Las clausulas paraguas

Autor: Leonardo Fabio Reines Vasquez.

Santa Marta – Colombia. 2019.

Las cláusulas paraguas son todas aquellas cláusulas que se incluyen en un contrato bilateral o

tratado bilateral de inversión de forma general y que obligan a los Estados a cumplir cualquier

obligación adquirida con los inversionistas, que generalmente es de índole contractual.

Reciben el nombre de paraguas porque le ofrecen una mayor protección al inversionista, ya

que le permite acudir a los tribunales de arbitramento internacional ante cualquier

incumplimiento contractual, en lugar de someterse a las normas o tribunales de justicia local,

valga aclarar, a la jurisdicción del Estado incumplido.

La utilidad práctica de las cláusulas paraguas se cimenta en la seguridad que brindan al

inversionista, debido a que “(…) crean una obligación internacional recíproca que los Estados

contratantes se deben entre sí que les exige, como estados anfitriones, cumplir con las

obligaciones que han contraído con los inversores del otro Estado contratante o con respecto a

sus inversiones” (Sinclair, 2004).

Las clausulas paraguas son asimiladas al principio general del derecho de los contratos “Pacta

Sunt Servanda” que estipula que los contratos o acuerdos son ley para las partes, que obliga y

deben ser respetados por los contratantes, sin embargo, se considera que las clausulas paraguas
van más allá de dicho principio porque se acompañan de un tratado o acuerdo de inversión y

porque se refieren a contratos y obligaciones de las que es titular un Estado en relación con

inversiones extranjeras específicas.

Antecedentes u origen histórico

No se distingue con claridad la primera aparición de las clausulas paraguas en los contratos y

tratados internacionales, debido a que hay dos posturas al respecto, debido a que según el autor

Anthony C. Sinclair, el antecedente más remoto data de 1924, en un tratado celebrado entre

Reino Unido y Perú, en el cual se garantizaba la ejecución de laudos en relación con

inversionistas extranjeros, sin embrago, dicho antecedente no es uniformemente aceptado como

la primera clausula paragua, por cuanto en este se garantizaba el cumplimiento del laudo, pero no

establecía la nítida obligación de cumplir las obligaciones de carácter contractual, tal como lo

hacen las clausulas paraguas. Sin embargo, la investigación de Sinclair (2004), sugiere que los

orígenes como verdaderas clausulas paraguas se remontan a los consejos proporcionados por Sir

Elihu Lauterpacht1 en 1953-1954 a la Anglo-Iranian Oil Company en relación con el

asentamiento del petróleo iraní en una disputa de nacionalización.

Por no garantizarse el cumplimiento de la obligación contractual, sino del laudo, y en

consideración a que el consejo dado por Lauterpacht no se materializó en un tratado o contrato,

otros autores indican que el primer antecedente histórico reconocible de las clausulas paragua se

remonta al “Proyecto de Convención Internacional de Abs de 1956-59 para la Protección Mutua

1
Sir Elihu Lauterpacht CBE QC (13 de julio de 1928 - 8 de febrero de 2017) fue un académico y abogado británico,
especializado en Derecho Internacional. Fue fundador del Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Cambridge.
de los Derechos de Propiedad Privada en países extranjeros”, en el cual se hace referencia a las

clausulas paraguas en el artículo 4, que reza:

“En la medida en que se promete un mejor trato a los no nacionales que a los nacionales, ya

sea bajo acuerdos intergubernamentales o por decretos administrativos de uno de las partes

contratantes, incluida las cláusulas de naciones más favorecidas, prevalecerán tales promesas”.

El enfoque adoptado en la Convención Internacional de Abs de 1956-59 fue reformulado en

el posterior proyecto de convención de Abs-Shawcross de 1959 sobre asuntos de inversión

extranjera, el cual en su artículo II, reza:

“Cada Parte garantizará en todo momento el cumplimiento de cualquier compromiso que

pueda tener dado en relación con las inversiones realizadas por nacionales de cualquier parte”.

