Contratos Parte Especial

Contratos en Particular
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LOS CONTRATOS EN PARTICULAR1
CAPÍTULO I
CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES
1. LA PROMESA2
1.1 Concepto
El contrato de promesa es aquel, en virtud del cual las partes convienen en celebrar otro
contrato futuro.
La promesa de celebrar un contrato es, ella misma, un contrato: valga la
redundancia; el contrato de promesa. Diversas circunstancias suelen hacer imposible o
inconveniente a las partes celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea
necesario, postergar su celebración para un futuro próximo o lejano. Si bien el contrato no
puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a
celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes3.
Las partes que intervienen en el contrato de promesa reciben el nombre de
promitentes.
1.2 La promesa es un contrato.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta pues supone un

acuerdo de voluntades aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el
contrato primitivo.
1.3 Promesa y contrato prometido.
La promesa y el contrato prometido son dos actos jurídicos diferentes, aunque

medie entre ambos una íntima conexión. La promesa tiene por objeto celebrar otro
contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El
contrato prometido puede tener los más variados objetos y producir los más diversos
1 Apuntes basados en los manuales “De Las Fuentes de Las Obligaciones” del profesor Ramón Meza
Barros.
2 En Derecho Comparado suele denominársele Pre-Contrato o antecontrato.
3 En la práctica, se le apellida a la expresión antes referida con el nombre del contrato prometido. Por
ejemplo: “promitente vendedor”, “promitente comprador”.
-1-
efectos, según su naturaleza. Ambos contratos se suceden: la celebración del contrato

prometido importa el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se
extinguen. Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de bienes muebles, la promesa puede equivaler al
contrato prometido.
1.4 Cuadro comparativo entre el contrato de promesa y otras instituciones.
El contrato de promesa no otorga a ninguna

de las partes de facultad de celebrar o no el
contrato prometido, sino que por el
contrario, impone la obligación de hacerlo. El
Contrato de promesa v/s contrato de contrato de opción, otorga al optante la
opción facultad de exigir la celebración del contrato
al optatario, si las partes otorgaron un
contrato al momento de hacerse efectiva la
opción.
La promesa es un contrato, la oferta es un
acto jurídico unilateral. La oferta caduca por
Contrato de promesa v/s oferta muerte del oferente; la obligación de celebrar
el contrato prometido se transmite por causa
de muerte.
A veces la ley impone la obligación de
Contrato de promesa v/s otras obligaciones contratar como en el contrato forzoso, como
de contratar también la convención como en el contrato
de seguro que sigue a una hipoteca. La
promesa es la preparación contractual.
Contrato de promesa v/s contratos Difiere el contrato de promesa con el
definitivos con obligaciones pendientes contrato de venta a prueba, o del pacto de
retroventa.
1.5 Reglamentación del Código Civil
El Código Civil se ocupa de la promesa en general, sin referirla a un determinado

contrato. Las reglas generales son aplicables, pues, a cualquiera que sea el contrato que se
prometa celebrar4. Con todo, la regla del artículo 1554 del Código Civil no puede referirse
sino a la promesa de celebrar un contrato, real o solemne. Así se explica que el número 4
establezca que debe especificarse cabalmente el contrato prometido, de modo que sólo
4 Entiéndase que la crítica hecha a la ubicación de las normas relativas a la promesa como contrato, es
aquella que estable que el mencionado contrato debió tratarse en la reglamentación de los contratos en
particular y no dentro de los efectos de las obligaciones.
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falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban. Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificación del contrato
prometido, el cabal acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el
contrato quedará perfecto desde ya, o en otros términos, la promesa se identificará con el
contrato prometido.
1.6 Características doctrinarias del contrato de Promesa.
a) Es un contrato. Conviene destacar la relevancia de la característica en

comento, dado a que el Código Civil en parte alguna lo ha calificado como contrato y,
además, porque cierta doctrina extranjera ha discutido su calidad de contrato. Sin perjuicio
de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que la promesa
es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades que genera la obligación de celebrar
un contrato futuro. A fortiori, el artículo 1554 Nº 4 requiere que el contrato prometido
quede especificado de tal manera que para su perfección, solo falte la tradición o las
solemnidades legales; si la promesa no fuera contractual, faltaría además, el
consentimiento de la otra parte.
b) Es preparatorio. Indudablemente la promesa tiene por objeto preparar la

celebración de un contrato querido por las partes, que a la sazón no pueden o no desean
aún otorgar5.
c) Es solemne.
d) Es, por regla general, bilateral y oneroso.
e) Es nominado
f) Es principal; porque la promesa como contrato subsiste por sí mismo, sin

necesidad de otra convención. El contrato de promesa produce sus efectos (derechos y
obligaciones que engendra), aun cuando el contrato definitivo no llegue a celebrarse6.
5 El profesor René Abeliuk expone la teoría moderna de la promesa como contrato, cuyos puntos
cardinales de análisis se basan en la analogía existente entre el contrato de promesa y el resto de los contratos
preparatorios. En este orden de ideas, para los civilistas modernos, todos los contratos preparatorios son
especies de promesas; es decir, meras especificaciones de ésta. La promesa es el género, los demás contratos
preparatorios, la especie.
6 El mismo autor sostiene que el contrato de promesa es principal y no accesorio, ni siquiera
dependiente, sujetando su argumentación en el hecho de que el contrato de promesa produce sus efectos sin
sujeción al contrato definitivo.
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1.7 Características jurisprudenciales del contrato de promesa
i. Es un acuerdo de voluntades del cual nacen obligaciones recíprocas.

ii. La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro; dado
a que no pueden coexistir simultáneamente contrato de promesa y contrato prometido.
iii. Su finalidad es celebrar otro contrato.
iv. Su único efecto es engendrar una obligación de hacer: la de celebrar el
contrato prometido.
v. Es siempre solemne, pues debe constar por escrito.
1.8 La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
Dentro del desarrollo de nuestra tradición doctrinaria, los autores han estado
contestes en admitir la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral.
Sin embargo, la discordia ha surgido en torno a determinar la validez de la promesa
unilateral para celebrar un contrato definitivo bilateral, en el que sólo uno de los
otorgantes se obliga a otorgar el contrato definitivo; mientras el otro está facultado para
exigir el otorgamiento, pero no se obliga a otorgarlo.
La doctrina nacional ha formulado argumentos en contra y a favor.
a) Doctrina que niega la validez de la promesa unilateral de celebrar un

contrato bilateral. Destaca en esta doctrina el profesor Arturo Alessandri Rodríguez,
arduo defensor de esta tesis, quien señalaba que el contrato prometido era nulo por
omisión de los requisitos prescritos en el artículo 1554 del Código Civil.
Lo anterior porque el artículo1554 Nº 4 del Código Civil exige que en la promesa
“se especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición
de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban”
Se agrega además, que no cumpliría con lo prescrito en el numeral 2º de la citada
norma, dado que un contrato que sólo obligue a vender no produce efecto alguno.
Finalmente, esta postura sostiene que en la promesa unilateral de venta queda a
voluntad del comprador contraer las obligaciones que le son inherentes. De tal forma,
constituiría una condición meramente potestativa de su sola voluntad, lo que es nulo,
según establece el artículo 1478 del Código Civil.
b) Doctrina que acepta la validez de la promesa unilateral de celebrar un

contrato bilateral. Es la posición sostenida por Claro Solar, Abeliuk y por la mayor parte
de la doctrina y jurisprudencia nacional. Los argumentos esgrimidos son los siguientes:
i. No se está ante un caso de infracción al numeral 4º de la norma en cuestión,
porque el legislador no ha requerido la íntegra especificación del contrato prometido, sino
que tan solo de sus elementos esenciales
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ii. Es incorrecta la interpretación que le ha dado al numeral 2º del artículo

1554, pues no es necesario que concurran en la promesa, todos los requisitos de validez
del contrato prometido, toda vez que lo anterior envuelva un absurdo, en orden a que la
promesa se confundiría con el contrato prometido.
iii. No es cierto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
constituya una condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del
deudor; sino que todo lo contrario, depende la voluntad del acreedor, esto es, quien tiene
la facultad de reclamar el cumplimiento de la promesa, el beneficiario sólo pasa a detentar
la calidad de deudor con el contrato definitivo.
iv. Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de su
subprincipio de libertad contractual; las partes pueden convenir todo contrato que no esté
prohibido por el legislador7.
v. El artículo 1554 del Código Civil no distingue.
vi. Existen otros casos en que el legislador les ha conferido valor aun cuando
dependen de la sola voluntad de una de las partes; como en la compraventa a prueba del
artículo 1823 y a la retroventa del artículo 1881, ambos del Código Civil.
1.9 Requisitos del contrato de promesa.
El artículo 1554 del Código Civil dispone: “La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1° que la promesa
conste por escrito; 2° que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3° que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato, y,
4° que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto
la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban”.
De la transcrita disposición resulta que la promesa requiere de los siguientes

requisitos:
a) Que conste por escrito.
b) Que el contrato prometido sea válido.
c) Que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato

prometido debe celebrarse.
d) Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

perfeccionamiento falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.
7 Recuérdese que en derecho privado rige el aforismo de que se puede hacer todo aquello que no esté
prohibido. Mientras que en derecho público se puede hacer sólo aquello que está expresamente permitido.
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1.10 La promesa debe constar por escrito.
La escrituración en el contrato de promesa es una solemnidad objetiva, requerida

por el Nº 1 del artículo 1554 del Código Civil. De allí que el contrato de promesa sea
siempre solemne.
La omisión a la escrituración como solemnidad del contrato en comento, acarrea la
nulidad absoluta del mismo. Cabe señalar, además, que el acto no puede ser probado por
otro medio.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su
perfeccionamiento que se otorgue escritura pública. El número 4 del artículo 1554 del
Código Civil es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha intentado
someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se promete. Por otra
parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura pública, lo ha
dicho expresamente, como por ejemplo, el artículo 1787 del Código Civil que dispone que
las promesas que se hacen los esposos en consideración al matrimonio deben constar en
escritura pública. El contrato de seguro es otra excepción, pues el artículo 515 del Código
de Comercio establece que, ajustado verbalmente vale como promesa con tal que los
contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.
En cuanto al consentimiento requerido en el contrato de promesa, resta resaltar la
opinión del profesor René Abeliuk, en cuanto a que las partes pueden expresar su
consentimiento por separado en instrumentos distintos, pues con ello se cumple con el
requisito de la escrituración.
1.11 El contrato prometido debe ser válido.
Se requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara

ineficaces o, más exactamente, que sea válido, que no adolezca de nulidad. La ley se refiere
ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de requisitos intrínsecos o de
fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán observarse cuando llegue el
momento de su celebración.
Sobre el particular, existe la tesis del “contrato mal visto” el cual traspasa sus efectos
al contrato de promesa, así la existencia de un vicio de nulidad en el contrato definitivo al
momento de su otorgamiento “contagia” al contrato de promesa. Sin embargo la
aplicación del principio anterior parece demasiado estricta en su contenido, ya que
conlleva a la consecuencia necesaria de anulabilidad del contrato de promesa por la
existencia de un vicio de nulidad en el contrato definitivo.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ha señalado que la expresión “Que el
contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces” contenida en el
número 1 del artículo 1554 del Código Civil, se refiere a aquellos contratos cuya
celebración no esté prohibida por la ley. Ejemplo de lo anterior es el caso en que se
prometa la celebración de un contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, o contratos que adolezcan de causa ilícita.
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Promesa de compraventa de bienes embargados. La promesa es válida y debe

entenderse celebrada bajo la condición de que los bienes pueden ser enajenados en el
momento de la celebración del contrato prometido.
1.12 Estipulación de un plazo o condición.
Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después
de su celebración. Es indispensable, por lo mismo, establecer cuando deberán las partes
cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el
contrato prometido. Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de
un plazo o por medio de la estipulación de una condición. Pero no es preciso que el plazo
o condición marque el instante preciso en que el contrato debe celebrarse; basta que por
medio de estas modalidades se señale la época de su celebración.
A. Estipulación de un plazo para fijar la época de la celebración del contrato

prometido
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá verificarse una vez
expirado el plazo. Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las
acciones pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo,
interpretación que pareciera ser inadmisible. Podrá ciertamente estipularse que el contrato
deberá precisamente celebrarse dentro del plazo y que, expirado éste, quedará sin efecto la
promesa. Tal estipulación importaría un pacto comisorio.
B. Estipulación de una condición para fijar la época de celebración del contrato

prometido
La condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época. La Corte
Suprema ha resuelto, generalmente, que dicha condición debe ser determinada, esto es,
que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipuló
una condición indeterminada.
1.13 Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

perfeccionamiento falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.
El contrato de promesa debe contener los elementos esenciales del contrato, en la

medida en que sólo falte para su perfeccionamiento, la tradición o las solemnidades
exigidas por ley.
-7-
Sobre el particular, la doctrina ha discutido la suficiencia del contrato de promesa;

esto es, el carácter de las cláusulas que debe contener. Para efectos de determinar lo
anterior se han desarrollado dos doctrinas:
i. Algunos sostienen que el contrato de promesa debe contener, si no todas, la
mayoría de las cláusulas que darán forma al contrato definitivo. Sólo de este modo podría
cumplirse con el requisito prescrito por el legislador, en orden a que sólo falte la tradición
o las solemnidades legales, para que el contrato sea perfecto.
ii. Otro sector de la doctrina, sostiene que el contrato prometido queda
suficientemente especificado en cuanto a sus elementos esenciales, que permitan
distinguirlos de los otros contratos8, pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que
la ley presume, y los meramente accidentales, que se introducen por medio de cláusulas
especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.
La jurisprudencia ha señalado que la especificación requerida es la necesaria para
que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido
A mayor abundamiento, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha resuelto que
incluso los elementos esenciales de un contrato pueden no quedar especificados en la
promesa, con tal que sea posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato
definitivo, como por ejemplo, el precio en el contrato de compraventa.
La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la

celebración del contrato prometido constituyen hechos de la causa, por lo que no procede
a su respecto el recurso de casación.
Otra discusión que se plantea respecto de este requisito es acerca de la validez del
contrato de promesa cuando el contrato prometido es consensual, por ejemplo, la promesa
de compraventa de un automóvil.
Señala el profesor Abeliuk que nunca nadie ha dudado de que mediante la
promesa las partes pueden comprometerse a otorgar un contrato real o una solemne,
porque el N° 4 se refiere expresamente a ellos.
La duda proviene justamente de la circunstancia de que el precepto no los
menciona, agregándose por quienes piensan en su improcedencia que la promesa se
confundiría con el contrato definitivo.
El efecto, dicho numeral exige la especificación del contrato prometido, así por
ejemplo, si se trata de la compraventa de una cosa mueble, deberían determinarse la cosa y
el precio. Pues bien, de acuerdo al artículo 1801 la venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido ambos elementos; entonces, como en la supuesta promesa por
imperio del artículo 1554 han de acordarse ambas cosas, habría según el artículo 1801
venta perfecta.
El contrato preliminar y el definitivo se confundirían y prueba de ello es que el
Proyecto de 1853 lo decía así expresamente, sin embargo, en la redacción final de la norma
no se hizo referencia a aquello. La doctrina a favor de este tipo de promesas, sostiene que
8 Recuérdese la distinción entre elementos esenciales comunes o generales y especiales o específicos,

contenidos en el artículo 1444 del Código Civil.
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la eliminación de la frase se debió a un cambio de doctrina por parte de Bello. Por su parte,
quienes están en contra, señalan que la supresión de la frase se debió a lo obvio de la
solución.
Finalmente, se agrega ¿de qué manera se cumpliría a obligación de otorgar el
contrato definitivo? Y la pregunta se responde que la única forma de hacerlo es a través
del cumplimiento de las obligaciones del contrato definitivo, nueva prueba de la
identificación de éste con la pretendida promesa.
Abeliuk, agrega que la mayoría de los autores y la jurisprudencia estiman
perfectamente factible la promesa de un contrato consensual, porque si bien ella supone
un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso de
momento determinarlos integralmente, y además, existen otros que las partes pueden
deferir para más adelante; sin perjuicio de lo anterior, en virtud de la generalidad del
artículo 1554 y de la libertad contractual no hay inconveniente para que las partes
convengan postergar el contrato definitivo cuya celebración actual no es posible porque
hay inconvenientes legales o es necesario cumplir ciertos trámites previos.
Por último, el contrato definitivo quedará perfecto cuando las partes así lo
acuerden, sin necesidad de cumplir otro requisito, y de ahí que el N° 4 del artículo 1554 no
se refiera a los contratos consensuales. Otro problema muy diferente es el de la prueba de
que se produjo tal acuerdo, y el cumplimiento de las obligaciones del contrato definitivo
prueba únicamente que él se otorgó, esto es, que se cumplió la promesa.
1.14 Efectos de la promesa
El artículo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente. Esta referencia al artículo 1553 pone de manifiesto que
de la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar por que
se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen
los perjuicios derivados de la infracción del contrato. El artículo 531 del Código de
Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripción de un
documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a nombre del
deudor cuando éste es requerido y no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.
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2. LA COMPRAVENTA
2.1 Generalidades
Concepto
Introducida la moneda como medida de valores, el primitivo trueque es

reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha
permitido que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el
desenvolvimiento de la vida contemporánea.
El artículo 1793 del Código Civil define el contrato de compraventa: “La
compraventa es en contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero”.
Caracteres del contrato de compraventa.
Es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y

normalmente consensual.
Puesto que las partes se obligan recíprocamente, el contrato de compraventa es
bilateral, conforme a lo dispuesto en el artículo 1493 del Código Civil. Las principales
obligaciones que las partes contraen son dar, el vendedor, la cosa vendida; y pagar, el
comprador, el precio. Son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente, conforme al artículo 1444 del Código Civil.
Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de
compraventa es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la
obligación que para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
La compraventa reviste, por lo general, el carácter de un contrato conmutativo. Las
prestaciones a que recíprocamente se obligan comprador y vendedor se miran como
equivalente, conforme al artículo 1441 del Código Civil. Por excepción, el contrato puede
ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es de la esencia de la compraventa. En
aleatoria la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, conforme
al artículo 1813 del Código Civil.
La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin
necesidad de otra convención, conforme a lo señalado en el artículo 1442 del Código Civil.
En fin, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es consensual y
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, conforme al artículo 1443 del
Código Civil. El artículo 1801 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Por excepción la
compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el otorgamiento de
escritura pública9.
9 La respuesta correcta a la pregunta: ¿En qué casos la compraventa es solemne? Es: En los casos de
compraventa de bienes raíces, de censos, servidumbres, de una sucesión hereditaria. Debe agregarse un caso
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La compraventa es un título translaticio de dominio.
De acuerdo a lo prevenido en los artículos 675 y 703 del Código Civil, la

compraventa es un título translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para
transferirlo. La compraventa, pues, no transfiere el dominio, el comprador no se hace
dueño de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y vendedor son
solamente acreedores de la cosa y del precio. El contrato sólo genera obligaciones.
Elementos del contrato de compraventa
La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa

y el precio. Hay en el contrato de compraventa, pues, tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio. La cosa y el precio constituyen el
objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y comprador. Las personas que
celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente capaces; son incapaces para
celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad para celebrar cualquier contrato.
2.2 Formas del Contrato de Compraventa
La regla general
El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones

legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de las partes. El artículo
1801 dispone: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvas las excepciones legales”.
El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existirá compraventa cuando las partes padezcan de error, bien sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, o bien sobre la sustancia o calidad esencial
de la misma. El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio.
Finalmente el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, preciso será que
una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará consentimiento cuando las
partes sean víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra.
no mencionado en el artículo 1801 inciso 2º del Código Civil referente a la venta de todas las cosas que
conforman el patrimonio de una persona, pero individualizadas una a una, que debe celebrarse por escritura
pública.
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Consentimiento en las ventas forzadas
Suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste

espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias
de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto. Se considera
que por el hecho de obligarse el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias
de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e,
implícitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
Lo anterior es una manifestación del mal llamado derecho de prenda general
contenido en el artículo 2465 del Código Civil.
Por excepción la compraventa es solemne.
No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester, será, además, que se cumplan las
solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.
Diversas clases de solemnidades.
Pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros términos,
pueden ser legales o voluntarias. Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que
por la ley está revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes
raíces. Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atención a las circunstancias especiales en que se celebra o a las personas
que intervienen, por ejemplo, las que acompañan la venta de bienes de un incapaz. Las
solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que la
ley establece, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
a) Solemnidades Legales.
a.1) Solemnidades legales ordinarias.
Consisten en el otorgamiento de escritura pública. La escritura pública es, a la vez,

requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único medio de probar su existencia.
El artículo 1701 del Código Civil previene que la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y
su omisión hará que los actos se miren como no ejecutados o celebrados.
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Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta.
El artículo 1801 del Código Civil señala: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas antela ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública”.
i. Es solemne la compraventa de bienes raíces.

ii. Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo.
iii. Es solemne la venta de una sucesión hereditaria10.
iv. Finalmente, cabe agregar la compraventa de todas las cosas que conforman
el patrimonio de una persona, pero individualizadas, dado a que no es posible enajenar
una universalidad jurídica como es el patrimonio.
Compraventa por intermedio de mandatarios.
No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato

encomendado al mandante. El mandato debe constar por escritura pública cuándo la ley
exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
parecer en juicio. Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma
pública, y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente en el mismo sentido.
La inscripción no es un requisito de la compraventa de bienes raíces.
No es solemnidad de la compraventa. El contrato está perfecto desde que las

partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien
inmueble; en otros términos, es la forma como el vendedor cumple con la principal
obligación que el contrato le impone.
Es solemne sólo la venta de un inmueble por su naturaleza.
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por

anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de
constituir un derecho a favor de otra persona que el dueño conforme al artículo 571 del
Código Civil. Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto
es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble.
10 La compraventa de una sucesión hereditaria se refiere a la cesión del derecho real de herencia.
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a.2) Solemnidades legales especiales.
La ley reviste de solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en

que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan. Dichas
solemnidades suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.
i. Se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia; la

que deberá hacerse previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública
subasta, ante el juez, conforme a los artículos 485 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
ii. Se someten a formalidades especiales las ventas de bienes pertenecientes a

personas incapaces, y las solemnidades que comúnmente acompañan la venta son la
autorización judicial y la pública subasta.
b) Solemnidades voluntarias.
Prácticamente la solemnidad consistirá en el otorgamiento de escritura pública o

privada cuando la compraventa es puramente consensual. El artículo 1802 señala: “Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el artículo precedente no
se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida”. Es menester que las partes estipularen expresamente que el contrato de
compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se
otorga escritura pública o privada.
Mientras no se otorgue la escritura el pacto verbal es un simple proyecto; la

facultad de retractarse de las partes es un lógica consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado. La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes: primero, hasta que se otorgue la escritura pública o privada
porque, perfecto el contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto; o,
segundo, hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin
que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la
estipulación que lo hizo solemne.
2.3 Las Arras
Concepto de las arras y sus clases.
“Son una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la
celebración del contrato, o bien, en parte del precio o en señal de quedar convenidos”. Las
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arras, por tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: primero, sirven
como garantía de la celebración o ejecución del contrato; y, segundo, se dan como parte
del precio o en señal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garantía.
Dadas en garantía de la celebración o ejecución de un contrato, significan que las

partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la
facultad de desdecirse perdiendo su valor. El artículo 1803 del Código Civil dispone: “Si se
vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado la arras perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Tiempo en que las partes pueden retractarse.
El artículo 1804 del Código Civil señala: “Si las partes no hubieran fijado plazo dentro
del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega”.
Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.
Constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras

palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración. Las partes carecen de la
facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos
que se requiera el consentimiento por escritura pública. El artículo 1805 del Código Civil
señala: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos
los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801”.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte
del precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: primero, que las
partes lo convengan expresamente; y, segundo, que este convenio conste por escrito. Si así
no fuere se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse,
conforme al inciso segundo del artículo 1805 del cuerpo legal antes citado que establece:
“No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes
se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atribuírseles otro caracteres preciso un pacto expreso y escrito. El Código de Comercio en
sus artículos 107 y 108, establece, por su parte, unas arras con reglas diametralmente
opuestas. Las arras se presumen dadas en parte de prueba, salvo estipulación en contrario
y no permite a las partes retractarse.
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2.4 Gastos del Contrato de Compraventa
Los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta
en el precio y establece el legislador que son de cargo del vendedor salvo estipulación en
contrario. El artículo 1806 del Código Civil señala: “Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor,
a menos de pactarse otra cosa”. Antes existía un impuesto a la transferencia, el que ya no
existe11.
2.5 La Cosa Vendida.
Si falta la cosa vendida la obligación del vendedor carecería de objeto; tal

obligación no podría existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del
comprador.
2.5.1 Requisitos de la cosa vendida.
Debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de voluntad: ser
lícito12, comerciable, existir o esperarse que exista y determinado.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para
el contrato de compraventa; tales requisitos son:
a) Debe ser comerciable.
b) Debe ser singular y determinada.
c) Debe existir o esperarse que exista.
d) No debe pertenecer al comprador.
a) La cosa vendida debe ser comerciable.
Se pueden vender todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que
la ley no prohíba su enajenación. El artículo 1810 del Código Civil13 dispone que: “Pueden
11 La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado disponía que el impuesto a la compraventa, aplicable
sobre el valor del contrato, con mínimo del avalúo vigente, sería de cargo de quien otorgue o suscriba el
documento gravado, a prorrata de sus intereses, sin perjuicio de que pudiera pactarse la división del gravamen
en forma distinta.
12 No compartimos la exigencia de este requisito a que se refiere el profesor Meza Barros, por cuanto, la
licitud del objeto no dice relación con un requisito de existencia del objeto, es decir, aquellos que si faltan el
acto jurídico (o contrato) carece de objeto. La licitud, es más bien, un requisito de validez, el acto jurídico tiene
objeto, pero ilícito, y mientras no sea declarada la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos.
13 Esta norma es de vital importancia dentro del derecho civil. Es uno de los argumentos para señalar
que las limitaciones a la facultad de enajenar sólo pueden ser impuestas por la ley, para la doctrina que afirma
que la cláusula de no enajenar no es válida. Es además, uno de los tres preceptos que conforman la trilogía
normativa junto con el artículo 10 y el artículo 1466 todas del Código Civil, que sientan el postulado que no
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venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no transfiere el
dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente. La compraventa de cosas cuya
enajenación esté prohibida es nula, de nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el
objeto.
b) La cosa vendida debe ser determinada y singular.
b.1) La determinación puede especificarse específica o genéricamente. El

artículo 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad es
menester que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino
solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar
entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las
normas señaladas en el contrato mismo. El inciso segundo del artículo 1461 señala que: “La
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla”.
b.2) La cosa vendida debe ser singular. El artículo 1811 dispone: “Es nula la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”.
Es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos. Todos

los bienes de una persona pueden venderse con tal que se individualicen o inventaríen en
escritura pública. El artículo 1811 señala: “Será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”. Por lo tanto, la eficacia de la venta
está condicionada a los siguientes requisitos: primero, que se especifiquen el bien vendido;
segundo, que esta especificación se haga en escritura pública; y, tercero, que no se
comprendan en la venta objetos ilícitos. Se entienden únicamente vendidos, no obstante
cualquier estipulación en contrario, los bienes inventariados.
c) La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista.
Conforme al artículo 1461 no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan. Pueden venderse, pues, las
cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse el contrato y
aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
sólo la enajenación de las cosas enumeradas a las que se refiere el artículo 1464 del mismo cuerpo normativo,
adolece de objeto ilícito, sino también la venta de las mismas (téngase presente que la tradición es el modo de
adquirir el dominio, pero requiere de un título; que en el caso en cuestión, es la venta).
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c.1) Venta de cosa que dejó de existir al tiempo del contrato. Si la cosa
no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El artículo1814 señala: “La
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno”. Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraren que
la cosa no existe; la falta total de objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
Si la cosa existe parcialmente el contrato es viable. El inciso segundo del artículo
1814 del Código Civil señala: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación”. Existe jurídicamente el contrato pero toca al
comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de
que se reajuste debidamente el precio.
c.2) Consecuencias de la mala fe del vendedor. Su conocimiento o ignorancia

