Ir 451794 £30 = 345 D331d 1935 J. RAIMUNDO DEL RIO, 3 2 Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile ws 3 ex DERECHO PENAL TERCER TOMO — LEGISLACION PENAL.—DELITOS ec oy EDITORIAL NASCIMENTO 100Es proyiedad del autor Inscripeién nGmero 4155 {mpreso en los talleres de la Editorial Nascimento = Ahumadal25— Santiago de Chile. 1935. Nest5 eee DEL Rio c, 300 CAPITULO VI LA VIOLACION El Cédigo Penal alude a la violacién diciendo que ésta mete yaciendo con la mujer en alguno de los casos sigui 1.° Cuando se usa de fuerza o intimidacién; 2.° Cuando la jer se halla privada de razén 0 de sentido por cualquier y 3.° Cuando sea menor de doce afios cumplidos, aun eu no concurra ninguna de Jas circunstancias expresadas en los niimeros anteriores (articulo 361, inciso 2.”). La violacién se pena con presidio menor en su grado mi a presidio mayor en su grado medio (articulo 361, inciso 1! Dispone, también, la ley, que los delitos de violacién se sideran consumados desde que hay principio de ejecucién (arti lo 362). Varios de los términos citados requieren algin andlisis. Por yacer debe entendetse la realizacién de a cépula terizada por Ia intromisién del pene del hombre en la v de la mujer, su frotamiento més o menos repetido y la eyactl cién final, No constituyen, en consecuencia, violacién las m nifestaciones de orden sexual, por ponderadas que sean, que 1 se traduzcan en dichos hechos fisicos. El sujeto pasivo del delito de violacién debe ser una mujé = 2 ee ras su edad, estado, condicién o situacién; | = ot echo de yacer se perpetre en alguna de is d Tae = — EL sujeto activo debe ser un hombre. ea ae _legislador las consecuencias que ie, c= ‘olacion, como el contagio venéreo, {as lesi » €n consecuencia, no son elementos del delito. L eae : fuerza © intimidacién representa la primera forma de per Petrar el delito de violaciénDERECHO, =— PENAL 307 en : La expresién fuerza, se refiere a Ja que pudiéramos amar material y debe ser suficiente para que el hechor alcance su ob. jetivo, atendidas las circunstancias ofendida; las del sitio en que se sibilidad de la victima de obtener auxilio gritando o dando otras sefiales de alarma. Para que obre la fuerza es necesario, ademas, que la resistencia opuesta por la mujer a In cépula haya sido cierta, mantenida ¢ igual, estima aindose que basta que flaquee un instante para que se presuma el consentimiento, Se ha discutido teéricamente la posibilidad de que un hom. bre solo sea capaz de violar por fuerza a una mujer regularmente constituida, dadas la ubicacién di le los Srganos sexuales y las peculiaridades del coito. Basdndose en ello, algunas legislacio. nes contemplan expresamente la Concurtencia de cémplices en al delito de violacién, lo que no hace nuestre Cédigo. Hay quienes pretenden, algunos autores eclesidsticos, entre Perpetre el hecho; y la impo- que tiene la mujer de cohabitar con su cényuge, A nuestro juicto, » el hecho constituye violacién: a) porque el legislador no ha hecho dict i6n y espeto que el marido le debe por mandato expteso de la ley, Creemos que, dentro de la expresién fuerza, empleada por el comprendidos los siguientes casos: siempre que éstas sean cae én teal en sus capacidades de tealiza la cépula, expresando su en. contrario, siempre q jue un estado patoldgico le im- poner una resistencia material apreciable; porque el he- Reaccién; y b) voluntad Pida el de la mujer queJ. RAIMUNDO DEL RIO c. jp e el agente haya debido emplear sélo un Initing cho de qu ¢ fuerza, atendidas las condiciones de la violada, nada Ty este minimo su caracter de tal. La intimidacion es apreciada por la mayor patte de los tcnicg como una fuerza moral consistente en la amenaza de causay : la violada un mal mayor que el resultante de la violacién, ine ejemplo, Ja muerte, una lesi6n, una tortura, en su persona o en otras ligadas a Ia victima por determinados vinculos de paren. tesco o afectivos. Para que la intimidacién obre como elemento del delito de violacién debe ser capaz por si sola de reducir a la mujer. La segunda forma de perpetrar el delito de violacién la re presenta el hecho de hallarse la mujer privada de razén o de sentido por cualquier causa. La mujer puede estar privada de razén o de sentido por ca sas dependientes de su voluntad y por causas independientes de ella; y éstas tltimas, a su vez, pueden ser dependientes de la voluntad del violador 0 independientes de ella. La mujer que se coloca en estado de inconsciencia precisa- mente para que un individuo yazca con ella, caso rebuscado, pero no imposible, no podria, a nuestro juicio, ser sujeto pasivo del delito de violacién, porque la voluntad de yacer resulta cla- ramente expresada. No asi la mujer que, no obstante colocarse voluntariamente en estado de inconsciencia, lo hace sin inten cién alguna de yacimiento, caso que puede dar lugar al deli de violacién. ae — privada de razén o de sentido por cu a faeries ras le su voluntad, existe siempre violacién, sea Si an i Provocado dichas circunstancias para con jor su objetivo de yacer con la mujer; sea que 1° las ha : 2378 provocado, y sélo se aproveche de la ocasién que le ofteDERECHO PENAL 309 de la forma en estudio quedan comprendidas todas Dentro que sufren enajentacién