Derecho Procesal

Público
(Derecho Procesal
IV)

1
 EJE TEMÁTICO DERECHO PROCESÁL
IV (DERECHO PROCESÁL PÚBLICO)

SÚB-EJE TEMÁTICO 1:
PROCEDIMIENTO Y PROCESO
ÁDMINISTRÁTIVO:

MÁRCO JÚRIDICO Y
CÁRÁCTERISTICÁS EN LÁ NÁCION Y
EN LÁS PROVINCIÁS.

(SAM).

El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales
se desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que
culmina con el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado
en las leyes de procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y
procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la
licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para
selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción
administrativa)

En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el

Reglamento Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras
normas específicas.

2
A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento
administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658.

El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el
dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder
Judicial. En ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora
en el caso de la acción de lesividad.

En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo

que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos.

En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule

todas las cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia
contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los
recursos judiciales o directos en sectores específicos.

La materia contencioso administrativa

La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en
que una “parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de:

a) Poder Ejecutivo Provincial

b) Poder Legislativo Provincial

c) Poder Judicial Provincial

d) Entidades autárquicas provinciales

e) Tribunal de Cuentas de la Provincia;

f) de las Municipalidades

g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir
en última instancia administrativa.

Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin

limitación alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes
estatales e incluso de las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios
profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de todas las decisiones
dictadas en el ejercicio de función administrativa.

3
Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio
de función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “Atento a
que en la demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder
Judicial, que se ha agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el
cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral
del demandante con el Poder Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos
concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso
Administrativa”.

El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de

actos administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema
contencioso administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es
esencialmente el acto administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la
jurisdicción contencioso administrativa es revisora de lo actuado en vía administrativa, en
cuanto requiere la previa existencia de un acto administrativo”.

Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la

jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las
pretensiones en contra del acto administrativo.

En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van
a ser enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto,
conducta que puede provocar el propio administrado.

En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados
por el fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese
régimen en los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de
un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el
reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un
mecanismo de impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado
directamente por vía contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si
concurre la afectación derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de
procedencia de la acción expedita.

En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su

dinámica van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por
las vías ya explicadas.

4
La materia excluida en la ley 7182
Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar
excluidos de la vía contencioso administrativa:

A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un

poder político de fuente directamente constitucional:
Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de
gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control
judicial, justamente por tener un contenido político.

La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados
debe ser interpretada restrictivamente.

No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control
de los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También
debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los
supuestos en que provoquen un perjuicio al administrado.

Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido
intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la
posibilidad de la elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello
implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva”4, razón por la cual sugiere
un control procedimental del acto político.

Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el

control de los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo
exclusivamente la revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el
núcleo político de la decisión.

B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder

discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos
subjetivos o intereses legítimos del accionante;
Como lo hemos dicho en otra oportunidad, la discrecionalidad administrativa es el producto
del margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a
los fines de posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas7. Dicha
elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el
propósito de alcanzar el interés general.

5
Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la
actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último
supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la
administración.

Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a
la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad,
efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y
discrecionales. Estos últimos, denominados también actos de pura administración,
escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control
judicial.

Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras,

es decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través
de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los
resultados factibles, razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el
caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento
jurídico.

En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al

bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales13, las leyes
y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad
administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al
control judicial.

Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no

resulta tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha
temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo.

Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica

el control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su
fiscalización. De esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha
quedado superado en la práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el
marco del ejercicio de una facultad discrecional.

6
 o Facultades regladas y discrecionales.

Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa,

la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino
que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de
apreciación atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas
igualmente válidas.

Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula
la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano
estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su
actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa
y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o
de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe
aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que
completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad
atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la
conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio
discrecional)”.

o El carácter justiciable de la discrecionalidad.

El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar
la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la
discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.

Así, en “Guasti”, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una
resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase
obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había
sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya
aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad
discrecional que no e[ra susceptible, en principio, de justificar el control judicial”.

Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”19, en donde la

empresa periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la
Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de
publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas
respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte
Federal estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de
7
publicidad en ese último matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales
dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por el cual no se agraviaban las garantías
constitucionales del amparista.

En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza”,

decisorio en el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que
se había dispuesto la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la
decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de
la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en
que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable.

Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las
decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa
inteligencia la Corte ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de
los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación
desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una
libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial”22 para luego precisar en
otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir
una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez
sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no
presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no
sustitutiva”.

De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la

discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la
libertad en la que ella consiste, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional
ha sido adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero
interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada
al Poder Administrador.

Mecanismos de control judicial.

Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio
temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración
no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido
creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar
el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

8
Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto
administrativo.
Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado consiste en la
fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto
administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27,
verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la
administración pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada.

Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la

Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”
precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora
local la reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el
pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba
viciado en el elemento causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación
de poder que se alegaba.

Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”. En el caso, se trataba de una demanda
por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus
funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el
elemento causa. Para arribar a ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –
constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades
[discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que
permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento
de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes
que consagra la Constitución Nacional”

Otro precedente digno de mención es “González”, donde la Corte señaló –remitiendo al

dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su
ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar,
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.

Similar criterio, adoptó luego en “Lema” donde -al remitir al dictamen del Procurador-
consideró que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro
años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización
resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del
mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba]
a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente,
pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se
hace más necesaria”

9
La causa “Entre Ríos” también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor
del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando
varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se
reconocía a las empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado
Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores.
El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine la acción considerando –entre otras
cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´
que permita continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló
que “es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control de
constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no
los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la
apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o
aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben
ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.

El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a

través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal
de manera constante.

Control de la discrecionalidad técnica.

Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige
la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública35
decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter
especializado.

En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de

objetividad a la decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de
la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese
juicio científico.

Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser
pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados
y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables.

A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas

causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos
especializados.

10
En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda” en donde se atacaba la resolución del
Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado
responsable al actor de un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor
resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica representa la calidad
de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones
acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a
los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza
eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese
aspecto fáctico-mediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren
en la especie”

El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde

apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad
lo justifiquen- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la
Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica.

En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”, frente al

cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y
objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la
doctrina anteriormente expuesta.

Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en

donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las
fuerzas armadas o de seguridad.

Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino
que como se evidencia en el derecho comparado, es exigible a todo el actuar del Estado,
con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o
discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un
mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades.

Como lo ha destacado Gelli, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los
actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste
en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y
los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto
administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte
idóneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana.

11
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa,
que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad,
verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su
desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la
jurisprudencia la proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la actividad de los
poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin
perseguido y los medios puestos en acción para su realización”.

En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la proporcionalidad –

entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el
acto administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un
componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y

finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la
nulidad absoluta del mismo.

Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de
un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y
conveniencia, poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de
proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado.

En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una

causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que
contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones
específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias
adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces.

La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad

administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha
señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”.

El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A” en la cual se perseguía por vía de amparo que la
Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el
establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una
supuesta infracción. La Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo
peticionado.

12
Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”. Allí, se cuestionaba por vía de
amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la
Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la
invalidez de dicho acto administrativo.

En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”, donde la actora reclamaba los daños provocados al
impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al
revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de
concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los
obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo
que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron
ejercidas las facultades discrecionales.

En “Demchenko”, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de

revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos.
Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter
de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la
sentencia del inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto
había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del
buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo tribunal consideró que “la facultad de
graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control
de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la
Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la
administración” agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad
de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la
alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de
acuerdo con la finalidad de la ley”.

Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”. Se trataba de una demanda iniciada por la
actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba
cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a
esa institución por carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A
partir de ello, la Corte consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de
la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el
profesorado de geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno
ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución
Nacional”.

La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido

utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En
cuando a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha

13
efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcionalmente de
proporcionalidad.

Control por los conceptos jurídicos indeterminados

Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de
reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y
consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para
aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que
muchas veces se refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero
que delimitan un supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica.

Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o

de valor –como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo-
y encomienda al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del
enunciado.

La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren

definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple
operación interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española64. De tal
modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida65, en
cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas
desde la perspectiva del derecho.

Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad

discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la
valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la
norma y advertir –de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación
del concepto al caso concreto.

A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”68. En este
caso, al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario
con un estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un
concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante
cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el
concurso.

Luego, en la causa “Solá” –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte
también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado
pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”.

14
Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”, en donde la empresa actora reclamaba los
daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la
modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese
modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se
entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda
pues consideró que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.

Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una
actuación administrativa y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades
discrecionales. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración
encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.

Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene

margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos
debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma
relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado.

La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los
que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de
Reyes”. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de
revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”.

En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La
exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una
condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho,
los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las
medidas discrecionales”.

Control de los principios generales del Derecho.

La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el
desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del
derecho.

Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses
S.A.” en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal
constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el
desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.

15
En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia
marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del
marco de la discrecionalidad administrativa.

A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas

que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la
decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al
administrador.

C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de

derecho privado o del trabajo.
Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de
función administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo
deban aplicarse normas de derecho privado o laboral.

Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las
instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar
la nulidad del acto, ya por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso
administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función administrativa, por
parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de los Tribunales
laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros órganos
jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos
competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados
para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”.

D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta

jurisdicción.
También quedan excluidas del fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridad
pública que tengan previsto otro cauce de revisión judicial, como ocurre con la
expropiación que debe promoverse ante el fuero civil.

16
La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su
especialidad.
A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los
actos administrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio
judicial. Esto último significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es
decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien
no resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por causar un gravamen)
contra el cual se hayan interpuesto todos los recursos pertinentes dentro de los plazos
previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.

EL ÁGOTÁMIENTO DE LÁ VIÁ
ÁDMINISTRÁTIVÁ. OBJETO Y
CONDICIONES.

(SAM).

Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la

administración pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen
efectos jurídicos hacia terceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la
interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento.

Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente.

Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto
administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado
judicialmente, quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública.

Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la
necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e ineludible, para
arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración pública.
Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la
necesidad de obtener una decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la

17
corrección de lo decidido en una instancia inferior, de posibilitar una etapa de conciliación
entre las partes antes de promover un pleito.

Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito

recursivo por sede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos
en donde la administración pública ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por
ello desde la doctrina española, García de Enterría ha destacado, que la exigencia de la vía
administrativa previa, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificación
desde la perspectiva del funcionamiento constitucional de los poderes públicos, señalando,
como única solución, la conversión de la vía previa en facultativa.

(ORGAZ).

RELEVANCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA

ADMINISTRATIVA
Es necesario tener presente que el procedimiento administrativo especialmente el de
naturaleza recursiva, es considerado un medio o instrumento de control de la juridicidad y
de la conformidad de los actos con el interés público o bien común, que debe ser el objetivo
primordial de la actividad administrativa.

Además, el procedimiento recursivo constituye una garantía a favor del administrado, ya

que a través de aquél puede cuestionar los actos administrativos persiguiendo la extinción o
modificación de los que considere viciados y afecten una situación jurídica subjetiva
determinada.

En el sistema vigente en la Provincia de Córdoba, tiene gran importancia el agotamiento de

la vía administrativa como requisito previo para acceder al control judicial.

Agustín GORDILLO al referirse a esta cuestión expresa: "[ ... ] La habilitación de la vía
judicial o el agotamiento de la vía administrativa vendrían a funcionar en ese esquema
antiguo como condición previa a la existencia de competencia judicial, lo cual es una
irrazonable restricción a la garantía constitucional, supranacional e internacional de acceso
inmediato y expedito a una instancia judicial pronta y cumplida [ ... ]".

Sin embargo, la Constitución de la Provincia de Córdoba, en el art. 178, segundo párrafo,

expresa: "La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el
ejercicio de la función administrativa, quedan sometidos al control judicial de acuerdo con
lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la
vía administrativa".

18
En la Provincia de Córdoba, el requisito del agotamiento de la vía administrativa, tiene
rango constitucional.

Asimismo, el Código Contencioso Administrativo (ley 7182), determina que para acceder a
la jurisdicción contencioso administrativa deben cumplirse una serie de requisitos, entre
ellos, "que el acto administrativo haya causado estado en razón de haberse agotado a su
respecto las instancias administrativas [. .. ]"(art.1°,inc. a).

El art. 6° de la ley 7182 determina, además, que la demanda contencioso administrativa

"debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad
competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamadoo
interés legítimo afectado."

La Cámara Quinta Civil y Comercial de Córdoba determinó: "Con la sanción del artículo
178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, las personas jurídicas públicas, en el
ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al control
judicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la actualidad la ley 7182-y previo
el agotamiento de la vía administrativa".

Por todo ello, el agotamiento de la vía administrativa adquiere gran relevancia en el sistema
jurídico vigente en la Provincia de Córdoba porque:

-Es un requisito establecido por la Constitución Provincial y por el Código Contencioso

Administrativo para acceder al control judicial del ejercicio de la función administrativa.

-Porque el procedimiento recursivo llevado a cabo -en el supuesto que nos ocupa-para
obtener un acto administrativo que causa estado, es un instrumento de control del ejercicio
de la función administrativa.

-Porque a través del procedimiento recursivo el administrado puede cuestionar la

juridicidad de un acto administrativo y la Administración -si lo considera pertinente- lo
modificará o extinguirá.

Si el administrado satisface su pretensión en sede administrativa no deberá acudir a la vía

judicial.

Sin embargo, actuales opiniones doctrinarias consideran que en determinadas

circunstancias el requisito del agotamiento de la vía administrativa se ha transformado en
una "traba para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa".

En efecto, Pablo Esteban PERRINO respecto a esta cuestión, expresa: "El requisito del
agotamiento de la vía administrativa, calificado por GARCÍA DE ENTERRÍA como 'una
reduplicación del privi1egio de la decisión previa', con razón viene siendo duramente
controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces inadecuada regulación y en

19
otras a su irrazonable aplicación, convierte en un numero muy significativo de casos-el
tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para el
litigante, y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción.

De ahí que ante los abusos en que se ha incurrido en su reglamentación y aplicación, las
opiniones doctrinarias mayoritarias postulan, cuando no su eliminación, su morigeración
mediante una reforma sustancial del régimen recursivo propugnando el carácter facultativo
de los recursos administrativos".

En idéntico sentido, según los alcances que asigna Juan Carlos CASSAGNE al art. 18 de la
Constitución Nacional, cuya regulación se integra con las disposiciones del Pacto de San
José de Costa Rica en sus arts. 5°y 25, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva,
ha expresado la existencia de una incompatibilidad del esquema del dogma revisor o de
exigencia de agotamiento previo de vía administrativa, con los principios de la tutela
judicial efectiva y de la división de poderes, propugna ese autor la morigeración de esas
exigencias previas recordando al español GARCIADE ENTERRIA, quien ha afirmado que
el dogma revisor en sede administrativa es "un puro convencionalismo procesal que
actuaba en beneficio exclusivo de una sola de las partes del proceso, la Administración
Pública".

PLÁZOS PÁRÁ ÁCCIONÁR. SÚ

NÁTÚRÁLEZÁ JÚRIDICÁ. LÁ CÚESTION
DE LÁ IMPRESCRIPTIBILIDÁD DE LOS
VICIOS.

Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a
través de la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez
que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado
en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El
fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad
de su revisión judicial.

20
Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad
absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto
administrativo que porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni
de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido
acogida en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de
Córdoba.

ESTRÁTEGIÁS ÁNTE LÁ MORÁ

ÁDMINISTRÁTIVÁ. MEDIOS LEGÁLES
ÁLTERNÁTIVOS.

(SAM).

La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una

inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales,
como por ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un
servicio y omite hacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto
es, la falta de respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el
administrado.

Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación
normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los
plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo
solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el
silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho.

Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a

nivel federal
El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto
administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10.

El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que
la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica

21
otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede
atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma.

Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad

jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven
las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto
para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda
judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA.

Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la

administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta
días. Una vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si
transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el
silencio.

Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene

dos opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar
escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima
autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo
término, si pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por
mora.

Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.

De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida
en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso
de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable.

En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad

administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el
informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere,
el dictado de un acto administrativo.

22
El amparo por mora provincial.
Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por
objeto lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto
administrativo.

Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta
Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público
administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada
puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los
actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a
cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación
legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en
el plazo que prudencialmente establezca.”

En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la

cuestión (Ley 850880)

La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho

subjetivo o interés legítimo (Art. 1)

En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo
por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad
pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa.

La competencia para la tramitación de los amparo por mora está reservada a los tribunales
que tienen atribuida la materia contenciosa administrativa.

El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre
los que se destacan los siguientes:

1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona

jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus
representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera.

2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa
del derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en
concreto la obligación y de la autoridad administrativa involucrada.

3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se

invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la
demanda los instrumentos legales que lo acrediten.

23
El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la
demanda de amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible.

Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en

el plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo
término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda ofreciendo
las pruebas que estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la
absolución de posiciones y que el número de testigos no puede ser mayor a tres.

Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida
la acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del
plazo que se fije al efecto.

No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se
dicten serán irrecurribles. Las partes sólo podrán interponer los recursos de casación,
revisión e inconstitucionalidad.

Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.

HÁBILITÁCION DE LÁ INSTÁNCIÁ.
OBJETO.
(SAM).

La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al

Estado.
Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de
manera previa a demandar a la administración pública por el dictado de sus actos
administrativos resulta preciso el agotamiento de la vía administrativa a través de la
interposición de los recursos administrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la
Ley de Procedimientos administrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha
causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos
en la normativa.

Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se
han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el
agotamiento de la vía administrativa.

24
Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al
tribunal contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la
demanda se denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el
administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública.

El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitación
de largos pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía
administrativa o que se había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para
promover la acción contencioso administrativa.

Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes

en afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben
mantenerse los agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial.
Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos.

Las particularidades del sistema federal

Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal también existe el juicio
previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa.
Debe tenerse presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a
lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.34484.

Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Código Contencioso

administrativo sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos
normativos. Como, en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad
si hay una regulación normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa
logra colocar en una situación de indefensión al administrado que no cuenta con un
mecanismo unificado que regle la manera de enjuiciar a la administración pública.

De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la

Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de
normas individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o
judiciales antes las decisiones de la administración, aspecto que será abordado
específicamente.

El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el

objeto de impugnación. En virtud de ello y al solo efecto didáctico utilizaremos como
método de exposición el plasmado en dicho cuerpo normativo.

25
a) Actos Administrativos.

De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un

acto administrativo se requiere que:

a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise
las decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son
preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie.

A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando
resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el
expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública86.

Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a)

1. El objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la
propia esfera administrativa.

En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición

de un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de
los diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico.
Este último, en cambio, es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide
posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización administrativa. El
recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó
el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de los cinco
días.

Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la

máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del
interesado un recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano
que encabeza la administración central.

En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo,
esto es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de
la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del
procedimiento.

En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción
judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días
hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo, de conformidad a
las previsiones del R.N.P.A.

El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se
“indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del

26
cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias
administrativas”.

Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11
L.N.P.A.) para ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que
destacamos en el párrafo anterior.

Dicho precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos
“no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte
de la norma ha recibido sus críticas pues, no parece correcto que si la notificación es
defectuosa comiencen a correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que
por omisión de la autoridad, no sabe cuáles son, denotando dicho precepto la aplicación del
informalismo pero a favor de la administración ya que su propia torpeza la favorece.

En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día
posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el
recurso administrativo que resulte admisible”.

En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias

administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la
demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado
anteriormente.

Por último, el Art. 40 contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos.
En el caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se
iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la
norma especial”. Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa cláusula,
ya que, si el plazo para interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una
ley no puede ser modificado por un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por
aplicación del principio de paralelismo de formas.

En síntesis, la norma comentada establece una prolongación de los plazos cuanto la

notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con lo cual, esa
prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la
apreciación del plazo de caducidad para interponer el amparo.

b) Vías de Hecho.

El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho

previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de
la administración pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución
de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en

27
virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o
que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última es su condición de
eficacia (Art. 11 LNPA)

En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el
día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d)

c) Reglamentos.

Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva. A través
de su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa.

Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste

en el ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder
Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución.

Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración
unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
generales en forma directa.

Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos.

En tal sentido, Cassagne ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus
atributos específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al
ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos
del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un reglamento.
A su vez, Comadira, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no
normativo. Los primeros, están dirigidos a sujetos indeterminados, pretenden su inserción
en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos, en cambio, poseen
carácter consuntivo ya que se consumen con su aplicación.

En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha
distinción, no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace
referencia a los actos de alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a
sostener que todos los reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran
comprendidos dentro del régimen de impugnación.

28
Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.
En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de
las siguientes maneras:

a) Directa: Reclamo administrativo impropio;

b) Indirecta: recursos administrativos y

c) Excepcional: Acción de amparo.

Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los
administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de
cuestionar actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o
bien aguardan su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de
la vía recursiva.

Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance
general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o
modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del
administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud
de la vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este
principio, “ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias
reglamentaciones” y por ello, el administrado, no puede quedar excluido –mediante un acto
administrativo individual- de la aplicación de un reglamento dado que la administración se
encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento
anterior sobre el acto individual posterior”.

Directa: Reclamo administrativo impropio

Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse
de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo
administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto,
conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549.

Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca

directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a
aquél.

En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e

inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva.
29
Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI y por ello, el
particular puede hacerlo en cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de
prescripción.

Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles:

1. Que el mismo sea acogido favorablemente;

2. Que el planteo sea rechazado expresamente y
3. Que la autoridad no resuelva el reclamo.

En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo,

dejando sin efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será
necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido
considerada en sede administrativa.

En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá

promover demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días
hábiles judiciales, contados desde la notificación de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b).
Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede
administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A.

A pesar de lo que establece el último precepto legal citado, Bianchi sostiene que contra el
acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el
Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles
judiciales previsto en el Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra
dicho acto en el caso de que sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que
resuelve la denegación del RAI- puede interponerse recurso jerárquico y los plazos se
mantendrán suspendidos hasta la resolución del mismo.

En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo

interpuesto, debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI.

Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello
aunque para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por
aplicación del Art. 10 de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer
pronto despacho y trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la
denegatoria tacita113. Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días
establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10
de la misma ley.

30
Excepciones a la necesidad de interponer RAI:
Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de
poder revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la
doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales
pueden enumerarse las siguientes:

Ritualismo inútil.

El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de
interponer reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello,
los tribunales no han vacilado en sostener su vigencia.

En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio
jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la
reforma que la ley 25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”.
Asimismo, desde la doctrina, se ha indicado que la subsistencia de la excepción basada en
el ritualismo inútil conserva vigencia ya que, tiene su fundamento en normas
constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.).

En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en
la causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa
interposición de un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de
la ley 19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor
formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución
Nacional”.

De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil –

utilizado en el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI.

En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la
previa interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del
administrado-. Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano
del que emanó el reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no
meramente posible, en el caso concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la
norma se desprendía que no existían buenas razones para suponer la modificación de tal
criterio.

También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no
se reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos
supuestos excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo

31
manifiesto la oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido
proceso y el adecuado servicio de justicia”. Pues, “Si la administración demandada al
contestar la demanda se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensión,
obligando al administrado a reclamar en sede administrativa sobre la pretensión incoada,
constituiría un ritualismo inútil que no debe admitirse.

También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa

interposición del RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que
emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes administrativos
reiterados sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo.

Planteo de inconstitucionalidad.

La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a

que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una
norma.

Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera análoga, lo entendió

tal tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de
impugnación en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva-
se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.123

En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se
circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se
fundamenta el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por
cuanto, se entiende, esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino,
exclusivamente, por el órgano jurisdiccional.

Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho.

Según Sammartino el administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de

poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos
casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud
para poner en riesgo la integridad de un derecho125.

32
Forma indirecta: Recurso administrativo:
El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía
judicial: [...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado
aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las
instancias administrativas”

Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza
a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de
aplicación del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A.

La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea

realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.

Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance
general habida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino
el reglamento que le da base. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de
legitimidad como de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado.

Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de
tratamiento en un capítulo especial.

Forma excepcional: Acción de amparo

Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del
papel que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del
alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden
impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello.
(Art. 43 C.N. y ley 16.986)

Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de
condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de
ciertos recaudos –procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal
orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este
medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta
que basta su ilegitimidad.

33
Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general:

Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede
administrativa y su anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que
anula un reglamento.

En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser
derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede
efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en
que sea procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por
razones de mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad128. Dicha
disposición, deja a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé
la posibilidad de reclamar daños y perjuicio por parte del administrado.

La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema que

ha despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervención de la Corte
Suprema.

Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter

partes de la anulación pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los
afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado
ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo. Para Linares, en cambio, la
anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna. Cassagne, por su
parte se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto erga
omnes.

Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues”133 le otorgó efecto erga

omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición
reglamentaria.

La habilitación de instancia en régimen provincial

La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto administrativo que se cuestione haya
causado estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del Capítulo II del
Código cuando obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa.

Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa
a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos
previstos legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de

34
la escala jerárquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover
la acción dentro de los plazos de caducidad.

Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse
mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última
instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo
afectado”.

En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento

Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad competente deberá expedirse en el
término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta
días hábiles administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la
interposición. Este plazo ha sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina,
ya que impide un adecuado ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos
desde el prisma de la seguridad jurídica.

En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente

a través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los
treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión.

Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho"
en el término de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días
hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía contencioso
administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de
presentación del "pronto despacho".

Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de instancia consiste en un

juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisión
que se cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso
administrativo. El cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa
vista al Fiscal.

El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer
a posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial
pronunciamiento.

Es que una vez que se ha dictado resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales
excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la
competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva,
salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135

Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo

resolverá de tal modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto
fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución
35
podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación,
según proceda de acuerdo a las partes demandadas.

Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en
forma definitiva.

(ORGAZ).

LA HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA.
a) Introducción.

Es posible definir la habilitación de la instancia como el juicio previo que realiza el tribunal
con competencia en lo contencioso administrativo respecto de la concurrencia de los
presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la acción.

La declaración de habilitación de la instancia -que no causa preclusión-es el resultado de la

primera verificación de la existencia de los requisitos procesales, y lo que se está
decidiendo en ella es el acceso a la justicia , más no el resultado del pleito y, en
consecuencia, tampoco se está juzgando acerca de la procedencia material de las
pretensiones del actor o recurrente.

Habilitar la instancia significa declarar que el demandante puede utilizar la vía judicial y
ejercitar sus facultades procesales.

Presentes los presupuestos de admisibilidad, el juez atiende la demanda y declarando su

procedencia le da curso, la notifica al demandado y emplaza a éste para que la conteste. El
demandante, entonces, con la habilitación de la instancia, obtiene en definitiva el impulso
inicial del trámite del juicio.

Es importante destacar que se reconoce a los jueces la facultad de revisar de oficio las
condiciones de admisibilidad en la etapa preliminar del proceso. Fuera de esta oportunidad,
el órgano judicial no puede volver a examinar tales recaudos, salvo que la demandada
introduzca dicha cuestión como defensa. Por eso, no corresponde a los jueces de primera
instancia hacerlo de oficio al momento de pronunciar la sentencia definitiva y tampoco a la
alzada al conocer de un recurso de apelación en el que se debate la cuestión de fondo.
Igualmente, corresponde entender que el trámite de habilitación de la instancia es aplicable
a los recursos judiciales directos, puesto que más allá del nomen iuris son verdaderas
acciones especiales cuyo objeto es la impugnación judicial de actos administrativos.

36
En forma concordante con lo establecido en el art. 8 de la ley 25.344, la reforma al art. 31
de la LNPA establece-como ya lo señaláramos más arriba-el control de oficio por parte del
órgano jurisdiccional de los requisitos de interposición de las acciones impugnatorias de
actos administrativos o de reglamentos, o bien, de la existencia de reclamo administrativo
previo para el caso de las demás demandas contra el Estado Nacional que no tienen ese
objetivo. Expresamente dispone la ley que los jueces no podrán dar curso a las demandas
mencionadas en los arts. 23 (demandas impugnatorias de actos administrativos), 24
(demandas impugnatorias de reglamentos) o 30 (demandas contra el Estado no
impugnatorias de actos administrativos) de la LNPA, sin comprobar de oficio, en forma
previa, el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos
respectivos. Veamos cuáles son entonces dichos requisitos.

b) Los requisitos de admisibilidad de las acciones impugnatorias de actos

administrativos.

Señala GRAU que para presentar a los órganos judiciales un caso para su conocimiento y
decisión, debe demostrarse la concurrencia de ciertas circunstancias que sirven para
constituir o integrar el juicio. Son requisitos de nacimiento, de admisibilidad o de ejercicio
de ciertas facultades procesales. Asimismo, es preciso distinguir entre los requisitos
comunes a toda demanda y de los propios de la pretensión administrativa. A estos últimos
nos circunscribiremos.

1) Legitimación (titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo)

Si bien la legitimación es un recaudo propio de toda clase de demandas, es preciso destacar

que en materia contencioso administrativa el accionante debe ser titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo. No basta el mero interés. Y mantenemos esta clásica
distinción por cuanto es la diferenciación que se encuentra contenida en la LNPA, aun
cuando haya caído en desuso y los modernos ordenamientos hagan abstracción de ella.

La LNPA cuando en su Título IV se refiere a la impugnación judicial de actos

administrativos, no alude expresamente a la situación jurídica subjetiva tutelada, por lo que
no encontramos impedimento alguno para considerar que dicha protección también alcanza
a los intereses legítimos, tal como de ordinario ocurre cuando ante el Fuero Contencioso
Administrativo Federal se impugnan concursos docentes universitarios, o licitaciones
públicas, por dar un ejemplo. Sólo se exige un derecho subjetivo vulnerado para la
impugnación directa de los reglamentos (art. 24, inc. a, LNPA).

37
2) Agotamiento de la vía administrativa

Agotar la vía administrativa implica obtener una decisión que cause estado; es decir, que
provenga de la máxima autoridad con competencia para resolver en última instancia
administrativa acerca del recurso o petición planteada en dicha sede. Se obtiene ello cuando
sobre la pretensión del administrado recae una decisión administrativa definitiva que sea
irrevisible, irrecurrible y final dentro de las instancias administrativas. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha señalado que el agotamiento de la vía administrativa constituye una
prerrogativa de naturaleza procesal que integra el régimen exorbitante que caracteriza al
derecho público.

Entre las razones en que tanto la doctrina y la jurisprudencia han justificado el requisito de
agotamiento de la vía administrativa, ubicamos las siguientes:

a) constituye una etapa conciliatoria previa al juicio;

b) da a la Administración la oportunidad de revisar el caso y corregir errores;

c) pone en funcionamiento el control jerárquico de legitimidad y oportunidad, evitando que

la Administración sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos inferiores;

d) filtra las contiendas que llegan a los tribunales;

e) promueve la eficiencia administrativa evitando la interferencia prematura de los jueces

en el procedimiento administrativo;

f) facilita la tarea judicial al poner a disposición de los tribunales el beneficio de la

experiencia y pericia del organismo administrativo que intervino previamente;

g) permite una mejor defensa del interés público, y

h) impide que la administración resulte enjuiciada sorpresivamente.

Si bien hoy en día el requisito bajo análisis es concebido por los litigantes como un irritante
privilegio estatal, en su justa medida creemos que razones de interés público aconsejan su
mantenimiento; siempre y cuando su ejercicio esté presidido por reglas claras y no se
transforme en un vía crucis para el justiciable. En este sentido, se ha señalado con acierto
que los funcionarios rehúyen a la posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se
considere que existe connivencia con el reclamante, como también, que el control dentro de
la propia administración, inclusive el jerárquico, es utópico dada la terquedad del
funcionario administrativo en reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el
superior desconozca una decisión del inferior, lo que podría ser considerado un verdadero
retiro de confianza, sobre todo cuando la decisión proviene de funcionarios jerárquicos.

38
Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de la Administración, ya que existe
una gran reticencia de su parte de reconocer cuándo el administrado tiene razón, y por otro
lado, prefiere diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos que implique la
erogación de una suma de dinero. Por lo tanto, da la sensación que el agotamiento de la vía
administrativa se ha convertido en un ritualismo estéril, no obstante haber nacido con un
noble objetivo.

Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el art. 23 de la LNPA exige para
la impugnación judicial de actos administrativos:

a) que se trate de un acto administrativo definitivo y se hubieran agotado a su respecto las

instancias administrativas;

b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente la tramitación del reclamo

interpuesto, es decir sea asimilable a definitivo;

c) se presentare el caso de silencio o ambigüedad a que se refiere el art.10;

d) finalmente, remitiéndose al arto 9°, que se esté en presencia de una vía de hecho
administrativa o se hubiese puesto en ejecución un acto administrativo encontrándose
pendiente de resolución un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su contra, o
cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente notificada la resolución.

En afirmación que compartimos, se ha señalado que la instancia administrativa no es ni

puede considerarse como una primera etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el
control judicial de actos administrativos consiste en una acotada o restringida posibilidad
revisora, ni aún en los casos en que la ley ha establecido recursos judiciales contra
decisiones administrativas que se presentan directamente ante un tribunal de alzada.

Ello implicaría limitar el derecho de defensa y la amplitud de debate y prueba que integran
lo que en su momento la Corte Suprema de Justicia de la N ación, desde el caso "Fernández
Arias" del año 1960, llamó "control judicial suficiente", es decir la posibilidad de que los
justiciables tuviesen al menos una instancia para discutir, sin cortapisas, los hechos y el
derecho.

39
En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento de la vía administrativa se
obtiene:

o En el ámbito de la Administración central, si se pretende impugnar un acto

administrativo que no emane del órgano jerárquicamente superior competente en la
materia, a través del recurso jerárquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el
recurso de reconsideración (art. 84, RLNP A) no es obligatorio. El recurso
jerárquico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince días de
notificado el acto administrativo respectivo, o bien, interpuesta la reconsideración,
ello lleva implícito-por imperio de la ley-el recurso jerárquico (art. 88, RLNPA).
Además, puede ser presentado en forma subsidiaria con el de reconsideración. En el
caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta días hábiles
administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya que la denegatoria
tácita podrá ser invocada en forma automática si se vence el plazo mencionado
(conf. arts. 87 y 91, RLNPA).

Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico, el

interesado puede interponer a su vez contra este último acto el recurso de
reconsideración previsto en el art. 100 del RLNPA. Si se pretende impugnar
judicialmente un acto administrativo emanado de la máxima jerarquía de la
Administración Central entendemos que no es necesario interponer ningún recurso,
ya que al emanar de la máxima autoridad administrativa estos actos tienen la calidad
de agotar por sí mismos la instancia administrativa. Nada impide que el
administrado interponga –si así lo desea-recurso de reconsideración.

o En el ámbito de la Administración descentralizada, si el acto administrativo

proviene de un órgano jerárquicamente inferior, la vía administrativa queda agotada
con el recurso jerárquico que es resuelto por la máxima autoridad de dicho ente.
Remitimos a la mecánica descripta anteriormente.

Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico o denegado tácitamente
por silencio, el administrado tiene la opción de interponer recurso de alzada en el plazo de
quince días de notificado o de operada la denegatoria presunta (arts. 94,95,96, 97 y 98,
RLNPA), o bien, iniciar la acción judicial. El recurso de alzada es resuelto por el Poder
Ejecutivo. Si se trata de un ente descentralizado creado por ley, el control que ejerce el
Poder Ejecutivo es restringido sólo ala legitimidad del acto, no a su oportunidad, mérito o
conveniencia.

40
El art. 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de alzada a los actos
administrativos de las universidades nacionales.

Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el art. 32 de la ley 24.521 que,
suprimiendo el control administrativo por parte del Ministerio de Educación sobre las
universidades, estableció como única vía de impugnación de los actos administrativos
definitivos de esas casas de estudio, un recurso de apelación ante la Cámara Federal de
Apelaciones de la jurisdicción.

Si se trata de un acto administrativo dictado por la máxima autoridad del ente

descentralizado, el interesado ya tiene agotada la vía administrativa. Sin embargo, puede
voluntariamente interponer recurso de reconsideración. Una vez resuelto éste, o si no lo
presentó, puede optar por interponer recurso de alzada o bien la demandajudicial.

Si se trata de decisiones de la máxima autoridad de los entes reguladores de servicios

públicos privatizados, no es necesario agotar la vía administrativa por cuanto dichos actos
tienen la virtualidad de agotarla por sí mismos. Ello sin perjuicio de que a opción del
interesado proceda el recurso de alzada, en los términos ya señalados.

3) Plazo de interposición de la acción o ''recursojudicial''

Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, más precisamente en su art. 25, es el
cumplimiento de plazos bastante breves para interponer la demanda ordinaria o el recurso
judicial. Se trata de un plazo de noventa (90) días hábiles judiciales para impugnar un acto
administrativo de alcance particular o un acto de alcance general, ya sea en forma directa o
indirecta (conf. arto 24, incs. a y b, LNPA). Si la impugnación del acto administrativo debe
hacerse por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo expreso contenido
en las leyes especiales que los regulan, el plazo de interposición del mismo será de treinta
días hábiles judiciales.

El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el decaimiento del derecho a

demandar. Ésa es la doctrina de nuestro más alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha
señalado que ''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales plazos
devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado".

También es preciso considerar la doctrina emergente del fallo plenario dictado en la causa
Petracca por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en el sentido
que el acto administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmente ni derivarse
del mismo una reclamación pecuniaria.

Se ha entendido que la fijación de tales plazos obedece a que la marcha de la

administración no se vea demorada como consecuencia de mantener sin limítaciones el

41
derecho del particular a solicitar la revisión del acto administrativo en cuestión y así dar
certidumbre a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares damnificados
por el acto impugnado. También, que dichos plazos son una derivación de la presunción de
legitimidad propia de los actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabilidad
y dotar de agilidad a la acción de la administración, a fin que ésta no se vea obstaculizada
por intereses privados frente a los fines públicos comprometidos y la seguridad jurídica en
juego.

Se trata de plazos de caducidad y no de prescripción, distinción ésta que no resulta

indiferente: lo propio de la caducidad es su naturaleza perentoria, automática y fatal, se
opera de pleno derecho y su efecto fundamental es la pérdida o extinción del derecho no
exigido. La prescripción, por el contrario, no reúne esas características.

El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni funciona de pleno derecho y no

produce la extinción definitiva del derecho, sino su subsistencia como obligación natural.

Otra característica de la "caducidad" es que en principio no es susceptible de suspensión ni

de interrupción, salvo disposición legal en contrario (vgr., suspensión que produce la
presentación de un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNP A);
interposición del recurso de reconsideración previsto en el art. 100 de dicho reglamento,
etc.).

Los plazos del art. 25 de la LNPA pueden a su vez verse ampliados en caso que la
administración no cumplimente lo preceptuado por el arto 40 del RLNPA. En efecto, el
decreto 1883/91 que modificó el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549,
estableció que los instrumentos de notificación de un acto administrativo deben indicar los
recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben
articularse los mismos, o en su caso, si el acto agota las instancias administrativas. El
incumplimiento de dichos recaudos no torna nula la notificación, sino que prorroga el plazo
para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si lo que se omitiera fuera la
indicación que el acto administrativo notificado agotó la instancia administrativa, los plazos
del art. 25 de la LNPA comenzarán a correr luego de transcurrido un plazo de sesenta días.
Es decir que el plazo de noventa días contemplado en el arto 25 de la LNPA comenzará a
correr una vez vencidos los sesenta días adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el
instrumento de notificación omitiera señalar cuál es el recurso judicial que procede
presentar en contra del acto administrativo notificado' el plazo de interposición del mismo
será de sesenta días hábiles.

Consideramos que es una encomiable solución la aquí comentada, por cuanto esclarece el
camino a seguir en caso de impugnaciones de actos administrativos, aspecto que cobra
muchísima relevancia frente a la falta de sistematización en el orden nacional de los
innumerables recursos judiciales existentes.

42
Por su parte, la jurisprudencia ha establecido que no satisface las exigencias del art. 40 del
RLNPA la habitual práctica de la administración consistente en la mera transcripción en la
respectiva cédula de notificación, de diversos artículos del RLNPA o de la norma que
contiene la regulación del recurso judicial pertinente, sin establecer que el acto
administrativo notificado agota la instancia administrativa.

Rigen también las dos horas de gracia que consagra el art. 124 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, aun cuando se trate de recursos judiciales que deban ser
presentados en oficinas administrativas.

En caso de silencio de la administración, es decir cuando ésta deja vencer los plazos
normativos sin resolver, la situación queda captada por el art. 26 de la LNP A en virtud de
lo cual no se aplican los plazos del art. 25, sino los correspondientes a la prescripción de la
acción. Esta solución de la ley toma en cuenta que el particular que realiza una petición a la
Administración tiene derecho a una decisión expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por
cuanto se vincula con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de defensa. Por
eso sería inadmisible que a pesar de que la Administración omitiera pronunciarse, se
computaran plazos de caducidad para demandar. Asignar al silencio el carácter de
denegatoria tácita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin limitación ni
restricción temporal alguna.

Es común que el particular tenga por denegado tácitamente un recurso administrativo e

interponga la demanda judicial y que durante su tramitación recaiga resolución expresa del
recurso. Si éste le fuera favorable, en buena hora se habría solucionado la cuestión. Si éste
le fuera desfavorable entendemos que el administrado debería impugnar judicialmente este
nuevo acto administrativo -nunca dejarlo firme-y solicitar la acumulación de las demandas
en sede judicial.

4) Pago previo

En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad a que se refiere la

controversia como requisito previo de admisibilidad de la demanda. Esta carga, conocida
como principio de salve et repete, es un privilegio de la administración y tiene como
fundamento la regularidad de la gestión fiscal.

En relación a esta regla se ha dicho que todo sistema que condiciona el acceso a la justicia a
la obligación de sumas pendientes de pago, no debe ser formulado con un criterio rígido,
sino que tal condicionamiento será o no lesivo del derecho a la jurisdicción cuando,
conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular, la suma sometida a pago
previo sea, por su cuantía, desproporcionada a la capacidad del obligado.

43
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido: "[ ... ] Que, según
resulta de la doctrina establecida por esta Corte en el caso 'Microómnibus Barrancas de
Belgrano' (Fallos 312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el art. 8°, inc.
1, de la Convención Americana de Derechos Humanos -a la que el inc. 22 del arto 75 de la
Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional- son equivalentes, en relación con el
principio solve el repete, a los fijados por la jurisprudencia del tribunal elaborada con
mucha antelación a dicho tratado, con fundamento en el derecho de defensa garantizado por
el arto 18 de la Constitución Nacional". Que en tal sentido, y como lo ha fijado la aludida
jurisprudencia -aplicable tanto a las personas físicas como alas de existencia ideal-, las
excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que requieren el
pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la intervención judicial,
contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales concretas de los particulares, a
fin de evitar que ese pago previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable
de los medios pertinentes para enfrentar la erogación-en un real menoscabo de la defensa
enjuicio [. .. ]". En suma, la garantía judicial de acceso a la justicia se encuentra
condicionada a una cuestión de hecho consistente en la demostración de no poder afrontar
en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la interposición de la
demanda contencioso administrativa o recurso judicial.

e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no impugnatorias de actos

administrativos

1. Distinción entre la vía recursiva y la vía reclamatoria

El Título IV de la LNP A, como ya lo hemos señalado, vino a llenar el vacío legislativo

existente en su momento y, por lo tanto, reguló aspectos vinculados con el acceso a la
jurisdicción, más propio de un código contencioso administrativo que de una ley de
procedimiento administrativo.

Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren a la impugnación judicial de actos administrativos,

estableciendo a su respecto la necesidad de agotar previamente la vía administrativa,
mediante los recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de la ley. Es
decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto administrativo, previamente
debemos agotar la vía mediante la interposición de los recursos administrativos que
permitan obtener una decisión que cause estado.

Ahora bien, paralelamente a la vía recursiva, el legislador ha plasmado otro camino que no
es opcional ni alternativo, sino que funciona para supuestos distintos, y que consiste en el

44
reclamo administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se refieren los arts. 30
a 32 de la LNP A.

En efecto, la vía reclamatoria previa es un resabio de la venia legislativa previa para

demandar a la Nación, y está instaurada justamente como requisito necesario para las
demandas no1.mpugnatorias de actos administrativos. Eso surge expresamente del art. 30
de la LNPA (texto según la reforma introducida por la ley 25.344), que alude a este reclamo
previo "salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones
de impugnación de actos administrativos de alcance individual o general.

En síntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus entidades autárquicas, de

cualquier naturaleza, requiere por regla la interposición de un reclamo administrativo
previo, que se regirá por los arts. 30 a 32 de la LNP A. Si se trata de una demanda
impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este reclamo administrativo previo,
sino la interposición de recursos.

Recurso y reclamo tienen en común que ambos actos procesales desarrollados en sede
administrativa implican una petición ante la administración. Ahora bien, mediante el
primero, lo que se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo, y es
una exigencia previa a la interposición de la demanda judicial. Por el contrario, mediante el
reclamo administrativo previo no se ataca un acto administrativo, sino que más bien se está
en presencia de una situación de hecho, ya sea una acción o una omisión de la
administración que se pretende revertir. Por ejemplo, reclama en sede administrativa en
forma previa (y no recurre) la empresa prestadora de agua corriente a quien la
administración le adeuda boletas impagas, el empleado público a quien por un error se le
liquidó mal su sueldo, etc. Es decir, a través del "reclamo" se pide a la administración un
dar, un hacer o un no hacer, sin que exista acto administrativo que haya trasuntado la
voluntad administrativa susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a través del
"recurso" se ataca esa declaración de voluntad contenida en un acto administrativo.
Asimismo, los recursos se supeditan a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y
forma, mientras que el reclamo no exige mayores formalidades y no está sujeto a plazo
alguno, salvo el de prescripción.

45
2) El reclamo administrativo previo a la demanda judicial tras la ley 25.344

En su momento, el art. 32 de la LNPA consagró una gran cantidad de excepciones a la

obligación de interponer el reclamo administrativo previo a la demanda judicial, por lo que
en la práctica, desde el año 1972, el reclamo administrativo previo fue un instituto inusual.

Pero a partir de fines del año 2000, con la Ley de Emergencia N° 25.344, esto último
cambió puesto que se han eliminado la gran mayoría de las excepciones a este reclamo,
adquiriendo entonces un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este instituto
también es de verificación obligatoria de oficio por los jueces, tal como lo dispone el arto
31 de la LNPA.

De las excepciones consagradas en el citado art. 32 de la LNPA subsisten sólo dos

situaciones:

a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un

gravamen pagado indebidamente", aspecto este último innecesario puesto que la repetición
de tributos se encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimiento tributario.

b) "Se reclamaren daños y prejuicios contra el Estado por responsabilidad

extracontractual". Repárese que se habla de responsabilidad extracontractual, por lo que las
pretensiones derivadas de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excepción,
a diferencia de lo que sucedía anteriormente, donde se encontraba exenta de reclamo previo
la demanda por daños y perjuicios contra el Estado, sin efectuarse tal distinción.

En los casos en que la presentación del reclamo administrativo aparece notoriamente como
una conducta destinada al fracaso, por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares
hubieran ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del art. 32 de la LNP A que
justamente contemplaba esta hipótesis como causal de excepción al reclamo, ¿qué actitud
corresponde adoptar? La respuesta proviene de la jurisprudencia. Así, la Sala 1 de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha sostenido que"[. .. ] lo
relativo al ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante
haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al
art. 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede condenar al particular a atravesar
el inservible camino del reclamo administrativo previo cuando se tiene la absoluta
seguridad de que la Administración ya se ha manifestado reiteradamente en sentido
contrario. Ahora cuidado: esta causal de excepción no es aplicable al agotamiento de la vía
administrativa por vía de recurso administrativo, ya que cuando esta excepción tuvo
consagración normativa, sólo estaba referida al instituto del reclamo previo.

46
Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la demanda judicial-aun cuando
no lo dice la ley-en casos en que la pretensión contra la administración para su viabilidad
requiere la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Esto es elemental por cuanto la
Administración tiene vedada la posibilidad de hacerlo.

Dentro de las modificaciones al art. 30 de la LNPA, el art. 12 de la ley 25.344 hace

extensivo el reclamo previo al Estado Nacional y entidades autárquicas, entes estos últimos
que anteriormente se encontraban exceptuados. La mención específica a las entidades
autárquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea necesario en el caso de
tratarse de otras formas de descentralización administrativa, como sería el caso de las
empresas del Estado en sus diversas modalidades.

En cuanto a los plazos para resolver el reclamo, el art. 31 de la LNPA establece que la
administración cuenta con noventa días para pronunciarse, vencido este plazo se debe
interponer pronto despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco días (y la
administración no contesta) la demanda se deberá interponer "en los plazos perentorios y
bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de
prescripción".