de la inexistencia de la cosa no influye en la validez del contrato. Pero tiene considerable
importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no existía en todo o en
parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba, conforme al inciso tercero
del artículo 1814 que prescribe: “En que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”.
c.3) Venta de cosa futura o que se espera que exista. La compraventa, en tal
caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir;
fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la compraventa no se habrá
perfeccionado. El artículo 1813 señala: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir”.
c.4) Venta de la suerte. El artículo 1813 del Código Civil dispone: “No se
reputará condicional en contrato, subordinado a la condición de que la cosa llegue a existir, cuando
se estipule lo contrario, o por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. La no
existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho que las
partes reportarán de él, de modo que si no llega a existir el comprador experimentará
sencillamente una pérdida. La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y
simple. El contrato, en esta hipótesis, es eminentemente aleatorio.
d) La cosa no debe pertenecer al comprador.
d.1) La compra de cosa propia no vale. El artículo 1816 del Código Civil
dispone: “La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo
que hubiere dado por ella”. Pero será menester que el comprador tenga sobre la cosa la
propiedad plena o absoluta.
d.2) Venta de cosa ajena. El artículo 1815 del Código Civil dispone: “La venta de
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan
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por el lapso del tiempo”. Por lo tanto, es válida la compraventa de cosa ajena. Puede el
vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario de una cosa que no le
pertenece; la ejecución dela obligación será posible en virtud de un arreglo entre el
vendedor y el dueño de la cosa.
d.3) Efectos de la venta de cosa ajena. En lo que respecta a los efectos en

relación al dueño de la cosa; éste es totalmente extraño al contrato y a su respecto no
produce efecto alguno. No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su
derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por medio de
la prescripción. El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador,
que será regularmente quien la posea.
En los que respecta a los efectos entre las partes; ellos se resumen de la siguiente
manera:
i. La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al
comprador el dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos
transferibles del vendedor sobre la cosa, conforme al artículo 682 del Código Civil. Pero el
comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por
prescripción, conforme al artículo 683 del Código Civil.
ii. Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño. El
comprador en tal caso tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjuicios.
iii. Si entregada la cosa al comprador el dueño de ella la reivindica, el vendedor
está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en
caso de producirse una privación, total o parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador
este derecho si compró a sabiendas de ser ajena la cosa, conforme al artículo 1852 del
Código Civil.
d.4) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño. Si el dueño de la cosa vendida
ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El artículo 1818
dispone: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta”. La redacción del precepto es confusa: la ratificación
hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente, éste se entiende transferido desde
el momento de la tradición y no de la venta.
d.5) Adquisición ulterior del dominio por el vendedor. El artículo 1819 señala:
“Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se
mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en
el primer comprador”.
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2.6 El Precio.
El artículo 1793 del Código Civil dice que el precio es: “El dinero que el comprador da
por la cosa vendida”. Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no
puede existir su obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del
vendedor.
2.6.1. Requisitos del precio.
El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:

a) Debe consistir en dinero.
b) Debe ser real y serio.
c) Debe ser determinado.
a) El precio debe consistir en dinero.
El artículo 1793 del Código Civil establece reiteradamente este principio. Si el

precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino un contrato diverso; el precio en
dinero es, pues, un requisito de la esencia del contrato. No obsta para que exista
compraventa la circunstancia de que el precio se pacte en dinero, pero que se pague con
otra cosa.
¿Cuando hay compraventa y cuando hay permuta? El artículo 1794 señala: “Cuando
el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que
el dinero; y venta en el caso contrario”.
b) El precio debe ser real y serio.
Significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la
cosa. No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio. En
relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con
relación a la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista entre ambos tal
desproporción que resulte puramente irrisorio.
Precio justo y precio vil. Precio justo es el que equivale al valor de la cosa en
oposición al precio vil que no refleja tal equivalencia. El precio vil o insuficiente no
importa que la compraventa carezca de precio; la vileza del precio no excluye la existencia
del contrato.
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c) El precio debe ser determinado.
c.1) Determinación del precio. Es el señalamiento de la precisa cantidad que el

comprador debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la
aplicación del principio general que requiere la determinación del objeto de todo acto o
declaración de voluntad, contenido en el artículo 1461 del Código Civil. La determinación
del precio puede hacerse: primero, por acuerdo de las partes; segundo, por un tercero; y,
tercero, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
c.2) Determinación del precio por las partes. El inciso primero del artículo 1808
del Código Civil señala: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”. Esta
determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente para hacer
la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. El inciso segundo
del artículo 1808 añade que: “Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen”. Como una aplicación de esta regla, el inciso tercero de la citada
disposición señala que: “Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de la plaza,
se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.
El artículo 139 del Código de Comercio establece una importante excepción al
señalar que verificada la entrega se presumirá que las partes han aceptado el precio
corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato, y si hubiere
diversidad de precios en el mismo día, el comprador deberá pagar el precio medio. De esta
manera, habría compraventa a pesar de no haberse convenido en el precio, siempre que se
entregue la cosa vendida.
c.3) Determinación del precio por un tercero. Puesto que su mandato arranca
de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la
determinación. El artículo 1809 señala: “Podrá dejarse asimismo el precio al arbitrio de un
tercero, y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier persona en que se
convinieren los contratante, en caso de no convenirse no habrá venta”. El contrato, en tal caso, es
condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la determinación del precio.
2.7 Capacidad para Celebrar el Contrato de Compraventa
2.7.1 Reglas Generales.
El artículo 1445 del Código Civil establece: “Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es menester que sea legalmente capaz”. El artículo 1446 añade
que: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Para la
compraventa como para todo contrato la capacidad es la regla general y la incapacidad
constituye la excepción. Dispone el artículo 1795 del Código Civil: “Son hábiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar
todo contrato”.
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Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar. Tales son los pródigos
interdictos, los sordo o sordo mudos que no pueden darse a entender claramente, los
menores de edad, conforme al artículo 1447 del Código Civil.
Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
2.7.2 Clasificación de las incapacidades
Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o

simples. A ciertas personas les está vedado en absoluto celebrar el contrato de
compraventa: se les prohíbe comprar y vender. A otras personas les está solamente
prohibido comprar o vender.
a) Incapacidades de comprar y vender
a.1) Compraventa entre cónyuges. El artículo 1796 del Código Civil dispone
enfáticamente que es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente. Los motivos de esta prohibición los encontramos, primero, en que la ley
prohíbe las donaciones irrevocables entre los cónyuges y por medio de un contrato de
compraventa simulado o hecho a precio vil se burlaría fácilmente la prohibición; y,
segundo, los cónyuges podrían mediante una venta simulada sustraer bienes de la
persecución de los acreedores.
a.2) Compraventa entre el padre y el hijo de familia. El artículo 1796 declara

igualmente nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia.
Los hijos de familia son aquellos no emancipados sobre los cuales el padre o madre, en su
defecto, ejerce la patria potestad. Sin embargo es válido entre el hijo de familia y el padre o
madre el contrato de compraventa cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial del primero. Respecto de los bienes que forman este peculio el hijo
no está sometido a patria potestad, pero la venta de estos bienes, si se tratare de
inmuebles, debe ser autorizada por el juez con conocimiento de causa.
b) Incapacidades para vender.
b.1) Prohibición a los administradores de establecimientos públicos. El

artículo 1797 del Código Civil dispone: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos
públicos vender parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no está comprendida
en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente”.
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c) Incapacidades para comprar.
c.1) Prohibición a los empleados públicos. Prescribe el artículo 1798 del Código
Civil: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por
su ministerio”. Rige la prohibición aunque la venta se haga en pública subasta.
c.2) Prohibición a los jueces y funcionarios del poder judicial. El artículo 1798
del Código Civil prohíbe comprar: “A los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio”. La prohibición rige
aunque la venta se haga en pública subasta.
El artículo 321 del Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente
el campo de esta prohibición al señalar: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de
que él conozca. Se extiende ésta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende
las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato”.
Las diferencias sustanciales entre ambas disposiciones son: primero, el Código
Orgánico de Tribunales prohíbe la compra aunque no se vendan a consecuencia del litigio
y subsiste la prohibición hasta por cinco años; y, segundo, la disposición del Código
Orgánico de Tribunales no se aplica a los abogados y procuradores.
c.3) Incapacidad de los tutores y curadores. El artículo 1799 del Código Civil
dispone: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”. Dichas
normas establecen que el tutor no puede comprar los bienes muebles del pupilo sino con
la autorización de los otros tutores generales que no estén implicados de la misma manera
o por el juez en subsidio. En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está
radicalmente vedada a los tutores pues se dispone que ni aún con la autorización de los
otros tutores generales o del juez en subsidio podrán hacerlo. La prohibición se hace
extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus ascendientes, descendientes, etc.
c.4) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas. El artículo 1800 del

Código Civil prescribe: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas están
sujetos, en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud del encargo,
a lo dispuesto en el artículo 2144”.
El artículo 2144 del Código Civil dispone que: “No podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con la aprobación expresa del mandante”. Las
prohibiciones impuestas al mandatario no son absolutas o irremediables; le está permitido
obrar del modo prohibido cuando cuente con la autorización expresa del mandante.
Los síndicos no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales,
deben vender para hacer pago a los acreedores.
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No podrá el albacea, ni las personas ligadas a él, comprar bienes muebles de la

sucesión sino con la anuencia de los otros albaceas ni inhabilitados o del juez en subsidio;
y los bienes inmuebles en ningún caso.
2.8 Modalidades del Contrato de Compraventa
Generalidades
El artículo 1807 del Código Civil dispone: “La venta puede ser pura y simple o bajo
condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos en lo que no fueran modificadas por las de este título”. Pero existen
además ciertas modalidades especiales del contrato de compraventa que es menester
estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.
Venta al peso, cuenta o medida
La venta será al peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o
medir para determinar la cosa o el precio. Es necesario formular algunas distinciones:
Se venden ciertas cosas determinadas pero para establecer su precio total es
menester pesarlas, contarlas o medirlas. La venta se encuentra perfecta: las partes han
convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistirá en pesar, contar o
medir las cosas vendidas. El inciso primero del artículo 1821 dispone: “Si se vende una cosa
de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse
con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido, con tal que se haya ajustado el precio”.
Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. La venta
se encuentra igualmente perfecta, pero los riesgos serán de cargo del comprador desde
que las cosas hayan sido contadas, pesadas o medidas. El inciso segundo del artículo 1821
del Código Civil dispone: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se
vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador sino después de haberse ajustado el precio y
haberse pesado, contado o medido dicha parte”.
La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quien son
los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Ello lo demuestra el artículo 1822 del
Código Civil que dispone: “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el
peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro
los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita
podrá, si le conviniere, desistir del contrato”.
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Venta a prueba o al gusto.
El artículo 1823 del Código Civil dispone: “Si se estipula que se vende a prueba, se
entenderá no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata,
y la pérdida, deterioro o mejora pertenece, entre tanto, al vendedor. Sin necesidad de estipulación
expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbran vender de ese
modo”. Por lo tanto, la venta será a prueba o a gusto, primero, cuando expresamente lo
convinieren las partes; y, segundo, cuando las cosas vendidas son de aquellas que se
acostumbre vender de ese modo, aunque no medie estipulación expresa. El comprador
puede renunciar a la facultad de gustar las cosas.
Otras modalidades del contrato de compraventa.
La venta puede ser al ensayo, entendiéndose por tal aquella en que el comprador se
reserva expresamente la faculta de probar la cosa o ensayarla para verificar si reúne las
condiciones requeridas.
La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se determina
con arreglo a una muestro o modelo que el comprador suministra al vendedor, a fin de
que aquella que reúna las cualidades de dicha muestra o modelo.
2.9 Efectos del Contrato de Compraventa.
Son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato
es bilateral, ambas partes contraen obligaciones recíprocas. La definición del artículo 1793
del Código Civil enuncia cuales son las obligaciones fundamentales de las partes: dar, el
vendedor, la cosa y pagar, el comprador, el precio. Tales son las obligaciones de la esencia
del contrato, sin ellas no hay contrato o existe uno diverso. Sin embargo, sin necesidad de
estipulación expresa, las partes contraen otras obligaciones; por ejemplo, el vendedor está
obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Dichas obligaciones
son de la naturaleza del contrato; pueden las partes abolirlas, sin que pierda su peculiar
fisonomía, pero para ello será menester una cláusula especial. Por medio de un convenio
expreso las partes pueden imponerse de toda clase de obligaciones accidentales; así, el
comprador podrá obligarse a levantar determinadas construcciones en el predio que
compra, por ejemplo.
2.9.1 Obligaciones del vendedor.
El artículo 1824 del Código Civil señala: “Las obligaciones del vendedor se reducen en
general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida”.
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a) Obligación de entregar la cosa vendida.
a.1) Alcance de la obligación del vendedor.
¿Se obliga el vendedor a hacer dueño al comprador de la cosa? ¿Se obliga

solamente a procurarle una posesión pacífica y útil?
El artículo 1815 del Código Civil proclama la validez de la venta de cosa ajena al
decir que, vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola,
poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El
comprador no adquirirá el dominio por la sencilla razón de que el vendedor no era dueño.
Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato,
pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. La acción resolutoria carece,
en este caso, de un objetivo práctico pues por su intermedio el comprador perseguiría la
abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene
por la acción de saneamiento de la evicción.
En resumen, en nuestro derecho se sigue la tradición romana por la cual el
vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa. La
transferencia de dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al
comprador la posesión, haciéndole tradición de la cosa vendida. La adquisición del
dominio se producirá, consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño.
a.2) Forma de la entrega
Se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradición. Será menester,
por tanto, distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. La tradición de los bienes
muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia por alguna de las maneras que señala el artículo 684 del Código
Civil.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos
de los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble. La tradición de los
bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del contrato de compraventa en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. La regla anterior, relativa a los
inmuebles tiene las siguientes excepciones: primero, la tradición del derecho de
servidumbre se verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo; y, segundo, la tradición de las minas debe hacerse por la inscripción
en el Registro de Propiedades del Conservador de Minas.
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a.3) Obligación de entregar materialmente la cosa
La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador; no se

entiende cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribirse el título de
inmueble en el registro del Conservador, aunque mediante la inscripción adquiera
legalmente el comprador la posesión de la cosa. La posesión legal de la cosa, si no va
aparejada de su tenencia material, no brinda al comprador las ventajas que persigue el
contrato. La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolución del contrato de compraventa.
a.4) Época en que debe efectuarse la entrega
Debe efectuarse en la época estipulada; a falta de estipulación la entrega es exigible

inmediatamente de celebrado el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1826 del
Código Civil. La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación,
puede resultar de las circunstancias del contrato. El plazo de entrega, en este caso, es
tácito.
a.5) Derecho de retención del vendedor
En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio, conforme a lo dispuesto en
el inciso tercero del artículo 1826 del Código Civil que señala: “Todo lo cual se entiende si el
comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”. Para
que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester: primero, que la cosa
no haya sido entregada; segundo, que el comprador no haya pagado el precio; y, tercero,
que no se haya fijado plazo para el pago.
Aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una
disminución considerable de la fortuna del comprador. El inciso cuarto del artículo 1826
del Código Civil señala: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago”. Cesa esta facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de
alguna manera eficaz.
a.6) Lugar de la entrega.
La entrega pues, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto

de estipulación, y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el
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lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genéricas, deben
entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta.
a.7) Gastos de la entrega.
Conforme al artículo 1571 del Código Civil, son de cargo del deudor, por lo tanto,
serán de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio,
incumbirán al comprador los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa
ya entregada.
a.8) Qué comprende la entrega.
Debe hacerse al tenor de la obligación y el acreedor no está obligado a recibir cosa

diversa de la que se le debe, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida,
conforme al artículo 1569 del Código Civil. La regla general está contenida en el artículo
1828 que señala: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”. La cosa vendida
debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
a.9) Frutos de la cosa vendida.
El artículo 1816 prescribe: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos
los frutos, tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a
menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes”.
Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al momento del
contrato, esto es, los que se encuentren aún adheridos a la cosa fructuaria. Igualmente
pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida
produzca después de celebrado el contrato, salvo cuando: primero, las partes han
señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al comprador en tal fruto
hasta el vencimiento del plazo; segundo, cuando la cosa debe entregarse cumplida una
condición porque los frutos pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición
prevista se cumpla; y, tercero, cuando las partes han estipulado cláusulas especiales.
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a.10) Accesorios de la cosa vendida.
El artículo 1830 del Código Civil dispone: “En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios que según los artículos 570 y siguientes se reputan muebles”. La
regla es aplicable también a la venta de bienes muebles.
a.11) Riesgos de la cosa vendida.
De acuerdo con la regla general del artículo 1550 del Código Civil, el riesgo de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor, al señalar: “La
pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momento en que se perfecciona el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar

igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como
justa compensación pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, los frutos. La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hacen en
bloqueo que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La regla tiene las siguientes excepciones:
i. En la compraventa subordinada a una condición suspensiva la pérdida

fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la
condición.
ii. En la venta a peso, cuenta o medida en las que las operaciones de contar,
pesar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen.
iii. En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
a.12) La entrega en la venta de predios rústicos.
De acuerdo al artículo 1831 del Código Civil, la venta puede verificarse tomando
en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella. Se comprende que si se
vende un predio en relación a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades con
motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que tales
dificultades no puedan plantearse si la venta se hace sin tomar en consideración la
superficie o cabida del predio.
El inciso segundo del artículo 1831 del Código Civil expresa: “Se vende con relación a
la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, y en todo los demás casos se
entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”. En líneas generales, la venta se
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entiende hecha en relación a la cabida siempre que: primero, la cabida se exprese en el

contrato; segundo, el precio se fije con relación a ella; y, tercero, cuando las partes no
renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que reza el
contrato. El inciso tercero del artículo 1831 del mismo cuerpo legal expresa que: “Es
indiferente que se fije directamente un precio total o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa y del precio de cada medida”. En el cuarto inciso añade: “Es asimismo
indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la
cabida total”.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que:
primero, la cabida no se exprese en el contrato; y, segundo, las partes mencionen la cabida
pero expresa o tácitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen
cuestión por los defectos de ella. Comúnmente se expresa en el contrato que la venta se
hace ad corpus.
Efectos de la venta con relación a la cabida.
Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que
la expresada en el contrato, podrá ser mucho o poco mayor, y, naturalmente, las
consecuencias serán diferentes. Se considera que la cabida es mucho mayor cuando el
precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida. El inciso
primero del artículo 1832 del Código Civil establece: “Si se vende el predio con relación a su
cabida y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio”. El mismo artículo previene que la regla establecida en su inciso
primero no rige en caso que el precio de la cabida que sobre alcance a más de una décima
parte del precio de la cabida real; pues en ese caso podrá el comprador a su arbitrio o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato, y si desiste, se le resarcirán
los perjuicios según las reglas generales.
Si la cabida reales menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podrá
ser poco o mucho mayor. El inciso segundo del artículo 1832 del Código Civil señala: “Si la
cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuera
posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio”. El mismo
artículo concluye: “Si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte
del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminución del precio o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.
No plantea ningún problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al

respecto los contratantes realizan la venta ad corpus. El inciso primero del artículo 1833
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del Código Civil establece que: “No habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para
pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio”. El inciso segundo del
mismo artículo señala que: “Si se vende con señalamiento de linderos estará obligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido
en el inciso segundo del artículo precedente”. Por lo tanto, será menester averiguar si la parte
que falte dentro de los linderos excede o no de la décima parte de lo que en ellos se
comprende. Si no excede, el comprador podrá reclamarla o pedir la rebaja del precio; si
excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con
indemnización de perjuicios.
Aplicación de los artículos 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.
El artículo 1835 dispone que las reglas de los artículos 1832 y 1833 del Código Civil
se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.
Prescripción.
El artículo 1834 señala que las acciones dadas en los dos artículos precedentes
expiran al cabo de un año, contado desde la entrega. Las acciones de que se trata son:
i. La acción del vendedor para exigir un aumento del precio cuando la cabida
real es mayor que la declarada.
ii. La acción del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
declarada es menor que la cabida real.
iii. La acción del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el
mismo caso.
iv. La acción del comprador para desistir del contrato.
Acción rescisoria por lesión enorme.
Las acciones especiales otorgadas al comprador y al vendedor no les privan de la

acción rescisoria por lesión enorme cuando las diferencias de la cabida sean de tal
importancia que constituyan una lesión de esta índole., conforme a los dispuesto en el
artículo 1836 del Código Civil.
a.13) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.
Produce las consecuencias que prevé el artículo 1489 del Código Civil, o sea, el
derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del
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contrato, con indemnización de perjuicios. El artículo 1826 del mismo cuerpo legal
reproduce la regla general al señalar: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistirse de él, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”. Como
condiciones para que el comprador pueda optar por el ejercicio de estos derechos se
señalan: primero, es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o,
más exactamente, que se encuentre en mora de cumplir; y, segundo, es menester además
que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio o haya estipulado plazo
para pagarlo.
b) Obligación de saneamiento.
El artículo 1824 del Código Civil señala como segunda obligación del vendedor el
saneamiento de la cosa vendida. No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es
preciso que la entregue en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella
tranquila y útilmente. No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la
cosa vendida cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que
terceros hagan valer con relación a ella. No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de
defectos que la hacen inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas si

no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y subsane
los vicios y defectos dela cosa. Este recurso es la acción de saneamiento. En virtud del
contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar al comprador la
posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en otros términos, al
saneamiento. El artículo 1837 del Código Civil señala este doble objetivo de la acción de
saneamiento: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios”.
b.1) Caracteres de la obligación de saneamiento.
i. La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de

compraventa; le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada y, aun
abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
ii. La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual; se hace exigible a
condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
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c) Saneamiento de la evicción.
c.1) Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.
El objeto de la obligación de sanear la evicción está señalado en el artículo 1831 del

Código Civil que expresa que es: “Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la
cosa vendida”. Se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la agresión de terceros
que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesión.
Por lo tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se

desarrolla en dos etapas:
i. Defender al comprador contra los terceros que reclamen derechos sobre la

cosa.
ii. Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.
c.2) Naturaleza de la obligación de saneamiento.
Es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del

comprador. En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligación de dar. El artículo 1840 del Código Civil señala: “La
acción de saneamiento es indivisible. Puede, por consiguiente, intentarse in solidum contra
cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en
la posesión, le sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es
responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores
que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”.
c.3) Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.
Es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa. No basta,

sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa; es
necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para
que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere:
i. Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.

ii. Que el vendedor sea citado de evicción.
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c.4) Concepto de evicción.
El artículo 1838 dispone: “Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es

privado del todo o parte de ella por sentencia judicial”. La privación que sufra el comprador
debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de compraventa. Señala
el artículo 1839: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
c.5) Elementos de la evicción.
Privación total o parcial. La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al
saneamiento.
Necesidad de una sentencia judicial. Supone un proceso y una sentencia que le

desposea total o parcialmente de la cosa. Los reclamos extrajudiciales que terceros
formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la
obligación de saneamiento. El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de
todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, puede darse
el caso de que se produzca la evicción sin una sentencia judicial, como lo señala el artículo
1856, que recoge el caso del vendedor que citado en juicio acepta la demanda y se allana a
la evicción y el comprador reconociendo la justicia de las pretensiones del tercero restituye
la cosa14. Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellos que provengan de derechos que
terceros pretendan tener sobre la cosa. No debe el vendedor ninguna garantía en razón de
turbaciones de hecho que sufra el comprador, aunque importen despojo.
La evicción debe tener una causa anterior a la venta. El artículo 1839 del Código
Civil señala que: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo cuando se haya estipulado lo contrario”. Las evicciones
motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador. El
vendedor es, por completo, extraño a la evicción.
c.6) Citación de evicción.
El artículo 1839 del Código Civil dispone que: “El comprador a quien se demanda la
cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla. Si el comprador omitiere citarle y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento”.
14 Discrepamos de esta afirmación, por cuanto, el allanamiento no impide que el tribunal deba dictar
sentencia, produciendo sólo efectos en lo fáctico, en el sentido que no se recibirá la causa a prueba.
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c.7) Forma y oportunidad de citación.
La citación debe solicitarse por el comprador para que el juez la ordene y deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. La citación debe hacerse antes
de la contestación de la demanda. Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de
diez días si el citado reside en el departamento en que se sigue el juicio, en caso contrario
deberá agregarse la tabla de emplazamiento. Vencidos estos plazos sin que el demandado
haya hecho practicar la citación, podrá pedir el demandante que se declare caducado el
derecho de aquel para exigirla o que le autorice para llevarla a efectos a costa del
demandado. Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del
término de emplazamiento que corresponda para comparecer en juicio, suspendiéndose
por mientras el procedimiento.
La citación de evicción procede en toda clase de juicios y no solamente en el juicio
ordinario.
c.8) A quién puede citarse de evicción.
El demandado puede citar de evicción a su vendedor pero también puede citar a

los antecesores del vendedor. El artículo 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa
comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en
posesión de la cosa”. El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus
antecesores y, entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su
vendedor. El último comprador reúne en sus manos todas estas acciones.
c.9) Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado de evicción.
El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse en juicio

con tal objeto. Violará su obligación si no comparece.
Si el vendedor no comparece vencido el término de emplazamiento de que dispone

para comparecer continuará sin más trámite el procedimiento. Su falta de comparecencia
acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por la evicción que se
produzca. Pero esta regla tiene una justa excepción: el comprador debe hacer lo que esté
de su parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que
sólo a él competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el
vendedor, pese a que fue vitado y no compareció al juicio. Tocará al vendedor, para
eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador disponía de una excepción suya
que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se produjo.
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Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en

otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio. El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando como parte
coadyuvante. Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de
excepciones que no puede oponer el vendedor, bajo pena de no quedar éste responsable si,
a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.
c.10) Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.
Puede percatarse de la justicia de la demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y

allanarse a la evicción. En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si
sobreviene la evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnización las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio
pagados al demandante.
El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha hecho
víctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
c.11) La obligación de indemnizar al comprador evicto.
Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del

vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a producirse. El artículo 1855
del Código Civil señala: “Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la
demanda fuere imputable al hecho o culpa del vendedor”.
Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable para el

tercero, se producirá la evicción. A la obligación de defenderle le sucede la de
indemnizarle de la evicción, conforme al artículo 1840 del Código Civil. Las
indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que la evicción
sea total o parcial.
c.12) Indemnización en caso de evicción total.
El artículo 1847 señala que la indemnización comprende:
i. Restitución del precio. Conforme al primer número del artículo 1847 del Código
Civil, debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor. La
regla anterior tiene una justificada excepción: si el menor valor de la cosa proviene de
deterioros de que el comprador se haya aprovechado, debe hacerse la correspondiente
rebaja de precio conforme al artículo 1848 del Código Civil.
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ii. Pago de las costas del contrato. El segundo número del artículo 1847 señala que la
indemnización comprende las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador.
iii. Pago de frutos. El tercer número del artículo 1847 dice que el vendedor debe
indemnizar al comprador del valor delos frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño. La obligación del comprador de restituir los frutos depende de su buena
o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas. No debe el vendedor los
frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allanó a la evicción y percibidos durante
la secuela del juicio que el comprador se empeñó en seguir adelante, conforme al artículo
1845 del Código Civil.
iv. Pago de las costas del juicio. Conforme al cuarto número del artículo 1847 del
Código Civil la indemnización comprende también las costas que el comprador hubiere
sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda.
v. Pago del aumento de valor de la cosa. La indemnización comprende, conforme al

quinto número del artículo 1847 del Código Civil, el aumento de valor que la cosa evicta
haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso
del tiempo. El aumento de valor de las cosas puede provenir de: primero, causas naturales
o del simple transcurso del tiempo, y, segundo, de mejoras introducidas por el comprador.
Para determinar en que términos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de
la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo es preciso distinguir
si ha tenido buena o mala fe. Si el vendedor está de buena fe el aumento de valor debido a
causas naturales o al tiempo no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio
de la venta, conforme al artículo 1850 del Código Civil. Si el vendedor está de mala fe,
debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, es preciso distinguir
nuevamente si el vendedor está de buena o mala fe. Si el vendedor está de buena fe debe
abonar el aumento de valor resultante de las mejoras necesarias y útiles que hizo el
comprador y que no le hayan sido abonadas por el que hizo la evicción. El vendedor de
mala fe debe rembolsar aún las mejoras voluptuarias, conforme al artículo 1849 del Código
Civil.
c.13) Evicción parcial.
Es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida.
Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el inciso cuarto del
artículo 1852 dispone: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida y la parte evicta es tal,
que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de
la venta”. Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
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saneamiento de la evicción. Las relaciones entre el comprador y el vendedor, en el caso

que el primero opte por pedir la rescisión del contrato, se regulan de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 1853 del Código Civil que dispone: “En virtud de esta rescisión, el
comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será
considerado como poseedor de buena fe a menos de prueba en contrario; y el vendedor, además de
restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.
Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no

quisiere pedir la rescisión del contrato, el artículo 1854 del Código Civil dispone: “En caso
de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el
comprador tendrá derecho para exigirle saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los artículos
1847 y siguientes”. Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la
rescisión de la venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción.
c.14) Extinción de la acción de saneamiento.
Puede extinguirse total o parcialmente. Si la extinción es total, el vendedor queda

por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita aciertas prestaciones
únicamente. La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por la
prescripción, y en los casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la acción de saneamiento. La obligación de saneamiento es de la

naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y
hasta abolirla. El artículo 1842 del Código Civil expresa: “Es nulo todo pacto en que se exima
al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya”. Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a
conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad.
A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor

estaba de buena fe. Pero la renuncia no produce sino efectos limitados, puesto que no
exonera por completo al vendedor dela acción de saneamiento; la extinción es sólo parcial
porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido, conforme al artículo 1852 del
Código Civil que señala: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la
evicción no le exime de la obligación de restituir el precio recibido. Y estará obligado a restituir el
precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro”.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligación del vendedor:
i. Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

ii. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
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Prescripción de la acción de saneamiento. En cuanto se traduce en defensa al

comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador sea demandado
por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al
vendedor para que le defienda. La obligación sólo se hace exigible cuando el comprador es
demandado.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en

la de indemnizar al comprador una vez producida la evicción. El artículo 1856 establece:
“La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas generales”. En consecuencia, prescriben en
cinco años la acción para reclamar la restitución del precio y en cuatro años las acciones
encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. El artículo 1856 concluye: “Se
contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
Casos en que se extingue, por disposición de la ley, la obligación de saneamiento

de la evicción.
Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:
i. En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio
conforme al artículo 1851 del Código Civil.
ii. En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga
por sí sólo el juicio, la indemnización no comprende las costas del pleito en que hubiere
incurrido defendiéndose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al
dueño, conforme con lo dispuesto en el artículo 1845 del Código Civil.
La obligación de saneamiento se extingue por completo:

i. En caso de que citado a evicción el vendedor no comparezca, pero el
comprador no opone en el juicio alguna excepción suya y por ello fuere evicta la cosa,
conforme al artículo 1843.
ii. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador,
conforme lo dispuesto en el primer número del artículo 1846.
iii. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la
evicción, conforme lo dispuesto en el segundo número del artículo 1846.
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d) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
d.1) Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios.
La obligación de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al

comprador en el dominio y posesión de la cosa y de responder de los defectos ocultos de
ésta, llamados vicios redhibitorios, conforme al artículo 1837 del Código Civil. Debe el
vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y entregarla, por lo
tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su adquisición.
El artículo 1857 dispone: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que
se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida,
raíz o mueble, llamados redhibitorios”
d.2) Concepto de los vicios redhibitorios.
El Código Civil no los ha definido pero el artículo 1858 ha señalado sus

características señalando que los defectos de la cosa deben ser contemporáneos a la venta,
graves y ocultos. No obstante, las partes pueden otorgar el carácter de redhibitorios a
vicios que no reúnan tales requisitos, conforme a lo señalado en el artículo 1863 del
Código Civil.
i. El vicio debe ser contemporáneo de la venta. El primer número del artículo