mental y las que en el acto Js ules oe cn bajo la influencia del alcohol o de otros a yao los narcéticos, del sueiio hipnético, del suefio sonam- tices ¢° TT del simple stefio comiin, siempre que priven a bilco Ye ja razén o del sentido, en otros términos, de sus I mi jes de reaccion normal frente a la cOpula de que se t0. ‘ Sa la enajenada mental puede presentarse un proble- rma de interesante solucién: el de los intervalos licidos. Creemos que un hombre que yace con una enajenada mental durante un Mewalo licido, de ser éste posible, sin violencia de ninguna especie, no comete violacién, porque lo que determina el delito woes la enajenacién mental en si, sino la privacién de la tazén ta el momento de la cépula, privacién que se supone suspendi- da durante los intervalos lticidos. El coito realizado durante el suefio comtin o normal, también oftece interés. Si bien es cierto que la mujer en el estado de suefo no pierde la razén, no lo es menos que carece de sentido, motivo que nos hace creer que la cépula realizada en estas con- diciones constituye violacién. Asi lo han declarado, por otra parte, nuestros tribunales y la jurisprudencia francesa, que ha estimado que existe el delito de violacién en la circunstancia de haberse hecho pasar el actor por marido de una mujer, durante el estado de semisuefio de ésta, y haber realizado la cépula con tll, advirtiendo la ofendida el error solo después de perpetra- i el acto. Aunque técnicamente es discutible la posibilidad nies de la cépula con una mujer dormida, sin que iene ae aan que durante el estado de suefio o ge reales ners de una mujer desflorada, puede tener atise vilaciSn rd : cual basta Pata que se entienda que fae eee _Tealizacién de la cépula completa fos pa- imposible, porque las excitaciones de orden310 J. RAIMUNDO DEL Rio c, nervioso que la cépula completa trae consigo, son incompatible, con el estado de quietud que constituye una de las Catactetisticas del suefio. Por fin, se comete violacién yaciendo con una mujer menor de doce afios, aun cuando no concurta ninguna de las circuns. tancias anteriores. Supone el legislador que una menor de doce aiios no ti ni puede tener voluntad para la realizacién de la cépula y, en consecuencia, que ésta debe entenderse efectuada contra su vo. luntad, aun cuando no concurran las citcunstancias de fuerza, intimidacién, ni privacién de razén o de sentido. Aunque la regla es conveniente, tanto mds cuanto que la ma. yoria de los delitos de violacién se perpetran en mujeres meno- tes de la edad indicada, puede ofrecer un peligro serio en su aplicacién préctica. Supéngase que una prostituta menor de do- ce afios, lo que no es dificil de encontrar, invita a un hombre a la realizacién de la cépula; bastard que éste acceda para que pueda ser condenado por violador a instancia de la presunta vic- tima, quien podré lucrar con el ardid, ampliamente amparada por la ley, Todo delito supone una mutacién en los fendmenos del mun- « do fisico, en otros términos, uno o mas hechos claramente de- terminados que lo constituyan. Sin que esa mutacién o esos he- chos se realicen en una forma acabada y completa no hay de- lito, © sélo lo hay en los grados de frustracién y tentativa. Sin embargo, tratindose de la violacién el legislador ha dis- Puesto que ésta se considere consumada desde que hay princi- pio de ejecucién (articulo 362), Pocas disposiciones legales han dado lugar a mayores dificul- tades en su interpretacién, que Ia transcrita, Examinando 194 sentencias de nuestros tribunales, sobre laDERECHO PENAL 31 a materia, encontramos que pueden clasificarse en tres grupos ge- nerales, que aprecian en forma distinta el principio de ejecucién. El primer grupo considera que hay principio de ejecucién en los actos preparatorios de la cépula, tales como tomar violenta- mente a la mujer, arrastrarla a un lugar solitario, echarla al suelo, levantarle los vestidos o rasgarle las ropas interiores. Bl segundo grupo estima que hay principio de ejecucién en Jos actos constituidos por un tocamiento o roce de los érganos sales, aunque 0 haya existido penetracién del pene en la vagina; Y El tercer grupo considera que hay principio de ejecucién cuan- do hay principio de intromisién del pene en la vagina. ‘A nuestro juicio, el tercer grupo de sentencias es el tinico que ha interpretado acertadamente el texto de la ley. En efecto, el articulo 362 dice que “estos delitos se conside- ran consumados desde que hay principio de ejecucién”. ¢Prin- Cipio de ejecucién de qué? Naturalmente, de estos delitos. Y gcuales son estos delitos? Unicamente los de violacién, que con- Sisten, como la misma ley lo dice, en yacer con una mujer en alguna de las circunstancias que ella pena. Ahora bien, gqué debe entenderse por yacer? Vocablo es éste que ademas del con- cepto de “tener acto carnal con una mujer”, que ya le dimes, tiene el de “dormir con una mujer”. Eliminado el concepto de “dormir con una mujer”, hecho que no tiene ni puede tener san- cién, egamos a la conclusién precisa de que “yacet” en concep- to del legislador, es tener acto carnal, o sea, el hecho catacteri- zado, en una forma completa, por la intromisién del pene en la vagina, su rozamiento més o menos prolongado