Verdadero despropósito la redacción de este precepto. Ello así por cuanto los plazos del
arto 25 de la LNPA son plazos de caducidad, y como tales, sustancialmente distintos a los
de prescripción, e incluso incompatibles entre sí, por lo que la redacción de la norma es
poco feliz.

Pero lo más sorprendente es que interpuesto el pronto despacho, y vencidos cuarenta y

cinco días sin que la Administración se pronuncie, el plazo para interponer la demanda
judicial queda captado por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con l
régimen anterior (antigua redacción del art. 31 de la LNPA) en que expresamente se
consignaba que frente al silencio la demanda podía interponerse en cualquier tiempo, salvo
el plazo de prescripción.

Era una solución mucho más justa por cuanto nunca desaparece la obligación de resolver un
reclamo por parte de la Administración, aun cuando la ficción de la denegatoria tácita
permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale decir que ahora para la
administración resolver o no un reclamo produce idénticos efectos jurídicos.

Pero además se ha omitido modificar el art. 26 de la LNPA, quitándole coherencia al

sistema, pues esta norma consagra como principio general aplicable a la vía recursiva la
posibilidad de interponer la demanda en cualquier término (salvo la prescripción) para los
casos de silencio de la Administración. Por lo tanto, en caso de demandas impugnatorias de
actos administrativos, en que la vía hubiese sido agotada por denegatoria tácita del recurso
respectivo, el plazo para demandar es el de prescripción, mientras que si se trata de una
demanda no impugnatoria de acto administrativo, cuyo reclamo previo no fuere contestado,

47
el plazo para demandar es el de caducidad, previsto en el arto 25 de la LNP A de noventa
días hábiles judiciales. Una verdadera contradicción.

Una cuestión que queda sin respuesta, vinculada con el problema anterior, es el plazo para
interponer la demanda no impugnatoria de acto administrativo, una vez resuelto
expresamente el reclamo previo y, por supuesto, denegado. ¿El plazo para demandar es el
de prescripción o también el de caducidad? Como la ley nada aclara, y como el plazo de
caducidad es algo excepcional que debiera surgir en forma expresa, se puede defender el
cómputo del plazo de prescripción de la acción. Ahora bien, tampoco esta solución parece
razonable, porque en definitiva sería menos extenso el plazo para demandar cuando la
Administración omite resolver el reclamo que cuando lo hace expresamente. Veremos qué
deciden los tribunales sobre este punto. En lo personal, entendemos que no puede hacerse
valer un plazo de caducidad si no surge expresamente del texto legal. Ante la duda un
administrado diligente demandará respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para
evitar sorpresas.

Continuando con las modificaciones al art. 31 se permite al Poder Ejecutivo por razones de
complejidad o emergencia pública extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) días los
plazos para resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto constituye un
verdadero exceso.

Finalmente (y esto sí es positivo), se dispone que "la denegatoria expresa del reclamo no
podrá ser recurrida en sede administrativa", lo que viene a despejar diversas
interpretaciones doctrinarias acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba
expedita la demanda judicial, o bien a su vez había que impugnar el acto administrativo
denegatorio mediante los recursos administrativos.

Queda entonces claro que el acto administrativo que se dicte en respuesta del reclamo
previo es irrecurrible.

48
LÁ REGÚLÁCION PROCESÁL
ÁDMINISTRÁTIVÁ EN ÁRGENTINÁ.

En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la
justicia administrativa en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las
reglas que lo rigen.

Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados. Sistemas:

judicial, administrativo y mixto.

La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a

finales del Siglo XVIII tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una
lado, sobre el esquema de división de poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento
del Estado de Derecho.

Esa nueva realidad, implicó la subsunción de la actividad de la administración pública al

bloque de juridicidad integrado por la Constitución, tratados internacionales, leyes,
reglamentos, principios generales del derecho, entre otros. De este modo, El control de la
juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial.

Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad
jurídica de las decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho
comparado.

A grandes rasgos y al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre
sistemas judiciales, administrativos y mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad
se halla a cargo del Poder judicial. Esa atribución puede ser atribuida a los jueces ordinarios
como es el caso de Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de nuestro país, que siguió
en lo que hace a la organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que recaiga
en cabeza de tribunales especializados en materia administrativa como acontece en España,
Alemania o Uruguay. Este último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la
competencia corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa.

49
El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla
en cabeza de autoridades comprendidas dentro de la propia organización administrativa136,
tal como fue concebido en Francia.

Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la

administración era administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de
1790) el sometimiento de la misma al Poder Judicial y que implicó la creación de una
justicia administrativa asignada al Consejo de Ministros y luego a los Ministros cuando se
suprime la colegialidad ministerial. En 1799 se transfieren esas competencias al creado
Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura ingresando al periodo denominado como de
“justicia retenida” en donde dichos organismos preparaban los proyectos de decisión y era
el Jefe de Estado el que aprobaba la medida.

Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va a ser el propio Consejo
de Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los
Tribunales Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los
Tribunales Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la
competencia del Consejo de Estado.

Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad
administrativa se divide entre el Poder Judicial y la administración pública.

Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se

reparte entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica
subjetiva en que se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los
supuestos de lesión a los derechos subjetivos del interesado y será competente el juez
administrativo frente a la afectación de un interés legítimo.

Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el

Derecho Argentino.
En la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y que estas cuestiones se
rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un Código
Contencioso administrativo que regula este proceso.

Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés son
judicialistas en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los
magistrados pertenecientes al Poder Judicial.

50
Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos lesionados por
la actividad de la Administración
Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto
siguiente.

CÁRÁCTERISTICÁS ORGÁNICÁS Y
PROCESÁLES EN LÁ NÁCION Y EN LÁ
PROVINCIÁ DE CORDOBÁ.

(SAM).

La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la

demandabilidad del Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna
provincial tiene establecido que “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas
públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad
ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio
alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el
ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo
que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía
administrativa”.

Ya en lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe

destacar que en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue
modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como
tribunales de primera instancia en la materia, cuestiones que antes eran competencia del
Tribunal Superior de Justicia. Esa es la “ley de la materia” a que hace referencia la
Constitución provincial en la cláusula transcripta en el párrafo anterior.

El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser

catalogado como judicialista y especial, ya que dicha tarea está en cabeza de tribunales con
competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso
administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el
interior.

51
La organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la
siguiente manera: El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso
administrativa, ya sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y
por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia
actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia.

Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera

instancia. Se prevé la actuación del el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo.

En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales

competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil.

El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la

Primera Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás
Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la
Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos
el TSJ resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan.

En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en
única instancia, sin perjuicio de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal
Superior de Justicia.

52
 SÚB-EJE TEMÁTICO 2: EL
CONTENCIOSO ÁDMINISTRÁTIVO:

ÁCCIONES. SISTEMÁS PROCESÁLES:

DE ÚNIDÁD Y DE PLÚRÁLIDÁD DE
ÁCCIONES.

INTRO: En este eje estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y

nacional de acuerdo a las diferentes etapas que lo componen: acciones, demanda,
contestación de demanda, excepciones, prueba, alegatos y sentencia.

El estudio de forma comparativa de ambos sistemas permitirá la fijación de los contenidos

con lo cual es aconsejable ir marcando las diferencias.

Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden
existir para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.

Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones. Comparación

de sus ventajas e inconvenientes. Los recursos directos asistémicos de la
legislación nacional.
A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no
resulta necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que
posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe
un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.

53
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación
concreta y por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.

Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso
administrativo sino que resultan de aplicación las normas que regulan el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. En virtud de ello, la pretensión del administrado deberá
encaminarse a través de un juicio de conocimiento.

También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos

casos el actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar
judicialmente la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la
potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se
debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos
que se encuentran en cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley
19.549.

Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad
para promover la acción sino solo de prescripción.

Los recursos asistemáticos en el orden federal.

Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminológica de las
denominaciones empleadas por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos
cauces especiales de impugnación como recursos judiciales o directos o de apelación. Se
propicia, en general, la denominación de acción ya que, se trata de actos procesales en los
cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo141 en donde sólo se
cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad.

A tales mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su último

párrafo, al señalar que “[cuando en virtud de una norma expresa la impugnación de acto
administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30)
días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias
administrativas”.

Por su parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos
administrativos pero que se diferencia de la acción contencioso administrativa, en que
existe una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un reclamo de
daños y perjuicios.

Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial

debe colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial que se la denomina como
54
recurso, porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante la Cámara
de Apelaciones. De ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión
previa de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto
administrativo.

Tal circunstancia, como lo indica la doctrina146 obliga al administrado, de manera previa a

promover la demanda judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el
caso, la inexistencia de un recurso específico pues, la existencia del mismo obsta a la
procedencia de la acción ordinaria habida cuenta que, no se trata de un mecanismo de
utilización optativo.

La situación de inseguridad en la que se encuentra el administrado se agrava más aún ante

la inexistencia de uniformidad acerca de dónde y ante quién deben interponerse tales piezas
recursivas ya que, en algunos casos se hace ante la misma autoridad administrativa147 que
tiene la obligación de remitirlo a la justicia y en otros casos, directamente en sede judicial.

La apertura a prueba. Siempre ha existido controversia en torno a la posibilidad de ofrecer y

sustanciar prueba en el marco de los recursos judiciales o directos. En contra de tal
posibilidad, se ha esgrimido que en virtud de tratarse de un proceso que se sustancia, en
general, ante las Cámaras de Apelaciones sólo pueden discutirse cuestiones de puro
derecho quedando excluidas las relativas a los hechos.

En la actualidad, esta última posición ha sido dejada de lado tanto por los tribunales como
por la doctrina.

Así, los autores, en general han sostenido la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba
en el ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control
judicial suficiente de la actividad administrativa.

Desde una visión jurisprudencial, en aplicación del C.P.C.C.N.151, los tribunales han
optado por disponer la apertura a prueba en caso de recursos judiciales o directos152
admitiéndose amplias posibilidades probatorias.

55
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior
Del contenido del Art. 94 del decreto 1759/72 (en adelante RLNPA) se desprende que son
cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del
órgano superior de un ente autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades
Nacionales.

Como ha sido señalado, la sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición pues, su
Art. 32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones
para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales.

Tal como lo indica Ávalos, a través del dicho cauce de impugnación pueden cuestionarse
tanto las resoluciones definitivas de las universidades nacionales, es decir, aquellas
decisiones que resuelven el fondo del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés
legítimo, como aquellas resoluciones interlocutorias o de mero trámite que pusieren fin o
impidieren la continuación del procedimiento.

A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya
causado estado para que sea procedente el aludido recurso judicial.

Con relación al plazo de interposición, la normativa aplicable no lo prevé con lo cual, se

aplica el previsto por el Art. 25 último párrafo de la Ley 19.549 que establece que deberá
interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales.

Tampoco, la norma contempla lo relativo al trámite que debe imprimirse tal mecanismo de
impugnación. En general, los tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones
administrativas, corren un traslado a la administración. Luego de ello y vencida la etapa
probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. Al
dictar sentencia el análisis del juez se circunscribe a la legitimidad de la decisión. Ante la
sentencia que resuelve el planteo no existe apelación sino sólo recurso extraordinario
federal.

56
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo
Público Nacional
El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos
que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista
en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa
común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las
cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de
prestación de servicios del agente”.

Como puede advertirse, el personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el
sujeto pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión
judicial de la misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal, agotar la vía
administrativa y luego iniciar una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de
treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera
instancia que corresponda.

Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara
Federal que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de
acuerdo al lugar en donde el agente presta sus servicios.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que “ambas vías son excluyentes, en el sentido de
que la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”.

De este modo, la disposición analizada innova con relación al régimen anterior, previsto en
la Ley 22.140, en tanto esta sólo permitía la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de
sanciones que disponían la cesantía o la exoneración del agente. En cambio, el nuevo
régimen permite la impugnación de cualquier tipo de sanción de carácter disciplinario.

El objeto de la impugnación de la sanción –tanto si se elige agotar la vía administrativa

como si se impugna directamente la decisión ante la Cámara Federal- debe fundarse en la
nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15
de la Ley 19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el
recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa
indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario
instruido”, conforme lo establece el último párrafo del Art. 39 de la Ley 25.164.

Tal como lo prevé el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deberá interponerse ante
el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la notificación
del acto sancionatorio.

57
A diferencia de lo previsto por la Ley de Educación Superior, el régimen de empleo público
tiene reglado el trámite judicial. Así, una vez promovida la demanda, el tribunal requerirá el
expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá ser remitido
dentro de los diez días de requerido.

Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por
el término perentorio de diez (10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado y
posteriormente, a la administración.

A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y luego de
cumplimentadas las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal,
llamará autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60)
días hábiles judiciales.

Como podrá advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de

diligenciar y producir prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el
Tribunal en uso de las facultades previstas en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de
proteger el derecho de defensa del sancionado, puede abrir la causa a prueba.

Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente
sancionado y la misma ordene su reincorporación la administración demandada deberá
habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. La norma prevé, también, la
posibilidad de que el agente pueda optar por percibir la indemnización prevista en el Art. 11
de dicho cuerpo legal, renunciando al derecho de reincorporación

Ya se ha analizado supra la vinculación entre los recursos judiciales y el amparo en punto

respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinión de Gallegos Frediani
que ha señalado que si el empleado sancionado interpone una acción de amparo a los fines
de cuestionar la sanción impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para
declarase incompetente y remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones163.

Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los
actos administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser
recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. La
competencia se determinará de conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución

sancionatoria, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será

58
concedido en relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se
hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.

La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las provincias, dictarán las
normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un
régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”.

Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una
autoridad provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante
los jueces de la provincia de que se trate.

Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del
consumidor provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter
nacional o a las prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional
pues, dicha competencia les corresponde a las autoridades nacionales.

En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica de

Argentina S.A.” y en Banco de la Nación Argentina” en donde dejó sin efecto sanciones
impuestas por oficinas locales.

Servicio Público de transporte

Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnación o revisión
de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción
que se trate.

Según tal régimen, si la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de
recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial.

Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa
posee la opción de apelar la misma directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración, con
el que quedará definitivamente agotada la vía administrativa. Para el supuesto en que se
opte por esta última vía, la resolución que recaiga en este recurso podrá ser apelada ante la
mencionada cámara, en iguales términos que la apelación directa.

En aquellos supuestos en que la sanción consista en la suspensión o caducidad del permiso,

el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez
agotada la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la
misma podrá apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso
Administrativo.

59
La norma prescribe en torno a los plazos que tanto las apelaciones como los recursos de
reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de los diez (10) días de
notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las
actuaciones a la citada Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes.

Servicio Nacional de Sanidad Animal.

Conforme lo estatuye la Ley 23.899169 en su Art. 26, en caso de violentar sus
disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador general del Servicio
Nacional de Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación
delegue tal facultad, previo procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado.

Las sanciones que se impongan dentro de ese marco, serán revisables a través de recurso de
apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el
hecho. Dicho recurso, deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad
que hubiere aplicado la sanción. El plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles
contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la pena consiste en multa
deberá pagarse previamente a la interposición del recurso.

Registro de la Propiedad del Automotor

La modificación al Decreto 6582/58 efectuada por la ley 22.977 en su Art. 37, determinó
que fuera posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo
de aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del
Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con
competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya
decisión se recurre, y que el caso de la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal.

A pesar de la vigencia de esa ley, recién se establecieron los diversos cauces de

impugnación administrativa y su trámite con la vigencia del Decreto 335/88.

Es bueno destacar, que la revisión tiene lugar cuando la petición presentada por el
interesado ante el Registro pertinente es observada por este mediante una resolución.

Recién a partir de ello, nace la vía recursiva para el particular afectado. De este modo,
dicho recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de
registro en cuestiones registrales y de las decisiones de la Dirección Nacional en esas
materias o en controversias meramente individuales.

60
El mencionado recurso deberá interponerse por escrito y de manera fundada ante el
organismo que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para ello,
con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal.

Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a
la Dirección Nacional dentro del quinto día siguiente a la impugnación.

La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días
hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo
hace en el mismo término, deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.

En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida
mantener su decisión, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del
recurso deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones.

La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles
administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones. En caso contrario, deberá
elevar las actuaciones al tribunal competente.

Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días
hábiles judiciales siguientes la prueba ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente.
Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso, el tribunal
llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer.

Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia será de sesenta días
hábiles judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.

61
CLÁSES SEGÚN LÁ SITÚÁCION QÚE
TÚTELÁN: DE PLENÁ JÚRISDICCION Y
DE ILEGITIMIDÁD.
(SAM).

El sistema de acciones de la ley 7182 está diseñado a partir de la situación jurídica subjetiva
que ostenta el administrado habida cuenta que de acuerdo a la posición en que se encuentre
variará la acción que deba promover, pues se trata de un sistema de pluralidad de acciones.

A partir de ello, deberá promover la acción de plena jurisdicción el administrado que

ostenta un derecho subjetivo lesionado. En ese caso su pretensión tendrá por objeto el
restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños
y perjuicios provocados por el actuar de la administración.

En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de
ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado
sin que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de
indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad, y obliga al
administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y
perjuicios. Pues, también puede verificarse un daño a quien, por ejemplo, ha resultado
excluido ilegítimamente de un concurso para un cargo.

En esta acción tendrá participación el Fiscal de la Cámara en igual condición que todas las
partes.

En virtud de ese diseño, resulta obligatorio para quien promueve la acción nominarla de
acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee. Es muy importante destacar, que este
recaudo de catalogar la acción, ha sido atemperado por la jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia (en adelante TSJ) en dos sentidos: primero se ha considerado que la
carencia de una situación jurídica subjetiva que amerite la intervención judicial sólo puede
ser declarada en la etapa de habilitación de instancia en aquellos casos en que ello surja de
una manera evidente. En segundo lugar y con idéntico propósito, se ha permitido al
administrado modificar la nominación de la acción hasta que quede firme el proveído
previsto en el Art. 11 que resuelve acerca de la habilitación de instancia.

La tercera acción que está prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el
propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias
decisiones en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por

62
haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y
consentido.

Esa acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses conforme lo establece el Art. 8
de la Ley 7182. En este tipo de pleitos también interviene el Fiscal de Cámara en igual
condición que las partes.

A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente en

donde se dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.

OBJETO, PARTES, Y CARACTERÍSTICAS DEL

PROCEDIMIENTO DE CADA ACCIÓN.

Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los
siguientes sujetos procesales:

a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;

b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas

autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o
delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por
lesividad de sus actos administrativos irrevocables;

c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de

Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las
Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior
de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad.

El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos

por la resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de
coadyudantes con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso
al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación
no podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.

63
Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia
colectiva.
Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos,
sean estos de incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben
plantearse por vía de acción de amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero
contencioso administrativo ya que el Código Contencioso Administrativo sólo puede
intervenir frente a la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo.

EL PROCESO DE LESIVIDÁD. OBJETO.

PÁRTES.

(derecho procesal administrativo ORGAZ)

La acción de lesividad es aquella por medio de la cual la Administración puede demandar

la invalidación judicial de sus propias decisiones. Constituye un remedio judicial articulado
por la propia Administración Pública en contra de actos administrativos dictados por ella,
que al haber quedado firmes han consolidado situaciones jurídicas de tipo subjetivo en
favor de los particulares.

A los fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas" salvo excepciones

(véanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo), la Administración no puede volver sobre
dichos actos, por lo que se requiere la intervención de los jueces con la participación del
destinatario beneficiario del acto administrativo que se pretende anular.

64
Acción de lesividad
También la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Administración inicie un proceso
contencioso administrativo, a través de la acción de lesividad.

En oportunidad de presentar la demanda, la accionante deberá acompañar el expediente

administrativo donde se dictó el acto presuntamente irregular cuyo control judicial se
pretende.

Es titular de la acción de lesividad todo órgano que en ejercicio de la función administrativa

pretenda dejar sin efecto un acto administrativo presuntamente irregular y que no puede
revocarlo en su sede.

Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el art. 107 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Provincial 6658 que se refiere concretamente a esta acción
procesal: "En los casos de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artículo
anterior, en los que se pretenda la declaración de nulidad absoluta "ex tune" de los actos, el
Fiscal de Estado demandará su invalidación o anulación en causa contencioso
administrativa, dentro del término de seis meses a contar desde la emisión del acto
presuntamente irregular".

Según lo dispone el arto 14 de la ley 7182, la demanda de lesividad deberá notificarse "al o
a los beneficiarios del acto impugnado".

El Fiscal de Cámara intervendrá en el juicio en los mismos términos y condiciones que las
partes, siendo a su cargo el diligenciamiento de la prueba, que se ordenará de oficio.

Los Dres. Jesús Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran que "la demanda de
lesividad consiste fundamentalmente en legitimar como sujeto activo a la Administración,
para demandar la anulación de actos lesivos al ordenamiento jurídico que fueran
irrevocables en sede administrativa"

La Administración deberá iniciar la acción de lesividad cuando -según lo disponen los arts.
105, 106 y 107 de la Ley de Procedimiento de la Provincia de Córdoba-existan actos
anulables, considerados como tales los viciados por error y violación de la ley en cuanto al
fondo del acto.

En la causa "Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba el Josefa M. Falca de

Sallito -contencioso administrativo" se promovió por ante el Tribunal Superior de Justicia
(Sala Civil, Comercial y Contencioso Administrativa) la acción tendiente a declarar la
nulidad de un acto administrativo porque la demandante consideraba que se había otorgado
el beneficio previsional en base a un "error" en la determinación del grado de incapacidad.
En el proceso, mediante una nueva pericia médica se demostró la inexistencia del "error" y

65
se rechazó la demanda. La sentencia es de fecha 4 de junio de mil novecientos ochenta y
dos.

El término para plantear la acción es de seis meses contados desde la emisión del acto
presuntamente irregular y no se ha visto plazo de prescripción como existe en otros
ordenamientos provinciales (MendozayCorrientes).

Por aplicación del régimen legal general, la sentencia no podrá hacer declaraciones sobre
derechos reales, personales o de otra naturaleza y deberá limitarse a resolver sobre la
validez del acto administrativo y en el supuesto de declararse la nulidad deberá notificarse a
la autoridad que lo dictó y se publicará su parte dispositiva en el Boletín Oficial con efectos
hacia el futuro sobre las situaciones jurídicas subjetivas pendientes o prestaciones
incumplidas.

En el sistema nacional se ha previsto este instituto como "proceso de lesividad" y resulta de

la última parte del art.17 de la ley 19.549, en concordancia con el arto 18, que deben
articularse armónicamente para anular un acto regular o irregular, según el caso.

Demanda.
Al escrito de demanda deberá acompañarse: (art. 16 ley 7182)

a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios

públicos les bastará invocar su condición de tales;

b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama.

Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo,
reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los extremos que se invocan;

c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere

entregado copia en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del
expediente en que hubiere recaído;

d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente

administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular.

Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias:

1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;

2) Nominar el proceso que se deduce;

3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda;

66
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aún cuando
se persiga una condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y
precisos.

Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de
instancia deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre
esta cuestión prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera:

a) Si se accionare por actos imputables a:

1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia;

2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;

3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;

4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.

En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del

titular del Poder Ejecutivo.

b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al Presidente del

Directorio o a quien ejerza el cargo equivalente.

c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente.

d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.

e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.

67
LÁ TECNICÁ IMPÚGNÁTORIÁ Y LOS
REQÚISITOS DE LEGÁLIDÁD DE LOS
ÁCTOS ÁDMINISTRÁTIVOS
PÁRTICÚLÁRES.

(SAM).

La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos

particulares.

Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por
objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un
acto administrativo.

Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser
impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez
agotada las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez
controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.

LÁS MEDIDÁS CÁÚTELÁRES.

(SAM).

Las medidas cautelares. La progresiva “cautelarización” del accionar

procesal.
La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso
administrativa federal ha ido evolucionando en la última década en virtud de los avances
jurisprudenciales que se han verificado, tal como ha acontecido a nivel del derecho
comparado.

El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administración es una problemática

que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora

68
de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a
la cautelarización del sistema contencioso administrativo.

En esa realidad actual resulta una práctica común que el administrado deposite todas sus
expectativas en la obtención de la medida cautelar al punto tal, que de no lograrlo, en
reiteradas ocasiones, desiste de continuar con el proceso principal, pues como ha destacado
Vallefín la suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar.

El catálogo de mecanismos procesales a los que puede acudir el administrado para obtener
la protección cautelar de sus derechos es amplio y varía de acuerdo a si se ha exteriorizado
la voluntad administrativa y, en su caso a la forma en que lo ha hecho. Es por ello, que el
grado de la idoneidad de la tutela cautelar varía de acuerdo al tipo de actuación contra la
cual se pretende asegurar el derecho del administrado.

A partir de ello, el esquema de medidas cautelares es el siguiente:

1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto

administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita
la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la demanda.

2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de
la administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.

3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá
intentar una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso
desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos
previstos para los sujetos privados.

Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada
la bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación.

En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso

administrativo la regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes.

Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:

a) Verosimilitud en el derecho.

b) Peligro en la demora

c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.

d) Contracautela

69
Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor
verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño179

La suspensión de los efectos del acto administrativo. Consiste en el pedido al órgano

jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado
en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo180 ya sea
que la administración pública resuelva expresamente el recurso así como si se produce la
denegatoria tácita.

El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas cautelares
puedan ordenarse antes o después de promovida la demanda.

Desde la doctrina y la jurisprudencia de se han alzado posiciones que consideran que para
poder solicitar la suspensión de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario
haber efectuado dicha petición previamente en sede administrativa, alegando en su
fundamento el carácter revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para
otros no puede exigirse el planteo previo en sede administrativa por considerarlo inútil pues
por lo general la administración nunca resuelve suspender el acto185, criterio al que
adherimos. En una postura intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser
ponderada en el caso concreto.

Medida cautelar positiva

La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administración
pública para que ésta observe un conducta activa es decir, una obligación de hacer.

Su campo de actuación es limitado ya que procede frente a actos negativos por los cuales se
deniego una petición, inactividad material (la no designación en un cargo o el no
otorgamiento de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra
firme (V.g. decisión que reconoce una deuda)

Esta clase de medidas ha sido por lo general resistida tanto en el derecho comparado como
nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la imposibilidad de sustituir a la
administración por la consiguiente violación de la división de poderes.

Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuación
frente a la actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de
naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un

70
incumplimiento contractual del Estado o por una indemnización o por la obligación surgida
de un título público.

Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la

administración encuentra su límite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de
una actividad reglada pues si se tratara de facultades discrecionales, una orden de tales
características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le cabe
a la administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta.

En tal sentido, ha señalado Comadira que “ellas deben disponerse cuando el acto debido
por la Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratándose, sin
embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los
que la no emisión del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una
violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad”.

Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa “Chiabaut

Morales”192, Allí, frente a la solicitud de jubilación que no había sido resuelta por la
autoridad previsional habiendo transcurrido un plazo razonable, se resolvió que atento a la
estado de incapacidad en que se encontraba el peticionante ordenarle al organismo
demandado que abonara al actor el beneficio jubilatorio pretendido.

A diferencia de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es

amplio y de vanguardia, Ley 7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente
con la demanda la suspensión de los efectos del acto administrativo.

Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autónomas y
positivas que sólo podrán intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del
Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba.

Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar
un grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés
público. A su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal.

En cuanto al trámite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita

parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el
Tribunal, ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el
trámite de incidente.

El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su

notificación por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el
incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda.

71
Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración
pública considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá
declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de
las cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la
suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que
ocasionare la ejecución del acto.

Las excepciones fundadas en la “materia” y en la causación de estado del

acto administrativo que genera la lesión que motiva la pretensión
procesal.
Una vez que se han cumplimentados los recaudos previstos en el Art. 16 de la ley 7182 el
Tribunal intimará a quien corresponda a los fines de que le sean remitidas las actuaciones
administrativas producidas en el plazo de diez días. En el supuesto en que la administración
pública estime indispensable contar con ellas, “podrá solicitar al Tribunal copia autorizada
de las mismas o su restitución dentro de un plazo prudencial”. La omisión en el
cumplimiento de la remisión, a los fines del proceso, autorizará al Tribunal a valorar acerca
de la habilitación de instancia tomando como base la exposición del demandante.

Una vez que ha sido admitida la causa el Tribunal ordenará la citación y emplazamiento de
la demandada fijándose al efecto un plazo que no podrá ser superior a diez días. Si el
demandado omitiere comparecer a pedido de parte se lo declarará rebelde y el juicio seguirá
como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además
edictos por cinco días.

Ante el comparendo de la demandada o en el caso de que quedare firme la rebeldía

dispuesta se ordenará el traslado de la demanda por el término de dieciocho días y luego a
los coadyuvantes, si los hubiere por el mismo plazo.

72
Excepciones en la ley 7182.
Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y
perentorias que se consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas
impidieren la prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una
vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva.

Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo deberán ser
opuestas dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son:

1) Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a

la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de
término; Esas excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya
que no pueden ser planteados en forma dilatoria.

2) Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en

los términos del Art. 16 Inc. “B”, deben ser planteado a través de esta excepción.

3) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan;

4) Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de

materia previsional;

5) Litis pendencia.

Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo,

deberán ser planteadas al contestar la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la
sentencia definitiva. Las excepciones que se funden en el término de presentación de la
demanda y las de incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo.

En cuanto a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo

previo, se correrá traslado al actor, quien deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una
vez que ello se ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá sin más trámites
dentro de veinte días de ejecutoriada aquella providencia.

Por su parte, el 28 autoriza a cualquiera de las partes a solicitar la apertura a prueba del
incidente de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de notificada la
providencia de autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal
resolverá dentro del plazo de veinte días.

Para ampliar este punto puede verse el Capítulo XII y XIII de la bibliografía obligatoria

73
Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso
administrativo. Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en
el ámbito federal se aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.

Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes
particularidades:

a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas,

que se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término
probatorio.

Las pruebas testimonial, confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su
recepción en la persona de uno de los integrantes del Tribunal.

b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del
vencimiento del término de la prueba.

Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para
que las partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.

Potestades del Tribunal

Debe tenerse presente que a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, en el fuero civil y
comercial en donde se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso
administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que
el Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al
esclarecimiento de los hechos, aún cuando las partes se opusieren.

74
Perención de instancia
En el sistema procesal civil federal la regla es que los plazos son de carácter perentorio y
por lo tanto, el vencimiento de los términos procesales produce per se el decaimiento del
derecho dejado de usar. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no
hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la
sentencia. La caducidad puede ser introducida de oficio por el propio juez o por la parte
interesada.

Los plazos previstos por el Art. 310 del C.P.C.N. son los siguientes:

1) De seis meses, en primera o única instancia.

2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el

juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes.

3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados

precedentemente.

4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.

Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera
contra el Estado y sus entes autárquicos.

En cuanto a los efectos, no debe soslayarse que la caducidad operada en primera o única
instancia no extingue la acción, sino que ésta podrá ejercitarse en un nuevo juicio.
Tampoco, perjudica las pruebas producidas que podrán hacerse valer en aquél, siempre que
no haya operado la prescripción. La caducidad operada en instancias ulteriores, en cambio,
acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida.

En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la

demanda. De acuerdo al Art. 55 de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la
causa, sin que el demandante (sea el administrado o la administración) inste su prosecución
determinará la perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos
pendieren de pura actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio
sino que debe ser solicitada por las partes (Art. 56). Por lo tanto, mientras no se haya
solicitado la perención de instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del
juicio.

La sentencia que resuelva acerca de la perención de instancia tiene por efecto para las
partes hacer válida y firme la resolución administrativa objeto de la acción, siendo las
costas del incidente de perención a cargo del demandante.

La cuestión relativa a la caducidad de instancia en la Ley 7182 se encuentra abordado en el

Capítulo XII punto XV de la bibliografía obligatoria.
75
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(ORGAZ, CAPITULO XII, PUNTO XV)

PERENCIÓN DE INSTANCIA
La perención de instancia es una forma anómala de finalizar el proceso contencioso
administrativo y tiene lugar cuando el demandante no lleva a cabo, durante el plazo
expresamente determinado por la ley, ningún acto procesal que sea idóneo para impulsarlo.

Para que opere la perención de instancia, el art. 55 de la ley 7182 requiere que la
paralización sea mayor de un año, cualquiera sea su estado, "salvo que los autos pendieren
de pura actividad del tribunal".

La Cámara no puede declarar de oficio la perención de instancia sólo podrá hacerlo a

petición de parte.

La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha

expresado: "El Código Procedimiento Contencioso Administrativo-ley 7182-no contiene
normas relativas a la perención de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposición de
motivos a contrario sensu) razón por la que corresponde aplicar supletoriamente las normas
pertinentes del CPC (art. 13, CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con
excepción de la etapa de habilitación (art. 11, CMCA), es de naturaleza estrictamente
dispositiva. Así entonces, los principios establecidos en el arto 55 del CPCA, rigen
igualmente en la instancia de casación, con las pertinentes adecuaciones. Ello importa que
la carga del impulso procesal recae en todos los casos en el recurrente, salvo que los actos
pendiesen de pura actividad del tribunal, excepción que debe ser interpretada con criterio
restrictivo [ ... ]".

Declarada la perención de instancia, se torna válida la decisión administrativa que fue base
de la acción entablada y se impondrán las costas al demandante (art. 58, ley 7182).

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

76
SENTENCIÁS. EFECTOS DE LÁS
SENTENCIÁS EN LÁS ÁCCIONES DE
PLENÁ JÚRISDICCION Y EN LÁS DE
ILEGITIMIDÁD.
(SAM).

Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria.

La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos
invocados en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su
contestación.

Congruencia del decisorio y principio de verdad real

Como vimos más arriba rige en el proceso contencioso administrativo el principio de la
“verdad material”. Ello impone que los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por
las argumentaciones y pruebas de las partes sino que deben disponer aquellas medidas a los
fines de dictar sentencia en base a lo que efectivamente ocurrió.

Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de

ilegitimidad.
En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se
encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de
bien probado, el Tribunal llamará "autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia,
dictará fallo dentro de sesenta días.

Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal

pronunciarse acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra
naturaleza, encontrándose obligado a circunscribir la decisión a la materia contenciosa
administrativa, sometida a su decisión.

77
Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso
administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros,
como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por
más que éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”.

En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del
acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad
que lo dictó y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte
dispositiva, en el Boletín Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del
cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin perjuicio
de los derechos de terceros definitivamente consolidados.

Los medios de impugnación contra las sentencias y demás resoluciones.

Reposición. Apelación. Casación. Inconstitucionalidad local. Revisión.

Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de

acuerdo a si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble
instancia pero en el resto de los caso de única instancia.

1. Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en
los casos en que la provincia es parte, respecto de:

a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que,

resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención
(Artículo 56);

b) Sentencias definitivas.

En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los
demás autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no
sea parte sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad.

78
2. Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante
la Cámara Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede
contra las sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las
siguientes causales:

a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en

caso de sentencias contradictorias de las Cámaras;

b) Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la

sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido
por el recurrente.

Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde
o no concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal
Superior de Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su
procedencia dentro de los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido
mal concedido el recurso, devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos.

En cambio, si considera que el recurso es procedente, se correrá traslado por su orden por
nueve días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe sobre su derecho,
dictándose sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el
procedimiento, se mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que
sigue en turno, para que sea nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver
sobre el fondo.

3. Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala
Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin
de que lo declare mal denegado.

4. Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias

definitivas o autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su
continuación, en causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es
parte. En el caso debe hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto,
reglamento o resolución que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y
la sentencia o el auto fuere contario a las pretensiones de quien plantea el recurso.

79
5. Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá
contra la sentencia firme en los siguientes supuestos:

1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla,

ignorase una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se
reconocieran o declarasen falsas después de la sentencia.

2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados

hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo
favor se hubiere dictado aquélla.

3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho,

violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo
posterior irrevocable.

6. Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los
litigantes solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se
supla cualquier omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y
oscuridades aparezcan en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de
aclaratoria suspenderá de pleno derecho el término para impugnarla.

7. La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias
dictadas sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal
como acontece con la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11)

(ORGAZ).

LA SENTENCIA. EFECTOS
El tribunal interviniente en el proceso dictará sentencia a los fines de resolver la cuestión
contencioso administrativa sometida a su consideración. Para ello deberá tener presente las
circunstancias alegadas y probadas por las partes intervinientes en el proceso.

La sentencia no podrá contener declaraciones respecto a derechos reales, personales o de

otra naturaleza.

La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, ha

interpretado: "El principio de razón suficiente que los magistrados deben respetar al emitir
sus pronunciamientos, exige la demostración de que un enunciado sólo puede ser así y no
80
de otra manera. De ello se deriva que la prueba en que se fundamenta la sentencia sólo debe
autorizar una única e indubitada conclusión y no otras, excluyendo de tal modo la
contingencia que el estado de cosas definido en el decisorio pueda ser diferente".

"La materia litigiosa a la cual el tribunal de juicio debe circunscribir su decisión, no se

integra únicamente por la pretensión esgrimida en la demanda sino también por su
contestación. El decisorio del a quo no transgrede las prescripciones del art. 38 de la ley
7182 que impone al tribunal la obligación de resolver la cuestión contencioso-
administrativa, conforme lo alegado y probado en autos, lo que en el marco de un proceso
bilateral y contradictorio, incluye a las cuestiones introducidas por ambas partes, y no
solamente por la actora como propicia la recurrente. El tribunal de juicio tiene el deber de
suministrar las razones que justifican su fallo.

Debe enunciar el porqué de su decisión, esto es, fundamentar la sentencia y justificar la

decisión jurisdiccional. Esto constituye la motivación-

Las características y contenido de la sentencia dependerá del tipo de proceso en el cual

recae.

Si se trata de un proceso de plena jurisdicción, deberá resolver acerca de la validez o no del

acto administrativo cuestionado y podrá contener declaraciones de naturaleza patrimonial,
si correspondiere.

Se deberá notificar a las partes y producirá sus efectos respecto de ellas.

Por ello, la jurisprudencia ha interpretado: "En el marco de la ley 7182, la competencia del
tribunal de mérito frente al ejercicio de una acción de plena jurisdicción es amplia. Ese
carácter deriva, precisamente, del objeto y finalidad propias de este tipo de acción,
consistentes en el reconocimiento del derecho subjetivo de carácter administrativo yen el
restablecimiento pleno de la situación jurídico subjetiva lesionada (art. 38). De allí entones
que el tribunal, obrando con la plenitud de las atribuciones que se derivan del carácter de
esta acción, puede no solamente anular los actos ilegítimos de la Administración, sino que
también puede condenar a la misma al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de
su obrar antijurídico".

Si la sentencia es dictada en un proceso de ilegitimidad, el tribunal deberá expedirse-

solamente-respecto a la juridicidad o no del acto administrativo motivo del proceso. Deberá
notificarse a las partes que hubiesen intervenido y deberá también publicarse-su parte
dispositiva-en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba o en un periódico local, a partir
de lo cual producirá efectos erga omnes.

La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha

expresado: "En las causas contencioso administrativas de ilegitimidad la competencia del
tribunal se limita a declarar la nulidad del acto. Lo contrario importaría invadir, sin
81
apoyatura normativa, el ámbito de actuación de otro poder sustituyendo la voluntad de la
Administración".

Además, se sostiene que la acción de ilegitimidad "veda toda posib ilidad de atender al
reclamo del accionante de que se lo reincorpore al cargo que tenía cuando fue cesanteado y
que se le paguen retroactivamente los haberes adeudados, con intereses actualizados.

Ello así porque tales medidas exceden el alcance que a la acción de ilegitimidad le confiere
el art. 39, segundo párrafo, del Código Contencioso Administrativo".

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

a. Aclaratoria
Bartolomé FIORINI, en relación a este medio legal, opina: "Este recurso tiende al
esclarecimiento de carácter material sobre la parte dispositiva del fallo.

El art. 40 de la ley 7182 reconoce a las partes en un proceso contencioso administrativo, la

posibilidad de solicitar la corrección de un error material, la aclaración de un concepto
oscuro o que se supla cualquier omisión respecto a las cuestiones debatidas en el juicio.

La aclaratoria deberá plantearse en el término de tres días, contados a partir de la

notificación de la sentencia.

La solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo para interponer otros

recursos contra la sentencia.

La jurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposición de la aclaratoria suspende la

eficacia de la resolución dictada hasta tanto sea integrada mediante su acogimiento o
rechazo [ .. .] Esta conclusión encuentra respaldo expreso en el arto 40 de la ley 7182, en
cuanto dispone que el auto que resuelve el pedido de aclaración "constituirá con el
decisorio aclarado la sentencia definitiva".

82
b. Recurso de apelación
Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba,
por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, "conoce y resuelve en segunda
instancia en las causas en que la Provincia sea parte" (art. 10).

En consecuencia de ello, cuando la Provincia de Córdoba sea parte en un proceso

contencioso administrativo, procederá contra la sentencia el recurso de apelación en los
términos del art. 43 de la ley 7182.

El recurso de apelación deberá plantearse por ante el tribunal que dictó la sentencia dentro
del término de cinco días hábiles judiciales.

Previo examen de admisión formal, el recurso será concedido libremente y se elevarán las
actuaciones a la Sala Contencioso Administrativa la cual imprimirá el trámite de ley.

Se correrá traslado, en primer lugar, al apelante para que exprese los agravios y luego al
apelado para que los conteste.

Posteriormente se dictará el decreto de "autos" y se dictará resolución.

La jurisprudencia ha expresado: "La segunda instancia, tal como señala Couture

(Fundamentos de derecho procesal civil, edición póstuma, pág. 354 Y ss.) conc.
Ramacciotti -López Carusi (Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba,
Bs. As., 1981, t. 3,pág. 446) no constituye un nuevo juicio, sino que su objeto consiste en
verificar, sobre la base de la resolución impugnada y en los límites de los agravios
formulados, el acierto o error de lo resuelto por el tribunal a quo.

c. Recurso de casación
En las causas en que la Provincia de Córdoba no sea parte, corresponderá recurrir la
sentencia o los autos que pongan fin a la acción mediante la casación.

El recurso de casación deberá plantearse ante el tribunal que dictó la resolución, expresando
concretamente las causales del mismo y la actuación que se pretende.

Es necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en oportunidad de deducir el

recurso ya que no se podrá -en otra oportunidad- plantear ningún otro.

Por ello, "La legislación vigente requiere que el recurso de casación se interponga mediante
escrito, en el cual-además de citarse concretamente las disposiciones legales que se
consideren violadas o erróneamente aplicadas y expresarse cuál es la aplicación que se

83
pretende-deben indicarse separadamente cada motivo en sus fundamentos (art. 46, tercer
párrafo, ley 7182)".

Constituyen motivo de casación, atento lo normado por el art. 45 de la ley 7182:

a) la "inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en

caso de sentencias contradictorias de las Cámaras";

b) "por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la

sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido
por el recurrente".

Planteado el recurso de casación el tribunal resolverá, sin sustanciación, si corresponde o

no concederlo.

Si decide concederlo, deberá remitir la causa al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba y

emplazará a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de tres días de
recibida la misma.

Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se declarará desierto el recurso planteado.

Si la parte que interpuso el recurso de casación compareció por ante el Tribunal Superior de
Justicia, éste con audiencia del Fiscal, se pronunciará acerca de su procedencia.

Si el Superior Tribunal considera que el recurso de casación fue mal concedido, devolverá
las actuaciones a la Cámara de origen.

Ello resulta legalmente factible porque: "La concesión de un recurso por el inferior no
inhabilita al tribunal de alzada para controlar la concurrencia de los presupuestos procesales
atinentes, a su admisibilidad formal aun mediando conformidad de los justiciables,
pudiendo en consecuencia revisar si el remedio intentado ha sido deducido conforme a las
condiciones de admisibilidad exigidas por el ordenamiento adjetivo vigente [. . .] El recurso
de casacion, en tanto remedio extraordinario, no cubre la discrepancia de la recurrente con
la determinación de los hechos y el encuadramiento jurídico que realizan los jueces de la
causa, en la medida que no se demuestre un vicio improcedente o in iudicando, eficaz para
habilitar la instancia de anulación. Lo contrario convertirá a este tribunal en una instancia
ordinaria para atender las objeciones de los litigantes a quienes anima un diverso criterio de
interpretación, lo que no se compadece con la competencia atribuida al máximo órgano
jurisdiccional por la Constitución de la Provincia. (art.165, inc. 3)".

En cambio, si el Superior Tribunal de Justicia considera procedente el recurso de casación

procederá a otorgarle el trámite de ley. Éste consiste en correr traslado por su orden, por el
plazo de nueve días, a fin de que las partes presenten un informe sobre su derecho.

84
Posteriormente, y en el término de treinta días, se deberá dictar sentencia. Si ésta declarase
nulo el procedimiento, enviará la causa a la Cámara Contencioso Administrativa que le
sigue en turno para que se dicte una nueva resolución. En los demás casos, deberá
resolverse sobre el fondo de la cuestión debatida.

d. Recurso de revisión
El recurso de revisión se encuentra regulado en el art. 48 del Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Córdoba, exteriorizando de esa manera la vol untad del
legislador de hacer prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no menos
importante- de seguridad jurídica.

Se trata de un medio recursivo de carácter extraordinario, ya que procede contra "sentencia

firme" y cuando se configuren las causales que taxativamente ha determinado la legislación
provincial:

a) cuando la "sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla,

ignorase una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se
reconocieran o declarasen falsas después de la sentencia;

b) si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados

hasta entonces, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor
se hubiere dictado aquélla;

c) si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho,

violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo
posterior irrevocable".

La doctrina considera que el trámite del recurso es igual al de la casación.

85
e. Recurso de inconstitucionalidad
Este medio impugnativo se encuentra regulado en el arto 49 de la ley 7182 y sólo es
procedente en causas de única instancia.

Este recurso puede plantearse respecto a "sentencias definitivas, autos interlocutorios que
den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación" y con la finalidad de
cuestionar la constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolución" que haga
referencia sobre materia "regida por la Constitución Provincial y la sentencia o el auto fuera
contrario a las pretensiones del recurrente".

EJECÚCION DE LÁS SENTENCIÁS.

REGIMEN NÁCIONÁL Y PROVINCIÁL.
(SAM).

Ejecución de sentencias en orden federal

Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la
ejecución de sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el punto.

Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo

la sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y
ordenará a la administración cumplir con una obligación de hacer.

En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal

podrá disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos
en el C.P.C.C.N.

Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero.
Con concreta ingerencia en estos aspectos -como bien lo destaca Ávalos194- se han dictado
en nuestro país numerosas declaraciones de emergencia que has incidido –de una manera
disvaliosa para el administrado- en el modo de ejecución de sentencias en contra del
Estado, ya sea suspendiendo su ejecución por un plazo determinado ya sea difiriendo los
pagos para posteriores ejercicios presupuestarios.

86
A este grave situación para la ejecución de sentencias en contra del Estado Nacional se
suman las consolidaciones de deudas dinerarias dispuestas desde entre 1990 y 2002, que
implicaron su reemplazo por títulos públicos con vencimiento a diez o quince años, su
pesificación, otros.

En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a
$1000- dispone la cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que
cuente el Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el presupuesto nacional en el
plazo máximo de diez años, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente
asignación presupuestaria.

Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.

Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en
la sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable,
acompañando a dicha comunicación un testimonio del fallo.

Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de
conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo
referente a la ejecución de sentencia o embargo.

En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración

pública y ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento
por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se
intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los
antecedentes en conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante
respectivo, en su caso.

Sentencias contra el Estado

A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const.
Provincial “Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de
embargos preventivos. La ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en
contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto que ha sido declarado
inconstitucional en reiteradas ocasiones.

87
Suspensión de la ejecución de sentencia.
En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos
en que se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa
vencida en juicio a requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la
ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por considerarla perjudicial al interés
público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo que
así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al
hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del
aplazamiento del cumplimiento de condena.

Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las
razones de interés público invocando, el plazo máximo de duración de la suspensión de la
ejecución de la sentencia.

Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible,
o que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una
indemnización compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la
indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa
audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario.

Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su

aplicación concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado.
Piénsese en el supuesto de que un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un
proceso judicial se ordena su reincorporación. Si el tribunal acepta la posibilidad de
sustituir esa condena, violentará el derecho del empleado a llevar adelante su carrera
administrativa.

Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido,
relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización
por el período que no hubiere vencido.

88
(ORGAZ).

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
El Capítulo IV del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba
establece el régimen aplicable respecto a la ejecución de la sentencia dictada en un proceso
contencioso administrativo.

Bartolomé FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales contenciosos locales contra
el Estado son obligatorias y por lo tanto, ejecutorias. La posibilidad de no poderse llevar a
cabo esta ejecución corresponderá solamente a circunstancias relacionadas con el interés
público".

El art. 38 del Código Contencioso Administrativo determina que la sentencia establecerá --

cuando correspondiere--un "plazo razonable para el cumplimiento espontáneo de la
condena [ ... ]".

Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administrativa no cumple

espontáneamente con la obligación impuesta el tribunal, a pedido de parte, la intimará
nuevamente acompañando una copia del fallo.

