UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO DE
OBLIGACIONES

SALVADOR VÁSQUEZ OLIVERA

AREQUIPA - PERÚ

2006
 PROPOSICIÓN Nº VI

LA TEORÍA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

BIENES CIERTOS

En la duda soportará la pérdida aquel en cuyo solo interés se

haya efectuado el contrato.
Giorgi.

1. Generalidades.

Esta teoría aparece cuando la cosa debida en el intervalo que transcurre desde
que la obligación es contraída hasta que ella es cumplida, o sea hasta que la cosa es
entregada, puede haberse perdido o sufrido deterioros que disminuyan su valor. El riesgo
es el peligro que corre el bien por su pérdida o deterioro por causa de la fuerza mayor o
del caso fortuito.
El deudor no responde del incumplimiento de la obligación cuando ésta se
produce por caso fortuito o fuerza mayor.
Cuando el deudor no cumple la obligación por caso fortuito o fuerza mayor nada
debe; la inejecución de la prestación por esta causa no es imputable al deudor. Aparece
entonces la teoría de los riesgos y peligros por oposición a los commodus de la cosa (Jorge
Eugenio Castañeda)1.
Giorgi da las siguientes reglas para la atribución de los riesgos:
1. Soporta el riesgo el contratante que hubiese disfrutado la eventualidad de los
beneficios.
2. En la duda soportará la pérdida aquel en cuyo solo interés se haya efectuado
el contrato.
3. Las partes, excepto prohibición especial, son libres de regular con pacto
explícito la prestación de los riesgos del modo más conveniente a sus intereses 2.
En el art. 1138º se prevé la teoría del riesgo en las obligaciones de dar bienes
ciertos sean éstos muebles o inmuebles, y ya sea que se trate del perecimiento o deterioro
del bien por culpa del deudor o del acreedor, o sin culpa; siempre que ocurra entre la fecha
en que se contrae la obligación y aquella en que se deba de producirse la entrega 3 .

1
Castañeda, Jorge Eugenio: tomo I, ob. cit., pág. 113.
2
Giorgi, Jorge: TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO MODERNO, volumen IV,
segunda edición revisada, Reus, Madrid, 1930, pág. 249.
3
CAUSAS QUE IMPOSIBILITAN EJECUTAR LA PRESTACIÓN EN LAS
OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS. Casación Nº 280 - 2000. Ucayali. Lima: 12 – 05 -
2000. “El Peruano”: 25 - 08 - 2000.
En las obligaciones de dar bienes ciertos la imposibilidad de ejecutar la obligación debida resulta por algún
suceso jurídico o por la naturaleza de las cosas. En el primer caso la imposibilidad es consecuencia de una
prohibición legal, y en el segundo el bien materia de la relación obligacional ha dejado de existir o se ha
perdido para las partes antes de su entrega.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, año 6, Nº 24, setiembre 2000, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, págs. 309 y 310.

SI ME OBLIGO A GESTIONAR LA VENTA DE UN INMUEBLE, ¿EN QUÉ MOMENTO

SATISFAGO DICHA OBLIGACIÓN? Casación Nº 961 - 2000. Lima: 23 - 10 - 2000. “El Peruano”:
02 - 01 - 2001.
 Precisa aclararse que al contemplar la teoría del riesgo se está aludiendo
propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qué parte debe sufrir el riesgo del
incumplimiento como consecuencia de la imposibilidad sobreviniente. Lo cual es
diferente del riesgo del bien, que se refiere, en puridad, al caso de quién debe asumir su
pérdida, lo que origina que la obligación de darlo se torne imposible.
Aquí se adoptan, según sea el caso, las reglas res perit creditori y res perit
debitori, íntimamente vinculadas, cuando la pérdida asume el acreedor o deudor
propietario, a la regla res perit domino. La vinculación aludida se presenta, sin embargo,
no porque la regla res perit domino sea de aplicación al campo contractual; sino porque
es posible que ocurra que el dueño del bien sea el acreedor, en cuyo caso el riesgo del
contrato será para él en aplicación del principio res perit creditori o que ese dueño sea el
deudor, en cuyo caso, éste asumirá el riesgo del contrato en aplicación de la regla res perit
debitori.
Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que el deudor o el acreedor
estén incursos en mora, porque la institución, aplicable desde luego a las situaciones
previstas por el art. 1138º, se encuentra regida por los preceptos consignados en el título
referente a la inejecución de las obligaciones (Felipe Osterling Parodi)4.