y la eyact- lacién final. Este conjunto de hechos perpetrados en las circuns- tancias que la ley prevé, es lo que constituye el delito de vio- lacién, En consecuencia, por principio de ejecucion de este delito no podemos, légicamente, entender otra cosa que el principio de eje-312 J: RAIMUNDO DEL Rio ¢, cucién de acto carnal o pula, que puede tener dos a) principio de intromisién del pene en [a vagina; y bt , sién completa del pene y su tetiro sin llegar a la ¢ ae del semen, hecho que completa la ebpula, Yeuleiy Pretender que hay principio de ejecucién de Violacién en hechos de tomar violentamente a una mujer, atrastrarla a lugar solitario, echarla al suelo, levantarle los vestids,rasaig las ropas interiores 0 tocar o tozar sus érganos sexuales, seria Pretender que estos hechos constituyen ‘principio de ejecucibn de la cépula misma (intromision del pene en la vagina), cosa inaceprable desde cualquier punto de vista que se l nine 1 hechos apuntados podrin significar atropellos, lesiones ahaa deshonestos, atentados contra las buenas costumbres, etc, deli- tos todos especialmente penados por la ley; pero no se diga que Son constitutivos de un principio de ejecucién de cépula ni, por consiguiente, que pueden ser penados como violacién, Otra cosa es que los hechos referidos puedan ser constitutivos de violacién frustrada o de tentativa de violacién si la intencién del hechor al realizatlos fué llegar a La cépula, cosa que 10 pi do conseguir Por causas ajenas a su voluntad, como la llega- da de personas extraiias, los obstaculos materiales puestos Por la mujer, la falta de ereccin del pene, etc, Pero, si la intencidn del hechor no fué yacer con la mujer, la fuerza hecha en ella los vejémenes, tocamientos, etc., podrdn constituir cualquier de- lito, menos tentativa de violacién, violacién frustrada o princi pio de ejecucién del delito de vielacién, En suma, para que exista violacién, de acuerdo con el articulo 362 del Cédigo Penal, es necesario que haya principio de into misién del pene en la vagina, o intromisién completa y retitO del pene sin eyaculacién. Son también aplicables al delito de violacién las reglas que hemos aludido bajo las letras B), C), D), E) y F) al tratar del delito de rapto,313 uelto, ademas de lo dicho al tra- juris ia ha tes a jurisprudencis u d Near wht emtencias antes aludidos: que comete tres grt s el que trata de efectuar acto carnal con una mujer ida (1911); que no comete violacién ni abu- est’ dorm ni abu i que yace con una mujer mayor de diecstis re ig que ha sido introducida por engafio en une yo que, sgn los antecedentes) 0 se ha escapado por- Fe herd, a pesar de haber permanecido abierta la a ira (1912); que el abuso de la fuerza et um ele- Pie consttutivo del delito de violacién, aun ¢® el caso de rea volada la menor de doce aos, pot lo que no es aplicable tancia del N.° 6.” del articulo 12 (1912); que no cons- ejecucién de este delito, el hecho de arrojar aemujer al suelo, levantarle los vestidos y taparle la boca, hayendo en seguida el hechor por la presencia de otras perso- (1911, con un voto en contra); que hay principio de ejecu- cién y debe castigarse la violacién como consumada, cuando los Srganos genitales de la ofendida quedan con seiiales evidentes de violencia (1911); e igualmente, cuando, aunque no haya des- garradura del himen, hay signos manifiestos que prueban se a esfuerzos pata desflorar a una menor de doce afios La jwisprudencia expaiiola ha declarado: que “yacet” sig- ret ‘acceso carnal” (1897); que no es elemento del delito eae a que la mujer sea honesta (1906) ; que no es pre- : us — sea grave e irresistible, bastando que sea la — ae hg dl | Propuesto (1879) 5 que si el primer ene grea ao mediante violencia, aunque en los res- cae cee lo ésta, el delito cometido es el de viola- lis wet se pro (1930); que la consumacién de este de- : ura mds o menos completa del hi . ined peta del himen (1891); denim (alsin en einer de los érganos sexuales )5 que hay frustracién cuando el culpable no Ia circuns traye principio de nasJ. RAIMUNDO DEL Rio c, — consiguié Ia realizacién de su ptopésito por la dlespropone existente entre sus drganos sexuales y los de la ofendida (ie que hay tentativa si el reo desistié de sus propésitos ante i sistencia de la victima o ante la presencia de un tercero (io, 1931); que comete violacién el que yace con una mujer ae ia tiene normalmente desarrolladas sus facultades mentales, nk me si emplea amenazas (1930); y que no comete delito el que yace con una deficiente mental desconociendo su estado (1931), 314 CAPITULO VI EL ESTUPRO El Cédigo no define el estupro. En términos generales, puede considerarse como Ia cépula voluntaria realizada con mujer don- cella o viuda de buena fama; o como el acceso carnal de un hombre a una mujer de buena fama, logrado con abuso de con- fianza 0 engafio. Nuestro legislador ha considerado el estupro en términos més restringidos, entendiendo que lo hay cuando se yace con una mujer concurriendo las siguientes circunstancias: 1.", que se doncella; 2.", que tenga més de doce y menos de veinte afios de edad; y 3.", que intervenga engafio. El estupro es sanciont- do con presidio menor en cualquiera de sus grados (articulo 363). El estupro se diferencia de la violacién: 1.