FERNANDO PÉREZ ÁLVAREZ (Ed.

«UNIVERSITAS VITAE»
HOMENAJE
A
RUPERTO NÚÑEZ BARBERO

Coordinación:
MIGUEL ÁNGEL N Ú Ñ E Z PAZ
A N A ISABEL GARCÍA ALFARAZ

« Ediciones Universidad
Ciencias de la Seguridad SalamailCa
VNlYFRSlDAD DF SAUAANCA _ _ ^ = _ _ _ _
 ÍNDICE

AQUILAFUENTE, 121 PRÓLOGO 13

SEMBLANZA 17

© Ediciones Universidad de Salamanca y los autores.

El miedo. Su incidencia en los diferentes elementos del delito
1.a edición: diciembre, 2007
A L O N S O Á L A M O , Mercedes 23

I.S.B.N.: 978-84-7800-346-4
Criminalidad y contexto urbano en España
Depósito legal: S. 1.844-2007 A R R O Y O ZAPATERO, Luis 37

Ediciones Universidad de Salamanca - http://www.eusal.es La posición del fiscal en la investigación penal

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BUSTOS RAMÍREZ, Juan 93
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ni transmitirse sin permiso escrito de Ediciones Universidad de Salamanca. La regulación del error de prohibición culturalmente condicionado en el
Código penal peruano
CEREZO M I R , José 101
De la presente edición se han realizado 500 ejemplares numerados del 1 al 500 inclusive
Valoración crítica de la reforma del comiso ( L O 15/2003, de 25 de noviembre)
Ejemplar n.° Q2 4 1 CORTÉS BECHIARELLI, Emilio ;....!„...• • -. 109
 PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS.
PROBLEMAS ESCOGIDOS*
BARBARA KUNICKA-MICHALSKA
Instituto de Ciencias Jurídicas de la Academia Polaca de Ciencias. Varsovia

I. LA PROTECCIÓN DEL N I Ñ O CONTRA EL ABUSO SEXUAL A LA LUZ DE LOS

DOCUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS

L
a Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma
y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989 es el documento principal en cuestión. La Conven-
ción fue elaborada a base de la iniciativa de Polonia. En los trabajos preparato-
rios de la O N U participó, por parte de Polonia, el profesor Dr. Adam Lopatka
del Instituto de Ciencias Jurídicas de la Academia Polaca de Ciencias.
Según su opinión, la Convención es «una Constitución mundial de los dere-
chos del Niño» 1 . Polonia ratificó la Convención el día 30 de abril de 1991.
La Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 34 establece que
los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas
de explotación y abuso sexual, así como a tomar en particular con este fin todo
tipo de medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier

La versión abreviada de este trabajo fue publicada, bajo el título: «Niños como víctimas de la
pornografía infantil. Las enmiendas al Código Penal polaco. Problemas selectos», en el libro: Victims
of Crime and Abuse of Power. Festschrift in honour of Irene Melup, eds. Eduardo Vetere and Pedro
R. David, presentado en el 11° Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Justicia Penal, Bangkok, 18 a 25 de abril de 2005.
1
Adam LOPATKA, «Legislacyjne podstawy ochrony praw dziecka —aspekt miedzynarodowy
(Las bases legislativas de la protección de los derechos del niño —el aspecto internacional)», en
Polska día Dzieci (Polonia para los Niños). Oglnopolski Szczyt w sprawach dzieci (La Cumbre
polaca sobre los asuntos de los Niños); Varsovia 23-24 de mayo de 2003. Materialy i dokumenty
(Materiales y documentos), Rzecznik Praw Dziecka (El Defensor de los Derechos del Niño),
Varsovia, 2003, p. 42.
 PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS. PROBLEMAS ESCOGIDOS 349
348 BARBARA KUNICKA-MICHALSKA

actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prác- En el año 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó dos
ticas sexuales ilegales; la explotación del niño en espectáculos o materiales Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño. El
pornográficos (art. 34, letras a-c de la Convención). primer protocolo del 25 de mayo de 2000 trataba sobre la participación de los
niños en los conflictos armados 3 .
En la misma Convención se habla sobre las medidas necesarias para impedir
el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma El segundo es de suma importancia en el tema de la pornografía infantil. Se
(art. 35); y sobre las medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de trata del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
perjuicio o abuso físico y mental, el descuido o el trato negligente, los malos referente a la venta de niños, a la prostitución infantil y a la utilización de niños
tratos o la explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre en la pornografía (Asamblea General-Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo
bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra de 2000)4. En Polonia el 10 de septiembre de 2004 se aprobó la Ley sobre la
persona que lo tenga a su cargo (art. 19 de la Convención). ratificación de este Protocolo (y esta Ley fue publicada en la Gaceta Oficial
Como establece el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, (Dz. U. 2004, n° 238, pos. 2389).
«para los efectos de esta Convención se entiende por niño todo ser humano El art. 2, letra c) del Protocolo relativo a la venta de niños, a la prostitución
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea apli- infantil y a la utilización de niños en la pornografía contiene la siguiente defini-
cable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». ción de la pornografía infantil, a los efectos de este Protocolo: «Por pornografía
La misma definición del niño la encontramos en la Resolución A3-0172/92 infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedi-
del día 8 de julio de 1992, sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, cado a las actividades sexuales explícitas, reales o simuladas o toda representa-
aprobada por el Parlamento Europeo, ya que en esta resolución leemos: «Se ción de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales».
entenderá por niño todo ser humano hasta la edad de dieciocho años, salvo que
éste, en virtud de la legislación nacional que le sea aplicable, haya alcanzado En el Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia (Buda-
con anterioridad la mayoría de edad». pest, el 23 de noviembre de 2001) se habla de los delitos relacionados con la
pornografía infantil.
En esta Resolución del Parlamento Europeo se habla también, entre otros, de
que «corresponde a los Estados proteger en particular a los niños, en relación con Polonia el 23 de noviembre de 2001 en Budapest firmó el Convenio del
su edad, de los mensajes pornográficos y violentos» y que todo niño deberá ser Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia.
protegido contra toda forma de esclavitud, de violencia o explotación sexual, así En el art. 9 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia se obliga a los Estados
como que se adoptarán las medidas oportunas para impedir que ningún niño, en Partes del Convenio a adoptar las medidas legislativas y las de otro tipo que
el territorio de la Comunidad, sea secuestrado, vendido o explotado, con fines de
resulten necesarias para tipificar como delito en su legislación interna los
prostitución o de producciones pornográficas o que desde la Comunidad se
delitos relacionados con la pornografía infantil, enumerados en el Convenio.
prepare o apoye la explotación sexual de los niños, fuera de su territorio.
Se trata de la deliberada e ilegítima comisión de los siguientes actos: la produc-
En el mismo documento se indica también que «todo niño tiene derecho a ser ción de pornografía infantil con vistas a la difusión de esta por medio de un
protegido contra la utilización de su imagen, de forma lesiva para su dignidad»2. sistema informático, la oferta o la puesta a disposición de pornografía infantil
por medio de un sistema informático, la difusión o transmisión de pornografía
2
Ver también la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de mayo de 1989 sobre la sustrac- infantil por medio de un sistema informático, la adquisición de pornogra-
ción de menores y su Resolución del 13 de mayo de 1986 sobre la Carta Europea de los niños fía infantil por medio de un sistema informático, para uno mismo o para otra
hospitalizados, así como el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre las peores persona, la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un
condiciones de trabajo de los menores, del 17 de junio de 1999.
medio de almacenamiento de datos informáticos (art. 9, apdo. 1, letras a-e del
Para más detalles sobre los documentos de la O N U , Consejo de Europa y de la Unión Europea
véanse José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI, «Las nuevas corrientes internacionales en materia de Convenio).
persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales y euro-
peos», en José Luis DÍEZ RlPOLLÉS (din), Delitos contra la libertad sexual. Estudios de derecho judi-
cial, Escuela Judicial. Consejo Superior del Poder Judicial, 21, Madrid, 1999, pp. 323 y ss.; Celso 3
RODRÍGUEZ PADRÓN, «LOS delitos de utilización de menores o incapaces en fines o espectáculos Véase la Ley del 23 de julio de 2004 sobre la ratificación por Polonia de este Protocolo, Dz.
exhibicionistas o pornográficos o para la elaboración de material pornográfico», en el mismo libro, U. 2004, n° 193, pos. 1982.
4
pp. 11 y ss.; Código de los derechos de las víctimas. Compilación de disposiciones normativas de Véase COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento
ámbito Internacional, Europeo, Estatal y Autonómico, sobre protección de los Derechos de las Europeo: Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y
Víctimas de Delitos, primera edición, preparada por Manuel José García Rodríguez, Instituto la pornografía infantil, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Euro-
Andaluz de Administración Pública, 2004. peas, 2000.
35o BARBARA KUNICKA-MICHALSKA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS. PROBLEMAS ESCOGIDOS 351

