INTRODUCCION AL DERECHO, CAT “C”

BOLILLA 1
¿Qué es el derecho?
Análisis lingüístico: vaguedad, ambigüedad y carga emotiva del término derecho.

Hay dos concepciones del lenguaje, que explican la relación del lenguaje con la
realidad, y que determinan la manera de entender el concepto de “derecho”:
 Concepción platónica: considera que los conceptos reflejan una presunta esencia
de las cosas y que las palabras son “vehículos” de los conceptos. Sostiene que
hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene
mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos
denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en
consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Hermann Kantorowicz la denomina
“realismo verbal”.
 Concepción convencionalista: es defendida por la llamada “filosofía analítica”.
Enuncia que la relación entre el lenguaje (que es un sistema de símbolos) y la
realidad, ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos,
nadie está obligado por razones lógicas a seguir los usos vigentes, pudiendo
elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y
pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Para el
análisis filosófico las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida en
que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una
palabra.
Inconvenientes de la palabra “Derecho”:

La palabra “derecho” es ambigua, y además tiene la peor especie de ambigüedad,

que es la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados
estrechamente entre sí. Se pueden diferenciar tres tipos:
1. “Derecho objetivo”, es decir, el derecho como un ordenamiento o sistema de
normas.
2. “Derecho subjetivo”, el derecho como facultad, atribución, etc.
3. “Investigación”, el derecho como conocimiento, el estudio de la realidad juridica.

La expresión “derecho” también resulta ser vaga. No es posible enunciar

propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se
usa. Algunas propiedades comunes podrían ser la coactividad, reglas dictadas por
una autoridad o reglas generales.
El último problema que presenta “derecho” en el lenguaje corriente es su carga
emotiva. “Derecho” es una palabra con significado emotivo favorable. Cuando una
palabra tiene carga emotiva, perjudica su significado cognoscitivo, ya que se
extiende o restringe el uso del término para abarcar o dejar fuera los fenómenos
que se aprecian o rechazan, según sea el significado emotivo favorable o
desfavorable.
Sobre esta cuestión se desprende la polémica entre el iusnaturalismo y el
positivismo jurídico, que gira alrededor de la relación entre derecho y moral.

 Iusnaturalismo: La concepción iusnaturalista defiende una conexión intrínseca

entre derecho y moral, sosteniendo conjuntamente dos tesis:
 Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
 Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, discrepan
acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que
conforman el “derecho natural”.
Distintas orientaciones del iusnaturalismo, según el origen de los principios:
 Iusnaturalismo teológico: Representante Santo Tomás de Aquino.
Sostiene que el derecho natural es originado en Dios, y es asequible a la razón
humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los
principios de derecho natural, que es un derecho verdadero, válido, universal,
aplicable a todos los hombres en todos los tiempos, y necesario, puesto que es
inmutable.
 Iusnaturalismo racionalista: se originó en el “movimiento iluminista” que se
extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII, y que fue expuesto por Kant y
otros filósofos. Según esta concepción el derecho natural no deriva de los
mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.
Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la configuración de
la llamada “dogmática jurídica”.
 Iusnaturalismo historicista: por autores como Savigny y Puchta. Pretende inferir
normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El
criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la
historia. Lo que debería ser se infiere de lo que es o será.
  La “naturaleza de las cosas”: corriente que se ha difundido en este siglo por
autores como Dietze, Maihofer y Welzel. Sostiene, en general, que ciertos
aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen la fuente del
derecho positivo.

 Positivismo: La expresión “positivismo” es marcadamente ambigua.

