LA CONSTRUCCIÓN

DEL PRECEDENTE
EN EL CIVIL LAW
CONSEJO EDITORIAL

M iguel Á ngel Collado Yurrita

Joan Egea Fernández
José Ignacio García Ninet
Luis P rieto Sanchís
F r ancisco R amos M éndez
Sixto Sánchez Lorenzo
Jesús-M aría Silva Sánchez
Joan M anuel T r ayter Jiménez
Isabel Fernández Torres
Belén Noguer a de la Muela
R icardo Robles Planas
Juan José T rigás Rodríguez
Director de publicaciones
 LA CONSTRUCCIÓN
DEL PRECEDENTE
EN EL CIVIL LAW

Marina Gascón Abellán

Catedrática de Filosofía del Derecho
de la Universidad de Castilla-La Mancha.
Correo electrónico: Marina.gascon@uclm.es
Álvaro Núñez Vaquero
Profesor de Filosofía del Derecho
de la Universidad Austral de Chile.
Correo electrónico: alvaro.nunez@uach.cl
(Coordinadores)

Rodrigo Camarena González Antonio Manuel Peña Freire

Marina Gascón Abellán Thomas da Rosa de Bustamante
Paulina Konca David Sierra Sorockinas
Leonor Moral Soriano Rodrigo de Souza Gonçalves
Álvaro Núñez Vaquero
Colección: Derecho y razón práctica
Director:
Dr. Luis Prieto Sanchís
Catedrático de Filosofía del Derecho

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 ÍNDICE

Descripción general de la obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

R esúmenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

primera parte
PRECEDENTE: TEORÍA GENERAL

Estado de Derecho, adjudicación y racionalidad jurídica . . . 21

Antonio Manuel Peña Freire

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2. Estado de derecho y gobierno de las reglas . . . . . . . . . . . . . . . 22
3. Estado de derecho y adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
4. Los límites de la adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4.1. Una contradicción en el corazón del Estado de derecho . . . . . . . 31
4.2. Algunos mecanismos para superar la tensión entre
previsibilidad y autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
5. A djudicación y racionalidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
5.1. Arbitrariedad, discrecionalidad y racionalidad . . . . . . . . . . . . . . 41
5.2. Una teoría mínima de la dimensión moral del derecho . . . . . . . . 45
5.3. Otras teorías sobre la dimensión moral de la legalidad . . . . . . . . 49
6. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

7
Índice

Un análisis sobre la formación del precedente . . . . . . . . . . . 55

David Sierra Sorockinas

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. El precedente como producto de interpretar . . . . . . . . . . . . . . 56
3. L a acción interpretativa en el precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
3.1. Categorías de los límites interpretativos: límites del lenguaje . . . 63
3.2. Categorías de los límites interpretativos: límites dogmáticos . . . 64
3.2.1. Los materiales jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
3.2.2. Las interpretaciones autorizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
3.2.3. Los conceptos propios del sistema jurídico . . . . . . . . . . . . 66
3.3. Categorías de los límites interpretativos: límites circunstanciales . . 66
3.3.1. Por cambios tecnológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
3.3.2. Por cambios en las condiciones culturales . . . . . . . . . . . . . 67
3.3.3. Por cambios en los sistemas normativos . . . . . . . . . . . . . . 68
4. Dinámica del precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4.1. Fase inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4.1.1. Estímulos dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
4.1.2. Estímulos educativos y/o doctrinales . . . . . . . . . . . . . . . . 72
4.1.3. Estímulos tecnológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
4.2. Fase media o embrionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4.3. Fase final o de creación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

L a relevancia de los hechos para la interpretación

y aplicación (analógica) de precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Álvaro Núñez Vaquero

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. L a relevancia de los hechos del caso para la fijación de la
ratio decidendi del precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2.1. Control de constitucionalidad (o legalidad) en abstracto. . . . . . . 85
2.2. Los hechos probados del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
2.3. Los hechos relevantes del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2.4. Las propiedades relevantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2.5. Un modesto papel para los hecho del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. L a tesis de la incompatibilidad entre analogía y precedente 91
4. A plicación analógica de precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4.1. Interpretación, aplicación y analogía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

8
 Índice

4.2. Interpretación analógica de precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

4.3. ¿Aplicación analógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
5. A modo de conclusión: sobre la analogía como método
de seguimiento de precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Obiter dicta abusivos: en busca de una tipología de los

pronunciamientos judiciales abusivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Thomas da Rosa de Bustamante

