El libre ejercicio de la abogacía como causa de justificación

ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20 inciso 8 del Código Penal.

Son dos los aspectos que la Sala Penal de Apelaciones, repitiendo el error
del juez, no consideró:

§ Los actos que corresponden al ejercicio de la abogacía son hechos

institucionales, por tanto se prueban a través del procedimiento establecido por
la ley; al no hacerlo se vulnera la garantía constitucional de presunción de
inocencia.

§ El libre ejercicio de la abogacía se protege constitucionalmente a través

de la exigencia que el acto del abogado para su criminalización debe
ser contrario al Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú,
lo que se determina a través del pronunciamiento del Colegio de
Abogados de Lima en el Caso del abogado Aurelio Pastor Valdivieso.

pública. Corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en Derecho

Penal Parte Especial, Página 929, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004.
71
Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 19 edición, Página
959, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013.
V.IV.I) La garantía procesal constitucional de la presunción de
inocencia y las reglas de valoración probatoria.

1- Una de las principales garantías que un Estado Social y Democrático

de Derecho ofrece al ciudadano, para que en el uso del poder punitivo
o ius puniendi jamás sea instrumentalizado o cosificado, es la
presunción de inocencia.

2- Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una

correcta operación probatoria; así lo exige el respeto a la garantía
procesal constitucional de la presunción de inocencia.

3- La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia

tiene el siguiente fundamento normativo: 60

• Artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

59
Enrique ORTS BERENGUER, Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho. Tráfico de influencias.
Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la función
60
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La valoración de la prueba pericial en el proceso penal, en Anuario 2013 -
Alerta Informativa, Página 148, Estudio Loza Ávalos, Lima, Mayo 2013.
20
 • Artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

• Artículo XXVI primer párrafo de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

• Artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

• Artículo 2 inciso 24 parágrafo e de la Constitución Política de del Perú.

4- La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia

funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando
una debida operación de valoración de la prueba, que incluso es la
llave para poder aplicar correctamente la ley penal:61

5- La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes

principios:62 6364

76 65 66
6- El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales de 1940
consagra al sistema de libre apreciación de la prueba a través de la
fórmula “criterio de conciencia”; los artículos 158 inciso 1 y 393
incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal del 2004 con la fórmula
“reglas de la sana crítica” 67 68 69

7- La Corte Suprema de Justicia ha definido el significado del sistema

probatorio de libre apreciación o sana crítica; como un juicio racional
y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba

61
Ídem.
62
César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2° edición, Páginas 895 y 896, GRIJLEY, Lima,
2003.
63
Carlos CLIMENT DURÁN, La Prueba Penal, 2° edición, Tomo I, Página 72 y siguientes, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2005.
64
Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Página 91 y siguientes, Marcial Pons, Madrid,
España, 2007.
65
Michele TARUFFO, Simplemente la verdad, Página 184 y siguientes, Marcial Pons, Madrid, España, 2010.
66
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La valoración de la prueba, Obra citada, p. 148.
67
César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Páginas 715 a 720.
68
Domingo GARCÍA RADA, Manual de Derecho Procesal Penal, 8º edición, Páginas 299 y 300, SESATOR, Lima,
Perú, 1984.
69
José Antonio NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral, Página 560, Idemsa, Lima,
2010.
21
 de cargo quebró la presunción de inocencia a través de las siguientes
reglas de funcionamiento:70

70
Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa # 1429-93-B; del 3 de octubre de 1988
expedida en la Causa # 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la Causa # 3101-93; del 13 de septiembre
de 1995 expedida en la Causa # 2392-94-B; del 14 de enero de 1999 expedida en la Causa # 458898; y del 16 de
abril del 2002 expedida en la Causa # 4439-2001. Ver César S AN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II,
páginas 899 y 900. Casación N° 01-2008-La Libertad, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, 15 de
Febrero del 2008.
22
 V.IV.II) El objeto y el tema probatorio.

En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el

primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los
hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la
pretensión o la resistencia.71 72

V.IV.III) La libertad probatoria.