°, en que la carac- teristica de la violacién es la fuerza; y la del estupro, el eng fio; y 2.°, en que la victima de la violacién puede ser cualquiera mujer, sin que sea necesario considerar su edad, estado 0 com dicién; y la victima del estupro sélo puede ser una doncella, comprendida entre doce y veinte afios. El yacimiento con una menor de doce afios constituye siempre violacién.DERECHO PENAL 315 dos caracteristicas fundamentales del estupro son la des- Las ‘ mujer virgen y el engafio. toi io ri primera al tatar el delito de rapto, en su ee seduccion (articulo 359). ’ semeagunda caracteristica, 0 sta, el engao, debe ser aprecia- fg po el tribunal en cada caso en que se presente, con oe a todos los antecedentes producidos ya las situaciones especi les del vietimario y de la victima, teniendo presente que enganar significa hacer creer a una persona lo que no es, u obrar con ee mala fe, haciéndole promesas sin intencién de teali- atlas. También son aplicables al estupro las reglas B), C), D), B) y F), aludidas al tratar el rapto, con la sola variante de que 4 estupro requiere necesariamente instancia, 0 sea, querella, no bastando la simple denuncia, como en los casos del rapto y la violacién (atticulo 369, inciso 1.°). La jurisprudencia espafiola ha estimado que el engafio cons- titutivo del estupro esta principalmente integrado por la pro- mesa de matrimonio no cumplida, distinguiendo entre la pro- mesa formal, reiterada y dada en condiciones de credibilidad (1897, 1900, 1906, 1911, 1920 y 1922), y la promesa llamada ‘acita, constituida por las relaciones amorosas piiblicamente man- = y formalizadas ante Ja familia de la estuprada (1898) ; a aciones que aparentemente no llevan otro fin que el ma- Ss oe 1930); la confianza inspirada a la novia Srey retreat certs mo da meus onl hechar;y el hecho de evar al i mls itt Stine convenciniento de que el finde la ce an apt ote aue el casumieno, prevaliéndose de at cscs eee, ae (1932). La ‘misma jurisprudencia enbre casado que ee he ‘ormas de engafio: la actitud de un tidad dada a la viet ce pasar por soltero (1929); y la segu- ciéndole, ictima de que no quedaria embatazada, ofte- ademis, nombrarla heredera (1929).316 J. RAIMUNDO DEL rio c, So CAPITULO vir EL INCESTO El incesto es la cépula realizada voluntariamente or algunas de las personas ligadas entre si por los vinculos de parentesep a que se refiere la ley. En términos mas generales, se ha definido el incesto como el acceso carnal entre Personas que no pueden casatse por razén de parentesco. En el incesto caen bajo sancién tanto el hombre como la mu. jer que perpetran el hecho, el cual tiene lugar cualquiera que sea la edad, estado 0 condicién de la mujer con quien se co: pula. Los tinicos elementos fundamentales del delito son: el coi- to y el vinculo de parentesco. El Cédigo Penal castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados al que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto (es decir, yaciere) con un ascendien- te 0 descendiente por consanguinidad legitima o ilegitima o afinidad legitima, 0 con un hermano consanguineo o ilegitimo, aunque sea mayor de veinte afios (articulo 364). El Cédigo Civil, por su parte, refiriéndose a los hijos, dice ser incestuoso, para los efectos civiles: 1.° El concebido entre pa- dres que estaban uno con otro en linea recta de consanguini- dad 0 afinidad; 2.° El concebido entre padres de los cuales el uno se hallaba con el otro en el segundo grado transversal de consanguinidad 0 afinidad; y 3.° El concebido entre padres de los cuales el uno era hermano de un ascendiente del otro. La consanguinidad y afinidad comprenden la legitima y la ilegit- ma (articulo 38). Aunque la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sélo establecié entre los impedimentos para contraer matrimo- nio la ascendencia y descendencia por consanguinidad o afini- dad y el vinculo de los colaterales por consanguinidad hasta elDERECHO PENAL 317 a segundo grado, inclusive (articulo 5), estimamos que esta re- gla relativa al matrimonio, no ha modificado el articulo 38 del Cédigo Civil, que se refiere a la filiacién, En consecuencia, y con relacién al Parentesco, tenemos: a) que para la celebracién del matrimonio rige el articulo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884; b) que pata los efectos ci- viles relacionados con la filiacién, rige el articulo 38 del Céd; go Civil; y c) que para los efecr tos penales de sancién del in- cesto, rige el articulo 364 del Cédigo Penal, CAP IT WLio™ 1X LA SODOMIA El que se hiciere reo del delito de sodomia suftira la pena de presidio menor en su grado medio (articulo 365). La expresién sodomia tiene tres acepciones: una cientifica, vulgar y una tercera juridica. Cientificamente hablando, la sodomia es la cépula con seres itracionales; en otros términos, el acceso carnal de un hombre © una mujer con un animal, actuando éste como sujeto pasivo o activo, respectivamente. Algunas legislaciones y la mayor parte de los autores denominan estos hechos delitos de bestialidad. Vulgarmente hablando, la sodomia consiste en las relaciones Sexuales entre personas de un mismo sexo. Sin embargo, hay quienes