El Convenio contiene también la definición de la pornografía infantil a los La pornografía infantil, presentada por medio de un sistema informático, fue
efectos del citado catálogo de delitos. Por pornografía infantil se entiende todo el objetivo del debate de una Mesa Redonda, celebrada durante el XVII Congreso
material pornográfico que contenga la presentación visual de: un menor compor- International de Derecho Penal de la Asociación Internacional de Derecho
tándose de una forma sexualmente explícita, una persona que parezca un menor Penal6.
comportándose de una forma sexualmente explícita, imágenes realistas que
La pornografía infantil difundida por Internet también fue objeto del debate
presenten a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita (art. 9,
en el marco del Programa Grotius II Penal, realizado por España, Italia, Polonia
apdo. 2, letras a-c del Convenio). Si se utiliza el termino «menor», según el art.
y Portugal (Encuentro Científico en Catania-Italia), coordinado por el profesor
9, apdo. 3 del Convenio, a los efectos de la definición de la pornografía infantil
Dr. Juan Carlos Ferré Olivé7.
(art. 9, apdo. 2, letras a-c del Convenio), por «menor» se entiende toda persona
menor de 18 años de edad. N o obstante, cualquier Estado Parte podrá deter- Una importancia particular tienen las Resoluciones de los Congresos de
minar un límite de edad inferior, el cual será como mínimo 16 años. Estocolmo (1966) y Yokohama (2001) sobre la lucha contra la explotación sexual
comercial de menores8.
En el artículo 9, apartado 4 del Convenio sobre Ciberdelincuencia se habla
de las posibilidades de reservarse por cualquiera de las Partes el derecho a no Los documentos internacionales y europeos referentes al tema, así como los
aplicar, en total o en parte, las letras d) y e) del apartado 1 y las letras b) y c) encuentros científicos, son numerosos. Podemos, entonces, indicar sólo algunos
del apartado 2. Se trata de la adquisición de pornografía infantil para uno mismo de ellos. Hay también por ejemplo documentos referentes a las víctimas de
o para otra persona, por medio de un sistema informático, de la posesión de delitos como la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (ONU). Hay muchas investiga-
de datos informáticos, se trata también de una persona que parezca un menor ciones sobre los niños testigos de delitos, entre otros, de los delitos sexuales.
comportándose de una forma sexualmente explícita y de algunas otras imágenes. En 2003 en la Oficina Internacional de los Derechos del Niño en Canadá han
En el artículo 11 del Convenio se habla de la tentativa y la complicidad y en elaborado las Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de
el artículo 12 del Convenio se habla de la responsabilidad por parte de las Delitos. En el punto 9 de las Directrices (Definiciones), letra a) leemos: «Niños
personas jurídicas. víctimas y testigos indica niños menores de 18 años de edad, incluidos los adoles-
centes, que son víctimas o testigos de delitos, independiente de su rol en el delito
A los efectos del Convenio por «sistema informático» se entiende todo o en la persecución del presunto delincuente o grupo de delincuentes»9.
dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados
entre sí, siempre y cuando uno o varios de ellos permitan el tratamiento auto-
6
matizado de datos en la ejecución de un programa (art. 1, letra, a) del Convenio Véase «Computer Crimes, Cyber Terrorism, Child Pornography and Financial Crimes».
sobre la Ciberdelincuencia)5. Reports presented to the Preparatory Colloquy for the Round Table II of the 17th International
Congress of Penal Law (Beijing, 2004), Athens, April 10/11, 2003. Editor: Dionysios Spinellis.
Un nuevo documento es la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, del Greek National Section of the International Association of Penal Law. Athens-Komotini, Ant. N.
Sakkoulas Publishers, 2004. En el libro citado, sobre la pornografía infantil trata principalmente el
día 22 de diciembre de 2003, relativo a la lucha contra la explotación sexual de
informe general de Ulrich SIEBER, «Computer Crimes, Cyber-Terrorism, Child Pornography and
los menores y contra la pornografía infantil. A base de esta Decisión se derogó Financial Crimes (General Report)», pp. 11 y ss., así como el informe de Khaled MOHEY AHMED,
el documento del 24 de febrero de 1997, llamado Acción Común, referente a «Who does what to children, where, why, and how?», pp. 195 y ss.
7
las acciones, cuyo objetivo es la lucha contra el tráfico de personas y contra la Véanse p.ej. Juan Carlos FERRÉ OLIVÉ, «Child Pornography on the Internet», en Juan Carlos
FERRÉ OLIVÉ, Enzo Musco, Barbara KUNICKA-MICHALSKA, Jorge Almeida CABRAL y otros,
explotación sexual de los niños. El documento fue aprobado por el Consejo de Grotius II Penal Programme. Penal Legislation in the Fight Against Financial, Crimes, Fraud and
la Unión Europea. Corruption, Computer Fraud and Internet Crimes, Spain, Italy, Portugal and Poland, Universidad
de Salamanca, Fundación General, 2004, pp. 89 y ss.; Jorge de Almeida CABRAL, «Sexual Abuse of
Del tráfico de personas y de la explotación sexual de mujeres y niños se Children: Child Pornography», en el mismo libro, pp. 56 y ss.; Barbara KUNICKA-MlCHALSKA,
habla en el art. III-271 del Tratado por el que se instituye una Constitución «Wybrane problemy przestepstw przeciwko wolnosci seksualnej i obyczajnosci popelnianych za
para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, mencionando las parti- posrednictwem systemu informatycznego (Problemas selectos de los delitos contra la libertad sexual
cularmente graves formas de delincuencia de dimensión transfronteriza. y las buenas costumbres, cometidos por medio del sistema informático)», Przeglad Prawa Karnego
(Revista El Panorama del Derecho Penal), n° 22, 2003, pp. 5 y ss.
8
Véase Congreso mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños (2.2001. Yoko-
hama, Japón), Estudios temáticos / 2 o . Congreso mundial contra la explotación sexual comercial de
5
Presentando el Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuencia, me estoy los niños. Yokohama, Japón, 17-20 de diciembre de 2001; http://www.csecworldcongress.org.
9
basando en el texto del Convenio, traducido oficialmente por el Ministerio de Asuntos Exteriores Véase Guidelines on justice for child victims and witnesses of crime, Lignes directrices en
de España (Oficina de Interpretación de Lenguas). matiére de justice pour les enfants victimes et témoins d'actes criminéis, Directrices sobre la justicia
 352 BARBARA KUNICKA-MICHALSKA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS. PROBLEMAS ESCOGIDOS 353