1º. Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria; en

cuanto a la utilización de los medios de prueba, hay una precisión: los
71
Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, Prueba y presunción de inocencia, Página 48, IUSTEL, Madrid, España, 2005.
72
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad: a propósito de la
prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal, Páginas 396, en Revista Peruana de Ciencias
Penales N° 24, Instituto de Derecho Penal - IDEMSA, Lima, 2012.
23
 hechos objeto del proceso pueden establecerse con cualquier medio
de prueba, pero no mediante cualquier procedimiento, “libertad de
medios no implica libertad de procedimiento”; lo contrario
significaría arbitrariedad judicial y afectación de las garantías
procesales constitucionales de las partes. 73

2º. El maestro argentino José CAFFERATA NORES afirma que la libertad

de

medios de prueba “no significa arbitrariedad en el procedimiento

probatorio, pues a éste se le concibe como una forma de asegurar y
controlar la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los
derechos de las partes.”74

3º. Agrega el principal representante de la Escuela de Córdova que cada

prueba seguirá el procedimiento establecido por la ley, y “cuando se
quiera optar por un medio no previsto, se deberá utilizar el
procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que
sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y las
modalidades de aquél, respetando sus formas y bajo sus mismas
sanciones”.75

V.IV.IV.- Los tipos de hechos procesales.

1) El objeto del proceso penal, por tanto el de prueba; está formado por
diversos tipos de hechos; los cuales exigen el que se consideren dos
clasificaciones:

2) En la teoría del proceso se distinguen los hechos en función de los

efectos que surten en el proceso: a) hechos constitutivos; b) hechos
impeditivos; c) hechos extintivos; d) hechos excluyentes; e) hechos
modificativos.76 77

73
César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II, Página 813.
74
José Ignacio CAFFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, 4° edición, Página 32, Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1998.
75
Ídem.
76
Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, Obra citada, Páginas 48 y 49.
77
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad: a propósito de la prueba
del dolo y la determinación de la culpabilidad penal, Obra citada, Página 396.
24
 3) Esta clasificación es fundamental para distribuir carga de la prueba
en el proceso penal; esta se entiende le corresponde al Ministerio
Público, pero sólo respecto de los hechos constitutivos del delito; los
hechos impeditivos, una causa de justificación, deben ser probados
por la parte que los postula, la defensa.

4) Otra clasificación de los hechos fundamental para la operación

probatoria, es la que los diferencia a partir de su determinación
normativa. Michele TARUFFO, máximo exponente de la teoría de la
prueba, señala que “es el derecho el que define y determina lo que en
el proceso constituye <el hecho>”.78

V.IV.V) Los hechos institucionales y su prueba.

1. Los hechos institucionales son ciertos hechos externos que no están

definidos en términos puramente fácticos, sino <jurídicamente
condicionados>, es decir, están definidos en relación con el derecho, se
tienen que recurrir a conceptos jurídicos para establecer su
significado.79 80

2. Los hechos institucionales son los que crea el Derecho; no existen en la

realidad como los hechos objetivos o subjetivos, sino en el orden
jurídico; por ejemplo; jurisdicción, orden constitucional; renta tributaria,
etc.

3. Siendo creaciones del Derecho los hechos institucionales, la ley

establece su existencia y prueba.

4. Por ejemplo; la condición de condenado de una persona, existe a partir

de una sentencia condenatoria firme; se prueba con la sentencia o el
registro de la condena.

5. La regla; el tipo del hecho determina el medio de prueba que se debe

emplear para demostrarlo, tiene especial aplicación con los hechos
institucionales.

6. En el proceso penal la demostración de los hechos institucionales exige

determinar las leyes, las reglas jurídicas para determinar no sólo la

78
Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, Página 89 y siguientes, Editorial Trotta, Madrid, España, 2002.
79
Ibídem, Páginas 75 y 76.
80
Jordi FERRER BELTRÁN, Prueba y verdad en el derecho, Segunda edición, Página 49, Marcial Pons,
MadridBarcelona, 2005.
25
 prueba (ad probationem), sino la existencia del hecho (ad
solemnitatem).81

V.IV.VI) Hechos probados en la sentencia.

1- En el proceso penal seguido al ex Ministro de Justicia Aurelio Pastor

Valdivieso fue condenado como autor de tráfico de influencias
simuladas a partir del audio de un dialogo que sostuvo dentro de la
relación abogado cliente con la ex Alcaldesa de la Provincia de
Tocache Corina de la Cruz Yupanqui.