extienden este concepto aun a las relaciones sexuales Entre personas de distinto sexo, si éstas se realizan por vias no destinadas al efecto, Quedan, en consecuencia, comprendidos dentro de esta acepcién de sodomia: el homosexualismo, o rela- qiones sexuales entre dos individuos del sexo masculino; el amor Sbico, 0 relaciones sexuales entre dos mujeres; y todos los ac- “505 carnales realizados entre individuos del mismo sexo o de “0 contrario por vias no destinadas al efecto. otra318 J: RAIMUNDO DEL Rio ¢, Juridicamente, 1a expresién sodomia S€ consi nima de pederastia, término usado, generalmente a sing, laciones para referitse al concibito entre Personas del aki culino, realizado por el ano, Tay, La mayor parte de los autores y de la jurisprudencia f tigado como sodomia tnicamente Ia. pederatin en at bestialidad, el amor lésbico, y las otras exptesiones de] il Bentsico en vaso indebido entre las personas del min: of distinto sexo, A nuestro juicio, sélo debia excluirse: a) la bestialidad, np precisamente por una razén cientifica, sino por una razén ju. tidica, atendida la historia del establecimiento de la ley. La Co. misién Redactora del Cédigo dejé constan delito de bestialidad, tanto por la rareza de su petpetracin, cuanto porgue no hay peligro de que se exienda su conta Hegue a ser una plaga de Ja sociedad, como sucedia con leo domia. Ademés, si el hecho se verificara produciendo ean dalo, esta circunstancia haré que se imponga la pena designada en el lugar correspondiente para el escindalo (Sesién 71.'); y b) las expresiones libidinosas absolutamente incapaces de pro- ducir un dafio o perturbacién fisica, Médicamente pueden pro- uciclos la pederastia y el concibito anal entre hombre y muer. Como en los casos anteriores, son aplicables al delito de so. domia las reglas B) y F), analizadas al teatar el delito de rapto. icia de no sancionar ¢| CAPITULO.X LOS ABUSOS DESHONESTOS Dice Ja ley que el que abusare deshonestamente de persona de uno u otto sexo, mayor de doce afios y menor de veinte, sera castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si __~319 DERECHO PENAL ee aaa ae las en el articu- i : d «re alguna de las circunstancias expresa oe pe ue como agravante del delito, aun cuando sea ba ode yeinte afios la persona de quien se abusa (articulo mayo! 366). La reg! uraleza de Ja en estudio debe analizarse con relacién: a) a Ja na- Jos actos deshonestos; b) al sexo, edad y condicién de la victimas ¥ <) a las modalidades de ejecucién del delito. 3) Aungue ‘el Cédigo no define los abusos deshonestos, ctee- debe comprenderse en ellos toda expresi6n abusiva del ‘otros términos, todo mal uso 0 uso indebido de la actividad sexual, que no constituya un delito especial. Los abusos deshonestos pueden. revestir multited de formas, y su apreciacién queda entregada, por entero, al criterio del tribunal. ‘A avestro juicio, deben considerarse especialmente entre los abusos deshonestos, las perversiones sexudles, denominacién apli- cable a las aberraciones del instinto genésico causadas por rela- jacién de habitos 0 trastorno mental, salvo, naturalmente, aque- llos casos en que la aberracién constituya una expresién clara de enajenaciéa mental. Las principales perversiones sexuales comprensibles en la presente regla, son: el sadismo, o satisfac- cién del instinto sexual en el dolor ajeno; el masoquismo, 0 sa- tisfaccién del instinto sexual en el dolor propio. El fetichismo, la necrofilia y el exhibicionismo, si bien constituyen aberracio- a aa muy calificadas, no tienen cabida en el articulo 366: : ti smo, porque consiste en la satisfaccién sexual en la evoca- le ciertos objetos pertenecientes a determinada persona; y, en consecuencia, is o Eadlict A Ci sla tiene por objeto un individuo, sino una cosa; la ies que apn en la satisfaccién del instinto sexual els i ate : ; fin io y el exhibicionismo, porque esta caracterizado por 0. determin ads que lo padecen de mostrar los érganos sexuales las_pa inci t peal =e del cuerpo, principalmente en presencia ‘© contrario; y, en eonsecuencia, no constituye €l abuso en estusie, mos que instinto sexual; en320 J. RAIMUNDO DEL Rio c. Creemos que también deben con: siderarse como : ab nestos los tocamientos y otras faltas materiales a] aa dest, : St pudor, cometidos en la persona de una mujer, hechoy « # mo dijimos, nuestros tribunales han solido confundir con if i cipio de ejecucién” de la violacién, opt b) El sexo de la victima puede ser masculing © femening al como el del hechor. La edad de la victima Puede ser cuale, inferior a veinte afios, si se trata de un ab ple, porque aunque el articulo 366 sélo al comprendidas entre doce y veinte aiios, el articulo 361, deja comprendidas en é de doce afios. La edad Superior a veinte consideracién para sancionar los abusos ramos llamar calificados, uso deshonests sin ude a las etsonay la referencia que hae 1 las personas menores aiios, sélo se toma en deshonestos que pudié © sea, los que se perpetran mediante fuerza o intimidacién o cuando la persona se halla privada de tazén o de sentido por cualquiera causa (articulo 361, nimeros 1° y 2.