Cámara Nacional de Casación Penal Causa N°11.

347 -Sala IV–

YULITA, José Hugo s/
recurso de casación “

REGISTRO N°14.608.4

//la ciudad de Buenos Aires, a los

17 días del mes de marzo del año
dos mil diez, se reúne la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal integrada por doctor
Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores
Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo
como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara
Nadia A. Perez, a los efectos de resolver el
recurso de casación interpuesto a fs. 72/80 vta. de
la presente causa Nro. 11.347 del Registro de esta
Sala, caratulada: “YULITA, José Hugo s/recurso de
casación”; de la que RESULTA:

I. Que la Sala IV de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, con fecha 3 de agosto de 2009,
CONFIRMÓ la resolución del Tribunal de “a quo” en
cuanto desestimó la denuncia Nro. 18.202/09 del
Registro de la Secretaría Nro. 136 de ese Juzgado
Nacional de Instrucción Nro. 47 de la Capital
Federal, de conformidad con el art. 180 del
C.P.P.N. (fs. 44/46 vta.).

II. Que contra dicha resolución, interpuso

recurso de casación el doctor Hugo Rubén YULITA, en
su carácter de querellante (fs. 72/80 vta.), el que
fue concedido a fs. 82 y mantenido a fs. 90.

III. Que el recurrente fundó su recurso en

el inc. 1º) del art. 456 del C.P.P.N.
 Sostuvo que un denunciante, es también,
muchas veces -a la vez- testigo en causa penal y
que, en el caso, el señor Galeano hizo su denuncia
en el marco de una testimonial, con las
prevenciones y formalidades de ese acto procesal.
Señaló que el denunciante puede declarar primero
dando la noticia y posteriormente como testigo. En
este sentido manifestó que no es acertado decir que
el denunciante sea siempre “parte interesada” en el
proceso. Puede ser un extraño a las partes que tomó
conocimiento de un ilícito y desea ponerlo en
conocimiento de la autoridad o puede estar
relacionado con quien sufre la lesión y denunciar
el hecho por la víctima muñido de un poder.

Sobre esta base afirmó, que tanta relación

tienen la figura del denunciante y la del testigo,
que llama la atención que en la discución sobre
estas cuestiones, no aparezca involucrado el delito
de falso testimonio.

Sostuvo que la coexistencia de ambas

figuras produjo largos debates doctrinarios. Así
manifestó que con anterioridad a la reforma del año
1967 se discutía si había entre ambas figuras un
concurso aparente, real o ideal. Posteriormente la
reforma derogó el art. 245 del C.P e incorporó en
el capítulo XII al que denominó “Denuncias y
Testimonios falsos” del título de los delitos
contra la administración pública, los artículos 276
bis y ter que contenían las figuras de denuncia y
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YULITA, José Hugo s/
recurso de casación “

querella calumniosa y de
simulación de delito. Entiende la querella que el
lugar donde se colocaron estas figuras, en el mismo
capítulo de los falsos testimonios e inmediatamente
después de esa figura se debe a la relación
estricta entre ambas, no solo por el bien jurídico
sino por el contenido y forma de la acción. Con la
sanción de la ley 20.509 (del 27/5/73), afirma la
parte recurrente, se ha dejado sin efecto estas
reformas y se ha vuelto a la discución anterior.

Expresó la querella que en la discución

sobre la concurrencia de los tipos penales es
preciso incorporar al art. 275 del C.P. porque
todos sus elementos estan presentes cuando declara
como testigo y porque la reforma del año 67 algo
indicó en relación al lugar donde incluyó estos
tipos penales. Y porque ninguna de las previsiones
del art. 109 y 245 recogen en todo su sentido el
injusto de quien denuncia como testigo y miente.