2- La ex Alcaldesa iba a ser vacada por tener una condena confirmada

por difamación agravada, por lo que requería que el abogado Aurelio
Pastor colabore con el abogado que participaba en el caso.

3- El Abogado Aurelio Pastor explica que a su criterio, no se produciría

la vacancia sino la suspensión, por ser esta la posición asumida por el
Jurado Nacional de Elecciones ante casos penales no terminados,
pues estaba pendiente el recurso de nulidad ante la Corte Suprema
de Justicia; que si se lograría anular la condena porque no se había
realizado pericia del audio con las frases difamatorias a pesar que la
sentenciada no reconoció su voz, conforme a la jurisprudencia. Indica
que se entrevistaría con miembros del JNE para buscar tiempo que
permita avanzar en el procedimiento de recurso de nulidad, que
igualmente lo haría con el Fiscal Supremo en lo Penal para tratar de
acelerar el dictamen; pues estimaba que al ser inminente la
suspensión se trataría que, con la anulación de la sentencia
condenatoria, sea lo más corta posible.

4- Ante comentarios de la cliente sobre si su problema podría ser

solucionado con dinero; sobornos; el abogado le dijo que no,
explicando que los miembros del JNE eran sus amigos, por lo que
sabía que eran personas correctas y por tanto era imposible utilizar
dinero; advirtiendo que si alguien sugería lo contrario, engañaría a la
ex Alcaldesa.

5- El abogado da cuenta de sus visitas; informando que al Presidente del

JNE le había solicitado tiempo, todo el plazo legal, y de ser posible
más; y al Fiscal Supremo Penal al que convenció para un dictamen
rápido y favorable; explicando que el caso tenía tiempo en el
despacho fiscal, que había ido al Poder Judicial por breve termino
para un informe al JNE; y que respecto al fondo, el Fiscal Supremo
tenía un antecedente aplicable, el dictamen en el caso del Periodista
Paul Garay Ramírez.

V.IV.VII) La prueba del hechos institucional ejercicio de la abogacía,

exige respetar el libre ejercicio de la abogacía.

1º. La Sala, repitiendo el error del juez y de la fiscalía determinó que los
hechos objetos del dialogo no fueron actos de abogacía sin prueba,
solo con apreciaciones; por ejemplo se consideró que no era abogacía
porque no hubo “apersonamiento” o pidió tiempo más allá del plazo
legal.
81
Michele TARUFFO, La Prueba de los Hechos, Página 90, Editorial Trotta, Madrid, España, 2002.
26
 2º. Tratándose de un caso de mala práctica profesional, por qué en el
caso de un médico, ingeniero, etc. si sería indispensable acudir a las
reglas de la profesión a la lex artis, a través de actividad probatoria,
incluso acudiendo a los Colegios Profesionales; y en el caso del
abogado ¡No!

3º. No podría razonarse que es innecesario porque los jueces son

abogados, pues se condenaría con conocimientos privados, lo que
prohíbe la garantía de presunción de inocencia.

4º. La abogacía, los actos que abarca su ejercicio profesional, su corrección;

son hechos institucionales, su prueba depende de lo que establezca la
ley.

5º. El Tribunal Constitucional interpretando el artículo 20 de la

Constitución, establece que éste otorga rango constitucional a los
Colegios de Abogados, asignándole dos funciones; a) garantizar el
libre ejercicio de la abogacía; y b) garantizar el correcto ejercicio de
la abogacía. Así lo ha establecido en la STC del 20 de febrero del
2006, proceso de inconstitucionalidad por el "Caso Colegio de
periodistas del Perú", Fundamento Jurídico 9 82; y en la STC 11
diciembre del 2006, proceso de amparo por "Caso José Silva Vallejo",
Fundamentos Jurídicos 4 a 12.

6º. La Constitución reconoce, conforme al TC, autonomía normativa por

la que el Colegio de Abogados establece sus reglas de ejercicio
profesional, la lex artis; para determinarlas hay que verificar si se
trata de un acto de abogacía en un proceso judicial o fuera de este.

82
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, proceso de inconstitucionalidad, Exp. 0027-2005-PI/TC.
27
 7º. En el caso de Aurelio Pastor Valdivieso se trataron de actos de abogacía
en general.