La cláusula tal como fue concebida en la convención Abs-Shawcross de 1959 apareció

utilizada después en el primer Tratado Bilateral de Inversión celebrado entre Alemania y

Pakistán en 1959, en cuyo Artículo 7, se consignó:

“Cualquiera de las Partes deberá observar cualquier otra obligación que haya contraído con

respecto a inversiones de nacionales o empresas de la otra parte”.

Ulteriormente la misma cláusula formulada en el Proyecto de Convención Internacional de Abs

de 1956, también fue incluida como una de las normas fundamentales del proyecto de convención

de la OCDE de 1967 sobre Protección de la propiedad extranjera, la que en el artículo 2 estipula:

 “Cada Parte garantizará en todo momento el cumplimiento de los compromisos contraídos por

ella en relación con propiedad de nacionales de cualquier otra Parte”.

Función de las clausulas paraguas

Las cláusulas paraguas pueden obligar a un Estado anfitrión a “observar cualquier obligación

que haya contraído, garantizar constantemente el cumplimiento de los compromisos que tiene

celebrado u observar cualquier obligación que haya asumido con ciertos inversores o con

respecto a sus inversiones”. (Sinclair, 2004).

Las clausulas paraguas vienen a ser un pacto en el cual las partes se comprometen a cumplir

con las obligaciones adquiridas en un contrato en relación con inversiones extranjeras

específicas, y que en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas dan

lugar a que las diferencias o reclamos sean sometidas al conocimiento de un tribunal de

arbitramento internacional, el cual proferirá una decisión o laudo será de obligatorio

cumplimiento para las partes.

Las cláusulas paraguas permiten a los inversionistas demandar a los Estados, no sólo por

incumplimientos al tratado sino también por el incumplimiento contractual. En otros términos,

la función de las clausulas paraguas es brindar mayor protección al inversionista extranjero,

ofreciéndole la seguridad que en caso de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas elegir

que el conflicto o la disputa generada sea resuelta por un organismo de carácter internacional o si

es de su arbitrio por un juez o tribunal nacional, con lo cual no solo se brinda seguridad al

inversionista, sino que se incentiva la inversión extranjera.

Tipos de cláusulas paraguas

Si bien, tal como se afirmó antes, las clausulas paraguas no son uniformes, y que son redactadas

según la voluntad de las partes, sin tener una regla estandarizada que las rija, ya que pueden

tomar como modelo las clausulas paraguas elaboradas en otros tratados, los estudiosos de los

tratados y acuerdos internacionales de inversión han logrado identificar dos tipos de cláusulas

paraguas, acorde a la forma en que son consagradas, las cuales han denominado como clausulas

paraguas auténticas y las clausulas paraguas limitadas. Las cuales se definen a continuación:

Clausulas auténticas. Disponen una obligación taxativa de cumplimiento de las obligaciones

asumidas por el Estado en relación con inversiones, tal como lo es la consagrada en el tratado

filipinas-Suiza (base del caso SGS, Societé Generale de Surveillance S.A. Vs. Filipinas), o las

contenidas en la gran mayoría de los tratados mexicanos, en los cuales, además de hacer énfasis

en que la cláusula protege solo las obligaciones contractuales, incluyen afirmaciones precisas a

que solo se hace referencia a obligaciones escritas.

Clausulas limitadas. Utilizan una redacción mucho más restringida que implica una

obligación indirecta de optar una política pública de cumplimiento, que no está vinculada al

cumplimiento de obligaciones específicas, tal como la realizada en el tratado Pakistán-Suiza

(base de SGS vs. Pakistán) en el cual se estipuló que cualquiera de las partes contratantes

“garantizará constantemente el cumplimiento de los compromisos”; así como lo es la cláusula

contenida en el TBI Italia-Jordania (base del Salini vs. Jordania), el cual estipula que “(…) cada

Parte contratante deberá mantener en su territorio un marco legal apto para garantizar a los

inversores la continuidad del tratamiento legal, incluido el cumplimiento, de buena fe, de todas

las empresas asumidas con respecto a cada inversionista”. Yannaca-Small, K. (2006).