1858 señala que el vicio, para ser redhibitorio, debe “Haber existido al tiempo de la venta”.
Bastará que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se
manifieste en toda su gravedad.
ii. El vicio debe ser grave. Señala el segundo número del artículo 1858 que
deben “Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menor precio”. La gravedad del vicio puede resultar
de tres circunstancias: primero, que la cosa no sirva para su uso natural; segundo, que
sirva para este uso, pero imperfectamente; y, tercero, que, conocidos estos hechos por el
comprador, sea presumible que no hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho
menor.
iii. El vicio debe ser oculto. Esto es, ignorados por el comprador. Si el
comprador conoció la existencia de los vicios se presume que no les atribuyó importancia,
ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente, renunció a la garantía. Para que
los vicios se consideren redhibitorios, conforme al tercer número del artículo 1858, es
menester “No haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido
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ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
En resumen, el vicio no es oculto: primero, cuando el vendedor lo dio a conocer al

comprador; segundo, cuando el comprado lego lo ha ignorado por grave negligencia suya;
y, tercero, cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo en razón de su
profesión u oficio.
d.3) Efectos de los vicios redhibitorios.
Autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para que se rescinda la

venta o se rebaje proporcionalmente el precio, conforme al artículo 1857 del Código Civil.
En verdad se trata de dos acciones diversas. La acción propiamente redhibitoria
que no es sino una acción resolutoria del contrato de compraventa; y la acción
denominada aestimatoria o quanti minoris para pedir la restitución de una parte del precio,
proporcional a la disminución del valor resultante del vicio de la cosa.
El artículo 1860 del Código Civil reitera que el comprador dispone de ambas
acciones y previene que puede elegir una u otra a su arbitrio al señalar:”Los vicios
redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio,
según mejor le pareciere”.
Casos de excepción. El artículo 1860 señala la regla general, pero en casos

excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir,
además, que se le paguen los perjuicios sufridos:
i. Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,

solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
ii. Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su
profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el
comprador, además, la acción de perjuicios, conforme lo señalado en el artículo 1861 del
Código Civil.
iii. Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso perderá el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja de precio. Pero si la cosa pereció por un efecto del
vicio inherente a ella, podrá el comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del
precio con indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala fe, conforme lo
dispuesto en el artículo 1862 del Código Civil.
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Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.
Conforme al artículo 1864 del Código Civil en tal caso sólo habrá lugar a la acción
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto. Pero la regla no es aplicable si aparece
que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa.
d.4) Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios.
Se extingue por renuncia y por la prescripción. También cesa esta obligación en las
ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.
El saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de

compraventa, por lo que puede suprimirse o renunciarse, sin que por ello el contrato deje
de existir o degenere en otro diverso. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está
de buena fe. Se entiende que está de mala fe cuando conocía de la existencia de los vicios y
no los dio a conocer al comprador. El artículo 1859 del Código Civil señala: “Si se ha
estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa,
estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”.
Ventas forzadas.
El artículo 1865 del Código Civil dispone: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiese declarado a petición del comprador, habrá lugar
a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.
El artículo 1866 del Código Civil dispone: “La acción redhibitoria durará seis meses
respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las
leyes especiales o estipulaciones de los contratantes no hubieran ampliado o restringido este plazo.
El tiempo se contará desde la entrega real”.
El artículo 1869 del Código Civil agrega: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en
el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868 prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces”.
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La acción redhibitoria prescribe pues, en seis meses y en un año; la acción quanti

minoris en un año y dieciocho meses. Como es mayor el plazo de prescripción de la acción
quanti minoris, subsiste estación después de prescrita la acción redhibitoria, como lo señala
el artículo 1867.
Es menester tener presente que el plazo de la prescripción se cuenta desde la

entrega real de la cosa pues sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia
de los vicios. Asimismo, las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de
prescripción de la acción redhibitoria. Por último, la acción de indemnización de perjuicios
prescribe según las reglas generales.
La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja del
precio tratándose de bienes muebles tiene la excepción del artículo 1870 del Código Civil
que señala: “Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a un lugar distante, la acción de rebaja
del precio prescribirá en un año, contado desde la entrega al consignatario, con más el término de
emplazamiento que corresponda a la distancia”. Se exige como condición que el comprador, en
el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin
negligencia de su parte.
2.9.2. Obligaciones del comprador.
La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para
el comprador. La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero como
lógica contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla.
a) Obligación de recibir la cosa comprada.
a.1) En qué consiste esta obligación. Consiste en hacerse cargo de la cosa comprada,
tomando posesión de ella. La manera práctica de cumplir esta obligación variará según la
naturaleza de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que
puede serlo la entrega.
a.2) Mora en recibir la cosa comprada. Disponle artículo 1827 del Código Civil: “Si el
comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa: primero, debe
abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora; y, segundo, el
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vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
No excluye el artículo citado los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento
o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, los cuales se encuentran
expresamente consagrados en el artículo 153 del Código de Comercio para el caso que el
comprador rehusare recibir, sin justa causa, la cosa comprada.
b) Obligación de pagar el precio.
El artículo 1871 del Código Civil dispone: “La principal obligación del comprador es la
de pagar el precio”. Es una obligación de la esencia del contrato de compraventa.
b.1) Lugar y época del pago del precio.
El pago debe hacerse en el lugar señalado en la convención y, a falta de

estipulación, cuando la obligación es de género, en el domicilio del deudor, conforme a los
artículos 1587 y 1588 del Código Civil. Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de
inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento. El artículo 1872
del Código Civil deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que
se debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulado, o en el lugar y
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
Por lo tanto, si las partes han guardado silencio, las reglas generales sufren
derogación, porque el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor,
sino que en el momento y lugar de la entrega. Como consecuencia, fijado un plazo para la
entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de estipulación para el pago del precio.
Convenido el lugar de la entrega, este convención se hace extensivo al la obligación de
pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
b.2) Derecho del comprador para suspender el pago del precio.
Puede excusarse de pagar el precio en la época convenida o fijada por la ley, en

suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa. Es lógico que si le amenaza una evicción y
no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para evitar una inútil repetición de lo
pagado y el riesgo consiguiente. El inciso segundo del artículo 1872 del Código Civil
establece: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe
contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.
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Por consiguiente, dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador
del pago del precio: primero, que sea turbado en la posesión de la cosa; y, segundo, que
pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia antes
de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el

precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el
juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo en calidad de depositario. El
propósito termina por: primero, la cesión de la turbación; y, segundo, el otorgamiento de
una caución que asegure las resultas del juicio.
b.3) Consecuencias de la falta de pago del precio.
Conforme al precepto general del artículo 1489 del Código Civil autoriza al
vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento con indemnización de
perjuicios. El artículo 1873 repite esta norma general al señalar: “Si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. No estará en mora el
comprador cuando el vendedor no ha entregado o ha estado llano a entregar la cosa.
b.4) Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que
regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.
Efectos entre las partes.
Las partes tienen derecho a que se les restituya al estado anterior a su celebración.
Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
i. Tiene derecho el vendedor, en primer término, a que se le restituya la cosa.

ii. El vendedor igualmente tiene derecho a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. El artículo 1875 del
Código Civil establece que el vendedor tiene derecho a que se le restituyan los frutos, ya
en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
iii. En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las
arras o exigirlas dobladas, conforme lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1875.
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iv. Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los

deterioros que haya experimentado la cosa. Para estos efectos, se considerará al
comprador como poseedor de mala fe a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna y
sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado.
v. En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de
los perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado, conforme lo
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador:
i. El comprador tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere

pagado del precio, conforme al inciso segundo del artículo 1875.
ii. Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele,
para estos efectos, como poseedor de mala fe. Sin embargo, el comprador será reputado de
buena fe si probare que su fortuna, sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan
considerables que le hicieron imposible cumplirle contrato, conforme lo señalado en el
inciso tercero del artículo 1875.
Efectos respecto de terceros.
La resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe. El artículo 1876
aplica al contrato de compraventa los principios generales de los artículos 1490 y 1491 al
señalar: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en virtud de los artículos 1490 y 1491”.
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe,
o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública, conste la existencia de dicho saldo de precio.
b.5) Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.
El inciso segundo del artículo 1876 del Código Civil establece: “Si en la escritura de
venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad
o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”. Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio la buena fe de
los terceros es indudable.
¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la

cosa en su poder?
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Del contexto de los artículos 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de
terceros. La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros,
ante una eventual colusión de las partes. En fin, la interpretación contraria conduce al
absurdo pues no sería siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la aseveración de
la escritura, la confesión del comprador de no haber pagado el precio. Si el comprador
confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al vendedor acción para pedir
que se le pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.
b.6) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.
El artículo 680 dispone: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de

la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago”. Sería menester una reserva expresa.
En clara contradicción con el texto legal citado, el artículo 1874 del Código Civil
atribuye a la cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago un alcance diferente.
El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no
impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. El artículo
1874 dispone expresamente: “La cláusula de no transferirse en dominio sino en virtud de la paga
del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente”.
De este modo, mientras el artículo 680 establece que si el vendedor se reserva

expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al
comprador, el artículo 1874 declara enfáticamente que tal reserva no obsta a la adquisición
de la propiedad por el adquirente. El comprador adquiere el dominio, expuesto a
resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la
resolución del contrato.
El artículo 1874 concluye: “Pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa, o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el
tiempo intermedio”.
2.10 Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.
El Código Civil reglamenta tres de estos pactos: el pacto comisorio, el pacto de

retroventa, y el pacto de retracto.
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El artículo 1887 del Código Civil dispone: “Pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lícitos, y se regirán por las reglas generales de los contratos”.
2.10.1 Pacto Comisorio.
El pacto comisorio es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se
resolverá el contrato si no se cumple lo pactado. No difiere en sus efectos de la condición
resolutoria tácita. El contrato no se resuelve de pleno derecho. El comprador y el vendedor
tienen el derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato.
El pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento
resolverá ipso iure, en el acto o sin más trámite el contrato de compraventa. Tampoco
resuelve el contrato de pleno derecho pues el acreedor podrá aun pedir su cumplimiento.
El deudor podrá enervar la acción resolutoria pagando dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda.
2.10.2 Pacto de Retroventa
Concepto
Dispone el artículo 1881 del Código Civil: “Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare o, en defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra”.
El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de

compraventa. Se trata de una condición pura o meramente potestativa, porque depende de
la sola voluntad del vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.
Es un eficaz medio de procurarse dinero e propietario de una cosa de la que no

desea desprenderse definitivamente. Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras
garantías como la hipoteca pues puede procurarse una mayor suma de dinero porque no
contempla los gastos del cobro del crédito. Para el comprador las ventajas son enormes
pues podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin
efectuar el reembolso, la venta se hará entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto

comisorio que la ley terminantemente prohíbe. En el hecho la estipulación puede tener
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simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con la cosa
dada en garantía.
Requisitos del pacto de retroventa.
Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos es menester que concurran los
siguientes requisitos: primero, la facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa;
segundo, la obligación del vendedor de rembolsar al comprador; y, tercero, un plazo
concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de

recomprar la cosa vendida. La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo
contrato de compraventa; no puede útilmente pactarse después de su celebración. La
estipulación posterior importaría una promesa de compraventa.
El artículo 1881 del Código Civil previene que el vendedor debe reembolsar al
comprador el precio que se estipulare y, a falta de estipulación, el mismo precio de la
venta.
Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El artículo 1885

dispone: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato”. Las partes pueden, pues, señalar un plazo que no
exceda de cuatro años.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.
Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor
y para que se opere la resolución del contrato de compraventa es preciso que concurran las
siguientes condiciones: primero, que el vendedor haga valer judicialmente su derecho;
segundo, que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador; tercero,
que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y, cuarto, que se dé el correspondiente
aviso al comprador.
Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el

comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se
resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho acudiendo a la justicia.
En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El término

reembolsando indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el
pago.
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El vendedor deberá invocar el pacto de retorve3nta en tiempo oportuno, estoes,

dentro del plazo convenido que no será superior a cuatro años. Expirado este plazo, el
derecho del vendedor se extingue.
En fin, para ejercitar el derecho el vendedor debe avisar al comprador con la debida
anticipación. El artículo 1885 señala: “En todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé
noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas
muebles. Si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencias de
trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos”.
Efectos del pacto de retroventa.
Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la

condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarán definitivamente.
Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la debida oportunidad, se habrá

cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al
mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.
Efectos entre las partes.
El comprador está obligado, desde luego, a restituir la cosa con sus accesorios, de
acuerdo con lo señalado en el inciso primero del artículo 1883 del Código Civil que
previene: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales”
El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros del la cosa,

conforme con el inciso segundo del artículo 1883 del Código Civil que señala: “Tendrá
asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador”.
Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la

cosa, conforme al inciso tercero del artículo 1883 del Código Civil que dice: “Será obligado
al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se
hayan hecho sin su consentimiento”.
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Efectos contra terceros.
La resolución del contrato de compraventa les afectará a condición de que estén de

mala fe.
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.
El artículo 1884 del Código Civil señala: “El derecho que nace del pacto de retroventa no
puede cederse”. El derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de
muerte.
2.10.3 Pacto de retracto.
Concepto y efectos.
Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
El artículo 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo, que no
podrá pasar de un año, persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en
los mismo términos la compra”.
Entre las partes y entre terceros el pacto de retracto produce los mismos efectos que
el pacto de retroventa, conforme a lo señalado en los incisos segundo y tercero del artículo
1886.
2.11 De la Rescisión de la Venta por Lesión Enorme.
2.11.1 Concepto y fundamento de la lesión enorme.
La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la

falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo. Una
imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a cualquier
precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en su ayuda
autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.
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2.11.2 Requisitos de la rescisión por lesión enorme.
Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión. En

términos generales sólo tiene cabida en las compraventa de bienes raíces. No procede la
acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, como lo señala el
artículo 1891 del Código Civil. El artículo 126 del Código de Comercio dispone que no
procede en los contratos mercantiles. No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las
ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia, conforme lo dispuesto en el
artículo 1891 del Código Civil. Por último, no cabe la rescisión por lesión enorme, aunque
se trate de inmuebles, en las ventas de minas, conforme al artículo 77 del Código de
Minería.
b) Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley. La

desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser monstruosa; la
ley reputa legítima una diferencia moderada. Puede sufrir lesión enorme el comprador y el
vendedor.
El artículo 1889 del Código Civil expresa: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador, a su vez,
sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la acción
correspondiente.
c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. El artículo 1893

del Código Civil previene: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato”.
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa. El inciso segundo del

artículo 1893 señala que ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta si
el comprador hubiere enajenado la cosa. Sin embargo, en caso de que el comprador haya
enajenado la cosa por más de lo que había pagado por ella, podrá el primer vendedor
reclamar el exceso, pero sólo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa, con
deducción de una décima parte.
e) Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno. El artículo

1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme espira en cuatro años, contados desde la
fecha del contrato”. Como prescripción de corto tiempo, con arreglo al artículo 2524, corre
contra toda clase de personas.
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La acción rescisoria es irrenunciable porque autorizar la renuncia importaría abolir

la acción. El artículo 1892 señala: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de
donar el exceso, se tendrá esta cláusula como no escrita”.
2.11.3 Efectos de la rescisión por lesión enorme.
Sus efectos son los propios de la nulidad, en suma, el vendedor recobrará la cosa y
el comprador el precio pagado por ella. La rescisión se funda en la inicua desproporción
entre las prestaciones del comprador y del vendedor. El reestablecimiento del equilibrio de
tales prestaciones desagravia a las partes y de este modo desaparecen sus motivos de
queja. Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador, puede
hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
a) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión. Pronunciada la

rescisión nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo aumentando el precio el
comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor. El artículo 1890 del Código Civil
establece: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá a su arbitrio consentir en
ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte; el vendedor, en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte”.
La facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisión
pueden ejercerla a su arbitrio. La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y
declarada la nulidad. Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la
rescisión. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos. En
uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio
que la venta reputa legítima.
b) Frutos y expensas. El comprador o el vendedor deben abonar frutos e

intereses pero sólo desde la fecha de la demanda, conforme al inciso segundo del artículo
1890.
c) Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato. La

rescisión de la venta, en principio, da derecho alas partes para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubieran celebrado el contrato nulo, con algunas
importantes limitaciones:
i. El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio con intereses y
frutos, pero sólo desde la demanda.
ii. Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
- 53 -
iii. El artículo 1894 señala: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón
de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
iv. La rescisión de la venta no afecta a los terceros adquirentes.
v. No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algún derecho real, conforme al artículo 1895 que dispone: “El comprador que
se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales que haya constituido en ella”. La disposición deja en claro que las
hipotecas y demás derechos reales no se extinguen de pleno derecho por la rescisión del
contrato.
- 54 -
3. EL MANDATO.
3.1 Definición.
El artículo 2116 del Código Civil dispone: “El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario. Puede haber uno o varios mandantes y uno o más
mandatarios”.
3.2 Elementos del contrato de mandato.
a) Por cuenta y riesgo de la primera: Es una característica esencial de este

contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que en el mandato sea
esencial la representación. El mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante,
aún cuando actúe a su propio nombre. Esto significa que será siempre el mandante el que
se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese
realizado personalmente.
b) Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento

subjetivo del mandante (contrato intuito personae). De ello se desprenden algunas
consecuencias:
i) Intransmisibilidad. Las obligaciones del mandatario no se transmiten.
ii) Muerte del mandatario. Por muerte del mandatario se pone fin al contrato
de mandato.
iii) Facultad de revocación. Normalmente existe la facultad del mandante de
revocar el mandato.
iv) Error en la persona. El error en la persona es causal de nulidad de este
contrato.
v) La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato es que el encargo
constituye en definitiva la ejecución de un acto jurídico. Sin embargo, la expresión
“gestión de negocios” permite diversas acepciones:
Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier naturaleza, sean
jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada porque cuando la ley ha querido que el
mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado expresamente.
Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos. Esta postura no
es coincidente con la expresión “negocio”. “Gestión de negocios” implica la idea de
administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación
de interés económico, para lo cual puede ser necesaria la ejecución de actos jurídicos.
Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un asunto que tenga
atingencia en la creación, mantenimiento, transferencia o extinción de relaciones jurídicas.
- 55 -
Este asunto puede ser estrictamente jurídico o de orden económico del cual se derive la
ejecución de actos jurídicos.
3.3 Caracteres del contrato.
Es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza oneroso15 y bilateral.

Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante.
A) El mandato es generalmente consensual.
Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y del mandatario. La

voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la voluntad de
éste de aceptar el encargo puede manifestarse tácitamente.
El artículo 2123 del Código Civil, dispone que el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra.
Luego, el artículo 2124 del Código Civil previene que el contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación del mandatario puede ser
expresa o tácita. Importa aceptación tácita, conforme al artículo 2124 inciso segundo del
Código Civil, todo acto en ejecución del mandato. Sin embargo, por excepción, el silencio
del mandatario puede importar que acepta el encargo. El artículo 2125 del Código Civil
dispone que las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación. Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente
de negocios ajenos, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda.
En relación con la Teoría General del Acto Jurídico, tratada en la primera parte de
estos apuntes, el artículo 2125 del Código Civil es un ejemplo o caso en que el silencio sí
constituye manifestación de voluntad en un determinado sentido16.
Aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede éste

retractarse. No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica
mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo o de
cometerlo a diversa persona, conforme al artículo 2124 inciso tercero del Código Civil. En
15 Recuérdese que la remuneración en el mandato es un elemento de la naturaleza de aquellos a que se

refiere el artículo 1444 del Código Civil. Por tanto, uno de los ejemplos de excepción a la regla general de que
los contratos bilaterales sean onerosos, es justamente, el mandato no remunerado.
16 Por regla general, en Derecho, “el que calla no otorga”.
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caso contrario, es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractación.

Se explica que el mandatario pueda poner fin al mandato unilateralmente, porque, debido
a su peculiar naturaleza, y conforme al artículo 2163 número cuatro del mismo cuerpo
legal, el contrato termina por la renuncia del mandatario.
A.1) El mandato solemne.
Por excepción el mandato puede ser solemne. El artículo 2123 del Código Civil
establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico. La norma concuerda con el artículo 1701 del mismo
cuerpo de leyes, en cuya virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
a) Es solemne el mandato judicial; las solemnidades pueden consistir en una

escritura pública, un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y suscrita por
todos los otorgantes o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario
del tribunal que está conociendo de la causa, conforme al artículo 6 del Código de
b) También es solemne el mandato parea contraer matrimonio, que debe

constar por escritura pública.
c) Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la

mujer casada para expresar su consentimiento a la enajenación de bienes raíces sociales o
inmuebles suyos que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, conforme
a los artículos 1749 y 1754 del Código Civil.
d) Es solemne, finalmente, el mandato para enajenar bienes raíces que el

marido está obligado a restituir en especie, pues debe ser otorgado por escritura pública,
según requiere el artículo 1754 inciso 2º parte final del Código Civil.
A.2) Mandato para ejecutar actos solemnes.
La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estiman que el mandato para

ejecutar actos solemnes debe estar revestido de las mismas solemnidades que éstos. Los
argumentos esgrimidos son del siguiente tenor:
i. El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o

vendedor manifiesta su voluntad.
- 57 -
ii. El artículo 2123 del Código Civil, que establece por regla general el
consensualismo, señala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por
escritura pública.
En el estado de desarrollo actual de la doctrina, la tesis antes expuesta ha perdido
vigencia, sobre todo por la mutación en la naturaleza jurídica de la “representación”
(como elemento del mandato), al que adhiriera la doctrina. Para explicar lo anterior se dirá
lo siguiente; la voluntad que genera obligaciones respecto del contrato encargado, es la del
mandatario y no la del mandante. Y al no ser la representación de la naturaleza del
mandato, sino que más bien una modalidad de los actos jurídicos, ya que altera los efectos
normales del mismo, en atención a que las obligaciones contraídas por una manifestación
de voluntad se radican en el patrimonio de una persona distinta.
Quien contrata es el mandatario y sólo en virtud de la representación el contrato
surte efectos respecto del mandante como si éste hubiera contratado. Por otra parte, el
artículo 2151 del Código Civil establece que el mandatario, en el desempeño del cargo,
puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio; en el primer caso se obliga
sólo el mandante, en el segundo el mandatario. Por último, el artículo 2123 dispone que el
mandato es generalmente consensual. La disposición establece que es de rigor la forma
pública cuando la ley exige que el mandato conste de esa manera, constituyendo la
excepción a la regla general antes referida.
B) El mandato es oneroso por su naturaleza
De acuerdo al artículo 2117 del Código Civil el mandato puede ser gratuito o
remunerado, esto es, oneroso. Ya dijimos anteriormente que el mandato es generalmente
oneroso; el mandante debe pagar una remuneración al mandatario, aunque no medie una
expresa estipulación. Tal conclusión deriva del número tercero del artículo 2158 del
Código Civil que señala como una de las obligaciones del mandante la de pagar al
mandatario la remuneración estipulada o la usual. La remuneración del mandatario,
denominada honorario, se determina en primer término por acuerdo de las partes,
anterior o posterior al contrato. Puede determinarse asimismo, conforme al artículo 2117
del Código Civil, por la ley, la costumbre o el juez. La circunstancia de ser el mandato
remunerado influye en la responsabilidad del mandatario, ya que conforme al artículo
2129 del Código Civil, el mandatario es responsable de culpa leve, pero esta
responsabilidad será más estricta en el mandatario remunerado.
C) El mandato es un contrato bilateral.
El mandato remunerado es obviamente un contrato bilateral. Pero también es

bilateral el contrato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir
cuentas de su gestión; y el mandante, a su vez, contrae la obligación de proveerle de los
medios necesarios para el desempeño de su cometido. El mandante, además, puede
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resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecución del contrato,
por ejemplo, rembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que
haya sufrido.
D) El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que

serán para el mandante los beneficios que la gestión le reporte y soportará las pérdidas
como si tal gestión la realizara personalmente. La gestión del mandatario convierte al
mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con terceros ni los
obliga con él.
3.4 Representación en el contrato de mandato.
La representación es autónoma e independiente del contrato de mandato, dado a

que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a una relación
contractual determinada.
Mandato y representación son cosas absolutamente distintas. A modo de
ilustración, el siguiente paralelo deviene en las notas distintivas:
CRITERIO MANDATO REPRESENTACIÓN