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
2. A vueltas con la distinción entre ratio decidendi
y obiter dictum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

3. El carácter vinculante de los obiter dicta . . . . . . . . . . . . . . . . 113

4. Una concepción amplia de obiter dictum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
5. L a noción de obiter dictum abusivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
6. Una tipología de los Obiter Dicta abusivos . . . . . . . . . . . . . . . . 120
6.1. Obiter dicta abusivos en sentido estricto (intra-procesales) . . . . . . 120
6.1.1. Obiter dicta políticamente inductivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
6.1.2. Obiter dicta abusivos trans-procesales . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6.2. Obiter Dicta extra-procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
6.2.1. Obiter dicta prejuzgadores e inductivos . . . . . . . . . . . . . . . 127
6.2.2. Obiter dicta de competición interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
6.3. Obiter dicta abusivos en sentido impropio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

segunda parte
LA PRÁCTICA Y EFICACIA DEL PRECEDENTE
Y LA JURISPRUDENCIA

L a regla del precedente en el sistema de justicia civil

brasileño. Un modelo sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Rodrigo de Souza Gonçalves

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

9
Índice

2. L a localización del stare decisis dentro de la Teoría

General del Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. El efecto vinculante en la tradición del civil law:
las fuentes jurídicas y la primacía de la jurisprudencia . . . . 142
4. Siglo xx: aumento de la «interferencia horizontal» entre
common law y civil law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
4.1. ¿«Commonlización» del Derecho brasileño? . . . . . . . . . . . . . . . . 147
5. ¿Existe una regla del precedente en el Sistema de Justicia
brasileño? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
5.1. Sistema jurisdiccional a partir de 2015: ¿stare decisis,
jurisprudencia vinculante o modelo sui generis? . . . . . . . . . . . . . . 150
6. El efecto vinculante del art. 927 del CPC: precedentes
a la brasileña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

7. Estabilidad, coherencia e integridad como posibles

vectores del stare decisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Motivación de las sentencias y jurisprudencia.

¿Cumple nuestra jurisprudencia su función? . . . . . . . . . . . . . 165
Marina Gascón Abellán

1. El valor de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

1.1. Qué jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1.2. El valor de la jurisprudencia para la unificación del derecho . . . . 167
1.3. El alcance de (la vinculación a) la jurisprudencia.
Independencia judicial y carácter difuso de la jurisdicción. . . . . . 172
2. ¿Cumple la jurisprudencia eficazmente su función? . . . . . . . . 177
2.1. Sentencia, comunicación de razones y lenguaje: jurisprudencia
y motivación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2.2. Defectos de la motivación que dificultan la función
jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2.2.1. La identificación de los hechos relevantes (y probados) . . 179
2.2.2. La calidad de la motivación: claridad, estructura, rigor
y concisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

10
 Índice

El recurso a la jurisprudencia como herramienta

interpretativa en Polonia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Paulina Konca

1. El recurso a la jurisprudencia: caracterización general

en el sistema polaco. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

2. El recurso a la jurisprudencia como fuente de directrices

sobre la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

3. El recurso a la jurisprudencia: un ejemplo significativo . . . . 200

4. A lgunas conclusiones provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

tercera parte
PRECEDENTE INTERNACIONAL

Equilibrio Glocal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Rodrigo Camarena González

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
2. Posturas intermedias con metodologías incompletas . . . . . . 215
3. El Equilibrio Glocal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
3.1. Fuentes anómalas y lagunas axiológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
3.2. Los cuatro pasos del Equilibrio Glocal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
4. El Equilibrio Glocal en la práctica: Brown v. Board
of Education en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4.1. Primer paso: reconstruyendo los conjuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
4.2. Segundo paso: identificando particularidades nacionales
y lagunas axiológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
4.3. Tercer paso: confirmando peculiaridades nacionales,
integrando lagunas y revisando precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . 229
4.4. Cuarto paso: glocalizando Brown . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
5. Conclusión: hacia un equilibrio glocal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

11
Índice

Precedente extranjero ¿Diálogo o Discurso? . . . . . . . . . . . . 237

Leonor Moral Soriano

1. Formas de diálogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

2 El diálogo institucional entre jueces extranjeros.
A la búsqueda del ius comune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
3. Los precedentes extranjeros en el contexto del
descubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