8º. El Código de Ética Profesional rige todos los ámbitos de la abogacía:

patrocinio judicial; administrativo; consultoría; asesoría; función
jurisdiccional; cualquier otra en la que se necesite título de abogado.
(Artículo 1)

9º. En el Glosario de Términos del CEP, se define ejercicio profesional:

Actividad en la que el abogado utiliza sus conocimientos jurídicos con
independencia de si es remunerado o no. Incluye desempeñarse como
litigante, asesor legal, gestor de intereses, árbitro, conciliador,
congresista, docente, fiscal, funcionario público, magistrado,
investigador, comentarista en asuntos jurídicos, y todo aquel trabajo
profesional o académico donde el abogado utilice dichos
conocimientos.

1
10º. El abogado tiene la libertad para aceptar todo tipo de causas; debiendo
emplear todos los medios lícitos que garantice el debido proceso y el
reconocimiento de los derechos del cliente dentro del marco jurídico aplicable.
(Artículo 18)

11º.El libre ejercicio de la abogacía o de patrocinio tiene los siguientes

límites:

28
12º.El abogado no debe realizar soborno, en sentido amplio, como medio
para patrocinar. Tiene el deber de instruir a su cliente a que no puede
incurrir en cohecho; y de renunciar si lo hace. (Artículo 56) Se trata
de un deber del abogado en la relación con las autoridades.

13º.El abogado no debe realizar gestiones privadas, es decir, tratar

asuntos que patrocina con la autoridad que los conoce, al margen de
los medios y procedimientos permitidos por la ley. (Artículo 57) Se
trata de un deber del abogado en la relación con las autoridades.

14º.La gestión de intereses jurídicos presentados al Jurado Nacional de

Elecciones o la Fiscalía Suprema en lo Penal, a través de entrevistas
en el despacho y en hora de atención, incluso registrando visita; no la
gestión privada que prohíbe el CEP.
15º.El abogado no debe abusar de los medios procesales para lograr
dilaciones innecesarias, esto es, si le está permitido producir
dilaciones necesarias, por ejemplo una defensa penal para lograr la
prescripción de la acción penal.

16º.El pretender, como se afirma en el audio, que el abogado procurará

que la resolución de suspensión del JNE se dicte más allá del plazo
legal, no viola el CEP porque, conforme a la estrategia del abogado,
era necesaria mientras que avanzaba con la emisión del dictamen
supremo en el procedimiento de recurso de nulidad de sentencia.

17º.La dilación necesaria es válida en el ejercicio libre de la abogacía,

como el aceptar que es una dilación debida o plazo razonable que el
juez supere el plazo legal por complejidad del caso.

18º.El abogado no debe utilizar medios que representan una injerencia para
el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad. (Artículo 63)

19º.El artículo 63 del CEP prohíbe la influencia, entendida como

injerencia en el ejercicio imparcial e independiente de una autoridad;
esto es, procurar que tome una decisión parcializada, o presionada,
por la relación con el abogado.

20º.No es una influencia prohibida una relación de amistad con un juez o

fiscal al que se le presentan argumentos jurídicos y se le formulan
peticiones legales que debe resolver aplicando la ley.

29
 21º.La necesidad de probar hechos institucionales comentados, respetando
la libertad constitucional del libre ejercicio de la abogacía 83, exige la
siguiente operación:

22º.Para realizarla es indispensable determinar cómo la norma jurídica

señala que se prueba si un acto es ejercicio de la abogacía, para evitar
que a un abogado se le pretenda encarcelar por no apersonarse, sin
considerar que en el caso de los gestores de intereses no intervienen
en procesos; se presentan ante la autoridad de forma pública, no
privada, utilizando conocimientos jurídicos.

23º.frente al cuestionamiento de pedir tiempo más allá del plazo legal; no

se considere el artículo 60 del CEP que prohíbe el abuso del proceso
generando dilaciones innecesarias; esto es, si admite las dilaciones
necesarias como la una defensa de prescripción de la acción penal.

24º.En caso de procesos judiciales, la conducta procesal indebida, se

prueba con un documento público; la resolución judicial; igual con el
acto de abogacía indebido fuera de proceso; con la resolución
sancionatoria del CAL.

