UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN:

LA MEDIACIÓN PENAL

Elías NEUMAN

SUMARIO: I. La prisión, hoy. II. Un ejemplo de ausencia del

Estado. Tratamiento y readaptación social. III. La mano dura en
los hechos. IV. El delincuente víctima. Los pasos de la victi-
mología. V. Apuntes sobre el costo del delito y el dispendio
jurisdiccional. VI. Principio de legalidad y delitos de insigni-
ficancia o bagatela. VII. Mediación penal y justicia restaurati-
va. VIII. Recomendaciones de las Naciones Unidas. IX. Otras
precisiones sobre el encuentro entre víctima y victimario. X. La
reparación. XI. Documentos internacionales. XII. El Ministerio
Público y la justicia consensual. XIII. El juez homologador.
XIV. El victimario toma conciencia… XV. Bibliografía.

I. LA PRISIÓN, HOY

La persona que, por disposición judicial, es objeto de detención preventi-

va o de sanción privativa de la libertad, es alojada en el encierro carcelario
a fin de disciplinarlo mediante un sistema que puede o no estar determina-
do en los reglamentos. Se le aisla y se le “priva” en el sentido de no permi-
tir conductas externas a la par que se dispone de su tiempo. Debe adaptar-
se a situaciones y coacciones que se generalizan y que pretenden legitimar
a la cárcel como instrumento de subordinación y dominación.
En días calcados de encierro se va produciendo una singular desperso-
nalización. El recluso siente que ha extraviado su papel habitual en la vi-
da, obligado a convivir con otros que él no eligió y consentir, al fin, en la
mutilación del yo. Se lo uniformiza para la obediencia, como en la infan-
cia, lo que explica la pérdida de su mismicidad. A esa pérdida de autono-

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mía se liga la de privacidad. Se le vigila de modo continuo y permanente.

Y en el “secuestro legal”, del que hablara Foucault, debe efectuar cons-
tantes reacondicionamientos, incluso sexuales; queda desvinculado de fa-
miliares y amigos como si a esos lazos, que eran parte del sentido de su
vida, se los sometiera a una ruptura insanable. A su vez, esos familiares
suelen ser victimizados por el sistema penal en especial por requisas, lar-
gas esperas y sitios inhóspitos para el encuentro.
El cúmulo de medidas que van desde la vigilancia a la integración en
la cárcel, implican la clausura de lo individual mediante actitudes induci-
das hacia el logro del control social institucional que sobre los reclusos
se ejerce. Esa clausura del tiempo y supresión del devenir se transforma
y disimula, entre otras cosas, mediante el llamado tratamiento carcelario,
e incluso el trabajo por lo general inútil e improductivo, y se explicita
mediante una suerte de medidas que, se dice, tienden a restituir la moral
perdida y, en lo fundamental, a dotar de coherencia a la pena en sí, según
aparece y se glosa en las leyes penales y penitenciarias.
El Estado no descuida las formas que asumen los comportamientos so-
ciales y trata de modelarlos en busca de reforzar la seguridad institucional,
insuflándole una ideología “normal” que destruya o anestesie la esponta-
neidad y capacidad creativa de la persona del recluso. El adiestramiento va
dirigido a amedrentar y, de ese modo, amaestrar, lo que resulta un logro
para los controles cuando el encarcelado presta consenso. Entonces sucede
su completa apropiación y, por ende, su disolución como individuo. Se tra-
ta de recuperar para la “normalidad” al distinto, al disidente, modificar su
comportamiento y proyectarlo o reproyectarlo a la estrategia social del
modelo circundante.
Al encierro carcelario no se va a cumplir un castigo como determina la
ley, sino, según se demuestra en los hechos, a ser castigado en forma dia-
ria, continua, reipersecutoria. Desde el momento en que pone un pie en la
cárcel, como simple detenido, comienza a padecer la condena, aunque a
los pocos días regrese a la libertad por falta de mérito… Estas pautas son
epígonos de un postulado positivista que seleccionó entre réprobos y elegi-
dos, habló del crimen como patología y de la pena como cura.
Lo cierto es que el hombre nació para ser libre. Y la libertad constitu-
ye un derecho humano esencial pero, quien ingresa a una prisión, va a
padecer un proceso en el que, más que perder la libertad va a dejar de ser
hombre. Y lo mismo vale para las prisiones femeninas. Es convertido en
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una categoría legal. Un dependiente que pasa a servir a la imposición pe-

nal. El castigo recaerá sobre quien cometió un hecho disvalioso pero la
punición, estrictamente, sobre su vida y no se redimirá más. En la cárcel
se lo reduce a la sumisión absoluta porque esa sumisión hace más fácil el
control.
La cárcel regula una forma impuesta de vida y tal circunstancia hace
estéril la proposición del llamado tratamiento y retórica la readaptación
social del delincuente, destinados, en hipótesis, a su reinserción útil en el
medio social. Son conceptos sobreentendidos pero, a la vez, perimidos,
cuando de la prisión se trata, que han pretendido demostrar, en vano, que
los conflictos penales son un producto individual y no el resultado de
una problemática social.
Tratamiento y readaptación social subrayan y legitiman los mecanis-
mos disciplinarios insertos en el espacio cárcel que se totaliza con el ám-
bito, los reglamentos y normas para el ejercicio de una mejor domina-
ción. Las actitudes criminales se han transformado en formas jurídicas y
ese espacio adjetiva el poder de castigar del Estado. La disciplina opera
doblemente. Por un lado da homogeneidad al poder de castigar y, por el
otro, permite el ejercicio del poder técnico de castigar. Es la estrategia
del control.
Según las leyes penitenciarias, tan alejadas de la realidad y por ello
inaplicables, en la cárcel se debe educar y adherir a las normas de la civi-
lización dominante en materia de higiene y moral; se enseña a trabajar al
tiempo que se aparta a los presos de su cotidianeidad. Se planifica la vida
y organización del individuo y, de ese modo, el Estado logra una de las
formas más tangibles de control y dominación mediante la coerción. El
Estado pasa a ser el detentador de la receta absoluta de esa violencia pla-
nificada.
En ese ámbito represivo y segregacionista es posible visualizar cómo
la institución describe su reglamentación y disciplina coacta con respecto
a la persona humana y cómo sirve el espacio a la reproducción y la domi-
nación hegemónica. No importa ni se menciona que la prisión en sí resul-
ta antinatural y sí, en cambio, la insoslayable constatación de que el dere-
cho legitima al poder como un ariete de la imposición y la obediencia.
En síntesis: a nadie se le ocurriría, salvo mediando una inescrutable
adhesión al surrealismo, privar de la libertad para enseñar a vivir en
ella… Es como la pena de muerte en que el Estado pretende enseñar a no
matar, matando.
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II. UN EJEMPLO DE AUSENCIA DEL ESTADO.