Se deberá remitir, además, una copia de la sentencia al Fiscal de Estado en los supuestos
que la vencida en el proceso sea una autoridad administrativa provincial.

Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de quince días de recibido el
testimonio de la sentencia, la Administración podrá solicitar fundadamente la suspensión de
su ejecución.

Para ello, deberá cumplimentar los siguientes requisitos:

a) Solicitar al tribunal la suspensión de la ejecución por un plazo determinado;

b) Deberá acompañar el pertinente acto administrativo en el que conste las razones que
fundamenten el pedido de suspensión, y

c) Deberá ofrecer indemnizar los daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento de la

decisión judicial.

Ante este supuesto el tribunal correrá vista al interesado y luego fijará -analizando las
razones de interés público invocado-el plazo máximo de duración de la suspensión de la
ejecución de la sentencia.

89
También la legislación autoriza al tribunal a decidir la "sustitución de la condena" por una
indemnización definitiva, en los supuestos de:

a) sentencia de cumplimiento imposible;

b) que la ejecución de la sentencia producirá una lesión directa e inmediata al interés

público.

La Cámara que interviene en el trámite de la causa establecerá el monto indemnizatorio,

teniendo en consideración las circunstancias de cada caso, como así también fij ará el plazo
y la forma de pago.

Bartolomé FIORINI, respecto a esta temática, expresa: "La expresión exacta que debería
utilizarse para este problema sería suspensión o sustitución de los efectos de la sentencia,
porque la obligatoriedad de la sentencia, como acto del Poder Judicial jamás podrá dejar de
tener existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso por el interesado. No es la
sentencia lo que en realidad se suspende, sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra
obligación o prestación a favor del vencedor del litigio [ ... ]. La suspensión de los efectos
de la sentencia debe ser solicitada por el poder administrador al PoderjJ udicial y éste es, en
realidad, el que debe considerar la razonabilidad del pedido interpuesto y también decidir lo
que corresponde sustituir a la ejecutoriedad suspensa o imposible de ejecutar [.]."

Debemos tener presente, también, que en virtud de lo normado por el art. 54 del Código
Contencioso Administrativo, ante el incumplimiento de la obligación impuesta en el plazo
fijado, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba.

Ello no ofrece dificultades cuando se trata –por ejemplo-de obligaciones de dar. Pero si se
tratara de obligaciones de hacer y la condenada en el proceso no la cumple en los plazos
establecidos, se comunicará el incumplimiento al Poder Legislativo o al Concejo
Deliberante que corresponda.

La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha

expresado: "[ ... ] El Procurador del Tesoro no se encuentra legitimado para apreciar per se
la existencia de circunstancias impeditivas o que imposibiliten el cumplimiento de la
obligación de hacer impuesta a la Administración.

Todas las cuestiones que demoren o impidan la satisfacción de la pretensión reconocida en

un proceso judicial, deben ser analizadas con prudencia en cada caso concreto.

Ello, como bien lo expresa Tomás HUTCHINSON, porque "Debilitado estará un

ordenamiento jurídico cuando sea prácticamente imposible que las sentencias que acogen la
pretensión del particular puedan ser incumplidas o cumplidas a su antojo por el Estado, y
cabría aún más poner en duda la eficacia del control judicial debido a que éste no lograría

90
sus efectos sino se asegurara adecuadamente la ejecución de las decisiones en que se
concreta".

SÚB-EJE TEMÁTICO 3: EL CONTROL

JÚDICIÁL DE LOS ÁCTOS
ÁDMINISTRÁTIVOS QÚE DEBEN SER
PRECEDIDOS DE ÁÚDIENCIÁ PÚBLICÁ
O DE OTRÁS FORMÁS DE
PÁRTICIPÁCION CIÚDÁDÁNÁ:

(SAM).

Tal como hemos visto hasta aquí, la intervención de los interesados tanto en el
procedimiento administrativo como en el proceso judicial estuvo ligada a la detentación de
un derecho subjetivo, interés legítimo, derecho de incidencia colectiva o interés difuso. Sin
embargo, la vigencia de nuevos paradigmas y el avance del concepto de la democracia
participativa han ido motivando en el derecho comparado la estructuración de diversos
mecanismos que permiten la ingerencia del ciudadano en la toma de decisiones estatales.
Entre dichas figuras se destacan el Lobby, los documentos de consultas, las audiencias
públicas, el acceso a la información pública, entre otros. En seguimiento de esa tendencia
mundial a la que hicimos referencia, en nuestro país se dictó hace unos años el Decreto
1172/0321 que -entre otros aspectos22- vino a regular lo relativo al derecho de acceso a la
información pública y al régimen de audiencias públicas en el ámbito del Poder Ejecutivo
Nacional. Dicha norma, dispone en sus considerandos que dichos recaudos constituyen un
“prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la
eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al
darle a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a
día para ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad”. A partir de
ello, se impone la necesidad de analizar en esa unidad lo relativo a estos dos últimos
mecanismos en virtud de su preponderancia cualitativa y cuantitativa en la actualidad.

91
FÚNCIONÁLIDÁD POLITICÁ Y
JÚRIDICÁ DE LÁS ÁÚDIENCIÁS
PÚBLICÁS.

(SAM).

Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas. La audiencia pública es un

procedimiento administrativo que posibilita la participación de los ciudadanos y un
mecanismo de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que no consiste
pura y exclusivamente de un cauce de gestión que permite mayor ingerencia de los
ciudadanos en las decisiones que si no se trata de una exigencia jurídica.

En el ámbito nacional, algunos marcos regulatorios de los servicios públicos como el del
gas natural y la energía eléctrica prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las
audiencias públicas previo al dictado de algunos actos administrativos como aquellos que
disponen la modificación tarifaria. También, se ha dispuesto su implementación en el
marco de la renegociación de los contratos dispuesta por la ley 25.651.

A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20 autorizó al ERSEP a la convocatoria de

audiencias públicas. En consonancia con ello dicho organismo mediante el Anexo “B” de la
Resolución General Nº 326 previó el mecanismo de participación pública en cuestiones de
naturaleza técnico-económicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de
conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de cualquier otro asunto en el que, por
su trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente recabar la
participación simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un
carácter consultivo y no vinculante destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la
toma de decisión. De ello, se deriva que las posiciones, opiniones, información y todos los
elementos que se aporten de una manera válida durante el procedimiento deberán ser
tomados en consideración y valorados por la autoridad regulatoria.

92
El Procedimiento. El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios
de juridicidad, informalismo, participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio,
gratuidad, y economía procesal. La decisión que disponga la convocatoria a audiencia
pública deberá ser notificada a los sujetos que puedan resultar alcanzados por la decisión
que se adopte y deberá dársele la difusión y publicidad adecuada. Este último aspecto es de
suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la mayor cantidad de interesados
posibles.

En consonancia con ese objetivo, el Art. 7º del aludido cuerpo normativo dispone que “la
convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación en el Boletín Oficial de la
Provincia de la resolución que así lo disponga”, y que la misma deberá ser difundida, por al
menos tres días sucesivos con una antelación no menor a veinte días hábiles de la fecha de
la audiencia, mediante aviso en por lo menos un diario de circulación provincial y además,
en su caso, en otro de alcance en el lugar de celebración de la audiencia. También podrá
disponerse la difusión adicional a través de medios de comunicación radial, televisiva o
electrónica.”

En dicho avisos deberá especificarse claramente:

a) La relación sucinta del objeto de la audiencia;

b) la indicación precisa del lugar en donde puede recabarse mayor información y obtenerse
copia y vista de las presentaciones y demás documentación pertinente;

c) el plazo para la presentación de la solicitud de participación de los interesados,

pretensiones y prueba;

d) lugar y fecha de celebración de las audiencias;

e) breve explicación del procedimiento y

f) toda otra información que la autoridad pública estime pertinente.

93
Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que
acredite derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado
con la temática a discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben
inscribirse con un plazo de anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de
iniciación de la misma.

La inscripción se instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el

Ente y se asentarán en un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que
han sido recibidos, debiendo acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito
sus pretensiones o posiciones, adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo
aquella en que hubiera de valerse.

Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver acerca del
derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser
recurrida de acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido
podrá intervenir en la calidad de oyente y formular preguntas. Una vez abierta la audiencia
pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la resolución y del aviso
de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y acreditados y en
el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las pretensiones o
posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar la ofrecida
por los interesados.

A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se concederá la palabra en

forma sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su
presentación original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y
dispondrá su producción inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará
a un cuarto intermedio.

Una vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los

participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan conclusiones. Acto seguido, se dará
por clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a resolución del Directorio que
deberá expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles. La resolución que se dicte será
publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y difundida del modo indicado
en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión también será notificada
personalmente o por cédula a los participantes. Tal como lo hemos expuesto en unidad
anterior la resolución que se adopte causa estado y agota la vía administrativa sin necesidad
de recurso administrativo alguno, pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero
contencioso administrativa dentro de los treinta días hábiles judiciales.

94
La participación social en la preparación de las decisiones públicas y la
prevención y combate de la corrupción.
Como corolario de lo afirmado en el punto anterior, la audiencia pública así como los
demás mecanismos de participación previstos, permiten en la práctica el control de los
ciudadanos del desenvolvimiento de los funcionarios públicos dentro de los márgenes de la
ética pública.

A diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones gubernamentales

se discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad la presencia del ciudadano permite
la fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales
evitando, de ese modo, el oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción
estatal.

El debido proceso y la participación de los interesados en las audiencias

públicas.
De acuerdo a lo analizado hasta aquí, el cumplimiento de la realización de la audiencia
pública en los casos en que está prevista su implementación con carácter obligatorio se
erige en cauce que permite el resguardo de la garantía del debido proceso (Art. 18 CN).

95
INCIDENCIÁ DE LÁ ÁÚDIENCIÁ
PÚBLICÁ EN LOS ELEMENTOS DEL
ÁCTO ÁDMINISTRÁTIVO Y EN SÚ
CONTROL.

El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia

pública antes de tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo
en aquellos casos en que ha sido prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto
administrativo el elemento procedimiento.

A los fines de ilustrar esta temática, traemos a colación lo sentenciado por la Corte
Nacional en la causa “Adidas”27. En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del
calzado promovieron una acción de amparo en contra del Estado Nacional, solicitando la
nulidad de una resolución del Ministerio de Economía por medio de la cual se dispuso la
salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del MERCOSUR,
basándose en que la normativa vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente, la
realización de una investigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de
Comercio con las audiencias públicas respectivas.

El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido en las

anteriores instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse
manifiestamente viciado el elemento forma, por la omisión del procedimiento de audiencia
pública.

Más recientemente, el Alto Tribunal in re “Defensor del Pueblo”28 en donde se impugnaba

por vía de amparo una resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la
nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se había realizado la audiencia
pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de otorgar a los
usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la
elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente ilegal, lo que habilita la
procedencia de la acción de amparo. Además, debe tenerse en cuenta que si la autoridad
administrativa al dictar la decisión no analiza las observaciones realizadas en el ámbito de
la audiencia pública, el acto administrativo portará un vicio en la motivación que
determinará su nulidad absoluta e insanable.

96
EL DERECHO DE ÁCCESO Á LÁ
INFORMÁCION PÚBLICÁ. REGIMEN
NÁCIONÁL Y PROVINCIÁL.
LEGITIMÁCION. LIMITÁCIONES.

El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido

en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite
a toda persona acceder a datos, registros, expedientes y a cualquier tipo de información que
se encuentre en poder de autoridades públicas o privadas que lleven adelante cometidos
públicos.

De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de
participación ciudadana, por cuyo conducto se procura fomentar la transparencia de la
actividad estatal y el control del ejercicio del poder público y de la corrupción.

Cabe destacar, que este derecho, posee un antiguo antecedente en el derecho comparado
que se remonta a la Real Ordenanza Sueca sobre la libertad de prensa del año 1766 y que a
partir de entonces, se ha propagado por numerosos países conjuntamente con la democracia
entre los que se destacan España (Art. 105 Inc. b de la Constitución)30, Estados Unidos
(Freedom of Information Act de 1966), Francia (Ley del 17 de junio de 1978), Italia (Ley
del 7 de agosto de 1990) y la Unión Europea (Art. 42 de la Carta de Derechos
Fundamentales)31 El dictado del Decreto 1172/0332 vino a cubrir un vacío legislativo en la
materia al regular lo relativo al acceso a la información pública en el ámbito del Poder
Ejecutivo Nacional. A pesar de la existencia de esa plataforma normativa, en nuestro país,
esta novel herramienta todavía no ha calado hondo en los operadores jurídicos del derecho
público. Por un lado, los ciudadanos desconocen las bondades de este mecanismo y por el
otro, cuando la información es requerida al Estado o a los particulares estos son renuentes a
permitir el conocimiento de su actividad.

A partir de ello, en el presente apartado procuraremos analizar lo concerniente a la

situación actual derecho de acceso a la información pública con el objeto de establecer sus
lineamientos principales en el sistema argentino y de dejar planteados algunos interrogantes
actuales sobre dicha temática.

97
Fundamento constitucional. El derecho al acceso a la información pública tiene
fundamento constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna como en los
instrumentos internacionales incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc.
22, luego de la reforma de 1994. Entre los primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto
establece el sistema republicano de gobierno e impone la publicidad de los actos públicos y
el Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona fundamento
suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los actos de gobierno dado que, esa
norma, reconoce los derechos que emanan de la soberanía del pueblo”.

El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo relativo a los

partidos políticos al exigir que se garantice a los mismos el acceso a la información pública.
A su vez, el Art. 41 luego de consagrar los derechos relativos al medioambiente obliga a las
autoridades a proteger el mismo y a la información de carácter ambiental y el Art. 42, por
otro lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a una
información adecuada y veraz.

En lo que hace a los instrumentos internacionales que detentan jerarquía constitucional,

reconocen el derecho de acceso a la información pública la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19 Inc. 2), al establecer que
todo individuo tiene derecho a recibir información y difundirla por cualquier medio. Valga
destacar, por último, el carácter operativo de este derecho, independientemente de las
previsiones normativas que existan sobre la posibilidad de conocer la información pública a
nivel nacional, provincial o municipal.

Objeto de acceso. El universo de la información pública se halla compuesto por toda

aquella que pueda ser comunicable34; es decir comprende todos los expedientes, archivos,
registros, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se
encuentren en poder de autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o
que reciben un subsidio estatal en los términos del Decreto 1172/03.

El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los

documentos administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se
tramiten ante las autoridades públicas y la que se halla en manos privadas, con las
salvedades a que haremos referencia más adelante.

98
Principios que rigen el acceso a la información pública. La esencia adjetiva e
instrumental del pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos
principios propios del procedimiento administrativo general que resultan insoslayables para
el correcto desenvolvimiento de este cauce específico.

Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter
restrictivo: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o
esté bajo el control del Estado Nacional”. Además de ser congruente, la información que se
brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada por norma
expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03.

Sin embargo, debe tenerse presente que si la información está parcialmente limitada y el
otorgamiento de la que se puede brindar induce a confusión, no se entiende o pierde sentido
puede ser limitada en su totalidad por la autoridad estatal.

A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas,

aranceles o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de
otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información.

En tal sentido, el Art. 9 de Decreto 1172/03 prescribe que el acceso público a la

información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar
copias estas son a costa del solicitante así como todo otro tipo de soporte; La información
que se brinda debe ser verdadera y auténtica, siendo responsable de ello el funcionario que
se encuentra obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este principio el hecho de que
se permita el acceso a los documentos en sus formatos originales.

La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier

persona que la solicite sin limitación y por eso este principio tiene íntima relación con el
que se ha enunciado al inicio de este punto. El derecho a acceder a la información pública
debe ser extendido a todos los ciudadanos e incluso a los sucesores universales de personas
fallecidas por tratarse de un derecho de titularidad universal, criterio que ha sido seguido
por los ordenamientos de Estados Unidos, Francia, Canadá, Brasil y Colombia40 sin poder
exigirse ni siquiera, la justificación de las razón que lleva al interesado a pedirla.

Esta solución, afortunadamente ha sido plasmada en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al

establecer que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar,
acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés
legítimo ni contar con patrocinio letrado”.

99
Tal circunstancia y la amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener
que los extranjeros también detentan el derecho para requerir la información pública41, de
conformidad a lo dispuesto por el Art. 20 C.N. en cuanto establece que gozan de los
mismos derechos que los ciudadanos argentinos.

Legitimación. Ahora bien, del hecho de que una persona sea titular del derecho
informativo no puede derivarse sin más, la circunstancia de que posea siempre y en todos
los casos legitimación activa para requerirla ya que ello dependerá de la naturaleza de la
información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la misma. Pues, por
ejemplo, no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está
tramitando un sumario administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la
intimidad. Ello revela que si bien la legitimación es amplia habrá que adecuar esa regla a
cada caso particular.

La cuestión relativa a la legitimación activa en materia de información pública implica un

cambio en la concepción tradicional del derecho administrativo nacional y local que sólo
tutelaba la situación jurídica subjetiva de aquellas personas que detentaban un derecho
subjetivo, un interés legitimo o un derecho de incidencia colectiva, relevando a la figura del
interés simple a una simple denuncia a la administración.

En materia de acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona –aún la que es

titular de un interés simple- se encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea
denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y
judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico.

En lo hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la

información se encuentran todas las administraciones públicas centralizadas,
descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades
estatales, universidades nacionales, personas públicas no estatales en lo que hace al
cometido público delegado, e incluso empresas privadas que tengan a su cargo cometidos
públicos como los concesionarios de servicios públicos.

A esta nómina, el Decreto 1172/03 agrega las organizaciones privadas a las que se hayan
otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las
instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado
Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se
les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma
contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio
público

100
Se ha señalado, desde la doctrina, que la reglamentación nacional no rige para las
Universidades Nacionales en virtud de su carácter autónomo establecido por el Art. 75 Inc.
19 de la CN y por la Ley de Educación Superior (Nº 24.521)43. Cabe apuntar, que
discrepamos con esa opinión en tanto entendemos que el carácter autonómico no redime a
las Universidades Nacionales de brindar la información a los ciudadanos que la requieran
en tanto integran la organización del Poder Ejecutivo Nacional.

Además, más allá de esa disquisición el carácter operativo del derecho fundamental
comprometido obliga a permitir su acceso.

Limitaciones. Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es

absoluto sino que puede ser reglamentado y limitado por el legislador siempre que sea
respetado el valladar de la inalterabilidad y razonabilidad impuesto por el Art. 28 de la C.N.
Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de
carácter excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad competente,
declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente
fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter
restrictivo46, de modo tal que permitan alcanzar el principio de trasparencia

Además, resulta aconsejable que en aquellas hipótesis en que se disponga expresamente la

reserva o limitación de una información se lo haga por tiempo determinado y razonable,
aspecto en que desafortunadamente ha guardado silencio el Decreto 1172/03.

Ingresando a las limitaciones concretas, debe decirse que n razón del interés público puede
restringirse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:

a) La seguridad o la defensa nacional;

b) El secreto de Estado;

c) La investigación de delitos o la salud pública;

d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración;

e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales

f) La política exterior.

g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.

h) Los actos políticos;

i) El desenvolvimiento del sistema bancario.

j) Los mecanismos de control público.

101
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo
conocimiento tenga la potencialidad para comprometer:

a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;

b) El derecho a la intimidad;

c) La confidencialidad de un dato;

d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona55. En esta última hipótesis

puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando
el que lo solicite no sea el titular de los mismos.

En definitiva, tanto en las limitaciones que obedecen al resguardo del interés público como
las que protegen al interés privado, nos encontramos frente a la colisión de derechos que en
caso de ser necesario deberá ser ponderado por el juez a los fines de dilucidar qué interés
debe prevalecer en el caso concreto.

En el primer supuesto, se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el

interés público comprometido en la limitación o reserva de la información. Aquí, parece
apropiado inclinar la balanza en caso de duda a favor del particular y por consiguiente
permitirle el acceso a la información que solicita.

En cambio, consideramos cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de

violentar derechos de particulares como la intimidad, la salud, la vida, entre otros, la
balanza debe inclinarse en contra del acceso a la información.

Mecanismos de tutela. Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera

eficacia resulta preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y
jurisdiccionales que permitan hacer exigible ese derecho.

En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea
denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley
19.549, esto es el amparo por mora.

Esa indicación normativa, en principio, desplaza a la acción de amparo como mecanismo

de tutela del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43
de la CN queda excluida por la existencia de una vía judicial más idónea. Sin embargo, en
nuestra opinión, la solución establecida en la legislación nacional resulta incorrecta, dado
que consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para lograr el acceso

102
a la información pública, en tanto existe una afectación de derechos constitucionales del
más alto rango del interesado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia federal.

Además, debe repararse en apoyatura de la solución que propiciamos, en que el objeto del
amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se
expida o de curso a las actuaciones administrativas, es decir una obligación de hacer, con lo
cual la orden de brindar la información que se requiere al Poder Judicial constituye una
obligación de dar para lo cual ese mecanismo resulta inapropiado para encausar ese tipo de
pretensiones.

Además, debe tenerse en cuenta, que el amparo por mora tampoco ofrece respuestas en
aquellos casos en que la información es expresamente denegada. Sobre el punto, también se
ha pronunciado la doctrina señalando que ante la denegación del acceso a la vista de un
expediente administrativo el mecanismo del amparo por mora resulta inapropiado y que la
vía correspondiente para obtener el acceso es el amparo genérico.

Ante la falta de claridad en tal aspecto, resulta ilustrativo indagar acerca de los mecanismos
diseñados a tal efecto en derecho comparado. Así, en España, la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley
39/1992) tiene normado que en caso de que se deniegue la autorización para acceder a un
expediente debe interponerse un recurso en sede administrativa y acudir a la vía
contencioso administrativa.

En otros países como Francia (La Comisión d´ accés aux documents administratifs) o en
Reino Unido (Information Comisions) se han creado órganos o autoridades independientes
para resolver de manera ágil las reclamaciones planteadas en este tipo de asuntos. En Italia,
en cambio, se ha creado un proceso judicial rápido y abreviado para atender los asuntos en
donde se halla comprometido tal derecho.

103
LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los
Actos del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se
encuentre en manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en
el Art. 1º. Por vía del Art. 3º, se establecen las limitaciones al derecho de acceso que no
varían de las que hemos enunciado previamente a cuyas consideraciones remitimos en
honor a la brevedad. Es singular la solución que prevé el ordenamiento provincial para los
casos de silencio o de denegatoria del derecho de acceso a la información pública. Para el
primer supuesto, esto es, si se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada
al ciudadano la acción de amparo por mora de la Administración que deberá promoverse
ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles en el
interior de la provincia. Sobre el punto, cabe tener en cuenta que la Ley Provincial que
regula el amparo por mora exige como recaudo de legitimación para su procedencia la
detectación de un derecho subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el ciudadano no
puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin embargo, dicha circunstancia no puede
obstar a su procedencia.

En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea
que invoque una limitación prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere
arbitraria, insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este
caso, no deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales
ordinarios por ser éstos los competentes para entender en las acciones de amparo. Como
recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser dispuesta
por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada
explicitando la norma que ampara la negativa”.

104
 SÚB-EJE TEMÁTICO 4: DERECHO
PROCESÁL CONSTITÚCIONÁL:

(SAM).

Evolución.
Si bien el derecho procesal constitucional forma parte del derecho constitucional, desde la
década del ochenta ha experimentado una gran ampliación y desarrollo que ha dotado a esa
disciplina de principios propios. La causa de esa expansión proviene de la creación en
Europa de tribunales especializados en materia constitucional y el fuerte crecimiento que
han experimentado en los últimos años los procesos constitucionales, tales como el amparo,
el habeas data o la acción de inconstitucionalidad en Latinoamérica.

Contenido.
Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción
constitucional integrada, a su vez, por dos elementos claves: la magistratura constitucional
y los procesos constitucionales.

(LUIS MANILI).

Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.

Con respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay varias posturas:

a) Tesis restringida: es sostenida por Néstor Sagüés y compartida por quien esto escribe
esto; según ella, esta materia incluye el estudio de los procesos constitucionales (hábeas
corpus, amparo, acciones de de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro
Cappelletti denomina "jurisdicción constitucional de la libertad") y de la magistratura
constitucional (es decir, el estudio de los órganos que la ejercen: tribunales
constitucionales, cortes supremas, salas constitucionales, etcétera).

105
b) Tesis intermedia: es sostenida por Domingo García Belaunde, quien postula que el
Derecho Procesal Constitucional incluye el estudio de los dos temas ya referidos, más la
jurisdicción constitucional, la cual abarca: el valor jurídico de la constitución, el control
constitucional, la interpretación constitucional, etcétera.

c) Tesis amplia: es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agrega, a lodo ello, el estudio del
debido proceso.

Entendemos que las interpretaciones que proponen las posturas reseñadas en b y c invaden
el viejo tronco del Derecho Constitucional o, dicho de otra manera, lo amputan de manera
excesiva para la conformación de esta nueva disciplina. Es decir: consideramos que no
podemos quitarle al Derecho Constitucional sus capítulos dedicados al estudio de la
supremacía constitucional, el control de constitucionalidad, la interpretación constitucional,
como sostiene García Belaúnde. Lo mismo ocurre con el debido proceso, que es una
materia sustantiva, un derecho en sí mismo, sin perjuicio de su utilidad como garantía de
otros derechos.

JÚRISDICCION CONSTITÚCIONÁL.
(SAM)

La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez
John Marshall en el renombrado caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del
control de constitucionalidad atribuyendo esa delicada tarea del Poder Judicial.

A partir de ello y según se argumentó en ese precedente, atento que la Constitución se

encuentra en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y
así deben declararlo los jueces.

El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de

la CN que establece que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859.”

106
El control por vía de acción se ha desarrollado con distintas variantes en el derecho
comparado; particularidades que van de la mano del diseño de la organización del poder
judicial o político, según corresponda. Así, en algunos países el control de
constitucionalidad se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional especializada,
sea a cargo de un Tribunal Constitucional como ocurre en Alemania2, de un Consejo
Constitucional como en Francia o en una autoridad extrapoder como acontece en España
que halla su base en el sistema austriaco.

En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación

con la Ley Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces. Dentro de ese modelo,
incluso, puede haber variantes que recaen sobre todo en los alcances que cabe atribuirle a
las decisiones de los magistrados. Así, por ejemplo, en E.E.U.U. la magistratura
constitucional está a cargo de jueces comunes y rige el stare decisis por medio del cual la
regla del precedente obliga. En Argentina, en cambio, los magistrados no se encuentran
vinculados por lo decidido por otros tribunales (cabe destacar que conforme lo preceptuado
por el Art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo sentenciado mediante
un fallo plenario resulta obligatorio tanto para los jueces inferiores como para la propia
Cámara de Apelaciones), dejando a salvo la obligación moral del seguir los lineamientos
establecidos por las sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por último, debe tenerse presente que en otros ámbitos comparados o provinciales,
concurren características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como
modelo dual o paralelo.

El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de

constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la
acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que
en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los
jueces.

Debe tenerse presente, que ante la ausencia de regulación constitucional, el sistema de

control de constitucionalidad argentino tiene un origen pretoriano en los fallos de la
C.S.J.N. que a su vez, siguió en esta materia los lineamientos de su par estadounidense.

En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto

es necesaria la presencia de una controversia entre las partes. De acuerdo a la
jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere una “causa” o “caso” entre partes legitimadas
al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política
no justiciable.

107
La jurisdicción constitucional en Córdoba

La jurisdicción constitucional a nivel federal

108
El control de constitucionalidad formal. A estos fines debemos, primero que todo,
recordar que la declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la
validez o no de una norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada.
En ese sentido, el juez al aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el
análisis de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su
contexto.

En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias

formales de la norma a aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante de
reparar en su contenido. Y ello responde a una razón muy simple y no siempre advertida
por los operadores del derecho; para predicar si una norma respeta o no la Constitución
debemos primero que todo analizar si la norma tiene todos los requisitos para tener dicha
entidad.

Ello quiere decir que el juez tiene que enfrentar la norma con la Ley Fundamental
Constitución para detectar si se han seguido los pasos constitucionales para que podamos
decir que la misma tiene esa entidad.

Entonces, habrá que verificar, si se trata de una ley, si se ha cumplido con su trámite
parlamentario, si estamos ante un decreto de necesidad y urgencia, si se han verificado los
extremos exigidos por la Constitución para el uso de este excepcional instituto. Así las
cosas, la declaración de inconstitucionalidad formal será el resultado de un análisis jurídico
basado en la comprobación de si se han respetado, o no, las normas que dan legitimidad
formal a la ley o reglamento o acto individual en cuestión.

Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución

sobre todo a través de la consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a
las demás fuentes de derecho.

De esta manera, se evidencia también que este tipo de inconstitucionalidad es anterior y

excluye a la sustancial. Esto es así por para saber si una norma es razonable, si adecua a sus
fines, si respeta normas de jerarquía superior, deber poseer una entidad normativa.

Otra diferencia que a priori se trasluce como la más importante es la que tiene que ver con
los efectos que traen aparejado estos tipos de pronunciamientos. Como es sabido, en
nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad, por regla, tiene efectos para el caso
concreto. Ahora bien, detectada la inconstitucionalidad formal de un norma ¿Cómo
sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la obligatoriedad de esa norma?

Desde el plano jurisprudencial, cabe destacar algunos pronunciamientos. En la causa

“Nobleza Piccardo c. Estado Nacional-DGI” la Corte hizo lugar a una demanda de
repetición de impuestos que habían sido abonados en vigencia de una ley que después se
comprobó que no había respetado las formalidades previstas por la constitución para su

109
sanción. En este sentido, el Alto Tribunal manifestó que “es indudable entonces que ha
mediado una manifiesta inobservancia de los aludidos requisitos mínimos e indispensables
para la creación de una ley”.

Esta posición se puso nuevamente de manifiesto con el resonante caso “Fayt”11 donde,
como es sabido, se declaro la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución
debido a que la misma no estaba habilitada por la ley que declaraba la reforma.

Por último, más recientemente in re “San Luis” la Corte arrancó de raíz el Decreto 214/02
del Poder Ejecutivo Nacional que deponía la pesificación de las deudas del sistema
financiero. Se trataba de un reglamento delegado que fue dictado en ejercicio de facultades
delegadas por el Congreso Nacional al P.E.N. en virtud de la ley de emergencia Nº 25.561.
Según el voto de la mayoría ese decreto había excedido el ejercicio de facultades delegadas
y por lo tanto debía se reputado inconstitucional.

En este camino y ante los pronunciamientos analizados cabe indagarse ¿Cuál es el valor, en
la actualidad, de la jurisprudencia en los casos de inconstitucionalidad formal? ¿Cuál es su
jerarquía frente a las demás fuentes del derecho? ¿Cómo se vislumbran estos
pronunciamientos a la luz de lo establecido en el Artículo 31 de la C.N.?

Se vislumbra, ante esta problemática, la complejidad de nuestro sistema jurídico, sobre todo
en lo que hace al sistema de control de constitucionalidad.

La inconstitucionalidad de oficio. Hace unos años, a través de un nuevo fallo, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado su postura en materia de control de
constitucionalidad. Desde ya, adelantamos nuestra adhesión a la doctrina que sustenta el
Máximo Tribunal del país, por las razones que destacaremos, brevemente a continuación.

Es que ahora, a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la

mayoría de nuestro Tribunal cimero admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro
del marco de una “causa” o “caso”, declaren de oficio la inconstitucionalidad de normas,
que no han sido traídas al juicio por las partes.

Desde luego, dicho pronunciamiento trae aparejado un giro trascendente en materia de

control del constitucionalidad, cambiando, de manera definitiva, la jurisprudencia que traía
desde el renombrado caso “Ganadera los Lagos” (Fallos, 190:142) de 1941, en donde,
como se sabe, se estableció el patrón de que sólo procedía la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, si había mediado pedido de parte.

En efecto, sobre el tema de análisis y con algunas variantes el Tribunal mantuvo su postura
durante más de 60 años sosteniendo, que para que un tribunal pueda declarar

110
inconstitucional una norma debía mediar pedido de parte. En esta etapa, la Corte se valió de
diferentes argumentos para abrazar esa postura. Entre ellos los más importantes fueron:

1) La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los
tres poderes.

2) La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes. El referido

derecho, se encontraría comprometido si se declara inconstitucional una norma sin que sean
escuchadas las partes y debido a que el juez estaría decidiendo cuestiones ajenas a la litis.

3) La presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos y demás
actos estatales.

Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y
Belluscio comienza a avizorarse, de manera más ostensible, la posibilidad de admitir la
inconstitucionalidad de oficio. Esa visión de ambos magistrados, se puso en evidencia en su
voto minoritario in re “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” (Fallos, 306:303)
de 1984, donde con fundamento en el adagio iura novit curia y el deber de los magistrados
de mantener la supremacía constitucional, convalidaron la declaración de
inconstitucionalidad de oficio que había efectuado el juez de grado de la causa, a los fines
de arrogarse competencia por sobre la jurisdicción castrense.

Años más tarde, a esa minoría se suma en 1998 el Ministro Boggiano en su disidencia in re
“Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) donde señalo que “la declaración
de inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del
Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de
cuyas funciones especificas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad
desarrollada por los poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la
Constitución (Art. 31)”

El paso siguiente para llegar a la doctrina actual de la Corte se pone de resalto en la causa
“Mills de Pereyra” (Fallos, 324:3219) de diciembre de 2001, en donde, la actora y otros
jueces correntinos reclamaban el ajuste en su remuneración afectado por la inflación. Para
resolver a favor de los peticionantes, el juez de oficio, declaro inconstitucionales algunas
disposiciones de la ley de convertibilidad y de una ley provincial. A partir de ese fallo, se
suman a la postura de la citada minoría, los ministros López y Bossert fundando su voto
conjunto en que la declaración efectuada no afecta el derecho de defensa. También en la
misma causa, va a adherir a esa postura, pero reforzando los argumentos para fundar la
procedencia del control de constitucionalidad de oficio el Ministro Vázquez.

En cambio, acudiendo en general, a los mismos argumentos utilizados a partir de lo

decidido en “Los Lagos”, los jueces Moline O´ Connor, Petracchi y Nazareno no
admitieron la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio.

111
En la actualidad, y con la nueva integración del Tribunal, impulsada por el Presidente
Kirchner, aquella minoría toma fuerza y pasa a ser mayoría en virtud de la adhesión de los
Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco, admitiendo, en consecuencia, la posibilidad de
que los jueces declaren la inconstitucionalidad de la normativa independientemente de que
las partes del pleito lo hayan o no planteado. Es decir, la Corte, para resolver el caso
comentado, hace ahora suyos los argumentos de los votos minoritarios de fallos anteriores.

Así, se advierte claramente, del voto conjunto de Fayt y Belluscio en “Juzgado de

Instrucción” toma el siguiente argumento:

o La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de

hecho y los jueces deben suplir el derecho (iura novit curia) a los fines de mantener
vigente la supremacía constitucional.

Y de los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en la causa “Mills de Pereyra” toma los
siguientes argumentos:

o No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación

del principio de equilibrio entre los tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en
virtud de que dicha afectación también se configuraría cuando los jueces declaran la
inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo han pedido
expresamente.
o La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae
cuando dicha actividad se contrapone a derechos constitucionales, lo que permite el
control de oficio.

o No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese

argumento la afectación de tal derecho se verificaría, también, cuando el juez
resuelve una causa aplicando una norma diferente a la invocada por las partes, por
más que no medie declaración de inconstitucionalidad.

112
LOS DISTINTOS SISTEMÁS DE
CONTROL DE CONSTITÚCIONÁLIDÁD.

(SAM).

En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de

control de constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes:

1) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen
funciones políticas.

2) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este
es el sistema imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.

3) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en
nuestro sistema federal.

4) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.

5) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que
tenga lugar el control.

6) Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al

afecto para que se pueda realizar el control.

7) De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado
directamente por los jueces.

8) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes.

9) Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto

normativo sólo tiene efectos para el caso concreto.

10) Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la

norma que se enjuicia.

11) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.

113
EL SISTEMÁ DE CONTROL DE
CONSTITÚCIONÁLIDÁD ÁRGENTINO.

(SAM).

El sistema de control de constitucionalidad argentino Como dijimos con anterioridad a

nivel federal, en nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen en la
jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, en este punto, a su par
estadounidense.

Entre sus particularidades debe quedar en claro que es difuso y judicial, en tanto le
corresponde a todos los jueces; es concreto, ya que necesita la existencia de un “caso”, es
decir de un conflicto entre partes; sólo tiene efecto entre las partes y conforme lo hemos
visto puede ser de ejercido de oficio por los magistrados.

Por su parte, como vimos, el sistema de la Provincia de Córdoba concentra en el Tribunal

Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas,
reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos
propios del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad
puede ser realizado por todos los jueces.

114
(MATERIAL EFIP I).

Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en

el derecho comparado.

1. Por el ORGANO que toma a su cargo el control, los sistemas son:

• El POLITICO: en el que dicho control está a cargo de un órgano político (por

ejemplo: el Consejo Constitucional en la constitución de Francia de 1958, o el
senado en la de 1852 del mismo país).

• El JURISDICCIONAL: en el que dicho control se moviliza dentro de la

administración de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede a su vez,
subdividirse en :

a. Difuso: pudiendo cualquier tribunal y todos los jueces, ejercitar el control. Este
sistema es seguido por los EEUU y por Argentina.

La declaración de inconstitucionalidad, solo tiene un efecto declarativo, que solo

vale para el caso concreto y con efecto entre las partes.

En cambio se mantiene la vigencia para los demás casos. Se necesita, en

consecuencia, derogar expresamente la ley o decreto por el congreso o el ejecutivo
según corresponda, que fueses declarados inconstitucionales.

b. Concentrado: cuando solo se reserva a un órgano jurisdiccional en forma específica,

para ejercer el control de constitucionalidad.

En este caso, la declaración de inconstitucionalidad produce efectos “erga omnes,

anulándose la norma cuestionada, sin necesidad de que los órganos legislativos
deroguen a ley, pues el propio órgano de control –Corte Constitucional- esta
investida por la propia Constitución para efectuar la anulación, con efectos
generales.

La constitución de Austria de 1920 inauguró este sistema de control concentrado,

creado por Hans Kelsen. Se instituyo un tribunal judicial especial encargado de
administrar justicia constitucional con el poder de anular la ley, sin efectos
retroactivos.

115
 Se aplica también Italia, donde ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder
judicial, sino que se considera un órgano extrapoder. También rige en Uruguay,
España, etc.

• MIXTO: cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son
competentes, cada cual según determinadas vías procesales.

2. Las VÍAS PROCESALES mediante las cuales puede provocarse el control

constitucional de tipo jurisdiccional son:

• La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el

objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.

• La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de

constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso
cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro
distinto.

• La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un
órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no
inconstitucional.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la acción popular, en la cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.

3. En cuanto al SUJETO que está legitimado para provocar el control, puede ser:

 Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente

afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente
inconstitucional, que no lo daña a él, pero que deña a otros relacionados con el (por
ejemplo: el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota
destinada como contribución sindical a una organización gremial, podría impugnar
la constitucionalidad de la norma que lo obliga a actuar como agente de retención,
aun cuando el derecho patrimonial afectado no es el del empleador sino del
empleado).

116
  El propio juez de la causa que la leva en consulta al órgano encargado del control
para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no
inconstitucional.

 El defensor del pueblo u ombudsman.

 Determinados órganos del poder, o de ser estos colegiados, un determinado número

de sus miembros.

 Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o

grupos.

4. Los EFECTOS del CONTROL pueden agruparse en 2 rubros:

a. Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la

norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o “inter partes” (entre
partes), dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso;

b. Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso,
el efecto es amplio, “erga omnes” (contra todos) o “extra-partes”. Este efecto puede
revestir dos modalidades:

• Que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o,

• Que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por
parte del órgano que la dicto.

Sin estar constitucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede ocurrir que la
sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al caso, adquiera
ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en cuyo caso la fuente
judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se reitere, o que voluntariamente
el órgano que dicto la norma la derogue. De existir un sistema de jurisprudencia
vinculatoria, que obliga a determinados órganos judiciales a acatar la sentencia dictada en
un caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos de mencionar.

117
LOS SISTEMAS de CONTROL en NUESTRO DERECHO
CONSTITUCIONAL FEDERAL y PROVINCIAL.
(Bidart Campos, Tomo I, pág. 359).

En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sintetizar el control de la

siguiente manera:

1. En cuanto al ORGANO que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque

todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema
como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la
ley 48.

¿Los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función

jurisdiccional, ejercer el control constitucional y emitir declaraciones de
inconstitucionalidad?
Para Bidart Campos: solo pueden hacerlo si una ley los habilita.

2. En cuanto a las VIAS PROCESALES utilizables en el orden federal, no existe

duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el
control.

Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si juntamente con ella es posible
emplear la vía directa de acción en algunas de sus modalidades.

Hasta 1985, era común afirmar que la única vía para promover el control era la indirecta,
con base en que el art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo ejercen
jurisdicción en casos contenciosos.

CASO CONTENCIOSO: solo configuraba un caso de esa índole (en el que

incidental o indirectamente podía promoverse el control) aquel en que partes
contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de legarse a una
sentencia de condena que reconociera derecho a cuya efectividad obstaran las
normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión sentencia de
condena no se limitaba a la que imponía una condena penal).

118
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de caso contencioso y a
admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al día de
hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura. Obviamente, sigue subsistente la vía indirecta.

Ahora la Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad,

¿Cuáles son?
La corte las ejemplifica: a. acción de amparo y de habeas corpus (que existían desde mucho
antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la corte como acciones de
inconstitucionalidad); b. acción declarativa de certeza con la que es viable obtener una
sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia –por
ser declarativa- no es una sentencia de condena; c. juicio sumarísimo de
inconstitucionalidad; d. incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a
una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional.

En síntesis, y de acuerdo a la interpretación de Bidart: ahora se tiene por cierto que hay
acciones de inconstitucionalidad, pero no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad
pura, es decir sigue no habiéndolas.

Armagnague: la vía federal es indirecta o incidental, de carácter excepcional. Vale decir

que no hay, a diferencia de las provincias, una acción de inconstitucionalidad.

Por el art. 14 de la ley 48, es posible el recurso extraordinario ante la corte suprema de
justicia de la nación, a los fines de pedir la declaración de inconstitucionalidad.

3. Como SUJETO LEGITIMADO para provocar el control, ante todo se reconoce al

titular actual de un derecho (propio) que se pretende ofendido.

También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene

calidad de derecho subjetivo.

El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él
debe cumplir (sin que se agravie a un derecho suyo) no es aceptado por la corte para
investirlo de legitimación con la promoción del control. Bidart está en desacuerdo con este
criterio porque quien debe cumplir una norma (por ejemplo, la que obliga a actuar como
agente de retención) ha de estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la

119
misma norma y su cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el
obligado tiene interés actual en que su obligación no sea inconstitucional.

Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el
habeas corpus, abre una interpretación holgada. Porque habilita la acción de amparo contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general. Señalando quienes son los sujetos legitimados para interponer la
acción de amparo:

-El afectado;

-El defensor del pueblo;

-Las asociaciones que propendan a esos fines.

Este párrafo del art. 43 da por reconocidos a los intereses difusos, intereses colectivos,
intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o derechos de incidencia colectiva en
general.

La trilogía de sujetos legitimados para provocar e control por vía directa amplia
explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.

En efecto, el afectado no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés que alega,
porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o
colectivo en ese derecho o interés, y solo invoca su porción o cuota-parte en carácter de
situación jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple.

Se añade el defensor del pueblo y las asociaciones. En cuanto a estas, el amparo

denominado colectivo se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar
acciones de clase.

4. En cuanto al EFECTO, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al

caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él
y dejando subsistente su vigencia normológica fura del caso.

No obstante la ejemplaridad de las sentencias de la corte suprema las proyecta normalmente

más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas
inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la
propia corte y de los demás tribunales.

120
Este efecto e imitación espontanea es el que intensifica el valor del derecho judicial como
fuente.

En opinión de Bidart: cuando la corte interpreta la constitución y cuando ejerce control de

constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales deben acatar las normas
generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallas casos similares.

LAS VARIABLES del CONTROL en el DERECHO PUBLICO

PROVINCIAL.
(Bidart Campos, Tomo I, pág. 363).

En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.

1. En cuanto al órgano:

El sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de
vía indirecta, la vía directa o de acción, este debe articularse ante el Superior Tribunal
provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias
no pueden negar el uso de la vía indirecta.

Para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional

concentrado.

2. En cuanto a las vías:

Muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así, por ejemplo, Bs.
As., Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc.

La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.

3. En cuanto a los efectos:

En algunas hallamos el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma
declarada inconstitucional.

Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad

emanada de tribunales locales un efecto amplio –derogatorio de la norma descalificada
como inconstitucional- tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del
gobierno federal (por ejemplo, leyes del congreso).

121
El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las provincias y a cargo
de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitución
también provincial.

Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus tribunales se

inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener presente la muy lógica
pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la corte suprema, en el sentido de
que los tribunales provinciales deben resolverla con el agregado de que si se pretende
finalmente acudir a la corte suprema mediante recurso extraordinario federal, es
imprescindible que las instancias ante los tribunales de provincia se agoten y concluyan con
sentencia del superior tribunal provincial.

SÚB-EJE TEMÁTICO 5: LÁ ÁCCION DE

ÁMPÁRO Y LÁ ÁCCION DE
INCONSTITÚCIONÁLIDÁD:

Introducción: los orígenes del amparo.

La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en
México en 184113, país de donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para
la defensa de derechos supremos14 de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental.
Su eficacia protectora y su fuerza expansiva provocaron a posteriori la propagación de este
medio de tutela por varios países de Latinoamérica.

En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un origen de

neto corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos
formulados por los particulares quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por
parte de las personas públicas o privadas.

Sin embargo, frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la Corte Suprema
de Justicia de la Nación desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo de
protección de derechos fundamentales hasta diciembre de 1957, como lo veremos en el
punto siguiente. Esa postura del Alto Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba
apoyatura en dos principios básicos: En primer lugar, en que el habeas corpus -que hallaba
sustento normativo en el Art. 18 de la C.N.-, sólo tenía por objeto la protección de la
libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y en segundo lugar, que fuera de dicho

122
remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de
los demás derechos constitucionales.

El primer precedente de estas características lo resolvió el Alto Tribunal en 1899 en la

causa “Bochar” al rechazar el planteo mediante el cual se cuestionaba el alojamiento de
indígenas en establecimientos del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, respecto de
los cuales el defensor de menores había celebrado un contrato de locación de servicios,
criterio que siguió luego en fallos posteriores.

La causa “San Miguel” constituye un importante mojón en la historia del amparo argentino,
pues el contenido del voto minoritario de esa sentencia abre la puerta constitucional a dicho
remedio. Frente a la decisión por medio de la cual se había dispuesto la clausura de un
diario de propiedad del actor -al igual que acontecerá luego en “Siri” pero en circunstancias
totalmente opuestas desde el punto de vista político19-, la Corte resolvió desestimar el
planteo del accionante apoyándose para ello en el argumento según el cual, el amparo no
existía en el sistema federal argentino y que el habeas corpus no permitía la protección de
derechos distintos al de la libertad física.

Sin embargo, la semilla del amparo la va a sembrar el juez Casares en el voto disidente
emitido en esa causa al admitir la procedencia del planteo efectuado por el actor. A tal
efecto, dicho magistrado fundamentó su posición en que “la realidad concreta de los
derechos está condicionada por la existencia de garantías efectivas para su ejercicio” razón
por la cual, entendió que la vía escogida resultaba idónea para neutralizar los efectos de la
decisión por la cual se afectaban los derechos de publicar y trabajar.

123
SU CREACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y SU POSTERIOR
REGULACIÓN LEGAL.

(MANILI)

El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot”.

Sobre la época inmediatamente posterior a que la Corte Suprema de Justicia (en adelante la
Corte) sentenciara los casos "Siri" (1957)2 y "Kot" (1958), se subrayaba: "Cuando el
historiador del Derecho argentino escriba los capítulos de nuestra cultura jurídica
contemporánea, es seguro que no dejará en olvido el movimiento de opinión, de los
estudios serios y generosos que despertó esta sentencia del alto tribunal [caso «Siri»]".

La melancólica evocación a dicha doctrina llega en medio del grave retroceso que significó,
y en gran medida significa, el dec.-ley 16.986 (1966). Éste vino a restaurar el orden vencido
por los considerandos de dos sentencias de la Corte llamadas a influir para siempre en el
orden jurídico argentino. Con el pretexto de reglamentar la naciente figura del amparo, las
autoridades de facto que entonces gobernaban el país se decidieron por una ley sumamente
restrictiva y denegatoria. La formidable estructura garantista levantada por la jurisprudencia
de la Corte fue así estratégicamente desmontada en sus piezas fundamentales, hasta
convertir el amparo en algo menos que un buen recuerdo, una formalidad, un deseo de
justicia. En gran parte, lo que sobrevino encarnó uno de los mayores retrasos infligidos a
nuestro Derecho positivo, retraso que recién con la reforma constitucional de 1994 tiende a
ser superado.