El informe de la UNICEF sobre la situación de los niños en el mundo, bajo En Polonia la Fundación Niños de Nadie está editando la Revista Dziecko
el título de «La infancia amenazada» denuncia el «brutal retroceso» en la defensa Krzywdzone (El Niño Perjudicado).
de los derechos de los niños. La violencia sexual constituye uno de los sufri-
mientos de los niños, al lado del hambre y enfermedades, heridas graves, la Esta misma Fundación ha iniciado una campaña social «El Niño en la Red»
discapacidad permanente, la persecución. Según la U N I C E F dos millones de (Dziecko wSieci), relacionada con el problema de la distribución de la porno-
menores son explotados en la industria del sexo. grafía infantil y con la cuestión de los contactos de los pedófilos por medio del
Internet.
Entre los numerosos encuentros organizados por el Defensor de los Dere-
II. ALGUNAS ACCIONES EMPRENDIDAS EN POLONIA chos del Niño vale la pena mencionar la Cumbre Polaca sobre el tema de los
Niños, que tuvo lugar en Varsovia entre el 23 y el 24 de mayo de 2003, bajo el
En Polonia actúa el Defensor de los Derechos del Niño que está habilitado a patrocinio honorario del Presidente de la República de Polonia.
nivel nacional para salvaguardar los derechos e intereses de los niños ... La acti-
vidad del Defensor de los Derechos del Niño en Polonia tiene sus bases norma- Los materiales de esta Cumbre fueron publicados en el libro titulado Polonia
tivas en la Constitución (art. 74, apdo. 4 de la Constitución; ver también el art. para los Niños (Polska día Dzieci).
103, apdo. 1 de la Constitución) y en la Ley del 6 de enero de 2000 sobre el Está elaborado el programa nacional en pro de las víctimas de los delitos.
Defensor de los Derechos del Niño (Dz. U. n° 6, pos. 69 con cambios poste-
riores). El cargo del Defensor de los Derechos del Niño lo tiene Don Pawel Jaros. En cuanto a las acciones gubernamentales hay que decir que está elaborado
el Programa Nacional de Acciones en pro de los Niños (Narodowy Plan
El Defensor de los Derechos del Niño en sus declaraciones advirtió, entre Dzialan na Rzecz Dzieci), comprendido en el documento «Swiat Przyjazny
otras cuestiones, sobre la necesidad de realizar modificaciones legislativas con el Dzieciom. Polska día Dzieci» (El Mundo Amigo para los Niños. Polonia para
fin de lograr la plena protección de menores entre los 15 y los 18 años de edad, los Niños).
contra el abuso sexual, como también la necesidad de fortalecer, por parte de
las instituciones gubernamentales, las acciones en pro de la lucha contra el abuso Una parte de este Programa abarca la cuestión de la protección contra el
sexual de los niños, conforme a las recomendaciones de los Congresos mundiales molestar, el abuso y la violencia.
sobre el tema de la explotación comercial de los niños, organizados en Esto-
Está elaborado también el Programa Nacional de la Prevención y la Lucha
colmo en 1996 y en Yokohama en 200110.
Contra el Tráfico de Personas (Krajowy Program Zwalczania i Zapobiegania
En Polonia se llevan a cabo diferentes iniciativas y acciones en pro de la Handlowi Ludzmi).
protección de los niños contra el abuso sexual.
Se está preparando una ley concerniente a la protección contra la violencia
Hay que subrayar sobre todo las iniciativas del Defensor de los Derechos en la familia.
del Niño y las de las organizaciones no gubernamentales. Particularmente activa
El año 2004 fue proclamado el Año de los Niños-Víctimas de los Delitos.
es una fundación llamada Fundación Niños de Nadie.
El tema de las pequeñas víctimas de la violencia sexual y de las pequeñas
víctimas de los daños en general es el objeto de encuentros científicos dedicados III. LAS ENMIENDAS PARA EL C Ó D I G O PENAL POLACO, INTRODUCIDAS POR LA
a la cuestión del daño que se les hace a los niños. LEY DEL 18 DE MARZO DE 2004
Por ejemplo entre el 29 y el 31 de agosto de 2003 la Fundación polaca Niños
de Nadie e ISPCAN (International Society for Prevention of Child Abuse and En el Código Penal polaco de 1997 de «los delitos sexuales» habla el Capí-
Neglect) organizaron en Varsovia la IX Conferencia Europea. tulo XXV titulado: «Los delitos contra la libertad sexual y las buenas costum-
bres». La Ley del 18 de marzo de 2004 sobre las enmiendas para el Código
Penal, el Código Penal Procesal y el Código de Contravenciones (Dz. U. n° 69,
para los niños víctimas y testigos de delitos, International Bureau for Children's Rights, Bureau
International des Droits des Enfants, Oficina Internacional de los Derechos del Niño, Canadá, 2003, pos. 626) introdujo algunas modificaciones del Capítulo XXV del Código Penal.
p. 39. La ley entró en vigor el día 1 de mayo de 2004.
10
Véase Informacja Rzecznika Praw Dziecka o dzialalnosci za rok 2003 oraz uwagi o stanie
przestrzegania praw dziecka {Informe del Defensor de los Derechos del Niño sobre su actividad en Los objetivos de esta modificación se concentraron, entre otros, en la
el año 2003 y las observaciones sobre el estado de obediencia a los derechos del niño (Impreso Parla- tendencia hacia la adecuación del Derecho penal polaco al Convenio del Consejo
mentario n°3030), p. 115. de Europa sobre la Ciberdelincuencia.
354 BARBARA KUNICKA-MICHALSKA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS. PROBLEMAS ESCOGIDOS 355