Características de las cláusulas paraguas

Las clausulas paraguas no son uniformes debido a que no existe una regla estricta a seguir al

momento de su creación, sin embargo, al tener la misma finalidad se evidencian unas

características comunes como son el uso del lenguaje prescriptivo o que obliga a futuro con el

que se formulan las clausulas paraguas, y la otra es la implicación del Estado firmante en las

obligaciones contractuales.

La característica del lenguaje se torna evidente, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina

arbitrales exigen que cada cláusula se interprete en sus propios términos, por ello, la redacción

específica de una cláusula paraguas es crucial para su alcance y efecto, es por ello que siempre

las clausulas paraguas especifican una obligación de cumplimiento a futuro. Al igual que el

lenguaje, algunos autores han formulado los siguientes interrogantes como de gran importancia:

(i) Si la colocación de la cláusula paraguas tiene algún efecto en la interpretación,

(ii) Qué obligaciones o compromisos están protegidos por las cláusulas paraguas, y
(iii) Cuáles inversores y/o inversiones pueden beneficiarse de la protección de una cláusula

paraguas.

La ubicación de la cláusula paragua dentro del contrato no debe afectar o limitar el alcance de

dicha cláusula, toda vez que lo importante es que se incorpore en el cuerpo del documento y el

contenido o redacción de la misma; ya que puede estar ubicada en la parte sustantiva del contrato,

en los apartes de otras disposiciones o en la de mecanismos de solución de controversias, sin

embargo, hay laudos del tribunal de arbitraje de inversión que señalan que la ubicación de la

cláusula en el contrato tiene incidencia directa en su alcance, ya que si se ubica en la parte

sustantiva tiene mayor prevalencia, tal como lo establece el laudo de Bivac versus Paraguay, pero

hay otros laudos como el de SGS versus Pakistán, en el cual el tribunal desestimó por completo la

ubicación de la cláusula paraguas en el tratado.

La segunda característica común es que se relacionan con obligaciones asumidas por el

Estado y no se refieren a obligaciones entre particulares. Tal como se explicará más adelante, y

con lo que se da respuesta al segundo interrogante, las clausulas paraguas solo protegen las

obligaciones derivadas de contratos celebrados por un Estado, sea con otro Estado o con un

particular extranjeros en virtud de un contrato celebrado al amparo de un acuerdo o tratado de

inversión. Por lo cual las inversiones o inversores que se encuentran protegidos con las clausulas

paraguas son aquellos que sean parte de un contrato con un Estado en virtud de un convenio o

tratado. Pese a que en su interpretación se han hecho exposiciones que las variaciones en el uso

del lenguaje pueden ampliar o limitar el alcance de las clausulas paraguas, toda vez que no es lo

mismo utilizar los términos “compromisos”, “cualquier obligación”, o “cualquier otra

obligación”; pues así lo estableció el tribuna de la CIADI en el laudo de Eureko BV versus

Polonia, del 19 de agosto de 2005, al manifestar que “cualquier' obligación es amplia; eso significa

no solo obligaciones de cierto tipo, sino 'cualquiera', es decir, todas las obligaciones.

Se afirma que existe una excepción en el tratado celebrado entre la República Checa y Singapur

(BITs 1995), al proporcionar que también le corresponde al Estado no interferir con los contratos

y obligaciones celebrados entre particulares, relacionados con la inversión extranjera y que sean

celebrados en dicho territorio.