Cuando el 27 de diciembre de 1957 la Corte sentencia el caso "Siri” pone fecha al cierre de
un ciclo y, al mismo tiempo, a la apertura de otro. Cierra un ciclo restrictivo donde la
garantía de hábeas corpus, entonces única garantía constitucional reconocida expresamente
por el orden jurídico argentino, era celosamente aplicada por la Corte a la tutela de la
libertad ambulatoria. Abre un ciclo garantista porque, con el cambio de jurisprudencia
operado, se establece la protección del resto de los derechos vía la consagración del
amparo, pero a partir del formato procesal propio del hábeas corpus.

Ángel Siri interpone formalmente un recurso de hábeas corpus contra actos de autoridad
pública, los cuales implicaban de hecho la "clausura" de un diario de su propiedad,
invocando, en esencia, la violación de "la libertad de imprenta y de trabajo que consagran
los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional" y requiriendo, consiguientemente, que
mediante esta vía procesal se garantice el ejercicio de sus derechos vulnerados. En primera

124
instancia el hábeas corpus fue rechazado aduciéndose que dicha Karantía "sólo protege la
libertad física y corporal de las personas".

Las instancias ulteriores decidieron que el recurso carecía de "actualidad y fundamento".

La Corte enfrentó entonces un dilema: persistir con su jurisprudencia restrictiva respecto de

rechazar que se garantizaran mediante la invocación del hábeas corpus derechos ajenos a
los que esta garantía tutela, o bien innovar y apoyar una nueva garantía válida para
cualquier derecho que no sean los tutelados por el hábeas corpus. La opción por la que
finalmente se decanta la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias...".

Esta afirmación de la Corte, probablemente una de las más logradas en la historia de su

jurisprudencia, cita en su apoyo la obra de Joaquín V. González. El autor riojano, en las
páginas de su célebre Manual de la Constitución Argentina, dejó escrito respecto de las
"declaraciones, derechos y garantías" que no son, como puede creerse, "simples fórmulas
teóricas". Agregando a lo anterior que, cada uno de los artículos y cláusulas que las
contienen tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autoridades y para toda la
Nación. Dirigiéndose a los jueces, los arenga: "deben aplicarlas" en la plenitud de su
sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa
significación de su texto.

Aquella afirmación implicita también el reconocimiento explícito de que la tutela de los

derechos, además de requerir garantías que se activen en su protección, no permite
cualquier tutela, sólo la tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los
jueces el deber de asegurarlas".

Con todo, la Corte, en el caso "Siri”, al reconocer la existenciade la garantía de amparo,

admite que su denegación implicaría la falta de tutela efectiva sobre los derechos que
reclaman protección. Dicho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de
losderechos y garantías. Este efecto implica que, tanto la vigencia de un derecho como la
protección mediante una garantía, no pueden diferirse o relegarse al desarrollo legislativo
que con posterioridad se haga de de los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es
inmediata.

En esta línea argumental, la Corte se adelanta en el tiempo a lo que luego se conocerá en la

jurisprudencia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de
efecto uti. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos —organismo jurisdiccional
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969)—, desde sus
primeros pronunciamientos ha mantenido la idea de que el "objeto y fin" de la Convención

125
es la "eficaz protección de los derechos humanos". Por ello, la Convención debe
interpretarse —afirma— de manera de darle su pleno sentido y permitir que el régimen de
protección de los derechos humanos "adquiera todo su efecto útil".

Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que analizamos. La acción de amparo se

perfiló como un instrumento eficaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta
respuesta do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos clásicos o de la
primera generación. El amparo se erigió, entonces, "en un símbolo y en un signo" de que el
Poder Judicial no estaba dispuesto a aceptar las barreras procesales que le imponía el Poder
Legislativo con su omisión de establecer normas tutelares do la garantía procesal expresa,
para resguardar los derechos vulnerados.

El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses después de sentenciar el caso "Siri", en el

caso "Kot" la Corte consuma la construcción de los pilares básicos de la estructura
garantista. El amparo, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emanados de
particulares que, en concreto, a raíz de un conflicto gremial, man temían ocupado un
inmueble perteneciente al actor. Se invocaban lesiones a "la libertad de trabajo (art. 14); a
la propiedad (art. 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitución Nacional".

Una vez más, las instancias inferiores que intervienen rechazan aplicar la garantía de
hábeas corpus a la tutela de derechos ajenos a la libertad ambulatoria.

Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte explayarse sobre la naturaleza
jurídica de la garantía de amparo. En el caso "Siri" había señalado a ésta como el
instrumento idóneo para alcanzar la tutela efectiva de los derechos ajenos a la garantía de
hábeas corpus reconociéndoles la aplicabilidad directa. En el nuevo precedente la Corte
afirma que el amparo, a semejanza del hábeas corpus, procura una protección "expeditiva y
rápida que emana directamente de la Constitución", y que la distinción entre actos de
autoridad pública y actos de particulares "no es esencial a los fines de la protección
constitucional". Ello, en virtud de que "existe una garantía tácita o implícita que protege los
diversos aspectos de la libertad individual (cfr. art. 33 CN)".

La "protección de la libertad", como fin general reconocido por nuestra ley constitucional,
le permite a la Corte aseverar que "nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la
Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados «derechos humanos»
—porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que
sólo provengan de la autoridad.

Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de
la protección constitucional adecuada —que es, desde luego, la del hábeas corpus y la del
recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados,
vistas, ofrecimiento de pruebas, etc.—...".

126
La Corte marca una divisoria de aguas entre la protección propia de los procesos ordinarios
y aquella que requiere una justicia tan implacable como expedita. Ello, porque la
Constitución —afirma— no desampara a los ciudadanos ni les impone "necesariamente"
recurrir a la "defensa lenta y costosa" de los procedimientos ordinariosl8. Para la Corte, lo
que el hábeas corpus y el amparo tienen primordialmente en vista no es el origen de la
restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino
estos derechos en sí mismos, a fin de que sean "salvaguardados". Dichas garantías, en
palabras de la Corte, no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones
entro ellos, sino a los agredidos para restablecer sus derechos esenciales.

El caso "Kot", con notoria sagacidad premonitoria, enuncia la obligación del Estado de
garantizar un recurso eficaz, sencillo y breve. Lo hace invocando en su apoyo un
instrumento internacional —después de la reforma constitucional de 1994 con jerarquía
constitucional—: la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948), que en su
art. 8 establece: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley". De esta forma, el ciclo garantista quedaba
irrefutablemente abierto por la Corte.

Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los elementos conceptuales de la
garantía de amparo, dotando a ésta do un contenido que permite con cierta claridad fijar su
ámbito de aplicación: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto,
la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las
personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que
los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de
amparo".

A criterio de la Corte, según observamos en el párrafo transcripto, la procedencia de la

garantía de amparo para tutelar los derechos procede siempre: a) que la lesión surja de
modo "claro y manifiesto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta; b) que de persistirse
en la vía ordinaria —jurisdiccional o administrativa— se potencie la lesión sobreviniendo
un "daño grave e irreparable" y quedando consumada de esta forma la lesión, y c) la
intervención judicial debe ser "inmediata" para restablecer el derecho lesionado. Con todo,
afloran las características de “sumarísimo procedimiento” que desde su nacimiento
pretoriano, como vemos, rodean a la garantía de amparo.

127
El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y ámbito temporal
de aplicación del amparo.

El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia de la Corte no tardará en

encontrar su ocaso. La estructura montada, como ya se dijo, será desmontada en sus partes
esenciales hasta convertir la garantía de amparo en una pieza de museo:objeto de
veneración y elogios pero sin mayor utilidad en la práctica. Tamaño derribamiento estuvo a
cargo del dec.-ley 16.986.

El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina de la Corte en la parte referida a
la actualidad e inminencia de la lesión, además de establecer el ámbito temporal de
aplicación del amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos materiales
expansivos: a) lesionar; 6) restringir; c) alterar, y d) amenazar; todos ellos, en "forma actual
o inminente. Como escribe Sagüés, en realidad los tres primeros podrían haberse unificado,
puesto que la lesión comprende el daño o perjuicio de cualquier otra índole, y por tanto
incluye la "restricción" (reducción, disminución o limitación) y la "alteración" (cambio,
modificación) de un derecho constitucional.

El perjuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser, por lo tanto, real, efectivo,
tangible, concreto e ineludible. Así, el inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el
amparo cuando la "determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor
amplitud de debate o de prueba Quedan fuera del amparo, pues, los perjuicios imaginarios o
aquellos que escapan a una captación objetiva.

En segundo lugar, el texto legal exige que la lesión sea actual. Esto significa que el amparo
no se da para juzgar hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza a
través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garantía.

Los hechos acaecidos antes de su promoción sólo importan en cuanto ellos, o sus efectos,
persistan y se manifiesten durante el juicio.

La garantía de amparo, según el dec.-ley 16.986, atiende al pasado exclusivamente en

función del presente: lo pretérito sólo interesa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco,
en principio, el puro futuro interesa al amparo. El área temporal que es materia de esta
garantía, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya vinculación con el presente es
íntima y sólida. Se trata de actos cuya comisión se verificará en un futuro inmediato.

Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisión del presente y el futuro inmediato.
Quedan fuera los acontecidos y fenecidos en el pasado y los que presumiblemente puedan
ocurrir en el futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza propia de la
garantía de amparo, esto es, a su carácter "expeditivo" derivado de la inmediatez con que es

128
llamado a actuar. Fiorini, en esta línea, mantiene que tres son los datos primarios para
instituir la validez jurídica del amparo en un Estado de Derecho: el “restablecimiento
inmediato” de la libertad constitucional conculcada y la “exclusión” de un largo juicio
ordinario. Esta vía excepcional se pone en movimiento, además, cuando el conculcamiento
se presenta en "forma manifiesta, indubitable”. La acción de amparo como procedimiento
breve y sencillo satisfará plenamente al remedio contra el grave entuerto creado. La
urgencia en el restablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de
existencia.

La cuestión sobre la naturaleza del amparo es congénita a esta garantía. En los casos "Siri"
y "Kot" vimos cómo surge el debate con intensidad. La discusión, en nuestro Derecho, se
ha desarrollado en rededor de dos posturas centrales: una defiende que el amparo es una
acción subsidiaria (una vía excepcional, residual y heroica) de remedios administrativos o
judiciales menos idóneos; otra la presenta como una acción supletoria y de excepción ante
la inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en nuestra opinión, más allá de
cualquier querella doctrinal, no debe olvidarse que la naturaleza propia del amparo está
indisolublemente unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la ineficacia, por
tanto, de cualquier recurso pendiente, éste no puede condicionar la tutela efectiva. De lo
contrario, ello equivaldría a sacrificar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo
formal, al Derecho mismo.

No es éste el ámbito para un estudio pormenorizado del dec.-ley 16.986, pero sí

destacaremos los aspectos que tuvieron y tienen como fin en sí mismo cumplir una función
de freno a la potencia expansiva, de dique de contención, frente al avance que significó la
construcción garantista a manos de la Corte. El núcleo neurálgico de esta contraofensiva se
encuentra en los requisitos para la admisibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del
citado dec.-ley 16.986. Ello no es de extrañar, pues, si lo que se quería era restringir hasta
prácticamente anular la vigencia del amparo, había que atacar la base de la construcción
neutralizando sobre todo su efecto directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la
estructura se caería sobre sí misma a causa de su propio peso. Así se crean los que
llamamos requisitos limitativos —en oposición a los ya enunciados requisitos expansivos—
, que pueden ser de dos tipos: formales y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho
que las libertades restringidas no matan físicamente al individuo, pero lo ahogan como
persona, y esto es tan grave como lo primero.

129
a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad manifiesta".

El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito limitativo para la procedencia de

la garantía que analizamos una condición de hecho que señala circunstancias de la realidad
material que, sólo una vez producidas, habilitan la vía del amparo.

Es de suponer que una exigencia de este tipo esté mínimamente regulada en la norma y no
dependa en exclusividad, para ubicar su contenido, de la imaginación y del "buen
razonamiento" del intérprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986, que
condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de "arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta. Se han mezclado las tintas, intentando fundir dos conceptos visiblemente
diferentes. Dicho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con un claro
contenido que denota la violación de la ley, con el concepto de "arbitrariedad". Este último
sin un contenido cierto y preciso, más bien una "categoría jurídica indefinible" antes que
cualquier otra cosa, que en lo único que parece despertar acuerdo es en la facilidad con que
desata la imaginación de los juristas.

Sobre la riqueza conceptual de uno y otro término llama la atención Fiorini, para quien el
art. 1 que comentamos coloca en paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad,
desconociéndose, por tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas
irregularidades.

Así, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al "desprecio" por las normas que aplica,
mientras que la arbitrariedad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos
de un tercero. La ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten
aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo
especialmente negativo frente a las normas.

Como se puede apreciar, la consagración de este requisito material limitativo implica

reconocer que "algo" sobre lo cual no existe el mínimo acuerdo sobre su definición pueda
ser alegado, sin más, para rechazar la procedencia de la garantía de amparo.

A lo anterior hay que sumar que la ambigüedad se multiplica con la referencia al no

meónos vago término que califica la arbitrariedad como "manifiesta".

130
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento de los recursos
existentes; la exclusión de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios públicos
y las actividades esenciales del Estado; el plazo de caducidad; la prohibición de
declaración de inconstitucionalidad.

El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que "la acción de amparo no será
admisible cuando" y, a continuación, establece expresamente una serie de limitaciones que,
como ya dijimos, atacan directamente el centro neurálgico del amparo. En su naturaleza es
un proceso rápido y sumario, junto a la tutela efectiva producto del reconocimiento del
efecto directo a los derechos y garantías.

En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona la procedencia del amparo a
que no "existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".

La ambigüedad de esta redacción no permite establecer si la mora existencia de otras vías

procesales previstas por el legislador ordinario para la tutela de los derechos en cuestión
trunca la procedencia del amparo, o bien si, además de existir, dichas vías paralelas deben
ser eficaces. No es necesario recordar aquí la jurisprudencia restrictiva nacida al calor de
interpretaciones negativas sobre la procedencia del amparo que dicha ambigüedad impulsó
e impuso.

Una vez más la naturaleza de la garantía de amparo aparece ante nosotros. Si la limitación
que comentamos hubiese existido al tiempo de sentenciarse el caso "KOT", conforme lo
observamos en el parágrafo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido que
enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitación y rechazar la presentación por existir
procedimientos ordinarios como los interdictos respectivos, o bien declarar inconstitucional
la limitación.

Sólo en este último caso nuestra máxima instancia jurisdiccional hubiera podido sentenciar
en el caso "Kot" como finalmente lo hizo.

El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente; por eso hablamos de un

amanecer seguido del ocaso.

Como lo señala Fiorini al hablar de la existencia de recursos administrativos, el decreto-ley

ha excluido el recaudo del daño reparable como una "necesaria" excepción a la
interposición previa reclamación administrativa. El recurso administrativo —afirma—, que
sólo cumple una función de autotutela previa, nada, absolutamente nada, tiene que ver con
el recurso paralelo jurisdiccional. El recurso administrativo jamás es remedio judicial.

Este olvido consciente evita referirse a las vías existentes como vías idóneas, promoviendo
que su sola existencia baste para anular la procedencia del amparo. La tutela efectiva pierde
así a su aliado más importante: la eficacia como fin de protección. En su lugar se promueve
131
que la simple previsión legislativa de un recurso, sea administrativo o judicial, es tutela
suficiente.

Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de ámbitos, especialmente en la
órbita de los poderes públicos, que de esta forma quedan inmunizados frente a la garantía
de amparo.

Así, el inc. b del artículo que comentamos excluye, en esencia, los actos emanados de "un
órgano del Poder Judicial". El problema que se discute aquí no es tanto la procedencia del
amparo contra actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los rechaza), sino
específicamente contra otras clases de actos que el Poder Judicial dicta respecto, por
ejemplo, de sus agentes administrativos o sus actividades funcionalmente administrativas.

En estos casos, discriminar al amparo en razón de la calidad judicial de la autoridad pública

de la cual emana el acto u omisión lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus
derechos a las personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como una
nacionalidad o una religión determinada. Este tipo de distinciones son absolutamente
injustificables frente a la vigencia del Estado de Derecho.

Asimismo, el inc. c del citado art. 2 establece, en opinión de la doctrina, otras dos más
"indefinidas y confusas excepciones", al prohibir la intervención del Poder Judicial para
amparar derechos conculcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Ya al promulgarse el decreto-ley se
sostenía que la doctrina administrativa argentina no se encuentra acorde para establecer qué
es una actividad de servicio público y menos aún cuáles son las actividades esenciales del
Estado29. ¿Cuánto se ha avanzado desde entonces? ¿Cuántos amparos se bloquearon
fundados en tan ambigua regulación?

Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la garantía de amparo tiene que ver
con el plazo de caducidad previsto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma
establece que el amparo no será admisible cuando "la demanda no hubiese sido presentada
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse. La doctrina ha criticado esta limitación. El conculcamiento de libertades y
derechos humanos, se ha dicho, no presenta jamás ninguna presunción de legitimidad; pese
a su apariencia de actos jurídicos, son realmente actos de fuerza o de arbitrariedad
impuestos por algún funcionario ensordecido o irresponsable en la función que ejerce.

Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase adquiera, por el
vencimiento de 15 días, "manifiesta validez presuntiva" y que deba ser juzgado en un
prolongado juicio ordinario.

132
Más recientemente, Rivas ha mantenido que el plazo de caducidad constituye una forma de
afectar el derecho de acción de los sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con
criterio absolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede plantearse en
cualquier tiempo; si la Constitución impone la rapidez en la aplicación de la tutela, lo
lógico es pensar que el interés del afectado en restituir o preservar su derecho impondrá que
asuma una reacción también rápida pero nunca una "instantánea o prácticamente
instantánea" de modo de poderse afectar el derecho de defensa. Para concluir, este autor
dice que, luego de la reforma constitucional de 1994, al no prever la Constitución plazo
alguno, puede tomarse el plazo previsto en una ley reglamentaria.

Sin embargo, la interpretación jurisprudencial ha seguido otro rumbo.

La Cámara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclinado, después de la reforma

constitucional de 1994, por mantener la vigencia del plazo de caducidad. Así se sostuvo que
no se advierte “obstáculo legal ni constitucional alguno y sí sólo conveniencia” para aplicar
el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del derecho de amparo, "habida cuenta de
la especialidad de este régimen legal para la materia. Los quince días hábiles judiciales
previstos desde que el acto fue ejecutado o debió producirse, se afirma, "no aparecen como
irrazonables si se atiende a la importancia de los derechos supuestamente en peligro de
frustración, la inexistencia de otra vía judicial idónea para su protección y la especialidad
del régimen que previo este plazo". El voto disidente, por su parte, mantuvo que el nuevo
art. 43 CN es autosuficiente y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para actuar en
ella. Por tanto, "se basta a sí mismo y no tolera el agregado de otros requisitos que tengan
como presupuesto un diferente régimen constitucional".

Comentando el precedente citado, Sagüés sostiene que no cabe considerar que la aludida
reforma constitucional de 1994 haya instrumentado un régimen normativo autosuficiente,
alérgico a reglamentaciones razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no quiere decir que
sea hermético. Este artículo, afirma el citado autor, no obliga al legislador a imponer
siempre un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de amparo. Si el Congreso no
dispone tal término, ello es constitucional. Pero también es constitucional que pueda
estatuirlo. Se trata de una opción constitucional para el legislador. Desde luego, si el plazo
establecido fuese exiguo, en tal caso concluiría inconstitucional, pero no por la existencia
del término en sí, sino por la irracionalidad de la solución legislativa, que desnaturalizaría
el ejercicio de una garantía constitucional, como es la acción de amparo. Al respecto, el
período de quince días hábiles podrá criticarse por ser algo corto o algo largo, según se lo
quiera mirar, pero resultaría exagerado calificarlo como absurdo, insignificante o ruin.

Finalmente, el dec.-ley 16.986 prevé otro requisito formal limitativo para la procedencia de
la garantía de amparo en el ya citado inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garantía no

133
procede cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese "la declaración
de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas”.

La propia jurisprudencia de la Corte no tardó en reaccionar ante tamaña limitación. Pocos

meses después de sancionado el decreto-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte
despierta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la estructura garantista
por ella concebida. Hasta entonces la Corte mantenía, como principio, que la vía de amparo
no es procedente para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias.
Pero en el caso "Outon" afirma que dicho principio "no debe reputarse absoluto", pues
nadie puede sustraer a la esfera de acción del Poder Judicial "la atribución inalienable y la
obligación" que tiene de hacer respetar la Constitución. Así, se ha dicho que "cuando las
disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de
los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para
que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental
vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de
preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa —por más inconstitucional que
ésta fuese— para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata
restitución en el derecho esencial conculcado".

Lo dicho por la Corte significa fulminar con la inconstitucionalidad el citado inc. d, o, más
bien, se trata de su reconsideración. El caso "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al
sostener que dicho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable para evitar que
el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el propósito de obstaculizar la efectiva
vigencia de las leyes y reglámentos. Con lo cual el requisito formal limitativo es removido
parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepción a esta regla, en palabras
de la Corte, procede "cuando no existe otro remedio eficaz". Hubo que esperar hasta la
reforma constitucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada de lado.

134
(SAM).

Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacion.
Como quedó evidenciado en el breve recorrido jurisprudencial realizado de manera
introductoria, hasta fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido
constitucionalmente al amparo, atento la inexistencia de una norma expresa que le diera
fundamento en el ámbito federal.

Empero, los precedentes “Siri” y “Kot” marcan el camino inicial del amparo argentino,
erigiéndolo como un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los
derechos constitucionales fundamentales –excepto la libertad ambulatoria que era protegida
por el cauce del habeas corpus- cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por
el actuar del propio Estado o de los particulares.

En la primera de las causas citadas, el amparo fue promovido por un ex

legislador que dirigía un diario en la ciudad de Mercedes, provincia de
Buenos Aires; acción que tenía por objeto cuestionar la clausura que se
había dispuesto por el gobierno de la Revolución Libertadora sobre el
medio periodístico del actor sin explicitarse fundamentación alguna,
violando así su libertad de expresión. A partir de esos antecedentes
fácticos, el actor recurrió a los tribunales para solicitar al Poder Judicial
ordene la reapertura del aludido matutino. El planteo, fue denegado en
primera y segunda instancia con fundamento en que su pretensión no
encuadraba en la figura del habeas corpus.

SIRI La Corte con fundamento en el Art. 33 de la C.N.23, y pronunciándose

acerca de la operatividad del capítulo inicial de la Carta Magna, produjo un
golpe de timón jurisprudencial al señalar que bastaba la comprobación
inmediata de la violación del derecho constitucional para que el mismo sea
restablecido, sin que pudiera alegarse la inexistencia de una ley que
reglamente la garantía del amparo, para agregar a continuación que “las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias”.

135
 El año siguiente, al resolver la causa “Kot”, el Alto Tribunal extendió
la garantía del amparo contra actos de particulares al considerar que la
distinción del sujeto pasivo de la demanda “no es esencial a los fines
de la protección constitucional”. En el caso, se trataba de una disputa
salarial entre sujetos privados suscitado por la toma de la fábrica textil
de propiedad del actor por sus trabajadores, con la consiguiente
paralización de la actividad.

A pesar de tratarse de un conflicto entre privados, el Máximo

Tribunal al descular los recaudos que debía reunir la pretensión
incoada estableció algunos de suma relevancia que se mantienen hasta
la actualidad.

En primer lugar, debe apuntarse que con esa sentencia nace la

KOT exigencia del carácter manifiesto del acto u omisión que se cuestiona
por vía de amparo y la consiguiente limitación probatoria de este
instituto.

En segundo término, aquí la Corte sienta el criterio por el cual va a

juzgar la vinculación del amparo con las otras vías de tutela;
señalando a tal efecto que esa acción será procedente únicamente
cuando la remisión de la cuestión objeto de debate a las vías
ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar un
daño grave e irreparable al interesado. A partir de éste punta pie
jurisprudencial, el amparo se erigió en el curso procesal
preponderante para que los ciudadanos pudieran lograr una inmediata
protección de sus derechos constitucionales supremos, aún frente a la
carencia de respaldo normativo explícito.

Empero, a pesar del sentido amplio con el que fue concebido dicho medio de tutela en su
origen, el cimero Tribunal ante la inmensa cantidad de amparos que comenzaron a
promoverse por los ciudadanos por los más variados motivos, fue procurando restringir las
posibilidades de acceso a esa herramienta. La mejor demostración de ello, es que hasta la
sanción de la Ley de Amparo en 1966, había resuelto 130 casos de acciones de amparo
haciendo lugar sólo a tres de ellas.

136
Su posterior regulación legal.
A partir de la sanción en 1966 de la Ley de Amparo nº 16.98625 por el Gobierno de la
Revolución Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la
instauración normativa de dicho remedio, en el cual, se destacan las restricciones que se
establecieron sobre tal instituto, con la creación de diferentes causales de inadmisibilidad, a
la hora del acceso a la protección de derechos constitucionales a las cuales podía fácilmente
acudirse para desestimar la demanda.

De este modo en su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería
admisible cuando:

1) Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la

protección del derecho o garantía constitucional que se trate;

2) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por
expresa aplicación de la ley 16.970;

3) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,

continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado;

4) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de

debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;
y

5) La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la
fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades
públicas y no contra particulares que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley
17.45427, fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación
donde recibió regulación como proceso sumarísimo.

A pesar del afán restrictivo perseguido por aquel cuerpo normativo los tribunales y la Corte
Suprema más específicamente a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el
propósito de la Ley 16.986 y por consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar
ampliamente sus preceptos.

137
EL ÁMPÁRO EN LÁ CONSTITÚCION
NÁCIONÁL Y EN LÁ CONSTITÚCION
DE LÁ PROVINCIÁ DE CORDOBÁ.

(MANILI).

La reforma constitucional de 1994 y la consagración final del amparo

como garantía. El medio judicial más idóneo.

La redacción dada por los reformadores de la Constitución al art. 43 permite elevar a la

jerarquía constitucional la tríada garantista integrada por el hábeas corpus, el amparo y el
hábeas data.

En lo que atañe a la garantía de amparo, se respeta el ámbito de aplicación temporal ya

reconocido por el art. 1 del dec.-ley 16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad
sobreviniente a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen el acceso a
la jurisdicción, reconociéndose expresamente la vigencia de un recurso breve, sencillo y
eficaz. Esto, en razón de la redacción de la propia norma constitucional pero, además, como
consecuencia de la elevación con jerarquía constitucional de un conjunto de instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel
recurso uno de sus pilares fundamentales. Opera así un cambio en la norma constitucional
de referencia, transformando el paradigma que determina la legalidad constitucional.

La reforma que tratamos no sólo acrecienta el ámbito normativo extendiendo la zona de

protección más allá de los "derechos constitucionales" a los reconocidos por "un tratado o
una ley", sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de declarar, en el
marco del proceso de amparo, la inconstitucionalidad "de las normas en que se funde el
acto u omisión lesiva” A este fin, la habilitación constitucional al juez del amparo es
expresa, al subrayarse que "podrá" actuar con dicho objetivo.

Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar en gran parte el cerco en torno
al amparo que levantó el dec.-ley 16.986. Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la
Corte en los casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo como medio y
la tutela efectiva de los derechos como fin.

138
En el art. 43, párrafo Io, CN se lee que el amparo procede "siempre que no exista otro
remedio judicial más idóneo". Con fundamento en esta redacción debe excluirse ahora la
necesidad de agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y, sobre todo,
desechar la vía judicial ordinaria cuando se ha transformado en una vía carente de
idoneidad, esto es donde, de persistir, se vería frustrada la tan ansiada tutela efectiva.

En este rumbo, Rivas afirma que el art. 43 CN produce un "vuelco drástico y trascendente"
en el sistema vigente: consagra así la existencia de una acción expedita, término que,
cualquiera haya sido la opinión de los constituyentes, no puede tomarse sino como
significado de que la garantía obrará sin impedimentos ni otros condicionamientos que no
sean los que el propio texto constitucional establece. Dicha expresión, apunta el autor
citado, debe ser vinculada con la existencia de otro medio judicial idóneo, cosa que importa
permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que si el particular encuentra que la
administración le brinda un medio tuitivo suficiente, podrá recurrir al mismo optando por
no usar el del amparo. Pero también es claro que no le será obligatorio utilizar los caminos
burocráticos en detrimento de su derecho de ampararse. La misma postura defiende Gelli,
para quien en la medida en que el orden jurídico no provea el remedio "eficaz" y "pronto",
la vía del amparo resulta admisible sin necesidad de agotar las vías administrativas.

Bidart Campos, comentando este requisito, tiene escrito que el mismo significa que la
existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas
para la tutela inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable —continúa- interpretar
que en esta referencia al medio judicial más idóneo el hecho de que la norma omita aludir a
vías administrativas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho de que
existan recursos administrativos o de que no se haya agotado una vía de reclamación
administrativa previa. En este sentido —concluye—, el art. 43 CN elimina una traba legal y
jurisprudencial que, hasta ahora, solía entorpecer el amparo y que sólo se superaba con
dificultad en el caso de entenderse que utilizar vías administrativas antes de deducir la
acción de amparo originaba daño irreparable al promotor.

Ekmekdjian mantiene la línea argumental, afirmando que la existencia de "vías paralelas"

no puede ser obstáculo a la procedencia del amparo si la utilización de ellas trajera
aparejada una frustración a los derechos presuntamente lesionados o bien un daño grave e
irreparable. En tales casos, la existencia dé vías paralelas no justifica el rechazo del amparo,
dado el carácter sumario y expeditivo de éste, cuyo objetivo es justamente la reparación
inmediata del derecho lesionado.

La Corte, después de la reforma constitucional de 1994, en el caso "Video Club Dreams",

afirmó, en cuanto a la alegada existencia de otras vías procesales aptas que haría
improcedente el amparo, que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino
que depende —en cada caso— de la situación concreta de cada demandante. Cuya
evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado".

139
Esta interpretación "flexible" trasladada a la interpretación del art. 43 CN hace que el juez
de grado tenga un amplio espacio para mensurar, en los casos concretos y en la situación
específica de cada demandante, no ya la existencia de otra vía procesal, sino la menor
idoneidad —en el caso— para proteger el derecho lesionado del otro medio procedimental
previsto en el ordenamiento jurídico.

El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede interpretarse de otra forma que
aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud" del "medio judicial" escogido para "materializar" la
protección eficaz que se reclama, debiéndose descartar patentemente la exigencia de que,
previo a la presentación judicial, deba agotarse la vía administrativa 50. El constituyente no
menciona "el medio administrativo más idóneo"; sólo se refiere al judicial. Ello nos permite
sostener —con la mayoría de la doctrina— la inconstitucionalidad sobreviniente del art. 2,
inc. a, del dec.-ley 16.986.

La reforma constitucional de 1994 confirma la tesis de que no es posible invocar para

rechazar o declarar inadmisible la procedencia del amparo, sin lesionar con ello el derecho
de acceso a la jurisdicción, la existencia de recursos administrativos pendientes o vías
judiciales más "idóneas" en sentido estrictamente procesal, por sobre la "urgencia" que
demanda la tutela judicial efectiva.

(SAM).

El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la

Provincia de Córdoba.
La reforma introducida a la Carta Magna nacional en 1994 nos introduce en la etapa
constitucional de este remedio procesal, ya que por ella se otorga al amparo, la misma
jerarquía de los derechos que éste cauce viene a proteger. Así, el nuevo Artículo 43 -según
se aprecia en el despacho de la mayoría de la Convención Constituyente28- se erige en
receptor de la doctrina judicial del Alto Tribunal federal que establece el carácter
excepcional del amparo, aunque para algunos autores no sea tan nítida la voluntad del
constituyente en este punto.

140
Del nuevo diseño efectuado por el Constituyente de esta herramienta fundamental, merecen
destacarse por su carácter innovativo los siguientes aspectos con relación al amparo
individual:

a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas por dicho cauce;

b) No menciona al procedimiento administrativo como vía previa a transitar antes del

amparo;

c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados;

d) No menciona un plazo de caducidad para promover la acción y

e) Hace extensivo el amparo a los particulares.

El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse únicamente a lo establecido

por el Art. 43 de la Norma Fundamental sino que en ello también adquiere importancia la
incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento
de su jerarquía constitucional.

Esos instrumentos internacionales prevén el derecho a un recurso judicial sencillo que

permita la protección rápida de los derechos constitucionales que en el sistema argentino se
conoce como acción de amparo.

Tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

“Cantos”, ello se traduce en que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que
acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o
protegidos”.

Esta circunstancia obliga a los operadores jurídicos a interpretar el Art. 43 en consonancia

con tales disposiciones y al Estado Argentino a garantizar el cumplimiento de tales
convenciones.

El aspecto probatorio de este curso procesal, posee particularidades propias que son el
producto de su naturaleza excepcional que sólo autoriza a la revisión de violaciones
manifiestas a los derechos supremos. En virtud de ello, la ley nacional de amparo contiene
ciertas limitaciones probatorias.

En cuanto a los medios de los que pueden valerse los sujetos procesales de este mecanismo
específico y las oportunidades para hacerlo, se ha establecido en el Art. 7 que la prueba
documental en que se apoya la pretensión debe ser acompañada con el escrito de demanda e
individualizarse en dicho instrumento el resto de los medios de prueba de que pretenda
valerse. Esa misma norma veda la cantidad de testigos que puede ofrecer cada parte al
número de cinco y se prohíbe la prueba de absolución de posiciones.

141
Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in
limine, es decir, sin sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa
cuestión debe ser valorada con criterio restrictivo por parte del juez y en caso de duda debe
darse trámite a la acción y declararla admisible.

Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona
pública o privada demandada un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y
fundamento de la decisión que se cuestiona, el que deberá ser evacuado dentro del plazo
prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.

En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos,
con las mismas limitaciones que el actor. Una vez que se ha cumplimentado con el informe
o fenecido el plazo otorgado para su presentación se ordenará su producción de la prueba.
Si no se ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo.

El Art. 12 prescribe que la sentencia que admita la acción deberá contener:

a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede

el amparo;

b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias

para su debida ejecución;

c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.

En cuanto a los efectos de la sentencia el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto

prescribiendo que el decisorio que se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los
recursos que puedan intentarse, lo que haría presuponer que la norma nos coloca frente a la
existencia de una cosa juzgada formal.

Desde la doctrina, se han ensayado diferentes posiciones acerca de esta cuestión. Para un
sector, la sentencia de amparo hace cosa juzgada formal36 en cambio para otros es de
carácter material pero respecto del amparo.

142
El amparo en Córdoba.
La Constitución Provincial en su art. 48 dispone que “Siempre que en forma actual o
inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución
Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada
puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”.

Como se sabe, el dictado de la normativa procesal no fue una materia delegada a la Nación
como sí aconteció con los códigos de fondo (Art. 75 Inc. 12 de la C.N.) con lo cual, cada
Estado provincial se encuentra habilitado para legislar en materia de amparo. Sin embargo,
la reforma constitucional de 1994 al incorporar a ese remedio en el Art. 43 ha modificado
sustancialmente las normativas provinciales que regulan el instituto del amparo en tanto
aquellas no pueden ofrecer menor protección que la Ley Fundamental.

Por otro lado, la incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 de
la C.N.; cuyos principios son aplicables a las provincias, también ha contribuido a delinear
este mecanismo de tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales por la
consagración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Cabe destacar que en el ámbito de la Provincia de Córdoba Ley 491538 contiene la

reglamentación de la acción de amparo. Atento que la misma coincide prácticamente en
todos sus aspectos con la Ley 16.986, remitimos a las consideraciones generales en honor a
la brevedad.

El control de constitucionalidad en el amparo.

Como vimos, existen diferentes modalidades para instrumental el control de
constitucionalidad por vía de acción. Una de esas posibilidades es la acción de amparo,
aunque ello no ha sido considerado siempre así, tal como lo ilustra la jurisprudencia de la
Corte Suprema.

a) La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del

amparo (1957/1966) se consideró que resultaba improcedente la declaración de
inconstitucionalidad dentro del aludido cauce de protección de normas de carácter general,
exclusión que hallaba su fundamento en la inexistencia de acciones de inconstitucionalidad
dentro de nuestro sistema federal.

El fundamento de tal postura hallaba sustento en las normas generales se presumían válidos
lo que impedía por lo común, su calificación como manifiestamente irregular a lo que se

143
agregaba el argumento según el cual el amparo no permitía el debate amplio y explícito de
la cuestión constitucional.

Esa postura contraria al control de constitucionalidad obtuvo respaldo legal con la sanción
de la ley reglamentaria del amparo, fue dejada de lado por la Corte Suprema al resolver la
causa “Outon” en donde si bien no se declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición
de la ley de amparo sino que opinó que el citado precepto debía “ser interpretado como el
medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada
caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y
reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio
tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando
el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente
contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes”. Pues una interpretación rigurosa de
la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma de la institución [amparista], que
ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la
persona, cuando no existe otro medio eficaz al efecto”.

En esa oportunidad, la Corte luego de reiterar el principio según el cual no cabía la

declaración de inconstitucionalidad en el ámbito del amparo, señaló que el mismo “no
puede reputarse absoluto. Regirá, sin duda en la gran mayoría de los casos. Más aún cuando
las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza, resultan claramente violatorias de alguno
de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo
para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental
vulnerada”.

Esa secuencia jurisprudencial finaliza en 1990 con la resolución del caso “Peralta”, en
donde el Alto tribunal expresó que el amparo cuyo objeto consista en la protección de los
derechos constitucionales “no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial
cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de
constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”. En virtud de ello, señaló que el
Art. 2º Inc. d) de la ley 16.986 “halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate
de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de
dictar sentencia se pudiese establecer si las decisiones impugnadas resultan o no clara,
palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio
tiende a proteger”.

144
b) La reforma constitucional de 1994 va a cerrar definitivamente la discusión sobre el
punto en tanto el Art. 43 de la C.N. va a contener la autorización para el control de
constitucionalidad dentro de dicho remedio urgente.

Plazo de caducidad.
Como ya lo hemos manifestado, el Art. 2, inc. e) de la Ley 16.986 regula lo concerniente al
plazo de caducidad para promover acción de amparo. Así, dicho precepto legal, determina
la inadmisibilidad de aquel cauce de tutela constitucional cuando “la demanda no hubiese
sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse”.

Evidentemente, la razón de ser de tal exigencia, posee íntima vinculación, con el objeto del
amparo, habida cuenta que a través de esa acción se persigue la restitución inmediata del
orden constitucional vulnerado por un acto u omisión de autoridad pública o de un
particular.

Ante ello, resulta lógico, como lo destaca Rivas, que la petición de amparo deba hacerse
rápidamente o de manera urgente ya que, una conducta diferente, puede hacer presumir el
desinterés del afectado.

Como dijimos, la incorporación del amparo al texto constitucional, ha provocado

divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, sobre la vigencia o no del precepto legal,
cuyo contenido prescribe un plazo de caducidad de quince días para promover el amparo.

Desde el plano doctrinal, se han proclamado diferentes opiniones sobre el punto bajo
análisis. Así, para un sector el mentado plazo mantiene su vigencia a pesar de la reforma de
la Carta Magna. Para otro sector, en cambio, la ley 16.986 ha quedado derogada en tal
aspecto.

Ya desde el ámbito jurisprudencial, la mayoría de los tribunales, han mantenido, con

algunas variantes, el criterio según el cual el mentado plazo de caducidad, continúa vigente,
pero se evidencia la tendencia a una mayor amplitud en los criterios interpretativos.

En esta corriente, se inscribe el pronunciamiento de la C.S.J.N. in re "Video Club Dreams”

dado que, en dicha causa, no se descartó la operatividad de aquel plazo luego de la reforma
constitucional de 1994, dejándose condicionada su aplicación a las circunstancias
particulares emergentes de cada caso, las que deben ser valoradas por el juez de grado, al
momento de admitir la demanda.

Por su parte, la Cámara Nacional Civil, en pleno, in re “Capizzano de Galdi” sentó el

criterio de que, a pesar de la incorporación de la cláusula de amparo a la Constitución,

145
mantiene su vigencia el Art. 2° Inc. e) de la ley 16.986. Entonces, sobre el punto, puede
concluirse que continúa vigente el plazo de caducidad pero se aprecia, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, una ampliación en los criterios interpretativos al momento de
computar el inicio del mismo y la necesidad de compatibilizar dicho precepto legal con el
derecho a la tutela judicial efectiva.

EL ÁMPÁRO Y LOS DERECHOS DE

INCIDENCIÁ COLECTIVÁ.

(MANILI).

Noticia introductoria.
Decía Henry Miller que el escribir, como la vida misma, es un viaje de descubrimiento. En
este caso, la aventura, por así llamarla, presenta un carácter metafísico, a modo de
aproximación indirecta a la vida.

En tal contexto, solemos escribir acerca de cuestiones que muchas veces no comprendemos
preliminarmente a cabalidad, aunque luego, a medida que avanzamos en nuestro desarrollo,
se nos aparecen como claras y significativas.

Es que aun desde la perspectiva del análisis teórico, creemos que el ser humano no sólo está
conformado de desesperanzas sino, y fundamentalmente, de fe y esperanza; no sólo de
muerte, sino también de ansia de vida; tampoco únicamente de soledad, aunque al mismo
tiempo, de comunión y amor.

Por ello, abordar la tarea intelectual de especificar los "contornos" que nutren a la figura del
amparo colectivo es también asumir el "reto literario" y, en consecuencia, tal tarea no
prescinde do las argumentaciones antes indicadas, y es en ese contexto que ofreceremos
nuestro aporte.

Nuestro abordaje, entonces, si bien transitará por aspectos teóricos vinculados al Derecho
Procesal Constitucional, no será un tratamiento vacío de contenidos. Como siempre nos lo
enseñó en vida Germán Bidart Campos, apuntará a señalar aquellos caminos más propicios
para acentuar los espacios de la participación ciudadana en nuestra democracia
constitucional.

146
En este sentido, señalaba años atrás nuestro querido maestro que quienes hoy hablan de tres
generaciones de derechos pueden (lar respuestas teóricas a estas nuevas necesidades de
articular consensos, en un renovado intento de articular las actuales necesidades humanas
con instrumentos jurídicos eficientes al momento de proveerlas.

Indicaba, por ello, que la primera generación estaría constituida por los clásicos derechos
civiles y políticos. La segunda, por los derechos sociales y económicos. La tercera, por una
serie innominada, como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no contaminación del
ambiente.

Avanzando en ese sentido, cabe resaltar aquí que nosotros elaboramos en su oportunidad
una teoría general vinculada al nacimiento, existencia y justificación de los derechos
humanos de la tercera generación, cuyos aspectos esenciales nutren de seguro, junto a
aquellos que implican el estudio del nacimiento, existencia y justificación del Derecho
Procesal Constitucional, la figura procesal denominada "amparo colectivo", que hoy hemos
sido Humados a abordar.

Breve descripción del tránsito generacional de los derechos humanos.

No hay duda, luego de lo antes expuesto, del desarrollo evolutivo y progresivo que
presentan los derechos humanos. Cabe entonces vincular esta categorización dentro de la
denominada "tercera generación", que pareciera ampliar la gama de los derechos sociales
en una evolución que, estimamos, no ha llegado aún a su fin.

Al intentar resaltar la diferencia "conceptual" existente entre el marco de actuación de la

primera y segunda generaciones, con la tercera, es necesario reflexionar, como lo ha hecho
ya con erudita profundidad Humberto Quiroga Lavié, sobre los principios que sirvieron de
soporte y tornaron viables a los derechos de la "primera generación", explicando cómo los
derechos de la "segunda generación", con algunas adecuaciones, pudieron ser incorporados
al marco de estas reglas de juego.

Aclarado lo que antecede, podríamos decir que el rol de los derechos humanos de la
primera generación dentro de la democracia liberal, más que un espíritu transformador,
reviste una función esencialmente garantista, tornándose en ese período el Estado en un
simple árbitro de los intercambios sociales que, como tal, llevado por su pretensión
facilitadora, autoaplica el principio de no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su
identificación con la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental.

Así, y entre nosotros, la Constitución primigenia de los argentinos (1853) rescata el modelo
demoliberal post revolucionario en el que la "libertad" es concebida a modo de prius y
principio base de la actuación en materia de derechos humanos.

147
Con un claro marco normativo dispuesto esencialmente en los arts. 19 (reserva
constitucional y limitación del poder del Estado) y 16 (que consagra la igualdad ante la
ley), nuestro originario estatuto constitucional reproduce las reglas de actuación que, desde
un nivel universal, destacaba esta primera generación de derechos.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo —concebido como sistema— necesitó

un "nuevo modo" de pacto social para implementar las estrategias económicas que la
supervivencia del modelo requería. En el diseño de esta nueva estructura, los dirigentes de
los asalariados constituidos en sindicatos aceptaron dirimir sus reclamos, con base en el a
partir de allí denominado "convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema
capitalista, su rol en la "lucha de clases".

El Estado, por su parte, ofreció subvenir a una serie de necesidades mínimas del trabajador,
y el empresario apareció aportando renovadas de generar renovados niveles de producción.
De este modo, se alimentaba el sistema, a partir de un nuevo marco convencional, que
sugería el advenimiento de un capitalismo, nutrido de vertientes solidarias.

Cabe resaltar aquí que el proceso de "regulación constitucional" de las pautas de tal nuevo
acuerdo, con punto de origen en la Constitución mexicana de 1917, ha concluido su
legitimación entre nosotros con la reciente reforma constitucional de 1994, la que ha venido
a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador do 1957, generador del por todos
conocido artículo 14 bis o "nuevo".

El sustrato de la "solidaridad" se había adherido al primigenio de la "libertad" a fin de

intentar la superación de la regla de la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley", y un
nuevo modo político y social afianzaba la democracia que, como sistema, seguía
acompañando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo clásico-
keynesiano. Esta pauta de "solidaridad", integradora, a partir de la noción de norma
programática, instada luego de la reunión de los constituyentes mexicanos, el 1 de
diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las dos primeras generaciones
de derechos humanos.

A partir de allí, y cuanto menos desde la aproximación teórica, se intentó —con poco
suceso— acondicionar la nueva realidad social, ajustándola técnicamente al modelo. Ello, a
"caballo" de la generación del concepto de "norma programática" que permitió delinear la
obligación que el poder público contraía hacia el habitante de la democracia con un nuevo
"pacto social" que —sin abjurar de las reglas básicas del Estado de Derecho— incluía un
contexto de nuevas valoraciones positivizadas, a ser actuadas por gobernantes y
gobernados.

Como manifestación de la "policía del trabajo" la gama de derechos sociales implica una
notable ampliación de los roles del Estado en su función tutelar del trabajador, como

148
asimismo una restricción de los derechos individuales de quienes son patrones, en beneficio
del operario.

A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros que la norma que consagró los
"derechos sociales" tiene un carácter predominantemente programático, lo que significa que
para que los habitantes puedan "actuarlos" (desde la perspectiva de las reglas de la libertad
pública y el derecho público subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de
leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración, o
armonización, ineludibles para los poderes públicos a que ellas se refirieron.

Frente a lo desarrollado, hacemos notar que con el transcurso del tiempo los derechos
económicos, sociales y culturales permanecen en Latinoamérica y en los restantes antes
denominados "países del Tercer Mundo", en un nivel "nominalista": como meros
programas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mientras que los países
desarrollados de Europa se han vinculado obligatoriamente en su respeto, a través de la
Carta Social Europea.

Si bien en este segundo período la democracia formal intentó ser sucedida por la
democracia material, sumando a los derechos de abstención los derechos de crédito, la
necesaria legitimidad del sistema sigue su camino erosionante.

Ello, porque al entrar en crisis el Estado Social de Derecho, y con él la regla de la

representatividad democrática, era de esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teoría
que vincula a los conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a
partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcanzados en su
vigencia, aun luego del aporte de la teoría de los derechos económicos, sociales y
culturales.

De lo relatado, alcanzamos a derivar la importante crisis que se patentiza en el tránsito

desde la segunda y hacia la tercera generación de derechos humanos. Sobre todo cuando no
fue decidida la inclusión de las normas del constitucionalismo social, en compañía de
adecuadas pautas de valoración, que consustanciaran a los poderes públicos con el modelo
que entonces se intentaba imponer.

149
La tercera generación de derechos humanos.
No puede ser hoy negado que la evolución y transformación de la sociedad determinó en
cierto momento la necesidad de acordar una superación de los derechos individuales,
agregando que el paso hacia la socialización pretendió obtener una diversidad de derechos
de los cuales el principal beneficiario era el conjunto antes que la persona.

Estas aspiraciones tuvieron por base acentuar la protección del ente social, contra las
agresiones que el propio sistema y su modo de degradación efectuaba a los valores
medioambientales, a los derechos del consumidor y otros. Todo ello motivó que el Estado
intentase ciertas respuestas que tuvieron por fuente el marco del interés general y la
solidaridad, en una pretensión de mayor completitud.