4. Los precedentes en el contexto de la justificación:

argumento comparado y Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . 246

5. Los precedentes persuasivos del Common L aw . . . . . . . . . . . . . . 249

6. Precedentes extranjeros como canon de interpretación
en el discurso jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

7. Epílogo: Uso de los precedentes extranjeros y fertilización

cruzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

12
 DESCRIPCIÓN GENERAL
DE LA OBRA

Aunque el seguimiento de precedentes suele ser visto como un rasgo dis-

tintivo de los sistemas de Common Law, el recurso al precedente es también una
constante en los sistemas de Civil Law, donde es asimilado a menudo a la idea
de jurisprudencia. También en estos sistemas los jueces adoptan sus decisiones
atendiendo a lo que otros tribunales (particularmente los Tribunales Supremos
y Constitucionales) han dicho en supuestos análogos. Es más, el seguimiento
de precedentes trasciende el plano puramente interno, pues los tribunales es-
tatales prestan cada vez más atención al modo en que otros altos tribunales
extranjeros o internacionales han resuelto casos significativos.
Este libro recoge un conjunto de trabajos que se presentaron a discusión
en el workshop La construcción del precedente en los sistemas de civil law (celebrado
en Lucerna, Suiza, en julio de 2019 en el seno del IVR World Congress of Philo-
sophy of Law), con la finalidad de estimular una reflexión sobre el papel institu-
cional y el valor de la práctica del precedente en los ordenamiento de civil law
que comparten unas mismas características. Se abordan en ellos distintos as-
pectos relevantes: 1) sobre el valor del precedente, con particular atención a su
función en la justificación de las decisiones judiciales, así como a la relación
entre el seguimiento de precedentes y el «gobierno de las leyes»; 2) sobre la
formación del precedente y su práctica, con especial referencia al papel de los
hechos y al valor de los obiter dicta; 3) sobre la creciente influencia del prece-
dente de los tribunales extranjeros y la formación del precedente «transnacio-
nal»; 4) o sobre la relación entre precedente y jurisprudencia y la dificultad
para convertir a las Cortes Supremas en verdaderas cortes de precedentes.

13
Descripción general de la obra

RESÚMENES

1. Estado de derecho, adjudicación y racionalidad jurídica. Antonio

Manuel Peña Freire

Este trabajo pone de manifiesto que la aplicación judicial del derecho y, en

particular, sus métodos constitutivos —procedimientos judiciales, participa-
ción de las partes en el proceso, actitud considerada del juez, publicidad de las
sentencias, vinculación a la jurisprudencia y precedentes, etcétera— son con-
dición del Estado de derecho, pues contribuyen a hacer posible el gobierno me-
diante reglas del comportamiento de los individuos. Ahora bien, una concep-
ción instrumental del Estado de derecho, vinculada a un modelo estrictamente
formal de adjudicación, no garantiza que el comportamiento de los individuos
quede siempre efectivamente gobernado por reglas, ni puede evitar manifesta-
ciones de arbitrariedad judicial. Por esta razón, adicionalmente, se analiza si
una teoría material del Estado de derecho es apta para asegurar cierta raciona-
lidad en la aplicación del derecho y puede suplir esas limitaciones y asegurar
una realización plena del ideal del gobierno de las reglas o imperio de la ley.

2. Un análisis sobre la formación del precedente. David Sierra

Sorockinas

Este trabajo propone un concepto de precedente como resultado de la in-

terpretación dentro del esquema conceptual de una nueva teoría. Uno de los
objetivos de esta teoría es establecer una distinción entre el precedente y la re-
gla del precedente. De acuerdo con este marco, se describen las principales ca-
racterísticas del concepto de precedente: i) el precedente es la interpretación
de una sentencia dada por un juez; ii) la regla del precedente consiste en la
extensión —vía analogía— de la aplicación de una regla particular a casos simi-
lares; y iii) se pueden reconocer tres etapas diferentes en el proceso de forma-
ción del precedente: a) inicial (el conjunto de las sentencias que el juez puede
utilizar para deliberar sobre un nuevo caso); b) intermedia o embrionaria (los
abogados y el juez que intervienen en el proceso proponen varias interpretacio-
nes); c) definitiva (el juez elige las razones a partir de una sentencia anterior
para apoyar su decisión en un nuevo caso).