TRATAMIENTO Y READAPTACIÓN SOCIAL

El preso pasa a ser uno más para el recuento y esa cosificación hace
perder la posibilidad de goce de derechos humanos que le son inherentes
como persona y por su virtualidad de ser. De tal modo va perdiendo la es-
casa autoestima que aún le reste.
La contracara la presentan prisiones que son dirigidas o codirigidas
por reclusos con poder económico. Corrompen a funcionarios y a otros
reclusos y logran manejar el penal mientras que con elementos tecnotró-
nicos que fueran ingresados subrepticiamente, dirigen a sus sicarios y
grupos delictivos que les obedecen en extra muros. Logran exportar la
revuelta o el motín como ocurrió en San Pablo en el mes de mayo pasa-
do. Cuando los reclusos dominan el penal o pabellones de éste se decreta
la ausencia del Estado, por la perdida del monopolio del poder.1 En
cárceles arracimadas de seres humanos existen sitios inexpugnables donde
nadie puede llegar, sólo ciertos presos.
En las provincias se advierte que el 100% de la población es de similar
extracción social: están los de debajo, personas de humilde condición, con
hambre, sin educación, desempleo, inasistencia sanitaria, a los que se vuelve
a segregar esta vez en un absurdo escenario. Hoy se advierte cómo un siste-
ma, el neoliberalismo, que trajo al capitalismo financiero y, conjuntamente,
el desempleo, la precariedad laboral y la exclusión, ha poblado los estableci-
mientos carcelarios con seres que nada tienen, ni siquiera proyecto de vida.
Seres no exitosos, y, por eso, resistentes al sistema sociopolítico en que vi-
ven. Que en su desesperación tomaron el atajo de las adicciones a drogas o
bien la delincuencia para arrebatar aquello que, a su vez, el sistema les ha
arrebatado. No significa que la pobreza se sinonimice con la delincuencia si-
no que la desesperación por causas sociales puede llevar a la delincuencia.
Resultará difícil efectuar un tratamiento o terapia en prisión donde la
población alojada se siente constreñida por la represión diaria o no tiene
que comer o donde dormir. Es frecuente que los reclusos hayan pasado
años de encierro sin condena. ¿Cómo efectuar una evaluación honrada de
la situación? ¿Cómo apreciar a un individuo que ha vivido más cercano a
las teorías del reflejo condicionado que a normas civilizadas de convi-

1 Además de Brasil, ha ocurrido en ceresos de México, Colombia y Venezuela.

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vencia social? La ciencia social no debería ser una satrapía del poder ca-
paz de proporcionar respuestas institucionalizadas.
El tratamiento carcelario es sumamente oneroso y los pronósticos sobre
la personalidad y situación de un individuo recuerda a los futurólogos. En
especial cuando hablan de “peligrosidad” sin especificar si es delictiva o
carcelaria o es que el detenido no se atiene a las normas disciplinarias o se
refiere a una cruel delincuencia futura sin explicitarse cuáles son los pará-
metros utilizados para tal diagnóstico. El etiquetamiento de alguien que vi-
ve en un ambiente provocador de infortunios como es el carcelario, se si-
túa dentro de la esfera del abuso de poder. Ese tratamiento efectuado en
lóbregas e insalubres prisiones, perpetúa las relaciones sociales de domina-
ción como regulador del conflicto legitimando a la privación de libertad y
su ámbito, sólo que no logra éxito alguno pues la reincidencia continúa.

III. LA MANO DURA EN LOS HECHOS

La política en los hechos es la de una especialísima mano dura que

demuestra que los Estados no tienen un serio y honesto interés en la rea-
daptación del delincuente a juzgar por los depósitos para adolescentes
trasgresores y las prisiones deleznables e infrazoológicas.
Aunque la readaptación social resulte una convención jurídica indefini-
ble, debe entenderse que lo que debería inculcarse al recluso es el sentido
de la dignidad propia y de las personas y sus derechos. Pero resulta una-
munesca la cruel paradoja: no se respeta la dignidad de los presos, se le-
siona sus derechos más elementales… pero se los somete, en un recodo del
laberinto del infierno, a un tratamiento para que ya en libertad respete a los
demás…
Más que a la ley lo que se obedece son las lealtades implícitas que enun-
cia. No se puede hablar con honestidad de sistema, regímenes o tratamiento
carcelarios porque, más allá de cuestiones epistemológicas, son impractica-
bles por falta de medios, servicios y personal idóneo y porque la cárcel no
es adecuada y resulta antinatural, moral y materialmente, para llevarlos a
cabo.
La doctrina de los derechos humanos hace más profundas y asimétricas
todas estas escisiones. Las cárceles son tan sólo vertederos humanos, tritu-
radoras de hombres y mujeres. Una forma que hallamos los hombres para
privar a otros hombres de todos sus derechos. Sólo puede ser útil al gozo
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vindicativo o a la venganza sin sentido. La ley penal y penitenciaria, de tal

modo, parecen condenadas a no pretender éxitos sino a entender fracasos.
La cárcel es un sitio donde se pierde la posibilidad de vivir. O, en otras
palabras, donde se acrecienta la posibilidad de morir. El juez que priva de la
libertad debería saber que está condenando un poco a la muerte.
Lo que ocurre en el ámbito carcelario, con sus fases hipertróficas e in-
humanas, no se debe a fallas coyunturales u operativas sino estructurales.
Al utilizarse el encierro como pena per se, se ha transformado al delin-
cuente en víctima del sistema penal y a la cárcel en pena de tormento, es-
pecialmente en tiempos del neoliberalismo en que millones de seres huma-
nos han dejado de interesar al capitalismo financiero, cual si asistiéramos
al regreso del maltusianismo.
Multitud de libros de derecho enseñan y definen la necesidad de que
la ley penal y su aplicación, lleva implícito un sentimiento de humanidad
que sirve para la construcción o reconstrucción de la armonía social. Ha-
bermas, al definir la norma, señala que “es la esperanza del comporta-
miento generalizado”. De ahí que deberíamos ver, en especial el juez pe-
nal, en las leyes el propósito de construcción de convivencia de la vida
humana. Cuando el Estado expropia y toma para sí el monopolio del juz-
gamiento de delitos, toca a los jueces el logro del restablecimiento de esa
armonía y la reposición de lo justo para la víctima y el victimario.
Siguiendo la doctrina de los derechos humanos para ser aplicada a un
mundo habitable, el juez debe ver en ella, el instrumento que intenta res-
tablecer la dignidad de victimarios y víctimas. Durante siglos la humani-
dad hizo de Dios el centro de las iras ante el delito. Y diseñó al castigo
como la forma de restablecer el orden y armonía divina. En el último
cuarto del siglo XIX, el hombre ocupó el sitial y ello implicó constituir al
humano como sujeto activo de todos los derechos y obligaciones. El juez
penal defiende a la ley pero no es Dios y no debe demonizar al delincuente
e inhumanizar el castigo.