En relación al caso concreto sostuvo que el

doctor Galeano hizo personal y verbalmente una
denuncia ante la autoridad de un delito de acción
púbica. Lo hizo, según declara por mandato de sus
clientes supuestas

víctimas del delito. Así las cosas declaró como

testigo bajo juramento de decir verdad. Señaló que
el doctor Galeano declaró como testigo, no sólo por
la forma en que juró sino también porque era
testigo, no de aquello que dijo sucedió en el
domicilio de la calle 25 de mayo -que no percibió
directamente por sus sentidos-, sino también de
aquello fundamental que conociá y que ocultó a la
autoridad. Esto es que existía una discusión sobre
el bien en cuestión, cosa que le constaba
directamente como abogado de la contraria y que el
Juez Civil había autorizado su ingreso al inmueble
y le habían dado una llave que ni él ni su parte
ahora tenían porque el otro juego de llaves estaba
en el Juzgado Civil a la espera de que lo
retiraran.

Sostuvo que la conducta en cuestión tiene

un contenido del injusto que no fue recogido en
todo su sentido ni por el art 245 ni por el 109.
Afirmó que no se trata sólo de la simulación de un
delito sino también de mentir ante la autoridad a
la hora de exponer y de relatar un delito en
calidad de testigo, amañando la realidad que se
conoce y oculta, exponiendo a otra persona a un
riesgo penal.

En opinión de la querella la conducta del

doctor Galeano esta recogida por la descripción del
276 del C.P. en concurso aparente con el art. 245
que resulta absorvida por consunción y también en
concurso aparente de la del art. 109 del C.P. Ello
por cuanto al mentir un testigo en causa penal en
contra del imputado, claramente afecta su honor y
ademas el buen servicio de justicia.
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YULITA, José Hugo s/
recurso de casación “

En definitiva, solicitó
que se case la sentencia y se siente la siguiente
doctrina “en los casos en que la denuncia por
delitos de acción pública se formule verbalmetne
por ante la autoridad y con las formalidades que la
ley prevé para la declaración de testigos, la falsa
deposición puede dar lugar al delito de falso
testimonio”.

IV. Que superada la etapa procesal prevista por el

art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia
en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser
resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que
los señores jueces emitan su voto, resultó el
siguiente orden sucesivo de votación: doctores
Gustavo M. Hornos, Mariano González Palazzo y
Augusto M. Diez Ojeda.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. En cuanto al requisito de admisibilidad

objetiva del recurso de casación interpuesto, ya he
tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de
que la resolución que confirma el auto que
desestimó la denuncia por inexistencia de delito,
en este caso en el que la imputación se ha dirigido
contra una persona determinada (art. 180, párrafo
tercero, del C.P.P.N.) es de las previstas en el
art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación al
tornar imposible la continuación de las actuaciones
(Cfr. Francisco J. D’Albora, “Código Procesal Penal
de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, 1999 cuarta
edición actualizada, pág. 482 y esta Sala -en forma
implícita- en las causas Nro. 1443 “BERMAN, Adriana
Noemí s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2027.4,
rta. el 31/8/99 y Nro. 1502 “NARVAEZ, Eduardo y
otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2069.4,
rta. el 17/9/99; entre muchas otras).

En el caso de autos, la resolución

cuestionada que desestima la denuncia por
inexistencia de delito de acción pública, tiene el
efecto de la cosa juzgada material -al menos en
cuanto al delito de acción pública denunciado-
respecto del imputado. Concretamente en el caso de
autos la resolución cuestionada le causa en
perjuicio de imposible reparación ulterior pues le
cierra al querellante la posibilidad de perseguir
al imputado por el delito de falsa denuncia.

II. Ahora bien, en cuanto al fondo de la

cuestión entiendo que no corresponde hacer lugar al
recurso de casación interpuesto.

. Veamos, la causa se inició porque el señor Yulita

denunció ante la Cámara de Apelaciones al señor
Juan José Galeano por el delito de falso
testimonio, en concreta referencia a la denuncia en
su contra por el delito de hurto, del día 2 de
febrero de 2009. El señor Galeano invocando un
expreso pedido de las autoridades de la empresa
IAGO S.A. había denunciado que ese día, alrededor
de las 14 hs. Yulita ingresó a las oficinas de la
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calle 25 de mayo Nro. 489, piso

6°, lugar en le cual funcionaba la firma de
referencia y, usando una llave y haciendo caso
omiso de la negativa del personal policial, se
llevó unas cajas con documentación y biblioratos.