2. Pérdida de un bien cierto.

El art. 1137º recoge varios supuestos según los cuales la ley considera que se
pierde un bien cierto, a cuya entrega a un acreedor se ha obligado un deudor.
El primer caso, contemplado por el inciso primero de la norma bajo comentario,
es aquel en el cual el bien perece.
El perecimiento de un bien puede revestir diversas características:
En primer lugar, si se tratase de un animal o de un ser vivo de otro género (como
por ejemplo un vegetal) su perecimiento coincidirá con su muerte física.
En el caso de los bienes que no son seres vivos, como por ejemplo, un vehículo,
perecerá, cuando se destruya. Su perecimiento equivaldrá, entonces, a su destrucción
total, situación que también se producirá en el supuesto de que el vehículo se incendie
totalmente.
Otro caso es aquel en el cual la cosa, aunque no se destruya totalmente, sufre un
daño parcial que la hace inútil para el acreedor. Ejemplo, el que un automóvil sufra un
accidente, a consecuencia del cual se destruya toda la parte delantera, inutilizándose el
motor y otras piezas fundamentales del vehículo. En este caso, podría sostenerse que no
ha habido una destrucción total, y que por lo tanto el bien no habría perecido, pero será
igualmente claro que el daño ocasionado al vehículo será de tal magnitud que lo hará
totalmente inútil para el acreedor. Aunque el daño sea de menor magnitud que en el
primer supuesto del inc. 1º del art. 1137º, no habrá la menor duda de que las consecuencias
prácticas de dicho daño serán las mismas.
El inc. 2º del artículo mencionado señala el caso en el cual el bien desaparezca

Siendo el objeto de la prestación que se consigne o gestione la venta de un inmueble, se cumple con dicha
obligación con el convenio a que llega el gestor con el comprador, sin que sea necesaria la formalización
del contrato a través de una escritura pública, pues esta formalidad no es un elemento esencial. No interesa
que se haya convenido que el pago de servicio de gestión se efectuará al momento de elevarse dicha
escritura, pues tal condición es sólo una modificación de la oportunidad de pago.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, año 7, Nº 29, febrero 2001, Gaceta Jurídica, Lima, 2001,
págs. 146 - 150.
4
Varios: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL, tomo V, ob. cit.,
pág. 315.
de modo tal que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar.
De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distintos:
El primero de ellos es la desaparición del bien, sin que se tenga noticias de él.
Ejemplo, si una persona se hubiese obligado a entregar a otra una pelota de playa, y
precisamente, jugando en la playa con esa pelota, la misma se introduce en el mar y éste
la arrastra, sin posibilidad de recuperación, hasta perderse en el horizonte.
Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso, puede ser aquel en el
cual un andinista se hubiese comprometido frente a otro -compañero de aventuras- a
entregarle su reloj resistente a golpes fuertes y especial para el andinismo. En una
excursión, al deudor se le cae el reloj a una grieta de una profundidad de cincuenta metros
en las alturas de la Cordillera de los Andes. Luego de caído el reloj, utilizando largavistas,
los andinistas logran ubicarlo. Sin embargo, constatan que, pese a conocer su ubicación,
resulta físicamente imposible recuperarlo 5 .
El inc. 3º, establece que se considerará la pérdida de un bien cuando éste quede
fuera del comercio. En realidad, los bienes se encuentran fuera del comercio en razón de
que alguna norma legal prescriba en tal sentido.
Supongamos que se trata de cigarrillos, los cuales hoy en día pueden ser
perfectamente comercializados. Imaginemos que una persona se ha obligado frente a otra
a entregarle dos cajas determinadas de cigarrillos, dentro de dos días. Al día siguiente de
celebrado el contrato, el Gobierno, a través de un decreto supremo, prohibiese la venta y
comercialización de los cigarrillos, bajo cualquier modalidad, dentro del territorio de la
república, será evidente que estos bienes habrán quedado fuera del comercio, es decir,
dicho bien se ha perdido (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)6.
Se ha considerado innecesario señalar cuándo se produce el deterioro de un bien.
Se sobreentiende que éste consiste en desperfectos materiales que disminuyan su valor,
no en depreciaciones que no lo afectan materialmente (Felipe Osterling Parodi) 7.