Ha sido modificado el artículo 202 del Código Penal (sobre la pornografía) — En cuarto lugar se castiga el registro, la importación, el almacenamiento o
y el artículo 200 del Código Penal sobre el delito de la pedofilia. la posesión de los contenidos pornográficos con la participación de un menor
de 15 años (art. 202, apdo. 4 del CP). El acto está castigado con la pena de priva-
Después de este cambio el delito de pornografía está contemplado en el artículo
ción de la libertad de tres meses hasta cinco años.
202 del Código Penal, en las siguientes variantes:
Ésta es una norma nueva, introducida por la Ley del 18 de marzo de 2004.
— En primer lugar se castiga la presentación pública de contenidos porno- Sin embargo el registrar los contenidos pornográficos con la participación de
gráficos, cuando esta presentación puede ser impuesta a una persona que no la un menor de 15 años, antes de dicha reforma fue castigado conforme al anterior
desea (están previstos, como castigo a elegir, la multa, la limitación de la libertad art. 200, apdo. 2 del CP, con una pena más severa que la actual, porque fue la
y la privación de la libertad hasta un año) (art. 202, apdo. 1 del CP). Como pena de privación de la libertad de uno hasta diez años.
vemos en el caso de esta forma del acto delictivo su autor está castigado cuando
la presentación pública de la pornografía puede ser impuesta a una persona que En todos los casos mencionados el juez (el tribunal) puede dictar el comiso
no la desea (el principio de la «libertad de elección»). Esta variante del delito no de los objetos que servían o fueron destinados a cometer el delito, aunque no
ha sufrido cambios en la Ley del 18 de marzo de 2004. fuesen la pertenencia del autor del delito (art. 202, apdo. 5 del CP).
—En segundo lugar— se castiga la presentación de contenidos pornográficos El Código Penal polaco no define el término «pornografía» ni el término
a menores de 15 años, independientemente de que ellos deseen o no esta presen- «contenidos pornográficos».
tación. De la misma manera se castiga también el facilitarle a un menor de 15 La segunda norma cambiada por la Ley del 18 de marzo de 2004 es el art.
años su acceso a objetos de carácter pornográfico, así como la divulgación de 200 del CP, dedicado al delito de pedofilia. La reforma citada amplió el marco
contenidos pornográficos de manera que le permite a este menor conocerlos (art. del delito. Antes de ella el delito de pedofilia consistía en la conducción de un
202, apdo. 2 del CP). Estos actos se castigan con la pena, a elección, de la multa, menor de menos de 15 años a un ayuntamiento sexual o su sometimiento a otro
la limitación de la libertad o la privación de la libertad hasta dos años. acto sexual o a la ejecución de otro acto sexual. En la actualidad en lugar de la
conducción a un ayuntamiento sexual se trata del mismo ayuntamiento sexual,
Esta variante del delito se ha cambiado a base de la Ley del 18 de marzo de
lo que significa un término más amplio. Las demás acciones mencionadas ante-
2004, ya que anteriormente la definición del delito fue más limitada. El conte-
riormente no se han cambiado. En esta norma no se ha cambiado tampoco el
nido de la norma fue ampliado por la ley citada, por medio de comprender en
límite para la edad del menor. Continúa tratándose del menor de menos de 15
ella el acto de la divulgación del contenido pornográfico de manera que le da al
años. El acto de pedofilia está castigado con la pena de privación de la libertad
menor de 15 años la posibilidad de conocerlo.
de un año hasta diez años.
— En tercer lugar, con mayor severidad se trata la responsabilidad penal en Al lado de la pornografía y de la pedofilia en el Capítulo de delitos contra
el caso de la pornografía dura. Esto se refiere a los contenidos pornográficos la libertad sexual y las buenas costumbres se encuentran los delitos que no
con la participación del menor de edad o a la presentación de la relación con fueron modificados por La ley del 18 de marzo de 2004. Son los delitos
violencia o la relación con el uso de un animal (art. 202, apdo. 3 del CP). siguientes:
En los casos de estos contenidos pornográficos se castigan varias acciones, — El delito de violación, definido por el artículo 197 del Código Penal que
ya que la norma dice: «Quien con objetivo de divulgar fabrica, registra, importa, puede tener tres variantes. La variante fundamental contempla el sometimiento
o divulga o presenta públicamente los contenidos pornográficos con la partici- de otra persona, a fuerza, con la amenaza ilegal o el engaño, a un ayuntamiento
pación del menor de edad o la presentación de la relación con violencia o la sexual. Este acto es castigado con una pena de privación de la libertad de un
relación con el uso de animal». Se prevén penas de privación de la libertad de año hasta diez años (art. 197, apdo. 1 del CP). La segunda variante es privile-
seis meses hasta ocho años. giada, ya que se castiga con una pena inferior (de tres meses hasta cinco anos
Esta norma ha sido cambiada notablemente por la Ley del 18 de marzo de de privación de la libertad). Ella consiste en que el autor del delito lo comete
2004. Sobre todo porque la protección penal se ha ampliado, sometiendo a ella obligando a la víctima, con los mismos medios, la fuerza, la amenaza ilegal o el
también al menor entre 15 y 18 años. Antes de la modificación, esta variante engaño, a someterse a otro acto sexual que no es el ayuntamiento o a ejecutar
sobre la pornografía se refería sólo a los menores de menos de 15 años de edad. otro acto sexual (art. 197, apdo. 2 del CP).
Se ampliaron también los métodos de actuar y se agudizó la pena. Anterior- La tercera variante del delito es su versión grave, castigada con penas supe-
mente el castigo por este acto preveía la privación de la libertad de tres meses riores que la variante básica, es decir, con penas de 2 a 12 años de privación de
hasta cinco años. la libertad.
356 BARBARA KUNICKA-MICHALSKA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELITOS CONEXOS. PROBLEMAS ESCOGIDOS 357