Ahora bien, si nos preguntásemos cuál es el contexto histórico do la tercera generación de

derechos humanos, podríamos responder que, sin perjuicio de la aparente inconexidad
existente entre el los, es evidente que algo así como una plataforma o sustrato ético que les
es común cohesiona su marco integrador.

Estos derechos, llamados también de cooperación y solidaridad, pues —al decir de cierto
sector de la doctrina— tienen como fundamento ambos valores, parecen presentarse como
emergentes del desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que —sabido es— ha
causado serio impacto en el medio ambiente y en la calidad de vida del hombre, con
repercusiones a la fecha inimaginables.

Esta ligazón entre la nueva generación de derechos y las consecuencias del desarrollo
capitalista actual nos lleva a reflexionar acerca del inescindible vínculo que debe existir
entre el desarrollo económico y el desarrollo político, y a elegir entre un capitalismo de
Estado mínimo con pretensión de regreso a las reglas mágicas del mercado, o quizás otro
que rescate al ser humano como protagonista, desde una perspectiva más solidaria.

En consecuencia de lo dicho, y valga esto sólo a modo de ejemplo, la calidad de vida, el

medio ambiente, la libertad informática, las pretensiones de usuarios y consumidores, la
preservación del patrimonio cultural e histórico de la humanidad, la aptitud de los pueblos
para integrarse al desarrollo, el conjunto de expectativas frente a la posibilidad de
manipulación genética, son valores y —eventualmente, a partir de su consagración
normativa en los textos— derechos seriamente amenazados y virtualmente desprotegidos
con fundamento en las categorías antes desarrolladas.

Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemática del deterioro económico global la

única postulación común que identifica a estos particulares derechos humanos, sino que a
ella se suma la cuestión (altamente erosionante del sistema) de la "crisis de legitimidad
democrática".

150
No se nos escapa que la crisis de la democracia representativa llega, en este mundo de la
post modernidad, mucho más lejos.

Así, los roles del parlamento moderno han sido prácticamente diluidos, tanto como agentes
de control cuanto como ámbito de cristalinidad de la labor legislativa, a fin de que la
opinión pública conozca acerca del modo de la justificación política de la toma de decisión
por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a los ciudadanos que las
"virtualidades" de la democracia son hoy en día inalcanzables para ellos, descreyendo por
tal razón del sistema y de sus operadores.

Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera generación de derechos es el de la
recuperación de la legitimidad democrática, con más alta participación popular en el ámbito
del "control de la cosa pública", y el de evitar la degradación de ciertas estructuras a partir
del avance desmedido del capitalismo como esquema económico.

Obsérvese que la actuación de todos estos derechos pretende lograr —en suma— un "freno
frente al abuso de la libertad", marco indiscutible de las anteriores generaciones, y, además,
una solución alternativa a la fuerte deslegitimación del sistema democrático en su
globalidad.

Estas prerrogativas jurídicas buscan entonces, con su actuación en cabeza de los habitantes,
más que una viabilidad exclusivamente individual, imponer un respeto que vigorice el
afianzamiento de la creencia ciudadana en el "sistema" en el que todos actuamos. Esa
misión, respecto de los derechos de tercera generación, le incumbe "a todos" y aun "de
diverso modo", pues distinto os el marco que les da sustento y las consecuencias posibles
que acarrea su violación.

Es claro que los derechos de la tercera generación aparecen cuestionando la categoría de

derecho subjetivo, al no ser ni excluyentes ni disponibles ni precisos, sino basados en la
defensa del interés social común.

Por ello, y según nosotros lo estimamos, los derechos humanos de la tercera generación
vuelven a poner en primer lugar la nota de inalienabilidad, colocando bajo sospecha las
notas de (exclusividad y libre sustitución, propias de las anteriores generaciones de
derechos, y sustituyéndolas por la de la administración responsable.

So trata aquí de evitar la generación dé daños irreversibles do carácter colectivo o social,

que podrían acabar —en perspectiva con nuestra especio. Por olio os que creemos que caen
en este punto las mentadas reglas economicistas de exclusividad y disponibilidad, cuando
lo que se trata de defender es, en suma, la vida humana o los recursos naturales.

Reafirmamos lo antes dicho, pues si bien es hoy real y palpable que los derechos humanos
no pueden ser entendidos —según nuestra concepción— en un contexto diverso del de la

151
democracia con un máximo posible de niveles de participación, no es menos cierto que la
propia democracia se desvirtúa sin una base de respeto por los derechos humanos.

Recordemos que si bien ella partió de la concepción originaria do la libertad y se

complementó con la figura de la solidaridad, hoy más que nunca deberá sortear a quienes
pretenden prescindir de la propia democracia en el afán de sostener un sistema económico
para cuya supervivencia la actuación de estos principios es —por llamarla de algún modo—
cuanto menos "incómoda".

Así, no nos cabe duda de que, pese a sus diferencias, los derechos de las anteriores
generaciones participaban de la visión productivista de la sociedad, según la cual los bienes
naturales deben ser vistos como ilimitados y lo que "cuenta" es la elevación del nivel de
vida material. Frente a ello, es claro que los derechos que nuestra Constitución ha
rebautizado como de "incidencia colectiva" colocan en primer lugar a la calidad de vida, en
otra nueva señal que alerta acerca de la nota de consenso e integración que el valor
fundante "paz" les otorga.

Es que, desde esta perspectiva, la nueva generación de derechos humanos viene precedida
por un proceso "universal" que intenta su reconocimiento, como "prerrogativas que tienden
a una protección integral, plena, amplia, de la persona humana, eje y centro del derecho,
tanto público como privado".

La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela procesal

a los derechos colectivos.
Desde la reforma operada en la Constitución Nacional en en 1994, es necesario resaltar que
la inclusión del art. 43 ratifica la enunciación expresa de significativos procesos
constitucionales, como los son aquellos que permiten al ciudadano impetrar las acciones de
hábeas corpus, amparo y hábeas data, procesos constitucionales éstos que vinculan su
actuación a la consagración constitucional de derechos colectivos, tanto explícita (arts. 41 y
42 CN) como implícitamente (art. 43 CN).

También es procedente rescatar en este punto la sustancial ampliación de legitimación

activa a fin de accionar por vía de acción de amparo, en procura de la defensa de los
denominados "derechos de la tercera generación" incorporados en el texto fundamental.

Ello es obvio desde que tal acción se le concede a toda persona para ocurrir en procura de
sus derechos consagrados por esta Constitución, entre los que se encuentran los de los arts.
41 y 42 (medio ambiente, consumidores) y aquellos que implícitamente surgen del art. 43
del texto fundamental.

152
La expresión habida en el segundo párrafo del art. 43 no debe ser entonces entendida, desde
la consagración de la reforma constitucional de 1994, como limitativa de tal expresión, sino
más bien como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que "propendan a esos fines" no son las exclusivamente habilitadas para
accionar sino aquellas también habilitadas para hacerlo.

Nos congratulamos asimismo de que la Constitución Nacional hable aquí de derechos de

incidencia colectiva en general, habiéndose superado la confusa y vetusta terminología que
los señalaba como intereses difusos. Hoy, en definitiva, los nuevos "derechos" no son
intereses. Se debe proveer en consecuencia a su adecuada protección, frente a los
requerimientos del habitante.

En definitiva, es preciso acotar que, una vez producida la reforma constitucional, queda
claro que los derechos de la tercera generación han sido expresamente reconocidos, a partir
del marco textual. No se hablará, de aquí en más, de "implicitudes", o aun de matices de
"jerarquía constitucional". Se consagran los derechos del usuario, del consumidor y los
medioambientales. El propio texto se encarga además de hacer notar que los restantes
derechos de la tercera generación se encuentran en él expresados, cuando en su art. 43 se
refiere a los derechos de incidencia colectiva.

Párrafo aparte merece esta última denominación, que acaba desde ahora con las
disquisiciones entre quienes suponen que los derechos de la tercera generación se
configuran como tales y quienes los consideran "intereses", por la "debilidad" de su
estructura.

Creemos nosotros, entonces, que la Constitución ampara derechos y, por ello, concede
acción para su tutela. Y por si quedase alguna duda, se refiere a ellos en forma expresa. Si
algo queda claro de aquí en más es que ya no resulta propio hablar de "intereses difusos" o
de "intereses de pertenencia difusa", cuando do derechos de tercera generación se trate. Han
sido rebautizados por el constituyente como derechos de incidencia colectiva.

Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el camino a la legitimación para obrar

amplia, que estos derechos requieren para su efectiva actuación, también se acentuó desde
el art. 43, que concede acción de amparo a toda persona para hacer valer sus derechos
constitucionales (de la generación que fuesen, siempre que se encuentren estatuidos en la
Constitución).

Pero ello no ha sido todo. A fin de despejar dudas, el texto constitucional legitima para
solicitar amparo, también: al afectado, art. 43; al Defensor del Pueblo, arts. 43 y 86; al
Ministerio Público, arts. 43 y 120, y a las asociaciones que propendan a esos fines, art. 43.

153
Modalidades procesales para la protección urgente y eficaz de los
derechos colectivos.
Arribados a este punto de nuestro análisis, bueno es precisar que al margen de los derechos
individuales que tengan los ciudadanos frente a la Administración Pública y los restantes
poderes de gobierno, o aun frente al accionar de las estructuras del capitalismo"
concentrado", lo cierto es que las instituciones del derecho público regulan hoy —como se
vio— el ordenamiento de derechos de incidencia colectiva cuya satisfacción, y en particular
cuando se efectúa un reclamo de tutela urgente e inmediata, nosiempre puede ser reclamada
por la vía de la jurisdicción individual y privada.

En este contexto, cabe precisar que existen las "acciones públicas", vulgarmente
denominadas "acciones populares", en las que no se requiere justificar un interés directo e
inmediato para reclamar en justicia.

Claro es que en este marco de habilitación, la acción popular se convierte, cuando es

receptada, en garantía de acceso a la jurisdicción, y el proceso colectivo, en consecuencia,
como un esquema superador de un orden adjetivo que respecto de estos nuevos derechos y
de la necesidad de su tutela se muestra insuficiente, cuando ellos denotan, por sus efectos,
masificación o repercusión social gravitante.

También son conocidas las acciones públicas que exigen para su viabilidad la justificación
por parte del impetrante, que aun cuando no hubiese sufrido lesión alguna en sus derechos,
en forma inmediata, se halla en situación de ser razonablemente afectada por los efectos
dañosos de la violación de la ley.

Por otra parte, tenemos las acciones que sólo exigen la invocación de un derecho de
incidencia colectiva, o interés de pertenencia difusa, en representación de la "clase" dé
habitantes que se encuentran en similar situación, sin que sea necesario probar la
pertenencia a la "clase" de que se trate, pero sí la afectación real del interés en juego.

Su origen, bastante remoto por cierto, se retrotrae a ciertas manifestaciones del equity, y fue
creada en tal contexto como herramienta procesal habilitante para que el número
indeterminado de personas actuantes en el proceso no impidiese que los grupos unieran sus
intereses ante la justicia.

Finalmente, también puede concederse representación de los derechos de incidencia

colectiva a determinadas asociaciones, o a sus representantes, a fin de que puedan impetrar
acción en favor de tales derechos de la sociedad, o aun concentrar tal defensa de los
intereses sociales y la tutela del derecho objetivo, frente al exceso del poder, en un así
llamado "defensor de la sociedad".

154
Cabe ahora patentizar la importancia institucional que concedemos a la habilitación de
acciones públicas de tutela inmediata y urgente en protección del patrimonio social. Es que,
como bien lo sostuvo oportunamente Quiroga Lavié, sólo un estado de grave
desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento social pudo haber llevado a la
doctrina a pensar sólo en individuos y no también en individualidades colectivas.

El amparo para recabar tutéla de derechos colectivos (en sus diversos

contextos).
Respecto de la legitimación activa para exigir la tutela urgente e inmediata de los derechos
de la tercera generación, parecieran los analistas del derecho relacionar en forma
mayoritaria los arts. 41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del usuario
y del consumidor) de la Constitución Nacional, sólo con la segunda parte del art. 43 del
texto fundamental, que en lo pertinente expresa: "...Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización...".

Así, obvia por lo general la doctrina la relación que existe entre los derechos de la tercera
generación (enmarcados en los arts. 41, 42 y también en el art. 43 de la CN, como ya se ha
visto) y el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. Insistimos en ello, pues de
una cuidadosa y garantista lectura del texto constitucional se sigue, sin necesidad de
recurrir a demasías interpretativas, que el amparo es legislado para que lo actúe toda
persona en defensa de derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley.

Por otra parte, el art. 41 expresa que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano y el art. 42 enuncia que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho. En consecuencia, creemos nosotros que todos los habitantes, ante una lesión en los
derechos de la tercera generación, están habilitados para promover acción de amparo, en los
términos que expone el art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendiendo, como ya
lo hemos referido largamente, a la peculiar naturaleza de estos derechos que la Constitución
denomina "de incidencia colectiva", no cabe otra interpretación si es que se pretende que
ellos puedan ser actuados por el habitante en el modo en que han sido concebidos.

Es bueno indicar en este punto que esta modalidad de acción de amparo, o de tutela
procesal mínima, suele denominarse "amparo colectivo", toda vez que el derecho protegido
se difunde o difumina al grupo que lo detenta, sin tener un "dueño en particular".

155
Ello así, ya que la protección se extiende en este caso al conjunto, y le otorga —a ese
conjunto— un derecho a obtener sentencia, que no es ya individual.

Es reconocido que el caso "Kattan", fallado en 1983, y también conocido como el "caso de
las toninas overas", permitió que un grupo de particulares se alzara por vía de amparo
contra una resolución que autorizaba la captura indiscriminada de delfines o toninas overas.

Fue este el primer caso de "amparo colectivo", habiéndose señalado allí que estaban
habilitados para promover acción de amparo "aquellos que lo hacen a título personal o en
representación de sus familias, cuando la finalidad que persiguen es el mantenimiento del
equilibrio ecológico", porque "todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las
acciones tendientes a la protección del equilibrio ecológico".

Con mayor precisión conceptual, nace tiempo después, aunque antes de producirse la
reforma constitucional de 1994, el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de
la sociedad y de los diversos sectores que la integran, al producirse el sonado caso
"Ekmekdjian c /Sofovick" expresando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
considerando 25 de ese precedente que "a diferencia de quien ejerce la rectificación o
respuesta en defensa cío un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente,
quien replica asume una suerte de representación colectiva".

Cabe recordar también que, en tiempos inmediatamente contemporáneos a la reforma

constitucional de 1994, las agencias judiciales se mostraban, por lo general, reacias a
receptar en su nono la legitimación de aquellos sujetos que estimaran "impersonales, por
cuanto privilegiaban la atención de los "derechos subjetivos", sin permitir que se filtre
algún otro modo de participación en procura de prerrogativas jurídicas, aunque ellas sean
diferentes o la motivación de su actuación sea también diferente.

Es claro que la comunidad jurídica ha evolucionado con el correr de los años en forma
garantizadora, aceptando mayoritariamente en los tiempos que corren —ya pasados diez
años de la reforma de nuestra Carta Magna— un hecho clave, consistente en que las nuevas
motivaciones derivadas de la vigencia de los derechos humanos de la tercera generación
han puesto ya en crisis la valla del individualismo, invitando a reinterpretar el concepto de
la dimensión difusa (por expansiva), que se ha adosado y caracteriza hoy a estos nuevos
derechos.

De allí que cuando hacemos referencia al derecho que tiene todo habitante al goce y
disfrute de un ambiente sano y equilibrado, a la tutela de su patrimonio cultural e histórico,
o a su salud y seguridad en el contexto de la relación de "uso" o "consumo", por ejemplo, y
la aptitud que un acto determinado conlleva para violentar tales prerrogativas, hemos de
aceptar en tal contexto una habilitación individual y aun social (de cualquier otro habitante)
para verificar el cumplimiento de la legalidad, que en este caso no es ni más ni menos que
constitucional.

156
Por ello es que hemos propugnado, al abordar la cuestión de la legitimación para obrar
enjuicio en esta materia, la idea de asociar con plenitud los mencionados nuevos derechos
—de la tercera generación— con una dimensión social, a la que todos los habitantes han de
tener acceso, pues la violación de estas prerrogativas implica, en estas circunstancias, una
lesión inmediata al patrimonio social que su vigencia supone.

Así, pues, al pretender una legitimación amplia para actuarlos, no solamente se enfatiza una
relación de pertenencia, sino, además, de pertinencia social.

En el contexto de tal análisis, destacamos oportunamente que existen al momento de

intentar actuar en justicia los derechos de incidencia colectiva, promoviendo para ello
acciones de tutela inmediata y urgente, tres niveles posibles de legitimación, conforme al
desarrollo cuyo gráfico se presenta a continuación:

Legitimación para obrar en materia de derechos de incidencia colectiva.

1. El habitante

Posee legitimación para actuar en defensa de la legalidad y el patrimonio social.

Pretensión anulatoria

2. El afectado

Posee legitimación para obrar en defensa de la legalidad y una habilitación específica, dada
la actuación concreta del elemento que lesiona el derecho de tercera generación, aunque
ella no le produzca un daño personal actualmente mensurable (pretensión reparatoria).

Pretensión reparatoria

3. El afectado a quien además se le produce un daño personal

Este habitante titulariza un derecho subjetivo, en los términos de la "primera generación de

derechos", cuya operatividad se resuelve a partir de las reglas convencionales de actuación
en juicio.

Pretensión resarcitoria

157
Es evidente la preocupación que suscita el problema del acceso a la justicia cuando se
procura la defensa del patrimonio social, entendido como la posibilidad de que los
conflictos jurídicos de esta naturaleza puedan tener, por parte de los órganos
jurisdiccionales, una solución expedita y completa que contribuya, en la medida en que
puedan hacerlo los tribunales de justicia, a la protección del ambiente, o los derechos del
usuario y del consumidor, o aquellos que implícita o explícitamente surgen del art. 43 CN,
y n la promoción del desarrollo sostenible.

Tambien es real que un primer abordaje de esta cuestión pasa por arbitrar modos de
legitimación amplia que permitan a la ciudadanía el cabal cumplimiento de su
constitucional deber de tutela a sus derechos públicos subjetivos, o de incidencia colectiva.

Y es en este contexto que —como derivación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art.
41 de la Constitución federal— el Congreso de la Nación dictó la denominada "Ley
General del Ambiente", que lleva el n° 25.67520.

Si bien esta norma ha merecido ya a la fecha una importante cantidad de elogios y críticas,
hemos de resaltar aquí que el análisis que sigue se limitará a abordar su art. 30, en cuanto
ofrece presupuestos mínimos para regular la legitimación para obrar en materia de daño
ambiental, denominado por la ley "colectivo".

Así, resalta la norma en cuestión que, producido el daño ambiental colectivo, tienen
legitimación para obtener la "recomposición del ambiente dañado": el afectado, el Defensor
del Pueblo, las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y el listado nacional,
provincial o municipal.

Luego, la ley habilita a toda persona para solicitar mediante acción de amparo la cesación
de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

Hemos de destadar la pauta legal que indica que, una vez impetrada acción por daño
ambiental, no podrán intervenir los restantes titulares de la acción, aunque sí los legitima
para actuar como "terceros".

Coincidimos con quienes han criticado en su oportunidad la poco depurada técnica

legislativa con que se ha regulado esta problemática por parte del Congreso de la Nación,
pero celebramos que, pese a tal desorden sistemático, el legislador haya interpretado que en
materia de amparo impetrado para la tutela del medio ambiente, la legitimación le quepa a
cualquier persona cuando lo que allí se intenta es una acción de cese de actividades
generadoras de daño ambiental colectivo, y se actúe —en suma— articulando la defensa
ciudadana de la legalidad constitucional.

Advertimos, de todos modos, que la norma, al regular en su art. 30 la actuación enjuicio en

los denominados "procesos civiles colectivos", asume el nuevo perfil social de los
fenómenos jurídicos, aunque en principio lo circunscribe a aquellos que pueden alegar
158
perjuicio a los fines del reclamo, determinando su actuación en forma excluyente, unos de
otros: ellos son el "afectado", el Defensor del Pueblo y las ONGs de defensa ambiental, a
quienes nosotros agregamos el Ministerio Público, en virtud de lo expresamente dispuesto
por el art. 120 de la Constitución federal.

El último párrafo del art. 30 de la ley 25.675 ratifica la definición antes efectuada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que "la Constitución Nacional
reconoce legitimación para promover la acción de amparo, a sujetos potencialmente
diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley".

Habilitando la posibilidad del ejercicio de una modalidad eficaz de acción popular,

arropada con la vestimenta de un proceso de amparo, el último párrafo del art. 30 expresa
que toda persona puede solicitar mediante la promoción de este proceso constitucional la
cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, con lo que asume el
legislador que estas actividades de por sí generan la lesión actual e inminente que habilita la
promoción de este proceso constitucional de tutela urgente e inmediata.

Y reiteramos que esta acción puede ser promovida por cualquier ciudadano, siempre
teniendo en cuenta que su único objetivo es —en definitiva— la defensa de la legalidad
constitucional, promoviéndose a tal fin el cese del daño ambiental advertido.

Así lo habíamos entendido nosotros cuando, al esbozar nuestra teoría general sobre el tema,
afirmábamos que esta amplitud conceptual propicia la adopción de la acción de amparo en
materia de derechos humanos de la tercera generación, a modo de acción popular, sólo
cuando ella es instada por el habitante, en ol único —e importante— interés de la defensa
de la legalidad constitucional.

Ello entendíamos entonces, y aún hoy sostenemos esa tesitura, que cualquier persona, pese
a no padecer actualmente una repercusión personal constatable de la violación del derecho
de incidencia colectiva de que se trate —y en este caso, del derecho a un medio ambiente
sano y equilibrado—, debe titularizar legitimación a fin de exigir la verificación del
incumplimiento de la legalidad constitucional y, en su caso, propiciar el cese inmediato de
la agresión promovida por la acción inconstitucional.

Por otra parte, enunciamos en párrafos anteriores que el sistema constitucional argentino,
luego de operada la reforma de 1994, legitima, con calidad diversa, a quien emprende una
modalidad de acción popular, al "afectado", para promover acción de amparo contra
cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a la tutela de los derechos de incidencia
colectiva.

159
Y ¿quién es el "afectado"? Este tema fue adecuadamente abordado desde la interpretación
de nuestra jurisprudencia —particularmente en el campo del derecho ambiental—,
resolviéndose en consecuencia las distintas apreciaciones que en este sentido había
formulado la doctrina constitucionalista y ambientalista nacional. Nos referimos a los autos
"Schroeder".

Allí se reconoció legitimación para obrar a un vecino de Martín Coronado (partido de Tres
de Febrero, provincia de Buenos Aires) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un
concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y
operación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos.

Está claro, además, que el concepto de "afectado" debe relacionarse con una actuación
concreta del elemento contaminante, aun cuando tal actuación no lo dañe personalmente.
Esta definición conceptual permite, en consecuencia, habilitar al vecino para actuar en
justicia en defensa de la legalidad y la protección del patrimonio ambiental, que, por
supuesto, detenta proyección social merecedora de tutela.

Distinta suerte ha tenido, por cierto, la habilitación jurisprudencial reclamada por

ciudadanos de la República en defensa de la legalidad constitucional, cuando la materia ha
sido referida, por ejemplo, a obtener acción judicial que ordene al Poder Legislativo
integrar la Comisión Bicameral Permanente que prevé el art. 99 inc. 3, de la Constitución
Nacional, ya que se alegó allí que no se había instado un derecho o interés propio con
protección jurisdiccional, enfatizándose en tal precedente que el art. 43 del texto
fundamental no innovó en materia de legitimación, requiriendo la presencia del agraviado
concreto y descartando la acción popular quo desvincule la ilegalidad del perjuicio.

Sosteníamos nosotros al criticar ese precedente que, hoy, la convivencia democráticamente

organizada requiere un valor aglutinante que refleje "consensos mínimos" y "legitimidad"
en los operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma constitucional de
1994, al incluir explícitamente esos derechos, no los ahogue a partir de mezquinas
interpretaciones a la hora de garantizar su operatividad plena, la que requiere
necesariamente un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante.

Señalábamos, además, allí que estos nuevos derechos no pueden operar a partir de acotados
modos de acceso a la jurisdicción, cuando de hacerlos valer en juicio se trata, al sostener
que el ciudadano de la tercera generación del constitucionalismo pretende una mejor y
mayor participación política frente a las debilidades del sistema, con el fin de colaborar a su
sostenimiento, pues sabe que —hoy por hoy— sólo ese ámbito representa una garantía para
la realización de su proclamada dignidad.

Acentuando esta línea de retroceso, y como corolario de ciertos pronunciamientos

recientes, nuestra Corte Suprema de Justicia desestimó una serie de reclamos vinculados a
la impugnación de la ley 24.97733, en cuanto esa norma —dentro del marco de creación

160
del régimen simplificado para pequeños contribuyentes, también denominado
"monotributo"— obligó en tal contexto a los profesionales con ingresos que no excedan la
suma de $ 36.000 a inscribirse como monotributistas, quedando en su defecto categorizados
como responsables inscriptos del IVA y excluidos de la posibilidad de empadronarse como
responsables no inscriptos.

Los planteos judiciales fueron instados por diversas entidades representativas de sectores de
actividad y profesionales alcanzados por la medida34, a los que adhirió la Defensoría del
Pueblo de la Nación, atacando la ley en la inteligencia de que la normativa cuestionada
violentaba ciertos derechos y garantías de los ciudadanos que las integran, y a la población
en general, en tanto comprendida en las prescripciones de la norma impugnada.

Lo real es que, al asumir la Corte Suprema de Justicia de la Nación el conocimiento de tales

reclamos, los desestimó por razones de índole procesal. En esencia, manifestó al fallar los
casos en cuestión que "si bien la Constitución Nacional, tras la reforma constitucional de
1994, ha ampliado el universo de los sujetos legitimados para accionar por la vía del
amparo, que tradicionalmente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho
subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de cualquier derecho,
sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los mencionados en el segundo
párrafo del art. 43 del texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en
general"35, y en particular, con relación a la actuación del Defensor del Pueblo de la
Nación, que este funcionario "carece de legitimación procesal para interponer acción de
amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 24.977",
aduciendo que "su intervención cesa cuando la persona interesada ha impetrado acción
judicial o recurso administrativo"

Entendemos nosotros que esta modalidad de exclusión, en tanto involucra a los colegios
profesionales, recorta aún más la perspectiva de articulación del art. 43 de la CN, que fue
pensado esencialmente como un instrumento clave para imbricar las relaciones entre la
democracia representativa propuesta por la Ley Fundamental en 1853 y la democracia
participativa indicada claramente por la reforma constitucional de 1994.

Máxime si consideramos la función preventiva que aporta al sistema constitucional la

habilitación plena de las "acciones de clase", aplicando entonces un adecuado criterio de
previsibilidad toda vez que se advierta que la situación denunciada "en concreto"
provocaría, de no ser rápidamente atendida en justicia, nuevas lesiones, o aun la
profundización de las ya causadas.

Aun así, la discrepancia más fuerte con el pronunciamiento dictado en el caso por la Corte
Suprema se nos presenta al evaluar las razones por las que restó legitimación al Defensor
del Pueblo de la Nación en esta cuestión, soslayando —quizá— que la competencia y las

161
facultades del Defensor del Pueblo nacen expresamente de la Constitución y, en
consecuencia, la ley que reglamenta el instituto sólo puede estructurar el órgano y reglar su
funcionamiento, pero el art. 28 de la propia Constitución Nacional la inhibe de limitar el
contenido y el alcance de su actuación.

Sabido es que si los magistrados advierten tal circunstancia, se encuentran —

particularmente en el marco de actuación del proceso de amparo— habilitados para declarar
la pertinente inconstitucionalidad, aun "de oficio", según lo ha estimado la jurisprudencia
reciente de la propia Corte Suprema.

De tal modo, la ley 24.2843S, modificada por la ley 24.37939, resulta ajustada a la manda
constitucional cuando indica en su art. 1 el objetivo general de la Defensoría del Pueblo,
concebido como el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de la
comunidad, frente a actos, hechos u omisiones de la Administración Pública nacional,
aunque luego tal promisoria admonición se diluye, tornándose inconstitucional, cuando la
propia ley circunscribe en forma cercenante el ámbito de actuación de la figura.

Es que, como desde siempre hemos sostenido, lo procesal (y en este caso, la cuestión
vinculada con la legitimación para estar en juicio esencialmente lo es) resulta ser tributario
pero jamás condicionante de lo constitucional.

Aun así, cabe rescatar precedentes auspiciosos en nuestra materia.

En este sentido, y respecto de la posibilidad de intervención del Defensor del Pueblo en

conflictos que vinculan exitosas modalidades de "amparo colectivo", puede ser recordada la
causa en que la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires impetró la efectiva
tutela judicial de los derechos de consumidores porteños que fueron afectados por masivas
fallas en el suministro del servicio de energía eléctrica, instando la actuación de los
mecanismos colectivos.

La jurisprudencia sostuvo en aquella ocasión que "la legitimación que el art 43, 2o párrafo,
de la Constitución Nacional reconoce en materia de acción de amparo abarca los
supuestos en que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos
subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios" agregando en el punto
que la intención del constituyente reformador de 1994, plasmada en el art. 43 CN, "ha sido
la de crear una categoría especial de legitimados para promover acción de amparo en
circunstancias en las cuales el dato caracterizante reside en la proyección del agravio —
protección de los derechos difusos o colectivos— y no necesariamente en la concurrencia o
gran número de perjudicados.

Allí, la alzada actuante parangonó la acción de amparo promovida e inteligentemente

resuelta con la denominada class action o acción de clase, regulada en la regla 23 del

162
Procedimiento Civil para los Tribunales Federales de los Estados Unidos, definiendo a esta
figura como el medio procesal presentado por una persona o un pequeño grupo de personas
que no cuentan con autorización 0 mandato alguno, pero que aun así pueden representar a
un gran número de individuos, pues tienen un interés común, y a quienes les resulta
imposible actuar a través de , un litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado
numerosa.

Es que aquí estaba comprometida la responsabilidad social de una empresa prestadora ¿ de

servicios públicos, por violentar derechos de los usuarios por quienes reclamaba la
Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires, quien advirtió que su salud, seguridad
e intereses económicos habían sido conculcados, y que las condiciones de trato posteriores
a ello no fueron dignas y equitativas, como lo propone la norma que sustenta su derecho de
la tercera generación violentado.

Es claro que la determinación de responsabilidad de una concesionaria del servicio eléctrico

por la interrupción del suministro de energía, con generación de "daños masivos" a
aproximadamente 155.000 usuarios, ameritó la violación de derechos de tercera generación,
y fue social.

Nuestras conclusiones.
Se preguntaba el reconocido analista político Alain Touraine, al momento de evaluar la
situación política y social de América Latina, si disponen nuestras sociedades de la
capacidad de cambiar y reinventarse a sí mismas a través de las ideas, de sus conflictos y
sus esperanzas.

Es de suponer que el intento de respuesta a semejante cuestionamiento se hace más que

difícil. Excitando el emprendimiento do tal camino de análisis, y sin pretensiones de ofrecer
—al menos en esta versión preliminar de la cuestión— respuesta alguna, nosotros hemos
intentado reseñar la vinculación necesaria que existe entre la efectiva vigencia de los
derechos humanos de la tercera generación y las necesarias garantías procesales que atañen
a su tutela inmediata y eficiente.

Entre ellas se encuentra sin duda alguna la debida articulación del denominado "amparo
colectivo", el que, con zigzagueante suerte, se ha ido abriendo camino entre nuestra
institucionalidad, en particular luego de operada la reforma constitucional de 1994.

De seguro les cabrá a los procesalistas reflexionar respecto de los efectos erga omnes que
expresan las sentencias en este tipo de procesos, en el marco de las importantes variaciones
que en los tiempos que corren se operan en el sentido clásico que desde siempre se
imprimió a sus características y efectos.

163
Pero, más allá de lo antes apuntado, creemos que el Derecho Procesal Constitucional
desarrolla sus competidos a cabalidad, pues es sabido que resulta fundamental, para
maximizar la eficacia de las normas jurídicas, abrir tanto como nos sea posible el acceso a
la justicia por parte de todos los sectores de la población.

Es por lo expuesto que reiteramos la recomendación que siempre ofrecía Germán Bidart
Campos, cuando instaba a emprender en la Constitución material políticas ágiles que en
laretroalimentación del sistema político vuelquen a él —como respuesta— una serie
suficiente de beneficios satisfactorios para las demandas democráticas de la sociedad.

Ello, claro, para no caer en la reflexión de Escoto Erígena, quien señalaba que la escritura
es un texto que encierra infinitos sentidos y que puede ser comparado con el plumaje
tornasolado del pavo real.

Sobre la base de tres niveles de actuación en justicia, el camino sugerido por el art. 43 de la
Constitución federal ha comenzado a ser señalizado. Sus rutas quizá no sean, a la fecha, las
más ampulosas, pero se avizora el logro de un objetivo ya demarcado por la Ley
Fundamental: la protección de los derechos de la sociedad en un contexto de participación
ciudadana y desarrollo sustentable. Seguramente, nos esperan tiempos interesantes e
irrepetibles.

En tal contexto, no escapa a nuestro convencimiento lo sostenido en el sentido de que el

Poder Judicial cumple una decisiva función en la integración de los valores humanos
reseñados en la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas: libertad, igualdad,
solidaridad, tolerancia, respeto por la naturaleza y responsabilidad compartida en la
civilización mundial contemporánea mediante la traducción de esos valores compartidos en
medidas, a partir del aumento del respeto por el imperio de la ley, tanto a nivel nacional
como internacional.

Por nuestra parte, al saludar con beneplácito la —aún tibia— actuación del amparo
colectivo, en sus distintas y controvertidas modalidades, en nuestro contexto institucional,
hemos de enfatizar a modo de petición de principios que todavía entendemos al listado y a
las instituciones públicas en general como garantes efectivos de la vigencia de los derechos
fundamentales.

Y el camino emprendido nos parece, de seguro, digno de ser transitado, más allá de los
sufrimientos propios del caminar, cuando los zapatos nuevos son recién calzados por el
caminante.

164
(SAM).

La legitimación para la defensa de derechos de incidencia colectiva o de

tercera generación.
La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del
Art. 43 de la Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión
al amparo prescribe que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Es decir, que la mentada cláusula constitucional contiene una regulación expresa de la

legitimación activa estatuyendo para esos casos a la acción de amparo como cauce de
protección de los derechos vulnerados. Se advierte, claramente, la ampliación de la
legitimación en esta clase de derechos a sujetos distintos que el propio afectado.

En cuanto a la legitimación de las asociaciones resulta imperioso que en el caso concreto se

controle la vinculación de los fines que defiende conforme su estatuto con la representación
que se arroga en la acción judicial.

Es importante destacar que si bien la norma constitucional sólo habilita a tales legitimados
a encauzar sus planteos por vía de amparo, la jurisprudencia ha considerado que también
cabe autorizar la defensa de sus intereses por vía ordinaria.

165
LÁ ÁCCION DE
INCONSTITÚCIONÁLIDÁD.
(MANILI).

Variantes del control de constitucionalidad por vía de acción.

El ejercicio del control constitucional por vía de acción ha presentado distintas variantes en
el Derecho comparado, especialmente teniendo en cuenta las características del órgano
encargado de controlar y los efectos de sus decisiones.

A nivel internacional, así como en el Derecho Público provincial, se nos presentan distintas
alternativas, a las cuales clasificaremos, según a quién se reconozca como legitimado activo
y pasivo, en acciones abstractas, acciones concretas y acciones directas.

A su vez, estas acciones pueden subclasificarse, en el primer caso, según la mayor o menor
restricción de dicha legitimación; en el segundo caso, según el tipo de pronunciamiento
buscado.

a) La acción abstracta de inconstitucionalidad.

Este tipo de procesos, característicos de los sistemas de control político, jurisdiccional

concentrado, e incluso presente en los sistemas mixtos, se define porque quien plantea la
acción para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma no es un afectado
diferenciado o directo, e incluso puede no tener afectación de ninguna clase. El
pronunciamiento que al respecto obtenga debe tener alcance general (efecto erga omnes),
dado que en caso contrario el proceso será totalmente inútil, por tratarse de una mera
consulta.

166
En esta acción pueden distinguirse, según el mayor o menor número de sujetos habilitados
para demandar, dos subespecies:

1) La acción abstracta restringida: imperante en la mayoría de los países que practican

este tipo de control, variando en cada uno el reconocimiento de sujetos legitimados.

A modo de ejemplo, vemos que en Francia (paradigma del control político) se encuentran
legitimados el jefe de Estado, el primer ministro, los presidentes de las Cámaras, 60
diputados o 60 senadores.

A su turno, en España están habilitados para interponer esta acción el presidente del
gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores.

Brasil, que cuenta con un sistema mixto, donde además de ejercerse el control en forma
difusa se puede llegar directamente ante el Tribunal Superior Federal, legitima al presidente
de la República, las Mesas (comisiones directivas) del Senado y de Diputados, la Mesa de
la Asamblea Legislativa (legislaturas locales), los gobernadores, el procurador general de la
República, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados del Brasil, los partidos
políticos con representación en el Congreso Nacional, la Confederación sindical y entidades
de clase de ámbito nacional.

2) La acción abstracta popular: permite a cualquier habitante impulsar el procedimiento de

control de constitucionalidad de las normas, sin que sufra afectación alguna en sus
derechos.

Está prevista en Colombia, que, a semejanza del Brasil, presenta un sistema de control
mixto, donde junto a los tribunales ordinarios —en un caso concreto— las
inconstitucionalidades pueden plantearse ante la Corte Constitucional.

La acción se puede interponer por cualquier persona humana que revista la calidad de
ciudadano, así como por ciertos funcionarios (tal el caso del Defensor del Pueblo). En
cambio, no se encuentran habilitadas para accionar las personas jurídicas.

Procede solamente contra vicios de procedimiento al reformar la Constitución, refrendos de

leyes, consultas populares y plebiscitos, y decretos con fuerza de ley dictados por el
Ejecutivo.

167
b) La acción concreta de inconstitucionalidad

Caracterizada por que el reconocimiento de legitimación sólo se concede a quien tenga, de

manera diferenciable, un interés tutelable, tanto activa como pasivamente. La decisión que
obtenga limitará sus efectos al caso en cuestión.

Este proceso constitucional, en sus distintas variantes, tiene andamiaje en el Derecho

Público nacional.

También esta acción puede ser subclasificada para su mejor entendimiento, sólo que en este
caso el criterio diferenciador no se encuentra en la cantidad de sujetos legitimados, sino en
el tipo de pronunciamiento que se desee obtener. Así tenemos:

1) La acción de declaración o mera declaración: una vez tramitado el proceso, la

sentencia que se obtenga declarará que la norma es constitucional o no, dando certeza a una
relación que se encontraba en penumbras, pero sin imponer una condena en concreto.

El objetivo principal de este proceso (aunque no necesariamente excluyente) es lograr que

se diga si la norma en cuestión es o no constitucional.

Ésta es la acción que regula el art. 322 del CPCCN y que la Corte ha admitido como una
forma de acción de inconstitucionalidad.

Durante la tramitación de este proceso, salvo que se haya dictado una medida cautelar de no
innovar, puede el demandado aplicar plenamente la norma impugnada.

2) La acción de condena: en este tipo de procesos, si bien se acciona pidiendo la

declaración de inconstitucionalidad de una norma, lo que se busca obtener es una
condenación concreta que evite un daño o que repare un daño ya ocasionado. La resolución
de la cuestión constitucional planteada es necesaria para obtener el pronunciamiento
requerido, guardando una relación directa e inmediata con el mismo, pero sin ser el objeto
único de la pretensión.

En nuestro ordenamiento esta acción se viabiliza a través del amparo y sus subespecies: los
procedimientos ordinarios o sumarísimos.

168
c) La acción directa de inconstitucionalidad.

Si bien quien demanda ostenta un interés diferenciable, el demandado no será el

beneficiario del régimen sino el autor de la norma impugnada.

Comparte así la primera característica de la acción concreta y la segunda de los sistemas

que regulan la acción abstracta.

No requiere actividad de concreción suficiente en pos de la aplicación de la normativa.

Basta con estar alcanzado por sus preceptos en forma genérica.

La Corte nacional se encargó en reiteradas oportunidades de sostener su inexistencia en el

orden federal.

Sólo la admitió en el precedente "Fábrica Argentina de Calderas", no reiterando luego el

mismo criterio y negándolo contundentemente en "Search Organización de Seguridad
S.A.".

Sin embargo, se encuentra presente en la mayoría de los ordenamientos provinciales.

LÁ VIÁBILIDÁD DE LÁ ÁCCION EN
ORDEN NÁCIONÁL.

Su viabilidad en el orden federal.

El sistema jurisdiccional difuso de control de constitucionalidad se caracterizó por que el
planteo se ejercía por vía de defensa o excepción. Ante una demanda judicial exigiendo una
prestación determinada, el demandado se oponía a la misma solicitando que se declarara
inconstitucional la norma o acto que servía de base al planteo de su contendiente.

Se creía, erróneamente, que si no se consumaba un perjuicio, había que negar toda

articulación de inconstitucionalidad porque entonces el Poder Judicial estaría evacuando
una mera consulta ajena a sus atribuciones.

Sin embargo, esta equívoca concepción empezó a sufrir serios cuestionamientos

doctrinales.

Bidart Campos, aunque propugnando una acción directa de inconstitucionalidad de mayor

amplitud, entendía que solamente existe en el orden federal la acción declarativa de certeza

169
regulada del modo que estipula el art 322 del Cód. Procesal, y esta acción puede usarse
también (cuando se dan los requisitos generales de procedencia) en cuestiones de
inconstitucionalidad. Desde un primer momento rechazó la idea de que solamente existía
causa judicial cuando se perseguía una condena. Al respecto sostuvo que "la acción
declarativa —y la sentencia de igual naturaleza— no versan sobre una cuestión abstracta ni
teórica, sino, todo lo contrario, sobre una muy concreta, cual es la incertidumbre en una
relación jurídica en la que, debido a la falta de certeza, hay interés actual entre partes que
discrepan. La exigencia de que esa falta de certeza ocasione daño o perjuicio, y todavía la
más extrema de que no haya otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan que en
la acción declarativa hay incitación procesal de un caso o causa judiciable, y que la
sentencia no evade el marco inexorable de esa causa al resolver la pretensión en ella
articulada. El proceso declarativo se sustancia entre actor y demandado dentro de la regla
de bilateralidad o de contradicción, y la sentencia declarativa hace cesar el estado de
incertidumbre entre las partes con fuerza de cosa juzgada. En suma, en el proceso
declarativo hay: a) dos partes en sentido procesal; b) controversia entre ambas; c) interés
concreto y actual; d) perjuicio actual por la falta de certeza; e) necesidad de tutela judicial.
Por ende, hay «causa» judiciable. Lo que no hay es daño consumado por vulneración de
intereses".

Por su parte, Sagüés, analizando las diversas vías del control por acción, enseñaba que "no
existiendo en el orden federal control abstracto de inconstitucionalidad (con su variante de
acción declarativa pura o acción popular genérica), el control concreto se efectiviza por los
siguientes conductos procesales: como acción, por la acción declarativa de
inconstitucionalidad del art. 322 del Cód.

Procesal Civil y Comercial de la Nación, que se tramita por distintas reglas jurídicas, según
el caso (proceso ordinario, sumario o sumarísimo); por la demanda incidental; por el
amparo o el hábeas corpus (leyes 16.986y 23.098); por las acciones donde el actor, para
lograr su derecho, plantee la inconstitucionalidad de una norma; y como excepción, en los
casos contenciosos donde el demandado pretenda la inaplicación de una norma
constitucional invocada por el demandante".

Estas posiciones fueron calando cada vez más hondo en el pensamiento de los
iuspublicistas, por lo que terminaron siendo receptadas por nuestro Máximo Tribunal, quien
luego de una férrea resistencia a admitir estas acciones, las aceptó en forma amplia y
contundente.

La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal puede dividirse en tres períodos

fundamentales. El primero, constituido por una rotunda negativa a admitir el control de
constitucionalidad ante ausencia de perjuicio; el segundo, caracterizado por la admisión de
la acción de inconstitucionalidad, pero sin la recepción efectiva de este tipo de procesos, y
el tercero, donde la Corte admite efectivamente las acciones declarativas presentadas.

170
Requisitos de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
En sus comienzos, la Corte Suprema viabilizó esta acción basándose en las estipulaciones
contenidas en el art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Reza esta normativa: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia
meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera
producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para
ponerle término inmediatamente..."

Del artículo transcripto surgen como requisitos de procedencia: existencia de una relación
jurídica, estado de incertidumbre, legitimación en las partes, lesión actual y no
disponibilidad de otro medio procesal.

Es importante remarcar que el Máximo Tribunal ha efectuado profundas transformaciones

en la adaptación de estos requisitos a la acción de inconstitucionalidad, los que le dan a ésta
un perfil propio, característico de los procesos constitucionales.

a) La existencia de una relación jurídica.

Para que la acción declarativa de inconstitucionalidad sea viable, deben estar presentes los
tres elementos de toda relación jurídica: sujeto, objeto y causa.

En cuanto a los sujetos del proceso, para que un magistrado pueda declarar la
inconstitucionalidad de una norma es imprescindible la existencia de dos partes, es decir, de
dos sujetos que ostenten intereses contrapuestos y que no persigan la misma finalidad.

Sin ello, la acción declarativa no sería viable, como no es viable ninguna acción judicial.

Esta posición ha sido unánimemente reconocida, tanto doctrinal como

jurisprudencialmente.

Sin embargo, la Corte nacional ha exceptuado este requisito en "Prestaciones Médico-

Asistenciales S.A.", donde no existían dos partes sino una sola compuesta por más de un
individuo, dado que no había conflicto de intereses.

El objeto de este proceso será precisamente lograr que el órgano judicial declare la
inconstitucionalidad de la norma y que, como consecuencia de ello, ésta no sea aplicada por
el demandado.

La causa estará dada por la existencia de una norma a la cual se la reputa inconstitucional.

171
b) Estado de incertidumbre.

El art. 322 del Código Procesal exige, para dar andamiaje a esta acción, la presencia de un
estado de incertidumbre que debe recaer sobre la existencia, los alcances o las modalidades
de la relación jurídica.

En tal sentido, Peyrano afirma que "la falta de certeza debe recaer sobre una relación
jurídica (entendemos objeto o causa) o en los sujetos que son sus términos", dado que "no
puede ser motivo de una acción o sentencia mere declarativa la verificación de la existencia
de un hecho, aunque él mismo sea jurídicamente relevante".

Enderle entiende que la incertidumbre "produce duda, discusión, inseguridad, hipótesis de

problemas y consiguiente intranquilidad, que debe recaer sobre el objeto (y que éste no
puede ser un simple hecho) o los sujetos, y que puede referirse a una relación jurídica
pasada extinguida, pero con efectos subsistentes".

En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, es importante determinar dónde se

encuentra dicha incertidumbre.

En este sentido se presentan dos posibilidades: plantear una acción de esta naturaleza sólo
cuando la oscuridad de una norma nos lleve a afirmar su inconstitucionalidad, o cuando,
pese a la contundencia de su redacción, se genere duda sobre su adecuación a la Carta
Magna.

En definitiva, se trata de dilucidar si las acciones de inconstitucionalidad tienen un plus

sobre las meramente declarativas del Derecho común —pedir incertidumbre en la norma en
sí, mas dudar sobre su constitucionalidad— o si por la naturaleza propia de este proceso
constitucional basta sólo con que se afirme que la ley impugnada presenta incertidumbre
constitucional.

En los comienzos del desarrollo de este instituto, la Corte nacional pareció inclinarse por la
primera posibilidad, es decir, exigir incertidumbre legal e inconstitucional a la vez.

Tal lo sugerido en el caso "Gomer donde el Tribunal Supremo, adhiriendo al dictamen del
procurador, entendió que no se han cumplido los requisitos propios del art. 322 del Código
Procesal, por lo cual rechazó la acción intentada.

Entre los requisitos no cumplidos —se dijo— tenemos el "estado de incertidumbre".

Un análisis superficial del fallo permitiría concluir en la necesidad de una incertidumbre

legal, que a la vez produzca incertidumbre constitucional.

172
Sin embargo, no es ello lo afirmado por el Tribunal cimero. En el precedente analizado se
dijo que el estado de incertidumbre no se había configurado porque no se habían producido
la -totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración, con lo que se
estaría en presencia de una mera consulta.

Aún más concluyente fue la posición de la Corte en "Conarpesa”, donde rechazó el planteo
de inconstitucionalidad del art. 14 de la ley de Chubut 2458 por entender que no había
incertidumbre alguna, atento que la provincia ya había hecho aplicación de la norma
impidiéndole a los recurrentes cuestionar una multa sin su previo pago.