IV. EL DELINCUENTE VÍCTIMA. LOS PASOS DE LA VICTIMOLOGÍA

El hombre ha llevado demasiado lejos su locura imbécil, su rencor, su

estulticia y su desprecio por la vida del otro —aunque se trate del delin-
cuente— so capa de venganza y contragolpe social frente al delito. Es
probable que la selectividad del sistema penal hacia los de abajo, léase
discriminación, haya permitido de modo insensible la victimización des-
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de el mismo momento de la aprehensión policial. Lo cierto es que cuando

se piensa en la cárcel y su apariencia obituaria se hace más irreductible y
de escasa legitimidad los apotegmas de la readaptación y la reabsorción
social. “Por grande que sea el delito/aquella pena es mayor”, sentenciaba
Martín Fierro refiriéndose a la “penitenciaria”.
Desde la victimología se viene operando una suerte de rebelión contra la
política criminal clásica que sólo pone sus ojos en el delincuente y los aparta
de la víctima. Cualquiera fuese el procedimiento penal en aplicación, se le
vuelve a victimizar: se le acepta como a una testigo calificada y su actividad
judicial, más que un derecho, pareciera ser una concesión de la autoridad.
En las causas penales no hay, por lo general, informes victimológicos
y si los hubiere, figurarían sólo para evaluar los efectos del delito en rela-
ción con la conducta del autor. Suele haber, en cambio, pericias meédico
forenses referidas a la personalidad psíquica y social del victimario.
Mediante la pena al culpable, se suele señalar que “se hizo justicia” aunque,
claro está, con respecto a él. Se trata de una hipertrofia dogmática en la que
sólo importan los problemas del autor o autores del delito. Es posible que el
apartamento se deba a una suerte de trivialización del otro y su reclamo. El
juez de la causa no atiende la situación psíquica, emocional, física, material,
en que ha quedado la víctima. Es juez de la causa, sólo por la mitad, para el
victimario. Lo cierto es que víctima y victimario quedan a la mala de Dios...
Y la victimización judicial se verifica cuando los seres en conflicto pasan a
soportar esperas de dimensiones teratológicas y vuelven a ser victimizados
en la esclerosis de los andamios del sistema.
Las organizaciones internacionales, los criminólogos y victimólogos
han advertido, desde hace décadas, que el derecho penal en su ejecución,
ha perdido sentido con respecto a los fines que se atribuyen a la pena. De
cara a la realidad, en naciones centrales y en las periféricas, la pena no
ejerció ni ejerce prevención general y especial alguna, no resocializa al
infractor y, por añadidura, olvida a la víctima. Es decir, que no cumple
función social en la solución del conflicto, lo cual se acepta con módica
resignación.
En Argentina existe la posibilidad de una acción civil supletoria en el
fuero penal o accionar en el civil de modo paralelo, pero aunque los jue-
ces civiles sustentan y sientan la autonomía de su competencia, en los he-
chos, una sentencia condenatoria o absolutoria en el fuero penal, gravita
y presagia. Pero el riesgo latente de la prescripción de la acción penal o
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del delito por el transcurso del tiempo y la inactividad de los controles

punitivos del Estado, la decreta huérfana sin remedio.
El sistema punitivo invita a la víctima a perseguir penalmente al autor.
Cultural o simbólicamente sentirá que se hizo justicia si es que la senten-
cia le es favorable, tras años de esfuerzos, llevando a cuestas su victimi-
zación secundaria acumulativa por haber vivido ignorada cual si fuese un
ente abstracto en caída libre. Tampoco suele contar con medios institu-
cionales: nacionales, provinciales, municipales o vecinales, para que la
ayuden y la contengan en su desamparo ante el delito y sus efectos.
El Estado se ha hecho dueño del conflicto aunque la víctima, y acaso
el victimario, tuviesen deseos de conciliar. La víctima se ve compelida a
ingresar como un penitente abismado en un mundo laberíntico, circular,
kafkiano. El juez ha estudiado a la ley y ha decidido la causa con apego
estricto. Pero decidir no es dar una respuesta que satisfaga expectativas y
dé certidumbres de pacificación y de resarcimiento a la víctima.
Ninguna víctima debería quedar a la intemperie con sus dolores y pe-
nurias, porque ello constituye una forma de degradarla, llevándola a un
papel inofensivo y a un destino sin alternativas. La justicia restaurativa
deberá bregar, en buena parte para que el Estado asuma una actitud de
ayuda a la víctima. Una y otra vez habrá que recordar que en múltiples
oportunidades se es víctima por falta o falsa seguridad estatal.
La victimología acoge las formulaciones alternativas dentro del siste-
ma penal y advierte, de antiguo, que es necesaria la protección entera de
la víctima. Un discurso responsable, estructurado de nuestros males nos
posibilitará la saludable pérdida del respeto a ciertos dogmas del derecho
penal y de la pena en sí, para que ciento de miles de personas, víctimas
de delitos, cualquiera que sea su extracción social, dejen de padecer o lo-
gren sublimar esos padecimientos.
Siempre se está en “los límites del dolor”. Un dolor que reclama brú-
jula y para el que todas las razones principistas son quimera y discurso.
Ni santos varones ni barrabases. Lo que importa, parafraseando a Christie
son esos “límites del dolor” y su redefinición penal con sentido humano
y ético.
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V. APUNTES SOBRE EL COSTO DEL DELITO

Y EL DISPENDIO JURISDICCIONAL

Cuando se piensa en el coste económico que irroga impartir justicia en

delitos de bagatela, o de mínima ofensa social, se ingresa, de modo inelu-
dible, en la estupefacción. Resulta socialmente absurdo y antieconómico
que decenas de miles de juicios penales por delitos de ese tipo se sigan
hasta límites increíbles, pasando todas las instancias hasta llegar, en cier-
tos casos, a la Corte Suprema de Justicia con el consiguiente dispendio
jurisdicción de tiempo y gastos.
El coste social del delito, que involucra los gastos de todos los con-
troles formales del aparato punitivo del Estado, tecnología, logística, me-
dios, servicios, hombres, nos muestra cifras para el asombro. Un simple de-
lito de pequeña monta mueve a la policía, a la justicia, a la administración
carcelaria en un gasto que no posee sentido ulterior. Queda incólume el anti-
guo ejercicio de la venganza social mediante el ejercicio de la acción pe-
nal pero, se avanza en la idea, de que con la aplicación de modelos con-
sensuales como la mediación penal, se evitaría tamaños dispendios. En
España o en Francia cuando la mediación se efectúa en reemplazo del
juicio, con carácter previo o a aún dentro de éste por el propio juez, se ha
indicado que se reducen en gran medida costos.
Los medios extrajudiciales conciliatorios permiten la desburocratiza-
ción de la justicia penal con la consecuente limitación de esfuerzos y
alienta a disponer de tiempo para impedir la impunidad de los delitos
más graves y proceder a su enero juzgamiento.
Los procesos conciliatorios se impondrán —más temprano que tarde—
pues están llamados a mostrar la ruta de un gran cambio de las fases instru-
mentales de la política criminal del mundo moderno, abriendo espacios para
el consenso de los actores del drama penal: víctima y victimario.

