Introducción Al Derecho - Temas VIII, IX PDF

Tema VIII
El derecho
En un principio la sociedad se regía por una mezcla de tres entidades: lo jurídico, la
religión y la moral. Pero con el avance del desarrollo científico, fue necesario separar los
linderos cada aspecto, y emerge el derecho como una disciplina autónoma capaz de regular
la conducta humana.
El derecho entraña el deber ser. Es una aspiración de la sociedad, un modelo a la

conducta.
El derecho es la negación a un sistema de auto-defensa.
El derecho posibilita a los seres humanos, una convivencia racional, y deja en manos
de terceros la aplicación de la justicia.
El derecho es un conjunto de normas jurídicas establecidas por los órganos del estado
legalmente facultados para ello.
La moral
Al igual que el derecho, la moral también son normas. La moral es un código personal
de lineamientos a seguir por cada individuo. No se trata de que existan normas escritas,
simplemente, es lo que cada persona considera como bueno o malo. Y ante las decisiones de
cada persona, no hay censura, ni castigo.
La moral se refiere pues, a la forma en que cada individuo conduce sus actos.
Ejemplo: una persona considera inmoral llegar de madrugada a su casa, por salir a divertirse
con los amigos.
Este ejemplo es una norma que se autoimpone, es una norma moral.
La moral tiene que ver con actos voluntarios e individuales y es importante decir que
en algunos casos, la norma moral alimenta a la norma jurídica.
Normas morales se han vuelto normas jurídicas y por tanto obligatorias.

La autonomía
El concepto moderno de autonomía surge principalmente con Kant y da a entender la

capacidad del sujeto de gobernarse por una norma que él mismo acepta como tal sin
coerción externa. Por el hecho de poder gobernarse a sí mismo, el ser humano tiene
un valor que es el de ser siempre fin y nunca medio para otro objetivo que no sea él mismo.
Pero para Kant, esta autolegislación no es intimista sino todo lo contrario. Una norma
exclusivamente individual sería lo opuesto a una verdadera norma y pasaría a ser una
"inmoralidad". Lo que vale -según Kant y según la mayoría de los sistemas éticos
deontológicos- es la norma universalmente válida, cuya imperatividad no es impuesta desde
ningún poder heterónomo sino porque la razón humana la percibe como cierta y la voluntad
la acepta por el peso de su misma evidencia. Esta capacidad de optar por
aquellas normas y valores que el ser humano estima como válidas es formulada a partir de
Kant como autonomía. Esta aptitud esencial del ser humano es la raíz del derecho a ser
respetado en las decisiones que una persona toma sobre sí misma sin perjudicar a otros.
Heteronomía
La Heteronomía significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona
distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su
voluntad; esta característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada
de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes).
Las leyes a las que está sometido no tienen origen en su propia razón sino que le
vienen dadas de fuera. La voluntad puede estar determinada por dos principios, puede tener
dos fundamentos: la razón o la inclinación.
Cuando es la propia razón la que decreta el modo en que debe actuar la voluntad, ésta
es autónoma porque se da a sí misma sus propias leyes. Sin embargo, cuando la voluntad
está determinada por la inclinación (palabra con la que Kant se refiere al conjunto de apetitos
sensibles) la voluntad es heterónima.
La tesis de la vinculación versus la teoría de la separación en las

relaciones del derecho con la moral
La tesis de la vinculación nos explica que entre la Moral y el Derecho existe un cierto
grado de relación, esto motivado a que una influye en la otra pero ambas conservan su
identidad propia así como su distinción. La tesis de vinculación conceptual defiende la
necesidad de una moral correcta para definir el Derecho, históricamente se puede rastrear
como antecedente el primer momento en el que se intento unir las acciones de los humanos
con lo que se consideraba moralmente correcto para la época.
Los principales argumentos que respaldan la tesis de vinculación son:
- Argumento de legitimación acrítica. En caso de obedecer las normas jurídicas