La representación es una
El mandato es un acto
modalidad de los actos
Naturaleza Jurídica jurídico; un contrato
jurídicos.
La representación es un
Puede existir mandato y no
elemento de la naturaleza del
existir representación (Art.
Relación mandato y no de la esencia
2151 Código Civil )
del mismo.
La representación puede
El mandato tiene su origen en
Origen tener su origen en la
una convención
convención o en la ley.
3.4.1 Mandato sin representación.
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. Respecto

de los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario, nace la
obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de
las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que los
- 59 -
derechos le sean traspasados al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda,

porque importa un cambio de deudor17.
A. Traspaso de créditos y demás derechos
El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante. La

rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de los derechos. Hay que
distinguir:
i. Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario requiere de

un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el propio contrato de
mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pública de rendición de
cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de entregar al
mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de éste. Es una obligación de dar
(artículos 2153 y 2157 del Código Civil) que impone al mandatario la de entregar las cosas.
Por tanto, el mandatario que transfiere al mandante cosas adquiridas, paga lo que debe.
ii. Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los mismos,

según la naturaleza del título:
a) Cesión de créditos, si son nominativos (artículos 1901 y siguientes).
b) Endoso, si son a la orden.
c) Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa a

través de la rendición de cuenta.
B. Traspaso de las deudas u obligaciones:
i. Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará liberado de

las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante, en el supuesto de haber aceptado
el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor
solidario o subsidiario (fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario
los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él.
17 La respuesta correcta a la pregunta ¿Cómo le traspasa los derechos el mandatario al mandante? Es: a
través de la escritura pública de rendición de cuentas que el primero debe hacer al segundo.
- 60 -
ii. Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente

expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su
reemplazo al mandante. Se produce novación por cambio de deudor.
3.4.2 Mandato con representación.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones

nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del
mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su existencia.
3.5 La Representación18
La representación puede ser definida como una modalidad de los actos jurídicos,
en cuanto altera los efectos normales del mismo, en orden a radicar los efectos de lo
ejecutado por una persona en el patrimonio de otra, según se desprende de la redacción
del artículo 1448 del Código Civil.
Para representar a una persona es necesario que concurra el poder de
representación, el que puede ser definido como la autorización que tiene una persona para
concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.
Lo anterior difiere de la facultad de obrar, toda vez que aquella se refiera a los intereses
propios de una persona.
3.5.1 Requisitos de la representación
i. Que el representante declare su voluntad propia. Es la voluntad del

representante la que da vida al acto jurídico, aun cuando sea por encargo de otro
ii. Que su declaración sea hecha a nombre de otro. Este requisito es contenido
en la expresión latina “contemplatio domini”, que consiste en la exigencia de que el
representante haga saber a los terceros con quienes contrata, que el negocio lo celebra en
nombre de otro; en otros términos, que su declaración de voluntad tiende a satisfacer un
interés ajeno. Este conocimiento debe ser simultáneo o anterior al momento de celebrar el
negocio. Si fuese posterior, carecería de eficacia, pues el acto quedó perfeccionado entre el
tercero contratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como
realizado por éste último en nombre propio. No siempre es necesaria una declaración
solemne o formal de actuar en nombre ajeno. Lo corriente es el empleo de la firma social
por quien tiene el uso de ella, o bien la firma del celebrante precedida de las enunciaciones
18 Al tratar La Teoría General del Acto Jurídico se advirtió que la representación se trataría a partir del
contrato de mandato.
- 61 -
"por poder", "por mandato", "en representación de", u otras equivalentes. En el caso
frecuente de los negocios concluidos por persona "a designar" se entiende, por lo general,
que el contratante ha actuado en nombre propio pero reservándose el derecho de convertir
el negocio en representativo tan pronto designe a la persona para quien actúa y esta acepte
la contratación. En el caso del seguro concluido "por cuenta de quien corresponda", la
doctrina prevalente tiende a ver, no un caso de representación, sino un contrato a favor de
terceros.
iii. Que representante tenga poder de representación. Es decir, autorización

para actuar a nombre y en lugar de otro. El poder conferido responde a un acto jurídico
unilateral otorgado con anterioridad a la celebración o ejecución del encargo. Sin perjuicio
de lo anterior, existen dos casos en que, aun cuando el acto celebrado por el representante
es de aquellos que no tenía poder para ejecutar, producen efectos en el mandante:
* Aquellos realizados como agente oficioso; en cuanto sea una gestión útil
para el interesado y éste la autorice.
* Si posteriormente ratifica el acto o contrato.
La ratificación es el acto jurídico unilateral que consiste en que el representado

acepta la producción de efectos de un acto a su respecto, que ha sido ejecutado en exceso
por el representante. La ratificación no está sujeta a formalidades, también puede ser
tácita. Sin embargo, si el acto que se ratifica requiere de una solemnidad, la ratificación
debe compartir ese carácter.
3.5.2 Origen de la representación
i. Legal. Tiene como supuesto que una persona está imposibilitada para
ejercer por sí sola su autonomía privada, en cuyo caso debe actuar representada por la
persona que determine la ley. En esta hipótesis el representado es incapaz y el
representante debe ser capaz.
ii. Voluntaria. Consiste en el acto por el cual una persona confiere poder a otra
para que actúe su nombre. En el presente supuesto el representado debe ser una persona
capaz y el representante, no necesariamente; es decir, puede recaer en un incapaz.
- 62 -
3.5.3 Paralelo entre mandato y apoderamiento.
Mandato Apoderamiento
Es un contrato, un acuerdo de voluntades, en Es el acto jurídico unilateral en virtud del
que le encarga la gestión de un negocio al cual, una persona –el poderdante- le confiere
mandatario, quien tiene la obligación de poder de representación a otra, pero que no
actuar en ese sentido. La representación no es está obligado a actuar. Es de la esencia la
de la esencia del mandato, dado a que el representación, no hay apoderamiento sin
mandatario puede actuar en nombre propio. representación. Sin perjuicio de lo anterior, en
el ejercicio de la representación es necesario el
mandato, el cual va implícito en toda
representación y en su previo apoderamiento.
3.5.4. Naturaleza jurídica de la representación.
Existen diversas posturas que intentan explicar la naturaleza jurídica de la representación.
i. Teoría de la ficción legal. La ley por medio de una ficción supone que
quien manifiesta su voluntad es el representado.
ii. Teoría del nuncio o mensajero. El representante no es más que un

mensajero de la voluntad del representado.
iii. Teoría del doble contrato. Existen dos contratos celebrados con el tercero.
El primero entre representante y tercero, haciendo referencia el primero a la voluntad del
representado. Y el segundo entre representado con el tercero.
iv. Teoría de Hupka. Quien manifiesta la voluntad al momento de celebrar un

acto o contrato es el representante.
v. Teoría de la modalidad. Quien manifiesta la voluntad es el representante,

pero por una modalidad del acto jurídico, los efectos de dicha manifestación de voluntad
se radican en el patrimonio del representado.
3.5.5. Importancia de determinar quién manifiesta su voluntad.
a) En cuanto a la capacidad. Hay que distinguir:

i) Capacidad del representado. En la representación legal, el representado es
incapaz y en la convencional es capaz.
ii) Capacidad del representante. En la representación legal el representante es
capaz y en la de origen convencional, puede ser incapaz (no necesita actuar con
autorización o representado).
- 63 -
b) En cuanto a las formalidades habilitantes. El acto debe ejecutarse con todas las
formalidades habilitantes en relación al representado, dado que no puede utilizarse la
representación como un medio para burlar las formalidades exigidas por la ley.
c) En cuanto a los vicios del consentimiento. Para Víctor Vial es menester formular
algunas distinciones:
i) El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error
sea también relevante para el representado.
ii) La fuerza o dolo determinante que se ejerciera sobre el representante y que
vicia el consentimiento de éste, permite que el representado solicite la rescisión del
contrato, pues se presume que la fuerza o dolo hubiera, asimismo, viciado su voluntad.
iii) En cuanto al error del representado o la fuerza o dolo que se hubiera
ejercido sobre él, la doctrina considera que el vicio de la voluntad del representado hace
anulable el poder y "a través de éste, socava también el acto representativo”. Por ejemplo,
si el mandatario de la persona que es víctima de dolo celebra el contrato a que fue
inducido el mandante, dicho contrato es rescindible por el dolo sufrido por el mandante.
Cuando la víctima de la fuerza o el dolo es la persona que contrata con el
representante, en la hipótesis de fuerza es indiferente que ésta provenga del representante
o del representado, pues si es determinante, vicia el consentimiento del contratante que
fue víctima de ella.
El problema se presenta con el dolo en un acto jurídico bilateral, pues éste para
viciar el consentimiento de la víctima requiere que sea obra de una de las partes, lo que
hace necesario determinar si para estos efectos debe considerarse que es obra de una de las
partes solamente el dolo del representado o también el dolo del representante.
Para Víctor Vial, el dolo, sea que provenga del representante, sea que provenga del
representado, vicia el consentimiento, si para la otra parte es determinante.
La regla general que sobre el particular da Avelino León es la siguiente: el dolo o
mala fe del representante afecta al representado. Por la inversa, si el dolo o mala fe existe
en el representado, "éste deberá soportar todas las consecuencias que la ley establece para el caso,
aun cuando el representante actúe de buena fe. En el representado se radican los efectos del acto y
no podría valerse de un tercero para beneficiarse y escapar a las sanciones que la ley señala a la mala
fe".
d) En cuanto a la mala fe. La ley, en numerosos casos, atiende a la buena o mala fe del
sujeto, y establece efectos diferentes, según exista una u otra. Por ejemplo, la ley permite
que se adquiera la posesión por representante, surgiendo la duda, para calificar la
posesión de regular o irregular si la buena fe que requiere la primera debe existir en el
representante o en el representado; o dicho de otra manera, en la persona que adquiere la
posesión para otro o en la persona para quien ésta se adquiere.
Por las mismas razones dadas anteriormente en el dolo del representante o del
representado, creemos que la mala fe del representado hace imposible que éste adquiera
- 64 -
posesión regular, aunque se haya valido para dicha adquisición de un representante de

buena fe.
El problema se presenta con la mala fe del representante, que no es compartida por
el representado.
La opinión más generalizada es que la mala fe del representante afecta al representado,
aunque éste se encuentre de buena fe. Asimismo, habida consideración de que en el
representado se radica la posesión con las mismas calidades y vicios con que la adquirió el
representante, cabría concluir que la mala fe de éste se transmite al adquirente
representado.
3.6 Requisitos del Mandato.
3.6.1 Objeto del mandato.
El objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos jurídicos. Se comprueba

este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al
mandatario. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir
un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confección de obra material.
3.6.2 Servicios Profesionales.
El artículo 2118 establece que los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
3.6.3 Actos jurídicos a que es aplicable el mandato.
Todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de mandatarios. La
regla tiene muy contadas excepciones. La más calificada la constituye el testamento,
conforme al artículo 1004 del Código Civil que dispone que la facultad de testar es
indelegable.
3.6.4 El negocio no debe interesar sólo al mandatario.
El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante. Si el

negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, del mandante y un tercero,
o de un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato. En caso que el mandante obre
sin autorización del tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa,
- 65 -
conforme al artículo 2120. Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al

mandatario; semejante mandato es un mero consejo que no produce obligación alguna
conforme al artículo 2119 del Código Civil. Dado maliciosamente obliga a la
indemnización de perjuicios.
3.7 Capacidad de las partes.
La capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser

necesariamente diversa:
a) Capacidad del mandante. Basta considerar, en efecto, que es jurídicamente

el mandante quien celebra el acto y que el mandatario es sólo un instrumento suyo, su
representante. Por tanto, el mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el
acto a que el mandato se refiere.
b) Capacidad del mandatario. El artículo 2128 del Código Civil dispone: “Si
se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores”. Por tanto, a menos que en la aceptación del mandato haya intervenido la
autorización del representante legal del incapaz, no serán válidas las obligaciones del
mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico.
3.8 Diversas Clases de Mandato.
Atendida la extensión de los negocios confiados al mandatario, el mandato puede

ser general o especial. Desde el punto de vista de las facultades conferidas al mandatario,
el mandato puede ser definido o indefinido.
A. Mandato general y especial.
El artículo 2130 del Código Civil establece que se llama especial al mandato que
comprende uno o más negocios especialmente determinados. Asimismo, será general el
mandato que se da para todos los negocios del mandante y también cuando se da para
todos con una o más excepciones determinadas. Esta clasificación interesa para determinar
en que clase de negocios puede intervenir legítimamente el mandatario.
B. Mandato definido e indefinido.
- 66 -
El mandato puede estar concebido en términos generales o indefinidos, sin precisar

los poderes o facultades conferidos al mandatario. Puede, asimismo, estar concebido en
términos más o menos precisos y definirse con alguna exactitud las atribuciones del
mandatario.
3.9 Facultades del mandatario.
El artículo 2132 del Código Civil dispone: “El mandato no confiere naturalmente alo
mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración. Para todos los actos que salgan
de estos límites necesitará de poder especial”. El artículo 2133 prescribe que la facultad para
obrar como mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar la sustancia del
mandato ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Conforme al artículo
2133 inciso segundo, la cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la
facultad de ejecutar los actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos
enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos administrativos.
Concepto de acto de administración.
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a

conservar los bienes, a incrementarlos y a obtener las ventajas que puedan procurar. El
artículo 2132 del Código Civil expresa que el mandato confiere naturalmente al
mandatario el poder de ejecutar actos de administración como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones en lo tocante a dicho giro, contratar la reparación de las cosas que
administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Pero la acción de

administrar no comprende la ejecución de actos puramente conservativos; abarca,
asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes administrados el
provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar. Un límite no muy
definido separa los actos de administración de los actos de disposición, caracterizados
estos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio.
Actos que requieren un poder especial.
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El artículo 2132 inciso segundo del Código Civil establece, como regla general, que
para todos los actos que salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un
poder especial o expreso. Se señalan algunos casos para los cuales el otorgamiento de un
poder especial es indispensable:
a) Un poder especial es necesario para transigir, conforme al artículo 2448 del

Código Civil, con especificación de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar
la transacción.
b) El artículo 7 del Código de Procedimiento Civil señala que no se entienden

conferidas al mandatario sin especial mención las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y transigir.
Facultades especiales que el Código Civil reglamenta.
El artículo 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de

comprometer y viceversa. Por otra parte, el artículo 2142 establece que la facultad de
vender comprende naturalmente la de recibir el precio. La facultad de vender depende de
si las cosas vendidas quepan o no al giro ordinario del negocio administrado.
3.10 Obligaciones del Mandatario.
3.10.1 Obligación de cumplir el mandato. Ejecución del mandato.
Debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado. Toda vez que
de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá derecho para
que el mandatario le indemnice.
El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato. Debe conformarse a los
términos en que le fue conferido. El artículo 2131 del Código Civil señala: “El mandatario se
ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen
para obrar de otro modo”. Conforme al artículo 2160 solamente los actos que el mandatario
ejecute dentro de los límites del mandato obligan al mandante. El artículo 2134 dispone
que “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado sino
os medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.
La regla general tiene excepciones, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al
mandante:
- 68 -
i. El artículo 2149 dispone que el mandatario debe abstenerse de cumplir el

mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.
ii. Conforme al artículo 2150 la imposibilidad de obrar según las instrucciones
recibidas permite al mandatario excusarse de cumplirle encargo, con talque adopte las
medidas de conservación necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del
mandante. Con todo, el precepto añade que si no fuera posible dejar de obrar sin
comprometer seriamente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se
acerque a sus instrucciones y que más convengan al negocio. Concluye el artículo diciendo
que toca al mandatario probar las circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito que le imposibiliten para llevar a efecto las órdenes del mandante.
iii. La recta ejecución del mandato comprende los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo. Pero tales medios pueden resultar inadecuados.
En tal caso, podrá el mandatario apartarse de sus instrucciones al respecto y emplear
medios equivalentes si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese
modo el objeto del mandato, conforme al artículo 2134 del Código Civil.
iv. Por último el artículo 2148 consagra que: “Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud cuando no está en situación de poder consultar
al mandante”.
Pluralidad de mandatarios.
Plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen ente ellos la gestión del
mandato. Desde luego debe seguirse la voluntad del mandante, pero si el mandante no ha
expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos la gestión, a menos que
el mandante haya dispuesto que deben actuar de consuno, conforme al artículo 2127 del
Código Civil.
Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato.
i. Se prohíbe al mandatario comprar para sí lo que el mandante le ha

ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar. La
prohibición no es absoluta porque la compra o la venta son viables con la aprobación del
mandante, conforme al artículo 2144 del Código Civil.
ii. Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar

dinero prestado, al interés fijado o, en su defecto, al interés corriente. Pero le está vedado,
a la inversa, tomar para sí el dinero cuya colocación el mandante le ha confiado, a menos
que medie la autorización de éste, conforme al artículo 2145 del Código Civil.
iii. Sin la expresa autorización del mandante no es lícito al mandatario colocar

a interés dineros del mandante. En caso de colocar el dinero del mandante a un interés
- 69 -
superior al designado por éste, debe el mandatario abonárselo, salvo que se le haya
autorizado para apropiarse del exceso conforme al artículo 2146 del Código Civil.
iv. Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante. Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o
disminuya el gravamen designado por el mandante, conforme al artículo 2147 del Código
Civil. En cambio, si negociare con menos beneficio o más gravámenes que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario.
Debe emplear en la ejecución del mandato la diligencia de un buen padre de

familia. El artículo 2129 del Código Civil señala que “El mandatario responde hasta de la culpa
leve en el cumplimiento de su encargo”. Conforme al artículo 2129 del Código Civil, la
indicada responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado y será
menos estricta si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante.
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.
El mandatario no responde de la insolvencia de los deudores. El mandatario es un

simple intermediario y los actos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante y
terceros. Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario tomar
sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro, conforme al artículo 2152 del Código Civil. En verdad, en tal caso, no
existe verdadero mandato porque el mandatario no actúa por cuenta y riesgo del
mandante. El artículo 2152 del Código Civil previene que como consecuencia de este pacto
especial el mandatario se constituye principal deudor para con el mandante y son de su
cuenta hasta los actos fortuitos y la fuerza mayor.
Delegación del mandato.
La delegación está permitida salvo que el mandante prohíba al mandatario delegar,

pero las consecuencias de la delegación son sustancialmente diversas según que el
mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo
expreso:
- 70 -
i. Si la delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante; el

mandatario puede delegar el mandato pero los terceros carecen de acción contra el
mandante por los actos del delegado, conforme al artículo 2136 del Código Civil. El
artículo 2135 del Código Civil dispone que el mandatario responderá de los hechos del
delegado como de los suyos propios.
ii. Si la delegación ha sido autorizada sin indicación de la persona del

delegado; no es responsable el mandatario de los actos del delegado a menos que haya
escogido a una persona notoriamente incapaz o insolvente, conforme al artículo 2135
inciso segundo del Código Civil. Si la delegación ha sido autorizada con indicación de la
persona del delegado; no responde el mandatario de los actos del delegado porque se
entiende constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado, conforme al artículo
iii. Si la delegación ha sido prohibida por el mandante; el mandatario no puede

delegar y los actos del delegado no obligan al mandante a menos que éste los ratifique. En
todo caso, aunque la delegación no haya sido autorizada, el mandante podrá ejercer contra
el delegado las acciones del mandatario que le confirió el encargo, conforme al artículo
3.10.2 Obligación de rendir cuenta.
Dispone el artículo 2155 del Código Civil que el mandatario es obligado a dar
cuenta de su administración. La obligación de rendir cuentas se justifica porque el
mandatario no obra por su cuenta, sino por cuenta del mandante. Las partidas
importantes de la cuenta deben ser documentadas si el mandante no ha relevado al
mandatario de esta obligación. Puede el mandante relevar al mandatario de la obligación
de rendir cuentas, pero no que da por ello exonerado de los cargos que contra él justifique
el mandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 2155 del Código Civil.
El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiese recibido por él en el

desempeño del mandato.
El artículo 2157 del Código Civil dispone que el mandatario es responsable de lo

que ha recibido de terceros en razón del mandato. La restitución comprende aun lo que el
mandatario recibió y que no se debía al mandante. Todavía más, la restitución debe incluir
lo que el mandatario ha dejado de recibir por su culpa.
- 71 -
Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante.
El artículo 2153 del Código Civil dispone que tales especies perecen para el
mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o
sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros
medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad. El mandatario es en
verdad depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un depósito irregular,
amenos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace dueño de estos
dineros, con cargo de restituir otro tanto, conforme al artículo 2221 del Código Civil.
Intereses que debe el mandatario.
Intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su propio
beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta. De este modo, y conforme al
artículo 2156 del Código Civil, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio
debe el mandatario intereses corrientes; por el saldo de cuentas debe, generalmente,
intereses legales.
3.11 Obligaciones del Mandante.
Emanan del contrato mismo o de circunstancias posteriores derivadas de su

ejecución; estas últimas, en consecuencia, pueden existir o no existir.
3.11.1 Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario.
El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre,

dentro de los límites del mandato.
El artículo 2160 del Código Civil dispone: “El mandante cumplirá las obligaciones que
a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”. La disposición es una
lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste; los actos que ejecute se
reputan actos del mandante. Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede
colocado en la necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario:
primero, que el mandatario obre a nombre del mandante; y, segundo, que actúe dentro de
los límites del mandato.
i) El mandatario debe obrar a nombre del mandante. Ante terceros, con

quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no lo obliga, por
consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario. El mandatario que
obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el mandante no contrae
- 72 -
obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputará haber

obrado por cuenta de aquel; a ello se obligó al aceptar el mandato. En consecuencia,
deberá rendir cuenta de su gestión y el mandante puede exigirle que le ceda las acciones
que le competan contra terceros con quienes contrató en su propio nombre.
ii) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato. En cuanto
excede de tales límites carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante. Pero el
mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario fuera de los límites
del mandato mediante la ratificación, expresa o tácita, como lo expresa el artículo 2160 del
Código Civil. Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la
ratificación que resulta de la ejecución de actos del mandante que importen un inequívoco
propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario
Efectos de la extralimitación del mandato.
En principio el mandatario tampoco se obliga personalmente como lo dispone el

artículo 2154 del Código Civil. Para que el mandatario responda ante terceros es menester
que concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: primero, que se haya obligado
personalmente; o, segundo, que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Cuando se haya obligado personalmente, será el mandatario responsable ante terceros si
ha asumido tal responsabilidad. La circunstancia de no dar a conocer debidamente a
terceros sus poderes ha podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran
sobrepasados. Es justo que el mandatario sea responsable de las consecuencias de un error
que le es imputable.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas circunstancias, previstas en el artículo 2122 del Código Civil, el

mandatario se convierte en un agente oficioso:
i. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo.
ii. El mandatario que se excede en los límites del mandato por causa de una
imperiosa necesidad.
Ejecución parcial del mandato.
La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante sino cuando del

cumplimiento del encargo reporta beneficio. El artículo 2161 del Código Civil dispone:
“Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió
ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
- 73 -
aprovechare”. Además el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la

ejecución parcial le irrogare.
3.11.2 Provisión de lo necesario para cumplir el mandato.
El número primero del artículo 2158 dispone que el mandante es obligado a

proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. No está obligado el
mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo. La falta de
provisión de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo, conforme al artículo
3.11.3 Obligación de indemnizar al mandatario.
El mandante tiene la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente

indemne de las resultas del desempeño del mandato. La indemnización comprende:
i. El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato.
ii. El reintegro de las anticipaciones de dinero con intereses corrientes.
iii. El pago de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del
mandato.
3.11.4 Obligación de remunerar al mandatario. Pago de honorarios.
El mandante tiene la obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada

usual, conforme al artículo 2158 del Código Civil. En consecuencia, el mandante debe
pagarla remuneración acordada, antes o después del contrato; a falta de estipulación, la
remuneración será la usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de
que se trate. En caso de desacuerdo de las partes la remuneración será fijada por el juez.
3.12 Ineludibilidad de las obligaciones del mandante.
El artículo 2158 inciso final del Código Civil señala: “No podrá el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no
ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que pruebe culpa”. Es natural
que así ocurra pues el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le ha
encomendado sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado.
En otras palabras la obligación de mandatario es de medio, no de resultado.
- 74 -
Asimismo, la norma en comento, para parte de la doctrina nacional, es la

consagración de las obligaciones de medio, y más aún, de que el incumplimiento por parte
del mandatario no se presume culpable, ya que es el mandante quien debe probarle culpa
al mandatario.
3.13 Incumplimiento del mandante.
Si el mandante no cumple con sus obligaciones autoriza al mandatario para

excusarse del desempeño del cargo. El artículo 2159 del Código Civil dispone: “El
mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir
de su encargo”.
3.14 Derecho legal de retención del mandatario.
El artículo 2162 del Código Civil establece: “Podrá el mandatario retener los efectos que
se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte”.
3.15 Extinción del Mandato.
Señala el artículo 2163 del Código Civil que el mandato termina:
a) Por el desempeño del negocio para que fue constituido. El mandatario ha

terminado su misión, pagado su obligación. De esta manera termina, como se comprende,
sólo el mandato que se ha otorgado para un negocio concreto y determinado.
b) Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

para la terminación del mandato. El efecto propio de estas modalidades es la extinción de
la relación jurídica en la que inciden.
c) Por la revocación del mandante. El mandato es un contrato de confianza y,

por regla general, cede en exclusivo beneficio del mandante. Ambas circunstancias
justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin, cuando crea convenirle.
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado. En cuanto a sus
formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o parcial. La revocación
tácita es la que se produce por el encargo del mismo negocia a distinta persona, conforme
al artículo 2164 del Código Civil. Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una
parte de los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial
después de haberse conferido uno de carácter general importa revocación del primero
- 75 -
solamente en aquello sobre que versa el segundo, conforme al artículo 2164 del Código
Civil.
La revocación, bien sea expresa o tácita, produce sus efectos desde el día en que el
mandatario ha tenido conocimiento de ella, conforme al artículo 2165 del Código Civil. La
noticia al mandatario de la revocación puede darse de cualquier forma, pero será prudente
darla por medio de notificación judicial para que de ella quede constancia auténtica.
Perola revocación, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros que,
ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por éste motivo el mandante
tendrá interés en notificar también a los terceros.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la
restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del
encargo; pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos,
deberá el mandante darle copia cuando se lo exigieren, conforme a lo dispuesto en el
d) Por la renuncia del mandatario. El mandatario puede unilateralmente

poner fin al mandato. La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por
cualquier medio, pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el
mandante pueda adoptarlas medidas adecuadas para la atención del negocio que le había
encargado al mandatario, conforme lo dispuesto en el artículo 2167 del Código Civil. El
mandatario que no continúa prestando atención a los negocios que se le encomendaron,
deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante. Cesa esta
responsabilidad cuando la renuncia es motivada por, primero, la imposibilidad en que se
encuentra de administrar por enfermedad u otra causa; y, segundo, a consecuencia de que
la gestión le causa grave perjuicio en sus intereses propios, conforme al artículo 2167 inciso
segundo del Código Civil.
e) Por la muerte del mandante o del mandatario. El mandante otorga el

mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a
aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante. La muerte del
mandatario pone siempre término al mandato; la muerte del mandante pone fin al
mandato salvas excepciones:
i. No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse
después de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante,
ii. Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial,
conforme al artículo 396 del Código Orgánico de Tribunales.
Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus
obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que los
intereses del mandante no queden abandonados. Con este objeto, los herederos del
mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, los albaceas, los
- 76 -
tutores y curadores y, en general, todos los que sucedan en la administración de los bienes
del mandatario difunto, deberán cumplir una doble obligación:
i. Dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y
ii. Hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias
exijan.
Las omisiones en que incurran al respecto los harán responsables de los perjuicios
que, por tal motivo, sufran los negocios del mandante, conforme al artículo 2170 del
Código Civil.
f) Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de

liquidación, el mandante o el mandatario. No merece confianza como gestor de negocios
ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los propios. En cuanto al mandante que se
encuentra en la misma situación, estará impedido para cumplir las obligaciones del
mandato, o, como en el caso de la quiebra, la administración de sus bienes pasa al Síndico
de Quiebras.
g) Por la interdicción del uno o del otro. Se comprende que si el mandatario

no puede administrar sus propios bienes tampoco podrá administrar los ajenos. Por lo que
toca al mandante interdicto, la administración de sus bienes corresponde a un curador;
además como no puede administrar sus bienes personalmente es lógico que tampoco
pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.
h) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado

en ejercicio de ellas. Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo
desempeño otorgó el poder se extinga el mandato. De otro modo las funciones en que el
mandante cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario.
A las causales que señala el artículo 2163 del Código Civil debe añadirse la que
señala el artículo 2172 que prescribe: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del
mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las
causas antedichas pondrá fin al mandato”.
3.16 Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.
No obligan al mandante, no le son oponibles. Tal es la regla general, sin embargo,

este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en la buena fe de los
terceros con quienes el mandatario contrata:
a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por
consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para
con los terceros que, por su parte, ignoraron la extinción del mandato, conforme al artículo
2173 inciso primero del Código Civil. Se supone en consecuencia que tanto el mandatario
como los terceros están de buena fe.
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b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato pero esta

circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante conforme al
artículo 2173 inciso segundo del Código Civil.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe es la que

determina que el mandante se obligue como si subsistiera el mandato. La mala o buena fe
del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros. Importa
solamente en las relaciones del mandante y mandatario. En ambos casos el mandante
deberá cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, pero tiene derecho a
demandar perjuicios al mandatario de mala fe. Toca al juez decidir acerca de la buena o
mala fe de los terceros. El artículo 2173 del Código Civil concluye que: “Cuando el hecho que
ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos y en
todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia
absolver al mandante”.
3.17 Cuadro sinóptico del contrato de mandato
Regulación legal Artículos 2116 al 2173 del Código Civil.