A su turno, en “Nación AFJP” la Corte dijo que "existe en el sub examine un estado de
incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación jurídica en la medida en que
la provincia reclama: a la actora el pago de ajustes fundados en la inclusión en la base
imponible del impuesto a los ingresos brutos de un rubro que —a criterio de la
demandante— no debe computarse a tal efecto en virtud de lo establecido en una ley
nacional... En tales condiciones, resulta procedente la vía prevista en el art 322 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues se... busca precaver los efectos de un acto
concreto —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal— y
fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto”.

En este aspecto, la doctrina de la Corte es plausible en tanto resulta difícil encontrar el

cumplimiento de ambas situaciones en forma conjunta.

Tal, por ejemplo, lo que aconteció con la ley 11.696 de la provincia de Santa Fe, que
estipulaba en su art. 4 que los adicionales salariales que tengan como base de cálculo el
transcurso del tiempo debían liquidarse "a los mismos valores nominales percibidos con los
haberes del mes inmediato anterior al de la sanción de esta ley", mientras el art. 41 rezaba
"las disposiciones de la presente ley son de orden público y entrarán a regir a partir de su
publicación. Como vemos, en este supuesto existe una confusa redacción de la norma que
provoca una incertidumbre constitucional, atento la flagrante violación de la Carta Magna
que origina la interpretación que admite la aplicación retroactiva de la ley.

Sin embargo, no son estas situaciones las que ha tenido en sus manos el Máximo Tribunal
nacional cuando resolvió la procedencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad.

Es claro el art. 99, inc. 4, de la Constitución Nacional en cuanto establece el cese de la

inamovilidad de los magistrados al cumplir los setenta y cinco años; también son
contundentes los arts. 64 y 88 de la Constitución santafesina16; aunque ello no ha sido
obstáculo para que la Corte nacional admitiera las acciones declarativas de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la decisión finalmente adoptada.

Sobre la base del comportamiento de la Corte nacional, podemos concluir que cuando se
trata de interpretar una norma de Derecho común, la incertidumbre existe en la medida en

173
que la misma sea oscura. En cambio, aun cuando una norma sea perfectamente clara en su
interpretación, en este tipo de procesos constitucionales el requisito en análisis se configura
porque sobre lo 'que no se está seguro es si la norma en cuestión es o no aplicable, por
contradecir a la Constitución.

En definitiva, en ambos casos —incertidumbre legal o constitucional— las partes dudan

sobre el alcance de sus derechos u obligaciones (sea porque la norma resulta confusa en sí
misma o porque la confusión está dada en cuanto a su validez constitucional), intentando
clarificar su posición.

c) Actualidad de la lesión.

El art. 322 del Código de rito exige, como requisito de procedencia, que la lesión sea actual.

Si nos atenemos a la literalidad de las palabras nos encontramos indudablemente frente a un

contrasentido, pues si se trata de una acción preventiva que intenta despejar un estado de
dudas, mal puede estar provocando una lesión actual. Si ya existe lesión actual, debe
procurarse una acción de condena, lo cual torna inadmisible la pretensión mere declarativa.

Indudablemente, no es éste el alcance dado a la exigencia de lesión actual.

La doctrina ha tratado este tema fundamentalmente como la presencia de "interés" en

promover la acción.

La Corte, en cambio, ha vinculado al mismo con el requisito anterior del estado de

incertidumbre, al referirlo como el momento en que la situación de incertidumbre debía
configurarse, mostrando un importante repliegue en su doctrina inicial, no sin algunos
retrocesos, en pos de una mayor apertura a la procedencia de este proceso constitucional.

En este requisito temporal —se decía— estribaba la diferencia entre un caso judicial y una
mera consulta.

Así, en "Gomer”, rechazó la acción intentada argumentando que es requisito que haya
interés jurídico suficiente en el accionante, en el sentido de que la falta de certeza pudiera
producir un perjuicio o lesión actual al actor, entendiéndose que la actualidad del interés
jurídico no depende a su vez de la actualidad o eventualidad de la relación jurídicay que en
el sub lite la actora no había invocado "siquiera la actividad explícita del poder
administrador dirigida a la percepción del tributo cuya validez se discute o que, por lo
menos, importe una manifestación inequívoca de voluntad en el sentido de que está
dispuesto a usar el poder controvertido".

174
En el precedente "Newland", si bien la solución fue distinta, se aplicó el mismo criterio.
Luego de reiterar la necesaria concurrencia de interés jurídico que produzca lesión actual,
se dijo que esta condición estaba presente, dado que "la intimación obrante en autos resulta
suficientemente demostrativa de la existencia de una actividad explícita del poder
administrador dirigida a la percepción del adicional cuya validez se cuestiona".

Con aplicación de la misma doctrina se abre la acción declarativa intentada por el Colegio
San Lucas, pues se entiende que el interés jurídico se encuentra presente "toda vez que ha
mediado una actividad explícita de la Dirección Nacional de Recaudación Previsional
dirigida a la percepción de los aportes".

En los primeros momentos, la Corte entendía que no bastaba con que el actor encuadrara en
una norma que se considera inconstitucional; exigía, además, que el sujeto pasivo de la
misma intentara hacerla valer. Sólo entonces se configuraba el interés suficiente que
provocaba la lesión actual necesaria para tramitar este proceso. El requisito comienza a ser
morigerado, no sin ciertos retaceos.

En "Central Neuquén” no sólo se admitió una acción declarativa en la que se requería la

inconstitucionalidad de gravámenes sobre el consumo de electricidad, sin que mediara
actividad concreta del demandado en pos de su cumplimiento, sino que incluso se hizo
lugar a una medida de no innovar solicitada.

Más explícita aún se hace la posición de la Corte en “Abud” donde un grupo de escribanos
pidió la inconstitucionalidad de la ley 10.452 de la provincia de Buenos Aires. La Dra.
Reiriz, procuradora fiscal, dictaminó que no nos encontrábamos en presencia de un "caso"
pues no existía un gravamen directo y de concreción bastante.

El Máximo Tribunal expresamente se apartó del dictamen al entender que la condición de

profesionales que ejercen su actividad y se ven perjudicados por la norma en cuestión es
suficiente para obtener "la declaración de certeza pretendida".

En "Arostegui", donde se requería la declaración de inconstitucionalidad de normas

previsionales, se consideró que no se estaba en presencia de un caso pues la acción se
encontraba destinada a obtener una declaración de inconstitucionalidad hacia el futuro, con
lo que no reunía los requisitos exigidos por el art. 322 del Código de rito.

En "Palópoli" se hizo lugar no sólo a la acción sino también a la cautelar requerida,

pretendiendo que se declarara la aplícala I ¡dad, en la provincia de Buenos Aires, del dec.
2293/92 a fin de permitirle ejercer su profesión sin necesidad de matriculación en el
colegio respectivo.

Distinta es, en cambio, la suerte corrida por el abogado De Bernardi, quien también requirió
la aplicación del dec. 2293/92, pero a quien se le dijo que "la lesión actual no se presenta en

175
el sub lile", al no haberse invocado ningún acto concreto que impida u obstaculice la
actividad del actor.

La doctrina restrictiva se reafirma con mayor fuerza en “Eliseo Armando Pereyra,

reiterándose la necesidad de que medien actos concretos o en ciernes del poder
administrador.

Existen precedentes de una importancia institucional mayúscula con los cuales se abrió la
acción declarativa —en algunos de olios, incluso prosperó la declaración de
inconstitucionalidad requerida— pese a la ausencia de actividad administrativa concreta o
en ciernes.

Estos precedentes, entre otros, están vinculados con la estabilidad del ministro de la Corte
santafesina Casiano Iribarren con la reelección del gobernador santafesino Reutemann29 y
con la estabilidad del ministro Fayt.

Un importante retroceso de la doctrina aperturista se configuró en el caso "Droguería

Arias".

La Corte volvió a su primitiva postura de exigir "a) actividad administrativa que afecte un
interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que la
actividad tenga concreción bastante", entendiendo que en el sub iudice "de la única
documentación acompañada no resultan los extremos que el actor debía demostrar; a saber,
la lesión o amenaza que pudiera afectar en grado suficientemente concreto su derecho a
comercializar productos medicinales de venta libre".

Sin embargo, la Corte retomó la doctrina aperturista que venía desarrollando en "Aguas de
Formosa S.A. transformando la acción de amparo en acción declarativa y haciendo incluso
lugar a la medida cautelar solicitada, por el solo hecho de haberse dictado la ley, sin que
existiera actividad concreta por parte de la provincia de Formosa.

Si existe una norma que en principio es válida —aunque sea dudosa su

constitucionalidad— y que debe ser aplicada por el poder administrador —quien no puede
declarar inconstitucional per se—, ¿es necesaria la intimación a su cumplimiento para
poder acudir al auxilio judicial?

Parece que tal exigencia no condice con la finalidad preventiva de la acción declarativa,
máxime si se tiene en cuenta que su iniciación no suspende la posibilidad de ejecución por
parte de la administración, ni implica de por sí la concesión de una medida cautelar.

Por ello, la solución alcanzada, entre otros casos, en "Iribarren”, "Fayt" y "Aguas de
Formosa" responde mejor al modelo de una acción de inconstitucionalidad como medio de
ejercer preventivamente el control de constitucionalidad.

176
Pese a los retrocesos, ésta parece ser la tendencia seguida, no sólo por el Tribunal cimero,
sino también por los tribunales inferiores.

d) Legitimación en las partes.

Esta exigencia debe estar presente tanto en quien acciona como en quien es demandado.

Lo importante será determinar cuál es el alcance de la legitimación.

En cuanto a la legitimación activa se refiere, no puede dejar de remarcarse que ha existido

un marcado aperturismo, fundamentalmente a partir de la incorporación del nuevo art. 43
de la Constitución Nacional.

Si bien se constitucionalizó sólo en acciones de amparo, con buen criterio la Corte ha hecho
extensivo este reconocimiento a las acciones declarativas de inconstitucionalidad,
especialmente en "Aguerra c/ Buenos Aires", admitiendo así que pueda accionar quien
tenga una afectación, sea en un derecho subjetivo, como en un interés legítimo o incluso en
un interés difuso.

Respecto del legitimado pasivo, como en cualquier acción judicial, será demandado aquel
beneficiado por la norma cuestionada en su constitucionalidad.

Esta postura fue expresada en diversos precedentes donde se cuestionó la validez de leyes,
no acordando las mismas derechos al Estado.

Tal lo ocurrido en "Banco Hipotecario Nacional", así como en el "Incidente de

inconstitucionalidad del dec. 2125/78 donde se dijo que "el tribunal no comparte lo
sostenido por el procurador en su dictamen en cuanto a la necesidad de dar traslado del
pedido de inconstitucionalidad al Estado Nacional. La doctrina de esta Corte no importa el
abandono del tradicional criterio según el cual el control de constitucionalidad excluye la
defensa directa de las normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en
tanto no sea éste adversario formal en la causa por debatirse derechos que aquéllas le
acuerdan. En consecuencia, aunque se reputara conveniente la intervención del Estado
legislador —decisión reservada al tribunal de la causa— ello no lo constituiría en el
carácter de litigante adversario, a los fines de la existencia de la causa contenciosa
requerida en estos juicios".

En el mismo sentido, la Corte admitió una excepción de falta de legitimación pasiva

interpuesta por la provincia de Buenos Aires, demandada por Edesur, atento haber dictado
una norma que permitía a los municipios consolidar deudas. Se dijo que "la actividad
legislativa provincial sólo determina el marco legal aplicable; su cuestionamiento debe ser

177
encauzado entre quien se dice afectado por el régimen y quien resulta su beneficiario, por la
vía procesal que en cada supuesto establecen las normas locales”.

En este precedente se reafirmó la existencia de la acción declarativa de

inconstitucionalidad, pero aclarando que no se admiten "acciones declarativas directas de
inconstitucionalidad por vía de demanda o de acción lo que ocurriría si se hubiese admitido
la presentación contra el Estado legislador en lugar de demandar al beneficiario de la
misma.

Sin embargo, no siempre resulta tan sencillo materializar una demanda contra el
beneficiario de una norma, especialmente cuando se impugna un régimen que involucra a
una indeterminación de sujetos.

Tal es el ejemplo que enseña Bidart Campos, referente a la supresión del laudo
gastronómico, que consistía en la suma dineraria que, por reparto, recibían los trabajadores
del gremio, participando de un porcentaje de lo abonado por cada cliente sobre la
facturación de su consumo, en un establecimiento en el que aquéllos eran empleados. Esta
impugnación no podía ser llevada adelante contra el empleador, porque él no lo abonaba, ni
contra los clientes, anónimos e indeterminables. La única posibilidad en estos casos era la
impugnación contra el Estado autor de la norma.

Aun cuando escapa al marco de nuestro sistema de control, esta solución ha quedado
patentizada en "Fábrica Argentina de Calderas", donde se pretendía la declaración de
inconstitucionalidad de la ley santafesina 9497, en cuanto reducía la jornada laboral en
cuatro horas semanales, sin modificación alguna en el nivel salarial, y la repetición de las
sumas pagadas a su personal en virtud de la referida normativa.

La demanda no fue instaurada contra los trabajadores, beneficiarios de la norma, sino

contra la provincia de Santa Fe.

El Tribunal cimero distingue ambas pretensiones encuadrando como acción mere

declarativa de inconstitucionalidad el primer planteo y receptándolo. En cambio, respecto
de la repetición pretendida, sostuvo que se trata de una acción in rem verso, desechándola
porque no se había acreditado "la imposibilidad de demandar la repetición de lo que se dice
satisfecho indebidamente, de quien efectivamente lo percibió”.

En este precedente se superan los marcos de nuestro actual sistema de control

constitucional, aunque sin alterar su sustancia, dando un salto de la admisión de la acción
declarativa a la acción directa.

Este criterio no sólo no volvió a ser reiterado, sino que la doctrina allí sentada fue
desechada en forma contundente en "Search Organización de Seguridad S.A.".

178
En ese caso la actora solicitó que se declarara la inconstitucionalidad de la ley 5244 —que
fija los valores del salario mínimo vital y móvil que rigen a partir del mes de abril de 2001
en el ámbito local—y consecuentemente su inaplicabilidad a los contratos de trabajo que la
empresa "tenga celebrados y celebre en el futuro" en el territorio de ese estado provincial,
demandado exclusivamente a la provincia de San Luis.

Se fundamentó en que "el hecho de que la actora interponga la acción en virtud de la

actividad legislativa de la provincia de San Luis no es suficiente para hacerla «parte» en las
obligaciones ya referidas, y, como tal, legitimada pasiva para ser demandada.

"Una solución distinta importaría admitir las acciones declarativas directas de

inconstitucionalidad por vía de demanda o de acción, extremos que no ha aceptado esta
Corte; y transformar en parte procesal a los estados provinciales en todos aquellos
expedientes en los que se tachase de inconstitucional una norma dictada por ellos, a pesar
de no mediar un vínculo directo con quien interpone tal pretensión. Por esa vía se lograrían
declaraciones generales de inconstitucionalidad, ajenas a la específica modalidad que ha
admitido el tribunal (Fallos, 321:551)".

e) No disponibilidad de otro medio procesal.

Analizando el requisito de la subsidiariedad de la acción mere declarativa, Peyrano afirma

que "la opinión predominante en nuestro país niega la posibilidad del ejercicio de la acción
mere declarativa a quien cuenta con la chance de emplear la acción de condena para hacer
valer sus derechos. De tal guisa se le otorga a la acción sub examine un carácter meramente
subsidiario y también, aunque no se diga, subalterno".

Agrega el procesalista rosarino que a favor de la subsidiariedad se ha argumentado el

principio de economía de los procesos, pues al no otorgar la acción declarativa título
ejecutivo, no tiene sentido emprenderla cuando se puede iniciar una acción de condena.

En cambio, continúa diciendo, quienes están en contra de la subsidiariedad de la acción

alegan que, "en la mayoría de los casos, el litigio acaba con el dictado de la sentencia mere
declarativa, sin que sea menester la promoción de una acción de condena".

Pese a lo estipulado normativamente, Peyrano propone excepcionar la exigencia de iniciar

una acción de condena cuando "resulta más simple intentar la acción mere declarativa para
hacer efectivo un derecho" o cuando mediante esta acción se puedan "obtener todos los
resultados que podría conseguir en el caso la acción de condena".

También Enderle se muestra contrario a la subsidiariedad de este proceso —por lo que

comparte la solución dada por algunos códigos provinciales como los de Jujuy, Mendoza o
Santa Fe—, pues "si el demandante valora como más eficaz —por motivaciones adecuadas

179
y diversas— el empleo de una pretensión mere declarativa, que cualquier otra vía, no
entendemos razonable la colusión de esta posibilidad por el ordenamiento nacional y
seguidores Siguiendo a Hitters, propone excepcionar el principio de subsidiariedad "si la
acción declarativa simplifica el procedimiento frente a la condena; si la acción de condena
no permite lograr todos y cada uno de los resultados asequibles a la acción declarativa"

Refiriéndose específicamente a la acción declarativa de inconstitucionalidad, Morello dice

que "su ejercicio aparece como residual, ya que el actor no dispondría de otro medio legal
[agregamos, de igual eficacia o idoneidad específica] para poner término inmediatamente a
la zozobra".

Por su parte, Salgado y Verdaguer sostienen que "este requisito de la indisponibilidad de

otro medio legal debe ser interpretado, a nuestro entender, de un modo amplio y no como
un valladar que obste al progreso de la acción".

Bourguignon y Madozzo afirman que la indisponibilidad de otro medio legal "apunta a la

circunstancia que no exista otra vía procesal idónea para obtener la cesación del estado de
incertidumbre”.

A su turno, Aguilar Caravia entiende que la acción declarativa no es subsidiaria sino

excepcional, dado que "la acción subsidiaria es aquella que suple o refuerza a otra principal
y éste no es vi caso de la acción bajo estudio pues ella es autónoma, es la única de carácter
preventivo, le basta que exista un interés legítimo a tutelar".

En lo que respecta a este requisito, la jurisprudencia de la Corte nacional no ha sido

contundente y desentrañar su sentido no resulta una tarea sencilla.

En una oportunidad, cuando se solicitó la declaración de inconstitucionalidad de un tributo,

se dijo que el actor debía iniciar la acción de repetición, previo cumplimiento del solve et
repete.

Así, en "Bridas” se sostuvo que "la actora pudo provocar la actividad jurisdiccional a través
de un medio legal apto como lo es la acción de repetición para lo cual sólo le hubiera
bastado cumplir con un requisito específico del régimen tributario, como es la regla del
solve et repete y acatar la intimación que se le formulara. Por lo demás, tal recaudo no ha
sido cuestionado en su aplicación al presente caso ni se ha alegado que su cumplimiento
debiera ser dispensado como lo ha admitido, en ciertos supuestos, esta Corte. De esta
manera, la persistencia de la incertidumbre en la que se pretende fundamentar la demanda
resulta atribuible sólo a su conducta, pues ha prescindido de un medio idóneo para obtener,
a través de un proceso de condena, la certeza jurídica que reclama".

Debe remarcarse que si bien la Corte reiteró un criterio similar en "Massalin Particulares
S.A.", lo aplicó para dejar sin efecto una medida cautelar y no para sostener la
improcedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
180
Esta doctrina no puede compartirse. Como bien apunta Spisso, el principio solve et repete
"no constituye óbice alguno a la procedencia de la acción de certeza, ya que la repetición
presupone el pago previo de la obligación, o sea, la consumación del perjuicio que la acción
declarativa trata de prevenir".

La traslación de este criterio a los distintos casos de acción declarativa llevaría a su total
aniquilación, dado que siempre le quedaría al actor la posibilidad de esperar a la
consumación del perjuicio y luego iniciar la acción de condena correspondiente.

Es precisamente este efecto lo que el instituto en análisis trata de evitar.

La posición reseñada fue expuesta por el Máximo Tribunal en su composición anterior,

cuando sustentaba la inadmisibilidad de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, y
no fue reiterada para rechazar este mecanismo de control constitucional.

Por otra parte, en diversos precedentes, no sólo se han acumulado pretensiones declarativas
con pretensiones de condena, sino que incluso se ha considerado que la acción declarativa
era más apta, que el amparo para discutir cuestiones de derecho, especialmente cuando
éstas involucraban el deslinde de competencias entre Nación y provincias.

En lo que se refiere a la acumulación de acciones declarativas y acciones de condena, la

Corte no sólo no ha considerado la improcedencia de la primera de ellas, atento su carácter
subsidiario, sino que ha analizado su compatibilidad, llegando a diversas soluciones, según
las características de la pretensión.

En "Fábrica Argentina de Calderas", distinguió entre el pedido de declaración de

inconstitucionalidad de la ley santafesina 9497, el que tramitó e hizo lugar contra la
provincia, del pedido de repetición de pago, que rechazó por considerar que debía ser
demandado el trabajador que había percibido de más en base a una normativa
inconstitucional.

Como se analizó al estudiar el requisito de legitimación, el precedente soslayó al verdadero

legitimado pasivo. Amén de ello, también hace excepción del principio de subsidiariedad,
ya que por aplicación del mismo se podría haber rechazado la acción intentada por contar el
actor con la posibilidad de articular la respectiva acción de condena.

A su turno, en "Domingo Segura Olivera”, si bien no resolvió la acción de

inconstitucionalidad solicitada por haberse tornado inoficiosa, hizo lugar a los daños y
perjuicios reclamados conjuntamente, sin considerar que ambas pretensiones eran
incompatibles, ni que la primera, por su subsidiariedad, quedaba subsumida en la segunda.

Antonio González S.A. interpuso acción declarativa de inconstitucionalidad contra la

provincia de Mendoza, a la que acumuló la de amparo.

181
La Corte admitió la acción declarativa y rechazó el amparo, pues consideró que la primera
era el medio eficaz para resolver el planteo efectuado, dado que se trataba de la
determinación de órbitas de competencia entre el Estado federal y un estado provincial.

En su oportunidad, rechazó la acción declarativa intentada contra una ley que había perdido
vigencia temporal, no haciendo lugar a la reparación de perjuicios invocados con
posterioridad a la traba de la Litis, los que debían ser reclamados por "otras vías idóneas
para ello".

Cabe agregar que si bien este requisito, con los atenuantes que el Tribunal cimero le ha
otorgado y especialmente con la posibilidad de acumularse con otras pretensiones de
condena, obstaría a la posibilidad de articular esta acción cuando no exista otro mecanismo
ordinario para demandar, debe tratarse de otro medio establecido por ley, y no dispuesto
por normativas internas de instituciones que no se encuentran regladas por el Poder
Legislativo.

En definitiva, el carácter residual de la acción de inconstitucionalidad ha sido enormemente

atenuado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en el entendimiento de que este
proceso de inconstitucionalidad tiene un radio de acción propio, con objetivos específicos,
que no se confunden con pretensiones de otra índole.

La acción de condena.
Hemos visto que dentro de las acciones concretas de inconstitucionalidad existen dos
variantes: la acción de declaración y la acción de condena.

Aun cuando la última presupone la primera, los requisitos para su configuración han
generado dudas.

En toda acción de condena —y en las de inconstitucionalidad este rasgo se acentúa aún

más— existe una previa declaración. Para establecer una obligación de dar, de hacer o de
no hacer, es necesario que primeramente se declare el derecho.

En estos procesos constitucionales, una vez declarada la invalidez constitucional de una

norma, seguirá necesariamente esa orden de dar, hacer o no hacer.

Ya hemos visto cuándo procede una acción declarativa; la pregunta que cabe hacer ahora es
cuándo procede una acción de condena.

El deslinde entre ambos procesos estará dado por la consumación del perjuicio, en donde,
de sostenerse el rol subsidiario de la acción declarativa, hará procedente sólo el juicio de
condena, dado que entonces el actor obtendrá plena reparación de su derecho, pues a la

182
declaración de inconstitucionalidad de la norma seguirá toda la fuerza compulsiva que
tienen las sentencias de condena.

El requisito de actualidad de la lesión, entendido como actividad concreta del legitimado

pasivo en el sentido de aplicar la norma de dudosa constitucionalidad, resulta modificado
por el de existencia de una afectación consumada (propia de todo juicio, y a la que nunca
los tribunales negaron posibilidad de reclamo).

Cabe remarcar que, aun cuando la consumación del perjuicio so haya producido, en tanto
no se entienda que la acción declarativa de inconstitucionalidad es subsidiaria, el afectado
podrá pedir solamente que se despeje el estado de incertidumbre o que se agregue la
pretensión de condena.

La Corte no ha perfilado en forma definitiva dicho requisito.Resulta conveniente que sea el

actor quien elija si prefiere iniciar una acción declarativa de inconstitucionalidad —si sólo
le interesa saber, al menos en un primer momento, qué normas le son aplicables— o que
inicie directamente una pretensión de dar, hacer o no hacer, previa declaración de
inconstitucionalidad de las normas en juego.

Diferencias entre la acción concreta y la acción directa.

No menos importante es el deslinde entre la acción concreta de inconstitucionalidad y la
acción directa.

Esta última se encuentra presente en el Derecho Público provincial, siendo recepcionada

por las constituciones de las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Chubut, Formosa, La
Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del
Estero y Tierra del Fuego.

En estas jurisdicciones conviven las acciones de inconstitucionalidad concreta —que

permiten llegar a la Corte nacional mediante el recurso extraordinario federal— y las
acciones directas, reservadas sólo para el ámbito local.

La característica principal de este proceso está dada por que el legitimado pasivo es siempre
el autor de la norma y no el beneficiario de la misma (titular de la relación jurídica
sustancial).

Para su procedencia, al igual que en las acciones declarativas, es necesario un estado de

incertidumbre jurídica generado por la existencia de una normativa cuya constitucionalidad
se discute.

Se abre entonces la posibilidad de obtener certeza para quien se encuentra alcanzado en los
supuestos de esta norma.
183
La lesión todavía no se ha producido, pero indefectiblemente vendrá cuando la normativa
tenga que ser aplicada.

Por ello, quien demanda no busca condenar u obligar a nadie; solamente busca que se
declare cuál es el derecho aplicable. Vimos que en las acciones declarativas a esta
pretensión puede adicionarse un pedido de condena. En cambio, en las acciones directas, la
mera declaración es el único objeto posible.

Y ello es así puesto que en estos procesos se demanda al autor de la norma y no al titular de
la relación jurídica sustancial.

Veamos el siguiente ejemplo:

Un perito se siente afectado por lo escaso de la regulación de honorarios efectuada

conforme a la normativa arancelaria vigente, la que, entiende, es inconstitucional.

A fin de que se le abone una suma mayor deberá demandar al obligado a su pago.

Como presupuesto lógico, pedirá la declaración de inconstitucionalidad de la normativa

tenida en cuenta por el magistrado con el objeto de regular esos honorarios.

Como vemos, el titular de la relación jurídica no puede ser la provincia, sino la parte
concreta que deberá efectivizar los honorarios. Por ello, cuando se demanda en estas
acciones directas no se puede requerir una condena concreta.

Además, es imprescindible que estas acciones funcionen de manera concentrada en los

tribunales superiores, dado que la importancia de la declaración de inconstitucionalidad
radica precisamente en la autoridad que tienen los fallos de los magistrados cimeros, aun
cuando no exista obligación del inferior de adecuar sus decisiones a los mismos.

Quien obtiene esta declaración de certeza sabe que si se aplica la norma en cuestión por
parte del titular de la relación jurídica sustancial, obtendrá, en un juicio posterior, una
sentencia favorable, sea en instancias inferiores o, en su caso, por parte de la máxima
autoridad local.

También a estas acciones se les suele otorgar un rol subsidiario, que no resulta convincente.

En efecto, si el litigante ha optado por dar certeza a la relación jurídica en lugar de

pretender una condena concreta, ¿por qué se lo debe privar de esa posibilidad?

Sabétaos que se encuentra con dos cuestiones: la primera, si la norma que reputa inválida es
inconstitucional o no lo es; la segunda, el comportamiento debido que estará dado sobre la
base de la validez o no de la norma.

184
Aun cuándo la economía procesal pueda hacer aconsejable perseguir una condona si se ha
aplicado una norma inconstitucional, nada quita que el afectado pueda optar por despejar el
estado de incertidumbre previamente y recién luego, si la contraparte no se aviene a
retrotraer las consecuencias ya producidas, iniciar una acción de repetición.

Nótese que el cambio de competencia entre una y otra acción, los montos en juego, las
reposiciones fiscales, las condenaciones en costas, entre otras consideraciones, tendrán
incidencia en la vía a elegir.

Además, la subsidiariedad otorgada a estos procesos suele estar supeditada a la

consumación de la lesión, es decir, son viables si no hay lesión y no proceden cuando la
hay.

Cabe preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si durante el transcurso del proceso se consuma la
lesión? ¿Se torna abstracto el planteo? ¿Se debe rechazar la acción?

Si estos interrogantes obtienen una respuesta afirmativa, entonces la inutilidad del proceso
es manifiesta, dado que es suficiente la conducta de la contraria para neutralizar la
presentación.

Si la respuesta es negativa, nos encontraremos con una inconsecuencia, puesto que al

momento de obtener sentencia poco importa que la lesión se haya ocasionado dos días antes
o dos días después de presentada la demanda.

Por ello, estas acciones no pueden ser de carácter subsidiario, y también aquí debe ser
elección del litigante el camino a seguir.

Consideraciones finales.
La evolución producida en el ejercicio del control por vía de acción nos hace presagiar un
futuro alentador en el devenir del nuevo milenio.

Una acción negada en forma rotunda y contundente a mediados del siglo pasado fue
paulatinamente admitida a fines del mismo.

Y esta admisión no sólo fue indiscutible, sino que se desarrolló do una manera positiva,
venciendo obstáculos que impedían la concreción de una tutela judicial efectiva,
especialmente en lo referente a las legitimaciones reconocidas.

A esta altura de los acontecimientos, ya no puede negarse que la acción declarativa de

inconstitucionalidad ha adquirido "el rango de proceso constitucionar y ha evolucionado a
la admisión de acción de inconstitucionalidad, sea con su variante simplemente declarativa
o en su versión de condena.

185
Este proceso constitucional tiene todavía carriles no explorados que será la judicatura la
encargada de establecer, y auguramos que se desarrollen en el entendimiento de que en la
búsqueda de lograr una tutela judicial efectiva, debe estarse por la mayor amplitud de la
acción.

(SAM).

La Acción de Inconstitucionalidad

Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción.

Como vimos el control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto
por vía de acción como de excepción.

A partir de ello, tal como lo destaca Torricelli, en la actualidad, podemos encontrar en el

derecho comparado tres variantes al control de constitucionalidad por vía de acción:

1) Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una

causa o controversia entre partes, esto es de una afectación particularizada de un derecho
constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia sólo alcanza a las
partes;

2) Acción abstracta de inconstitucionalidad, en la cual no se requiere la afectación

concreta de un derecho. Es propia de los sistemas de control de constitucionalidad
concentrado. Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes; y

3) Acción directa de inconstitucionalidad, en donde si bien quien promueve la demanda

de inconstitucionalidad posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados por los
efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran dentro de su ámbito de
aplicación.

186
La viabilidad de la acción en orden nacional.
En el orden federal no contamos con una regulación expresa de la acción de
inconstitucionalidad ni en la esfera constitucional ni legislativa.

La acción declarativa de inconstitucionalidad, fue sistemáticamente denegada por la Corte

Suprema de Justicia de Nación desde su creación hasta 1985. En ese año resolvió el caso
“Provincia de Santiago del Estero”.

A partir de entonces, a través de sus sentencias el Alto Tribunal ha ido delineando los
contornos de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión debe estar
sujeta a la existencia de una “controversia” o “causa” judicial entre partes y ser promovida
por una persona legitimada en contra de una norma que se considera inconstitucional y que
provoca un daño futuro pero cierto en el actor. Por ese motivo, la sentencia que se dicte
sólo va a alcanzar a las partes del pleito.

Como fundamento normativo de esa acción se ha utilizado el Art. 322 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Esa disposición establece que “Podrá deducirse la acción
que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre
que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle termino inmediatamente”.

Como podrá advertirse, esa norma adjetiva, se refiere a la acción declarativa de certeza y no
a la acción declarativa de inconstitucionalidad que, por la envergadura de su objeto,
desborda el marco conceptual establecido por esa disposición procesal. A pesar de ello, la
Corte sigue utilizando esa disposición normativa como fundamento de su existencia en el
sistema federal.

Aunque la Corte ha ido relativizando esa exigencia5, debe tenerse presente que el Art. 322
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación requiere para su procedencia la
inexistencia de otro medio legal posible como condición ineludible a la presencia de esta
acción.

187
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre su
procedencia.
Como vimos en el punto anterior la acción de inconstitucionalidad ha tenido su origen en el
orden federal por su reconocimiento jurisprudencia por la Corte Suprema a partir del caso
“Provincia de Santiago del Estero”.

LÁ ÁCCION ÁÚTONOMÁ DE
INCONSTITÚCIONÁLIDÁD EN LÁ
PROVINCIÁ DE CORDOBÁ.

(SAM).

La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.

En la Provincia de Córdoba por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°) se dio nacimiento a la
acción directa de inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes,
decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre
materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte
interesada. La acción tiene un claro objeto preventivo por el cual se procura evitar que la
norma inconstitucional se aplique y provoque un gravamen.

Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se
cuestiona sino que, a los fines de su procedencia, resulta suficiente que quien reclama se
encuentre entre sus destinatarios y que la norma violente materia regida Constitución
Provincial sin perjuicio de que también afecte normas de carácter federal.

En estos casos corresponde la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia que
debe resolver la cuestión en pleno. El examen de admisibilidad debe hacerse con criterio
restrictivo dada la extraordinariedad de la competencia originaria, exclusiva y plena del
TSJ.

Como puede advertirse el sistema de control de constitucionalidad en Córdoba es de

carácter mixto, ya que para cuestionar normas generales que todavía no se han aplicado de
una manera concreta resulta procedente la acción directa de inconstitucionalidad que debe

188
promoverse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia. En cambio, para los casos
en que se trate de actos individuales o de normas generales que ya han tenido aplicación, la
vía correspondiente es la acción de amparo o su planteo como vía incidental, según
corresponda pero ante la primera instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia al respecto.

Con relación a la acción directa de inconstitucionalidad el Tribunal Superior de Justicia ha
señalado lo siguiente:

La acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción sustancial mediante la

cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria
atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia por el Artículo 165, Inciso 1,
apartado "a" de la Constitución Provincial. Su naturaleza excepcional autoriza al Tribunal a
disponer su rechazo in limine cuando su improcedencia aparece en forma manifiesta y
ostensible. Por consiguiente, cuando "ab initio" se tiene la certeza que ni la causa, ni el
objeto de la pretensión revisten idoneidad para lograr los efectos jurídicos perseguidos, se
justifica el rechazo de oficio de la demanda, a fin de impedir la sustanciación de un proceso
a todas luces innecesario. Así carece de utilidad jurídica y práctica sustanciar un litigio que
desde su postulación inicial resulta inidóneo para alcanzar una decisión de mérito favorable
por falta de legitimación activa y por la no justiciabilidad de la materia que involucra el
objeto de la pretensión sustancial.

La legitimación activa resulta insuficiente para ser admitida en un proceso judicial, si por el
grado de generalidad, pone de manifiesto la falta de un interés jurídico, personal y directo,
para perseguir la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas. La
invocación de su calidad de ciudadanos de la Provincia resulta inhábil para sustentar una
pretensión en juicio, al no demostrar la eficacia de las normas cuestionadas en su
adecuación constitucional, para interferir en la esfera de los intereses jurídicamente
tutelados de quienes accionan.

La naturaleza excepcional de la acción directa de inconstitucionalidad deducida en autos,

exige un pronunciamiento por parte de este Tribunal Superior de Justicia, respecto de la
admisibilidad formal de la misma. A tal fin, es menester analizar si en la especie concurren
los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el Artículo 165 Inciso 1º, apartado a)
de la Constitución Provincial y en el Artículo 11, Inciso 1°, apartado a) y concordantes de
la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435. II. Dicho examen, por mandato constitucional,
corresponde efectuarlo con un criterio restrictivo, dado que ella requiere la intervención
originaria y exclusiva de este Tribunal Superior de Justicia en pleno, pues esta vía directa
de inconstitucionalidad provincial constituye una acción sustancial mediante la cual se
viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida

189
taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través de la normativa antes referenciada, y
cuyo carácter restrictivo autoriza al Tribunal a disponer su rechazo “in limine” cuando su
inadmisibilidad aparece en forma manifiesta y ostensible, desde que atenta contra la
seguridad jurídica y el principio de la confianza legítima de los ciudadanos en la
observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y
vigentes, al mantenerse innecesariamente en duda la regularidad constitucional de las
normas cuestionadas mientras se sustancia la causa.

En orden al requisito relativo al “caso concreto”, el mismo se configura en autos por

cuanto, prima facie, media un interés suficiente para proponer la pretensión declarativa,
mediante la cual los accionantes procuran superar la situación de falta de certeza en cuanto
a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa
cuestionada en su regularidad constitucional. Dicho interés se concreta, frente a la
posibilidad de ver afectada su zona de interés por la efectiva aplicación de la norma
cuestionada, en cuyo mérito, la declaración judicial se presenta como un medio necesario
para evitar dicha eventualidad, disipando la incertidumbre en torno a los alcances de la
relación jurídica que vincula a los actores.

La acción declarativa de inconstitucionalidad de una ordenanza municipal habilita la

competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia, en tanto se discuta la
cuestión constitucional “en caso concreto”, por “parte interesada” y la misma estatuya
sobre “materia regida por la Constitución de la Provincia”.

Tratándose de una acción declarativa de inconstitucionalidad (Art. 165 Inc. 1º, ap. “a” de la
Constitución Provincial), la misma participa de la naturaleza de las acciones declarativas de
certeza o meramente declarativas (Arts. 413 y 418 Inc. 3º, C.P.C. y C.), por lo que
corresponde adoptar el procedimiento de juicio abreviado, previsto en los Arts. 507 y ss.
del CPC.

La acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque se trate de una acción declarativa de

certeza no excluye la procedencia de medidas cautelares, en tanto se den los demás
requisitos necesarios para su admisión: a) verosimilitud del derecho invocado; b) peligro en
la demora; c) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y d)
contracautela (Art. 483 y cc. C.P.C. y C.), en cuya ponderación los razonamientos lógicos
no deben someterse a un rigorismo tal que las haga inadmisibles en la práctica.

Cuando se cuestiona en su validez constitucional una ordenanza dictada por la

Municipalidad, la cual constituye ley en sentido estricto y que emana de una autoridad
instituida por la Constitución Provincial, el criterio de mesura para ponderar la
concurrencia de las exigencias legales condicionantes para el otorgamiento de una tutela
cautelar debe ser restrictivo. Lo contrario, conllevaría al riesgo de suspender la vigencia de
una ley que goza de la presunción de constitucionalidad, en virtud de haber sido dictada en

190
observancia de los procesos de formación, sanción, promulgación y publicación,
establecidos legalmente, con serio riesgo que tal medida comprometa la eficacia del
ejercicio de los poderes públicos. Así como sólo una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta u
ostensible justifican la suspensión de los actos administrativos de carácter individual, con
mayor razón tal recaudo debe exigirse y acreditarse fehacientemente cuando se pretenda la
suspensión provisional de una ley.

SÚB-EJE TEMÁTICO 6: EL HÁBEÁS

CORPÚS Y EL RECÚRSO
EXTRÁORDINÁRIO FEDERÁL:

EL HÁBEÁS CORPÚS.

(MANILI).

Introducción.
A través de los tiempos, el hábeas corpus ha configurado una garantía esencial de un
derecho fundamental, cual es la libertad ambulatoria. Tanto el Derecho romano como el
Derecho español y el Derecho anglosajón ofrecen antecedentes clave a la hora de
configurar al instituto. En nuestro país, la historia del hábeas corpus se extiende desde el
Reglamento de la Junta Conservadora (1811), pasando por el Derecho Constitucional
provincial, hasta desembocar en su hospedaje positivo expreso viabilizado por la reforma
constitucional de 1994.

Oportunamente, la sanción de la ley 23.098 en el año 1984 fue un gran adelanto por la
factura y calidad de la norma que consagraba legislativamente el hábeas corpus. Esto fue
reforzado por la ratificación de instrumentos internacionales sobre derechos humanos por
parte del Estado argentino donde se le otorgaba un carácter expansivo al instituto.

La reforma constitucional de 1994 vino a recoger los vastos antecedentes normativos e

históricos, y le otorgó al hábeas corpus fuerza normativa constitucional.
191
Concepto y tipología.
El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene por objeto tutelar la libertad física,
corporal o de locomoción. Las dos palabras latinas habeas y corpus significan utienes tu
cuerpo" o "eres dueño de tu cuerpo y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de
una persona ante el juez. La vía procesal que canalice el hábeas corpus debe ser
necesariamente idónea y apta por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menor
demora posible.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 9 (OC-9), amplía

los contornos del hábeas corpus ni manifestar que "es esencial la función que cumple el
hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona,
para impedir su desaparición o la indeterminación dv su lugar de detención, así como para
protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Existen distintos tipos de hábeas corpus, entre los que se encuentran:

• Hábeas corpus clásico o reparativo: es aquel que tiene por objeto rehabilitar la libertad
física contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente.

• Hábeas corpus preventivo: es aquel que tiene por objeto hacer cesar un estado de
amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad física.

• Hábeas corpus correctivo: es aquel que se dirige contra toda forma ilegítima que agrava
la condición de una persona legalmente privada de su libertad.

• Hábeas corpus restringido: es aquel que se dirige contra toda forma de molestias que
perturben o alteren la libertad física sin llegar a su privación (ej.: seguimientos, vigilancias,
impedimentos de acceder a lugares como el domicilio o el lugar de trabajo, etcétera).

• Hábeas corpus documental: es aquel que tiene por objeto obtener la documentación
necesaria para transitar, salir del país, etcétera.

• Hábeas corpus por desaparición forzada de personas: es aquel que tiene por objeto
hacer cesar el estado de desaparición forzada de personas.

• Hábeas corpus de pronto despacho: es aquel que tiene por objeto acelerar los trámites
administrativos necesarios a efectos de disponer la libertad.

• Hábeas corpus por mora en el traslado del detenido: es aquel que tiene por objeto lograr
la liberación del detenido cuando el magistrado de otra jurisdicción que ordenó la captura

192
no la confirma o no envía la comisión de búsqueda. Está previsto normativamente en la ley
20.711, que no fue derogada por la ley 23.098.

• Hábeas corpus de oficio: es aquel que es tramitado por un tribunal competente sin que
exista previa rogatoria o promoción privada.

• Hábeas corpus colectivo: es aquel que tiene por objeto tutelar la libertad física o los
derechos fundamentales de las personas privadas legalmente de su libertad en su faz de
derecho colectivo.

LEGISLÁCION. SÚ INCORPORÁCION EN
LÁ CONSTITÚCION NÁCIONÁL,
PROVINCIÁL Y EN LOS TRÁTÁDOS
INTERNÁCIONÁLES.

(MANILI).

La ley 23.098.
Los antecedentes normativos a la sanción de la ley 23.0984 (mediante la cual se reguló el
instituto del hábeas corpus) son los siguientes:

a) el art. 20 de la ley 48 (el cual enunciaba: "cuando un individuo se halle detenido o preso
por autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional, so color de una orden
emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un
miembro del Congreso, o a cualquier otro individuo que obre en condición del gobierno
nacional, la Corte Suprema o los jueces de excepción podrán a instancia del preso o de sus
parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta haya sido
ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandará poner al preso
inmediatamente en libertad");

b) el Titulo IV, Sección Segunda, Libro Cuarto, del Código Procesal Penal (ley 2372), y

c) el art. 29 de la reforma constitucional de 1949 (que en lo pertinente disponía: "Todo

habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de
193
hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el
procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la libertad de la persona. El tribunal
hará comparecer al recurrente, y, comprobada en forma sumaria la violación, hará cesar
inmediatamente la restricción o la amenaza").

La ley 23.098, sancionada en el año 1984, constituyó un gran adelanto en torno al proceso
constitucional de hábeas corpus y fue considerada una ley de contenido constitucional que
se ubica en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional. La norma se dividió en dos
partes: una, aplicable en todo el territorio del listado federal y, por ende, también ante
tribunales provinciales; otra, solamente aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza
fundamentalmente procesal.

El art. 1 incorpora el principio pro homine al establecerque la ley tendrá vigencia en todo el
territorio de la Nación cualquiera sea el tribunal que la aplique; sin embargo, “ello no
obstará a la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su
consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los
derechos a que se refiere esta ley”.

El art. 3 establece que el hábeas corpus procede ante un neto u omisión de autoridad
pública que implique: a) limitación o amenaza de la libertad ambulatoria sin orden escrita
de autoridad competente; b) agravación ilegítima de la forma y de las condiciones en que
cumple la privación de la libertad. De esta manera, incorporó la tipología reparadora,
preventiva y correctiva.

El art. 2 incorporó el hábeas corpus contra actos de particulares. La Corte Suprema de

Justicia, en el caso "Fernández, Mario R”, sostuvo que el hábeas corpus existe para atender
a los detenidos en institutos psiquiátricos. En este sentido, Néstor P. Sagüés afirmó que el
Alto Tribunal habilitó la acción también para el caso de que tales casas de salud estén en
manos de particulares, y que los jueces, a falta de norma de forma en el orden federal,
tendrán que hacerlas operar aplicando analógicamente la ley 23.098. En tanto, en el ámbito
local, muchas provincias admiten el hábeas corpus contra actos de particulares y establecen
la pertinente regulación. Entendiendo la acción de hábeas corpus como un amparo (el cual
procede ante actos de particulares) especializado, podemos sostener que a nivel
constitucional el art. 43 consagró la acción de hábeas corpus contra actos de particulares.

Por último, el art. 11, párrafo 5to, le otorgó existencia positiva al hábeas corpus de oficio
respecto de una persona "detenida o amenazada" y ante el temor: a) de que sea transportada
fuera del territorio de la jurisdicción de un juez o tribunal, y b) de que se le haga sufrir un
perjuicio irreparable.

194
El art. 5 enuncia que la denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona
directamente afectada o "por cualquier otra en su favor consagrando una auténtica acción
popular de hábeas corpus. Dicha holgura procesal se ve limitada cuando la norma regula los
recursos contra las decisiones jurisdiccionales adoptadas en primera instancia; el
denunciante sólo podrá interponer recurso de apelación por "la sanción o costas que se le
hubieran impuesto" (art. 19, párrafo 2o).

El art. 6 incorporó la declaración de inconstitucionalidad de oficio; en el caso concreto,

cuando la limitación de la libertad ambulatoria "se lleve a cabo por orden escrita de una
autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional.

El art. 4 generó una gran innovación en una temática compleja: el radio de actuación del
hábeas corpus durante el estado de sitio.

Dentro del marco establecido por el proceso constitucional de hábeas corpus se podrá
comprobar:

a) La legitimidad del estado de sitio. A pesar de que el legislador le confirió al Poder

Judicial una amplia potestad de contralor respecto de la razonabilidad de los motivos
invocados por el órgano declarante, la Corte Suprema de Justicia, en el caso "Granada",
realizó un control limitado de la legitimidad de la declaración del estado de sitio. En los
votos de José S. Caballero, Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué sostuvo:

"Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe entender que haya sido
intención del legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha
reconocido como facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las referentes
a apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción de tal recurso,
por lo cual la decisión de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta
revisable por los jueces... Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la necesidad
de dar carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su caso,
respecto del grado real de riesgo que importen las situaciones de emergencia que
determinen en la declaración del estado de sitio. De la misma manera resulta definitivo el
criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la oportunidad del ejercicio de
las atribuciones correspondientes al manejo de las relaciones exteriores y a la intervención
federal... El juicio de legitimidad al que remite el art 4 de la citada ley 23.098 no ha de
versar, pues, sobre las características de la situación en la cual se proclama el estado de
sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad...
Pero, dado el texto del art 4 de la ley 23.098, lo que interesa es la legitimidad del acto
mismo de declaración del estado de sitio. Esto es, excluido el examen de fondo —o sea el
atinente a la apreciación de los hechos determinantes del acto—, resta el juicio que
concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido lo relativo
no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley o del decreto declarativos del estado de

195
sitio, sino también a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son
el plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos últimos reiteradamente
considerados en la jurisprudencia del tribunal".

En tanto, Carlos S. Fayt, en su voto concurrente con la mayoría, en el considerando 7o

sostuvo: "Que, en consecuencia, la decisión por la cual se declara el estado ele sitio —el
que cumple una función útil, en tanto está destinado a preservar y no a suprimir el imperio
de la Constitución—... no es revisable judicialmente. Sí, en cambio, es admisible el control
de razonabilidad del ejercicio concreto de las facultades que en esa situación se asignan al
Poder Ejecutivo.

La doctrina ha señalado que algunas pautas de interpretación del enunciado normativo

podrían ser las siguientes:

• El juez debe actuar con suma prudencia, cuidando de no afectar las competencias
discrecionales de los otros poderes.

• El magistrado debe partir de la presunción de constitucionalidad de los actos del

Congreso y del presidente.

• Sólo conceptuará inconstitucional la declaración del estado de sitio cuando dicha

inconstitucionalidad sea evidente.