3. El bien se pierde por culpa del deudor.

El inc. 1º del art. 1138º trata acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por
culpa del deudor.
En este caso la ley considera que:
a) La obligación queda resuelta, deduciéndose esto del hecho de que resultará
imposible ya ejecutar dicha prestación, precisamente, por haberse perdido el objeto de la
misma.
b) El acreedor dejará de estar obligado a ejecutar su contraprestación, en el caso
de tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas.
c) El deudor estará sujeto al pago de una indemnización por los daños y
perjuicios que le hubiese causado al acreedor, de ser el caso.
Ejemplo: una persona se obliga frente a otra a entregarle un automóvil. La noche
anterior a su entrega, decide dar una vuelta al barrio conduciendo dicho vehículo, y al
hacerlo, sufre un accidente, causado por él mismo, ya que se produjo al haber cruzado

5
OBLIGACIÓN DE DAR. Casación Nº 296 - 1995. Ayacucho. Lima: 18 - 07 - 1996.
El supuesto comprendido en el inc. 2º del art. 1137º no se cumple cuando ha quedado establecido que se
puede recuperar el bien.
ANALES JUDICIALES, Corte Suprema de la República, edición especial, tomo LXXXV, Lima,
1998, págs. 181 - 183.
6
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 18 - 25.
7
Varios: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL: tomo V, ob. cit.,
pág. 315.
una calle sin observar la luz roja del semáforo. Si como consecuencia de dicho accidente
el auto se destruye totalmente (perece) o sufre tales daños que lo hagan inútil para el
acreedor (lo que también constituye un supuesto de perecimiento), se habrá producido la
pérdida del bien, y por lo tanto, serán de aplicación las consecuencias previstas por el inc.
1º del art. 1138º.
En este caso, el acreedor dejará de estar obligado a pagar la contraprestación
dineraria que se había comprometido a entregar a cambio del automóvil.
Para el supuesto en el cual el bien se pierda con culpa del deudor, la ley ha
establecido el principio de que éste sufre la pérdida de la contraprestación.
El segundo párrafo del inc. 1º establece algunos principios destinados a que el
acreedor vea satisfechos, de la manera más expeditiva, sus derechos. En tal sentido, si el
vehículo hubiese estado asegurado y el deudor recibiese por concepto del accidente y del
daño ocasionado al vehículo una indemnización, el acreedor podría exigir la entrega de
tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero.
Si suponemos que la cantidad que el acreedor del vehículo se había
comprometido a entregar al deudor como precio era de S/. 16,000, y el acreedor hubiese
sufrido daños y perjuicios generados por concepto de la falta de entrega del bien por parte
del deudor, por un monto de S/. 5,000, dicho acreedor tendría la oportunidad de hacerse
cobro de esta última suma del monto que la compañía de seguros deba pagar al deudor.
En tal sentido, el deudor solamente recibirá por concepto del siniestro la cantidad de S/.
11,000. Los otros S/. 5,000 serían para su acreedor.
Debemos puntualizar que cuando el Código hace referencia a la posibilidad de
sustitución al deudor en la titularidad del derecho contra tercero, se está refiriendo al caso
en que exista concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, lo que significa que el
acreedor podrá exigir directamente la indemnización al tercero que contribuyó a causar
el daño, a través de la acción subrogatoria u oblicua (Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre)8.