El mandato es un contrato en el que una persona confía
la gestión de uno o más negocios a otra que se hace
Concepto cargo por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante y la
que lo acepta, apoderado, procurador y en general,
mandatario.
Bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, principal,
Características nominado, de ejecución diferida (eventualmente de
tracto sucesivo, cuando se trata de la administración de
un negocio), individual, definitivo y de libre discusión.
Es bilateral, aun cuando el mandatario no recibe
remuneración. El mandante es obligado a proveer lo
Bilateral necesario para la ejecución del negocio, se pena del
desistimiento del mandatario. Excepción: unilateral
cuando el mandante no paga remuneración o cuando no
es obligado a proveer lo necesario.
La remuneración es de la naturaleza del mandato. La
Oneroso remuneración u honorario es fijado por las partes, antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
El mandatario responde por culpa leve si no es

remunerado. Responde de culpa levísima si es
Culpa de las partes remunerado. Responde por culpa grave si ha repugnado
el encargo o se ha visto obligado a aceptarlo.
- 78 -
Pues las prestaciones se miran como equivalentes. En

todo cado se debe siempre la remuneración, aun cuando
Conmutativo
el negocio no haya tenido éxito, salvo cuando haya
culpa del mandatario.
El mandatario acepta tácitamente si ejecuta un acto del
Consensualidad y silencio mandato. Silencio: personas que por su oficio o
profesión se encargan de negocios ajenos
Mandato para contraer matrimonio, mandato judicial y
Excepciones al consensualismo del
el que debe otorgar la mujer para enajenar bienes
mandato
sociales y para enajenar bienes raíces de la mujer.
Jurisprudencia a favor: el mandato es la forma de
manifestar el consentimiento y artículo 2123 del Código
Civil establece como excepción al consensualismo el
Transmisión de solemnidades
caso que deba constar por escritura pública. Doctrina
moderna: no es necesario (aunque en la práctica
bancaria no se acepte).
Por cuenta y riesgo de la primera. La representación es
Elementos. de la naturaleza del mandato. Si el mandatario actúa en
Por cuenta y riesgo del mandante nombre propio deberá traspasar los efectos del acto o
contrato al mandante.
Es un contrato intuito personae: el mandante puede
revocar el mandato, por la muerte de alguna de las
Confianza en la gestión de negocios partes se extingue el mandato, el error en la persona es
un vicio del consentimiento y las obligaciones del
mandatario no se transmiten.
Debe tratarse de actos jurídicos y no materiales, porque
Gestión de uno o más negocios cuando la ley ha querido que el mandatario ejecute actos
materiales lo ha establecido expresamente.
Hay mandato: a) el negocio interesa exclusivamente al
mandante; b) el negocio interesa al mandante y al
Intereses. mandatario; c) el negocio interesa al mandante y un
tercero que lo autoriza. Agencia oficiosa: cuando el
tercero no lo autoriza. No hay mandato: si el negocio
interesa solamente al mandatario, es un mero consejo.
Mandato civil: conjuntamente responsables, salvo pacto
Responsabilidad Pluralidad de
en contrario. Mandato mercantil, solidariamente
mandatarios
responsables.
Mandante: debe ser capaz de celebrar el contrato de
mandato y el acto encomendado. Mandatario: se aplican
las reglas generales, pudiendo ser el mandatario un
menor adulto, caso en el cual en su relación con el
mandante también se rige de acuerdo a las reglas
Capacidad de las partes
generales, distinguiendo si actuó representado o no en
relación a los terceros si el mandatario actuó en
representación del mandante lo obliga.
- 79 -
-La representación es una

-Mandato: es un contrato.
modalidad.
-Origen: convención.
-Origen: convencional y
-Puede existir mandato sin
legal.
Mandato/Representación representación (artículo
-Es elemento de la
2151).
naturaleza del mandato
El mandatario que contrata a nombre propio debe
traspasar los efectos del contrato al mandante. Derechos
reales: a través de una escritura pública de rendición de
cuentas, teniendo como título para adquirir, el contrato
de mandato y, como modo, la tradición del derecho.
Derechos personales: nominativos, entrega del título; a
Mandato sin representación
la orden, mediante endoso; al portador, por entrega
material. Traspaso de deudas: sin consentimiento
acreedor, permanece obligado el mandatario y el
mandate es un codeudor solidario o fiador; con
consentimiento del acreedor, se libera al mandatario y se
produce novación por cambio de deudor.
* Si la delegación no ha sido autorizada ni prohibida; el
mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros
carecen de acción contra el mandante, en todo caso el
mandatario responderá de los hechos del delegado
como de los suyos propios.
* Si la delegación ha sido autorizada sin designación de
delegado; no es responsable el mandatario de los actos
del delegado a menos que haya escogido a una persona
Delegación
notoriamente incapaz o insolvente.
* Si la delegación ha sido autorizada con indicación de la
persona del delegado; no responde el mandatario de los
actos del delegado porque se entiende constituido un
nuevo mandato entre mandante y delegado.
* Si la delegación ha sido prohibida por el mandante; el
mandatario no puede delegar y los actos del delegado
no obligan al mandante a menos que éste los ratifique.
Civil, comercial, judicial; general y especial; definido e
Clasificación
indefinido.
Obligaciones del mandatario Ejecutar el encargo, rendir cuentas.
Obligación de ejecutar el encargo Debe ceñirse rigurosamente a los términos del contrato.
* Medios equivalentes cuando sea necesario y se
obtuviere completamente el objeto del mandato. * Si no
puede actuar sin comprometer al mandante deberá
actuar del modo que más se acerque a las instrucciones
Casos en que la ley autoriza al
recibidas y convenga al negocio. * Por caso fortuito o
mandatario a obrar de otro modo
fuerza mayor. * Cuando no está en posibilidad de
consultar al mandante sus facultades se interpretan con
más latitud. * Cuando puede ejecutar el negocio con
mayor beneficio o menor gravamen.
- 80 -
Peso de la prueba: el mandante debe probar la existencia

del mandato y el mandatario que no se extralimitó.
Si se excede culpablemente no tiene derecho a
indemnizaciones de parte del mandante, salvo que
Extralimitaciones del
pruebe que la gestión le resultó útil al mandante y que
mandatario/mandante
la utilidad exista al tiempo de la demanda. Si se excede
por imperiosa necesidad y lo prueba es agente oficioso
del mandante y tiene acción por los perjuicios de las
expensas útiles y necesarias.
Si el mandatario ha actuado en su propio nombre los
terceros deben dirigirse en su contra y no contra el
Extralimitación mandante/terceros mandante. Si actúa en nombre del mandante no lo
obliga (inoponibilidad por falta de consentimiento),
salvo que éste ratifique.
Expresa o tácita (el simple conocimiento del acto no
basta, aunque no se requiere formalidad). La ratificación
expresa debe cumplir las formalidades del acto que
Ratificación ratifica. Opera con efectos retroactivos y es irrevocable.
Si el mandante no ratifica podrán los terceros
demandarlo quien debe –en el término de
emplazamiento- ratificar o alegar inoponibilidad.
Regla General no responde el mandatario, salvo: i) que
no haya dado suficiente conocimiento de sus poderes, lo
que puede generar responsabilidad delictual o
cuasidelictual y debe ser acreditado por los terceros; ii)
Extralimitación Mandatario/terceros
cuando se ha obligado personalmente (actúa en nombre
del mandante pero se ha obligado como codeudor
solidario o subsidiario o a prometido obtener la
ratificación).
* El mandatario es obligado a ella, sea que haya actuado
en nombre del mandante o de su propio nombre. * Es
responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa.
* Si ha empleado dinero en utilidad propia, los debe con
los intereses corrientes. * Si ha actuado en nombre
propio implica la cesión de derechos y de deudas.
Obligación de rendir cuenta
* Las partidas importantes deben ser documentadas,
pero el mandante puede relevarlo de documentarlas,
pudiendo probarlas por cualquier medio de prueba. * La
aprobación de la cuenta no puede volverse a discutir,
salvo que haya dolo del mandatario, que no haya sido
condonado expresamente.
Personal, transmisible, prescribe en 5 años desde que la
Acción de rendición de cuentas
obligación se hizo exigible.
*Prescripción extintiva de la obligación de rendir
cuentas. * Prescripción adquisitiva de las cosas
Excepciones del mandatario
adquiridas a nombre propio.
- 81 -
Del mandante en contra del mandatario por las cosas

Acción reivindicatoria
que haya recibido de él o de terceros en su nombre.
Arbitraje forzoso (si hay objeción del mandante una vez
Procedimiento juicio de cuentas
rendidas las cuentas por el mandatario).
-Proveer al mandatario lo necesario para la ejecución del
contrato (nace al momento de perfeccionarse el
Obligaciones del mandante
contrato.) Si no lo provee el mandante puede desistirse y
opera la excepción del contrato no cumplido.
El mandatario tiene derecho legal de
-Indemnizar al mandatario: gastos razonables, anticipos
retención (artículo 2162 del Código
más intereses corrientes, perjuicios que haya sufrido sin
Civil)
culpa.
- Pagar la remuneración.
-Desempeño del negocio para el cual fue constituido
(mandatos especiales)
- Por la expiración del término o por el evento de la
condición prefijados para la terminación del mandato.
-Por la revocación del mandante.
Causales de terminación del mandato -Por la renuncia del mandatario.
-Por la muerte de uno o de otro.
-Por la quiebra o insolvencia de uno o de otro.
-Por la interdicción de uno o de otro.
-Por la cesación de las funciones del mandante si el
mandato se ha dado en ejercicio de ellas.
-Cuando el mandato interesa al mandatario o a terceros.
Irrevocabilidad del mandato
-Cuando lo han pactado las partes.
Puede ser expresa o tácita.
Tácita: cuando se encarga el negocio a otra persona (no
se requiere aceptación). Surte efectos desde el
conocimiento, por cualquier medio, del mandatario.
Conocida debe abstenerse de actuar, salvo aquello
necesario para evitar un daño. Si contrata con terceros
Revocación debe indemnizar al mandante.
En principio a los terceros de buena fe le es inoponible
la revocación del mandato. Pero si el mandante publicó
la revocación por avisos o no era probable la ignorancia
de terceros el juez puede absolverlo. Si están de mala fe
no pueden dirigirse en contra del mandante ni contra el
mandatario.
-Cuando se trata de un mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante
-Mandato judicial
Casos en que la muerte del mandante
-Comisión mercantil
no pone término al mandato
-Cuando la no ejecución le irrogue perjuicios a los
herederos del mandante
- 82 -
4. TRANSACCIÓN
4.1 Concepto
Artículo 2446 inciso 1º Código Civil. “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.”
4.2 Elementos
a) Existencia de un derecho dudoso. Debe tratarse de un derecho actualmente

controvertido o susceptible de serlo. Por ello, no es transacción la renuncia de un derecho
que no se disputa (Artículo 2446 inciso 2º Código Civil), y es nula la transacción si el litigio
ya ha terminado por sentencia firme (Artículo 2455 del Código Civil).
El carácter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que estimen las
partes).
b) Concesiones mutuas o recíprocas. Si no existen, estamos frente a la simple

renuncia de un derecho
4.3 Características
a) Es un contrato consensual.
b) Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas concesiones19.
c) Es un contrato oneroso.
d) Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se
obliguen las partes.
19 FIGUEROA YAVAR; Juan Agustín, MORGADO SAN MARTIN Erika, “Jurisdicción, Competencia y
Disposiciones Comunes a todo Procedimiento”. Legalpublishing, 2013.
¿Es susceptible la transacción de resolución? La resolución se produce como efecto de una condición
resolutoria declarada judicialmente y una de las causales más frecuentes es el incumplimiento de una
obligación, que da derecho a su ejecución forzada o a su resolución, en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
Es perfectamente imaginable que en una transacción se contraigan obligaciones recíprocas diferidas
en el tiempo, existiendo la posibilidad que uno de los contratantes no cumpla; aunque esta es una materia
altamente opinable, se ha estimado que no es susceptible de resolución sino que al contratante cumplidor sólo
le asiste el derecho de la ejecución forzada, porque se ha razonado que si el legislador la parangonó a la
sentencia de última instancia, no es posible que quede sin efecto por el incumplimiento de uno de los
contratantes.
- 83 -
4.4 Quién puede transigir
a) Capacidad para transigir
Art. 2447 del Código Civil: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción.”
Se requiere esta capacidad porque la transacción conduce a una enajenación, ya sea
cuando transfiere el dominio de objetos no disputados, o incluso cuando se limita a
reconocer derechos preexistentes, pues envuelve una renuncia al menos parcial de un
derecho.
b) Poder para transigir
Artículo del 2448 Código Civil. “Todo mandatario necesitará de poder especial para
transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.”
4.5 Objeto de la transacción.
El objeto de la transacción debe ser comerciable, pues así lo supone la exigencia de

la capacidad de disposición. Aplicaciones:
a) Artículo 2449 del Código Civil. “La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.” No se puede transigir sobre la
penal.
b) Artículo 2450 del Código Civil. “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.” Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias del estado
civil.
c) Artículo 2451 del Código Civil. “La transacción sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si
en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.” El derecho de alimentos es
intransmisible, intransferible e irrenunciable; la obligación de darlos no se puede
compensar. Pero estas reglas rigen respecto de los alimentos forzosos y futuros.
d) Artículo 2452 del Código Civil. “No vale la transacción sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen.”
Lo anterior por las siguientes razones:
i. Si se trata de derechos inexistentes la transacción carecería de objeto.
ii. Si s trata de derechos ajenos, la transacción no es nula, sino inoponible al
dueño.
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4.6 Nulidad de la transacción.
La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.
a) Artículo 2453 del Código Civil: “Es nula en todas sus partes la transacción
obtenida (…) por dolo o violencia.”
b) Artículo 2457 del Código Civil: “El error acerca de la identidad del objeto sobre
que se quiere transigir anula la transacción.”
c) Artículo 2458 del Código Civil: “El error de cálculo no anula la transacción, sólo
da derecho a que se rectifique el cálculo.”
d) Art. 2456 incisos 1º y 2º del Código Civil: “La transacción se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige. // Si se cree pues transigir con una
persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.”
e) Artículo 2454 del Código Civil: “Es nula en todas sus partes la transacción
celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título.” Título es el acto del que emana el derecho sobre el cual se
transige. Es otra hipótesis de error.
f) Artículo 2453 Código Civil: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida
por títulos falsificados,…”. Título es el documento en que consta el derecho que se transige.
También es una hipótesis de error.
g) Artículo 2455 del Código Civil: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo
de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y
de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”
Nuevamente estamos ante una hipótesis de error. Si ambas partes conocían la existencia
del fallo, la transacción no es nula, pero no hay transacción, sino, por ejemplo: una
renuncia.
h) Art. 2459 incisos. 1º y 2º del Código Civil: “Si constare por títulos auténticos
que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al
tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la
transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la
controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión,
sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.”
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4.7 Efectos de la transacción
a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes
Artículo 2461 del Código Civil: “La transacción no surte efecto sino entre los
contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los
efectos de la novación en el caso de solidaridad.”
Luego, el artículo 2456 inciso 3º del Código Civil dispone: “De la misma manera, si se
transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho.”
b) Relatividad de los efectos en cuanto al objeto
El artículo 2462 del Código Civil expresa: “Si la transacción recae sobre uno o más
objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse
de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”
Por su parte el artículo 2464 Código Civil dispone: “Si una de las partes ha renunciado
el derecho que le correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la
transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.”
c) Efecto de cosa juzgada
Recibe aplicación el artículo 2460 del Código Civil: “La transacción produce el efecto
de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión,
en conformidad a los artículos precedentes.”
La transacción es un sustituto del fallo judicial, y engendra una excepción análoga

a la de cosa juzgada. Pero la sentencia no puede atacarse por vía de nulidad, sino por los
recursos judiciales. Además, la sentencia es título ejecutivo; en la transacción, depende del
título en que conste.
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d) Estipulación de una cláusula penal
El artículo 2463 del Código Civil es del siguiente tenor: “Si se ha estipulado una pena
contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto
la transacción en todas sus partes.”
Esto es una excepción a la regla general establecida por el artículo 1537 del mismo
cuerpo legal, según la cual no se puede acumular la pena compensatoria con el
cumplimiento de la obligación principal.
- 87 -
CAPÍTULO II
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA
1. GENERALIDADES.
1.1 El derecho de prenda general de los acreedores.
Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes
del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuando los inembargables20,
conforme al artículo 2465 del Código Civil. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan
a la persecución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción
adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensación, la
ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera
después de que contrajo la obligación.
“La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual, una persona determinada, se obliga
para con otra, también determinada, a dar, hacer o no hacer algo”. Por tratarse de un vínculo
jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor darle o no cumplimiento, en lo que se
diferencia la obligación de simples deberes morales. Por eso el legislador, da al acreedor,
diversos derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligación de parte del
deudor rebelde
No ha existido a través del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos
derechos. En Roma, el deudor, al contraer una obligación, comprometía su persona,
naciendo así la “manus injectio", que daba al acreedor un derecho de dominio sobre el
deudor en caso que éste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en día este criterio se encuentra
abandonado. La nueva noción de obligación es de carácter económico.
Es lógico entonces que responda de su cumplimiento, no la persona del deudor,
sino su patrimonio, y este es el principio en que se basa el derecho de prenda general
consagrado en nuestro Código Civil.
El derecho de prenda general, se fundamenta en la idea de patrimonio
universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de los bienes que lo conforman. Por
eso al deudor le es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas
adquisiciones, sin afectar en lo más mínimo el derecho de prenda general: porque lo que
responde del cumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pero no
los bienes determinados que lo componen al momento de nacer el vínculo jurídico21.
20 Recuérdese que las fuentes de la inembargabilidad de los bienes se encuentran en el artículo 1618 del
Código Civil y en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
21 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: “Tratado de las cauciones”, Editorial Nascimento, Santiago,
1943.
- 88 -
1.2 Imperfecciones del derecho de prenda general.
No brinda a los acreedores sino una garantía relativa porque vale exactamente lo
que vale el patrimonio del deudor. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de
disposición de sus bienes ni de contraer nuevas obligaciones. De este modo, el patrimonio
del deudor puede experimentar variaciones, sea por la enajenación de bienes, sea por el
hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen,
constituye una garantía para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor.
1.3 Derechos auxiliares del acreedor.
La ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad
del patrimonio del deudor con miras a la realización posterior de los bienes que lo
integran.
Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir
que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor
mediante el ejercicio de derechos suyos que éste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al
patrimonio del deudor bienes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Manuel Somarriva Undurraga, señala que
los derechos auxiliares del acreedor, pierden eficacia al implicar inversión de tiempo y de
dinero. De allí la efectividad de las garantías.
1.4 Las garantías.
En términos amplios, las garantías constituyen los diversos medios de que pueden hacer
uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor 22. Por su parte, la caución se
halla definida en el artículo 46 del Código Civil como “Caución es cualquiera obligación que
se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena, señalando como ejemplos la fianza, la
prenda y la hipoteca”.
Jurídicamente hablando, no son términos sinónimos garantía y caución, porque si
bien toda caución tiene el carácter de garantía, pueden existir garantías que no sean
cauciones, como acontece con el derecho legal de retención. En suma, garantía es el género
y caución es la especie.
22 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: “Tratado de las cauciones”, Editorial Nascimento, Santiago,

1943.
- 89 -
1.4.1 Clasificación de las cauciones
Para determinar la forma de como las cauciones aseguran los derechos del
acreedor, es necesario distinguir entre cauciones personales y cauciones reales.
Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguirle cumplimiento de la
obligación. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general.
Pero más eficaces son las garantías reales que se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales más
importantes y típicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantías otorgan al acreedor dos
inestimables ventajas: el derecho de persecución y el derecho de pago preferente.
1.5 Las preferencias
Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con

anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
insuficientes para satisfacerlos a todos. En principio tienen un carácter personal, no pasan
contra terceros, en virtud de lo prescrito en los artículos 2473 y 2486 del Código Civil.
Los privilegios pasan excepcionalmente a terceros: primero, pasa contra terceros el

privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas
comunes, porque siempre sigue al dominio de su piso o departamento; y, segundo, pasa
igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de
impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesión, traspaso de sus bienes,
negocio o industria.
- 90 -
2. LA HIPOTECA
2.1 Generalidades
A. Concepto
El artículo 2407 del Código Civil señala: “La hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
Para Somarriva, la definición transcrita, si bien no es errada, no da una idea clara

de esta garantía. Por eso, prefiere definirla como el derecho real que recae sobre un
inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para
perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente.
Define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambos caracteres no siempre acontece así, pues puede existir como derecho
sin que haya contrato, como pasa en la hipoteca legal en el Código de Procedimiento
Civil. Por lo demás, el legislador tampoco la define como contrato, ya que la equipara a la
prenda. Cabe advertir que don Andrés Bello, en el Proyecto de 1853 definía la hipoteca
destacando su carácter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizás habría sido más lógico que el legislador, tal
como lo hacen los Códigos más modernos, se hubiera ocupado de ella al referirse a esta
clase de derechos, en el libro II, por ejemplo a continuación de las servidumbres. Pero la
ubicación que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una razón histórica, ya
que esa misma ubicación tiene en el Código francés, cuanto porque en el Código Civil la
hipoteca es siempre de origen contractual. El principal caso de hipoteca legal fue
establecido con posterioridad en el Código de Procedimiento Civil.
B. Importancia de la hipoteca
Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos que
garantiza como por el valor de los bienes raíces que grava.
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria debe reunir una doble

condición:
i. Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la

publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas.
ii. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
La publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravámenes y da la medida en

que pueden disponer del inmueble para nuevos empréstitos. En fin, el público en general
- 91 -
está interesado en un buen régimen hipotecario porque fomenta el crédito, reprime la

usura y permite obtener mayores créditos con garantía de los bienes raíces.
C. Caracteres de la hipoteca
En un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio. Genera un

derecho de preferencia y es indivisible.
c.1) La hipoteca es un derecho real.
El artículo 577 del Código Civil enuncia la hipoteca entre los derechos reales.
Por la constitución del gravamen los inmuebles no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor, conforme al artículo 2407 del Código Civil. Esta característica de la
hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor pues éste conserva la facultad de
gozar de la finca y aun de disponer de ella.
Consecuencia de este carácter (derecho real) es el derecho de persecución de que
está dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en manos de
quienquiera que la posea y a cualquier título que la haya adquirido, conforme a lo
dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil. Sin embargo, la hipoteca presenta
diferencias con respecto a los otros derechos reales. No hay una relación directa entre la
cosa y el titular del derecho. La hipoteca es, por así decirlo, un derecho real de segundo
grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. El derecho real de hipoteca se
traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con
el producto.
c.2) La hipoteca es un derecho inmueble.
Tiene la hipoteca carácter inmueble cualquiera sea la naturaleza del crédito

garantizado, según se desprende de la redacción del artículo 580 del Código Civil. Sin
perjuicio de lo anterior, la citada regla no es absoluta, dado a que son susceptibles de
hipoteca las naves que expresamente el artículo 825 del Código de Comercio reputa
muebles23.
c.3) La hipoteca es un derecho accesorio
El carácter accesorio de la hipoteca –común por lo demás a todas las cauciones- está
reconocido expresamente por el citado artículo 46 del Código Civil. Supone ella, la
23 Una antigua doctrina señalaba que la naturaleza jurídica de la hipoteca se determinaba en atención a
la naturaleza de la obligación que garantizada.
- 92 -
existencia de una obligación principal que le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer;
pura y simple o sujeta a modalidades, como se desprende del artículo 2427 del mismo
cuerpo legal; determinada o indeterminada, como lo deja entrever la misma disposición;
actual o futura, como lo dispone el artículo 2413, al manifestar que la hipoteca puede
constituirse “antes o después de los contratos a que accede”; emane de un contrato,
cuasicontratos a que accede, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.
La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento
de una obligación principal. Se sigue principalmente como consecuencia del carácter
accesorio de la hipoteca su extinción por todas las causas que extinguen la obligación
principal, conforme lo dispuesto en el primer inciso del artículo 2434 del Código Civil. Por
este mismo motivo el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a título
universal o singular del acreedor, según lo dispuesto en el artículo 1906 del Código Civil.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligación principal.
Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras, conforme al

artículo 2413 del Código Civil que dispone que la hipoteca podrá otorgarse en cualquier
tiempo antes o después de los contratos a que acceda y correrá desde que se inscriba.
La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se

obliga personalmente a menos que así se estipule expresamente. La obligación principal,
en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real deberán dirigirse contra
distintas personas.
Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la obligación

principal, pues las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la
misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación.
Hipoteca abstracta
Se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente independiente

de una obligación principal. Puede constituirse por el propietario de un inmueble en
previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de toda
obligación para con un determinado acreedor.
c.4) Preferencia de la hipoteca
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el

producto de la realización de la finca hipotecada. El artículo 2470 del Código Civil señala
- 93 -
entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el artículo 2477 del Código Civil
menciona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase.
c.5) Indivisibilidad de la hipoteca.
Se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto
al pago integral de la deuda y de cada fracción de la misma. El artículo 2408 señala que:
“La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
Que el inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responda del
total de la obligación, implica una serie de consecuencias:
i. Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir
la acción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca
hipotecada, conforme al primer número del artículo 1526.
ii. En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas
queda gravado con el total de la deuda.
iii. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito, conforme el
La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble

hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. El
primer número del artículo 1526 señala: “El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se
extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores”.
2.3 Clases de hipoteca.
Para el Código Civil todas las hipotecas son convencionales. El Código de