• El juez ejerce un doble control. El formal, donde debe determinar si la declaración fue
resuelta por la autoridad competente y con el trámite constitucional pertinente. El
sustancial, que consiste en un examen de proporcionalidad entre los condicionamientos
fácticos alegados y su relación con los conceptos constitucionales que habilitan la
declaración del estado de sitio.

La correlación entre el orden de privación de la libertad y la situación

que dio origen a la declaración del estado de sitio.
De esta manera, la ley 23.098 siguió los lineamientos expuestos oportunamente por la Corte
Suprema en el caso “Timerman” (en sus dos versiones), donde sostuvo: a) que era factible
el control judicial de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el Poder Ejecutivo durante
el estado de sitio, y b) que la privación de la libertad era legal en la medida en que se
respetaran las dos formas establecidas por el orden constitucional: b`) luego de un proceso
judicial donde se cumplieran todas las garantías del debido proceso; b") como consecuencia
de un arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo habiéndose declarado el estado de sitio.

196
c) La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la
ejecución de penas.

d) El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de Ig
Constitución argentina. En estos casos, el hábeas corpus ha funcionado como un
instrumento idóneo y valedero en los supuestos de denegatoria del derecho de opción, o
bien, en caso de demora por parte del Poder Ejecutivo en resolver la solicitud promovida.
Ésta ha sido la doctrina de la Corte Suprema en los fallos "Alvear " e "Yrigoyen".

El esquema procesal de la ley 23.09814 puede sintetizarse de la siguiente

manera:
• La acción se inicia con la denuncia prevista en el art. 9.

El juez puede rechazar in limine o declarar su incompetencia (art. 10), o bien dictar el "auto
de hábeas corpus" del art. 11 y requerir un informe circunstanciado y la presentación del
detenido.

• Si rechaza in limine o declara su incompetencia, el juez debe elevar el expediente en

consulta a la Cámara de Apelaciones, la cual debe resolver en un plazo de 24 horas. Si la
alzada confirma el rechazo o la declaración de incompetencia, la decisión es susceptible de
recurso extraordinario federal (art. 7). Si revoca el rechazo o la declaración de
incompetencia, el trámite prosigue.

• Si el juez dicta el auto de hábeas corpus, puede establecer un plazo expreso o formular un
mandato procesal bajo la leyenda "de inmediato". Notificado el auto, el requerido debe
cumplir con el informe circunstanciado (arts. 11 y 12). A esto le sigue la realización de una
audiencia oral (arts. 13 y 14). Luego se sustancia la prueba en un plazo de 24 horas (art.
15). Al concluir la audiencia oral (art. 17), el juez de primera instancia dicta sentencia. La
decisión jurisdiccional puede ser apelada en un plazo de 24 horas (art. 19).

• Si la apelación es denegada, se puede promover un recurso de queja (art. 19) ante la

Cámara, la cual debe expedirse en un plazo de 24 horas. Si se concede la queja, el trámite
sigue como si HO hubiera concedido el recurso de apelación. Si se deniega la queja, queda
expedita la vía del recurso extraordinario federal.

• Si la apelación es concedida, el juez debe emplazar a los intervinientes para que en 24

horas pongan al detenido a disposición del tribunal (art. 20). Si la Cámara no renueva la
posibilidad de audiencia, debe dictar sentencia de inmediato. Si la Cámara decide renovar
la audiencia, debe dictar sentencia al concluir la audiencia. En ambos casos, es posible
interponer recurso extraordinario federal (art. 7).
197
La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de la
Constitución argentina, el art. 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el
art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994, se entendía que la Constitución

histórica le había suministrado base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la
parte correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente, y que, superabundantemente, se lo pudo
considerar como garantía implícita alojada en el art. 33 de la Constitución argentina.

Uno de los principales logros de la reforma constitucional de 1994 fue incorporar el art. 75,
inc. 22, a partir del cual la Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de
manera originaria con once instrumentos internacionales sobre derechos humamos
delimitados por el constituyente, así como también con los demás instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que adquieran dicha jerarquía de forma derivada
mediante un mecanismo de mayorías agravadas previsto por el propio art. 75, inc. 22.

El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina introdujo en el campo de la legalidad

constitucional una fuente externa, la cual debe aceptarse tal como viene dada, sin poder
modificarla o reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto con la Constitución
textual, conforman el parámetro de validez de las reglas secundarias que oportunamente se
produzcan. Por este motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto que
define con mayor precisión el parámetro de validez de las reglas secundarias es el de regla
de reconocimiento constitucional, que es un producto directo e inmediato del art. 75, inc.
22.

El art. 43, párrafo 4to, de la Constitución argentina sostiene: "Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio".

La norma constitucional —siguiendo los lineamientos expuestos por la ley 23.098—

estableció la acción de hábeas corpus en las modalidades reparadora, preventiva, correctiva
y restringida.

198
La novedad consiste en incorporar una tipología especial: el hábeas corpus contra la
desaparición forzada de personas. La siniestra práctica genocida empleada por la última
dictadura militar llevó al convencional constituyente a incorporar esta clase de hábeas
corpus con dos objetivos bien diferenciados: a) para que sea una herramienta procesal útil
frente a la comisión de un delito de lesa humanidad; b) para que nadie quiera falsear la
historia y decir que la aberrante práctica de desapariciones fue sólo un cuento de un
escritor, y, fundamentalmente, para que nunca más se vuelva a repetir la negra historia de
muerte sin entierro ni descanso. En la Asamblea Constituyente, el convencional Díaz
(miembro informante por la mayoría) sostuvo: "Cuando en el dictamen de mayoría hicimos
referencia a la desaparición forzada de las personas, un señor convencional —que no
firmó el dictamen de mayoría— expresó su adhesión al recuerdo de esta, experiencia
histórica que hemos vivido. Esto ya lo hemos superado y podemos permanecer con ese
recuerdo, aunque no podemos abandonarlo totalmente y me parece que consagrarlo
constitucionalmente reforzará nuestra memoria y voluntad de no olvidar. Por lo tanto, creo
que la forma en que ha quedado redactado el último párrafo, referido al hábeas corpus,
expresa lo mejor que hemos logrado de la técnica y del desarrollo legislativo y
jurisprudencial argentino. Además, hace honor a la tradición del hábeas corpus universal
y al sentimiento de todos los que tuvimos el honor de participar en esta comisión
redactora".

Un antecedente jurisdiccional en la materia lo podemos encontrar en el caso "Pérez Smith",

donde la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de analizar la política de
desapariciones forzadas pergeñada por la dictadura militar. En dicho fallo, el Alto Tribunal
puso de manifiesto que la escueta información dada por las autoridades requeridas sobre el
paradero de las personas desaparecidas constituía un claro ejemplo de privación de justicia.

Si bien desde lo formal este fallo ha sido ponderado, desde el punto de vista sustancial sólo
actuó como un mero consejo o "llamado de atención", porque —a diferencia de lo que
sucedió con el Informe de la Comisión Interamericana de 1979— la espiral de
desapariciones no disminuyó ni la actuación del Poder Judicial significó un valladar al
accionar de las fuerzas armadas.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe 26/94, especificó los

perversos efectos de la práctica de desapariciones, la cual consiste en la detención de una
persona por agentes del Estado o con su consentimiento, sin orden de juez competente, y
donde la detención es negada sistemáticamente.

Explicó la Comisión que es una forma compleja de violación de derechos humanos que
debe ser comprendida y encarada de manera integral. La práctica de desapariciones tiene
como principal objetivo imposibilitar toda investigación de los hechos y asegurar la
impunidad de los responsables. Asimismo, constituye una violación múltiple y continuada
de numerosos derechos humanos. Presenta determinadas características: a) está

199
acompañada, en general, por torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y
degradantes; b) ejecución secreta de las víctimas seguida del ocultamiento del cadáver con
el objeto de lograr la impunidad de los ejecutantes y de los jefes que ordenaron la
ejecución. En sintonía con lo expuesto, recientemente la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas alcanzó “jerarquía constitucional derivada” en los
términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

El hábeas corpus por personas desaparecidas ofrece un carril procesal idóneo cuando se
intenta localizarlas para restituirles la libertad, o bien cuando con razonable proximidad de
fechas también se procura conseguir información conducente. En cambio, transcurrido
demasiado tiempo entre la desaparición y el requerimiento de datos, parece lógico sostener
que el hábeas corpus carece de objetivo actualizado, por cuya razón el pedido de
información para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad histórica ha de hallar
su cauce mediante la acción de hábeas data

El texto constitucional, al no distinguir entre desaparición forzada de personas realizada por

autoridad pública o por particulares, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las
dos modalidades expuestas.

El hábeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamentales subjetivos y derechos

fundamentales colectivos, con lo cual podemos detectar a nivel constitucional el hábeas
corpus subjetivo y el hábeas corpus colectivo.

El hábeas corpus correctivo tiene su fundamento constitucional en el art. 18, in fine, de la

Constitución argentina, cuando establece que "...las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para, seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...”.

La perdida legal de la libertad ambulatoria no puede justificar la restricción de otros

derechos fundamentales que no se relacionan con el cumplimiento de la condena. Ha
alcanzado con éxito sus objetivos en las siguientes situaciones: seguridad de los detenidos,
tratamiento médico pertinente, traslado injustificado de detenidos, medidas disciplinarias
formalmente nulas o arbitrarias, mortificaciones superfluas, carencia de elementos
adecuados en la prisión, trato impropio a menores, sida y censura de correspondencia.

Luego de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia, en la causa

"Mignone", resolvió hacer lugar a un hábeas corpus colectivo (luego de un cambio de
nomen iuris por cuanto la acción se había promovido como amparo) y, consecuentemente,
ordenó que las personas privadas de su libertad sin condona pudieran ejercer su derecho a
votar en los establecimientos carcelarios en ocasión de celebrarse las elecciones. Del voto
del Dr. Bossert se destacan los siguientes argumentos: "Que el art 43 de la Constitución
Nacional concede la acción de amparo a los derechos de incidencia colectiva, para lo cual
resulta necesario, en el orden lógico, determinar su alcance y distinción respecto a los
derechos individuales que se encontraban ya protegidos en el marco del sistema normativo

200
de la Primera Parte de la Carta Magna antes de la reforma constitucional de 1994... Que
el interés colectivo o de grupo se refiere a la relación por la que un grupo más o menos
determinado de personas pretende evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relación
con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación a diversos objetos
susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos... Que de acuerdo
con esta posición se encontrarán legitimados para reclamar la protección de estos
derechos de incidencia colectiva no sólo aquellos titulares del derecho fundamental
presuntamente vulnerado —el afectado en los términos del art. 43— sino también quienes
sin ser titulares del derecho tengan un interés legítimo en la preservación de los derechos o
libertades de otras personas... situación que se configura en el sub lite con la actora que
invoca esa legitimación con fundamento en los estatutos acompañados en la demanda...
Que este tribunal ha afirmado que la Constitución Nacional contempla nuevos mecanismos
tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los
sujetos legitimados para accionar que tradicionalmente se había limitado a aquellos que
fueran titulares de un derecho subjetivo individual (Fallos, 323:1339), sin que de ello
resulte posible inferir que esa decisión haya quedado excluida respecto de otros
hipotéticos titulares de derechos de incidencia colectiva... Que, asimismo, el derecho al
sufragio tiene en el sistema democrático un carácter colectivo que se extiende más allá de
la protección del derecho individual y del relativamente restringido grupo de los
peticionantes representados por la actora, pues todo el andamiaje institucional de la
sociedad política se encuentra asentado en el efectivo ejercicio de ese derecho.

En efecto, el art 37 de la Constitución Nacional dispone que «esta Constitución garantiza

el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio». Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del derecho del
voto está estrechamente relacionado con el mencionado principio de la soberanía popular
que no refleja solamente el mero acto electoral individual sino también la conformación de
la estructura gubernamental y del sistema de derechos de acuerdo con este principio y con
la forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33, Constitución Nacional). Este tribunal ha
señalado también que el sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto a actividad, exterioriza un acto
político (Fallos, 310:819). Tal derecho individual al ejercicio del sufragio encuentra
sustento en el principio de la soberanía del pueblo e importa también la tutela de un
derecho colectivo a la participación de los ciudadanos en el gobierno del Estado que
resulta esencial para el sustento de la sociedad democrática y que ha sido reconocido
desde los comienzos mismos del constitucionalismo argentino... Que, en consecuencia, el
derecho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o incluso —como se plantea en
el caso— a su difusión a un grupo relativamente amplio de personas sino que también
reviste una importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno donde el
derecho político del voto es un derecho político fundamental ya que es protector de otros

201
derechos..., de modo que el examen acerca de la legitimación invocada debe ser
contemplado en términos no restrictivos que vayan en perjuicio de este aspecto
fundamental del sistema democrático... Que a raíz de las particulares características del
derecho al sufragio en una sociedad democrática, el reclamo de la demandante se sustenta
en un derecho de incidencia colectiva mediante el cual se procura la protección de un
derecho político fundamental que se encuentra afectado por la actitud de la demandada,
que tiene repercusiones sobre un grupo de ciudadanos que se hallan en idéntica situación y
que habrían sido excluidos del efectivo ejercicio de la soberanía popular sobre el que se
asienta el sufragio (art. 37, Constitución Nacional)... Que, por consiguiente, la norma no
requiere una identificación entre la asociación y cada uno de los perjudicados ya que la
reforma constitucional de 1994 ha optado por ampliar la legitimación como medio para
proteger los derechos mediante un instrumento que procura una tutela más amplia
respecto del conjunto de personas autorizadas para promover este tipo de acción que
surgía de la ley 16.986... Que la pluralidad de sujetos ubicados en una misma situación de
hecho se presenta en el caso si se tiene en cuenta que los demandantes reclaman la
protección de un grupo abierto y al mismo tiempo limitado de individuos, constituido por
aquellas personas que se encuentran detenidas y respecto de las cuales aún no se ha
dictado condena judicial... Que reconocida la legitimación de la actora en esos términos y
la trascendencia colectiva del derecho al sufragio carece de relevancia el planteo relativo
a la caducidad de la acción de amparo porque la relación íntima, existente entre el
derecho individual postulado por la actora con la incidencia colectiva en el grupo —
constituido por los detenidos sin condena— hace inaplicable el precepto del art. 3, inc. d,
de la ley 19.945, que se refiere al planteo de derechos subjetivos individuales. El derecho
de incidencia colectiva no puede caducar porque ello importaría unificar al conjunto de
ciudadanos afectados bajo la singularidad de ese derecho subjetivo, que es precisamente lo
que la reforma de 1994 pretendió modificar con la ampliación del universo de legitimados
para incluir a las asociaciones que propendan a la defensa de esos fines".

La legitimación procesal está en cabeza del afectado o de cualquier otra persona en su

favor, con lo cual se elevó a rango constitucional una acción popular de hábeas corpus.

El juez tiene el deber constitucional de resolver de inmediato, lo cual impone desde la regla
de reconocimiento constitucional un mandato cerrado en torno a los tiempos procesales
(aunque hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese establecido bajo la
estructura de una regla un plazo concreto y determinado).

El hábeas corpus procede aun durante la vigencia del estado de sitio. En este sentido, el
enunciado constitucional se relaciona directamente con los artículos pertinentes de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que regulan los estados de excepción y el
instituto del hábeas corpus.

202
El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia: "Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que
éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detención y ordene su libertad si
el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda
persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no pude ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por
otra persona.

La Convención Americana, en su art. 27, establece los procedimientos que los Estados
partes deben seguir en caso de aquellos supuestos donde se declare un estado de excepción.
Dentro del regimen existe un conjunto de derechos que configuran un núcleo duro, que no
pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad jurídica, derecho a la vida, derecho a la
integridad personal, prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad de
retroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección de la familia, derecho al
nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad y derechos políticos), así como
también las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8 (OC-8)29, por

unanimidad sostuvo que "los procedimientos jurídicos consagrados en los arts. 25.1 y 7.6
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos
conforme el art. 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables
para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma
disposición.

Tiempo después, en la Opinión Consultiva 9 (OC-9)30, la (Jorte Interamericana por

unanimidad decidió:

• Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de

suspensión, según lo establecido en el art. 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art.
7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes
(art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no
está autorizada por la misma Convención.

• Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de

suspensión aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática
representativa de gobierno (art. 29 c), previstos en el Derecho interno de los Estados partes
como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el art.
27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales
derechos.

203
• Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los
principios del debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convención.

En sintonía con las normas constitucionales y transnacionales expuestas, el art. 9.4 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad
en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad. En tanto,
el art. 37, inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa:

"Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia

jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la
privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

El hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales: ¿una

necesaria relectura a la luz del art. 43, párrafo 4°9 de la Constitución
argentina?
a) En nuestro país, en materia de hábeas corpus, el control de las restricciones a la libertad
ambulatoria se orientó casi con exclusividad hacia la competencia del órgano responsable
de la restricción. Pero nada se ha hecho para extender el control hacia los confines de la
proporcionalidad de las decisiones que adoptan los funcionarios. Por este motivo, se
excluye el hábeas corpus como la vía adecuada para revisar lo que un policía hace al
ordenar un arresto, o bien lo que un tribunal ha decidido cuando resuelve una orden de
detención o dicta una sentencia de condena. Puesto que estos funcionarios son competentes
para ordenar dichas medidas, no es posible interponer un hábeas corpus para controlar si la
competencia fue ejercida de manera proporcional en cada caso concreto. Ahora bien, ¿es
posible realizar una relectura del hábeas corpus contra decisiones administrativas y
judiciales a partir del art. 43, párrafo 4o, de la Constitución argentina? Máxime cuando
existen directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-8 y OC-9),
antecedentes del Derecho comparado y normativa expresa proveniente del Derecho
Constitucional provincial quo marcan una clara tendencia hacia la plena procedencia del
hábeas corpus contra decisiones judiciales.

Cabe recordar que en el caso "Pucheta" (resuelto por la Corte Suprema de Justicia), el voto
en minoría de Bacqué —después de destacar que el hábeas corpus es el gran baluarte de la
libertad personal— sostuvo que procede a la manera de recurso de revisión a favor de quien
fue condenado por sentencia firme, si han mediado graves violaciones al principio
constitucional del debido proceso (sin que ello importe menoscabar la autoridad de la cosa

204
juzgada) porcino de esa manera se salvaguarda la justicia que no es concebible cuando la
autoridad de la cosa juzgada no descansa sobre una base moral.

b) La redacción del art. 43 no impone como requisito de admisibilidad que la limitación de

la libertad ambulatoria provenga de una autoridad que no sea competente, sino que su
viabilidad depende de la adecuación del supuesto de hecho del caso concreto a los
parámetros establecidos por la norma constitucional. A esto se suma que el hábeas corpus
como variable del amparo procede contra todo acto u omisión de autoridad pública y de
particulares (modalidad expuesta en el primer párrafo), y cuando el texto se refiere a
"autoridad pública", estamos hablando de todos los poderos constituidos sin ninguna clase
de excepción.

c) Si el orden jurídico vigente no brinda al afectado una solucion idónea, no existe otra
alternativa constitucional que habilitar la acción de hábeas corpus que en los supuestos de
decisiones jurisdiccionales deberá articularse ante el tribunal superior del magistrado en
cuestión. Una autoridad es competente siempre y cuando respete en su accionar los
derechos fundamentales do las personas; de no ser así, los funcionarios resultan tan
incompetentes como cualquier otro para ordenar la limitación de la libertad ambulatoria. En
torno al hábeas corpus, es necesario distinguir competencia formal de competencia
sustancial, y entender que un funcionario es competente en la medida en que respeta en
forma simultánea ambos espacios de competencia.

Conclusiones.
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, arribamos a las siguientes
conclusiones:

1. El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene por objeto tutelar la libertad
física, corporal o de locomoción. Las dos palabras latinas hábeas y corpus significan "tienes
tu cuerpo" o “eres dueño de tu cuerpo”, y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo
de una persona ante el juez.

2. Existen distintos tipos de hábeas corpus entre los que se encuentran: hábeas corpus
clásico o reparativo, hábeas corpus preventivo, hábeas corpus correctivo, hábeas corpus
restringido, hábeas corpus documental, hábeas corpus por desaparición forzada de
personas, hábeas corpus de pronto despacho, hábeas corpus por mora en el traslado del
detenido, hábeas corpus de oficio y hábeas corpus colectivo.

3. La ley 23.098 sancionada en el año 1984 constituyó un gran adelanto en torno al proceso
constitucional de hábeas corpus. Fue considerada una ley de contenido constitucional que
se ubica en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional. Se dividió en dos partes: una,

205
aplicable en todo el territorio del Estado federal y, por ende, también ante tribunales
provinciales; otra, solamente aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza
fundamentalmente procesal.

4. La ley 23.098 regula como puntos esenciales, a saber: la aplicación del principio pro
homine, la legitimación procesal popular, la declaración de inconstitucionalidad de oficio,
la procedencia del hábeas data durante el estado de sitio y un trámite procesal rápido y
sencillo.

5. La regla de reconocimiento constitucional argentina alojó expresamente al hábeas corpus

en el art. 43 de la Constitución argentina, en el art. 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 37 de
la Convención sobre los Derechos del Niño.

6. La norma constitucional —siguiendo los lineamientos expuestos por la ley 23.098—

estableció la acción de hábeas corpus en las modalidades reparadora, preventiva, correctiva
y restringída. La novedad consiste en incorporar una tipología especial: el hábeas corpus
contra la desaparición forzada de personas. También se elevó a rango constitucional al
hábeas corpus como acción popular.

7. El art. 43 de la Constitución argentina estableció que el hábeas corpus procede aun

durante la vigencia del estado de sitio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8 (OC-8) y en la

Opinión Consultiva 9 (OC-9), sostuvo (pie el hábeas corpus es una garantía que no puede
ser suspendida ni aun durante la vigencia de los estados de excepción.

8. A luz del art. 43 de la Constitución argentina es posible realizar una relectura del hábeas
corpus y sostener que es procedente ante decisiones de autoridades que ostentan una
competencia formal pero que han actuado violando derechos fundamentales.

206
(SAM).

Habeas Corpus
El habeas corpus es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física,
corporal o de locomoción de las personas.

Este instituto que ya fuera contemplado en nuestro país por el Art. 20 de la Ley 48, ha
tenido una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última
contiene una parte sustantiva que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a las
provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal.

Por su parte, la C.N. establece en el Art. 43 4º párrafo que “Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.

Competencia. La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la

autoridad de la que emana la orden de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley
23.098.

Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos
destacar a las siguientes:

1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad
física o la impidan sin orden de autoridad competente.

2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten

contra la libertad física de una persona.

3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la
restricción de la libertad dispuesta legalmente.

4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la
libertad física sin llegar a su privación. V.gr. seguimiento a una persona.

5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada
de personas y lograr su localización.

6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales

sin que exista pedido de parte interesada.

207
7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. La Corte Suprema
Nacional le hizo lugar a este tipo de reclamos en la causa “Mignone” (2002) para que las
personas privadas de la libertad pudieran votar en las elecciones.

8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto

constitucional. Por su parte, la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea
limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la
Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el
caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La correlación
entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio; 3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos
destinados a la ejecución de penas; 4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto
en la última parte del Art. 23 de la Constitución Nacional”

9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o

su agravamiento provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico.

Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus
parientes, abogados y cualquier persona a su favor. Recordamos que también procede de
oficio.

La inconstitucionalidad de oficio. El Art. 6° de la Ley 23.098 contempla

expresamente la posibilidad de que los jueces declaren de oficio y para el caso concreto la
inconstitucionalidad de algún precepto normativo.

Trámite. A partir del Art. 11 de la ley 23.098 se regula lo relativo al trámite de esta
acción. En tal sentido, se señala que “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una
persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida,
en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que
funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de
autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido
puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se
efectuó la transferencia”.

Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona,
el juez competente ordenará que la autoridad requerida presente el aludido informe.

208
En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la persona privada de su
libertad o de la cual emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la
orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.

La última parte de ese precepto normativo prescribe que “Cuando un tribunal o juez de
jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona
es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o
inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del
territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que
pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a
quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la
persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda
según derecho”.

Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida,
salvo que el juez haya determinado un plazo específico de cumplimiento. Si por un
impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del magistrado, éste si lo
estima necesario podrá constituirse donde se encuentra el afectado y aún autorizar a un
familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.

Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió
para la realización del procedimiento. Debe tenerse presente que la orden emanada del
tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se
encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente.

La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez

interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará
oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado, personalmente o
por intermedio de su asistente letrado o defensor.

Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de

material probatorio determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o
pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los
intervinientes.

Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de
la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido
o la cesación del acto lesivo” (Art. 17). El Art. 18 exige que la decisión sea leída
inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de
ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.

209
En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara
en plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser
fundado. Se encuentran habilitados para interponer el mentado recurso el amparado, su
defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la
sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen. El
recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la
persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.

El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que
“Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su
libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al
juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente,
mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas.

Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades
propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de
destitución”.

El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal
penal aprobado por la ley 3831.

Legislación
Como dijimos en el punto anterior a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la
cuestión relativa al habeas corpus está regulada en la Ley 23.098 y es conocida como la
“Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor del proyecto.

En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del
Código Procesal penal aprobado por la ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la
Provincia.

210
Habeas Data
La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se
encuentre en un banco de datos o registro sea público o privado y en su caso lograr su
supresión, modificación, actualización, reserva, entre otras finalidades.

El Art. 43 de la C.N. señala en su 3º párrafo que “Toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos.

No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.”

La Ley 25.3261 que regula lo relativo a los datos personales dispone en su Art. 1º que el
objeto de ese cuerpo normativo es “la protección integral de los datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al
honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que
sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo
tercero de la Constitución Nacional. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni
las fuentes de información periodísticas”.

En cuanto a la naturaleza jurídica del habeas data existen dos posiciones doctrinarias bien
marcadas. Por un lado, quienes sostienen que se trata de un proceso autónomo que posee un
bien jurídico tutelado diferente al de otros remedios constitucionales.

Por otro lado, se entiende que es una especie de amparo en virtud de las siguientes razones:

1) La ubicación en el texto constitucional dentro del Art. 43;

2) La Ley de Protección de Datos Personales (25.326) que la trata como tal.

211
Clases. Existen en nuestro sistema jurídico diversas modalidades de habeas data entre las
que se destacan las siguientes:

1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se

encuentre en un registro o base de datos.

2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la

actualización de datos personales.

3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base

de datos. Art. 16.6 de la Ley de datos personales establece que durante el proceso de
verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el
responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al
proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a
revisión.

4) Reservador: Se utiliza a los fines de que se disponga la confidencialidad de la

información que se considera sensible.

5) Cancelatorio: tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los
derechos de intimidad, ideología política, religiosa, sexual, otros, que se pretendan utilizar
son fines discriminatorios. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a
derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de
conservar los datos (Art. 16.5 de la Ley 25.326)

En el caso 1) el conocimiento de la información tiene un objetivo inmediato. En el resto de

las especies de habeas data es mediato porque se procura el acceso a los fines de solicitar su
modificación, supresión, actualización, confidencialidad, según corresponda.

Legitimación activa: Pueden promover la acción tanto las personas jurídicas

debidamente representadas como físicas, sus tutores, curadores, y los sucesores de estas
últimas sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado.

En tal sentido el Art. 13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar
información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o
bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables”. A su vez, se
permite la participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33)

212
Legitimación pasiva: sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de
datos públicos o privados destinados a brindar información.

Habeas data y derecho de acceso a la información pública.

Ya hemos dicho que el habeas data tiene por objeto el conocimiento de la información
personal que se encuentre en bancos de datos público o privados. En cambio, mediante el
derecho de acceso a la información pública lo que se persigue es el conocimiento de una
información pública (no privada!!!) que detenta una autoridad estatal o privada que lleve
adelante algún cometido estatal y que está vinculada con la publicidad de los actos de
gobierno.

Además, el remedio previsto en el Art. 43 exige, para el habeas data, una legitimación
especial y mucho más restrictiva que para el derecho de acceso a la información pública. En
el habeas data se permite la modificación y supresión de la información. En cambio, en
derecho de acceso a la información pública sólo el acceso y su conocimiento.

Procedimiento previo. El Art. 14 de la Ley dispone que los legitimados pasivos

pueden obtener información de sus datos personales a los bancos de datos públicos, o
privados destinados a proveer informes. La información solicitada deberá ser
proporcionada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Una vez que ha vencido el plazo para ello sin su satisfacción o si evacuado el informe, éste
se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o
de hábeas data prevista.

Régimen Procesal La acción de hábeas data tramitará de acuerdo a las disposiciones de

la ley 25.326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común.
Supletoriamente, se regirá por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. (Art. 37)

Trámite procesal. Una vez admitida la acción por el tribunal el juez requerirá al
archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante.
Podrá, asimismo, solicitar que dentro de los cinco días informes sobre el soporte técnico de
datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte
conducente a la resolución de la causa que estime procedente.

213
Según el Art. 40, al momento de evacuar el informe los demandados no podrán alegar la
confidencialidad de la información como impedimento para denegar la información, salvo
el caso en que se afecten las fuentes de información periodística.

En aquellos casos en que un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la

remisión del informe solicitado por el juez invocando excepciones al derecho de acceso,
rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá
acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá
tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad.

Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos demandado deberá poner en

conocimiento las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por
las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado.

Una vez que se ha contestado el informe, el actor tendrá la posibilidad, dentro de los tres
días de ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de sus datos personales, ofreciendo en el mismo acto la
prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el mismo plazo.

Una vencido el término para contestar el informe, o si el mismo ha sido contestado (al igual
si se verifica el supuesto de ampliación), el juez dictará sentencia, especificando si la
información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial,
estableciendo un plazo para su cumplimiento.

Reconocimiento constitucional y regulación legal nacional

Hemos señalado en los puntos anteriores que la regulación del habeas data se e encuentra
en el Art. 43, 3º párrafo de la Constitución y se su regulación normativa se encuentra en la
ley 25.326.

El habeas data en la Provincia de Córdoba

El Art. 50 de la Constitución Provincial de Córdoba tiene establecido que “Toda persona
tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se
destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden
registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a
terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo.

214
La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad
personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos”.

CN CORDOBA

Amparo: ART. 43 Amparo: ART. 48

Habeas Data: ART. 43 3er p. Habeas Data: ART. 47

Habeas Corpus: ART. 43 4to p. Habeas Corpus: ART. 50

EL RECÚRSO EXTRÁORDINÁRIO
FEDERÁL.
(MANILI).

Introducción: jurisdicción y competencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

El Poder Judicial de la Nación es un órgano del gobierno federal y ejerce una función del
poder del Estado, la denominada "administración de justicia", "jurisdicción" o "función
jurisdiccional", en forma propia y exclusiva. Es también un órgano de control, pues asegura
la supremacía dé la Constitución a través dé la declaración de inconstitucionalidad de
normas o actos de gobierno, y modera el desenvolvimiento político de los otros poderes —
Ejecutivo y Legislativo— evitando que éstos se excedan en el ejercicio de sus
competencias.

Este poder está compuesto por tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de
segunda instancia (cámaras de apelaciones) creados por ley, y por la Corte Suprema de

215
Justicia de la Nación, único órgano creado por la Constitución (art. 108) como titular o
cabeza del Poder Judicial. En este sentido, es importante destacar que la norma referida
deriva justamente al Congreso la potestad de determinar la creación de esos tribunales
inferiores, la organización en fueros, niveles jerárquicos, número de integrantes, cantidad
de integrantes del Máximo Tribunal, la sanción de normas procesales federales, y la
atribución y distribución de competencias judiciales. Sin embargo, le está vedado modificar
la competencia expresamente atribuida a este órgano por los arts. 116 y 117 de la CN.

El Poder Judicial federal ejerce la llamada "jurisdicción federal", la cual ha sido definida
como la facultad de administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución.

El art. 116 CN establece en forma genérica cuáles son los asuntos en los cuales corresponde
conocer y decidir a la Corte Suprema y tribunales inferiores de la Nación, pues dispone la
competencia federal en función del lugar, del monto y de las personas.

Por su parte, el art. 117 prevé que la Corte ejercerá su competencia en grado de apelación
según las reglas y excepciones que fije el Congreso, salvo los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, o aquellos en que una provincia sea parte,
pues en estos supuestos ejercerá su competencia originaria y exclusiva. Es decir, la
Constitución otorga al Poder Legislativo la facultad de regular los supuestos en los cuales la
Corte entenderá en grado de apelación de aquellas causas que lleguen a su conocimiento de
un tribunal inferior donde han sido juzgadas (generalmente en más de una instancia, sean
provinciales, administrativos o militares) y en las cuales entiende por vía ordinaria o
extraordinaria.

Podemos sintetizar la competencia de nuestro Máximo Tribunal de la siguiente manera:

a) originaria y exclusiva (art. 117);

b) ordinaria por apelación (art. 116), según la reglamentación que al efecto dicte el
Congreso (art. 117);

c) extraordinaria por apelación (arts. 116 y 117 CN; 14, 15 y 16, ley 48), y

d) otras competencias.

La jurisdicción "por apelación ordinaria" ha sido reglamentada por el art. 24, inc. 6,
del dec.-ley 1285/58 2, el cual establece que la Corte ejercerá esta facultad en aquellas
causas en quo: I) la Nación sea parte directa o indirectamente (se incluye a los organismos
descentralizados) y el valor disputado en último término, o sea, aquel por el cual se
pretende modificar el fallo (sin sus accesorios), sea superior a $ 726.523,32 a la fecha de

216
interponer la apelación. Este mínimo legal es requisito formal de admisibilidad del recurso
y-debe ser demostrado por quien apele la sentencia ante la Corte. Este monto es
determinado por el propio tribunal a través de resoluciones que dicta al efecto4; n) se
juzgue la extradición de criminales reclamados por países extranjeros, y m) relativas a
apresamiento o embargos marítimos en tiempos de guerra, sobre salvamento militar y sobre
nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.

En estos casos la Corte actúa como tercera instancia y el recurso procede sólo contra
sentencias definitivas en sentido más estricto que para el supuesto del recurso
extraordinario del art. 14 de la ley 486. Asimismo, resulta de aplicación el procedimiento
previsto en los arts. 254, 255 y 280, 2o párrafo, CPCCN.

Esta competencia es más amplia que la extraordinaria, porque la Corte puede revisar
cuestiones de hecho y de derecho (jurisdicción plena). En estos casos, puede invocar
cualquier motivo para revocar el fallo apelado, que debe provenir de las cámaras federales
y no de tribunales provinciales. Además, prevalece respecto del recurso extraordinario
porque lo absorbe, es decir que si el recurrente interpone ambos recursos, se desestima el
extraordinario cuando el ordinario es concedido, en virtud de la mayor amplitud de la
jurisdicción ordinaria.

En caso de que la cámara federal no conceda el recurso de apelación ordinaria, el recurrente

puede interponer recurso de queja por apelación denegada ante la CSJN (art. 285 CPCCN),
debiendo cumplir los mismos requisitos que para la denegatoria del extraordinario, con la
única excepción de que no debe depositarse monto alguno.

Tambien resulta importante destacar otras competencias del Máximo Tribunal, a saber: los
recursos de aclaratoria contra sus propias resoluciones; los recursos de revisión previstos en
los arts. 2 y 4 de la ley 4055 y en el dec.-ley 1285/58, art. 24, inc. 3; los recursos de queja
por retardo de justicia en que incurran las cámaras nacionales de apelaciones (dec.-ley
1285/58, art. 24, inc. 5); las cuestiones de competencia entre jueces y tribunales del país
que no tengan un órgano jerárquico común que deba resolverlas (dec.-ley 1285/58, art. 24,
inc. 7, in fine); la atribución apelada en materia de superintendencia (antes de la instalación
del Consejo de la Magistratura, art. 114, inc. 4, CN) y los llamados "poderes implícitos" de
la Corte Suprema, según su jurisprudencia.

217
LÁ COMPETENCIÁ DE LÁ CSJN POR
ÁPELÁCION EXTRÁORDINÁRIÁ.
(MANILI).

La competencia por apelación extraordinaria.

La Constitución no menciona expresamente el REF (Recurso Extraordinario Federal), pero
esta competencia deriva del art. 116 CN, cuando dispone que a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores les corresponde el conocimiento y la decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos en la Constitución; del art. 31, que establece el orden
jerárquico del Derecho nacional sobre el local; del art. 75, inc. 22, que otorga superioridad
a los tratados respecto de las leyes y reconoce jerarquía constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos allí mencionados (y los que se incorporen de
conformidad con el mecanismo legal que fija el mismo artículo), y del art. 117, cuando
establece que es el Congreso quien va a disponer los casos en los cuales el supremo tribunal
ejercerá la jurisdicción por apelación.

Si bien la reglamentación del recurso extraordinario es dispersa, pues no hay una única
norma integral y sistemática, la ley madre es la n° 4810 (arts. 14, 15 y 16), que regula la
competencia extraordinaria de la Corte.

A través de este recurso ejercerá la Corte en última instancia y en su carácter de intérprete

final y definitivo de la Constitución Nacional— el control de constitucionalidad de normas
y actos estatales contrarios a la ley suprema.

Su antecedente inmediato es la sección 25 de la Judiciary Act de 1789 (ley orgánica del

Poder Judicial de los Estados Unidos) que prevé la posibilidad de ocurrir ante la Corte
Suprema, en grado de apelación, de los fallos pronunciados por cualquiera de los tribunales
superiores de la Nación, teniendo el Máximo Tribunal la competencia para modificar
cualquier sentencia emanada de las cortes estaduales cuando aquéllas lesionen el Derecho
federal.

El REF es una apelación de carácter excepcional y restrictivo, que tiene por objeto el
mantenimiento de la supremacía constitucional y no la sumisión a la Corte de cualquier
causa en que pueda existir agravio o injusticia ajuicio del recurrente. Por eso, ha sostenido
que "no se trata de una tercera instancia ordinaria que acuerda el art 3 de la ley 4055 en los
casos expresados en el mismo y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en
el expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la supremacía de la

218
Constitución, leyes del Congreso y tratados... ". En consecuencia, él REF será admisible
únicamente cuando se cumplan determinados requisitos de forma y fondo. Así, por regla,
sólo se discuten cuestiones de Derecho federal, y por excepción, en casos especiales, puede
entender en cuestiones de hecho y de derecho no federales; éste sería el supuesto de
arbitrariedad de sentencia, que se estudia en el capítulo siguiente.

Si bien la Corte ha admitido que se trata de un recuso de apelación, pues "debe versar sobre
un pronunciamiento concreto para que la Corte Suprema pueda confirmarlo o revocarlo
después del debate judicial respectivo, no se trata de una apelación común, puesto que el
recurso extraordinario, por su fin y su naturaleza, traducidos en su nombre, es un remedio
excepcional, cuya aplicación debe hacerse restrictivamente... para no desnaturalizar su
función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan
ante todos los tribunales del país".

Hay otras normas que complementan y modifican la ley 48: el art. 6 de la ley 4055 16 (que
crea cuatro cámaras federales de apelación, extendiendo así la posibilidad de impugnar los
pronunciamientos emitidos por ellas o los tribunales superiores militares), y los arts. 256 a
258, 280 y 281, y 285 a 287 del CPCCN, que regulan el procedimiento ante la Corte. A
ellos debemos adicionar los requisitos creados por la Corte en forma pretoriana (los cuales
desarrollaremos más adelante) y que resultan trascendentes para su procedencia, tales como
los denominados "formales" y los "comunes" a todos los recursos.

Si bien la denominación "recurso extraordinario" no aparece ni en la Constitución Nacional

ni en las leyes 48 y 4055, la Corte ha dicho que "una inveterada jurisprudencia y la doctrina
pertinentes si\excepciones lo emplean para denominar al que se acuerde ante esta Corte
para asegurar la primacía de la Constitución y determinar la inteligencia de los tratados, las
leyes federales y las comisiones ejercidas en nombre de la autoridad nacional". Este
término fue adoptado por el Derecho positivo en el art. 24 del dec.-ley 1285/58 y en el art.
256 CPCCN.

Como se trata de un recurso de apelación de carácter excepcional, se requiere el

cumplimiento de determinados requisitos para su procedencia, los cuales —y a los fines de
su estudio— consideramos conveniente agrupar conforme a la tradicional clasificación
tripartita desarrollada por Imaz y Rey.

219
REQÚISITOS COMÚNES, PROPIOS Y
FORMÁLES.

(MANILI).

Requisitos comunes del recurso extraordinario federal.

Se refiere a las notas exigidas para la admisibilidad de cualquier recurso procesal; éstos
son:

a) Intervención de un tribunal de justicia.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 14 de la ley 48 y por el art. 6 de la ley 4055, se
entiende por tales a los órganos permanentes que integran el Poder Judicial de la Nación
(federal o nacional), el provincial y los superiores tribunales militares.

Así, la apelación prevista por el art. 14 de la ley 48 sólo procederá contra los
pronunciamientos de tribunales de justicia, carácter quo es propio de los que integran el
Poder Judicial de la Nación y de las provincias, y que cabe extender a los organismos
administrativos con facultades jurisdiccionales legalmente previstas, cuyas resoluciones no
pueden reverse por vía de acción o do recurso. Con relación al concepto de "tribunal de
justicia", es importante aclarar que, en el caso de los tribunales militares, tiene que tratarse
de sentencias definitivas o de pronunciamientos que causen gravamen irreparable dictados
—en tiempos de guerra— por el consejo superior de las fuerzas armadas y por los consejos
de guerra; en tanto, en tiempos de paz y si no se trata do (hitas esencialmente militares, las
resoluciones son recurribles nulo la cámara federal de apelaciones del lugar donde se
produjo el hecho del proceso. Respecto de los tribunales arbitrales, es decir, aquellos
órganos a los cuales se someten los particulares en forma voluntaria a fin de dirimir sus
controversias, renunciando a la jurisdicción del Poder Judicial, y que se expiden a través de
"laudos", no son susceptibles de recurso extraordinario.

Sin embargo, sí se admite el remedio federal cuando la competencia arbitral es regulada por
la ley y el órgano creado actúa en ejercicio de la función judicial o se cuestiona su validez,
y las partes no hubieran aceptado su sometimiento voluntario. Por su parte, las resoluciones
de los tribunales de disciplina —quienes actúan en el ámbito de su competencia— no son
susceptibles del remedio federal. Asimismo, respecto de los tribunales de enjuiciamiento,
en principio la Corte entendía que, por tratarse de funciones de tipo político atinentes a su

220
responsabilidad, no constituían tribunales de justicia en los términos del art. 14 de la ley 48
a los efectos de revisar las decisiones que aquéllos dictasen. Sin embargo, en la causa
"Graffigna Latino" sentó la doctrina mediante la cual admitió la posibilidad de recurrir ante
ella por la vía extraordinaria cuando las decisiones adoptadas en el marco del
enjuiciamiento de magistrados o juicio político en la esfera provincial y por órganos ajenos
a los poderes judiciales locales, violan el debido proceso constitucional generando cuestión
judicial o justiciable. Este criterio fue reiterado por el máximo tribunal en el caso "Nellar".
En la causa "Nicosia", la Corte había ampliado este concepto a las decisiones emanadas del
Senado de la Nación en el marco de la destitución de un magistrado de la judicatura
nacional, pero adoptando un criterio de revisión más restrictivo que en los otros casos:
"sólo patentes violaciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían tener
acogida ante estrados, siempre y cuando sea acreditado por el recurrente no sólo ello, sino
también que la reparación del perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso"
(considerando 10). Reparemos en que, en este último caso, la Corte consideró que mediaba
cuestión federal al encontrarse en juego la interpretación o el alcance de los arts. 18, 45 y
51 de la Constitución Nacional en los términos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, y que §e
trataba de una cuestión jurídica controvertida.

b) Que esa intervención sea en un juicio.

Este requisito surge de la aplicación de los arts. 116 y 117 CN y se refiere a la existencia de
una causa, caso, asunto, pleito, controversia o contienda entre partes24, resultando la
legitimación procesal un presupuesto necesario para su existencia y para que sea resuelto
por la Corte. Ésta debe ventilarse ante los tribunales a través de alguno de los
procedimientos legislados en los códigos de forma, para que aquéllos ejerzan su función de
administrar justicia.

c) Que en el juicio se decida una cuestión justiciable o judiciable.

Son aquellas cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir a
los jueces en el ejercicio de su específica función judicial. Tiene que tratarse de una
cuestión real y concreta, y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas en casos no
sucedidos. Por lo tanto, no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas,
toda vez que la esencia de este poder es decidir colisiones efectivas de derechos. Asimismo,
resultan ajenas al Poder Judicial las llamadas "cuestiones políticas no justiciables" (political
questions) por tratarse de cuestiones privativas de los otros poderes (Ejecutivo y
Legislativo) y ajenas a el (indulto, conmutación de penas, amnistía, declaración del estado
de sitio, intervención federal, cuestiones atinentes a la incorporación de ciudadanos en el

221
seno de alguna de las cámaras del Congreso en los términos de los arts. 64 y 66 CN28,
etcétera),

d) Que exista gravamen que justifique la apelación extraordinaria.

Es decir que la sentencia que haya recaído en el caso produzca un perjuicio o lesión al
derecho del recurrente. Este daño tiene quo ser cierto, atendible, actual y subsistente al
tiempo en que se expida la Corte.

e) La subsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte dicte sentencia.

Esta exigencia es de suma importancia para que el tribunal pueda ejercer su jurisdicción
apelada, pues su desaparición implica también la imposibilidad de juzgar al estar en
presencia de una cuestión abstracta (moot case). En efecto, las sentencias de la Corte deben
atender a circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean
sobrevinientes al recurso extraordinario.

Por eso, con fundamento en la falta de agravio actual, la Corte declara inadmisible el
recurso extraordinario. Asimismo, entiende que la ausencia de requisitos no puede ser
suplida por acuerdo entre las partes y puede ser declarada de oficio, aun cuando en algún
caso la Corte obvió este requisito.

Requisitos propios del recurso extraordinario federal.

a) La existencia en la causa de una "cuestión o caso constitucional o federal"

Éste es el recaudo que define el carácter excepcional de este tipo de recurso de apelación
ante la Corte, toda vez que su viabilidad radica en la existencia de este tipo de cuestiones
(art. 14, ley 48). Se trata de una cuestión de derecho en la cual está comprometida la
Constitución Nacional en forma directa o indirecta, sea en su interpretación o en su
supremacía.

Esta puede ser, según la ley 48, una cuestión federal simple (de interpretación) o una
cuestión federal compleja (cuando hay una incompatibilidad, confrontación o contradicción
entre normas o actos nacionales, federales o locales con la Constitución Nacional), la cual a
su vez se clasifica en directa o indirecta, según se la afecte en forma inmediata o mediata. A
continuación se analizan las tres cuestiones:

222
I) Estamos en presencia de una cuestión federal simple cuando el caso versa sobre la
interpretación inmediata de normas federales. Con relación a:

1. La Constitución Nacional: se plantea cuando se invoca un derecho que se pretende

acordado por ella.

2. Los tratados internacionales: es importante recordar que, al principio, la Corte no hacía

lugar a la interposición del recurso extraordinario cuando los preceptos versaban sobre
cuestiones de Derecho común. Tal postura se modificó en el fallo “Mendes Valles”, de
1995, en el cual se dispuso que siempre que so trate de la interpretación directa e inmediata
de un tratado, el recurso resulta procedente.

3. Las leyes federales únicamente, ya que, en principio, la interpretación del derecho local y
común no da lugar al recurso extraordinario. En efecto, la excepción puede darse en el
supuesto de que la decisión afecte derechos adquiridos bajo el régimen de una ley anterior o
cuando exhibe falta de fundamentación y razonabilidad afectando garantías
constitucionales de defensa enjuicio o de derecho de propiedad (éstos serían algunos de los
supuestos en los cuales nos encontramos frente a sentencias arbitrarias, por lo cual la causa
será declarada admisible por la Corte, pero no por aplicación de este inciso, sino por la
doctrina de la arbitrariedad, que se estudia en el capítulo siguiente).

4. Los decretos reglamentarios de leyes federales, dictados por el Poder Ejecutivo en uso de
la facultad conferida por el art. 99, inc. 2, CN42.

5. Los decretos o reglamentos autónomos, de necesidad y urgencia, los delegados sobre

materias federales (facultades conferidas al presidente en los arts. 99, incs. 1 y 3, y 76 CN)
y los de promulgación parcial de leyes federales.

6. Otras normas o actos federales: reglamentos de las cámaras del Congreso, resoluciones
ministeriales o de universidades nacionales, de la AFIP, del Banco Central, etcétera.

7. También puede producirse respecto de los fallos dictados por la propia Corte. Este
supuesto se da cuando se cuestiona o se encuentra en tela de juicio la interpretación o el
alcance que corresponde otorgarle a una decisión que el máximo tribunal haya dictado en
una misma causa y la resolución impugnada se aparta inequívocamente o restringe el
alcance del derecho dispuesto por la propia Corte.

En todos estos casos no hay colisión entre normas; sólo está en juego la interpretación de
una norma federal. Es requisito de admisibilidad que la resolución que se haya dictado en la
causa sea contraria al derecho o facultad invocado.