VI. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DELITOS

DE INSIGNIFICANCIA O BAGATELA

Es habitual que el gasto por la investigación y condena de una peque-

ña cosa hurtada, sea varias decenas de veces superior a ésta… pero la
atribución que implica el ejercicio, en nombre del principio de legalidad
y las atribuciones del Estado sobre la acción pública, llevan a una inves-
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tigación costosa y sin finalidad atendible. No se recepta fácilmente, pese

a hallarnos frente a una criminalidad de escaso reproche público y poder
ofensivo, la innovación jurídica, —lo es también de mentalidad—, para
flexibilizar al principio de legalidad y del uso de la acción pública, lo
que permitiría ver, en víctimas y victimarios, seres de carnadura humana
y no simplemente figuras penales.
La existencia de delitos levísimos y aun leves pasó a ser cobijada en el
principio de insignificancia para el cual son atípicas esas conductas, según
lo postuló en 1964 Claus Roxin y que fuera aceptado por diversos investiga-
dores, entre ellos, Tiedeman, que lo llamó principio de delitos de bagatela.
Se ha señalado que ello condujo a la teoría de adecuación social formulada
por Welzel.
Las “realidades” que llevaron a estas ideas surgen de manera proficua
luego de la segunda posguerra mundial cuando en buena parte de Europa
se cometían ilicitudes de escasísima relevancia penal como sustracciones
de alimentos u objetos caseros. Se advirtióque el volumen de los casos
constituía un sobrepeso para los tribunales ordinarios, vinculado a un
problema que sigue siendo actual: el de la inutilidad de las penas de pri-
sión de corta duración y la estigmatización derivada del proceso.
Una problemática de tipo sustancial y otra formal, conducen a la necesidad
de agilizar la justicia y se generaron propuestas de desjudicialización de de-
litos y luego, por aplicación del principio de oportunidad (disponibilidad), se
aceptaron medidas alternativas y sustitutivas en el procedimiento, derivando
casos menores a los fueros civil y administrativo, hasta llegarse a la justicia
penal restaurativa, resarcitoria y consensuada.
Se construyó una doctrina sobre el delito de bagatela, de conflictivi-
dad menor, que a veces resultaba incidental en la vida de su autor y
frente a quien la maquinaria judicial procedía con exceso con el envío
eventual a la cárcel en detención preventiva. Casos en que bastaría la re-
paración de los daños causados mediante un acuerdo mutuo y, en algunas
oportunidades, la reconciliación cuando las partes se conocían.
Esa criminalidad pequeña y, en ciertos casos, media, debe ser tratada
de modo diferenciado por su escaso poder ofensivo: las denominadas fal-
tas y contravenciones, delitos culposos, tentativas de hecho más graves,
hurtos simples, amenazas, usurpaciones, tenencia o posesión de drogas,
son enunciativos de casos para los que podría aplicarse el principio de
oportunidad o de adecuación social, que indican los nuevos horizontes en
política criminal.
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 21

Todo aquello que puede ser materia de reparación por fuera del siste-
ma penal no debería ingresar en él.
Esos delitos de bagatela, en buena parte de los países europeos y en Ca-
nadá, los Estados Unidos y la Unión Sudafricana, son derivados a la media-
ción y conciliación penal, utilizando legalmente el principio de oportunidad.
La rapidez que supone el arreglo de la controversia, y el hecho de que nadie
pierda y, por ende, nadie gane, contrasta con las dimensiones y dispendio
jurisdiccional que, abruman al juicio penal escritural u oral.
La víctima, la gran olvidada, reaparece para revivir o repersonalizar el
drama penal frente al victimario y cabe convenir en que será exitosa la
mediación en la medida que se reparen las fases económica y moral por
el daño irrogado. Y muy exitosa si genera o restituye el diálogo, que implica
un rumbo hacia la armonía social.
No es posible alzarse de hombros frente a la víctima. En leyes sub-
stanciales y formales el delincuente tuvo y tiene muchos más derechos y
garantías. Derechos que emergen del principio de legalidad o reserva, de
defensa en juicio, de inocencia... entre tantos otros. Y, al menos en la letra
de la ley, las posibilidades de un hábitat carcelario digno, el tratamiento,
la readaptación social… la libertad condicional. Entretanto la víctima na-
vega en la indiferencia, librada a la suerte y bajo la pesada losa de sus
necesidades insatisfechas, sin contención moral, emocional, psíquica y
material.
La justicia debe ser bipolar y entender que es parte inexcusable de su
cometido la ineludible reparación a la víctima. Es un deber extremo y así
la justicia ganará en credibilidad con la conciencia pública.
Una persona víctima de delito requiere de un inmediato servicio que aco-
ja e intente restaurar su situación y el desequilibrio de todo orden que se
produce en su persona, previniendo o evitando alguna nueva victimización
u otras consecuencias. Nadie está exento de ser víctima y ese servicio de-
bería ser una exigencia de la ciudadanía. La víctima debe ser tan impor-
tante a la administración de justicia como el delincuente y la ley penal
debe recaer sobre aquellos que la conculcan, pero también gravitar en be-
neficio de las víctimas, que la han respetado.
Hoy la víctima vaga con su dolor e insatisfacción. En ciertas ocasio-
nes no tiene introyectada la idea de punición en especial en los casos en
que la pena será de ejecución condicional. A su vez, hay delitos en que el
victimario desconoce a su víctima y las consecuencias de sus acto lesivo
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e ignora sobre los gastos que tuvo que efectuar (lo sabrá en el improba-
ble caso de que le llegue una demanda civil) tampoco los días que debió
faltar a su trabajo y las consecuencias que ello le acarreó, sus reales pro-
blemas de salud, el abandono temporal de su familia y el recuerdo
lacerante del trauma sufrido.