Así las cosas, luego de analizar los

hechos, el Juzgado y la Cámara de Apelaciones
concluyeron fundadamente, que no se dan en el caso
los requisitos típicos de los delitos de falsa
denuncia ni de falso testimonio.

Ello pues, el ilícito contemplado en el

art. 245 del C.P. requiere como presupuesto que no
se trate de la atribución de un hecho típico a una
persona determinada ya que en ese caso estaríamos
en presencia del delito de calumnia.

En el mismo sentido está Cámara de Casación

ha sostenido que “La ilicitud que prevé el artículo
245 vigente requiere como presupuesto típico que no
se trate de una atribución a persona determinada,
ya que si ello se da, se podrá estar en un supuesto
de calumnia judicial (art. 109 del C.P.) y que
siendo así dicho delito sólo es perseguible
mediante el ejercicio de la acción privada (art. 75
idem) y en consecuencia se rige por el
procedimiento establecido en el Capítulo II del
Título II, Libro III del ordenamiento ritual (cfr.
Sala II causa Nro. 1957 "Gilberg, Galdys Mabel
s/recurso de casación", Registro Nro.577.99.3, rta.
el 28/10/99 ).
 Así mismo comparto los argumentos de la
resolución de la Cámara en cuanto descartó la
posibilidad de encuadrar los hechos en el delito de
falso testimonio, pues el denunciante no reúne al
calidad de testigo que requiere la figura penal.

Al respecto ya he tenido oportunidad de

expedirme en cuanto a que el art. 275 del Código
Penal exige, para su consumación, requisitos
formales y substanciales. Dentro de los requisitos
substanciales, se encuentra la condición de
mantener la calidad de testigo, que está
constituida por la ajenidad respecto del juicio de
que se trate.

Es necesario entonces para mantener dicho

requisito, la ajenidad que con el juicio debe
guardar el deponente; por lo que no corresponde
considerar testigos en sentido propio a quienes
deponen sobre hechos respecto de los cuales ellos
mismos son actores y que puedan traerles aparejados
algún perjuicio, razón por la cual las falsedades
en que hubieren eventualmente incurrido en tales
circunstancias no configuran el delito de falso
testimonio. Del tipo penal previsto en el artículo
275 del C.P. se desprende que entre los elementos
que lo constituyen se exige que el sujeto activo
revista la calidad de testigo -delicta propia-. En
este sentido es prevaleciente la doctrina y
jurisprudencia que sólo considera testigo al que
depone en "causa ajena", excluyendo por tanto del
Cámara Nacional de Casación Penal Causa N°11.347 -Sala IV–
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status y de la posibilidad de
cometer falso testimonio por inidoneidad del sujeto
activo a quien tenga interés directo en el juicio,
ya sea denunciante, damnificado o querellante (
cfr. Causa, Nro. 11498 “FRAGUAS, Martín s/recurso
de casación”).

De todo lo expuesto entiendo que ambas

resoluciones descartaron -con fundamentos que
comparto- que los hechos pudieran encuadrar en
algún delito de acción pública y por ende
concluyeron que correspondía desestimar la denuncia
en los términos del art. 180 del C.P.P.N.

Por ello y siendo que -como quedara

acreditado “ut supra”- el señor Yulita, efectuó una
denuncia contra el señor Galeano por un ilícito

determinado, no se dan en el caso los requisitos

típicos de las figuras que el querellante pretende
se apliquen, habré de proponer el rechazo del
recurso de casación interpuesto, con costas.

El señor juez Mariano González Palazzo

dijo:

I. Que habré de adherir al voto del

destacado colega que lidera el acuerdo.

Ya como juez de la Excma. Cámara Nacional

en lo Criminal y Correccional tuve oportunidad de
expedirme en este sentido, cuando - con cita a
Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 6° ed.
actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As. 1998, t.
II, p. 237- manifesté que “...el delito de falsa
denuncia requiere, como presupuesto típico, que no
se trate de una atribución a persona determinada,
ya que si ello se da, se podrá estar en un supuesto
de calumnia judicial, incluida en el art. 109 de
C.P.” (C.N.Crim. y Correc. Sala IV; c. 20.665;
POLERO, Roberto G.; Reg. 20665_4; rta. el
17/03/03).