4. El bien se deteriora por culpa del deudor.

El inc. 2º del art. 1138º prevé que si el bien se deteriora por culpa del deudor, el
acreedor tiene dos opciones:
La primera, resolver la obligación y, por tanto, exigir al deudor la devolución de
la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la indemnización de daños y perjuicios,
pudiendo optar, respecto de estos, por lo previsto en la segunda parte del inc. 1º.
La segunda, recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir al deudor la
reducción de la contraprestación y el pago de la reparación de daños y perjuicios, en las
condiciones señaladas.
La norma indica, sin embargo, tomando como modelo el art. 802º del Código
civil portugués de 19679, que si el deterioro fuese de escasa importancia, el acreedor sólo
podrá acogerse a la segunda de las opciones señaladas.
En las hipótesis previstas en los incs. 1º y 2º comentados, se aplica, tanto en el
caso de los bienes muebles como inmuebles, la regla res perit debitori. La norma coincide
8
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 52 - 56.
9
Art. 802º del Código civil portugués de 1967.- Imposibilidad parcial:
1. Si la prestación viene a convertirse en parcialmente imposible, el acreedor tiene la facultad de
resolver el negocio o de exigir el cumplimiento de lo que sea posible, reduciendo en este caso su
contraprestación, si fuese debido; en cualquiera de los casos el acreedor mantiene el derecho a la
indemnización.
2.- El acreedor no puede, aún, resolver el negocio, si el no cumplimieto parcial, atendiendo a su interés,
viene a tener escasa importancia.
-si se trata de cosas muebles-, en sus consecuencias prácticas, con la regla res perit
domino. Tal coincidencia no se produce respecto a los bienes inmuebles, porque es al
deudor a quien corresponde asumir la pérdida o deterioro del bien por la falta en que
incurrió en el deber de conservación (Felipe Osterling Parodi)10.

5. El bien se pierde por culpa del acreedor.

El inc. 3º del art. 1138º regula un supuesto distinto: aquél en el cual el bien se
pierde por culpa del acreedor.
En este caso, resultará evidente que el riesgo de pérdida de la contraprestación
debe ser asumido por el acreedor, ya que obedecería a su actuar culposo o doloso que la
prestación se hubiera perdido.
Para el inc. 3º, la consecuencia de dicha pérdida será que la obligación del deudor
quede resuelta, conservando el deudor el derecho a recibir por parte del acreedor culpable
de la pérdida, el pago de la correspondiente contraprestación, en caso de ser un contrato
de prestaciones recíprocas.
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algún beneficio
con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del
acreedor. El propósito de esta norma es que, si bien la obligación ha resultado imposible
por culpa del acreedor, dicha imposibilidad no beneficie al deudor más allá de lo que
representaba el valor del bien.
Supongamos que el acreedor del automóvil estaba obligado a pagar la cantidad
de S/. 16,000 por el vehículo. Si por efectos de la destrucción del bien por culpa del
acreedor, el deudor recibiese una indemnización de la compañía de seguros equivalente a
los S/. 16,000 que debía haber pagado el acreedor, de acuerdo con lo señalado por la
última parte del inc. 3º, el acreedor ya no deberá pagar al deudor nada, pues la
indemnización de la compañía de seguros cubre el íntegro del valor de la prestación que
aquél tenía que ejecutar en su favor. La ley considera que si el acreedor siguiese obligado
a pagar dicha cantidad de dinero, el deudor estaría resultando doblemente (por lo tanto
injustamente) beneficiado. Lo propio ocurriría respecto del monto de una hipotética
indemnización de daños y perjuicios que el acreedor tuviera que pagar en favor del
deudor. Si el monto de lo pagado por concepto del seguro cubre también dicho monto, no
tendría que pagar suma alguna.
Pero la compañía de seguros -y mucho dependerá esto de las cláusulas generales
de contratación pactadas en el contrato- cobrará al acreedor. Está claro que la aseguradora
no soportará finalmente dicho egreso ocasionado por la pérdida (Felipe Osterling Parodi
y Mario Castillo Freyre)11.

6. El bien se deteriora por culpa del acreedor.

El inc. 4º del art. 1138º establece una norma inobjetable. Si el bien se deteriorase
por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle,
sin reducción alguna de la contraprestación, en caso de que la hubiere.
Los incs. 3º y 4º adoptan la regla res perit creditori, que en el caso de los bienes
inmuebles sería coincidente en sus efectos prácticos con la regla res perit domino. Si el
bien fuese mueble, aun cuando que el acreedor no fuese el dueño, éste asumiría su pérdida
o deterioro, porque los eventos allí previstos habrían ocurrido por su culpa (Felipe

10
Varios: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL, tomo V, ob. cit.,
pág. 316.
11
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 56 y 57.
Osterling Parodi)12.