- Modo de hacer ciencia: inductivo – empirista.
- Verdad empírica y verdad formal.
- Rol del científico es describir las normas mediante proposiciones normativas.
- El derecho: orden normativo que pertenece al deber ser.
- Normas: establecen de modo coactivo como debe ser una determinada
conducta.
Algunas de las principales posiciones que se le han atribuido, por sus propios
cultores o por sus oponentes, son las siguientes:
 El escepticismo ético: esta tesis establece que no existen principios morales y
de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los
postulados del llamado “positivismo lógico”, originado en el Círculo de Viena,
autores como Hans Kelsen y Alf Ross sostienen que los únicos juicios cuya
verdad o falsedad es decidible racionalmente, son los juicios que tienen
contenido empírico. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y
relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los
formulan.
 Positivismo ideológico: cualquiera que sea el contenido de las normas del
derecho positivo, éste tendrá validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los
jueces. Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filosofo positivista
importante que se adhiera plenamente a esta tesis. En definitiva, el positivismo
ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener
en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar
todo lo que dispone el derecho vigente, asumiendo una posición moralmente
neutra.
Norberto Bobbio denomina esta tesis “positivismo ideológico”, mientras que Alf
Ross “seudopositivismo”.
Mientras tanto Kelsen, sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en
cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el
mundo de los hechos, de lo que es sino en el mundo de lo que “Debe ser”.
Esta validez o fuerza obligatoria de las normas deriva de una norma no
positiva, su famosa “Norma básica”, que dispone lo que “Debe ser”. La norma
básica, no es una norma moral, sino un presupuesto epistemológico que
permite al jurista acceder a la verdadera realidad jurídica, que está compuesta
 no por hechos sino por entidades (Normas jurídicas) que pertenecen al mundo
del deber ser.
 Positivismo formalista, formalismo jurídico: según esta concepción el derecho
está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o
sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos
centralizados. También sostiene que el orden jurídico es siempre completo (o
sea no tiene lagunas), consistente (no presenta contradicciones), preciso (sus
normas no son ni vagas ni ambiguas). Bobbio ha denominado esta concepción
“positivismo teórico”. Este tipo de positivismo generalmente va unido al
positivismo ideológico.
 Positivismo metodológico o conceptual: casi todos los autores mencionados
coinciden. Consiste en que el concepto de derecho no debe caracterizarse
según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades
descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho
dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos
hechos observables empíricamente. No implica ninguna posición valorativa
acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe
adoptarse frente a ellas. Un positivista de esta persuasión puede decir, que,
en determinados casos, los jueces están moralmente obligados a desconocer
ciertas normas jurídicas. El positivismo metodológico o conceptual no se
opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo. Este tipo de positivismo
no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la
adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de
valor.

En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que estamos

considerando se reduce a una mera cuestión de definición de “derecho”.

 Realismo jurídico
Cuestiona la compatibilidad de lo planteado anteriormente con la idea de
caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas. Contiene dos
variantes: la norteamericana (Holmes) y la escandinava (Ross).
No existe una vinculación conceptual entre moral y Derecho, este tiene un fin
social. La ciencia del derecho predice decisiones judiciales, su objeto de estudio
son las reglas vigentes es decir las normas aplicadas por los jueces.
 El escepticismo ante las normas: Al formular las normas jurídicas se debe
recurrir a un lenguaje natural, con lo que las normas jurídicas adquieren toda
la imprecisión del lenguaje ordinario. Por otra parte, las normas jurídicas más
importantes son generales, tienen en cuenta propiedades relevantes de las
situaciones consideradas como objeto de regulación. Pero como los
legisladores no prevén todas las propiedades que pueden presentar los casos,
quedan algunos sin regular.

 Examen crítico del realismo, El papel de las normas jurídicas:

Según los realistas hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia
del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente
verificables. De ahí que el realismo coloque a la actividad de los jueces en el
lugar de las normas jurídicas. El derecho está constituido por decisiones
judiciales. Estos jueces siguen ciertas normas generales al adoptar sus
decisiones, pero dichas normas no son jurídicas sino morales.
Ross define al derecho en el sentido de ordenamiento jurídico como el
conjunto de directivas que para que una norma integre el derecho vigente no
hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean
aplicadas por los jueces. Es decir que, las decisiones judiciales no constituyen
el derecho, sino que determinan que normas integrales el derecho de un cierto
país.
BOLILLA 2
EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA:
 EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO:
El lenguaje se usa para transmitir información acerca del mundo exterior. Para
ello podemos visualizar que existen diferentes usos del lenguaje:
- USO INFORMATIVO: Aquí el lenguaje se utiliza para describir ciertos estados
de las cosas. Expresan una proposición, de la que se puede predicar la verdad
o falsedad.
- USO EXPRESIVO: Empleamos el lenguaje para expresar emociones o
provocarlas en el interlocutor.
- USO INTERROGATIVO: El lenguaje tiene como función requerir información
del interlocutor.
- USO PRESCRIPTIVO O DIRECTIVO: Por medio del lenguaje, el que habla se
propone dirigir el comportamiento de otro, ósea inducir a que adopte un
determinado curso de acción. De estas hay varios tipos, pero de todos, los que
están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza; es decir,
las ÓRDENES, MANDATOS E IMPOSICIONES. A estas directivas muchas
veces se las llama “PRESCRIPCIONES”, estas se caracterizan por una
superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Las prescripciones
son las directivas que están relacionadas con las normas; sin embargo, no
toda prescripción es una norma y tampoco toda norma es una prescripción.