83
El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al libre ejercicio de la abogacía tiene rango
constitucional, siendo su fundamento el derecho al trabajo y el derecho a la defensa de los patrocinados. Así
tenemos a la STC del 30 de junio del 2010, expedida en el proceso de amparo por el “Caso Milton Mercado
Apaza”, Fundamentos Jurídicos 4 y 10, Exp. N.° 03833-2008-PA/TC.
30
25º.Si las pericias contables no reemplazan a la prueba que exige la ley;
menos los conocimientos privados del juez, o las apreciaciones del fiscal.

V.IV.VIII.- La causa de justificación ejercicio legítimo de la abogacía.

1) Si no se demuestra que el acto de abogado viola el Código de Ética

Profesional se configura un caso de ejercicio legítimo de la abogacía.

2) El ejercicio legítimo de la abogacía no constituye delito de tráfico de

influencias.

3) La Sala, tratando de suplir la omisión del juez y la fiscalía, en el

fundamento 27 reconoce que el abogado Aurelio Pastor, conforme lo
planteamos en el procedimiento de recurso de apelación, realizó
gestión de intereses, lo que era trascedente porque en el juzgamiento
fue acusado y no condenado por no haberse apersonado, presentado
escritos, esto es, lo consideraron, erradamente, un litigante.

4) El error de la Sala es considerar que la gestión de intereses del

abogado es la regulada por la Ley N° 28024; que no abarca la
Administración de Justicia en sentido amplio, conforme al artículo 1.

5) La gestión pública que regula la Ley N° 28024 es la que se realiza en

el procedimiento de formación de decisión pública sobre los asuntos
previstos en el artículo 4.

6) La Sala por prescindir del pronunciamiento del CAL no reflexiona que

la gestión de intereses del abogado es la que se realiza, por ejemplo,
cuando por tratar la defensa de asuntos complejos se gestiona la
participación de un experto nacional o internacional, para que
presente la posición jurídica del caso ante las autoridades a través de
entrevistas formales, conferencias, publicaciones.

7) La Sala actuando con conocimiento privado, sin prueba, vuelve en el

fundamento 28 al error de exigir al gestor de intereses jurídicos,
exigencias que corresponden al litigante, que en el caso era el
abogado Carlos Yabar Palomino, que no fue llamado como testigo al
juzgamiento, y no fue admitido en el procedimiento de recurso de
apelación, pese a tener declaración en la investigación preparatoria.

31
 V.V) El derecho a la proporcionalidad de la pena obliga que la
pena abstracta del tráfico de influencias sea por debajo del mínimo
legal (menos de 4 años) o en todo caso la pena concreta sea la mínima
legal y suspendida en su ejecución.

1. El derecho fundamental a la proporcionalidad de la pena ha sido

reconocido como tal por unánime jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Así lo ha hecho en la STC del 03 de enero del 2003,
expedida en proceso de inconstitucionalidad por el

“Caso Decreto Ley Nº 25418”, Fundamentos Jurídicos 193 a 195 84; en la STC
del

21 de julio del 2005, expedida en proceso de inconstitucionalidad por

el “Caso Ley Nº 28568”, Fundamento Jurídico 41 85; en la STC del 09
de agosto del 2006, expedida en proceso de inconstitucionalidad por
el “Caso de los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y
927”, Fundamento Jurídico 60 a 6286; y

en la STC del 11 de noviembre del 2011, expedida en proceso de

inconstitucionalidad por el “Caso Ley Nº 28704”, Fundamento Jurídico

3587.

a.2. En el “Caso Decreto Ley Nº 25418”, Fundamento Jurídico 197, el

Pleno del Tribunal Constitucional estableció que el derecho a la
proporcionalidad de la pena implica la pena aplicable ante la
comisión de un delito debe responder a una justa y adecuada
proporción con la gravedad del hecho.

a.3. Señala también el máximo intérprete de la Constitución,

Fundamento Jurídico 196, que el respeto al derecho a la
proporcionalidad de la pena, tiene distintos momentos; dentro de los
cuales destaca, el momento legislativo (la determinación abstracta
por parte del Legislador) y el momento judicial (la determinación
concreta por parte del Juez).

a.4. A su vez, el derecho a la proporcionalidad de la pena, ha sido

reconocido por la legislación ordinaria a través de la Norma VIII del
Título Preliminar del Código Penal.