VII. MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA

La mediación penal constituye un claro ejemplo de lo que alienta y pre-

tende la justicia restaurativa fincada en la armonía entre los hombres y un
cabal saneamiento de las desgarraduras que produce el delito en el entra-
mado social. Se propone una formulación alternativa del proceso penal y
de la pena sobre la base del reconocimiento de la víctima en nivel protagó-
nico. En el caso concreto de la mediación penal, se trata de que las partes
retomen o reasuman el conflicto de pleno acuerdo y sin agresión. De ahí
que el mediador debe ser una persona de acendrado equilibrio y vocación,
al margen de las disciplinas sociales y técnicas que debe conocer.
No es sencillo recomponer las relaciones sociales o entablar nuevas entre
las partes del conflicto, pero tampoco imposible. Las partes que aceptan la
mediación deben estar imbuidas de efectuar una conciliación o arreglo que
puede ser sólo resarcitorio o ir aún más allá, ingresando en la justicia restau-
rativa, formulando explicaciones que implican un avance en el logro de la
comprensión de lo ocurrido y, acaso, constituyan pasos para la reconcilia-
ción, en casos en que el victimario solicita o la víctima ofrece, el perdón.
Resulta axiológico a la justicia restaurativa el interés por el otro. Es la
vuelta, el regreso, a lo solidario, aunque constituya una respuesta no aborda-
da en estos tiempos. Una suerte de paideia griega traducida en la voluntad
estatal de promover los valores de los máximos derechos humanos: vida y
dignidad.
El conflicto asume notable vitalidad con el tratamiento directo por las
partes. Es imprescindible contar, vale insistir una y otra vez, con buena
planificación y mediadores de gran calibre humano y formación técnica,
capaces de asegurar a cada paso un especial e indispensable equilibrio que
se acerque y, al fin, arribe, a lo justo sin coerciones, con respecto a los par-
tícipes de la mediación. La conciliación implica la reparación moral y ma-
terial del daño, pero habrá que prestar suma atención en la incidencia que
pudiera tener en el ánimo del autor del delito. Avizorar que pasa en su in-
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terior… Es que una de las matrices de la mediación penal y la justicia res-

taurativa reside en que quien resultó damnificado sea resarcido y que el
victimario descubra los abrumadores efectos de su acto ilícito. Si el victi-
mario no tuviese dinero, la reparación podría efectuarse en trabajos para
la víctima o bien —si ésta presta acuerdo— para la comunidad. Se ha
constatado que la víctima no siempre desea un resarcimiento material y en
dinero, sino que se le pida perdón y la promesa o el compromiso de no
reincidencia.

VIII. RECOMENDACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS

Del acuerdo celebrado por el Consejo Económico y Social de la ONU

(7 de enero de 2002) surgieron Recomendaciones y se expresa que como
“resultado restaurativo” debe entenderse aquel alcanzado, por el “proce-
so restaurativo” de mediación penal. Señala:

Entre los resultados alcanzados se pueden incluir respuestas y programas

como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encamina-
dos a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas
y a lograr la reintegración de la víctima y del victimario (apartado 3). La
selectividad o individualidad de la prestación está en relación con las posi-
bilidades del victimario, como paso para su rehabilitación.

La justicia resarcitoria es simple e implica un fin de por sí. La idea y el

sentido de la política restaurativa, según se señala más arriba, va más
allá, sin desentenderse de la composición económica. Se trata de intentar el
retorno al diálogo y llegar, mediante un acuerdo a la paz social que nunca se
pudo lograr mediante la punición tradicional.
La experiencia indica que el sólo hecho de participar y dialogar, víctima
y victimario, resulta positivo para ambos. Permite a la víctima tomar conoci-
miento de cuáles fueron las causas que llevaron al victimario a delinquir. Y
a éste oír, ver y al fin sentir, las consecuencias y el resultado del daño que
ha causado su conducta. Ni cárcel ni tratamiento, ya se sabe que sólo el arre-
pentimiento puede llevar a la mentada readaptación social.
Cuando el victimario está preso, su víctima queda olvidada o reducida
al escarnio por los momentos que allí le tocan vivir. Es que el victimario
pasa a ser víctima del sistema penal e igualmente, su mujer, hijos y ami-
24 ELÍAS NEUMAN

gos. En la mediación, frente al sufrimiento que causó o aún causa, puede

ocurrir —de hecho se constata con frecuencia— que el victimario descri-
ba una suerte de ajuste interno muy cercano a la anhelada readaptación.
Por ese camino se puede llegar a la conciliación. Y esa posibilidad
subsiste aunque la víctima no desee ver ni estar en presencia, siquiera por
una sola vez, con su agresor y el mediador deba pasar de uno a otro, yen-
do y viniendo, portando y trasmitiendo las historias y vivencias de cada
uno y sus proposiciones.
Los modelos de mediación de los Estados Unidos, Canadá, Alemania y
Francia resultan un ancla para la transformación de las relaciones socia-
les entre ciudadanos que podrían haber sido ferocísimos enemigos en un
juicio penal, pero al reapropiar el conflicto, que implica oírse y trazar po-
sibilidades de compensación y arreglo, pueden surgir solidaridades, diá-
logo y restauración. La posibilidad del diálogo, personal o a la distancia,
mediador de por medio, tiene en cuenta la calidad de seres humanos de
las partes y destruye posturas míticas sobre el victimario.
De ahí que en la recomendación de las Naciones Unidas sobre princi-
pios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder de 1985, se indica que las víctimas merecen tener un papel de ma-
yor actividad tendiente a la restitución y compensación. En la recomen-
dación séptima señala: “Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos ofi-
ciosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación… a
fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas”.
Cierto es que el documento sobre la Justicia Restaurativa de Naciones
Unidas, de 2002, resulta el primer vislumbre del amanecer, un formida-
ble impulso para esta nueva política.
En el afán de llegar a los países miembros enlista aspectos para la buena
marcha de la mediación penal, e los invita a sancionar “directrices y normas”.

IX. OTRAS PRECISIONES SOBRE EL ENCUENTRO

ENTRE VÍCTIMA Y VICTIMARIO

Cierto es que en la mayoría de los casos la víctima no desea un encuen-

tro con quien la victimizó, empero ésta postura dista de ser unánime, de ahí
que la mediación se transformó, progresivamente, en diálogo. Se advir-
tió que había víctimas que necesitaban saber: ¿por qué a ella?, o en otras
palabras, ¿en que basó su elección el victimario? , o simplemente obtener un
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 25