Procedimiento Civil creó una hipoteca legal en el caso previsto en el artículo 662. La
hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislación.
2.3.1 Hipotecas legales y judiciales en el derecho francés.
Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que la ley le atribuye de pleno
derecho a ciertos créditos. Se las suele llamar tácitas. Las hipotecas legales garantizan los
- 94 -
créditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupilos sobre
los bienes de los guardadores, y del Estado sobre los bienes de sus recaudadores o
administradores. Estas hipotecas legales tienen dos características: primero, son generales,
esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y,
segundo, son indeterminadas porque garantizan todos los créditos que la mujer llegue a
tener contra el marido o el pupilo contra el guardador.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: primero, cuando se dicta una
sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligación; y, segundo, cuando el
deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. Sus características
particulares son las siguientes: primero, tiene lugar de pleno derecho; segundo, es general
en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; tercero, es especial en cuanto al
crédito porque sólo se refiere al crédito reconocido; y, cuarto, su eficacia está condicionada
a su inscripción.
2.3.2 Las hipotecas legales en la legislación anterior al Código Civil.
De acuerdo con las leyes primitivas, la hipoteca era legal o convencional. La

primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos públicos de caridad o
educación, de las mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La segunda era
especial y pública, porque requería inscripción. La hipoteca general tenía la curiosa
peculiaridad de que no daba acción contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una
verdadera hipoteca.
El Código Civil abolió estas distinciones y en su Mensaje dice que no se conocen en

ese proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial y de ahora en adelante
simplemente hipoteca. En lugar de la hipoteca legal, se estableció para esas personas un
crédito privilegiado de cuarta clase, conforme al artículo 2481.
2.3.3 La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimiento Civil24
El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui
generis. En efecto, el artículo 660 establece que salvo acuerdo unánime de los interesados,
todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda al 80% de lo
que le corresponda deberá pagar al contado el exceso. El artículo 662 añade: “En las
24 Existe otro caso de hipoteca legal en el artículo 129 de la Ley de Quiebras, cuando se procede a la
enajenación de los bienes del fallido como unidad económica.
Artículo 129 “Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o
prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo
que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes
de tales gravámenes”.
- 95 -
adjudicaciones e propiedades raíces que se hagan los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al
contado el exceso a que se refiere el artículo 660”.
2.3.4 Caracteres de nuestra hipoteca legal.
Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:
i. Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

ii. Es determinada porque garantiza el alcance.
iii. Es pública porque requiere inscripción.
iv. Por lo demás, está sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.
2.4 Elementos de la hipoteca.
La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo

contrato. En relación al contrato será menester examinar: primero, la capacidad de los
contratantes; segundo, las formas del contrato de hipoteca; tercero, las cosas que pueden
hipotecarse; y, cuarto, las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
2.4.1 Personas que pueden hipotecar.
Pueden hipotecar los capaces de enajenar.
El inciso primero del artículo 2114 del Código Civil dispone: “No podrá constituir
hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios
para su enajenación”. Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación
principal y nula la hipoteca porque el constituyente era capaz de obligarse pero no de
enajenar.
Forma en que los incapaces suplen su incapacidad para enajenar.
No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está absolutamente vedado
hipotecar, sino que pueden hacerlo pero con sujeción a ciertas formalidades que en cada
caso señala la ley:
- 96 -
i. Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización

judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional, conforme al artículo 254 del Código
Civil.
ii. Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino
previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta, conforme
lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil.
iii. Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, se requiere la voluntad de la mujer conforme al artículo 1754 del
Código Civil, la que debe ser específica y otorgada por escritura pública o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial otorgado por
escritura pública. No procede la autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
Cláusula de garantía general hipotecaria25.
En los préstamos que conceden los Bancos, es usual que se introduzca la

denominada cláusula de garantía general hipotecaria, que consiste en que el deudor
hipoteca un predio, como garantía no tan sólo de la obligación que contrae, sino que
también como garantía de todas las obligaciones futuras que contraiga con la entidad
bancaria.
La validez de la cláusula ha sido discutida, pero en opinión del profesor Manuel
Somarriva Undurraga, aquella es completamente válida, dado a que se constituye como
garantía a obligaciones futuras e indeterminadas –tanto en cuanto a su monto, como en
cuanto a su naturaleza-; lo que según viéramos con anterioridad, es perfectamente posible.
La Corte Suprema reconoció la validez de estas cláusulas, basándose el artículo
2413 que señala que la hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal, y en
el segundo número del artículo 2432 que establece que la inscripción debe expresar la
fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, pero la fecha y naturaleza del
contrato solo será posible consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea
contemporáneo o anterior a la hipoteca.
2.5 Hipoteca como contrato26
La hipoteca necesita como todo derecho real para su nacimiento que opere un
modo de adquirir.
25 El artículo 17 D inciso 5° de la Ley 20.555 que creó el llamado Sernac Financiero señala “En el caso de
los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca
que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio
físico o tecnológico. Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crédito procederá
a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles”.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: “Tratado de las cauciones”, Editorial Nascimento, Santiago,
26
1943.
- 97 -
En la constitución de la hipoteca existe tradición del derecho real de hipoteca. De

aquí que normalmente es este el modo de adquirir que da nacimiento a la hipoteca. Con
posterioridad también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena27, pues entonces la tradición no sirve al
acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por
prescripción; o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición,
tendrá también que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a
una persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca.
Este título, este contrato, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos
definir como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
2.5.1 Características del contrato de hipoteca
a) Puede ser celebrado entre acreedor y deudor o entre el acreedor y un

tercero extraño.
b) Es un contrato solemne.
c) Es un contrato accesorio.
d) Es un contrato unilateral.
e) Es un contrato gratuito.
a) Puede ser celebrado entre acreedor y deudor o entre el acreedor y un tercero

extraño
Por lo general el contrato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada
obsta a que sea un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una deuda
ajena, tercero que, como lo dicen los artículos 2414 y 2430, no contrae obligación personal
de ninguna especie. Es la misma situación que existe en la prenda, donde la garantía
también puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
b) Es un contrato solemne
El inciso primero del artículo 2409 del Código Civil dispone: “La hipoteca deberá
otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma escritura en que conste la hipoteca y el
contrato al que accede”. El artículo 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el
Registro Conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde
la inscripción”.
27 En el supuesto que se acepte la validez de la hipoteca de cosa ajena.
- 98 -
b.1) Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca
Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad del contrato, al

igual que la escritura pública. Otra opinión postula que la inscripción sólo desempeña el
papel de tradición del derecho real de hipoteca. Esta opinión pareciera ser la correcta por
los siguientes argumentos:
i. De acuerdo al mensaje del Código Civil la escritura pública perfecciona el

contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino con la inscripción.
ii. El artículo 2419 del Código Civil declara que la hipoteca de bienes futuros
da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a
medida que los vaya adquiriendo. Si el contrato no produce ningún efecto sin la
inscripción no se puede concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la
inscripción se practique.
b.2) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero
Sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas formas que si se
otorgaran en el país. Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con
arreglo al artículo 18 del Código Civil. El artículo 2411 del Código Civil dispone: “Los
contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile,
con tal que se inscriban en el competente registro”.
b.3) Enunciaciones de la inscripción
No ha establecido la ley las enunciaciones de la escritura de hipoteca sino que el

artículo 2432 del Código Civil se refiere a las indicaciones de la inscripción. Pero la
inscripción deberá hacerse, en general, con los datos que suministre el título. El artículo 82
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces establece que la falta absoluta de alguna
de las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escritura pública. La inscripción
debe expresar:
i. El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de

las personas que como mandatarias o representantes legales suyas requiera loa
inscripción.
ii. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en
que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
iii. La situación de la finca y sus linderos.
iv. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequívocamente a una determinada cantidad.
- 99 -
v. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Del artículo 2433 del Código Civil se desprende que la fecha y la firma del
Conservador son requisitos esenciales de la inscripción. La omisión de las restantes
enunciaciones no anulará la inscripción siempre que por medio de ella o del contrato o
contratos citados en ella pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche
de menos.
c) Es un contrato accesorio
El contrato hipotecario es accesorio, porque de acuerdo con el artículo 1442 supone

la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento está garantizando. Pero este
carácter no es obstáculo para que conforme al artículo 2413 la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que acceda. Por lo demás, el citado artículo 1442 deja entrever la posibilidad de
que los contratos accesorios puedan nacer antes que la obligación garantizada, porque dice
que son tales “los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella”. Es decir, lo que establece al emplear el término
“subsistir” es que extinguida la obligación principal también se extingue el contrato
accesorio; pero en parte alguna estatuye que para el nacimiento de estos contratos se
requiera que de antemano existan obligaciones que se van a garantizar por su intermedio.
d) Es un contrato unilateral
La manera como ordinariamente se constituye la hipoteca le da el carácter de

contrato unilateral, porque en él sólo resulta obligado el constituyente –sea el deudor
principal o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca, quien por su
parte no contrae obligación alguna.
Somarriva agrega, que sin embargo, parece lógico que no es de la esencia el
carácter unilateral de la hipoteca, y que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el
acreedor a su vez contraiga obligaciones; por ejemplo, si se estipula que pagará al tercero
una remuneración a cambio de que peste acceda a constituir el gravamen, o si concede al
deudor rebaja de intereses o prórroga de plazo28.
Establecer si el contrato de hipoteca es uni o bilateral, tiene importancia para el
efecto de su resolución por el incumplimiento de las obligaciones que él imponga. Si se
determina que es unilateral y el acreedor hipotecario no cumple con su obligación, el
constituyente (deudor o tercero) no podrían pedir su resolución; en cambio, ello sería
28 En opinión de este curso, todos los contratos de garantía son esencialmente unilaterales, pues, si el
acreedor hipotecario se obliga a pagarle una remuneración al constituyente (en el supuesto que es un tercero),
el contrato degenera en seguro, como se verá a propósito de la fianza. Por otra parte, la concesión de plazos o
rebaja de intereses, no dicen relación con el contrato de hipoteca, sino que precisamente con el contrato
principal.
- 100 -
perfectamente posible si se le atribuye el carácter de bilateral. Sobre este particular, la

Corte de Apelaciones de Concepción en uno de sus fallos señaló “El contrato de hipoteca
no es susceptible de resolverse, pues es unilateral”.
e) Es un contrato gratuito
Para Somarriva en los casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, obviamente

será también oneroso.
Sin embargo, este curso estima que todos los contrato de garantía, además de ser
unilaterales, son siempre gratuitos, ya que ceden en utilidad sólo de uno de los
contratantes, el acreedor.
2.5 Cosas que pueden hipotecarse
De acuerdo al artículo 2418 del Código Civil: “La hipoteca no podrá tener lugar sino
sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves”. También son
hipotecables las pertenencias mineras conforme al artículo 217 del Código de Minería.
a) Inmuebles que se poseen en propiedad
El artículo 2418 del Código Civil no hace distinciones y, en consecuencia, puede

hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para la

constitución de hipotecas y otros gravámenes los bienes poseídos fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del
tutor o curador. Por consiguiente, la hipoteca debe constituirse previa autorización judicial
por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen
derecho a impetrar medidas conservativas, entre las que se cuenta, el fideicomisario. La
omisión de estas formalidades trae como consecuencia que no será obligado el
fideicomisario a reconocerlas.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad cabe preguntarse si el gravamen se extiende

a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda
propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se
extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada.
- 101 -
b) Inmuebles que se poseen en usufructo
El artículo 2418 del Código Civil ha querido significar que es susceptible de

hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces. A pesar de su analogía con
el usufructo no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación porque, además del silencio que el artículo guarda sobre su respecto, se trata de
derechos intransmisibles, intransferibles e inembargables conforme a los artículos 819 y
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho

mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencian el usufructo de los frutos
como el capital de los intereses que produce. El artículo 2423 establece que la hipoteca de
un usufructo no se extiende a los frutos percibidos. El acreedor solo tiene el derecho, a
falta de pago de su crédito, de hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario

y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el
usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores conforme al
c) Hipoteca de naves
Sólo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de más de
cincuenta toneladas de registro grueso. Las naves menores sólo pueden constituirse en
prenda. El artículo 866 del Código de Comercio dispone que las naves y artefactos navales
mayores podrán ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente
inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la República. En conformidad al
artículo 868 del Código de Comercio la hipoteca naval deberá otorgarse por escritura
pública, que podrá ser la misma del contrato a que acceda. El orden de inscripción en el
Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones determinará el grado de preferencia
de las hipotecas. Se puede dar en hipoteca también una nave o artefacto naval en
construcción.
d) Hipoteca de concesiones mineras
En conformidad al artículo 218 del Código de Minería, puede constituirse hipoteca

sobre concesión minera cuyo título esté inscrito. El artículo 3° del Código de Minería
dispone que se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las construcciones,
instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la
investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. En conformidad al artículo
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2423 del Código Civil la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo.
e) Hipoteca de bienes futuros
Teóricamente es posible, pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción, y

ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes
futuros sólo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los
bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se
produzca. El artículo 2419 del Código Civil dispone: La hipoteca de bienes futuros sólo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y
en la medida que los adquiera.
f) Hipoteca de cuota
El artículo 2417 establece que el comunero puede, antes de la división de la cosa

común, hipotecar su cuota. Pero la existencia de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa
común, bienes hipotecables. En caso contrario caducará la hipoteca. La eficacia de la
hipoteca depende, pues, de los resultados de la partición.
“Verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha
cuota se adjudiquen si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca”.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación.

Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se han
adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que
no ha tenido nunca ningún derecho. Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes
adjudicados a otros partícipes si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura
pública de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria, conforme al artículo
en comento. En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá la aprobación
anticipada de todos los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
g) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.
Obviamente la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del

constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de
usufructo, derecho de duración necesariamente limitada por un plazo, estará afecta esa
misma modalidad. Si el derecho del constituyente está limitado por una condición
resolutoria, sin embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con
- 103 -
arreglo a lo dispuesto en el artículo 1491 del Código Civil, o sea, en perjuicio únicamente
del acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o

revocada se sujetan a reglas especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la
hipoteca cuando:
i. En la escritura pública inscrita de la donación se ha prohibido enajenar o se

ha expresado la condición.
ii. Antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se
prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario.
iii. Se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.
h) Hipoteca de cosa ajena29
Aunque se decida que es válida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el

derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradición no dará al adquirente un
derecho de que el tradente carecía. La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena.
El artículo 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la
persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. En
otros términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al
constituyente.
Pero son muchas las razones para considerar válida la hipoteca de la cosa ajena:
i. Por de pronto, no puede admitirse que el artículo 2414 contenga la

prohibición de enajenar la cosa ajena.
ii. La tradición hecha por quien no es dueño no adolece la nulidad, solamente
no transfiere el derecho de que se trata.
iii. No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca,
una solución distinta de la adoptada expresamente para la prenda, conforme al artículo
2390.
29 Esta discusión, sólo tiene importancia teórica, ya que hay un gran impedimento práctico: si se
hipoteca una cosa ajena, es decir, se celebra el contrato de hipoteca, el constituyente –deudor o tercero- nunca
podrá cumplir su obligación, hacer la tradición del derecho real de hipoteca, ya que el CBR al momento se
presentarse el título para su inscripción la rechazará, porque el poseedor inscrito no es el mismo que el
constituyente. Entonces, las consecuencias serán las propias del incumplimiento de una obligación de dar,
donde no tendrá cabida la condición resolutoria tácita ya que el contrato de hipoteca es unilateral, ni tampoco
el cumplimiento forzado, ya que es imposible por tratarse de una cosa ajena, quedando sólo como alternativa
la indemnización de perjuicios. Obviamente, la situación cambia si el verdadero dueño ratifica la hipoteca.
Esta misma argumentación es válida para le venta de cosa ajena, específicamente de inmuebles.
- 104 -
iv. El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, conforme a las mismas

reglas que el dominio, conforme lo dispuesto en el artículo 2498.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opinión saltan a la vista.

Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el
acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior del dominio. Tal
pareciera ser la solución más acorde con los principios generales. El artículo 2417
suministra una prueba concluyente de que ésta es la solución correcta al señalar que la
hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes
hipotecables, subsiste si los otros partícipes consienten en ello. La hipoteca, pues,
constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor
si es ratificada por el dueño.
i) Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado
Es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que
garantiza. Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca, que
consiste en la indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislación
no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros. El artículo 2432 del Código Civil
consagra implícitamente el principio de la especialidad al señalar las menciones que debe
contener la inscripción. En efecto, la inscripción debe individualizar la finca y sus linderos,
en la forma que expresa la disposición legal.
2.6 Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
a) Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural, conforme al

artículo 1472 de Código Civil. Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones
futuras. El inciso tercero del artículo 2413 previene que la hipoteca podrá otorgarse en
cualquier tiempo antes o después de los contratos a que accede y correrá desde que se
inscriba.
b) Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.
Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la

hipoteca garantiza. La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una
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parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación

hipotecaria, y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida
en que se encuentra comprometido el crédito del deudor; que se formen un concepto claro
de su verdadera solvencia.
c) Determinación del monto de la obligación garantizada.
¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado?
Desde luego el artículo 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre

los requisitos de la inscripción, sino que su número cuarto dispone que la inscripción
expresará la suma determinada a que se extienda la hipoteca en caso de que se limite a una
determinada suma. Podría ocurrir que la hipoteca se extienda a una suma determinada
que deba indicarse en la inscripción, pero la obligación será monto indeterminado. Por
otra parte, el artículo 2427 en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas
conservativas si la deuda fuere líquida, condicional o indeterminada. En fin, en numerosos
casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación, como por ejemplo, para
el discernimiento de las guardas la ley exige que el tutor o curador rinda previamente
fianza, que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente conforme al artículo 376 del
Código Civil.
d) Límite legal de la hipoteca
¿La indeterminación del monto de la deuda no es una formidable brecha al

principio de la especialidad de la hipoteca?
El artículo 2431 tempera las consecuencias al principio de la especialidad de la

hipoteca al señalar: “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se
exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido
o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado”. Para evitar una
incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, el deudor tendrá
derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o
presunto de la obligación caucionada. Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor
una nueva inscripción en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que
se fijare en la segunda.
- 106 -
2.7 Efectos de la Hipoteca.
Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos
de vista, pues ellos dicen relación con: primero, la finca hipotecada; segundo, los derechos
del constituyente de la hipoteca; y, tercero, los derechos del acreedor hipotecario.
2.7.1 Efectos con relación al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca constituida sobre la finca se

extiende a:
a) Los inmuebles por destinación. Son aquellos bienes muebles que se

encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento, conforme al artículo 570 del Código
Civil. Aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo
mismo, no los menciona, la hipoteca los alcanza. No sólo resultan gravados los inmuebles
por destinación que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también
los que adquieren este carácter con posterioridad. La ley no distingue. Enajenados estos
bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes
muebles y no les alcanza la hipoteca.
El artículo 4 de la Ley No. 4097 señala que para constituir prenda agraria sobre los
inmuebles por destinación, no será necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista
constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de
la prenda, y el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes sobre el acreedor
hipotecario.
b) Los aumentos y mejoras del inmueble. De acuerdo al artículo 2421 la

hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La
hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Si se hipoteca la nuda propiedad y
luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena.
c) Las rentas de arrendamiento del mismo. La hipoteca, conforme lo

dispuesto en el artículo 2422 del Código Civil, se extiende también a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados. El derecho del acreedor
hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible la obligación principal,
deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse pago y
gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.
d) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores. La hipoteca se

extiende, asimismo, a la indemnización debida por los aseguradores, conforme al artículo
2422 del Código Civil. El artículo 555 del Código de Comercio dispone: “La cosa que es
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materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidas sobre aquella”. Como consecuencia de esta subrogación
real, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Nada
dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a otras indemnizaciones a que
tenga derecho el propietario de la finca. La tendencia de la legislación moderna es hacer
extensivo el privilegio a toda clase de indemnizaciones de perjuicios causados a la cosa
afecta al gravamen real.
e) El precio de la expropiación del inmueble.
2.7.2 Efectos con respecto del constituyente.
a) Restricciones impuestas al dueño de la finca. No puede disponer de ella en

términos que menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y
goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorización y la consiguiente
disminución de la eficacia de la caución.
b) Limitaciones a la facultad de disposición. Conserva el dueño la facultad de

disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El
artículo 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas; las hipotecas
más antiguas prefieren a las más recientes conforme al artículo 2477. La constitución de
otros derechos reales, como los usufructos, censos y servidumbres, menoscaban la garantía
y perjudican al acreedor hipotecario. El dueño de la finca tiene limitado su derecho de
dominio por lo que los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitación.
El artículo 1368 plantea el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un
bien gravado con hipoteca. El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor
hipotecario; éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. Por la
inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar y, pagando, se subroga en los
derechos del acreedor contra los herederos si la deuda era del testador y este no quiso
expresamente gravarle con ella.
c) Limitación de las facultades de uso y goce. Conserva el constituyente la

tenencia de la cosa hipotecada y con ello las facultades de uso y goce, pero no le es lícito
ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. El artículo 2427
del Código Civil señala: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para
la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el
pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o impetrar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
- 108 -
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho
o culpa del propietario. La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía
hipotecaria.
d) Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca

hipotecada.
La pérdida o deterioro de la finca, en forma que se torne insuficiente para la
seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
i. Puede el acreedor, en primer término, demandar que se mejore la hipoteca,
o sea, que se le dé un suplemento de hipoteca o se le otorgue una nueva hipoteca.
ii. Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad
equivalente.
iii. A falta de cauciones tiene el acreedor un último camino, variable según las
características de la obligación principal. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente. En cambio, si la
deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá impetrar las medidas
conservativas que el caso aconseje. La ley acá ha establecido un orden de prelación en el
ejercicio de los derechos del acreedor. En consecuencia, a falta de un suplemento de
hipoteca o de otra garantía adecuada, queda el acreedor en situación de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas según el caso.
2.7.3 Efectos respecto del acreedor hipotecario.
Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente,

los siguientes: derecho de venta, de persecución y de pago preferente.
A. Derecho de venta
El artículo 2424 del Código Civil dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial; se

sujeta a las reglas generales que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio
ejecutivo. Los bienes se venden en pública subasta ante el juez que conoce del juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados,
conforme al artículo 485 del Código de Procedimiento Civil. Es preciso que los inmuebles
se tasen; se tendrá como tasación el avalúo vigente, amenos que el ejecutado solicite que se
practique una nueva tasación conforme al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil.
El remate se verificará el día que el juez designe previa publicación de avisos conforme a
los artículos 488 y 489 del Código de Procedimiento Civil.
- 109 -
El artículo 2397 del Código Civil otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de
posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta la
concurrencia de su crédito. Respecto del acreedor hipotecario es manifiesto que la
disposición se encuentra derogada pues el artículo 499 del CPC autoriza al acreedor para
pedir que la finca se saque nuevamente a remate con rebaja del mínimo, o que se le
adjudique por los dos tercios de la tasación.
La aplicación a la hipoteca de la norma del artículo 2397 del Código Civil importa
que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. Las reglas sobre la realización
de la finca hipotecada son de orden público, y el acreedor no puede disponer de ella o
apropiársela por otros medios que los que indica la ley.
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor. El artículo 2425

del Código Civil dispone: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal
del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados”. Pero
como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor no goza de la
preferencia que la ley le confiere.
B. Derecho de persecución
El artículo 2428 del Código Civil dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.
Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un título no precario, la

finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligación garantizada. El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa
afecta al gravamen real. En verdad, el deudor es el inmueble.
Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el

gravamen hipotecario ya constituido. En términos generales, el adquirente, para quedar
obligado propter rem ha de ser un adquirente a título singular: comprador, donatario,
legatario, etc. Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia el heredero será
también un deudor personal como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose
sus patrimonios. Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido
o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca. El legatario a quien
el testador ha impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso
contrario, es responsable propter rem y debe considerársele como un tercer poseedor
La persona que constituye hipoteca sobre bien propio en garantía de una deuda
ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor. El inciso segundo del artículo
- 110 -
2414 del Código Civil autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y añade que no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella. El primer inciso del artículo 2430 repite innecesariamente la
misma regla: “En que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”. Se obligará personalmente cuando, además de
hipotecar un bien suyo, se constituye en fiador, y en tal caso, la fianza se llama hipotecaria,
conforme lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 2430 del Código Civil.
La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor recibe una denominación

especial: acción de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el
acreedor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal,
embargará la finca hipotecada, procederá a su realización y se hará pago con el producto.
En caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada previamente la existencia de
la obligación, procederá en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es

distinto; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas
gestiones preliminares. El artículo 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que
para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor
personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para
que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecaria. En el referido
plazo de diez días el tercer poseedor podrá adoptar alguna de las siguientes actitudes:
primero, pagar la deuda; segundo, abandonar la finca; y, tercero, guardar silencio, esto es,
ni pagar ni abandonar. Propiamente, sólo en éste último caso tiene lugar el
desposeimiento.
El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal. El inciso segundo del artículo 2429 del Código Civil
establece que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador. El artículo 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una
hipoteca constituida sobre la finca gravada, paga una deuda con que el testador no ha
querido expresamente gravarle.
El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca hipotecada. Por

lo mismo, cesará su responsabilidad desde que la abandona. El artículo 2426 dispone: “El
dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la
finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”. El abandono
de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva
el dominio y aun la posesión de la finca. Dos consecuencias se siguen de que el tercer
poseedor conserve el dominio hasta la realización de la finca: primero, puede recobrarla
mientras no se haya consumado la adjudicación; y, segundo, si el producto de la
- 111 -
realización de la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo

pertenece al tercer poseedor.
Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En
este caso, conforme al inciso primero del artículo 759 del Código de Procedimiento Civil,
podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Conforme al inciso segundo del artículo 759, la acción de desposeimiento de someterá al
procedimiento que corresponda según se la calidad del título en que se funde. Efectuado
el desposeimiento, se procederá a la realización de la finca para hacerse pago al acreedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión. El inciso primero del artículo
2429 establece que el tercer poseedor no tendrá derecho a que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados. La regla es aplicable a que hipoteca un inmueble
propio en garantía de una deuda ajena.
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído, debe ser

cumplidamente indemnizado por el deudor personal. El inciso tercero del artículo 2429
consagra: “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
Para concluir, debe señalarse que no todo adquirente de una finca gravada con
hipoteca está expuesto al derecho de persecución. No tiene lugar el derecho de
persecución:
i. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta
ordenada por el juez.
ii. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública.
C. Derecho de preferencia
Las causas de preferencia, según el artículo 2470 del Código Civil, son el privilegio
y la hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía. La hipoteca pertenece a la tercera clase
de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2477. La preferencia de que goza la
hipoteca tiene los siguientes caracteres: primero, la preferencia es especial, recae solamente
sobre la finca hipotecada y el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue
otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de créditos; y, segundo, la preferencia pasa contra terceros,
como consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la

realización de la finca. La preferencia se extiende asimismo:
i. A las indemnizaciones del seguro.
- 112 -
ii. Al valor de la expropiación.

iii. A las rentas de arrendamiento de la finca y, en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca de acuerdo con los artículos 2420 a 2422 del Código Civil.
El artículo 2415 del Código Civil establece que el dueño de los bienes hipotecados,
no obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. Ello
es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios
anteriores. El inciso segundo del artículo 2477 dispone que las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas. La fecha de la hipoteca será siempre la de
su correspondiente inscripción, conforme lo señalado en el artículo 2412. Las hipotecas de
la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones.
Por último, la posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor

hipotecario consiente en que se prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga de
pagarse de su crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.
2.8 Extinción de la hipoteca
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o

consecuencial. Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por
los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal. El inciso
primero del artículo 2434 del Código Civil dispone: “La hipoteca se extingue junto con la
obligación principal”.
Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan
subsistente la obligación caucionada.
a) Resolución del derecho del constituyente. El inciso segundo del artículo

2434 del Código Civil previene que la hipoteca se extingue por la resolución del derecho
del que la constituyó. El artículo 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene
un derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende hecha con las condiciones o
limitaciones a que el derecho está sometido. Sujeto el derecho a una condición resolutoria,
se estará a lo dispuesto en el artículo 1491. En otros términos, se extinguirá la hipoteca
siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública.
b) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma

puede estar sujeta a modalidades. El artículo 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo
cualquier condición, y desde o hasta cierto día”. Como es natural, la hipoteca se extingue por el
evento de la condición resolutoria, conforme al inciso segundo del artículo 2434, y por la
llegada del día hasta el cual fue constituida, conforme lo señalado en el inciso tercero del
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c) Prórroga del plazo. La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida

por terceros. El artículo 1649 del Código Civil establece que esta prórroga no importa
novación, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor
salvo que el dueño de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
d) Confusión. El artículo 2406 del Código Civil establece que la prenda se

extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es
manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la
confusión de las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario. Sin embargo,
aún en nuestro sistema, se da el caso que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca. El número segundo del artículo 1610 del Código Civil establece que opera
una subrogación legal a favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. Por obra de la subrogación,
el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de
manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de
facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.
e) Expropiación por causa de utilidad pública. El expropiado adquiere el

inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará valer su
derecho sobre el precio de la expropiación, conforme lo señalado en el artículo 924 del
Código de Procedimiento Civil. La indemnización subroga al bien expropiado para todos
los efectos legales. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá
hacer efectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si
se tratara de la finca misma.
f) Cancelación del acreedor. Se extingue también la hipoteca por la renuncia

del acreedor; renuncia que debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la
inscripción hipotecaria, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2434 del
Código Civil.
2.9 Purga de la hipoteca.
La hipoteca se extingue también en el caso previsto en el artículo 2428 del Código