Requisitos para la aplicación de las clausulas paraguas

Las clausulas paraguas otorgan protección a las inversiones extranjeras realizadas en el marco

de un acuerdo o tratado de inversión internacional, y pese a la existencia de dos tipos de

cláusulas paraguas, para que la aplicación de la cláusula paraguas se materialice, es necesario

que se den tres requisitos, que son: la existencia de un vínculo contractual entre el Estado y el

inversionista extranjero, que en el cuerpo del contrato se haya insertado textualmente una

clausula paragua, y que exista, o que al menos el inversionista considere que existe un

incumplimiento de alguna obligación determinada en el contrato.

Si bien estos requisitos no están recogidos en la jurisprudencia internacional, ni catalogados

por los autores, estos emergen del análisis de la redacción de las clausulas y de los casos

sometidos al tribunal internacional. Debido a que la mayoría de los casos conocidos en las

instancias internacionales se dan por obligaciones de carácter contractual, pues si bien estos

contratos son cobijados por acuerdos o tratados internacionales de inversión, las clausulas
paraguas se dirigen a brindar protección a los inversionistas que celebran contratos con Estados,

por lo cual, solo las obligaciones contraídas mediante la celebración de contratos las que se

encuentran amparadas o cubiertas por las clausulas paraguas. Lo que lleva al segundo requisito

de aplicabilidad de las clausulas paraguas, el cual es que dichas clausulas se encuentren incluidas

en el contrato, es decir, en el cuerpo del contrato, requisito que a la vez es de existencia, ya que si

no existe en el contrato una clausula tipo paraguas, no puede reclamarse su aplicación.

Pese a lo anterior, hay autores apoyados en la jurisprudencia internacional que afirman que aun

cuando no se consagre una clausula paraguas, e incluso aun si las partes hayan pactado en el

contrato una jurisdicción exclusiva, la competencia del tribunal internacional surge si el

incumplimiento del contrato es consecuencia de la violación del tratado o acuerdo, ya que la

violación del contrato genera la violación directa del acuerdo o tratado, tal como se resolvió en el

laudo del 21 de noviembre de 2000, proferido entre la disputa de Vivendi contra Argentina.

La anterior posición es compartida por Galeano Echeverri (2003), que asegura “(…) algunos

tribunales han entendido que un incumplimiento contractual derivado de un acto soberano, y no

comercial, puede constituir una violación al BIT aún bajo un contrato donde se haya pactado

una cláusula de jurisdicción exclusiva. … En el caso Vivendi v. Argentina, frente al

incumplimiento de un contrato de concesión que incluía una cláusula de jurisdicción

exclusiva…, el primer Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones decidió abstenerse de analizar las pretensiones por la imposibilidad de separar los

incumplimientos contractuales de las violaciones al tratado. Sin embargo, el laudo fue

parcialmente anulado por un comité ad hoc que consideró que el tribunal, además de encontrar
jurisdicción, debió analizar si las acciones del Estado, en el marco de un contrato, constituían una

violación al tratado2”.

Naturaleza del incumplimiento contractual

Se habla que existe un incumplimiento a los compromisos u obligaciones adquirida cuando un

inversionista considere que el Estado, a través de sus entidades o agentes, haya incumplido los

compromisos en materia de inversión extranjera establecidos en un contrato.

La disputa surgida entre las partes puede ser resuelta en primera instancia de manera amistosa

mediante el arreglo directo, o el uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de

conflictos, y en su defecto ante un juez de la república o un tribunal de arbitraje internacional.

La decisión del tribunal arbitral o laudo es de obligatorio cumplimiento para las partes, y en

dicha decisión se puede condenar al Estado incumplido a indemnizar los daños generados al

inversionista, más los respectivos intereses y demás compensaciones a que haya lugar.