Esta grave variante de la violación tiene lugar cuando el delincuente comete percibe beneficios materiales del ejercicio de la prostitución por otra persona.
la violación (en su primera o segunda variante), actuando con singular crueldad o Una pena más severa, de uno hasta diez años de privación de la libertad, se
junto a otra persona. El Código Penal polaco no define la noción «crueldad aplica a los casos de proxenetismo y de facilitación de la prostitución cuando la
singular». En la doctrina y la jurisprudencia se admite que la «crueldad singular» víctima es un menor de edad (por lo general menos de 18 años) (art. 204, apdo.
tiene lugar cuando el acto comprende un gran nivel de violencia, brutalidad, 3 del CP).
cuando el autor se ensaña con la víctima o aplica métodos de actuación drás-
El individuo que, con el engaño o el secuestro, saca a su víctima al extran-
ticos, por ejemplo, actúa durante largo tiempo o múltiples veces o causa lesiones
jero para obligarla a ejercer la prostitución es castigado con penas de privación
corporales a la víctima o comete la violación en presencia de personas próximas
de la libertad de uno hasta diez años (art. 204, apdo. 4 del CP) 11 .
a la víctima. La violación de un niño, en mi opinión, debe ser tratada como una
violación con crueldad singular. En lo que concierne a la violación cometida Los delitos sexuales son analizados en Polonia en muchos trabajos cientí-
junto a otra persona, basta que se cometa con otro sujeto más y no como en el ficos12. Una novedad, como objeto de las publicaciones científicas, son los
contexto del Código Penal anterior cuando fueron necesarios tres sujetos. delitos contra la libertad sexual y las buenas costumbres cometidos con ayuda
de modernas tecnologías informáticas (Internet), en particular la divulgación de
— En el artículo 198 del Código Penal se contempla el delito del abuso sexual
pornografía infantil13.
cometido con una persona indefensa o carente de lucidez mental. Se considera
autor de ese delito a la persona que conduce a otra al ayuntamiento sexual o a La Ley del 18 de marzo de 2004 ha incluido las modificaciones al Código
su sometimiento a otro acto sexual o a la ejecución de ese otro acto sexual y lo de Procedimiento Penal, entre otros, con fin de hacer más eficaz la persecu-
hace aprovechándose de que la víctima es indefensa o incapaz de discernir el ción de los delitos mencionados, cometidos por medio del sistema informá-
significado del acto o de dominar su comportamiento, de sus incapacidades deri- tico (Internet).
vadas de su deficiencia mental o de su enfermedad psíquica. La comisión de un
acto semejante está castigada por el CP polaco con la privación de la libertad
desde seis meses hasta ocho años. 11
Para más detalles véase Barbara KUNlCKA-MlCHALSKA, «Sistemas penales comparados:
— El siguiente acto delictivo relacionado con la sexualidad consiste en Delitos contra la libertad sexual. Polonia», Revista Penal, La Ley. Dirección del Consejo de Redac-
ción: Juan Carlos Ferré Olivé, n° 13, julio, 2003, pp. 207 y ss.
conducir a otra persona al ayuntamiento sexual o al sometimiento a otro acto 12
Véanse por ejemplo Marian FILAR, «Nowelizacja kodeksu karnego w zakresie tzw.przes-
sexual o a la ejecución de ese otro acto mediante el abuso de las relaciones de tepstw seksualnych (La enmendación del Código Penal en materia de los llamados delitos sexuales)»,
dependencia o de una situación crítica de la víctima (art. 199 del CP). Ese acto Prokuratura i Prawo (Fiscalía y Derecho), n° 11-12, 2004, pp. 21 y ss.; Marian FlLAR, «Przestepstwa