En el mismo sentido, la Sala III de esta

Cámara ha afirmado que “La ilicitud que prevé el
artículo 245 vigente requiere como presupuesto
típico que no se trate de una atribución a persona
determinada, ya que si ello se da, se podrá estar
en un supuesto de calumnia judicial (art. 109 del
C.P.) y que siendo así dicho delito solo es
perseguible mediante el ejercicio de la acción
privada (art. 75 idem) y en consecuencia se rige
por el procedimiento establecido en el Capítulo II
del Título II, Libro III del ordenamiento ritual”
(Cámara Nacional de Casación Penal; Sala : III;
Causa n° 1957; "Gilberg, Galdys Mabel s/recurso de
casación"; rta. el 28/10/99; Registro n° 577.99.3.
).

Tal es mi voto.

El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

I. Sellada, como viene, la suerte del

presente acuerdo por el voto convergente de los
colegas que me preceden en el orden de votación,
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YULITA, José Hugo s/
recurso de casación “

habré de ceñir mi disidencia a

las razones en virtud de las cuales considero que
la resolución atacada, en el sub iudice, no reviste
calidad de sentencia definitiva o equiparable a
ella por sus efectos, ni es de aquellas que “hagan
imposible que continúen las actuaciones”, en los
términos de lo previsto por el art. 457 del
C.P.P.N.

Tal como tuve oportunidad de expedirme en

las causas N°7294, “FALU, Ricardo s/recurso de
casación”, reg. 11.895.4 rta. el 12/6/2009, y
N°10.503, “CRISTOFARO, Alfredo Hugo s/recurso de
casación” reg. 11.731.4 rta. el 4/5/2009, la
desestimación de una denuncia por atipicidad -y el
consecuente archivo de las actuaciones- no trae
aparejado un impedimento absoluto para reiniciar el
procedimiento, única situación que, por sus
efectos, podría equipararse a definitiva. Por el
contrario, tal pronunciamiento solamente declara
que las conductas, propuestas como materia de
investigación, no se adecuan a una descripción
legal, que habilite dar curso favorable al
ejercicio de la acción penal que se pretende
iniciar.

Es por ello que, con atinado criterio, se

ha sostenido que “...el valor propio de la
desestimación de una denuncia, una querella o un
sumario de prevención policial: lo único que un
juez aclara allí, aún para el caso en el cual el
acontecimiento descripto carece de alguno de los
elementos que lo caracterizan como delito, es la
imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la
persecución penal, porque la ‘notitia criminis’,
aún ‘in incertam personam’, carece de algún
elemento que la torna viable o contiene algún otro
que la torna inviable: resulta claro que es
imposible repetir el acto promotor de la misma
manera (cosa juzgada formal), pero no bien se
subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder
y perseguir penalmente” (cfr. Maier, Julio B. J.,
“Derecho Procesal Penal”, Tomo I. “Fundamentos”,
Editores del Puerto., Bs. As., 1996, pag. 627).

De tal modo, corresponde considerar que el

dictado de un archivo no impide definitivamente la
prosecución de las actuaciones. Pues sus efectos
sólo subsisten mientras se mantengan incólumes las
circunstancias que motivaron su adopción. Si, por
el contrario, se subsana la falencia que aquejó a
las denuncia o actuaciones originarias, ya sea
porque, con posterioridad, surgen nuevos elementos
reveladores de la conducta que se pretendió
investigar, o porque se completa más acabadamente
su relato, cubriendo las fallas que impidieron su
hipotética adecuación inicial, es posible la puesta
en movimiento de la actividad jurisdiccional.