Sin embargo, es menester determinar con claridad que obligaciones son abarcadas en las

clausulas paraguas, o si todo incumplimiento contractual se puede elevar al arbitraje de un

tribunal internacional. En esta instancia tiene relevancia el consejo dado por Sir Elihu

Lauterpacht de 1956 a la Anglo-Iranian Oil Company, en el que recomienda incorporar los

contratos celebrados a un tratado, con lo que automáticamente se internacionaliza su aplicación y

cumplimiento, debido a que cualquier incumplimiento del contrato deriva en incumplimiento del

2
Galeano Echeverri, Paola. (2013) ¿Arbitraje de inversiones por incumplimientos en 4G? asuntoslegales.com.co.
https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/arbitraje-de-inversiones-por-incumplimientos-en-4g-2088966
tratado, con lo cual se hace de conocimiento inmediato de los tribunales internacionales. Con

dicha sugerencia se sustrae de inmediato el incumplimiento del contrato del conocimiento de la

justicia local, pues ni siquiera sería necesario alegar el incumplimiento del contrato, pues solo

con alegar la vulneración del tratado se da paso a la competencia internacional.

La naturaleza del incumplimiento puede delimitar el alcance de los efectos de las cláusulas

paraguas y determinar si cualquier incumplimiento puede ser elevado a instancias

internacionales, ello en consideración a que la finalidad de las clausulas paraguas es elevar a una

instancia internacional el conflicto surgido en el incumplimiento de un tratado u obligación

bilateral. Al respecto existen dos posturas definidas, una que aboga a que solo los contratos de

gran cuantía y concesiones pueden ser objeto de estas cláusulas y por ende los de una cuantía

menos relevante sean de conocimiento de la justicia local. En tanto, que la otra postura

considera que no debe hacerse distinción alguna en consideración a la cuantía de la obligación,

debido a que la misma forma en que se redactan las clausulas permite que se eleven a instancias

internacionales la reclamación por el incumplimiento de cualquier compromiso u obligación.

La segunda postura es más acogida, pero con la salvedad de que solo se aplica las cláusulas

paraguas a aquellas obligaciones en las que sea parte un Estado, en aplicación del principio res

inter alios acta, es decir, los contratos de derecho público de carácter internacional, los cuales en

caso de incumplimiento serán sometidos al conocimiento de un tribunal internacional de

arbitramento, en virtud de un tratado bilateral de inversión del cual se derivan los contratos con

inversionistas extranjeros, en lugar de ser de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, en el caso colombiano.

 En el caso colombiano, no puede celebrarse un contrato bilateral con ningún Estado o

empresa extranjera, sino existe previamente un Acuerdo Internacional de inversión (AIIs),

conocidos en el derecho internacional tratados bilaterales de inversión (BITs), entre el Estado

colombiano y el Estado extranjero, los cuales para tener vigencia requieren que una vez sean

firmados por el presidente de la república, o ministro designado para ello, deben ser aprobados

por el congreso de la república y sometidos a control de constitucionalidad la Corte

Constitucional, y una vez aprobados se convierten en ley de la república, por lo cual obligan al

Estado y son aplicables a todos los habitantes del territorio nacional, con la finalidad que se

respeten los derechos de los inversionistas extranjeros. Razón por la cual todos los

incumplimientos de un contrato o acuerdo celebrado entre el Estado colombiano y un

inversionista extranjero, vienen a ser incumplimientos contractuales de derecho público, en

consideración a que en ellos siempre es parte el Estado colombiano.

Diferencias entre controversias contractuales y controversias originadas por el

incumplimiento de un acuerdo internacional o tratado de inversiones.

Una vez un Estado suscribe y aprueba un contrato o acuerdo bilateral de inversión se

adquieren todas las obligaciones contenidas en dicho contrato o acuerdo, sin embargo, es

pertinente establecer si siempre que se incorpore una clausula paraguas y se dé un

incumplimiento contractual debe conocer de dicho incumplimiento la jurisdicción arbitral

internacional, es decir, si todo tipo de incumplimiento, sea del contrato o del acuerdo o tratado,

se encuentra cobijado por la protección de las clausulas paraguas.