está castigado con una pena de privación de la libertad hasta tres años. seksualne w nowym KK (Delitos sexuales en el nuevo CP)», en Nowa kodyfikacja karna. Krótkie
komentarze, z.2, Warszawa, 1997 (Nueva codificación penal. Breves comentarios, n° 2, Varsovia,
— El delito del ayuntamiento sexual con los familiares más cercanos está 1997); Jaroslaw WARYLEWSKI, Przestepstw seksualne (Delitos sexuales), Gdañsk, wyd. Universytet
comprendido en el artículo 201 del CP. La citada norma castiga las relaciones Gdañski (ed. Universidad de Gdañsk), 2001; Jaroslaw WARYLEWSKI, Przestepstwa przeciwko
sexuales con los ascendientes, descendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, wolnosci seksualne] i obyczajnosci. Rozdzial XXV Kodeksu karnego. Komentarz (Delitos contra la
libertad sexual y las buenas costumbres. Capítulo XXV del Código Penal, Comentario a la Parte
hermano o hermana (la pena de privación de la libertad es de tres meses a cinco Especial del CP), a cargo de Andrzej Wasek, tomo I, 2a edición, Warszawa (Varsovia) ed. C. H.
años). Beck, 2004, pp. 737 y ss.; Janina WOJCIECHOWSKA, «Rozdzial XXV. Przestepstwa przeciwko
wolnosci seksualnej i obyczajnosci (Capítulo XXV Delitos contra la libertad sexual y las buenas
— Otro delito es el acto de obligar a otra persona a prostituirse, previsto por costumbres)», en B. KUNICKA-MICHALSKA y J. WOJCIECHOWSKA, Przestepstwa przeciwko wolnosci,
el art. 203 del CP. El delito consiste en obligar a otra persona a ejercer la pros- wolnooeci sumienia i wyznania, wolnosci seksualnej i obyczajnosci oraz czci i nietykalnosci aelesnej.
titución, si el autor emplea con ese fin la fuerza, la amenaza ilegal o el engaño o Rozdzialy XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego, Komentarz (Delitos contra la libertad,
aprovecha la relación de dependencia o una situación crítica. El delito se castiga la libertad de conciencia y de religión, contra la libertad sexual y las buenas costumbres, así como
contra el honor y la intangibilidad corporal, Capítulos XXIII, XXIV, XXV y XXVII del Código
con penas de privación de la libertad de uno hasta diez años. Penal. Comentario), Warszawa (Varsovia), C. H. Beck, 2001, pp. 89 y ss.
13
— El art. 204 comprende los delitos de proxenetismo, de la facilitación de la Véanse, en particular, Andrzej ADAMSKI, Przestepczosc w cyberprzestrzeni. Prawne srodki
przeawdzialania zjawisku w Polsce na tle projektu Konwencji Rady Europy (La delincuencia en el
prostitución y del secuestro ejecutado para obligar a la víctima a prostituirse.
ciberespacio. Medidas jurídicas para contrarrestar el fenómeno en Polonia en el contexto del Proyecto
El individuo que insta a otra persona a ejercer la prostitución, si lo hace para de la Convención del Consejo de Europa), Torun, wyd. TNOiK (ed. TNOiK), 2001, pp. 49 y ss.;
Barbara KUNICKA-MICHALSKA, Przestepstwa przeciwko wolnosci seksualnej i obyczajnosci popel-
conseguir beneficios materiales o facilita el ejercicio de la prostitución actuando
niane za posrednictwem systemu informatycznego (Delitos contra la libertad sexual y las buenas
con el mismo fin (art. 204, apdo. 1 del CP), es castigado con penas de privación costumbres cometidos por medio del sistema informático), Wroclaw-Warszawa, Krakow (Wroclaw-
de la libertad hasta tres años. La misma pena se prevé para la persona que Varsovia-Cracovia), ed. Ossolineum, 2004.
358 BARBARA KUNICKA-MICHALSKA