3. La relevancia de los hechos para la interpretación y aplicación

(analógica) de precedentes. Álvaro Núñez Vaquero

El objetivo de este trabajo es mostrar la relevancia que tienen los hechos

en la interpretación y aplicación de precedentes. Para ello se analizan tres tesis.
La primera de ellas es la tesis, sumamente difundida, según la cual la ratio deci-

14
 Descripción general de la obra

dendi de los precedentes ha de ser identificada a la luz de los hechos del caso.
La segunda y la tercera tesis versan sobre la relación entre precedente y analo-
gía; en particular, sobre la relación, respectivamente, de incompatibilidad e im-
plicación entre ambas. La segunda tesis será analizada a la luz de la tesis de
Frederick Schauer, según la cual precedente y analogía son instituciones dife-
rentes y contrapuestas. La última tesis asegura que los precedentes han de ser,
necesariamente, aplicados analógicamente. La conclusión es que los hechos
juegan un papel muy modesto en la interpretación y aplicación de los prece-
dentes, salvo cuando se aplican caso a caso, pero ello puede llegar a frustrar los
objetivos que se persiguen mediante un sistema de precedentes.

4. Obiter Dicta abusivos: en busca de una tipología de los

pronunciamientos judiciales abusivos. Thomas Bustamante

Este trabajo pretende precisar analítica y conceptualmente la noción de

obiter dictum, entendida en una acepción amplia, así como reflexionar sobre sus
circunstancias de legitimidad, y ello con el fin de identificar mejor los pronun-
ciamientos judiciales abusivos que realizan actos de habla capaces de producir
efectos sistémicos indebidos o daños al orden jurídico. Finalmente, ofrece tam-
bién una tipología de obiter dicta ilegítimos y ejemplos de cada una de las clases
identificadas.

5. La regla del precedente en el sistema de justicia civil brasileño.

Un modelo sui generis. Rodrigo de Souza Gonçalves

El trabajo analiza el efecto vinculante en la tradición del civil law, desde la

«primacía de la jurisprudencia» en el medievo, hasta el fenómeno de la «inter-
ferencia horizontal» entre common law y civil law en el siglo xx, poniendo de re-
lieve que el sistema brasileño permanece vinculado a la tradición romanista. Se
demuestra a continuación la inexistencia de una genuina regla del precedente
en el sistema brasileño y se apunta la dificultad de categorizar su modelo juris-
diccional tanto en el paradigma del stare decisis como en la concepción de juris-
prudencia constante, siendo un modelo sui generis dentro de la tradición del civil
law. Finalmente se ofrece una propuesta para la materialización del stare decisis
brasileño.

6. Precedente, jurisprudencia y motivación de la sentencia. ¿Cumple

nuestra jurisprudencia eficazmente su función? Marina Gascón
Abellán

El seguimiento de la jurisprudencia es valioso, pues reduce la diversidad

interpretativa y contribuye así a realizar mejor la predictibilidad y la igualdad

15
Descripción general de la obra

en la aplicación de la ley. De hecho, y como reflejo de ese valor, en los sistemas

de civil law asistimos a la incorporación progresiva de mecanismos de forma-
ción de jurisprudencia. El objetivo de este trabajo es analizar en qué medida
es capaz la jurisprudencia de cumplir eficazmente su función unificadora de
la interpretación del derecho y cuáles son, en su caso, los retos para lograrlo.
Como paso previo se analizan algunas cuestiones generales sobre el valor y al-
cance de la vinculación a la jurisprudencia. En particular, se sostiene que la
vinculación a la jurisprudencia ha de interpretarse en términos compatibles
con el principio democrático, la independencia judicial y el carácter difuso de
la jurisdicción, lo que significa que la vinculación no cancela sino que poten-
cia el diálogo entre tribunales. Se examina después si, a la vista de la praxis
judicial existente, puede la jurisprudencia cumplir eficazmente su función de
unificación del derecho. La respuesta que aquí se da a esta pregunta es «no»,
y para ello se procede en dos pasos. Primero se sostiene que hay una conexión
entre la fundamentación de una decisión y su capacidad para crear eficazmen-
te jurisprudencia. Después se analizan algunos déficits habituales que afectan
a la motivación de las sentencias y que obstaculizan o incluso arruinan la fun-
ción jurisprudencial.