 Según la jurisprudencia internacional, no siempre que exista una clausula paraguas y se

presente un incumplimiento es necesario acudir a los tribunales internacionales, toda vez que si

el incumplimiento es de tipo contractual, el competente para conocer las controversias o litigio

serán las instancias locales, sea ante los jueces o tribunales, pero si el incumplimiento es de las

obligaciones adquiridas en el tratado o acuerdo internacional, será competente el tribunal de

arbitramento internacional. Al respecto existen dos interpretaciones claramente establecidas:

a. La restrictiva, que fija la posición en la cual el incumplimiento de contrato por parte del

Estado con un inversionista no da lugar a la violación automática del tratado o acuerdo

bilateral, esta postura fue fijada en el laudo de SGS versus Pakistan el seis (6) de agosto de

2003.

b. La amplia, que establece que una demanda pueda llegar a volverse un tema de derecho

internacional público, debido a que incumplir el contrato significa violar el tratado o acuerdo

por ende las reclamaciones realizadas por el inversionista por el incumplimiento del contrato

pueden ser elevadas ante organismos internacionales.

 Conclusiones

Las cláusulas paraguas son aquellas estipulaciones que obligan a los Estados a cumplir

cualquier obligación adquirida con los inversionistas extranjeros, las que generalmente son de

índole contractual.

Existen dos tipos de cláusulas paraguas, las auténticas que disponen una obligación taxativa

de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado en relación con inversiones, y las

limitadas que usan una redacción más restringida que implica una obligación indirecta de optar

una política pública de cumplimiento, que no está vinculada a cumplir obligaciones específicas.

Solo las obligaciones derivadas de contratos celebrados por un Estado, sea con otro Estado o

con un particular extranjero están cubiertas por las clausulas paraguas, aunque pueden existir

excepciones, según la voluntad de las partes.

Las cláusulas paraguas, en términos generales son más benéficas para los inversionistas

extranjeros, y en la mayoría de los casos colocan en desventaja a los Estados signatarios.

 Las clausulas paraguas se caracterizan por no ser uniformes, usan un lenguaje prescriptivo o

que obliga a futuro y siempre implican obligaciones contractuales para el Estado firmante.

No todo incumplimiento del contrato genera el incumplimiento de un tratado o acuerdo de

inversión.

Presentación del caso

Caso CIADI No. ARB /03/15, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de abril de 2006.

El Paso Energy International Company v. La República Argentina

Antecedentes facticos

El Paso es una empresa estadounidense de energía, que invirtió en Argentina a través de la

adquisición de participaciones accionarias indirectas y no controlantes en seis (6) compañías

argentinas, que son: Compañías Asociadas Petroleras (CAPSA) y CAPEX SA, Central Costanera

SA (Costanera), Gasoducto del Pacífico SA (Pacifico), SERVICIOS El Paso y Triunion Energy

Company, de ellas CAPSA es productora de petróleo, y CAPEX generadora de energía eléctrica

y comercializadora de propano, butano y gasolina; para una inversión total de US$336 millones.

Desde 1989 el gobierno argentino inició la privatización de empresas que se encontraban en

manos del Estado, entre ellas las del mercado eléctrico y de hidrocarburos, con dicho fin adoptó

diferentes medidas como la Ley de Convertibilidad que estableció un tipo de cambio fijo entre el

dólar y el peso, incluyó marcos regulatorios específicos para los sectores de electricidad e

hidrocarburos.
 Desde diciembre de 2001, debido a la crisis económica el gobierno argentino adoptó una serie

de medidas: la pesificación del dólar, la restricción al retiro de fondos y la prohibición de las

remesas de divisas al extranjero, la eliminación de las cláusulas de reajuste, la eliminación del

pago por capacidad, entre otras. La Ley de Emergencia Pública fue la que más restringió y

cambió todo el régimen anterior. Teniendo en cuenta lo anterior, en el 2003, El Paso Energy

inició la venta de sus acciones en las empresas argentinas.