°), La condicién del hechor 0 de la victima, es decir, su estado civil, el vinculo de Parentesco que los una, la buena o mala fama, el estado de doncellez de la mujer, etc. no son ele mentos del delito de abusos deshonestos. <) Por fin, aludiendo a las modalidades de ejecucion de estos delitos, debemos mencionar la circunstancia agravante establec da por el legislador para los casos en que se perpetren mediante uetza o intimacién; halléndose privada la victima de razén 0 de sentido; o siendo ésta menor de doce afios de edad, aun cuando NO concurran los otros factores. ‘ Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera pers mas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren ae complices a la perpetracién de estos delitos, serén pani Le ¥ @ las penas de interdiccién del derecho de je “bs la guarda y ser oidos como parientes. Los maestros y encargaeds en cualquier manera de la educacién o direccién de la juvetDERECHO PENAL 321 sin ademis conden , erin ayo uw ofcio (articulos 371 y 372). is = fencia espanola, pronuncidndose sobre el delito La os deshonestos, ha resuelto, por ejemplo: que constituye deshonesto” todo acto libidinoso, que no sea el yacer, atentarorio all pudor de otra persona, y siempre que no consti- wre un delta especial (1928, 1930); que consticuye estos abu- os el alzar a una joven las sayas y poner las manos en sus par- tes seruales (1900); aproximar los érganos sexuales a los de una nifia menor de doce afios (1898); tocar las piernas a una joven dormida (1923); y sentar sobre sus muslos a una menor, tjecatando actos impiidicos (1891); que besar a una mujer con. tra su voluntad, si no hay datos reveladores de un ulterior pro- pésito, no puede calificarse de delito de abusos deshonestos, si- no tan sélo de falta (1895, 1902); que caracteriza estos delitos {a exteriorizacién impiidica de un propésito lujurioso, y que que- dan consumados con la demostracién ostensible del mismo, aun cuando la altima consecuencia del acto no Ilegue a lograrse (1923); que delinque el que hace que dos nifias le toquen sus organos sexuales (1931); y que no constituye abuso deshonesto cn Proposicién para la realizacién de actos impiidicos “abuso CAPITULO XI PROSTITUCION Y CORRUPCION DE MENORES ae habitualmente o con abuso de autoridad 0 confianza, wroviere 0 facilitare 1a prostitucién 0 corrupcién de menos ded para satisfacer Jos deseos de otro, sufi lay PARTE ST Fm ae en cualquiera de sus grados y multe de 000 (articule 360): “ posicién ae castiga el delito yulgarmente cono- Ay at322 J. RAIMUNDO DEL Rio ¢, ee cido con el nombre de proxenetismo o alcahueteria, por proxeneta, vocablo del cual, viciosamente, se h la expresién proxenetismo, el oficio, conocido en | romana, de tramitar ventas, compras y casamiento. huete, de donde deriva alcahueteria, la persona di cicio o correduria de prostitucién, por encargo. Nuestro Cédigo exige varios requisitos para estimar estos hechos como delito, a saber: a) Que haya habitualidad por parte del hechor, 0 sea ung dedicacin mas o menos definida al innoble trdfico. General. mente se presume la habitualidad en la persona que regenta un prostibulo; b) Que, a falta de habitualidad, haya abuso de autorided 0 confianza, cual seria el caso de los padres, guardadores, sacer- dotes, maestros, criados o encargados por cualquier titulo de la educacién, guarda o curacién de la persona ofendida, circuns- tancia en que, naturalmente, no se toma en cuenta el abuso de confianza a que se refiere el N.° 7.° del articulo 12; pero que obliga a imponer la pena sefialada al delito en su grado maxi- mo (articulo 368). Rigen, ademas, a este respecto, las disposi- ciones de los articulos 371 y 372, ya aludidos. ©) Que el hecho consista precisamente en promover o facili tar la prostitucién o corrupcién de menores de edad. Promover significa impulsar, impeler una cosa procurando su logto, mover los obstéculos que puedan oponerse para alcanzarlo, y; dentro de tal concepto es un término aplicable al menor ho- esto a quien se lleva a la prostitucién 0 corrupcién; por el com trario, facilitar, implica ayudar, auxiliar, contribuir a que ™ menor pueda prostituirse 0 corromperse, en otros términos, € una expresién que resulta aplicable mas bien al menor ya pros tituido © corrompido, cuya es la iniciativa para realizar nue = haar de prostitucién 0 corrupeién que el hechor se limita 4 cilitar. Tampoco es lo mismo la prostitucién que la corrup Entifnd se hace Aetivar @ antigtiedad 83 Y por ale. ledicada al tien | | ian ——_—DERECHO PENAL 323 San eign. Por prostituir deben entenderse la promocién o facilida- des dadas a la victima para comerciar sexualmente con su cuer- , hecho que en si no esta penado sino simplemente teglamen- tado, en nuestra legislacién yen la mayoria de las legislaciones vigentes, salvo los casos previstos en la disposiciin en estudio; por corromper, deben entenderse las misma promocién o fa- Uilidades fara que una persona honesta incurra en actos califi- cados de deshonestos por el buen sentir y aun por el sentir pon- derado de la época y el medio en que se manifiestan. Por ejem- plo, se ha estimado que es corromper, la promocién o facilidades dadas a una mujer soltera o casada para que tenga un amante; a un muchacho inexperto para que tenga una querida; a una prostituta para que se entregue a