 NORMAS JURIDICAS
Una norma jurídica es un enunciado (algo que alguien dice), son dictadas por una
autoridad competente, su uso es prescriptivo y en el caso de incumplimiento
acarrea una sanción.
Autores mas importantes: Von WRIHT, Hans KELSEN, Herbert HART, Ronald
DWORKIN.
 VON WRIHT: Caracterización general, distingue tres tipos de normas
principales y tres secundarias.
1. Principales:
- Las reglas definitorias o determinadas: Son reglas que definen o determinan
una actividad. Ej: Las reglas de los juegos determinan que movimientos son
los permitidos y cuales prohibidos.
- Las directivas o reglas técnicas: Son reglas de uso, indican un medio para
alcanzar cierto fin, no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario si
no que lo que indica está sujeto a esa voluntad. La formulación es hipotética.
Presuponen una Proposición anankastica (regla descriptiva) que debe ser
verdadera para que la regla sea eficaz.
 Un enunciado anankastico es una proposición descriptiva que dice que algo
es condición necesaria de otro algo. Como proposición descriptiva que es, la
anankástica puede ser verdadera o falsa. Diferente de la regla técnica, que
para von Wright, es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva, no se
puede predicar verdad o falsedad.
- Prescripciones: Las normas prescriptivas se caracterizan por ciertos
elementos.
 Emanan de una voluntad del emisor de la norma (Autoridad normativa).
 Están destinadas a un agente (Sujeto normativo).
 Para hacer conocer su voluntad la autoridad promulgo la norma.
 Para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade a la norma una
sanción o amenaza de castigo.
Secundarias:

- NORMAS IDEALES: Son las normas que no refieren a una acción, sino que
establecen un modelo de la especie óptima dentro de una clase. Ejemplo:
normas que determinan que es un buen actor, un buen abogado, un buen
cuchillo. Las reglas ideales mencionan virtudes características dentro de una
clase. En cierto sentido se parecen a las reglas técnicas porque indican el
camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase.
- COSTUMBRES: Son especies de hábitos; exigen, pues, regularidad en la
conducta de los individuos en circunstancias análogas. El carácter social de la
costumbre le da una presión normativa, un carácter compulsivo por la crítica y
las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hábitos. En este sentido,
las costumbres se parecen a las prescripciones. Sin embargo, se distinguen
de aquéllas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna; son, en
todo caso, prescripciones anónimas. No necesitan promulgación por medio de
símbolos, no necesitan estar escritas. Las costumbres determinan, definen
una comunidad y la distinguen de otras.
- NORMAS MORALES: Estas normas son muy difíciles de identificar y hay muy
poca claridad sobre qué normas deben tomarse como morales. Hay dos
grandes interpretaciones filosóficas de las normas morales:
- Concepción teológica: considera a las normas morales como emanadas de
una autoridad, en concreto, de Dios. Para esta interpretación, las normas
morales serían prescripciones.
- Concepción teleológica: considera a las normas morales como una especie
de regla técnica que indica el camino para obtener un fin.
2. Las normas PRESCRIPTIVAS y sus ocho elementos:
Los tres primeros, Carácter, Contenido, Condición de aplicación, se los
denomina “Núcleo Normativo” se trata de una estructura lógica que las
prescripciones tienen en común con otras normas. Los otros tres, Autoridad,
Sujeto, Ocasión, son componentes distintivos de las prescripciones, no se
encuentran necesariamente en las demás normas. Y los dos últimos,
Promulgación y Sanción, sirven para definir una prescripción, sin que se pueda
decir que son componentes de ella.

Carácter.
Obligatorio (O p) Se debe hacer (o no hacer) algo (p)
Prohibido (Ph) No se debe hacer (o no hacer) algo (p)
Permitido (P) Se puede hacer (o no hacer) algo (p)

Contenido
Lo que una norma declara como obligatorio, prohibido o
permitido:
Núcleo
Acciones Positivas: el hacer, intervención activa del
normativo
agente (pagar, matar). Negativas: abstención de actuar,
con capacidad para hacerlo (no invadir, no fumar)
Actividades: caminar, fumar, hacer propaganda.

Condición de aplicación circunstancias para cumplir la

norma:
Categóricas: suponen las condiciones, “puerta abierta para
cerrarla”
Hipotéticas: prevén condiciones adicionales, “si llueve, cierre
la puerta”
 Autoridad: el agente que emite o dicta una prescripción,
pueden ser:
- Teónomas, emanan de dios, Positivas, emanan del
hombre.
- Heterónomas, las que un agente da a otro, Autónomas,
se da a si mismo.
Sujeto: agente destinatario de la norma, pueden ser:
Propios de las - Particulares, se dirigen a uno o varios agentes.
prescripciones - Generales, se dirigen a agentes determinados por medio
de una descripción.
Ocasión: localización espacial o temporal en que debe
cumplirse el contenido de la norma.
- Particulares: establece una ocasión determinada.
- Generales, establece clases de situaciones en las que
debe darse el contenido de la norma.

Promulgación: posibilidad de ser

conocida por sus destinatarios.
Para su uso
Sanción: amenaza de daño por
incumplimiento.

 HANS KELSEN: Teoría de las normas jurídicas.