De su carácter provisional, se sigue que,

por regla, la resolución que dispone el archivo de
Cámara Nacional de Casación Penal Causa N°11.347 -Sala IV–
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las actuaciones no constituye

sentencia definitiva ni equiparable a tal, en los
términos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Sin embargo, la excepción a la regla
esbozada se configurará cuando el caso revele la
afectación directa e inmediata de una garantía
constitucional, que comporte un perjuicio de
insusceptible o tardía reparación ulterior. Pues,
de verificarse dicho extremo, éste resultaría
objeto de análisis por parte de esta Cámara
Nacional de Casación Penal, en el esquema de
control de constitucionalidad difuso establecido
por la Constitución Nacional (art. 116), en su
particular calidad de tribunal intermedio (cfr.
C.S.J.N., in re “DI NUNZIO, Beatriz Herminia s/
excarcelación -causa nº 107.572-”, D.199.XXXIX,
rta. el 03/05/05).

II. Sin embargo, no advierto que se haya

acreditado en autos la situación de excepción
indicada ut supra, toda vez que la resolución de
fs. 45/46, confirmada por el a quo, ante la posible
existencia de un delito de acción privada,
expresamente habilitó al querellante a acudir al
fuero judicial correspondiente, lo que refuerza la
postura que asumí en los precedentes “Falu” y
“Cristofaro” citados.

En efecto, al desestimar la denuncia, el

sentenciante expresamente sostuvo que “pudiendo
encontrarnos frente a un supuesto de un delito de
aquellos de acción privada -art. 72 C.P.-no
corresponde, tampoco instruir el sumario y menos
aun, emitir un pronunciamiento jurisdiccional de
carácter definitivo a favor de los imputados, pues
esto último, por el principio de “ne bis in idem”
le quitaría la posibilidad de ejercer esa acción a
los legitimados para hacerlo, correspondiendo como,
ya adelantara, dictando la desestimación. (...)
[N]o corresponde dictar el sobreseimiento de los
imputados, habida cuenta de que hay que investigar
una posible conducta delictiva, pero tampoco quien
suscribe puede declarar la incompetencia de los
presentes actuados, toda vez que tratándose de un
delito de acción privada, la remisión de oficio no
procede.”

Las especiales circunstancias del sub lite

permiten advertir que no hay cosa juzgada en
sentido material, pues los pronunciamientos
jurisdiccionales se realizan sobre conductas
concretas y no sobre el valor jurídico de un
acontecimiento, consagrándose, de esta manera, el
verdadero alcance de la garantía de “ne bis in
idem” que prohíbe la múltiple persecución penal por
el mismo hecho. En este sentido se ha expresado
Maier al afirmar que “la materia de la garantía la
constituye el “mismo hecho” como acontecimiento
histórico, sin importar la subsunción legal que se
efectúe en el procedimiento concreto” (Maier, Julio
B. J. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos,
Cámara Nacional de Casación Penal Causa N°11.347 -Sala IV–
YULITA, José Hugo s/
recurso de casación “

Editores del Puerto S.R.L.,

Buenos Aires, 1996, 2°edición, pág. 601).

En suma, encontrándose en autos

expresamente habilitado el impugnante para acudir
al fuero correccional, ante la eventual existencia
de un delito de acción privada, la resolución que
desestimó la denuncia por atipicidad de un delito
de acción pública y dispuso el archivo de las
actuaciones, no es de aquellas que “hagan imposible
que continúen las

actuaciones” ni reviste calidad de sentencia

definitiva o equiparable a ella por sus efectos, en
los términos del art. 457 del C.P.P.N.

III. En virtud de lo hasta aquí

manifestado, entiendo que debe declararse mal
concedido el recurso de casación interpuesto por la
parte querellante, con costas (C.P.P.N., arts. 457
-a contrario sensu-, 530 y 531).

Así voto.-

Por ello, por mayoría, el Tribunal

RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto

a fs. 72/80 vta por el doctor Hugo Rubén Yulita, en
su carácter de querellante, con costas (arts. 530 y
531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente,

remítase la causa a la Sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, sirviendo la
presente de muy atenta nota de envío.

GUSTAVO M. HORNOS

AUGUSTO M. DIEZ OJEDA MARIANO

GONZÁLEZ PALAZZO

Ante mí:
NADIA A. PEREZ

Secretaria de Cámara