7. El bien se pierde sin culpa de las partes.

El inc. 5º del art. 1138º contempla el supuesto de pérdida del bien sin culpa de
las partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la ley pudo optar entre cualquiera de los
siguientes tres principios: a) el riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor;
b) el riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el acreedor; o c) el riesgo de pérdida
de la contraprestación lo asumen, por igual, acreedor y deudor.
Reconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye uno de
justicia absoluta, y que más bien este problema se resuelve con una norma legislativa, el
Código ha optado por el primero de ellos, vale decir, por aquel que sostiene que en caso
de pérdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo de pérdida de la contraprestación lo
sufre el deudor.
Como señalan los Mazeaud, el aniquilamiento de la obligación del acreedor,
consecuencia de la teoría del riesgo, no es sino la aplicación del mismo contrato, el llevar
a la práctica la voluntad de las partes; el acreedor podrá oponerla, pues, al deudor sin
acudir a los tribunales: el incumplimiento de la obligación, cuando sea debido a la fuerza
mayor, produce de pleno derecho la desaparición de la obligación correlativa.
Si el bien objeto de la prestación de dar se pierde sin culpa de las partes, a decir
de los Mazeaud, las dos obligaciones se encuentran “destruidas retroactivamente” y
sucede algo así como “si el contrato no se hubiese celebrado”, produciéndose un efecto
similar al de la resolución judicial, una vez que ésta es pronunciada por los tribunales.
Siguiendo el análisis del inc. 5º del art. 1138º, vamos a utilizar dos ejemplos para
ilustrar el principio en él contenido:
a) Un deudor debe a su acreedor un automóvil, por el cual le va a pagar este
último la cantidad de S/. 16,000. Si antes de la entrega el bien se pierde por un acto en el
cual no hubiese mediado culpa alguna de los contratantes, el deudor sufrirá la pérdida de
dicho bien, en el sentido de que su obligación queda resuelta y el acreedor no le va a pagar
nada.
Pero aquí queremos plantear un problema que complica aún más este punto. Y
es el de la transferencia de propiedad.
En este ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestación del deudor,
será éste quien haya sufrido la pérdida del bien, no en su calidad de deudor, sino en calidad
de propietario del mismo, y además, sufrirá la pérdida de la contraprestación, ya que el
acreedor no le pagará nada.
b) Si, tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo anterior, el objeto de
la prestación del deudor de bien cierto no fuera un automóvil, sino una casa, y dicha casa
igualmente se destruyese, la pérdida como dueño, no la soportaría el deudor, sino el
acreedor, pues, aunque no le ha sido todavía entregado el bien, ya es propietario del
mismo. Pero en este caso, el riesgo de la contraprestación, de acuerdo con el principio
contenido en el inc. 5º del art. 1138º, bajo comentario, lo asumiría el deudor, al no recibir
nada a cambio por parte del acreedor (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre) 13.

8. El bien se deteriora sin culpa de las partes.

El inc. 6º del art. 1138º contempla el supuesto del deterioro del bien sin culpa de

12
Varios: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL, tomo V, ob. cit.,
pág. 317.
13
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 57 - 62.
las partes.
Recoge el mismo principio que el inciso anterior, en el sentido de que es el
deudor quien asume el riesgo de la contraprestación como consecuencia de dicho
deterioro.
En estos casos, la ley prescribe que se deberá efectuar una reducción
proporcional de la contraprestación; correspondiendo, igualmente, al deudor, los derechos
y acciones que pueda originar el deterioro del bien (Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre)14.
Resulta oportuno exponer aquí explícitamente la doctrina que inspira los incs. 5º
y 6º comentados.
No obstante que se reconoce que la regla res perit domino es propiamente
aplicable en el ámbito de los derechos reales -porque es allí donde existe un dueño-, a
diferencia de las reglas res perit creditori y res perit debitori, particulares del derecho de
obligaciones -donde existe un acreedor y un deudor-, no puede prescindirse, en los casos
previstos por los incs. 5º y 6º, de la íntima vinculación -a la que ya se ha hecho alusión
anteriormente- que existe entre dichas reglas.
Si de la relación obligacional -vale decir, de la obligación de dar un bien
inmueble- surge la transferencia del dominio de ese bien a favor del acreedor, tal acreedor
ya es el dueño, y parece razonable, por tanto, que asuma los riesgos de su pérdida o
deterioro cuando ello no ocurra por causas imputables al deudor. Se conjuga así el
nacimiento de la obligación. y la transferencia del dominio; se conjugan, por tanto, las
consecuencias prácticas de las reglas res perit creditori y res perit domino.
Caso distinto, desde luego, es el de los bienes muebles. En esta hipótesis el
nacimiento de la relación obligacional no produce el efecto jurídico de transferir el
dominio. En este caso se aplica la regla res perit debitori que constituye, en definitiva, la
modalidad obligacional que, en el campo de la propiedad, equivale a la regla res perit
domino (Felipe Osterling Parodi)15.