Civil. La disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución contra el
tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones que señala el artículo 2428 y que son las
siguientes:
i. Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez.

ii. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios.
- 114 -
iii. Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

El primer requisito es que la venta de la finca debe verificarse en pública subasta y
esta deberá haber sido ordenada por el juez. En otros términos, debe tratarse de una venta
forzada como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es
voluntaria, aunque se verifique ante el juez en subasta pública.
El segundo requisito es la citación personal de los acreedores hipotecarios. La

citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas
para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para
satisfacerlos en sus créditos. El inciso tercero del artículo 2428 del Código Civil previene
que la subasta debe efectuarse con citación personal de los acreedores, o sea, los
acreedores deben ser notificados personalmente conforme las normas del Código de
El tercer requisito es el transcurso del término de emplazamiento. El artículo 2428

del Código Civil establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse en
el término de emplazamiento. La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y
con una anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse
una vez transcurrido el término de emplazamiento. En otras palabras, un término igual al
de emplazamiento debe transcurrir entre la citación y la subasta. Se ha entendido que el
término de emplazamiento a que se refiere es el del juicio ordinario.
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se
efectuó. Con los fondos consignados los acreedores hipotecarios serán cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda, conforme lo dispuesto en el tercer inciso
del artículo 2428 del Código Civil.
Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no hayan

conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
Las consecuencias que trae consigo la falta de citación oportuna de los acreedores
hipotecarios es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por
lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Para este caso rige,
precisamente, la regla establecida en el segundo número del artículo 1610 del Código Civil
que dispone que el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a
quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará
el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el
precio pagado por ella.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente al

artículo 2428 del Código Civil al disponer: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se
persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de
grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus
- 115 -
créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados”. Consiste la modificación en que los
acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus
créditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no
compete a los acreedores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el precio del
remate, si fuere suficiente para ello. El inciso segundo del artículo 492 del Código de
Procedimiento Civil añade: “No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que
optan por pagarse sobre el precio de la subasta”.
Por lo tanto, dos condiciones son indispensables para que los acreedores
hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opción:
i. En primer término, es menester que se persiga la finca contra el deudor

personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra
un tercer poseedor.
ii. En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible. En otros términos,
el acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.
- 116 -
3. LA FIANZA
3.1 Concepto
La fianza es un contrato accesorio de garantía
El artículo 2335 del Código Civil define el contrato de fianza: “La fianza es una
obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la
cumple”.
La fianza no es una obligación sino que un contrato accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador.
La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o

parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este
contrato. El artículo 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un
contrato y justificar que el Código Civil haya preferido calificarla de obligación accesoria.
Dispone el artículo 2336: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es
constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto del juez”. Por
tanto, sería un contrato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradicción;
la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la
obligación de procurarse un fiador; el deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convención, de un mandato de la ley o de una orden
judicial.
3.2 Caracteres del contrato de fianza
El contrato de fianza es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
a) La fianza es un contrato consensual
Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de

fianza puede ser solemne en los siguientes casos:
i. La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el
cargo debe constituirse por escritura pública conforme al artículo 855 del Código de
ii. La fianza mercantil debe otorgarse por escrito, conforme al artículo 820 del
Código de Comercio.
iii. El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o pagaré también presenta características
peculiares. La sola firma en el anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación,
- 117 -
en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador, el que emite la letra, o
del librado, el obligado al pago, conforme a lo señalado en el artículo 46 de la Ley No.
18.092.
b) La fianza es un contrato unilateral
Porque sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna.
De la propia definición del artículo 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para
con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o en parte, si no la cumple el principal
deudor. El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del artículo 2345 que
señala: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el
servicio que le presta, pero en tal caso la fianza degenera en otro contrato distinto: el
contrato de seguro.
c) La fianza es un contrato gratuito
Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen únicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia del contrato
de fianza.
El artículo 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración
pecuniaria por el servicio que le presta”.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El artículo 1397 del Código
Civil dispone: “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador. Tampoco
dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está
solvente el deudor”.
Pese a su carácter gratuito y que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de
culpa leve. El artículo 2351 del Código Civil señala: “El fiador es responsable hasta de la culpa
leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.
d) La fianza es un contrato accesorio.
Es la característica más sobresaliente de la fianza. Su finalidad es procurar al

acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación principal a que acceda. La
suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal. Se siguen
de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importante consecuencias:
i. Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza

conforme al artículo 2381. La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la
relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, conforme al artículo 2354 el fiador
- 118 -
no puede invocar la nulidad. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda
de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor del riesgo a que le expone la
incapacidad del deudor.
ii. Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al
acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal.
iii. Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la
obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.
3.3 El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.
El artículo 2343 previene que: “El fiador no puede obligarse a más de lo que el deudor
principal, pero puede obligarse a menos”. El artículo 2344 añade: “El fiador no puede obligarse en
términos más gravosos que el principal deudor, pero puede obligarse en términos menos gravosos”.
La obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o
cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta en caso de
incumplimiento, conforme se señala:
i. La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a

pagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce intereses y el
fiador se obliga a pagarlo; o si debe pagar intereses más elevados que el deudor.
ii. En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga
pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la obligación
del fiador es menor.
iii. En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras
el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
iv. Será más gravosa en cuanto a la condición si la obligación del deudor es
condicional y pura y simple la obligación del fiador.
v. Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a
pagar en un determinado tipo de moneda mientras que el deudor no tiene tal limitación.
vi. Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El artículo 2344 dispone: “La obligación del fiador no puede ser más gravosa no sólo con
respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta
por la inejecución del contrato a que accede la fianza”. La fianza que, en el hecho es más
gravosa que la obligación principal, no adolece de nulidad; la ley ha señalado una sanción
diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligación del
deudor, deberá reducirse a los términos de la obligación principal, conforme al inciso
tercero del artículo 2344 del Código Civil. El inciso cuarto de la norma citada concluye que
- 119 -
en caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos

obligaciones principal y accesoria.
No obstante lo anterior, el fiador puede obligarse en términos más eficaces. El

inciso segundo del artículo 2344 dispone: “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
3.4 Modalidades de la fianza
El artículo 2340 del Código Civil dispone: “La fianza puede otorgarse hasta o desde
cierto día, o bajo condición suspensiva o resolutoria”. La obligación del fiador estará sujeta a
modalidad, además, cuando lo esté la del principal obligado. Las modalidades de la
obligación principal pasan a la fianza como consecuencia de que el fiador no puede
obligarse en forma más gravosa que el deudor.
3.5 Fianza a favor del fiador
El inciso segundo del artículo 2335 dispone: “La fianza puede constituirse no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador”. En general, el subfiador está sometido a las
mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor
principal.
3.6 Clasificaciones de la Fianza
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o

prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
a) Fianza convencional, legal y judicial
No se refieren al origen de la obligación del fiador, que es invariablemente

convencional, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los
poseedores provisorios conforme al artículo 89, los tutores y curadores conforme a los
artículos 374 y 376, y los usufructuarios conforme a los artículos 775 y 777 del Código
Civil. Por lo que toca a la fianza legal, debe dejarse claro que el juez, para ordenar su
constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios
fiduciarios conforme al artículo 775, del dueño de la obra ruinosa conforme al artículo 932,
y de los albaceas conforme a los artículos 1292 y 1313 del Código Civil.
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La fianza judicial y la legal se rigen, en general, por las mismas reglas que la
convencional. El artículo 2336 dispone: “La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas
reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento
dispongan otra cosa”. Dos diferencias importantes se pueden anotar:
i. Si la fianza es legal o judicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,
aun contra la voluntad del acreedor, conforme lo dispuesto en el artículo 2337 del Código
Civil. Ello no ocurre en la fianza convencional contra la voluntad del acreedor.
ii. Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusión, conforme lo dispuesto en el cuarto número del artículo 2358 del Código Civil.
b) Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
Fianza personal es aquella en que el fiador obliga a todos sus bienes,

indistintamente, al cumplimiento de la obligación. La fianza hipotecaria o prendaria es
aquella en que, además, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el
acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor personal y contra el fiador,
para conseguir el pago de su crédito en los bienes de uno y otro, con excepción de los
inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria dispone el acreedor, todavía,
de una acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:

i. Que no puede oponer el fiador el beneficio de excusión conforme a lo
señalado en el inciso primero del artículo 2429 y el inciso segundo del artículo 2430 del
Código Civil.
ii. Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a
los fiadores invocar el beneficio de división conforme al primer número del artículo 1526 y
a los artículos 2405 y 2408 del Código Civil.
c) Fianza limitada e ilimitada
La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las

obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de
dinero. La fianza es indefinida o ilimitada cuando no se determinan las obligaciones que
garantízale fiador o la cuantía de su responsabilidad.
Cuando la fianza se limita en cuanto ala cantidad, lógicamente responde el fiador
sólo hasta la suma convenida y no más, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 2367. Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se extiende a más
que la obligación principal conforme lo señalado en los artículos 2343 y 2344. El artículo
2347 dispone: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expresado;
pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales
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del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de intimación que en consecuencia se hiciere
al fiador, y todas las posteriores a esta intimación, pero no las causadas en el tiempo intermedio
entre el primer requerimiento y la intimación antedicha”. El fiador, en consecuencia, está
obligado a:
i. El pago del capital de la obligación.
ii. El pago de los intereses.
iii. El pago de las costas.
d) Fianza simple y solidaria.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental

privar al fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica
renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la
solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de división. Suele estipularse que
una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas
de las obligaciones solidarias. La estipulación no es ociosa sin embargo, porque deja
claramente establecida, de antemano, la falta de interés del codeudor en la obligación.
Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un fiador.
3.7 Requisitos del Contrato de Fianza.
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad,

objeto y causa. Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la
existencia de una obligación principal.
a) El consentimiento en la fianza.
La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento
tácito. El artículo 2347 establece: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor
de lo expreso”. La ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La
fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de ningún acto ejecutado
por el fiador, por significativo que sea de su intención de obligarse como tal. En cuanto a la
prueba la fianza está sujeta a las reglas generales.
b) Capacidad del fiador.
El inciso primero del artículo 2350 señala: “El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal”.
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Para obligarse el pupilo como fiador, se requiere: primero, que medie una previa
autorización judicial; segundo, que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, de un
descendiente o ascendiente legítimo o natural; y, tercero, que se invoque una causa
urgente y grave (artículo 404).
El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el marido, casado en sociedad
conyugal, se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará a sus bienes propios. Para
obligar a los bienes de la sociedad conyugal necesitará autorización de la mujer, la que
deberá ser específica y por escrito, o por escritura pública si el acto exigiera tal solemnidad
o interviniendo expresa y directamente en el mismo. Podrá prestarse también por
mandato especial. La autorización puede ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citación de la mujer, si ésta se negare sin justo motivo. También podrá ser suplida
por el juez en caso de impedimento de la mujer. Pero no podrá suplirse dicha autorización
si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
En el régimen de participación en los gananciales, ninguno de los cónyuges podrá

otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cónyuge.
c) Objeto de la fianza.
La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del
fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero. El inciso segundo del
artículo 2343 señala que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de
otra cosa de igual o mayor valor; y añade que la obligación de pagar una cosa que no sea
dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. El inciso
tercero del artículo 2343 dispone: “Afianzando un hecho ajeno, positivo o negativo, se afianza
sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”.
d) La causa en la fianza.
En la fianza gratuita la causa de la obligación del fiador se encuentra en su

liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la
remuneración ofrecida al fiador. Como la fianza es un contrato que se celebra entre el
acreedor y el fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del
acuerdo de voluntades de los contratantes, acreedor y fiador, y constituiría un elemento
extraño al contrato. La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada
de su causa; sería una obligación abstracta.
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e) Existencia de una obligación principal.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere de una obligación

principal a que acceda. La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural,
conforme al artículo 2338. Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que
el fiador no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso. La obligación
garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad de acuerdo al inciso primero del
artículo 2339. Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza. Se
puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Fianza de obligaciones futuras. El artículo 2339 autoriza la constitución de una

fianza para garantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias. De este
modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligación
principal, pues lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda existir sin una
obligación principal, sino que no pueda subsistir sin ella. La fianza de obligaciones futuras
otorga al que afianza la facultad de retractarse mientras no llegue a existir la obligación
principal. Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitación pues
pese a la retractación queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe. En suma,
para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractación.
3.8 Obligación de rendir fianza y calidades de fiador.
3.8.1 Personas obligadas a rendir fianza.
Nadie puede estar obligado jamás a constituirse en fiador si no consiente en ello.

Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición
de éste, como en los siguientes casos:
i. Está obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado, conforme al
primer número del artículo 2348.
ii. Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de
poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación, conforme lo señalado en el
segundo número del artículo 2348.
iii. Es obligado a rendir fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio nacional con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones, de acuerdo al tercer número del
iv. Por último, el artículo 2349 dispone que está obligado a rendir fianza el
deudor cuyo fiador se torna insolvente.
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3.8.2 Calidades que debe reunir el fiador.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y

a su domicilio. El artículo 2350 del Código Civil dispone: “El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva,
y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones”.
La capacidad ya fue analizada precedentemente.
a) Solvencia del fiador. La solvencia consiste, de acuerdo al artículo 2350, en que

tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. El inciso segundo y
siguientes de dicha disposición establecen:
“Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto
en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”.
b) Domicilio del fiador. El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. El domicilio está íntimamente ligado
con el lugar en que debe cumplirse la obligación.
3.9 Efectos de la Fianza.
Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista: primero,
los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; segundo, los efectos de la fianza entre
el fiador y el deudor; y, tercero, los efectos de la fianza entre los cofiadores.
3.9.1 Efectos entre acreedor y fiador.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la

facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible
la obligación, proceda en contra del deudor principal. Los efectos posteriores dicen
relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador.
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a) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
El artículo 2353 del Código Civil dispone: “El fiador podrá hacer pago de la deuda, aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal”. El artículo 2373 del Código Civil señala: “El fiador que pagó antes de expirar el
plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
Por esto, el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso
produce importantes consecuencias:
i. El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor conforme al primer inciso del artículo 2377.
ii. Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador la había satisfecho, conforme al inciso segundo del artículo
2377.
b) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.
El artículo 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al

acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”. De este
modo, el deudor puede poner fin a la incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar
que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguirla deudor, con
riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este
motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el
retardo, conforme lo dispuesto en el artículo 2356.
c) Iniciativa del acreedor.
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible; no es

menester que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusión o de
orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir
primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo invoque,
el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
d) Defensas del fiador.
Las defensas del fiador consisten en: beneficio de excusión, beneficio de división,
excepción de subrogación, excepciones reales y personales.
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d.1) Beneficio de excusión.
El artículo 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud
del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”. Es
facultativo para el fiador; podrá exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de
hacerlo.
Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor está obligado a practicar la excusión,

como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador:
i. En primer lugar, cuando así se haya estipulado expresamente.
ii. En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequívocamente no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, conforme
lo señalado en el inciso segundo del artículo 2365 del Código Civil. Obligándose de esta
manera el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor con tal que concurran las
siguientes circunstancias: primero, que el acreedor haya tenido medios suficientes para
hacerse pagar; y, segundo, que haya sido negligente en servirse de ellos.
Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusión son:

i. Que el fiador no esté privado del beneficio.
ii. Que lo oponga en tiempo oportuno.
iii. Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligación.
El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en

consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o
degenere en un contrato diverso. Los casos en que se encontrará privado del beneficio son
los siguientes:
i. No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha renunciado
expresamente conforme al primer número del artículo 2358 del Código Civil. El artículo
2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el
subfiador.
ii. Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente,
conforme lo dispuesto en el segundo número del artículo 2358 del Código Civil.
iii. Tampoco el fiador de una obligación natural, pues, conforme al tercer
número del artículo 2358 del Código Civil, es necesario que la obligación principal
produzca acción.
iv. En fin, no dispone del beneficio de excusión el fiador en la fianza judicial
pues para que se goce de la ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el
juez, conforme lo dispuesto en el cuarto número del artículo 2358 del Código Civil.
En lo relativo a la oportunidad para oponer el beneficio de excusión, el quinto

número del artículo 2358 del Código Civil dispone que para gozar del beneficio de
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excusión es menester que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera. El
Código de Procedimiento Civil, ha precisado la oportunidad en que el beneficio de
excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el término
para contestar la demanda y constituye una excepción dilatoria; en el juicio ejecutivo debe
hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución. En el caso que el deudor principal
adquiera después bienes, el beneficio de excusión debe oponerse como alegación o defensa
tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor.
El sexto número del artículo 2358 del Código Civil exige, como condición del
beneficio, que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal. No se tomarán en
cuenta para la excusión los bienes que señala el artículo 2359 del Código Civil, bien por las
dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor pueda
satisfacerse con ellos. No se tendrán en cuenta:
i. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado, conforme al primer
número del artículo 2359 del Código Civil.
ii. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro,
conforme al segundo número del artículo 2359 del Código Civil.
iii. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria, conforme
al tercer número del artículo 2359 del Código Civil.
iv. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que
pareciere necesaria para el pago completo de éstas, conforme al cuarto número del artículo
El artículo 2364 del Código Civil señala: “Si los bienes excutidos no produjeren más que
un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá
reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”. Pero los bienes excutidos han de ser
suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de
otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor.
Conforme lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2361 del Código Civil tiene
el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión. No está
obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, bajo pena que se rechace su
excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio de
excusión. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor lo exija. La razón del
anticipo de los gastos es porque puede reportar un beneficio al fiador y así se evita que el
fiador recurra al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios. A falta de acuerdo
entre las partes los gastos los fijará el juez. Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí
mismo dentro de un plazo razonable, será oído.
El artículo 2363 del Código Civil establece perentoriamente que el beneficio de

excusión no puede oponerse sino una vez. La regla tiene como única excepción que los
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bienes hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal, de acuerdo a lo

señalado en el segundo inciso del artículo 2363 del Código Civil.
La regla general es que el fiador debe señalar los bienes del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El artículo 2362 del Código Civil
señala: “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor,
sino de sus codeudores”. El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto
modo, como fiador de todos. Existe entre los artículos 2362 y 2373 una notoria
contradicción. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como
fiador de todos; el segundo sólo le da acción de reembolso contra el que expresamente
afianzó.
El artículo 2366 del Código Civil prescribe: “El subfiador goza del beneficio de excusión,
tanto respecto del fiador como del deudor principal”.
Los efectos del beneficio de excusión se resumen como sigue:

i. Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la
entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pagar.
ii. El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El inciso primero del
artículo 2365 prescribe: “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusión hubiere señalado”.
iii. Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto,
conforme lo señalado en el artículo 2364 del Código Civil.
d.2) Beneficio de división
El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. El

artículo 2367 del Código Civil señala: “Si son varios los fiadores se entenderá dividida la deuda
entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestra legislación, se opera de

pleno derecho. Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de
división es una excepción perentoria.
Para gozar los fiadores del beneficio de división se requieren las siguientes
condiciones:
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i. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago, conforme lo

señalado en el artículo 2367 del Código Civil. La estipulación de solidaridad es una
enérgica renuncia al beneficio de división.
ii. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El
artículo 2368 dispone: “La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los
fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
Por regla general la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes
iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones:
i. La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El inciso
segundo del artículo 2367 dispone: “La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se
mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está”.
ii. Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando
alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma,
conforme lo señalado en el inciso primero del artículo 2367 del Código Civil.
d.3) Excepción de subrogación.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que si es obligado a pagar,

podrá repetir contra el deudor. El tercer número del artículo 1610 señala que se subroga en
los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester
que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.
El segundo número del artículo 2381 del Código Civil dispone que se extingue la
fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tenía derecho de subrogarse. La extinción de la fianza será total o parcial según las
circunstancias. El artículo 2355 señala: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no
poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador
tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho acreedor hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
En consecuencia, mediante la excepción de subrogación el fiador puede, según las

circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare
libre de toda responsabilidad.
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d.4) Excepciones reales y personales.
El fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales
suyas. Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligación principal; y
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El artículo 2354 del Código Civil dispone: “El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales
del deudor, como su incapacidad para obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir”.
Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia o,
mejor dicho, las de nulidad relativa que provengan de dolo o violencia. En verdad, tales
excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla la víctima del dolo. Sin
embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas causales. El
carácter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional: anulada la obligación
principal, se extingue la fianza.
De acuerdo al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la excepción de cosa

juzgada compete al que la ha obtenido en juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley,
aprovecha el fallo. El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada del fallo
que absuelve al deudor principal.
3.9.2 Efectos entre el fiador y el deudor.
El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal
interés, por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho
propio, de una acción personal contra el deudor; además la ley le subroga en los derechos
del acreedor. En principio el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos
excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el
trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador
deben considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el pago.
a) Derechos del fiador antes del pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de

que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y que sus acciones con tal
objeto resultarán ilusorias. En tales circunstancias, el fiador tendrá derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne
- 131 -
medios de pago, conforme lo señalado en el inciso primero del artículo 1369 del Código
Civil.
a.1) Relevo de la fianza
En primer lugar, el fiador tiene derecho a que el deudor o tenga que se le releve de
la fianza; no puede relevarle él mismo porque es extraño al contrato. Puede, asimismo,
exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caución puede consistir en una
hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza. Por último, el
fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. Por
tratarse de una obligación alternativa, la elección de las medidas indicadas corresponde al
deudor. Es importante recalcar que, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo
2369 del Código Civil, no se conceden los derechos indicados al que afianzó contra la
voluntad del deudor.
El artículo 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador

para ejercitar los derechos anotados:
i. Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes,

conforme al primer número del artículo 2369 del Código Civil.
ii. Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo y éste ha vencido, conforme al segundo número del artículo 2369 del Código Civil.
iii. Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligación en todo o en parte, conforme al tercer número del
iv. Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la
fianza, conforme al cuarto número del artículo 2369 del Código Civil. Sin embargo, no
podrá hacerlo cuando la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más largo o
cuando la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado.
v. Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda, conforme al quinto número del
Fiador y deudor están obligados, recíprocamente a darse aviso del pago. La falta de
oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y
privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.
Si el deudor paga sin dar aviso al fiador será responsable para con éste de lo que,
ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo, pero tendrá acción contra el acreedor
por el pago indebido conforme lo dispuesto en el artículo 2376 del Código Civil. El
deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
- 132 -
Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: en primer
lugar, conforme al inciso segundo del artículo 2377 del Código Civil, en caso que el deudor
pague la deuda por su parte no tendrá el fiador recurso alguno contra él pero podrá
intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido; y, en segundo lugar,
el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
al acreedor, pudiendo oponer dichas excepciones al fiador cuando éste intente las acciones
encaminadas al reembolso, conforme lo señalado en el primer inciso del artículo 2377 del
Código Civil.
b) Derechos del fiador después del pago.
b.1) Acción de reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del

fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que opera en su favor. El
fundamento de esta acción es variable. Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es
el resultado de un mandato. Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede
estimarse que existe una agencia oficiosa. El artículo 2370 del Código Civil dispone: “El
fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.
La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las

consecuencias de la fianza. La acción de reembolso comprende:
i. Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por él, conforme lo
ii. Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
iii. La acción de reembolso comprende los gastos.
iv. También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido.
Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la
acción personal o de reembolso:
i. Que no se encuentre privado de la acción.
ii. Que haya pagado la deuda.
iii. Que el pago haya sido útil.
iv. Que entable la acción en tiempo oportuno.
- 133 -
Suele el fiador encontrarse privado de la acción de reembolso:

i. Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una obligación
natural, cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se haya
validado por la ratificación o por el lapso del tiempo, conforme lo señalado en el primer
número del artículo 2375 del Código Civil.
ii. No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del
deudor principal, conforme lo señalado en el segundo número del artículo 2375 del
Código Civil.
iii. No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor
y éste paga igualmente la deuda, conforme al inciso segundo del artículo 2377 del Código
Civil.
Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador haya pagado la

deuda. Aunque el CC se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que
el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como
una dación en pago o una compensación. Si la obligación se extingue por algún medio no
oneroso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso, conforme lo dispuesto
en el artículo 2374 del Código Civil.
Asimismo, el pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz
de extinguir la obligación. Por este motivo, el tercer número del artículo 2375 dispone que
el fiador no tiene acción de reembolso cuando por no haber sido válido el pago del fiador
no ha quedado extinguida la deuda.
Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y,
por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepción, no
podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún exigible, estoes, si el
fiador pagó anticipadamente, conforme lo dispuesto en el artículo 2373 del Código Civil.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo de
prescripción es de cinco años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligación principal, en su caso.
La acción de reembolso se dirige contra el deudor, pero es menester hacer algunos

distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios deudores:
i. Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el
fiador sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
ii. Si la obligación es solidaria, hay que distinguir dos situaciones: primero,
cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores podrá pedir el reembolso del total a
cualquiera, conforme lo señalado en el artículo 2372 del Código Civil; y, segundo, en caso
de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado y
nada a los demás deudores, conforme al artículo 2372 del Código Civil. En el segundo caso
no tendrá contra los demás sino las acciones que le correspondan como subrogado en las
- 134 -
del deudor a quien ha afianzado, de acuerdo al artículo 2372 del Código Civil. Por lo tanto,
privado de la acción de reembolso tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción
subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su
cuota, como si el pago lo hubiera realizado el deudor afianzado.
b.2) Acción subrogatoria.
El tercer número del artículo 1610 del Código Civil dispone que se opera la
subrogación legal a favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado
subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso: la
acción personal y la acción subrogatoria. Por lo general, la acción subrogatoria será más
ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantías, privilegios, prendas e
hipotecas, de que gozaba el acreedor.
Por excepción, el fiador no goza de la acción subrogatoria en los siguientes casos:

i. Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de
una obligación natural.
ii. Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor
que, ignorante de la extinción de la deuda, pagare de nuevo. En este caso, el fiador no
dispone de ninguna acción contra el deudor, y sólo puede intentar contra el acreedor la
acción de pago de lo no debido, conforme a lo dispuesto en el artículo 2377 del Código
Civil.
La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal,

contra los codeudores solidarios o contra los cofiadores. Tal es la regla general del artículo
1612 del Código Civil que señala que la subrogación traspasa al fiador que paga todos los
derechos del acreedor.
Las diferencias entre la acción de reembolso y la acción subrogatoria son

principalmente las siguientes:
i. La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho
propio. Por la acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor como
consecuencia que le sustituye y ocupa su lugar.
ii. La acción personal comprende todo lo que el fiador pagó, con intereses y
gastos y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al
fiador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.
iii. La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción
subrogatoria está rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el
cumplimiento de la obligación.
- 135 -
iv. En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en
igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la acción
subrogatoria el primer acreedor goza de preferencia, de acuerdo con lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 1612 del Código Civil.
v. La prescripción de la acción de reembolso corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo exigible cuando el fiador
efectuó un pago anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se
hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor.
b.3) Acción del fiador contra su mandante.
El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera
acción: puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador. El artículo
2371 del Código Civil prescribe: “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el
fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante, sin perjuicio de la que le competa contra el
principal deudor”. Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas
acciones que le corresponden.
3.9.3 Efectos entre los cofiadores.
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales. La división de la deuda en cuotas iguales no tiene lugar en caso de
insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
a) Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.
El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene
derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El artículo 2378 del Código Civil dispone:
“El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en
los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el

subfiador. El artículo 2380 del Código Civil dispone: “El subfiador, en caso de insolvencia del
fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.
- 136 -
b) Excepciones de los cofiadores.
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas
personales. El artículo 2379 del Código Civil expresa: “Los cofiadores no podrán oponer al que
ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al
cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el
acreedor y de que no quiso valerse”.
3.10 Extinción de la Fianza.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un
medio legal, la obligación principal. La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la
responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente. La
extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.
a) Extinción de la fianza por vía consecuencial.
Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción de la