ciertas depravaciones, en obse- quio de los deseos de otro; a las personas del mismo sexo para que realicen actividades de orden sexual, etc. d) La victima de estos delitos debe ser un menor de edad, entendiéndose por tal, a nuestro juicio, de acuerdo con la Ley de Proteccién de Menores, de 1928, toda persona menor de vein- te aiios (articulo 3). No creemos que dada la naturaleza de los delitos en estudio y el espiritu del legislador al contemplarlos, sea de aplicar a ellos el concepto del Cédigo Civil que consi- dera menores a los que no han alcanzado la edad de veinticinco aiios (articulo 26), regla que més propiamente se refiere a las actividades de orden civil que a la proteccién vinculada a pro- blemas de orden sexual, como son la ptostitucién y corrupcién le la victima. ¢) Por fin, es elemento fundamental de estos delitos que la Prostitucién © corrupcién sea para satisfacer los deseos de otro, © sea, de una persona distinta del hechor. Algunas legislacio- me ons la francesa, castigan también al otro cuyos deseos se i os la Tuestra nada dice al respecto, y aunque dentro de *Ptetacién técnica estricta pudiera comprenderse en al-324 J. RAIMUNDO DEL Rio C guno de los casos de codelincuencia, cteemos qu ‘x el espfritu del legislador. Te No ba ed No son elementos del delito: 1) el sexo de la victina 4: estado civil condicién; 2) el sexo del hechor; 3) ¢] = ti sy Gv 0 condiciin del otro cuyos desos se trata de gran el espiritu de lucro; ni 5) los fines de la corrupcién nj ny 4 dalidades de ejecucién del delito, a Nuestra jurisprudencia ha estimado, Tespecto de estos delitss que basta para establecer que un individuo incurre en ellos, es circunstancias de que tenga un prostibulo abierto al pliblico y de que haya ejecutado sucesivamente diversos actos para faciltar la prostitucién de tres mujeres menores de edad (1912). La jurisprudencia espaiiola ha resuelto: que existe “habitus lidad” en la persona que se halla al frente de una casa de pros. titucién (1895, 1904, 1912, 1932), sin que sea necesario que he ya sido condenada anteriormente por el propio delito (189); que los hechos penados por la ley en estos casos no son los de Prostituir © corromper sino los de promover o facilitar la « rrupcién o prostitucién (1887, 1894, 1917, 1929); que la ley * tefiere a los intermediarios, no a los que realizan los actos i morales con los menores (1929) ; que comete delito la que admi te en una casa de lenocinio o en una de compromiso a una me not de veintitrés afios (1910, 1911), aunque ésta viniera — mente dedicindose a la prostitucién (1919, 1911); que hay lito en aconsejar a una menor que vaya a una casa de ae miso (1909); en inducirla a que vaya a vivir maritalmente un hombre, conduciéndola al domicilio de éste (1910); ¥ " = Porcionar habitacién a varios menores para realizar actos ie les (1922); que el delito queda consumado por la cc a cin en el dnimo de la menor para que se prose 2 satisfac seos de un tercero (1906); que delinque la madre que es a due su hija menor se dedique a Ia prostitucién, lucréneh™ sus ganancias (1908, 1909); y la que hospeda en s¥MERECHO PENAL 2 325 rere POT ostgucion a menores que pagan el pupilaje con el producto de a éfico inmoral (1911). CAPITULO xi LOS ULTRAJES PUBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escandalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros articulos del Cédigo, sufri- ran la pena de reclusién menor en sus grados minimo a me- dio (articulo 373). Los elementos del delito, previsto en la disposicién transcrita, son: a) la existencia de una ofensa al pudor o a las buenas cos- tumbres; b) que ello sea con hechos de grave escdndalo o tras- cendencia; y c) que esos hechos no estén comprendidos expresa- mente en otros articulos del Cédigo. El pudor es una especie de reserva casta, de vergiienza timida Y honesta, de inocencia alarmada frente a ciertos dichos 0 he- thos; y las buenas costumbres estén constituidas por el conjun- to de juicios y, mds coméinmente de prejuicios, existentes are Materia de preferencia sexual, en una época y Ut medio dadios No y otras pueden ser ofendidos. La ofensa debe ser tealizada con hechos; ame ae Mencia, elininados los dichos; y con hechos que con® ¥e escéndalo o tengan determinada oe ley, es nece- Pata que se produzca el escdndalo previsto P05 elemento Satio que el hecho revista publicidad, FI tendesse que ¢l P*tcial del escdndalo; y por publicidad debe a set sorpren- le pu becho se realice en piiblico o en Ilegue a efec- de Jugar don do por ver ae Ta sorprest 7° Por varias personas, aunq wi326 J. RAIMUNDO DEL Rio ¢, tuarse. Asi, cometeria este delito el individuo que se ra en la calle aunque nadie lo viera. Los hechos que aie trascendencia pueden ser piblicos o privados, aunque a los elementos mas importantes de la trascendencia es he ie publicidad. La apreciacién de Ja trascendencia de los hechos a da entregada al criterio del tribunal; creemos que dada |p te nacién de la bestialidad que la Comisién Redactora del Codigo hizo expresamente al tratar el delito de sodomia, aquélla pudiera considerarse entre los hechos que ofenden trascendentalmente las buenas costumbres. En la apreciacién del escandalo y [a trascen. dencia que puedan producir los hechos, el tribunal debe osfne al sentir no ponderado del medio actual, el cual distingue, ne. ruralmente, o debe distingnir, les familiaridades que ercun civilizacién, las libertades que autoriza la moda y las expres nes que, muchas veces, exige el arte, de los hechos que constitu. yen un atentado definido contra el pudor y la moralidad pi- blicos. Cuando las ofensas al pudor no son con hechos sino con di- chos; y cuando los hechos no reunen las condiciones de prove car grave escdndalo o carecen de trascendencia, la ofensa se reputa como falta y cae bajo la sancién del N.