9. Presunción de pérdida o de deterioro de un bien cierto.

La presunción establecida en el art. 1139º, resulta una iuris tantum, es decir que
ella admite prueba en contrario.
Nos parece justo que el Código haya establecido la presunción de que dicha
pérdida o deterioro se deban a culpa del deudor. Naturalmente que el deudor, si la perdida
o deterioro no se hubiese producido por su culpa, tendrá la oportunidad de efectuar los
descargos correspondientes, demostrando que actué con la diligencia ordinaria, o que la
pérdida o deterioro se debió a caso fortuito, fuerza mayor o, incluso, a culpa del acreedor;
todo ello, por admitir prueba en contrario la presunción de este numeral.
Esta norma, por lo demás, es coherente con el art. 1329º: se presume que la
inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a
culpa leve del deudor (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)16.

10. Pago del valor de bien cierto en caso de que la obligación provenga de un
delito o falta.

14
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., pág. 62.
15
Varios: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO CIVIL, tomo V, ob. cit.,
págs. 317 y 318.
16
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 68 y 69.
 Hemos sostenido que las dos grandes fuentes de las obligaciones son la voluntad
y la ley.
En el caso de la ley, existen disposiciones en el campo civil que impiden efectuar
determinados actos, y algunas otras, en el campo penal, que sancionan la comisión de
dichos actos por constituir delitos o faltas.
Concretamente nos estamos refiriendo a los delitos y faltas contra el patrimonio
comprendidos en el libro segundo, título V, del Código penal peruano de 1991, y libro
tercero, título III, del mismo Código, respectivamente.
Ejemplo: en un caso de robo, contemplado en el art. 188º del Código penal
peruano de 1991, vale decir, en el cual una persona se apodera ilegítimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en
que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física, además de la penalidad establecida en dicha
norma, el sujeto activo del delito tiene la obligación de devolver el bien, y resulta obvio
que dicha obligación surgió desde el momento en que lo robó. Es evidente que quien
hubiese robado un bien está obligado a devolverlo.
Supongamos que el objeto robado sea un televisor. Supongamos también que la
policía apresa al ladrón, y en su guarida no hallan dicho bien, porque el delincuente lo
había escondido en otro lugar con la finalidad de evadir su ubicación. Pero ocurre que
mientras el delincuente ha sido apresado y procesado, otro delincuente sustrae dicho bien
del lugar donde estaba escondido y se lo lleva a un lugar desconocido. En este caso,
cuando el primer delincuente confiese el lugar donde tenía escondido el fruto de sus malas
acciones, la policía no lo podrá encontrar, y el primer delincuente realmente desconocerá
su paradero. Por ello, sobre la base de lo prescrito por la primera parte del inc. 2º del art.
1137º, se considerará que el bien se ha perdido, por haber desaparecido de modo que no
se tenga noticias de él.
En este caso no se aplican las normas del inc. 5º del art. 1138º, pues ha mediado
un delito (podría haber mediado también una falta). Por ello, la obligación del deudor (el
ladrón) no queda resuelta, sino que éste estará de todas maneras obligado, no a devolver
el bien, pues le será imposible hacerlo, sino a devolver el valor del mismo.
La única excepción planteada por el artículo bajo comentario es el caso en el
cual el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor que ha cometido la falta
o delito (Felipe Qsterling Parodi y Mario Castillo Freyre)17.

17
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario: tomo II, ob. cit., págs. 73 y 74.