pedido de perdón. Fluyen de modo imprevisto, sentimientos de humanos

enfrentados a perpetuidad y la posibilidad cierta de limar asperezas.
En Alemania es común que la víctima sólo pretenda un pedido de dis-
culpas o de perdón y hay casos en que la conciliación se resuelve con un
compromiso de realización de tratamientos en casos de adictos que hurtan
o roban para adquirir drogas y solventar su necesidad: la víctima conviene
en que, en atención a su juventud y posibilidad de enmienda, acepte some-
terse a un tratamiento de desintoxicación y luego a otro de carácter psíqui-
co. Se ha dado casos en que el victimario efectúa obsequios a la víctima
que resulten balsámicos para mitigar su malestar.
Es preciso reflexionar sobre el hecho de que la mediación pretende
que las partes tengan la posibilidad, que tampoco se da en los juicios pe-
nales, de narrar sus historias y ser escuchados, lo que permite, vivenciar
humanamente al otro. Se verifica un análisis del conflicto y sus motiva-
ciones profundas sin tener que obedecer el automatismo, las formas, la
frialdad y los tiempos del proceso penal.
Cuando las partes se conocen con anterioridad (matrimonio, amistad,
convivencia, vecindad…) es común que desanden sus discordias y olvi-
den que son víctima y victimario, haciendo fluir sus sufrimientos y las
mismas vivencias que dieron origen al conflicto. De ahí la necesidad de
invitar a las partes a centros de ayuda a la víctima que permiten conocer
la intimidad de sus sentimientos para verificar su contención.
El daño sufrido no es de posible valuación económica, análisis y esca-
las de proporcionalidad. Es preciso que la víctima indique sus necesida-
des y expectativas. Pero el acuerdo siempre debe ser voluntario. Cada
cual tiene el control de sus proposiciones y la forma de resolver la situa-
ción. Todo dependerá de las razones de hecho que propicien decisiones.
Queda al mediador alentar a las partes para que con sus propios cortafuegos
apaguen el incendio.
Es preferible ayudar a los ciudadanos en conflicto e ilustrar sus deseos,
a veces recónditos, a fin de hallar solución por ellos mismos, según su vo-
luntad. Nadie pretende sustentar verdades definitivas ni ser predictor del
futuro, pero resulta humanamente fraterno religar, como necesidad moral,
aquello que abruptamente se rompió. Dejar de lado ciertos ritos de erudi-
ción compulsiva y advertir que mediante la justicia penal extrajudicial más
que de tratamiento cabría hablar de “trato” de las partes y su conflicto.
26 ELÍAS NEUMAN

X. LA REPARACIÓN

La doctrina alemana señala que cuando el victimario repara está acep-

tando la vigencia de normas morales de la comunidad. Al conocer el daño
irrogado, el autor comprende que la única manera de restañarlo, aun en
parte, es por medio de una compensación económica que no le es impuesta
con coerción. Cuando reconoce los hechos y, más aún, su responsabilidad
(aunque ello no hace al fondo de la mediación) se marca, de manera clara,
la diferencia con la indemnización civil por daño, desde que se da entero
protagonismo a las partes. Es una convicción que debe surgir o ser acepta-
da por el victimario y ello abre el camino, esta vez sí, a su readaptación so-
cial.
Cuando la reparación es prestada por el justiciable en el transcurso de la
mediación o en cualquier momento del juicio, se logra establecer un ate-
nuante a punto tal que en múltiples códigos penales se suspende la pena
(Alemania, Francia, Inglaterra, Gales, Países Bajos, Austria, Bélgica, Di-
namarca, Holanda). En buena parte de esos países, en los Estados Unidos
de Norteamérica y Canadá, la reparación que emana de procesos de me-
diación con respecto a jóvenes transgresores, constituye una medida edu-
cativa más que reparadora. En estos casos, cabe advertir, que no sólo la
víctima es de extrema importancia, también lo es la sociedad y la educa-
ción en cuanto se le hace ver al joven que, como miembro de ella y frente
a ella, tiene responsabilidades por sus actos.
Una de las formas que asume la mediación cuando se le utiliza como
medida procesal, es la de formularla como una alternativa al juicio penal y
la posterior imposición de penas. Se intenta así sustraer del encierro a un
grupo considerable de infractores. De tal modo la figura se engarza en el
proceso penal como posibilidad o paso innovador que habrá que desandar
con extremo cuidado teniendo en mira los beneficios que importa.
No es esa la única manera de arbitrar la mediación. Es deseable que en
cada país o región en que se aplique, adquiera sus propios registros de
especificidad con el denominador común de ser una nueva respuesta ten-
diente a desjudicializar.
Es posible, al menos en Argentina, que jueces, fiscales, abogados que
han laborado y, en su caso, luchado en la investigación a fin de establecer
el decurso del iter criminis y la verdad material, no les será fácil admitir a
la mediación penal. Cierto es que se habla y escribe sobre medidas alterna-
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 27

tivas de la pena privativa de la libertad pero difícilmente se les piensa en y

con sentido restaurador, pues sigue primando el represivo.
No existe una vocación sincera de protección a la víctima y de rescate
del delincuente. Sus necesidades, sus problemas, pertenecen a un orden
inferior, además de olvidado. Sólo parece importar el control social por
un lado y la llamada protección de los ciudadanos. Se invierten ingentes su-
mas de dinero en la llamada prevención general y especial, en especial en
tecnología. No obstante nunca se ha vivido tanta violencia delictiva e in-
seguridad como en el mundo globalizado de hoy.

XI. DOCUMENTOS INTERNACIONALES

La Resolución 40/34 de la ONU es conocida como la piedra angular de

los derechos humanos de las víctimas y varios Estados la han incorpora-
do a la Constitución (8).
Señala el apartado 5:

Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales

y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco cos-
tosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obte-
ner reparación, mediante esos mecanismos.
El apartado 7, no deja dudas de la posición innovadora, tendiente al lo-
gro del resarcimiento y la agilidad en su consecución: “Se utilizarán, cuan-
do proceda, mecanismos oficiosos de solución de las controversias, inclui-
das la mediación, el arbitraje y la práctica de justicia consuetudinaria o
autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las
víctimas”.

Por el influjo de los derechos humanos y la acción de la victimología,

la víctima ha dejado de ser simplemente el “particular damnificado” que
es tenido como el testigo que mueve la maquinaria judicial y al que se
dispensa procesalmente la posibilidad de constituirse en parte querellante
en un legajo penal o que puede demandar en sede civil. Precisamente la
Declaración de Naciones Unidas brinda en su apartado 1, una definición
descriptiva que si bien no agota todos los extremos posibles, ayuda a
comprender hacia donde marchan los pasos innovadores: Expresa:
28 ELÍAS NEUMAN

Se entenderá por “víctimas”, las personas que, individual o colectivamente,

hayan sufrido daños, incluso lesiones físicas o mentales, sufrimiento emo-
cional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos funda-
mentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legis-
lación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que sufre por el
abuso de poder.

A la mediación penal habrá que visualizarla en su fase instrumental

como una forma también alternativa del proceso penal. Se trata de que las
partes retomen el conflicto y al aceptar tal posibilidad, estar imbuidos
por la esperanza de efectuar un arreglo resarcitorio o ir más allá, rumbo a
una justicia restaurativa en todo su esplendor y llegar a armonizar social-
mente pero, esto último, es un anhelo y por eso, aleatorio.
La naturaleza de la ilicitud penal cometida tiene una relación causal
con el resarcimiento que definen a través del mediador. Podrá ser en di-
nero o bien, en prestación de trabajos; prestación que está en directa rela-
ción con la personalidad y posibilidades de trabajo del victimario.