° 5.° del arto lo 495, que se tefiere al que “piiblicamente ofendiere el pudot con acciones o dichos deshonestos”. : Constituyen verdaderas modalidades de los delitos previstos: A) Los hechos de vender, distribuir o exhibir canciones, folle- tos u otros escritos, impresos o no, y figuras o estampas uae vios a las buenas costumbres, que se castigan con reclsion me nor en su grado minimo y multa de $ 100 a $ 300 (articulo 374, inciso 1.°). B) Ser autor del manuscrito, Ia figura o Ia estampa o haber reproducide por un procedimiento cualquiera que no sea la im prenta (articulo 374, inciso 2.°); y ous C) Los casos previstos en el decreto-ley N.” 425, de 197%DERECHO PENAL 327 rs fe: 1) impone la pena de reclusién menor en su grado minimo ta de $ 100 a $ 10,000 al que cometiere el delito de ultra- Y mis poenas costumbres, por medio de discursos o conferencias fa cindos en lugares reuniones piblicos; transmitdes por la radiotelefonia u otro procedimiento andlogo; por medio de es- critos impresos 0 10, que se vendan, distribuyan o expongan en Jugres 0 reuniones publics; 0 por medio de carteles exhibidos 11 piblico (articulos 12 y 18); y 2) considera especialmente gue eometen ltraje piblico a las buenas eostumbress a) los que jendieren 0 pusieren en venta, ofrecieren, distribuyeren, hicie- ren distribuir o exhibieren piblicamente escritos impresos 0 no, figuras, estampas, dibujos, grabados, emblemas, objetos 0 imé- genes obscenos 0 contrarios a las buenas costumbres. La venta, oferta o distribucién a menores de veinte afios, sera punible aunque no se efectie piblicamente; b) los que distribuyeren a domicilio los escritos u objetos enumerados, que seran castiga- dos con la misma pena; pero el simple hecho de entregarlos al correo 0 a una empresa de transporte o distribucién sélo es pes- auisable cuando la entrega se hiciere bajo faja o en sobre abier- to. En todo caso seté pesquisable después de llegar a poder del destinatario; c) los que profirieren o hicieren proferir en piblico canciones obscenas © contrarias a las buenas costumbres yd) los que publicaren avisos o correspondencias contrarias a las buenas costumbres. La pena se elevard al doble si el ultraje a las buenas costumbres en cualquiera de las formas enuncia- naa a objeto la perversién de menores de veinte afios ‘articulo 18). ey ve, la legislacién vigente sanciona no sélo al autor fae oo a los autores materiales, vendedores, distribui- i - i idores que cometan los delitos previstos. Sin em- ae : one a los compradores de esctitos, figuras, es- ale Pues gtabados y demas objetos obscenos o contrarios ‘uenas costumbres, a que hemos aludido,0s, : ‘0: que la bestialidad « cindalo es punible (1881, 1890, 1894); que | a escindalo Ro es ae (1875, con dos que la estiman siempre puni le; 1890, 1899). . delito la exhibicién de un grupo escalnen? (las Teg tn que No representa acto o escena contratio a las buenas ae " bres y cuyo otiginal y reproducciones son estimados y admizadn como obra de arte en los Paseos piiblicos, teatros ¥ museos ¢, Ws principales ciudades del continente europen (1897); ve traténdose de estampas o figuras, es condiciSn esencis! pata |, existencia del delito, que ellas reproduzcan 0 pongan de manifies. fo actos 0 escenas opuestos a los principios de moral respetados y admitidos por toda sociedad civilizada Y¥ que constituyen fa base fundamental de las buenas costumbres (1897). La jurisprudencia espaiola ha estimado: que “esoéndsle” quiere decir tanto como ofensa que el conocimiento de los he- chos produce en los sentimientos de recato y morigeracién pro- ios de personas cultas (1888, 1928); que la ofensa ha de ser Piiblica (1903); que caen bajo cancién los actos que ofenden el pudor y buenas costumbres, aunque no se ejecuten con publici- dad, si la tuvieron después de ser conocidos (1908, 1909, 1917); que constituyen este delito y el de injurias, los cantares obscenos dirigidos a una persona desde Ia calle (1874, 1921); que delin- que en esta forma el que exhibe sus partes sexuales (1909); y el que persigue y dersiba a unas jévenes y, a presencia de vais personas, les levanta las ropas tocindoles sus érganos genita- les (1918); que comete este delito el autor de novelas pornogra- ficas, en las que se ofende el pudor y las buenas costumbres, con la descripcién de escenas atentatorias a la moral (1928) ; que también constituye este delito la venta publica de libros, a tas o fotografias pornograficas (1907, 1910, 1911); ¥ be a linque en esta forma el marido que obliga por sleds aa cia a su mujer a que se entregue a otros hombres (1908). 373 y 374 ‘Ometida con a bestialidad a Votos en