Reclamación ante el tribunal arbitral de inversiones

El paso Energy reclamó ante el tribunal arbitral que se le conceda la indemnización debido a

la configuración de una expropiación indirecta por parte del Estado Argentino de las acciones

que poseía en las diferentes empresas argentinas.

El Paso, solicitaba que las infracciones a los contratos se considerarán infracciones del

Tratado Bilateral de Inversiones vigente entre Estados Unidos y Argentina bajo la adecuada

interpretación de la cláusula paraguas del tratado; cláusula que estipula que “cada parte deberá

observar cualquier obligación que haya contraído con respecto a inversiones”.

Consideraciones del tribunal

El tribunal del CIADI en el laudo proferido al interior de la reclamación iniciada por la

empresa EL Paso Energy al Estado de argentina, discrepó con los tribunales arbitrales anteriores
y, en particular con la postura asumida en el laudo del caso SGS vs. Filipinas, que había

sostenido que las ambigüedades en los términos de los tratados de inversión o las dudas

interpretativas de los mismos debían resolverse a favor de los inversores extranjeros.

En esta decisión, el tribunal pidió un enfoque equilibrado para la interpretación de los tratados

de inversión, uno que tiene en cuenta “tanto la soberanía del Estado como la responsabilidad del

Estado de crear una marco evolutivo para el desarrollo de actividades económicas y la

necesidad de proteger a los extranjeros inversión y su flujo continuo”.

Rechazó una interpretación amplia de la cláusula paragua que permite que las infracciones

contractuales se afirmen como infracciones del tratado, y se apoyó en varios fallos del tribunal

que adoptaron una interpretación limitada de las clausulas paraguas. Al respecto, el tribunal

sostuvo:

“En vista de la necesidad de distinguir al Estado como comerciante, especialmente cuando

actúa a través de instrumentalidades, de los Estados como soberano, el Tribunal considera que la

“cláusula paraguas” en el TBI argentino-estadounidense, puede interpretarse a la luz del Artículo

VII, … [el cual] no extenderá la protección del Tratado a las infracciones de un contrato

comercial ordinario celebrado por el Estado o una entidad propiedad del Estado, pero cubrirá

protecciones de inversión adicionales acordado contractualmente por el Estado como soberano,

como la cláusula de estabilización, insertado en un acuerdo de inversión”.

 Ante la solicitud de El Paso Energy de la supuesta expropiación indirecta realizada por parte

del Estado Argentino de las acciones que poseía en diversas empresas argentinas, el tribunal

sostuvo:

1) Algunas normas de carácter general pueden constituir expropiación indirecta

a. En principio, las normas de carácter general no constituyen expropiación indirecta.

b. En algunos casos excepcionales, las normas de carácter general pueden constituir

expropiación indirecta.

2) Es condición necesaria para la expropiación que se vea neutralizado el uso de la

inversión.

a. Esto significa que debe haber desaparecido al menos uno de los elementos esenciales del

derecho de propiedad.

b. La simple reducción del valor de la inversión, incluso si fuera significativa, no constituye

expropiación indirecta. (El Paso c. Argentina, pár. 233)

Entonces, para que se considere que existe una expropiación indirecta de la inversión, según

el tribunal el impacto de la medida debe neutralizar el valor de la inversión, lo cual implica que:

i) Debe haber desaparecido al menos uno de los elementos esenciales del derecho de

propiedad, y además

ii) Debe haber perdido el control de la inversión.

 El 31 de octubre del 2011, el Tribunal de la CIADI, dictó un Laudo acogiendo parcialmente

los reclamos de El Paso, y otorgándole a esa sociedad una compensación de USD$43,03

millones de dólares, más intereses compuestos. El Tribunal concluyó que Argentina si

incumplió su obligación de otorgar un trato justo y equitativo a la inversión de El Paso Energy,

conforme al Tratado Bilateral de Inversiones celebrado entre Estados Unidos y Argentina.

Bibliografía

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