XII. EL MINISTERIO PÚBLICOY LA JUSTICIA CONSENSUAL

El Ministerio Público constituye un anclaje confiable en cuanto repre-

senta a la sociedad ofendida e intenta hallar justicia, mediante el ejercicio de
la acción pública con acuerdo al principio de legalidad. Su dimensión proce-
sal es absoluta y de extrema importancia y los ordenamientos legales, desde
la instrucción de procesos hasta la formulación de delitos y penas y subse-
cuente responsabilidad de los autores, lo sitúa en una creciente escala de
independencia aunque el juez es quien deba tomar las decisiones de fon-
do que el fiscal puede y debe sugerir.
En el diseño legal y de autoridad, según se señala más arriba, debe ce-
ñirse estrictamente al principio de legalidad. El nullum crimen sine poe-
na y el nulla poena sine lege además de tradicional parece inconmovible
en su observancia. Y así se recoge en varios pactos y declaraciones inter-
nacionales referidas a los derechos humanos. De todo delito y, en algunas
legislaciones de toda falta, nace el ejercicio de las acciones.
Ya no basta llegar a la despenalización de ciertos hechos sostenidos
como delitos. Es preciso pensar en términos de desjudicialización que
implique no entrar al sistema judicial o salirse de él. En principio, en de-
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 29

litos de escasa relevancia. Sentir que el conflicto les pertenece antes que
nada ni nadie.
Adviértase que la justicia penal indaga al justiciable sobre el hecho delic-
tivo y acumula todos los elementos de convicción a la mano. Salvo en deli-
tos específicos, no se le interroga sobre la responsabilidad que le cabe con
respecto a la víctima. Luego deviene una sentencia condenatoria y se le pri-
va del derecho deambulatorio o locomotivo y es alojado en la cárcel. Pierde
entonces la posibilidad de tomar conocimiento de las consecuencias de su
acto disvalioso, y del sufrimiento que ha causado. Se convierte de inmediato
en alguien alejado, ajeno a su propio acto y a su responsabilidad social. Al
monopolizar el Estado el conflicto, el problema del victimario es con la jus-
ticia penal no con la víctima.
Cabe insistir: no se privatiza el conflicto penal sino que se lo repersona-
liza. Vuelve a las partes y éstas pueden entrar en comunicación de modo
directo o indirecto, siempre con el mediador, y expresarse con amplitud
sobre lo ocurrido y cómo repercute en su espíritu y psiquismo, en la esfera
moral y material.
La carencia de toda información entre víctima y victimario acarrea su-
puestos imprecisos y drásticos. Para la víctima el odio, el desprecio se vuel-
ven míticos. Y, el victimario, por estrategia de supervivencia, se sumerge en
especulaciones y recurre a sofismas para su justificación, alejándose de la
esencia del acto y de la verdad.
La experiencia indica que en no pocas ocasiones la víctima desea pre-
guntar y repreguntar al autor del hecho sobre cuestiones que la abruman,
recibir respuestas que le ayuden a comprender. Y, de parte del victima-
rio, es importante que esté dispuesto a dialogar con su víctima, lo que
implica recibir reproches y cuestionamientos.
Roxin ofrece una lúcida exposición en que ubica el modelo consensual
—en todos los casos— como formando parte del sistema penal, a la mano
del Ministerio Público y del juez. Recuerda que el delito es siempre un
conflicto social y que por lo tanto debe atender los problemas e intereses
de la víctima y del Estado, superando la rutina del mero castigo. Cabe em-
plear la intervención estatal para una ayuda efectiva, individual y social.
¿Será difícil conjuntar casos extremos en que la víctima expresa su de-
seo de perdonar, con lo implementado por la ley? El perdón, tanto como
el arrepentimiento, son categorías morales que no sólo subliman el estig-
ma y el dolor sin límites producido por el delito y, en verdad, superan o
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acotan los límites de lo jurídico. Dunkel indica que “…la función pacifi-
cadora, que en el derecho penal se ha perdido en gran medida, puede al-
canzarse del modo más consecuente evitando los conocidos efectos nega-
tivos de la sanción penal...”. Es hora de advertir que la hiper
criminalización a nada conduce, sólo a receptar, una vez más, la crisis de
la punición y del instituto cárcel.

XIII. EL JUEZ HOMOLOGADOR

Las formas consensuales que se recogen en las legislaciones europeas

y latinoamericanas (Brasil, Panamá, Perú) en las dos últimas décadas,
conducen a una justicia en que el juez deviene homologador del conve-
nio al que arriban las partes. El Ministerio Público puede entonces solici-
tar el archivo definitivo o condicional de la causa.
El mediador puede ser propuesto por la propia justicia o aceptado por
ésta. Y es el diálogo que el mediador propone el que brinde la oportuni-
dad para conciliar antes de mover la maquinaria judicial o ya dentro de
ella. Se trata de que la justicia emerja de su rol de fiel administradora de pe-
nas mientras el conflicto permanece.
Habrá que hacer girar molinos y romper la dependencia placentaria hacia
la acción pública. Se trata de un cambio ideológico y, por ende, de la menta-
lidad jurídica y social. En una palabra, el principio de obligatoriedad con
respecto al ejercicio irrestricto de la acción penal por parte del Ministerio Pú-
blico, consecuencia del de legitimidad, debe dar paso y convivir con los prin-
cipios de oportunidad y disponibilidad. Dar la posibilidad al Ministerio
Público de no instar el procedimiento penal sino la mediación.
En los casos de mediación directa la realiza el propio fiscal, según
ocurre en Francia, circunstancia que ha provocado serias críticas pues no
se trata de juntar o yuxtaponer sistemas o hacer sentir la presencia del
funcionario que investiga y acusa.