obligación principal acarrea la extinción de la fianza. El tercer número del artículo 2381 del
Código Civil previene que la fianza se extingue, en todo o en parte, por la extinción de la
obligación principal en todo o en parte. Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la
extinción de la obligación principal, cualquiera sea la causa que la produzca: pago, dación
en pago, compensación, prescripción, etc. Solamente la nulidad de la obligación principal
por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza, por ser la incapacidad
una excepción personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar, conforme lo
b) Extinción de la fianza por vía principal.
La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos generales de
extinguirse las obligaciones, conforme lo dispuesto en el artículo 2381 del Código Civil.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así
ocurre cuando el fiador paga la deuda. Otras veces la obligación principal subsiste, como
cuando el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere especialmente a la dación en pago y a la confusión como modos de

extinguir la fianza. La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque
después sobrevenga evicción del objeto dispone el artículo 2382 del Código Civil. En
cuanto a la confusión, el artículo 2383 del Código Civil dispone: “Se extingue la fianza por la
- 137 -
confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en este caso la obligación
del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse:
i. Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o en parte por el

acreedor al fiador, conforme lo señalado en el primer número del artículo 2381 del Código
Civil. La obligación principal, en tal evento, subsiste.
ii. Se opera, asimismo, la extinción de la fianza, cuando el acreedor por hecho
o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse,
conforme lo señalado en el segundo número del artículo 2381 del Código Civil. La fianza,
en este caso, se extingue hasta la concurrencia de lo que el fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal, conforme lo
- 138 -
CAPÍTULO III
CONTRATOS REALES
1. COMODATO
1.1 Concepto
El artículo 2174 inciso 1º Código Civil dispone: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.”
a) Real: artículo inciso 2º del Código Civil. “Este contrato no se perfecciona sino
por la tradición de la cosa.”
b) Gratuito: es de la esencia del comodato.
c) Unilateral: sólo el comodatario se obliga, a restituir la cosa. La entrega de la
cosa no es obligación sino requisito del contrato.
d) Título de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la posesión de
la cosa.
1.3 Cosas que pueden ser objeto de comodato
Deben tratarse de cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma cosa. Puede
ser mueble o raíz.
El comodato sobre cosa ajena es válido pero inoponible al dueño, que puede
reclamar la cosa. El comodatario no tiene acción contra el comodante (artículo 2188 del
Código Civil).
1.4 Prueba del comodato
El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las limitaciones a la

prueba testimonial (artículo 2175 Código Civil).
- 139 -
1.5 Efectos del Comodato
1.5.1 Obligaciones del comodatario
a) Conservar la cosa.
Responde de culpa levísima (artículo 2178 del Código Civil) aunque puede
responder de otra clase de culpa (artículo 2179 del Código Civil). No es responsable
deterioro cuando:
i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo.
ii) Proviene del caso fortuito. Sin embargo, responde del caso fortuito cuando
se hace expresamente cargo del caso fortuito; cuando el caso fortuito ha sobrevenido por
culpa suya; cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora de
restituir; y, cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la prestada
(artículo 2178).
b) Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
c) Restituir la cosa prestada.
La restitución tiene lugar en la época estipulada o después de haber hecho su uso

convenido.
El comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la restitución: si
muere el comodatario; si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa; y, si
el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:

i) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho legal de
retención, artículo 2193 del Código Civil).
ii) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (artículo 2183
Código Civil).
iii) Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el comodatario debe
denunciarlo a su propietario, sino le avisa se hace responsable de los perjuicios (artículo
2183 Código Civil).
iv) Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de hacer un uso
criminal, deberá ponerlas en disposición del juez (artículo 2184 del Código Civil).
v) Cuando el comodante ha perdido la razón y carece de curador (artículo
2184 del Código Civil).
vi) Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la cosa
(artículo 2185 del Código Civil).
- 140 -
La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a

recibirla. Si la cosa la prestó un incapaz, con permiso de su representante, se le puede
devolver al incapaz (artículo 2181 del Código Civil).
1.5.2 Obligaciones del comodante
a) Pagar las expensas de conservación de la cosa: si han sido de carácter

extraordinario y, además, necesarias y urgentes (artículo 2191 del Código Civil).
b) Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala calidad o

condición de la cosa, la que debe reunir las siguientes condiciones (artículo 2193 del
Código Civil):
i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el comodante.
ii) Que sea de tal naturaleza que fuera probable que ocasionare perjuicios.
iii) Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerlo o
precaver los perjuicios.
1.6 Comodato Precario.
El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (artículo 2194 del Código
Civil). También cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un tiempo
para la restitución (artículo 2195 inciso 1º del Código Civil).
También constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningún título que lo
legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia del dueño (artículo 2195
inciso 2º del Código Civil).
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Cuadro sinóptico Comodato
Regulación Legal Artículos 2174 al 2195 del Código Civil

Es un contrato en el que una de las partes
entrega a otra gratuitamente una especie,
raíz o mueble, para que haga uso de ella,
Concepto.
con cargo de restituir la misma especie una
(artículo 2174)
vez terminado el uso. El contrato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Contrato real, gratuito, unilateral, principal,
nominado, de libre discusión, individual,
Características
definitivo, de ejecución diferida, título de
mera tenencia.
Cosas que pueden ser dadas en Cosas no fungibles, muebles o raíz, propias
comodato o ajenas.
No rigen las limitaciones de la prueba
Prueba del comodato testimonial de los artículos 1708 y 1709
(artículo 2175).
Conservar la cosa, usar la cosa en los
Obligaciones de comodatario términos estipulados o según su uso
ordinario y restituir la cosa.
Por regla general responde de culpa
levísima. No responde de deterioros por
Culpa del comodatario
naturaleza de la cosa, uso legítimo de la
misma y caso fortuito.
Cuando muere el comodatario, cuando
sobreviene una necesidad urgente e
imprevista de la cosa, cuando termina o no
Restitución anticipada de la cosa
tiene lugar el servicio para el cual fue
prestado la cosa y cuando hace un uso
indebido.
Derecho legal de retención, cosa perdida,
hurtada o robada al dueño, cuando la cosa
ha sido embargada en su poder, armas
Caso en que puede negarse la
ofensivas o cosas de uso criminal,
restitución
comodante pierde el juicio y carece de
curador y cuando descubre que él es el
dueño de la cosa.
Acción personal nacida del comodato en
contra del comodatario o de sus herederos.
Acción para pedir la restitución
Comodante dueño: acción reivindicatoria.
- 142 -
Pagar las expensas extraordinarias,

necesarias y urgentes de conservación de la
cosa y los perjuicios por la mala calidad o
Obligaciones posteriores del
condición de la cosa (conocida y no
comodante
declarada, posible ocasionar perjuicios y que
con cuidado mediano el comodatario no
pudo precaverlo).
Solidariamente responsables de la
Varios comodatarios indemnización de perjuicios. La obligación
de restituir es indivisible.
Muere comodante: puede el comodatario
seguir usando la cosa y restituir a los
Transmisibilidad herederos. Muere el comodatario: no
pueden los herederos seguir usando la cosa
(intuito personae), salvo servicio particular
Enajenan sin conocimiento del comodato
constituido sobre el bien: hay acción
reivindicatoria o acción contra los herederos
Responsabilidad herederos por el precio o para que le cedan sus
acciones. Con conocimiento: indemnización
de perjuicios + persecución criminal ( delito
de estafa)
El comodato toma el título de precario,
cuando el comodante se reservar la facultad
de pedir la restitución de la cosa prestada en
cualquier tiempo; y además cuando no se
Comodato Precario
presta para un servicio particular ni se fija
(artículo 2194)
tiempo para su restitución. Finalmente es
precario cuando se refiere sólo tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Juicio sumario (artículo 680 Nº 6 del Código
Tramitación
de Procedimiento Civil).
- 143 -
2. MUTUO
2.1 Concepto
Artículo 2196 del Código Civil. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.”
a) Real, artículo 2197 del Código Civil. “No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.”
b) Unilateral, sólo se obliga el mutuario, a restituir.
c) Naturalmente oneroso: así es en la Ley 18.010; en el Código Civil es
naturalmente gratuito.
d) Título traslaticio de dominio.
2.3 Cosas que pueden ser objeto de mutuo
Debe tratarse de cosas fungible.
2.4 Capacidad de las partes
a) Mutuante: debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas.

b) Mutuario: debe ser capaz de obligarse.
2.5 Efectos
a) Obligación del mutuario

Restituir las cosas.
Si es préstamo de dinero: por regla general devengan reajustes e intereses.
Si son cosas fungibles, debe restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad; si no es posible, debe restituir su equivalente en dinero.
b) Obligación del mutuante

Indemnizar los perjuicios derivados de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa,
que deben reunir las siguientes condiciones:
- 144 -
i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el mutuante.

ii) Que fuera probable que ocasionaren perjuicios.
iii) Que el mutuario no haya podido conocerlo o precaver los perjuicios.
Cuadro sinóptico Mutuo
Regulación legal Artículos 2196 al 2209 del Código Civil

El mutuo o préstamo de consumo es un
contrato en el que una de las partes
Concepto entrega a otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
Real, unilateral, oneroso, conmutativo,
principal, individual, definitivo,
Características nominado, de ejecución diferida, título
traslaticio de dominio (artículo 2197 del
Código Civil)
Cosas fungibles (aquellas que tienen el
Cosas que se pueden dar en mutuo
mismo poder liberatorio)
Mutuante: capaz de enajenar y dueño de
las cosas que enajena. Mutuario: capaz de
obligarse.
Debe restituir otra tantas cosas del mismo
Obligaciones del mutuario
género y calidad
La reajustabilidad no se presume. Por
regla general rige el principio
nominalista. Las partes pueden pactar un
sistema de reajuste, salvo que sean
empresas bancarias o financieras,
cooperativa de ahorro o de crédito, en
Restitución de cosa dinero
que deberá ser autorizado por el Banco
Central so pena de nulidad de la
estipulación.
Sistema de reajuste en Chile Sueldo vital, IPC, UTM, UTA, UF
Se deberá restituir igual cantidad de cosas
del mismo género y calidad. Si no es
posible o el mutuante no lo exige podrá
pagar el mutuario lo que valgan las cosas
Restitución cosa que no sea dinero en tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago (artículo 2198 del Código
Civil).
- 145 -
Convencional: fijado por las partes. En su

silencio: 10 días desde la entrega art. 13
ley 18.010 y 2200 del Código Civil. En las
Época de la restitución
operaciones de crédito de dinero no
puede pactarse un término inferior a 10
días (salvo art. 10 ley 18010)
Es el provecho o remuneración que recibe
Intereses el mutuante como precio del capital que
Concepto. entrega al mutuario. Son frutos civiles de
acuerdo al artículo 647 del Código Civil
No se deben intereses sin estipulación
expresa. Artículo 2205: se pueden
Código Civil
estipular intereses en dinero o en cosas
fungibles.
La gratuidad no se presume. Artículo 12.
Devengan intereses corrientes sobre el
Ley 18.010
capital o el capital reajustado según el
caso.
La gratuidad en los contratos mercantiles
no se presume, éstos generarán intereses
Código de Comercio legales, salvo que las partes estipulen lo
contrario. Artículo 798 del Código de
Comercio.
-Forma en que se fija su tasa: legales,
corrientes y convencionales.
Tipos de intereses -Causa: por el uso o penales.
-Fuente: estipulados por las partes o por
la ley.
Interés legal= interés corriente o máximo
bancario. Es la regla general. Por
excepción el interés legal es distinto
(C.Trib. 1.5% por cada mes o fracción de
Interés legal, convencional y corriente mes de retraso). Interés corriente: es el
interés promedio cobrado por los Bancos
y sociedades financieras establecidas en
Chile en las operaciones que realicen en el
país. Art. 6º ley 18010
Se publica la tasa por la SBIF en el Diario
Oficial cada quincena, en pos de las
operaciones realizadas en cada mes
Interés Corriente
calendario, para tener vigencia durante el
mes siguiente hasta el día antes de la
próxima publicación
- 146 -
Interés por el uso: 50% del interés

corriente al momento de la convención.
Interés Máximo Convencional
Sanción se rebajan al corriente. Interés
penal: se rebajan al máximo convencional
Consiste en que los intereses devengados
Anatocismo
y no pagados al acreedor se capitalizan y
Concepto
devengan, a su vez, intereses
Artículo 1559 Nº 3: Los intereses
Regulación Código Civil atrasados no producen intereses.
Artículo 9º: Podrá estipularse el pago de
intereses sobre intereses, capitalizándolos
en cada vencimiento o renovación. En
Regulación Ley 18010 ningún caso la capitalización podrá
hacerse por periodos inferiores a 30 días.-
Se presume el anatocismo
Si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin reservarse expresamente los
Presunción simplemente legal de pago intereses se presumirán pagados. La
de imputación se hace primero a los
intereses y reajustes intereses y luego al capital. Los reajustes
se presumen pagados según art. 17 ley
18.010
Art. 10 ley 18.010 el derecho a pagar
anticipadamente es irrenunciable, incluso
en contra del acreedor, salvo que el
prepago sea inferior al 25% del saldo de la
Pago anticipado
obligación en que requiere su
consentimiento.
Indemnizar perjuicios por la mala calidad
Obligación del mutuante
o vicios ocultos de la cosa.
- 147 -
3. DEPÓSITO
3.1 Concepto
Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie (artículo 2211).
a) Real, artículo 2212, “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario.”
b) Unilateral, sólo se obliga el depositario, a restituir la cosa.
3.3 Clasificaciones.
a) Depósito propiamente tal: voluntario y necesario.

b) Secuestro: convencional y judicial.
4. DEPÓSITO VOLUNTARIO
4.1 Concepto
El artículo 2215 del Código Civil señala que “El depósito propiamente dicho es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y
la restituya en especie a voluntad del depositante.”
4.2 Objeto del depósito
Debe recaer sobre un bien corporal mueble.
4.3 Capacidad (artículo 2218 del Código Civil)
Se requiere la capacidad general, pero:

a) Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad pero ésta sólo lo
aprovecha a él. El depositario contrae válidamente las obligaciones de tal.
- 148 -
b) Si el depositario es incapaz, el depositante puede:

b.1) Reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario.
b.2) Si el depositario la enajenó, sólo tiene acción en su contra en cuanto se
hubiese hecho más rico.
b.3) Reivindicarla de terceros poseedores.
4.4 Error en el depósito voluntario
Sólo produce consecuencias el error del depositario acerca del depositante, o el

descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, Permite restituir inmediatamente el
depósito (artículo 2216 del Código Civil).
4.5 Prueba en el depósito voluntario
Si la cosa es de un valor mayor a 2 UTM deberá constar por escrito, la omisión hace
inadmisible la prueba testimonial y será creído el depositario (artículo 2217 del Código
Civil).
4.6 Obligaciones del depositario
a) Guardar la cosa
i) Es responsable de culpa grave o lata. Será responsable de culpa leve si se ha

ofrecido espontáneamente y si tiene interés personal en el depósito. Responderá de culpa
levísima sólo con estipulación expresa (artículo 2222 del Código Civil).
ii) El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento del
depositante (artículo 2220 del Código Civil). El permiso puede ser expreso o presunto.
iii) Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen
con culpa, se estará a la declaración del depositante acerca de la cantidad y calidad de la
cosa depositada; si se rompen sin culpa, debe probarse (artículos 2223 y 2224 del Código
Civil).
iv) El depositario no podrá violar el secreto de un depósito de confianza, ni
podrá ser obligado a revelarlo (artículo 2225 del Código Civil).
- 149 -
b) Restituir el depósito
b.1) Forma de la restitución
i) Debe restituirse en su idéntica individualidad, en especie, aunque sea

genérica o fungible (artículo 2228).
ii) Debe restituirse con sus accesorios, accesiones y frutos (artículo 2229).
iii) El depositario paga los gastos de transporte (artículo 2232).
iv) No responde el depositario por el caso fortuito, pero si por esto recibe un
precio, debe restituirlo al depositante (artículo 2230).
v) La obligación de restituir pasa a los herederos (artículo 2231).
b.2) Tiempo de la restitución
A voluntad del depositante, cuando éste la reclame.

Si se estipula un plazo, éste obliga sólo al depositario, quien no puede restituir
antes (artículo 2226 del Código Civil). Vencido el plazo o cuando la cosa peligre o le cause
perjuicios, el depositario podrá exigir al depositante que disponga de la cosa (artículo 2227
del Código Civil).
b.3) Demás aspectos de la restitución
Se rigen por las normas del comodato.

En el depósito irregular, el depositario debe restituir otras del mismo género y
calidad. Si se trata de dinero, y no se entrega con precauciones que hagan imposible
tomarlo, se presume que el depositario puede usarlo (Artículo 2221 del Código Civil).
4.7 Obligaciones del depositante
Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservación y los perjuicios (artículo
2235 del Código Civil). Para garantizar el pago de estas obligaciones, el depositario tiene
derecho de retención.
- 150 -
5. DEPÓSITO NECESARIO.
5.1 Concepto
Se encuentra contenido en el artículo 2236 Código Civil: “El depósito propiamente

dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.” La
elección está impuesta por las circunstancias.
5.2 Peculiaridades:
Está sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas especiales:
a) La premura con la que se hace imposibilita al demandante para procurarse

una prueba escrita, por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
2) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (artículo
c) Depósito necesario del que se hace cargo un incapaz: la precipitación
impide al depositante cerciorarse de la capacidad. Por esto, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal (artículo 2238 del
Código Civil).
d) Depósito de efectos en hoteles y posadas: se asimila al depósito necesario
6. SECUESTRO
6.1 Concepto
Artículo 2249 del Código Civil. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.”
6.2 Clases de secuestro (artículo 2252 del Código Civil).
a) Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que

disputan el objeto litigioso.
- 151 -
b) Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez.
6.3 Diferencias entre secuestro y depósito.
a) El depósito recae sobre muebles, el secuestro puede recaer sobre muebles e

inmuebles (artículo 2251 del Código Civil).
b) En el depósito, el depositario restituye a voluntad del depositante. El
secuestre no puede restituir la cosa mientras no recaiga sentencia de adjudicación o por
voluntad unánime de las partes si fuese convencional (artículo 2256 del Código Civil).
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir
en su nombre. Dictada la sentencia, el secuestre debe restituir al adjudicatario (artículo
6.4 Derechos y facultades del secuestre
a) En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra toda persona

b) El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su administración las
facultades y deberes de un mandatario y debe dar cuenta (artículo 2255 Código Civil).
6.5 Secuestro judicial
El demandante, en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la

demanda, puede solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, para
asegurar el resultado de la acción (Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil).
Procede cuando:
a) Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor.
b) Se entablan acciones con relación a una cosa mueble determinada y existan
motivos de temer que se pierda en manos del tenedor.
El secuestro judicial recae sólo sobre muebles. El secuestre tiene la administración

de los bienes secuestrados y podrá venderlos con autorización judicial si son susceptibles
de deterioro o su conservación es difícil.
Cesado el cargo de secuestre deberá rendir cuenta. El secuestre tiene derecho a
remuneración que fijará el juez.
- 152 -
Cuadro sinóptico del depósito
Regulación legal Artículo 2211 al 2257 del Código Civil

Llámese en general depósito, el contrato
en que se entrega una cosa corporal a otra
Concepto persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie. La cosa depositada
se llama también depósito.
Contrato real, unilateral, título de mera
tenencia, principal, gratuito, nominado,
Características
de libre discusión, individual, definitivo,
de ejecución diferida.
Depósito propiamente tal (voluntario o
Clasificaciones
necesario) y secuestro.
Depósito propiamente dicho es un
contrato en el que una de las partes
Depósito propiamente tal voluntario entrega a otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante.
-Ambos requieren la capacidad general
para celebrar actos y contratos.
- Depositante incapaz: nulo el contrato,
pero el comodatario contrae todas las
obligaciones de tal.
-Depositario incapaz: el depositante
puede accionar contra el incapaz mientras
la cosa esté en su poder. Si la ha
enajenado sólo hasta concurrencia de lo
que se hubiese hecho más rico en virtud
del depósito, sin perjuicio de las acciones
contra terceros poseedores y sin perjuicio
de las penas por el dolo del depositario, si
hubiere.
Error en la persona, en la sustancia,

calidad, cantidad del depósito no invalida
el contrato. Salvo error del depositario en
Error en el depósito
la persona del depositante o cuando el
depósito le acarrea perjuicio puede
restituir inmediatamente el depósito.
- 153 -
Debe constar por escrito cuando contenga

la entrega o promesa de una cosa que
valga más de 2 UTM. La omisión acarrea
Prueba del depósito
que sea creído el depositante: hecho del
depósito, cosa depositada y hecho de la
restitución.
Guardar la cosa con la debida fidelidad y
Obligaciones del depositario restituirla a requerimiento del
depositante.
Por regla general responde de culpa
grave, salvo que se haya ofrecido como
depositario y pretendido que se le
Obligación de conservar la cosa y culpa prefiera a otra persona o cuando el
del depositario depósito le reporta beneficio, como si se le
permite usar la cosa o se le concede
remuneración. Responde por culpa
levísima si lo estipulan.
Su infracción acarrea como consecuencia
que se estará a la declaración del
Obligación de respetar sellos y
depositante en cuanto al número y
cerraduras
calidad del depósito. Se presume la culpa
del depositario por fractura o forzamiento
Regla general a voluntad del depositante.
Obligación de restitución Debe restituir en especie (aunque la cosa
sea fungible) + accesorios y frutos.
No responde el depositario, pero si por el
accidente hubiese recibido el precio u otra
Caso fortuito
cosa deberá restituir al depositante lo que
se le haya dado.
Gastos de restitución A cargo del depositario.
A voluntad del depositante, cuando éste
la reclame. Si se estipula un plazo, éste
obliga sólo al depositario, quien no puede
Época de la restitución restituir antes. Vencido el plazo o cuando
la cosa peligre o le cause perjuicios, el
depositario podrá exigir al depositante
que disponga de la cosa.
Aquel en que el depositario es obligado a
restituir otra cosa del mismo género y
calidad. Título traslaticio de dominio.
Depósito irregular Ejemplo, depósito de dinero en Bancos e
instituciones de ahorro (sin arca u otras
precauciones).
- 154 -
Debe hacerse la restitución al depositante

o a quien tenga derecho de recibir. Cesa la
obligación de restituir si el depositario
descubre que la cosa es suya, salvo
disputa de dominio (salvo que pueda
probar breve y sumariamente). No es
lícito suspender la restitución, excepto:
Rigen 2181 y 2185 del comodato
Derecho legal de retención, cosa perdida,
hurtada o robada al dueño, cuando la
cosa ha sido embargada en su poder,
armas ofensivas o cosas de uso criminal,
comodante pierde el juicio y carece de
curador
Artículo 2236 del Código Civil. El
depósito propiamente dicho se llama
necesario cuando la elección del
Depósito necesario depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo u otra
calamidad semejante.
Por regla general se rige por las normas
del depósito voluntario, salvo: no rigen
las limitaciones de la prueba testimonial y
Reglas especiales
el depositario es responsable solo hasta la
culpa leve.
Genera un cuasicontrato si el depositario
(sin la autorización de su representante
legal) es un adulto que no tiene la libre
Depositario incapaz
administración de sus bienes, pero que
está en su sana razón
Al depósito de efectos en hoteles y
posadas y respecto de los
administradores de fondas, cafés, casas de
Depósito de efectos billar y baños se les aplica las normas del
depósito necesario.
En principio no rigen las limitaciones a la

prueba testimonial, salvo que el juez la
rechace porque el demandado no le
Excepción a la prueba testimonial
inspira confianza o las circunstancias le
parezcan sospechosas artículo 2244 inciso
2º.
- 155 -
Artículo 2249. El secuestro es el depósito

de una cosa que se disputan dos o más
Secuestro. individuos, debiendo restituirla al que
obtenga una decisión en su favor.
(depositario: secuestre)
Convencional: es aquel que se constituye
por acuerdo de las personas que se
Clases de secuestro
disputan el objeto litigioso. Judicial: aquel
que se constituye por decreto del juez.
Podrá reclamar la cosa perdida contra
toda persona, incluso contra alguno de los
depositantes si la han tomado sin el
consentimiento del otro o del juez + el
Facultades y deberes del secuestre
secuestre de un inmueble tiene las
facultades de mandatario en su
administración y debe dar cuenta de ésta
al futuro adjudicatario.
Artículo 290 Código de Procedimiento
Civil puede el demandante en cualquiera
estado del juicio, y aun antes de
Secuestro judicial
contestarse la demanda, solicitar, entre
otras medidas de seguridad, el secuestro
de la cosa objeto de la demanda.
Bienes muebles: en poder del poseedor se
tema que se pierda o deteriore (acción
reivindicatoria)+ no estando en manos del
Cosas susceptibles de depósito judicial poseedor, se tema que la cosa se pierda en
manos de la persona en la que está (solo
el secuestro convencional puede recaer
sobre bienes inmuebles)
El secuestre puede vender, con
autorización judicial, lo bienes sujetos a
corrupción o susceptibles de próximo
Administración de la cosa secuestrada deterioro o cuya conservación sea muy
difícil o dispendiosa. Debe rendir cuenta
al final de su gestión, sin perjuicio de que
el tribunal pueda exigir cuentas parciales.
Es fijada por el juez, en consideración a la
responsabilidad y trabajo que el cargo le
Remuneración del secuestre
imponga. Artículo 516 del Código de
Procedimiento Civil
- 156 -

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Contratos en Particular

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR1

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

1.2 La promesa es un contrato.

Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta pues supone un

1.3 Promesa y contrato prometido.

La promesa y el contrato prometido son dos actos jurídicos diferentes, aunque

efectos, según su naturaleza. Ambos contratos se suceden: la celebración del contrato

1.4 Cuadro comparativo entre el contrato de promesa y otras instituciones.

El contrato de promesa no otorga a ninguna

1.5 Reglamentación del Código Civil

El Código Civil se ocupa de la promesa en general, sin referirla a un determinado

1.6 Características doctrinarias del contrato de Promesa.

a) Es un contrato. Conviene destacar la relevancia de la característica en

b) Es preparatorio. Indudablemente la promesa tiene por objeto preparar la

d) Es, por regla general, bilateral y oneroso.

f) Es principal; porque la promesa como contrato subsiste por sí mismo, sin

1.7 Características jurisprudenciales del contrato de promesa

i. Es un acuerdo de voluntades del cual nacen obligaciones recíprocas.

1.8 La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

La doctrina nacional ha formulado argumentos en contra y a favor.

a) Doctrina que niega la validez de la promesa unilateral de celebrar un

b) Doctrina que acepta la validez de la promesa unilateral de celebrar un

ii. Es incorrecta la interpretación que le ha dado al numeral 2º del artículo

1.9 Requisitos del contrato de promesa.

De la transcrita disposición resulta que la promesa requiere de los siguientes

a) Que conste por escrito.

b) Que el contrato prometido sea válido.

c) Que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato

d) Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

1.10 La promesa debe constar por escrito.

La escrituración en el contrato de promesa es una solemnidad objetiva, requerida

1.11 El contrato prometido debe ser válido.

Se requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara

Promesa de compraventa de bienes embargados. La promesa es válida y debe

1.12 Estipulación de un plazo o condición.

A. Estipulación de un plazo para fijar la época de la celebración del contrato

B. Estipulación de una condición para fijar la época de celebración del contrato

1.13 Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

El contrato de promesa debe contener los elementos esenciales del contrato, en la

Sobre el particular, la doctrina ha discutido la suficiencia del contrato de promesa;

La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la

8 Recuérdese la distinción entre elementos esenciales comunes o generales y especiales o específicos,

1.14 Efectos de la promesa

Introducida la moneda como medida de valores, el primitivo trueque es

Caracteres del contrato de compraventa.

Es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y

La compraventa es un título translaticio de dominio.

De acuerdo a lo prevenido en los artículos 675 y 703 del Código Civil, la

Elementos del contrato de compraventa

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa

2.2 Formas del Contrato de Compraventa

El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones

Consentimiento en las ventas forzadas

Suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste

Por excepción la compraventa es solemne.

Diversas clases de solemnidades.

a.1) Solemnidades legales ordinarias.

Consisten en el otorgamiento de escritura pública. La escritura pública es, a la vez,