84
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N. º 010-2002-AI/TC.
85
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 0019-2005-PI/TC.
86
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 003-2005-PI/TC.
87
PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 0012-2010-PI/TC.
32
 a.5. El autor español Antonio GARCIA PABLOS DE MOLINA afirma
que el

principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de marcos

legales y determinaciones judiciales de pena que carezcan de
“relación valorativa” con el hecho cometido, apreciado en su
“significado global”. 88

a.6. La gravedad del hecho se determina considerando dos funciones de

89
la pena: la retribución y la prevención general.

a.7. La función de retribución de la pena exige que se consideren dos

factores de determinación de la gravedad del hecho: la importancia
del bien jurídico y la magnitud de su afectación.

a.8. La función de prevención general de la pena exige que para la

determinación de la gravedad del hecho se consideren como factores:

el peligro de frecuencia de su comisión y la alarma social.

88
Antonio GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho Penal Introducción, Página 398, Universidad Complutense de
Madrid, España, 2000.
89
Ibídem, Páginas 400 a 402.
33
a.9. En este caso existe una violación al derecho a la proporcionalidad
de la pena pues se le ha impuesto al abogado Aurelio Pastor
Valdivieso como autor de tráfico de influencias en su modalidad
simulada una pena de 4 años de privación de la libertad:

§ Sin tomar en cuenta que la pena abstracta establecida en el

artículo 400 del Código Penal (de 4 a 6 años de privación de la
libertad) corresponde a la modalidad de influencias reales, por
su mayor gravedad de injusto.

§ Sin tomar en cuenta que en ningún caso que haya llegado a la

Corte Suprema de Justicia o al Nuevo Sub Sistema de Justicia
Anticorrupción se ha impuesto al autor particular de tráfico de
influencias simuladas una pena efectiva.

10. La pena abstracta establecida en el artículo 400 del Código Penal (de
4 a 6 años de privación de la libertad) corresponde a la modalidad de
influencias reales, por su mayor gravedad de injusto.

11. El marco de pena abstracta en el caso del tráfico de influencias

simuladas se determina con una interpretación constitucional de los
artículos 400 y VIII del Título Preliminar del Código Penal (el cual
recoge el derecho constitucional a la proporcionalidad de las penas).

12.

34
 El marco de pena abstracta es el
siguiente:

1- Límite mínimo: 2 días.

2- Límite máximo: 3 años con 364 días.

13. La Primera Sala Penal de Apelaciones debió utilizar, en respeto del
derecho constitucional a la proporcionalidad de las penas, el marco
de pena abstracta de 2 días a 3 años 364 días.

14. Tampoco se examina en la sentencia por qué no aplica la eximente

incompleta del artículo 21 si se considerase que el abogado Aurelio
Pastor realizó un libre ejercicio de la abogacía imperfecto.

13. Por último debemos señalar que en ningún caso que haya llegado a la
Corte Suprema de Justicia se ha impuesto al autor particular de
tráfico de influencias simuladas una pena efectiva; incluso tampoco
se ha impuesto una pena efectiva a funcionarios públicos salvo
supuestos especialmente graves como; a) la comisión en concurso con
otros delitos como los son el cohecho, la falsificación de documentos
o la estafa; o b) tratándose de autores funcionarios públicos del más
alto rango, como los son los Jueces Supremos, o ligados a la función
judicial.

14. A continuación graficamos lo anteriormente dicho:

JURISPRU
DENCIA
(CONDENA
S) POR
TRÁFICO
DE
INFLUENC
IAS
CASO Pena Pena Sujeto Modalidad Concurso de
Impuesta Suspendid Activo Delitos
a
R.N 20-
1999Lima
Norte

3 años Sí Particular Influencias Denuncia

Caso de PPL Reales calumniosa
“Rodolfo
Chau Joo”

35
 R.N 10-
V2001-
Lima

8 años No Funcionario Influencias Cohecho Activo

Caso de PPL Público Reales
“Alejandro
Rodríguez (Juez
Medrano” Supremo)

R.N 1706-
2003Lima
Norte

Caso “Luis 5 años No Funcionario Influencias Estafa

Rivera de PPL Público Reales
Pizarro”
(Fiscal
Provincial)
R.N 2412-
2004La
Libertad

Caso “José 3 años Sí Particular Influencias No

Castillo de PPL Reales
Silva”

R.N 4825-
2005-
Funcionario
Lima Público
Norte No
(Técnico en
Caso 2 años Sí Abogacía II Influencias
“Edgar de PPL de la Cuarta Reales
Tipa Díaz” Fiscalía
Provincial
Penal de
Lima Norte)