sin la existencia de un elemento moral, se terminaría en la obediencia acrítica, un
elemento común en lo sistemas políticos dictatoriales. El principal contraargumento
es que la obediencia acrítica es necesaria, pero no puede ser excesiva, pues puede
ser utilizada de forma negativa.
- Argumento sobre la lucha contra la injusticia. Argumentan que la única
manera de luchar contra la injusticia, seria mediante el uso de la moral, ya que es
inevitable la existencia de injusticias en el Derecho, y en consecuencia de lo anterior
es necesario la inclusión de la moral para resolver los conflictos jurídicos alegando
conceptos morales. El contraargumento de lo anteriormente mencionado es que la
lucha contra la injusticia siempre es parcial, pues cuando se trata de erradicar una
injusticia el otro bando esta sufriendo la otra parte de la justicia, por lo tanto, sería
inútil y poco honesto tomar la lucha de la injusticia en la realidad, aunque es posible
que en ocasiones se produzca un equilibrio de las justicias e injusticias.
También es importante mencionar la distinción que hacia aristoteles entre justicia

según la igualdad y justicia según la ley. Esta la encontramos en la conocida formula lo igual
para los iguales y lo desigual para los desiguales (política 1280a) y comprende la justicia
correctiva aplicable entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La justicia
según la ley, que es la de la ciudad, la subdivide a su vez en justicia política legal y justicia
política natural. Esta última es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
la aprobación o desaprobación del ser humano; lo legal o convencional, por el contrario, es lo
que en un principio es indiferente que sea de un modo u otro pero que una vez constituidas
las leyes deja de ser indiferente.
Convencionalismos sociales
Dentro de la conducta en sociedad que presentan los seres humanos, nacen ciertos
usos y convencionalismos sociales que no están regidos por las normas jurídicas y son las
que podríamos denominar como “de cortesía”. Tienen su origen en la práctica reiterada de
hábitos y conductas que con el tiempo tienen una aceptación de la colectividad y tienen como
fin limitar la conducta humana en la sociedad para preservar su conjunto.
Podemos diferenciar estos usos sociales de las normas jurídicas en que su
inobservancia no acarrea ninguna consecuencia jurídica ya que no son exigibles. Los
convencionalismos sociales buscan que el hombre alcance la perfección y a diferencia de las
normas morales que son autónomas, las normas de buen trato son heterónomas.
Los convencionalismos sociales se distinguen de las normas jurídicas en que las

disposiciones de carácter legal suponen de una sanción que podrá ser impuesta por una
autoridad a quien anteriormente se le otorgo facultad coercitiva mientras que para los
convencionalismos no existe una sanción especifica si no que normalmente se basa en el
repudio o rechazo de la colectividad o de un grupo seleccionado de personas.
TEMA IX
Función del derecho