223
II) Habrá cuestión federal compleja directa cuando la colisión o conflicto se plantea
inmediatamente entre cualquier norma o acto nacional, federal o local, y la Constitución
Nacional. Por ejemplo:

1. Tratado versus CN.

2. Ley federal versus CN. La norma inferior no debe ser declarada inconstitucional cuando,
mediante una interpretación razonable de ella, se puede armonizar con la Carta Magna 47.
En efecto, si partimos del principio según el cual la declaración de inconstitucionalidad es
la ultima ratio del orden jurídico, por tratarse de un acto de suma gravedad institucional al
que se debe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía
constitucional, el juez debe tratar de adecuar la norma inferior a la superior, en caso de ser
posible.

3. Norma de derecho nacional común o local versus CN. Aquí no corresponde que la Corte
reinterprete dicho derecho, sino que debe resolver si la forma en que ha sido interpretado
por los tribunales inferiores (de conformidad con los arts. 75, inc. 12, y 122 CN) es o no
compatible con el derecho constitucional violado, toda vez que por esta vía no se examina
el derecho común.

4. Otras normas de autoridad nacional (emitidas por el PEN, el jefe de Gabinete, los
ministros, etc.) versus CN.

5. Norma provincial (cualquiera sea su nivel jerárquico:Constitución provincial, leyes o

reglamentos locales u ordenanzas municipales) versus CN.

6. Acto de autoridad provincial (aquellos que no son normativos y que pueden provenir de
cualquiera de los poderes locales o municipales) versus CN.

En estos casos, el procedimiento es el siguiente: primero la Corte interpreta la norma

constitucional invocada; luego analiza la norma o acto impugnado y lo compara con
aquélla. Si se trata de una norma o acto federal, toma en cuenta la interpretación que ella
misma haga al respecto; si es una norma de derecho no federal (común o local), tendrá en
cuenta la interpretación que hizo el superior tribunal de la causa, pues su decisión acerca de
la incompatibilidad de aquélla no puede ser revisada por la Corte. Por último, resuelve
acerca de la compatibilidad de las normas impugnadas con la norma constitucional
invocada.

224
III) Habrá cuestión federal compleja indirecta cuando se presenta un conflicto, colisión o
incompatibilidad entre dos normas o actos infraconstitucionales, emanados de diferentes
autoridades nacionales, o entre normas o actos nacionales con otras normas o actos locales
que, de acuerdo con la Constitución, tienen inferior jerarquía (art. 31 CN). Así, se verifica
incompatibilidad:

1. Entre normas o actos de diferentes autoridades nacionales: puede darse cuando el

presidente se excede en el ejercicio de su poder reglamentario respecto de una ley federal
(art. 99, inc. 2, CN).

2. Entre normas o actos nacionales con normas o actos locales: se puede dar entre una
norma de un código (derecho nacional no federal) y la Constitución provincial, o entre una
norma de derecho nacional no federal y una ley provincial55, o entre una ley federal y un
decreto o ley provincial56, o entre un derecho nacional no federal y una ordenanza
municipal. En todos estos casos se estarían afectando los arts. 75, incs. 12 y 31, y 108 CN.

3. Entre normas o actos de una misma autoridad: en principio no hay cuestión federal, toda
vez que el órgano facultado para crear la norma puede derogarla y rige la máxima según la
cual la norma posterior deroga a la anterior 57; sin embargo, se ha decidido que si la ley
posterior es local para la Capital Federal, ella no puede derogar el Código Civil, pues se
rompería la unidad de la legislación sustantiva para toda la Nación.

4. Entre normas o actos de autoridades provinciales: este caso tampoco da lugar a la

cuestión federal, salvo cuando, como consecuencia de dicha incompatibilidad, se produce
una violación a la Constitución Nacional.

El procedimiento a seguir en estos casos es el siguiente: en primer término la Corte debe

interpretar la norma de inferior y la de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico, y las
compara, a fin de establecer su compatibilidad o no. Luego determina cuál es la norma o
acto preeminente según el art. 31 y concs. CN y según la prioridad que se establezca entre
las normas del ordenamiento que resultaron opuestas. Si hay conflicto entre la norma
inferior y la superior, se pronuncia acerca de la declaración de inconstitucionalidad de la
primera por vulnerar indirectamente la Constitución Nacional, al infringir la norma
infraconstitucional preeminente. Por su parte, si se trata de una norma o acto federal, la
Corte puede interpretarla a efectos de comprobar la incompatibilidad alegada; en cambio,
de ser normas o actos no federales, debe estarse a la interpretación hecha en la sentencia
apelada por el tribunal superior de la causa, como se explicó más arriba.

225
b) Esta cuestión o caso constitucional o federal debe guardar "relación directa con la
solución del juicio.

Este requisito se conecta íntimamente con el anterior, pues significa que el juicio no puede
ser sentenciado válidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. Es
decir, la solución de la causa depende de la interpretación que el juez formule del derecho
federal o de la forma como resuelve la incompatibilidad del derecho inferior con la
Constitución o del vicio radicado en la sentencia, según sea el supuesto.

c) Que la cuestión federal haya sido resuelta en forma contraria o no favorable al derecho
federal invocado.

* Esta es una condición de fondo que debe reunir la sentencia definitiva emanada del
tribunal superior de la causa.

d) Que se trate de una "sentencia definitiva*

Este es un requisito que surge del art. 14, párrafo Io, de la ley 48 y del art. 6 de la ley 4055.
Se trata de resoluciones emanadas del superior tribunal de la causa y que tienen por objeto
dirimir las controversias, poniendo fin al pleito o haciendo imposible su continuación, es
decir que privan al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos
impidiendo el replanteo de la cuestión en otro juicio posterior62. Una característica de este
tipo de resoluciones es que, después de ser dictadas, el derecho discutido no puede volver a
ser ejercido en juicio.

Las podemos clasificar de la siguiente manera:

1) la que resuelve un juicio ordinario después de agotada su tramitación, dirimiendo la

controversia;

2) la dictada enjuicio ejecutivo o de apremio, cuando la ley o jurisprudencia le atribuyen

carácter de cosa juzgada;

3) la dictada con fuerza de cosa juzgada en juicios especiales;

4) la que hace lugar a la cosa juzgada;

5) la que admite la prescripción.

226
En tanto, no son "sentencias no definitivas" las que, aun poniendo fin al proceso o haciendo
imposible su continuación, no causan estado ni privan al recurrente de los medios legales
para obtener la tutela de su derecho, porque autorizan a plantear nuevamente la cuestión
discutida en otro juicio (ejemplo: la sentencia dictada enjuicio ejecutivo o de apremio,
cuyas conclusiones son, por lo general, revisables en el respectivo juicio ordinario).

Sin embargo, la Corte equiparó otros pronunciamientos judiciales a "sentencia definitiva",

siempre que el apelante demuestre quo lo decidido le causa un agravio de imposible o de
dificultosa reparación ulterior. Se trata de las resoluciones interlocutorias que ponen fin al
proceso o impiden su continuación, o de las dictadas durante el proceso.

A estos pronunciamientos se los suele dividir en:

1) Resoluciones anteriores a la sentencia definitiva:

a) juicio de apremio y ejecutivo: en principio, las decisiones que se dicten en este tipo de
causas no reúnen las características de sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la
ley 48 y por lo tanto no se considera que puedan ser susceptibles de recurso extraordinario,
máxime cuando en el caso del juicio ejecutivo pueden las partes plantear nuevamente el
tema. Sin embargo, se le asigna tal carácter cuando la cuestión no puede ser planteada en
una instancia ulterior o causan un gravamen de imposible o difícil reparación ulterior, o
cuando importa un grave menoscabo a las garantías constitucionales. El derecho
cuestionado debe ser amparado en oportunidad procesal en que se lo invoca;

b) cuestiones de competencia: tampoco constituyen sentencia definitiva. Pero si media

denegatoria del fuero federal o cuando lo resuelto no puede ser susceptible de reparación
ulterior67, dichos interlocutorios se pueden equiparar a pronunciamientos definitivos.

2) Resoluciones posteriores a la sentencia definitiva: son aquellas resoluciones que

recaen durante el trámite de la ejecución de sentencia, tendientes al cumplimiento del fallo,
o las que interpretan o determinan el alcance de lo decidido con posterioridad a su dictado;
no son susceptibles de habilitar el recurso extraordinario federal. Pero, por excepción, se
consideran equiparables a "sentencia definitiva" cuando lo resuelto con posterioridad a
aquélla y de acuerdo con la naturaleza de la pretensión, ocasiona perjuicios de insuficiente
reparación ulterior o cuando la solución produce un agravio irreparable que vulnera las
garantías constitucionales previstas en los arts. 17 y 18 CN.

227
En este punto, es importante tener en cuenta que la Corte ha entendido que ella no puede
declarar definitiva una sentencia emanada del superior tribunal de la causa, porque es este
último a quien le corresponde calificarla como tal. En cambio, sí puede hacerlo cuando el
tribunal guardó silencio al respecto pero concedió el recurso extraordinario.

Sintetizando, para que el recurso extraordinario sea admisible, es necesario que la decisión
recurrida tenga tal entidad que impida su replanteo idóneo y efectivo en una instancia
ordinaria posterior. Por lo tanto, corresponde equiparar a sentencia definitiva aquellas que
originan agravios tales que, en la oportunidad procesal en que se los invoca, exhiben prima
facie entidad bastante para conducir a un resultado diverso del juicio, por lo que, de ser
mantenidas, generarían consecuencias de insuficiente o imposible reparación.

e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del "superior tribunal de la
causa99 (arts. 14, párrafo Io, ley 48, y art 6, ley 4055).

Se trata de aquel órgano cuya resolución sobre la cuestión federal debatida enjuicio es
insusceptible de ser revisada por otro dentro de la pertinente organización local. Es quien
tiene a su cargo decidir en última instancia, dentro de la respectiva organización procesal;
es el más alto tribunal local del cual puede obtenerse la decisión sobre la cuestión federal,
aunque no sea el más alto tribunal de apelación del estado provincial. La cuestión reside en
establecer en cada caso cuál es el máximo tribunal que, según los respectivos
ordenamientos procesales, intervendrá como último intérprete antes de la Corte.

Nuestro máximo tribunal elaboró interpretaciones no siempre coincidentes con respecto a

este concepto, por lo que resulta necesario definir la doctrina que debe aplicarse en pos del
afianza miento del valor justicia y de la seguridad jurídica. Tanto la ley 48 como la ley
4055 subordinaban la admisibilidad del recurso extraordinario a que la sentencia definitiva
cuestionada hubiese sido dictada por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de
apelación de la Capital Federal o por los superiores tribunales de provincia o tribunales
militares. Por su parte, el art. 257 ('PCCN amplió el número de órganos, al establecer la
posibilidad do plantear este tipo de recurso contra las resoluciones de carácter definitivo
dictadas por un juez o un tribunal inferior. Sin embargo, no siempre "superior tribunal de la
causa" es el tribunal superior o corto suprema provincial o cámara (federal o local), pues
todo dependerá del tipo de proceso que se ventile. En este sentido, si tenemos en cuenta que
el superior tribunal de la causa es aquel órgano judicial cuya decisión —según lo establece
el respectivo ordenamiento de forma— es insusceptible de ser revisada por otro órgano de
mayor jerarquía, un juzgado de primera instancia podría constituirse en superior tribunal si
su decisorio no puede ser recurrido ante otro órgano superior.

En la mayoría de los procesos las cámaras de apelación revisten el carácter de tribunal

superior, sea porque actúan como órgano de instancia única, porque actúan en cuestiones de

228
superintendencia, porque actúan como órganos judiciales de segunda instancia respecto de
sentencias de tribunales de primera instancia (pudiendo actuar por apelación ordinaria o
extraordinaria según lo establezca el ordenamiento procesal pertinente), o porque actúan
como órganos de apelación respecto de entes administrativos, etcétera.

Por su parte, es importante recordar que ante la Cámara Nacional de Casación Penal sólo se
discuten cuestiones referentes a errores in iudicando y a errores in procedendo, es decir, por
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o por inobservancia de las normas
que el CPPN establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad; frente a casos de
nulidades absolutas es necesario que el recurrente haya reclamado oportunamente la
subsanación del defecto, si era posible, o hecho reserva de recurrir en casación. Sin
embargo, con el fallo "Giroldi" quedó medianamente zanjada la discusión acerca de si —
justamente— la cámara de casación podía ser o no considerada como tribunal superior de la
causa en los procesos penales tramitados ante la justicia nacional y federal. En este
pronunciamiento, la Corte declaró inconstitucional el tope del monto de pena establecido en
el art. 459, inc. 2, del CPPN por el cual se vedaba la posibilidad de acudir ante la cámara de
casación con el objeto de impugnar la sentencia pronunciada por un tribunal oral. En efecto,
a fin de efectivizar el principio de la doble instancia reconocido por el Pacto de San José de
Costa Rica, entendió que se debía asegurar al condenado el derecho de recurrir ante la
casación penal.

Posteriormente, en el fallo "Rizzo", la Corte restringió la doctrina sentada en *Giroldi' al

entender que era la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, y no la Cámara
Nacional de Casacion, el tribunal superior de aquella causa. En ese caso, el requisito de la
doble instancia estaba cumplido, pues habían intervenido el juzgado de primera instancia y
la Cámara Criminal y Correccional. Con este pronunciamiento se concluye que, si bien son
inconstitucionales los obstáculos que, con fundamento en el monto de la pena, impiden
actuar a la Cámara Nacional de Casación Penal, si esa doble instancia es respetada, no
necesariamente tiene que actuar dicha cámara como superior tribunal antes que la CSJN;
siempre dependerá de si existe un recurso judicial habilitante.

No podemos dejar de señalar que, con posterioridad a los fallos enunciados anteriormente,
la Corte ha tendido a considerar que las resoluciones comprendidas en el art. 457 CPPN
dictadas por las cámaras nacionales o federales de apelación deben ser tratadas por la
casación penal como superior tribunal de la causa y luego, contra lo decidido por ella, se
podrá articular un REF.

Debemos diferenciar las resoluciones en las que se produce un agravio irreparable y se

presenta cuestión federal (por ejemplo, los autos que rechazan una excarcelación o los que
rechazan la prescripción penal, etc.): cuando éstas son pronunciadas por las cámaras
federales o nacionales de apelación, aquellas decisiones se transforman en sentencias

229
equiparables a definitivas y los órganos emisores constituirán el superior tribunal a los
efectos del recurso extraordinario. Es importante destacar que nuestro Máximo

Tribunal ha considerado que la casación penal se encuentra facultada para conocer

previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a su
decisión final.

Por su parte, hasta el fallo "Strada"74 (1986) la jurisprudencia do la Corte no fue pacífica
respecto de la interpretación de cuál era, en cada caso, el superior tribunal en las causas
provinciales.

Así, expresó que tribunal superior de provincia, en los términos dol art. 14 de la ley 48, es
el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la provincia, salvo que sea
incompetente en el caso, circunstancia que no podrá extraerse del carácter constitucional
federal de la materia que aquél suscite. En los supuestos en que, por razones de esta última
naturaleza, el máximo órgano judicial de la provincia carezca de competencia, aquella
calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para resolver el litigio por una sentencia que,
dentro del régimen procesal respectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o incluso
por él mismo. Ademas, sostuvo que superior tribunal es el que se halla habilitado para
decidir sobre la materia que suscita la cuestión federal, u origina esta última, mediante una
sentencia que, dentro de la organización procesal ritual, es insusceptible de ser revisada por
otro tribunal o inclusive por él mismo, sin que pueda ser excluida localmente instancia útil
alguna, como requisito para habilitar la competencia extraordinaria de la Corte Suprema.

En consecuencia, será superior tribunal el que dirime el litigio, una vez agotados los
recursos ordinarios que autorizan a pronunciarse en dicha materia, y, por excepción, cuando
las cortes supremas o superiores tribunales provinciales la consideran y resuelven al
entender en los recursos extraordinarios locales deducidos ante ellos, su sentencia pasa a ser
la del tribunal superior a los fines del art. 14 de la ley 48. La norma provincial procesal
resulta inconstitucional si impide a los jueces aplicar la totalidad del orden jurídico, en cuya
cúspide se encuentra la Constitución.

Con la doctrina sentada en este caso se dejó de lado el criterio por el cual, si los tribunales
superiores de provincia actuaban como tribunales de casación local, en dichos supuestos el
órgano máximo local no era el tribunal superior de la causa para: conocer en el recurso
extraordinario.

En este fallo, la Corte estableció que, antes de llegar a su seno, se deben agotar las
instancias ordinarias o extraordinarias locales, y que éstas no pueden omitirse bajo el
pretexto de que una corte suprema provincial no está habilitada para conocer en asuntos
constitucionales o de Derecho federal por ley o jurisprudencia de esa provincia. Así,
considera necesario, a los fines del recurso extraordinario, el agotamiento de todas las
instancias locales.

230
Sin embargo, esta doctrina sufrió leves modificaciones con el dictado del fallo "Di
Mascio", pues nuestro Máximo Tribunal sostuvo que, de no existir recurso local ante los
tribunales superiores de provincia, dicha circunstancia se tornaría inconstitucional y que
dichos tribunales nunca podrían excusarse de conocer en la cuestión federal. El superior
tribunal de provincia es el órgano judicial que —justamente— la Constitución local
determina como supremo y las cuestiones federales deben ser entendidas por la

Corte cuando no han prosperado ante el órgano máximo de la judicatura local. En este
sentido, las cuestiones que son aptas para ser resueltas por la Corte federal no pueden ser
excluidas del previo juzgamiento por el órgano judicial superior local. En concreto, la Corte
dispuso que en todo pleito donde se debatan cuestiones federales (constitucionales) el
asunto debe poder llegar al tribunal supremo provincial. Asi, en el considerando 14 de
dicho fallo, sostuvo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden
vedar el acceso a aquel órgano en tales supuestos; por ejemplo, por el monto de la condena,
por la materia, etc. De existir tales condiciones, éstas resultarían contrarias a la
Constitución Nacional.

En este punto, destacamos que constituye la excepción a los preceptos mencionados la

creación pretoriana por parte de la Corte de un instituto denominado per saltum, que será
analizado i afra en el capítulo pertinente. Otra excepción está dada en algunos casos en los
que se aceptó el REF contra decisiones de tribunales administrativos.

5. Requisitos formales del recurso extraordinario federal.

Los podemos dividir en:

a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposición del recurso

extraordinario.

Estos requisitos no están legislados sino que fueron creados en forma pretoriana por la
Corte:

i) Introducción oportuna de la "cuestión federal": es decir que se baya planteado en la

primera oportunidad procesal de modo que permita a los jueces pronunciarse sobre ella al
momento de trabarse la litis (demanda, contestación o reconvención) o en la primera
oportunidad posible. La Corte entiende que quien no hizo el planteo en forma oportuna ha
consentido o renunciado a la misma en el juicio y, en consecuencia, el recurso
extraordinario es inadmisible por defecto formal. No es lo mismo plantear la cuestión
federal durante el proceso y en tiempo oportuno que interponer el recurso extraordinario
luego de la sentencia definitiva.

231
Este requisito sólo rige, en principio, respecto de las cuestiones federales previstas en los
tres incisos del art. 14 de la ley 48, las cuales deben ser resueltas previamente por los jueces
de la causa para así llegar a la Corte como su último intérprete. En efecto, puede suceder
que la cuestión federal surja en forma sorpresiva en el decisorio del superior tribunal de la
causa. Nos encontramos frente al supuesto de las sentencias arbitrarias, en las cuales no
estamos en presencia de una cuestión federal a decidir, sino de un defecto que nace con el
dictado del acto inválido. En este caso, se obvia la exigencia de su introducción oportuna y
se habilita la apertura del recurso extraordinario.

Puede darse que la cuestión federal sea introducida por los jueces tanto de primera como de
segunda instancia. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el juez a quo declara de oficio la
inconstitucionalidad de una norma. En tal caso, la cuestión federal debe plantearse en la
primera oportunidad procesal siguiente a su conocimiento (podría ser, por ejemplo, ante el
tribunal de alzada mediante el recurso de apelación). Asimismo, la cuestión federal puede
ser introducida por el tribunal de alzada o por el superior tribunal de la causa.

II) Que se haya planteado en forma inequívoca: si bien la Corte sostiene que no se
requieren fórmulas sacramentales, su planteo debe ser expreso y categórico. Esto significa
que quien la plantee debe determinar con precisión el Derecho federal cuestionado; no
basta que efectúe referencias generales ni que invoque que fue introducida tácitamente.

III) La cuestión federal debe ser mantenida en forma inequívoca en todas las instancias del
litigio: no se tiene por cumplido este requisito si, al contestar los agravios, se remite a lo
expresado en la demanda o en la contestación, o, si no lo articuló oportunamente o no lo
sustentó entre los puntos sometidos al tribunal de alzada, se equipara a abandono o
desistimiento de la acción.

b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposición del recurso

extraordinario (art. 257, párrafo 1°, CPCCN).

I) Planteo por escrito y fundado {art 15, ley 48\ con firma de letrado y con domicilio
constituido en la Capital Federal. Asimismo, debe contener: 1) una enunciación concreta de
los hechos de la causa, la cuestión federal en debate y el vínculo entre ésta y aquéllos; 2) la
afirmación del carácter definitivo de la sentencia y que ésta ha sido dictada por el superior
tribunal de la causa; 3) la invocación de la cuestión federal oportunamente planteada y su
relación directa e inmediata entre el decisorio impugnado y los derechos y garantías
constitucionales que se pretenden violados; debe tratarse de una crítica concreta y razonada
de todos los argumentos en que se basa la sentencia que se impugna. Es importante destacar
232
que el recurso debe fundarse en el escrito de interposición y debe ser autónomo y
autosuficiente, es decir que mediante su sola lectura surja la procedencia o improcedencia
del mismo. Debe tratarse de un relato claro y preciso de los hechos relevantes de la causa y
de una exposición concreta de los argumentos en que se fundan; quien lee el recurso debe
comprender perfectamente lo acontecido en la causa. El escrito de interposición debe
acompañarse con copias para traslado.

II) Lugar: el recurso se presenta en la sede del tribunal superior de la causa (cámara
nacional o federal, suprema corte provincial o juzgado de primera instancia en los casos en
que funciona como tribunal de alzada), que es de quien proviene la sentencia impugnada,
que motiva la interposición del recurso extraordinario.

III) Plazo: debe ser interpuesto dentro de los 10 días hábiles contados desde que las partes
fueron notificadas de la resolución. El término es independiente para cada uno de los
litigantes y es perentorio. No se interrumpe ni suspende por la interposición de otros
recursos declarados improcedentes por los tribunales de la causa.

6. Trámite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN).

a) Concesión del recurso.

Como paso previo y necesario para la apertura de la jurisdicción por apelación
extraordinaria ante la Corte Suprema, una vez deducido el recurso ante el tribunal superior
de la causa por la parte que se considere agraviada, éste debe ordenar el traslado a la
contraria por el plazo de diez días, para que ejerza sus defensas y plantee las cuestiones que
considere conducentes para la correcta solución del litigio, a fin de garantizar el debido
proceso. Evacuado el traslado o vencido el plazo dispuesto a tal fin, el tribunal decide si lo
concede o lo deniega y la resolución debe ser notificada a las partes. Es decir que tiene a su
cargo efectuar el primer juicio sobre la admisibilidad o no del recurso. Si lo concede, el
tribunal tiene cinco días hábiles (si está ubicado en la Capital) para remitirlo a la Corte. En
caso de denegatoria, el recurrente puede interponer recurso de hecho o queja directamente
ante el Máximo Tribunal en los términos del art. 285 CPCCN, tema que trataremos más
adelante.

Por su parte, una vez concedido el recurso, el apelante puede desistir del mismo, corriendo
a su cargo las costas dé la contraria.

233
b) Efectos de la concesión del recurso.
En principio, la concesión del REF tiene efecto suspensivo.

Sin embargo, si la sentencia definitiva dictada por el superior tribunal de la causa es

confirmatoria de la emanada por la anterior instancia, la parte puede solicitar su ejecución
de conformidad con lo dispuesto por el art. 258 CPCCN. Esta petición la efectúa
directamente ante el superior tribunal (cámara federal o nacional o corte suprema
provincial, según el caso), para lo cual deberá otorgar fianza de responder de lo que
percibiese en caso de que el fallo fuera revocado por la Corte. Es al tribunal superior a
quien le compete calificar la caución que deberá otorgar el peticionante.

En estos casos, como el expediente principal —en el cual se interpuso el recurso

extraordinario— debe ser remitido a la Corte para su tratamiento, se ordena la formación
del correspondiente incidente en los términos del art. 258 CPCCN a fin de poder ejecutar la
sentencia ante la primera instancia.

c) Radicación en la Corte: el "certiorari" del art 280 CPCCN.

La recepción de la causa por parte de la Corte Suprema implica el llamamiento de autos a
resolver (art. 280 CPCCN). Sin embargo, en este punto, es importante que nos detengamos
a analizar la reforma introducida por la ley 23.77484, que modificó parcialmente el
procedimiento del remedio federal ante la Corte Suprema dispuesto en el art. 280 CPCCN
al permitirle la desestimación del recuso en forma discrecional (por eso se ha llamado
certiorari negativo). En efecto, la norma la habilita para que, según su sana discreción y con
la sola invocación del mencionado artículo, pueda rechazar el recurso extraordinario
sustentado en la falta de agravio federal suficiente o argumentando que las cuestiones
planteadas resultan insustanciales o carentes de trascendencia.

Esta facultad también la puede utilizar en caso de recurso de queja por denegatoria del
extraordinario (art. 285 CPCCN). Sin embargo, no resulta de aplicación en el caso de que
ejerza la jurisdicción por apelación ordinaria (art. 280, 2o párrafo). Esta herramienta legal
ha sido y es utilizada por la Corte frecuentemente; incluso ante los planteos de
inconstitucionalidad de la norma en análisis, se ha pronunciado a favor de su validez86.

234
En síntesis, el Máximo Tribunal —con fundamento en su sana discreción— se encuentra
habilitado para rechazar el recurso extraordinario o de queja por denegación, invocando el
art. 280 CPCCN en los siguientes supuestos:

• Cuando falta agravio federal suficiente.

• Cuando las cuestiones planteadas son insustanciales.

• Cuando esas cuestiones carecen de trascendencia.

Se trata de una variante del writ of certiorari norteamericano (positivo) que sirve como vía
de acceso para la competencia de la Suprema Corte, mientras que en nuestro caso el
mentado artículo es utilizado para que la Corte pueda rechazar in limine los recursos
presentados ante sus estrados.

La doctrina se ha dividido respecto de la bondad o no de la incorporación del art. 280. Hay

quienes sostienen que el art. 280 CPCCN se enfrenta con el art. 18 CN, violentando el
derecho de defensa, y que, más aún, con el Pacto de San José de Costa Rica, inlogra el
denominado bloque de constitucionalidad.

Quienes aceptan dicho instituto alegan que esta capacidad de selección de causas por parte
de nuestro Máximo Tribunal debe ser aceptada porque la Corte no actúa como una tercera
instancia. Más allá de considerar beneficiosa o no la incorporación del instituto,
consideramos que ello siempre debe ser realizado bajo la lupa de la razonabilidad y de la
prudencia.

La polémica se instaura cuando pensamos cuál es el freno que tiene el Alto Tribunal para
no rechazar indiscriminadamente las causas; legalmente no encontramos muchos
mecanismos que podamos utilizar como inhibitorios de los rechazos en cadena.

Guastavino señala que, en caso de abuso, podrían plantearse como correctivos: el juicio
político a los miembros del Máximo Tribunal, la jurisdicción transnacional y recurrir a la
opinión pública. Dejamos planteada la cuestión, dado que el tema excede el fin del presente
capítulo.

La Corte también puede expedirse sobre la inadmisibilidad del recurso haciendo expresa
mención de las razones que conducen a ese resultado (falta de requisitos), a pesar de haber
sido analizado tal requisito por el tribunal superior de la causa.

235
d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema.
Las sentencias se redactan en forma "impersonal" (art. 281 CPCCN) y se resuelven por
mayoría de votos (art. 23, dec.-ley 1285/58). Los ministros que voten en forma concordante
emiten su opinión con distintos fundamentos (según su voto). Por su parte, los jueces
disidentes emiten su opinión por separado.

e) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48).

La Corte debe limitar su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por el recurrente en el
escrito de apelación extraordinaria.

Si la Corte confirma la sentencia dictada por el tribunal superior acerca de las cuestiones
federales sometidas a su pronunciamiento, aquélla adquiere carácter firme en su integridad.
Por su parte, puede revocar o anular total o parcialmente la sentencia.

En este caso pueden darse dos supuestos:

I) que se expida sobre ol punto planteado y remita el expediente para que el órgano
inferior se pronuncie sobre tales cuestiones (sea juzgado nuevamente), o
II) que se expida sobre el fondo del asunto (se pronuncia sobre todas las cuestiones)
sustituyendo al tribunal apelado y podiendo disponer, incluso, su ejecución
parcial (art. 16, 2a parte, ley 48). Este último supuesto se da cuando la Corte
entiende que median causas excepcionales, razones de urgencia o según la
naturaleza de las cuestiones debatidas y con el fin de evitar un mayor perjuicio
al recurrente.

236
(SAM).

Recursos Extraordinario Federal

La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria

Una vez instalada la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dictó la Ley 48 en donde a
partir del art. 14 reguló lo relativo a la intervención de dicho Tribunal.

Esa disposición señala que “Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia,
será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:

1°) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido
contra su validez.

2°) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en
cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia.

3°) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del

Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que
se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.

Por su parte, el art. 15 prescribe que “Cuando se entable el recurso de apelación que
autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de
tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e
inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o
comisiones en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los
tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no
dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto
en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.”

237
Finalidad jurídico-política del recurso extraordinario federal.
1) Garantizar la supremacía de las instituciones federales.

2) Permitirle a la CSJN la última palabra en materia de derecho federal.

3) Asegurar la supremacía de la Constitución Nacional por sobre autoridades y normas

locales y federales.

Requisitos comunes, propios y formales.

A) Los requisitos comunes son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso
jurisdiccional.

Entre ellos se destacan:

1) La existencia de un agravio emanando de una sentencia. El mismo debe mantenerse

hasta que resuelva la C.S.J.N., pues de lo contrario el planteo devendrá abstracto.

2) La existencia de una “causa” en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es

una controversia entre partes. No estaremos en presencia de una “causa” frente a la
presencia de alguna cuestión política no justiciable.

3) La intervención anterior de un Tribunal de Justicia.

238
B) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que
se relacionan con la pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales
recaudos tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos
del art. 31 CN.

1.- Existencia de Cuestión Federal.

De acuerdo a preceptuado por el art. 14 de la ley 48, la admisibilidad del remedio federal
requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal.

En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e

interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley
federal.

En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la

Constitución Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley
local se opone a la C.N. En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que
compromete la supremacía constitucional en tanto una norma inferior se opone contra una
norma de jerarquía superior que no es la C.N.

2.- Relación directa.

Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el

agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la cuestión
federal dependa la decisión del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el recurrente.
No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del art.
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

239
3.- Resolución contraria.

La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al derecho
federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la
supremacía de la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de
considerar la cuestión federal.

Con relación a esto último, ha señalado la Corte que “la omisión de la sentencia apelada,
debe interpretarse como un pronunciamiento implícitamente contrario”12.

4.- Sentencia definitiva.

Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la resolución
definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación,
priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el
replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable.

Con esta orientación ha decidido la Corte que un pronunciamiento posee carácter definitivo
a los fines del remedio federal cuando resuelve el fondo de la controversia planteada
poniendo fin a la cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse.

A través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas

a los fines del recurso extraordinario:

a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;

b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia;

c) La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo;

d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.

240
5. Gravamen irreparable:

La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario federal debe
provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a
agravios quedarían firmes.

Con esa inteligencia, el Alto Tribunal entendió en una causa que el gravamen era
irreparable en tanto el agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión
constitucional de cláusulas constitucionales y no podía ser subsanado mediante un
procedimiento o juicio ulterior.

6. Superior tribunal de la causa.

La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la máxima autoridad del ámbito
jurisdiccional que se trate. Ello implica que la caracterización de superior tribunal depende
de la organización judicial de cada provincia; aspecto que deberá valorarse en el caso
concreto. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a la
Cámara Federal de Apelaciones.

Este requisito es dejado de la lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de
per saltum o salto de instancia.

Cabe recordar, que esta modalidad que tuvo una amplia y favorable recepción
jurisprudencial en la década del noventa del Siglo 20 habida cuenta que la Corte Suprema
Nacional dictó numerosos pronunciamientos, en los que fue moldeando los contornos de
esta herramienta.

Posteriormente, a comienzos del año 2002 durante la crisis económica el salto de instancia
fue receptado normativamente en el art. 195 bis del CPCCN; precepto que luego quedó
excluido del sistema jurídico al dictarse en ese mismo año Ley 25.587.

A partir de entonces, la utilización de esta figura dejó de ser considerada por la Corte
Suprema. En tal sentido, ha señalado en la causa “Piragini”, al rechazar un pedido de per
saltum que “la presentación efectuada no configura acción o recurso que, con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en sus leyes reglamentarias,
habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación
de justicia que le corresponda resolver”.

Sin embargo, esa figura procesal ha recobrado vida con el dictado en 2012 de la Ley 26.790
que incorporó al CPCCN los arts. 257 bis y 257 ter.

241
Cabe destacar que se trató de un proyecto legislativo presentado por los Senadores Fuentes,
Fernández, Guinle, Pichetto, Riofrio y Mayans y que según se destaca en sus fundamentos
tuvo por objeto “precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por la
Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos años,
y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de
poder revisar la resolución impugnada por ante el Alto Tribunal de la Nación”.

En la nueva regulación se deja en claro que cuando aludimos al per saltum hacemos
referencia a una modalidad de recurso extraordinario y no de avocación de la Corte
Suprema. Es decir, se trata de un cauce para que el justiciable solicite –saltando una
instancia- la intervención de la Corte y no de una variante de avocación a la que el Alto
tribunal puede acudir para intervenir antes de tiempo en una causa.

Más precisamente, el Proyecto que terminó convirtiéndose en ley dice que “Se trata pues,
de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el esquema normal- el último en
intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una o más
instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialísimas que
hacen a su procedencia”.

Debe quedar en claro, entonces, que la admisibilidad de ese remedio es de interpretación

restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser
desestimado.

Entre los requisitos podemos señalar los siguientes:

1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal. Ello implica que queda
descartada su procedencia cuando se trate de cuestiones ventiladas ante los tribunales
provinciales y aquellas materias que siendo de naturaleza federal se refiere a asuntos
penales. La razón de esta última exclusión obedece a que “el principio de la doble instancia
en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable en virtud del Pacto de San José
de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos”, tal como se
afirma en el Proyecto.

2) Notoria gravedad institucional Además, la nueva legislación exige para la viabilidad del
per saltum que exista un caso de notoria gravedad institucional. Ya veremos que la causal
de gravedad institucional tuvo un origen pretoriano y que siempre fue muy difícil definirla.
En ese punto, el legislador pretende aportar claridad al señalar que “Existirá gravedad
institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes
en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia
queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los
principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales por ella incorporados.” Evidentemente, que se trata de una noción vaga e

242
imprecisa como la que venía sosteniendo el Alto tribunal hasta aquí, lo que dificulta la tarea
de definir de manera apriorística qué casos quedan incluidos en dicho precepto.

3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad En lo que tiene que ver con
este recaudo la nueva normativa exige que el planteo que se articula por a través del per
saltum debe requerir una “solución definitiva y expedita” y que ese cauce “constituye el
único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de
evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior”. Lo que quiere significar es
que dada la presencia de una cuestión federal que tiene en vilo a la comunidad por el interés
público comprometido, es necesaria la definición del asunto para evitar que el tránsito por
las instancias federales inferiores pueda frustrar el derecho comprometido en el caso. Esa
circunstancia justifica para el legislador una sentencia anticipada de la Corte Suprema. Esta
circunstancia surge de los fundamentos del Proyecto cuando se señala que “Se hace
referencia a la urgencia impostergable de finiquitar el proceso, y a que no exista otra vías
más que el per saltum requerida para ello, puesto que de otro modo el agravio producido
por la sentencia sería irreparable”.

4) Sentencia definitiva Amén de lo señalado hasta aquí, debe quedar en claro que no
cualquier resolución podrá ser atacada por vía del salto de instancia sino que el Legislador
ha sido claro al indicar que dicho remedio solo será viable para cuestionar “las sentencias
definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y
aquellas dictadas a título de medidas cautelares.”

Es dable advertir cómo la existencia de una gravedad institucional flexibiliza la presencia

de ciertos requisitos que no pueden obviarse en materia de recurso extraordinario. Nos
referimos, básicamente al tema de las medidas cautelares que como se sabe, como regla no
son considerados sentencia definitiva a los fines del remedio federal.

Sin embargo, es importante destacar que a los efectos del recurso por salto de instancia
deben considerarse impugnables por esta vía las decisiones relativas a medidas cautelares
pues en los fundamentos del Proyecto se indica que “en aquellos supuestos en que se
reúnan las condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados
por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se
demuestre que pueden ocasionar perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior,
en conjunto con las demás circunstancias previstas en el nuevo art., 257 vis, la Corte podrá
hacer lugar la per saltum”.

Por otra parte, resulta imperioso poner de resalto que la decisión que se pretende cuestionar
por ese cauce excepcional debe haber emanado del juez de primera instancia habida cuenta
que lo que se pretende es evitar el tránsito por la Cámara de Apelaciones.

243
En ese orden ideas, en el Proyecto se afirma que “Al ubicarnos en la competencia de
apelación de la Corte, en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es –
previo necesario fallo de primera instancia “judicial”- el salto de la segunda, es decir la
Cámara Federal”.

Justamente, ese fue el motivo por el cual la Corte rechazó el per saltum intentado por el
Estado Nacional en la causa “Clarín”. Allí, se resolvió que atento que el recurso se dirigía
contra la decisión emanada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal por la cual se había prorrogado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa,
la medida cautelar dictada en favor de la actora, debía ser desestimado dado que no había
sido interpuesto contra una decisión dictada por un juez de primera instancia.

En lo concerniente al trámite el art. 257 ter del CPCCN hace algunas presiones pero
también plantea muchos interrogantes. En primer lugar, se aclara que el recurso
extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante la Corte Suprema.
Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir con el
requisito de la autonomía, que luego precisaremos.

Es decir, que debe contener un relato que permita conocer acabadamente la situación del
expediente. En cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de
notificada la resolución que se pretende cuestionar ante los estados de la Corte. Entendemos
que en estos casos el término debe ser prolongado en razón de la distancia en los términos
del art. 158 del CPCCN.

Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el

recurso en aquellos casos en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia que
hemos analizado.

Para esos supuestos, el legislador dispuso que en ese caso “proseguirá la causa según su
estado y por el procedimiento que corresponda”. Esa afirmación nos deja muchas dudas ya
que pueden darse varias posibilidades. En primer lugar puede ocurrir que quien interpuso el
per saltum también halla interpuesto el recurso ordinario correspondiente, con lo cual si se
rechaza el salto de instancia conserva el primero.

Esta parece las más lógica pero habilita a que siempre se intente el per saltum ya que en
caso de rechazo no genera ningún riesgo procesal. La segunda opción es que el Legislador
considere que rechazado el salto de instancia pueda volver e interponer los recursos que
correspondan. Sin embargo ello nos genera dudas dado que se habrán vencido los plazos.

244
Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta
admisible debe disponerlo mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos
suspensivos respecto de la resolución recurrida. Luego de ello, se dispone el traslado del
recurso a las partes interesadas por el término de cinco días. Una vez que se ha contestado
el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia
del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra
cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.

C.- REQUISITOS FORMALES

1.- Introducción de la cuestión federal.

Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión federal y luego

mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en
la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal.

A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso
extraordinario federal y la queja por denegación del dicho remedio, la Corte Suprema dictó
la Acordada 4/2007, procurando, de ese modo, homogeneizar las presentaciones que se
efectúen y ordenar el trámite en esa instancia.

La aprobación de la Acordada 4/2007 pone de resalto la intención del Alto Tribunal de

lograr la disminución de la cantidad de causas que son sometidas a su resolución.

En esa reglamentación se regulan los renglones, las páginas, tipo de letra y demás recaudos
de presentación, así como los documentos que deben acompañarse a esa presentación.

A partir de su vigencia la Corte ha sido muy estricta en su aplicación. Así en la causa “Fay,
Juan Horacio” frente al recurso de queja interpuesto por una entidad bancaria en contra de
la resolución del tribunal inferior que había rechazado el remedio federal intentado, la Corte
federal decidió desestimar la presentación en virtud del incumplimiento de la aludida
Acordada.

En el caso, la recurrente había omitido acompañar copia de la decisión impugnada mediante

el recurso extraordinario federal y de la resolución denegatoria del mismo, junto con la
pieza recursiva, desobedeciendo, de ese modo, lo prescripto por el art. 7º en sus incisos a) y
d).

245
En segundo lugar, en la causa “Rearte, Enrique Alberto”22 ante el recurso de queja
interpuesto por el Ministerio de Economía de la Nación en contra de la resolución emanada
de Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, el Máximo Tribunal también dispuso el rechazo de esa presentación.

A diferencia del precedente analizado, en esta oportunidad, la base normativa para la

desestimación del recurso se halló en el incumplimiento de los arts. 4 y 5 de dicho
reglamento.

Cabe destacar, que la primera de esas disposiciones prescribe las exigencias formales y de
estilo que debe reunir la presentación por denegación del remedio federal y el segundo,
obliga al recurrente a acompañar una carátula en la cual se deben consignar los datos
exigidos por el art. 2 así como otros extremos dispuestos por dicha norma.

En ambas decisiones y a los fines de su rechazo, el Alto Tribunal hizo uso de la facultad
prevista por el art. 11 de dicho reglamento que lo autoriza a desestimar la apelación
mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente para el caso en que el
recurrente no haya satisfecho alguno de los recaudos exigidos o que lo haya hecho de una
manera deficiente.

Sin dudas, que de todas las disposiciones que integran ese plexo normativo la norma que
más interrogantes plantea es el mentado artículo que autoriza a desestimar aquellas
presentaciones que no cumplan con los recaudos exigidos por la Acordada con la sola
mención de la cláusula reglamentaria pertinente.

Luego, esa norma establece que ese límite formal no es absoluto, pues la Corte puede
valorar, según su sana discreción, si el incumplimiento de los recaudos no constituye un
obstáculo insalvable para la admisibilidad de la presentación recursiva. Como podrá
advertirse, esa norma ha consagrado una especie de gravedad institucional que le permitirá
a la Corte ingresar al fondo de la cuestión planteada más allá de la inobservancia de las
exigencias rituales.

Ahora bien, cabe preguntarse si esa valoración también puede ser efectuada por el tribunal
superior de la causa al momento resolver la concesión del recurso extraordinario o esa si
herramienta solo puede ser utilizada por la Corte.

A los efectos de dilucidar la cuestión, merece atención interpretativa el hecho de que la

norma objeto de comentario luego de prescribir que los recursos que no cumplan con las
exigencias formales se reputarán inoficiosos establezca que “Del mismo modo deberán
proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios
por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.

246
Esa disposición parece solamente estar dirigida a la declaración de inoficiosidad de las
presentaciones que omitan cumplir con la Acordada sin perjuicio de lo cual, no
encontramos obstáculo alguno para que el tribunal superior de la causa pueda hacer uso de
aquella posibilidad.

La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso

extraordinario resulta necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que el
recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que permitan analizar su
procedencia.

Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto
de los hechos de la causa, de la cuestión federal en debate y de la relación que habría entre
ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los fundamentos en que se basa
la decisión del a quo”.

La existencia de cuestión federal

Como vimos, dentro de los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la
existencia de una cuestión federal. A mayor abundamiento remitimos al Capítulo XII de la
bibliografía básica.

247
La causal por sentencia arbitraria
(SAM).

La causal por sentencia arbitraria es de pura creación pretoriana a través de las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de lo resuelto en 1947 en la causa
“Carlozzi”. A lo largo de los años el Alto Tribunal ha ido calificando a determinadas
sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión aunque no se verifique la existencia de
una cuestión federal. Sea que se trate de una cuestión de hecho, de derecho común en los
términos del art. 75 inc. 12 de la CN., o de derecho local.

Debe tenerse presente que esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad
con la sentencia que se pretende dejar sin efecto, sino que la calificación de arbitraria de la
sentencia “está dirigida a la revisión de los pronunciamiento en los que se advierta la
inexistencia de las calidades mínimas para que el caso impugnado constituya una sentencia
judicial”.

Es decir que se trata de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas cualidad
de tal ya sea porque se han valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado
prueba relevante, se ha soslayado la aplicación de alguna norma, la sentencia contradice las
constancias del expediente, etc.

Es que “también la sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto
de cláusulas constitucionales, crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la
que debe reparase en desagravio del principio de supremacía de la Constitución Nacional”

248
La causal por gravedad institucional
(SAM)

Con la causal de la gravedad institucional, la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos

recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, justamente, por estar involucrado un
interés institucional que excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a la
comunidad entera.

Por lo común, la Corte no es exigente con el cumplimiento del recaudo de la existencia de

un gravamen irreparable o de sentencia definitiva (en los casos de Per Saltum)

Dicha circunstancia pone de resalto el rol político que tiene el Máximo Tribunal Federal de
la Nación y el deber de la protección de interés público.

Su creación también tiene un origen pretoriano cuyo origen se remonta a la causa “Jorge
Antonio” de 1960. En esa oportunidad el tribunal señaló que “Lo mismo que la ausencia de
interés institucional que la jurisprudencia contempla, por regla general con el nombre de
“cuestiones federales insustanciales”, autoriza el rechazo de plano de la apelación
extraordinaria [...] así también la existencia de aspectos de gravedad institucional puede
justificar la intervención del Tribunal superando los ápices procesales frustratorios del
control constitucional de esta Corte.

Se trata, en efecto, de condiciones pertinentes para la eficiencia del control de

constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe cumplir”.

Sin embargo, como vimos, con la inclusión en el art. 257 bis del CPCCN existe
actualmente en el sistema jurídico una definición de gravedad institucional. Recordamos
que allí se señala que “Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a
juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o
público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.”

249
Jurisprudencia

Como vimos en los puntos anteriores ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema

Nacional la que ha ido delineando los contornos del recurso extraordinario federal, tanto
por la existencia de una cuestión federal pero sobre todo por arbitrariedad o por gravedad
institucional.

Para ampliar puede verse el Capítulo XIII y XIV de la bibliografía básica.

Trámite procesal
A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso extraordinario
federal.

Éste debe ser interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el tribunal superior de la
causa que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir
de la notificación. Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez
contestado el traslado, o fenecido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá
sobre la admisibilidad del recurso, para lo que deberá analizar la concurrencia de los
recaudos analizados en los puntos anteriores.

Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las
actuaciones a la Corte Suprema dentro del plazo de cinco contados desde la última
notificación. Una vez que la causa se encuentre en los estrados de la Corte esa circunstancia
implicará el llamamiento de autos para dictar sentencia. En esta instancia, el art. 280 del
CPCN que fue instaurado por por la Ley 23.77429 le concede la facultad a la Corte de
acuerdo a su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia con la sola invocación de esta norma, lo que técnicamente se conoce como
writ of certiorari.

250
Recurso de queja ante denegación del recurso extraordinario
Si el tribunal superior de la causa ha denegado la concesión del recurso extraordinario
federal, el interesado puede interponer recurso de queja ante la Corte Suprema dentro de los
cinco días de notificada la resolución denegatoria. Debe recordarse que ese plazo resulta
extendido por la aplicación del art. 158 del CPCCN en razón de un día por cada doscientos
kilómetros de distancia o fracción que supere los cien.

El recurso debe presentarse ante la CSJN debidamente fundado y cumplir con los recaudos
formales de la Acordada 4/2007. Es muy importante tener en cuenta que con la queja debe
atacarse primeramente el acto jurisdiccional que deniega el recurso extraordinario a los
fines del que la Corte declare formalmente admisible el recurso extraordinario y luego la
sentencia definitiva que es objeto de tal remedio federal.

En esta oportunidad procesal la Corte posee la atribución de desestimar la queja sin más
trámite invocando el art. 280 del CPCCN, exigir la presentación de copias o, si fuere
necesaria, la remisión del expediente. Debe tenerse presente, que la interposición de la
queja no suspende el curso del proceso.

Al momento de interponerse la queja el art. 286 exige que el recurrente deposite

judicialmente una suma de dinero que en la actualidad ha sido elevada a pesos cinco mil ($
5000) por vía de la Acordada 2/2007.

Quedarán exceptuados de realizar dicho depósito quienes se encuentre exentos de pagar

sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, tal
como ocurre en materia penal o frente a la tramitación de un beneficio de litigar sin gastos,
o determinadas cuestiones en materia previsional. Ese depósito será devuelto al interesado
si la queja fuera declarada admisible por la Corte. Si el recurso es desestimado o si se
declara la caducidad de instancia, el depósito se perderá y será destinado a las bibliotecas
de los tribunales nacionales de todo el país.

251