Exp. 06-
2006-
Funcionario
A.V Caso Público
“Eduardo 5 años No Influencias No
Palacios de PPL (Juez Reales
Villar” Supremo)

36
 R.N A.V.
05-

2008-Lima
Funcionario
Caso “Luis Público
Mena 4 años Sí Influencias No
Núñez” de PPL (Integrante Reales
del Consejo
Ejecutivo del
Poder
Judicial)

R.N A.V.
05-
Funcionario
2008-Lima Público
4 años Sí Influencias No
Caso “Luis de PPL (Miembro Reales
Mena del
Núñez” Consejo
Ejecutivo del
Poder
Judicial)

R.N 2566-
2010Madr
e de Dios Funcionario Concusión
Público
Caso 4 años Sí Influencias
“Marco de PPL (Funcionario Reales
Aparicio del INPE –
Farfán” Penal San
Francisco de
Asis – Puerto
Maldonado)

Casación
226-
Funcionario
2011-Lima Público
4 años No Influencias Cohecho activo
Caso de PPL (Secretario Reales
“Marco Judicial del
Guerra Segundo
Castillo” Juzgado
Penal de
Lima)

37
 R.N 290-
2011El
Santa Funcionario Falsificación de
Público Documento
Caso privado y
“Manuel (Técnico en falsedad
Nole 4 años Sí Abogacía II Influencias ideológica
Cardoza” de PPL de la Cuarta Reales
Fiscalía
Provincial
Penal de
Lima Norte)

Casación
1557-

2011-Lima
Caso 3 años Sí Particular Influencias No
“Freddy de PPL Reales
Zevallos
Ángeles”

R.N 2304-
2012Puno
Técnica en
Caso Enfermería
“María 4 años Sí en Influencias No
Aguilar de PPL Essalud Reales
Puno Público
Ninaraqui” (Obstetra
del
Hospital La
Caleta -
Chimbote
R.N 3824-
2012El
Santa Funcionario
Público
Caso “Flor 4 años Sí Influencias No
Escalante de PPL (Obstetra Reales
León” del
Hospital La
Caleta -
Chimbote

38
 Exp. 193-
2012-
Funcionario
9-1826-JR- Público
PE- (Director de
03( Nuevo la Oficina de
Sub 4 años Sí Influencias No
Cooperación
Sistema de PPL Reales
y
Anticorrup Relaciones
ción) Exteriores
de la
Sala Penal
Municipalida
de
d del Rímac)
Apelacione
s

Caso “Alí
Munive
Murga”
Exp.
00078201
2-9- Funcionario
1826JR- Público
PE-02( 4 años No (Secretaria Influencias No
de PPL Reales
Judicial del
Nuevo Sub
Décimo
Sistema
Juzgado
Anticorrup
Penal de
ción)
Lima)
Sala Penal
de
Apelacio
nes

Caso “Yuri
Garay
Arteaga”

Por lo expuesto:

Pedimos a usted, Señora Presidenta, que la Primera Sala de Apelaciones tenga por
interpuesto el recurso de casación extraordinaria y por cumplidos los requisitos de
admisión conforme a la competencia asignada por el artículo 430 incisos 2 y 3 del
Código Procesal Penal, para permitir que la Corte Suprema realice control de
procedencia (llamado de admisión), y en su oportunidad el mérito, a fin de lograr
la anulación de la sentencia y la restitución de la libertad del abogado Aurelio
Pastor Valdivieso.

39
Otrosí decimos: como anexos del primer motivo de interés casacional (sentencia
emitida inobservando las garantías constitucionales de defensa eficaz, a la prueba
y a la verdad) adjuntamos:

 Recopilación de videos que demuestran la violación a la defensa

eficaz que sufrió Aurelio Pastor Valdivieso durante la etapa
intermedia y el juzgamiento. (ANEXO A)

• Escrito de ofrecimiento de pruebas en segunda instancia, a través del

cual solicitamos la admisión de prueba nueva a partir de una
interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código
Procesal Penal. (ANEXO B)

• Auto de la Sala que desestima nuestro pedido de admisión de prueba

en segunda instancia. (ANEXO C)

Lima, 26 de mayo del 2015.

40