Tomando un concepto integral, podemos decir que el derecho es "el sistema de
normas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva, para
realizar en dichas conductas determinados valores propios del derecho. A tal fin, las normas
aludidas prescriben qué conductas son ilícitas (un grupo limitado), reconociendo
implícitamente como lícitas a todas las demás (que son infinitas), y disponiendo respecto de
algunas conductas lícitas —pocas o muchas— cuáles son y cómo deben hacerse,
prescribiendo además para las transgresiones a los deberes jurídicos antedichos, las
sanciones que deberán aplicarse a los responsables de las mencionadas transgresiones"
En muchas obras encontramos que "Función" del derecho es equiparada a "fin" del
derecho, dándole el termino de "función teleológica" o "Finalidad funcional". No obstante,
consideramos que "Finalidad" no es sinónimo de "Funcionalidad", lo cual quedará explicado
en las líneas siguientes.
En términos generales, el "fin" de algo es aquello para lo cual existe, o en otras
palabras, su razón de ser. Ahora bien, siendo el derecho (según queda explicado) una norma
obligatoria de convivencia, se dice comúnmente que tiene también una finalidad que se busca
alcanzar aplicándolo.
Según la concepción más generalizada, el fin del derecho es la "justicia", vale decir que
el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la
justicia en la convivencia humana.
Entonces ¿Qué hace el derecho para lograr ese fin en la sociedad? Pues se convierte
en "regulador de la convivencia humana en sociedad". Su naturaleza lo dota de las cualidades
para tener esta función, como lo es la capacidad de coercibilidad de las normas jurídicas, las
cuales son, entre todas las demás normas sociales, las únicas cuya naturaleza posee la
facultad de exigir su cumplimiento por la fuerza.
La concepción funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional
visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de
una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo
en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de él y ver qué fines
persigue o qué sentido tuvo su promulgación en la mente del legislador.
Esta visión funcional del derecho vino de la mano de los sociólogos del derecho,
contribuyendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra el formalismo, gestada
en el transito del siglo XIX al XX.
La experiencia histórica muestra de modo inequívoco la extrema vulnerabilidad de
las sociedades políticas, y la poca duración de las ideologías, los líderes y las clases
dirigentes. El derecho como orden y regulador, frente al abismo insondable del caos y las
violencias desatadas, pretende sentar los principios materiales y formales para conseguir la
paz y la estabilidad y permanencia de un sistema social y político constituido.
La función del derecho como ordenador o regulador implica defender la vida,
la libertad y la propiedad de las personas.
Función social del derecho
Las tendencias del desarrollo del Derecho de la actualidad han tenido como
consecuencia transferencias de los puntos básicos en sus funciones sociales. La cuestión de
las funciones sociales del derecho es el problema de los servicios que el Derecho produce a la
sociedad: ¿para qué sirve principalmente el Derecho? ¿Qué quiere el Derecho conseguir en la
sociedad? ¿Con que fines se establecen y se imponen las reglas de Derecho?
Social que por medio del equilibrio de intereses contradictorios debe conseguir y
fomentar la solidaridad de la comunidad. El Derecho es, con otras palabras, un importante
elemento de todo proceso de integración social al que los sociólogos llaman "control social".
La organización social de la comunidad jurídica, y con ella la tarea capital del derecho,
es considerada como una aportación específica para la sociedad, por lo que la función social
del derecho consiste básicamente en "la regulación e integración de la sociedad".
Esta función social del derecho puede desglosarse en numerosas formas de
manifestación. Surgen así las sub funciones sociales del derecho, que se estudiaran en el
capitulo siguiente, y que citamos a continuación:
 Organización de la sociedad
 Orientación y persuasión,
 Estructuración, legitimación y restricción del poder político,
 Resolución de conflictos,
 Control social,
 Seguridad,
 Justicia.
 FUNCION DE ORGANIZACIÓN
El derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para la propia
subsistencia, ya que sin un mínimo de organización la sociedad, colectiva de un siempre difícil
equilibrio de voluntades, no podría permanecer.
 FUNCION DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS
En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de
intereses: o bien la fuerza (triunfo de quien sea más fuerte, por su vigor muscular, o por
las armas que tenga, o por su astucia), o bien una regulación objetiva (es decir, que no
derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad imparcial y que sea
impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida por los antagonistas.
 FUNCION DE ESTRUCTURAR, LEGITIMAR Y LIMITAR EL PODER POLITICO
Decía Max Weber que el poder tenía que ser reconocido y aceptado por los súbditos
para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacía legitimo; su teoría del poder es
una teoría de los títulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como tales; el
poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y a la obediencia de los súbditos.
 FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL
El derecho es una de las formas de control social, como las demás formas culturales,
religión, literatura, economía, arte, etc. Caracteriza al derecho frente a otras formas de
control la especial vinculación que sus normas provocan en el común de sus destinatarios,
vinculo derivado de la coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza
singularmente. Desde el positivismo jurídico actual consideran que el ordenamiento jurídico
es fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento.
 FUNCIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA
La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (o debe cumplir) la
función de seguridad es que las personas a las que van destinadas las normas jurídicas deben
saber a qué atenerse, es decir, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles
de éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. En definitiva, la seguridad
se refiere a la posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias
se derivarán de ellas y, así, poder actuar con conocimiento de causa.
 FUNCIÓN DE JUSTICIA
Aquí analizaremos la función teleológica de la justicia a la que nos referimos en el
capitulo anterior cuando dijimos que la "finalidad" del derecho es la "justicia". Pues bien,
ahora analizaremos la funcionalidad del derecho en relación a su finalidad.

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