XIV. EL VICTIMARIO TOMA CONCIENCIA…

Cuando el sospechoso de un delito o quien resulta condenado va a pri-

sión es impensable, según señalé más arriba, que describa un sentimiento
de culpa por el hecho delictivo, piense en su víctima o asuma una acti-
tud de arrepentimiento. Por más moderna que sea la cárcel, ahora la
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 31

víctima es él y no siente ninguna necesidad de reconstruir las secuencias

del hecho delictivo o imaginar el daño causado. Y si lo hace es para inten-
tar fijar los parámetros, casi siempre ilusorios, de su inocencia, o hallar
atenuantes a fin de disminuir su responsabilidad penal. Salvo casos aisla-
dos de remordimiento, el victimario en prisión, y aun fuera de ella, no
vuelve sobre los hechos y, menos aún, a su víctima.
Para la justicia restaurativa tan sólo la circunstancia de que se reco-
nozcan los hechos —no ya el arrepentimiento— puede ser el origen de
un nuevo camino. La alternativa de la mediación penal y la posible con-
ciliación entre las partes, imprime nuevos bríos a la readaptación social
que deja de ser una estéril petición de principios.
La aproximación y el reconocimiento de “su víctima” da al infractor la
posibilidad, de sentir pulsiones humanas que lleven a la reflexión; de mani-
festarse con autonomía, circunstancia que lo ubica en un plano propicio para
asumir su obligación, desde que ha aceptado participar en la mediación. Es
que esa aceptación implica un reconocimiento tácito de la ocurrencia de los
hechos. De lo contrario no la aceptaría…
Ese acercamiento y la adhesión que ha prestado al resarcimiento mate-
rial o simbólico, resulta mucho más importante que un tratamiento carcela-
rio. La conciencia del perjuicio, al religarse en un diálogo con su víctima
suele producir, según las experiencias recogidas en varios países, una suer-
te de inquietud y consternación profunda, al margen del resarcimiento que
deba prestar. Y, cabe repetir: no hay readaptación sin un profundo arre-
pentimiento. Es un principio que, con ligeras variantes, se encuentra en el
dogma o la doctrina social de las religiones hebrea y católica.
No se buscan conductas estelares, sólo dar la posibilidad de que el ne-
xo que se establece con la víctima, devuelva a las partes la oportunidad
de recrear vínculos de humanidad. Tampoco en la mediación se juzga la
culpabilidad ni se acopian pruebas… De ahí que el victimario no se sien-
te marginado sino incluido dentro del espíritu de la mediación y tal cir-
cunstancia la sitúa como una formulación de prevención del delito pues
se entiende que conocer los efectos abrumadores de hechos penales de-
bería conducir a no reiterarlos. Los actores del drama penal, por propia
decisión, deben superar el horror causado y soportado.
Se ha dicho que cuando se arriba a la conciliación, las partes crecen.
Dar la cara en problemas interpersonales o intersubjetivos, implica de-
mostrar la capacidad de cooperar, de solucionar y sublimar conflictos.
32 ELÍAS NEUMAN

Desandar lo vivido enseña a escuchar y a descubrir al otro. La oportuni-

dad de reconstruir la trama permite proyectar un mejor entendimiento
pero también dan la posibilidad de que se religuen lazos en niveles im-
pensados. Se reanudan, se atraen, se robustecen vínculos, se descubren
errores, se corporizan hallazgos, las ganas del otro, que definen, al fin, a la
estirpe humana.
Se cierran círculos de aproximación a la justicia. A la verdadera justi-
cia, más humana, más preservadora y reparadora que cualquier contienda
tribunalicia. Es que la mediación penal se inscribe en las ideas del dere-
cho penal mínimo pues entraña la desjudicialización que implica el retor-
no del conflicto a las partes que lo protagonizaron.
El diseño del principio de legalidad sobre la obligatoriedad de la per-
secución de todos los delitos de acción pública, aparece superado y es
susceptible de una seria revisión con respecto a ciertos delitos. La similar
intensidad e igualitario tratamiento para todos y cada uno de ellos, no ha
dado resultados en los términos que la ley esperaba con su persecución ni
para el infractor ni para la víctima y, por ende, la sociedad.
El excesivo volumen de causas penales; las carencias presupuestarias
para ampliar la cantidad de juzgados; la falta de personal idóneo; el esca-
so acceso a la justicia de las víctimas; las falencias policiales en la pre-
vención; la desidia de ciertos jueces; la escasa o nula participación del
pueblo dictando justicia mediante jurados: el dispendio y aceptación de
la detención preventiva que se ha constituido en una nueva pena en que
se transgreden esenciales derecho humanos; la escasa posibilidad de
efectuar cambios procesales de fondo por la oposición que formulan cier-
tos docentes y legisladores adscriptos a un modo discursivo que parece
ignorar la realidad social; a los políticos que reclaman soluciones para la
fecha en que las solicitan (o para un día después) y temen ser considera-
dos “blandos” y perder votos si se animan a efectuar un cambio estructu-
ral o ideológico hacia la justicia restaurativa en tiempos de mano dura…
Pero, ¿cómo sustraer al Ministerio Público (y al juez natural) frente a
una ilicitud penal —por mínima que fuese— del deber de investigación
mediante el ejercicio de la acción pública? Frente al delito la atención se
dirige de inmediato, de modo automático, a preservar al punto nodal del
sistema penal clásico: el principio de legalidad (reserva, obligatoriedad,
oficialidad, necesidad o indisponibilidad). ¿Cómo impedir a la sociedad
ofendida (y tantas veces ofuscada por el ilícito penal), descargar su senti-
do vindicante, expiatorio, de contragolpe social, mediante sus fiscales y
 UNA ALTERNATIVA A LA PENA DE PRISIÓN 33

jueces? De ahí que como un feudo inexpugnable y aun para los delitos de
acción pública más menudos, proceda —cual tradición insondable— la
actividad compulsiva del Ministerio Público y la justicia que hoy como
ayer tenían y tienen el deber de la persecución y el juzgamiento de los
delitos.
Cabría preguntar ¿cuánto dura la ofuscación social, la ofensa y cuánto
un juicio penal? Esa postura ¿acompasa a los tiempos actuales?
Nadie pretende suprimir un principio de garantía, tan preciado como
el de legalidad, sólo que se acepte la convivencia con el de oportunidad
para ciertos delitos. El asalto a un banco o el hurto de un sandwich, de
frutas, golosinas o un kilogramo de fideos, se persiguen y condenan judi-
cialmente por igual. Es una tradición establecida que choca con la reali-
dad. Por otra parte existen múltiples ilicitudes penales que no tienen sig-
nificación o muy menguado interés e inhiben la investigación de delitos
graves de la delincuencia organizada y los white collar ligados muchas
veces a la corrupción. Esperanzas vanas sobre una ineficiencia que con-
mueve a la inteligencia dolorida y a la política criminal.
Habrá que apartarse del principio de legalidad en esos casos bagatela-
res sin temer el ultraje a los mitos fundadores. Se trata de evolucionar no
de destruir. Es la tendencia mundial que hoy se proyecta en las legisla-
ciones reflexivas frente a realidad concreta de no querer asumir el lastre
de la derrota de la obligatoriedad de la acción pública.
Cabría preguntarse si no existe un pequeño campo de acción reservado
a la convivencia de otras concepciones que no requieran de sentencia ju-
dicial. Y tener en claro que la justicia restaurativa no viene a recoger des-
hechos judiciales sino, en todo caso, como nueva alternativa de avance
hacia el minimalismo penal.

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