7. La referencia a la jurisprudencia como herramienta interpretativa

en Polonia. Paulina Konca

El recurso a la doctrina judicial es distinto en los países de common law,

en los que funciona como precedente y representa un elemento esencial del
sistema de fuentes, y en los del civil law, como España o Polonia, en los que
se expresa y funciona como jurisprudencia con un alcance y estatus institucio-
nal distinto. Sin embargo, incluso en el sistema de civil law es posible otorgar
al recurso a la jurisprudencia un papel similar al del recurso al precedente.
De hecho, también en estos sistemas la remisión a los precedentes judiciales
constituye un elemento habitual e importante de la justificación de las deci-
siones interpretativas. El presente trabajo analiza el papel que juega el recur-
so a la jurisprudencia como herramienta interpretativa en el sistema jurídico
polaco. El texto se divide en cuatro partes. En la primera se explica el papel
del recurso a la doctrina judicial en Polonia en comparación con soluciones
adoptadas en otros lugares. En la segunda se destaca en particular la referen-
cia a la jurisprudencia como fuente de directrices sobre la interpretación. En la
tercera parte se presenta la cuestión mediante un ejemplo de un caso conside-
rado por los tribunales polacos. En la cuarta se extraen algunas conclusiones
provisionales sobre el papel de la referencia a la jurisprudencia.

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 Descripción general de la obra

8. Equilibrio Glocal. Rodrigo C amarena González

El debate acerca del uso del precedente extranjero ya no se limita a univer-

salistas y particularistas, pues existe una postura intermedia. Autores como
Vicki Jackson y Sujit Choudhry conciben lo global y lo local no como catego-
rías sino a lo largo de un continuum. Ellos usan el precedente extranjero para
analizar críticamente el derecho nacional para apelar después a analogías o di-
ferencias históricas-teleológicas que justifican o rechazan la «importación» de
precedentes extranjeros. Ambos tienen razón al rechazar la dicotomía global/
local. Sin embargo, sus metodologías no logran explicar y justificar la interpe-
netración entre lo local y lo global, o sea, lo «glocal». Según ellos, una vez que
se demuestra la similitud entre dos comunidades o contextos políticos, el juz-
gador se limita a «importar» el precedente extranjero en demérito de la agencia
de actores locales. El método de la analogía tampoco lograr capturar el poten-
cial bidireccional de la interpenetración. ¿Cómo deben los juzgadores usar los
precedentes extranjeros de manera que estén constreñidos por el derecho local
pero al mismo tiempo lo enriquezca desde una perspectiva global? Con inspi-
ración en el debate de las Humanidades sobre la glocalización de ideas, este
trabajo propone una metodología glocal para usar el precedente constitucional
extranjero. Los precedentes extranjeros permiten detectar creencias acerca del
derecho local que pueden ser confirmadas o abandonadas, lagunas axiológicas
que deben ser integradas, fuentes nacionales anómalas que deben ser revisa-
das, al mismo tiempo que se glocaliza el precedente extranjero a la luz de con-
texto nacional.

9. Precedente extranjero. ¿Diálogo o discurso? Leonor Moral

Soriano

Cuando hablamos de los precedentes parece que nos vemos abocados a

utilizar una terminología más cercana a la agronomía que a la dogmática jurí-
dica. Hablamos así de fuentes del Derecho, o del humus (el sustrato) del Dere-
cho; o incluso del «herbarium jurídico». Y cuando nos preguntamos por la utili-
zación de los precedentes internacionales tampoco abandonamos ese campo
semántico: trasplantar (instituciones jurídicas o interpretaciones judiciales),
fertilizar, abonar, o incluso polinizar el Derecho son las imágenes que suelen
utilizarse para referirnos a su uso. Pero otra imagen muy extendida a la hora de
estudiar los precedentes internacionales es la del diálogo judicial. Se sostiene
aquí que la doctrina del diálogo carece de método alguno que justifique la
elección de las decisiones extranjeras, por lo que las críticas de arbitrariedad y
activismo judicial alimentan las posiciones de quienes refutan el valor de di-
chas decisiones. Si bien se comparten las críticas de falta de método, el trabajo
tematiza el uso racional de los precedentes extranjeros y en concreto su papel

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Descripción general de la obra

en el discurso jurídico como canon de interpretación. Se abandona así la doc-

trina del diálogo judicial para abrazar la del discurso jurídico. Con este come-
tido, se analizan las distintas formas de diálogo judicial y de diálogo institu-
cional entre jueces, y se examina el papel de los precedentes en el contexto
del descubrimiento para luego abordar su estudio en el contexto de la justifi-
cación acudiendo al argumento comparado y al Derecho comparado. Final-
mente, se sostiene que el uso de los precedentes como canon de interpretación
en el discurso jurídico no dista de la doctrina del precedente persuasivo del
Common Law.

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