Antes de la Ley del 18 de marzo de 2004, se promulgó la Ley del 10 de

enero de 2003 sobre las enmiendas, entre otros, para el Código de Procedi-
miento Penal (Dz. U. n° 17, pos. 155). Por esta Ley de 10 de enero de 2003 se
cambiaron algunas nornas procesales sobre los niños-testigos de los delitos en
cuestión, con fin de protegerlos contra el fenómeno llamado la «segunda victi-
mización». (Ver el art. 185a del Código de Procedimiento Penal polaco).
La entrada en vigor de la Ley del 18 de marzo de 2004 no indica el término
del proceso de la reforma de las normas penales sobre los «delitos sexuales» en
Polonia. Actualmente en Polonia se preparan las nuevas enmiendas para el
Código Penal en cuestión. Se trata, entre otros y sobre todo, del delito de la LA REGULACIÓN DEL TERRORISMO
pedofilia y de las nuevas medidas de la lucha con este fenómeno. Los objetivos EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
de las enmiendas planificadas se concentran también en la tendencia hacia la
adecuación del Derecho penal polaco a la Decisión Marco 2004/68/JAI del día CARMEN LAMARCA PÉREZ
22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los
Universidad Carlos III de Madrid
menores y pornografía infantil. Se piensa en la edad del menor, como de la
víctima del abuso sexual.

S
in duda alguna el terrorismo constituye uno de los problemas más graves
que tiene planteada la sociedad actual pero también es cierto que es en la
legislación antiterrorista donde el Estado democrático muestra de modo
más patente una tendencia autoritaria que lesiona gravemente la eficacia de las
garantías individuales. Se ha dicho así, con razón, que las leyes antiterroristas
forman parte de la propia lógica del terrorismo y que, en cierto modo, expresan
una autonegación del Estado de Derecho que es buscada de propósito por los
propios practicantes de este tipo de acciones. De este modo se crea una dialéc-
tica agresión-legislación que en la mayoría de los países ha dado lugar a una
profusa respuesta normativa de carácter excepcional y que en España ha
supuesto la sucesión de un elevado número de leyes, especialmente desde que
se inicia en nuestro país el llamado período de transición democrática (para un
análisis de la legislación antiterrorista vid. Lamarca, 1985, pp. 97 y ss.), que en
no pocos casos respondía a un mero cambio técnico en el sistema de produc-
ción normativa (ley especial o Código Penal) y que, como veremos, está dise-
ñada, especialmente, para hacer frente al tipo de conductas y organizaciones
que habitualmente operan en nuestro país.
En la actualidad, la legislación penal antiterrorista está contenida en el
Código Penal de 1995, que además ha sido modificado por la LO 7/2000, de 22
de diciembre, y, más recientemente, por la L O 20/2003, de 23 de diciembre,
donde se realiza una tipificación expresa de los delitos de terrorismo que se
ubican en la Sección 2a del Capítulo V del Título de los Delitos contra el orden
público. Tampoco en esta ocasión se ha producido un cambio frontal en la
respuesta jurídica a este fenómeno pues lo cierto es, como ahora veremos, que
siguiendo una línea iniciada en el mencionado período de transición democrá-
tica, la noción de banda armada y la finalidad de subversión del orden constitu-
cional constituyen los elementos nucleares para la definición del terrorismo y