Diferencia entre Austin y Kelsen:
- John Austin señala que “Las normas jurídicas son mandatos generales que
están formulados por el soberano a sus súbditos”. Las normas jurídicas siempre
le especifican a un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que debe
realizarse y la ocasión en que ese acto tiene realizarse. Además, las normas
presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos a realizar
el acto en cuestión.
- Kelsen, formula una concepción respecto de las normas jurídicas con
importantes diferencias a la de Austin.
Distingue dos tipos de juicios:
 Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”:
Los juicios del deber ser, son enunciados directivos, respecto de los cuales
no tiene sentido predicar la verdad o falsedad. Estos juicios sirven para
interpretar los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. A
los juicios del deber ser KELSEN los llama “NORMAS”, pero se niega a ver
 detrás de ellos una voluntad real, en sentido psicológico, y por eso rechaza
la identificación que hacia Austin entre normas y mandatos. Por lo que, para
sustituir a la “voluntad”, señala otra propiedad de las normas, la “VALIDEZ”,
que es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
Las normas tienen un sentido objetivo, un mandato despsicologizado, son
juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad.
Que un juicio de deber ser sea una norma válida depende de que quien lo
formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
La diferencia de norma y mandato, según Kelsen, es que los mandatos
requieren una voluntad constante de quien los formula. La voluntad es
característica de los mandatos, carecen de validez.
JUICIOS DEL SER JUICIOS DEL DEBER SER
Son enunciados descriptivos, se Son enunciados directivos, no tiene
puede comprobar si es verdadero o sentido predicar V o F.
falso.

- La estructura de las normas jurídicas:

Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para
inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue
dos técnicas diferentes de motivación.
 La técnica de motivación directa: se caracteriza porque las normas indican
directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente
solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Ejemplo: Las
normas morales que dicen “Se debe no matar”, dichos incumplimientos de
las normas morales pueden conllevar o acarrear una sanción o el desprecio
de la sociedad, o su cumplimiento un premio, pero tales sanciones o premios
no están sistemáticamente previstos y organizados por las propias normas.
 La técnica de motivación indirecta: se caracteriza porque se pretende motivar
a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino
estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la
deseable. Las normas religiosas y jurídicas forman parte de esta técnica de
motivación. A diferencia de las religiosas, las jurídicas prevén sanciones
aplicables por seres humanos.
Kelsen señala que una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica, por lo
que el contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo y el carácter que califica
a tal contenido se lo denomina “Deber ser”.
 - Clases de normas jurídicas:
- Primarias: Son las que prescriben la privación del sujeto de sus bienes por
medio de la fuerza, se denominan genuinas y el orden jurídico está integrado
solo por ellos. Dentro de las primarias encontramos:
 NORMAS JURIDICAS CATEGORICAS (particulares, están dirigidas a un
sujeto en particular): son principalmente las sentencias judiciales. Ej: “Deben
ser 8 años de prisión para Rafael”.
 NORMAS JURIDICAS HIPOTETICAS (generales, dirigidas a todos los
sujetos de una clase): Las leyes son generalmente normas hipotéticas, es
decir, condicionada si ocurre dicha conducta tipificada. Ej: “Si alguien mata,
debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años”.
- Secundarias: Son derivados lógicos de las normas primarias y su fin es una
explicación más clara del derecho. El carácter de una norma secundaria es un
carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como
condición de aplicación en una norma primaria “Se debe no matar”.
- Caso de las normas que no disponen sanciones: Son las normas
constitucionales. Son enunciados normativos, no son normas, sino partes de
normas genuinas, que formarían el antecedente de las auténticas normas, en
cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción.

- Distinción entre norma jurídica y proposición normativa:

Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas jurídicas, hay que aludir
a su distinción entre norma jurídica y proposición normativa o jurídica.
Proposición normativa: Es un Norma Jurídica: Objeto de estudio de
enunciado que describe una o varias la ciencia del derecho que formula
normas jurídicas. Es susceptible de para describirlo proposiciones
verificar su verdad o falsedad. normativas. No es susceptible
verificar su verdad o falsedad.

- CRITICA A LA CONCEPCION DE KELSEN:

o Joseph Raz: no es una crítica muy destructiva. Establece que el hecho de que el
contenido de las normas jurídicas, según Kelsen, sea una sanción, no es un
elemento suficiente para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son.
o Herbert Hart en su libro “El concepto de derecho”: constituye una crítica
poderosa. Dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades
sirven como pautas de conducta para la apreciación critica de ciertas acciones, y
esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. Este autor sugiere que las
normas que confieren potestades constituyan reglas para la creación de las
normas que imponen deberes.
 Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren potestades a las
normas que imponen deberes.
1) Considerar a las normas que confieren potestades como fragmentos de las
que imponen deberes, esto implica entender que las normas jurídicas están
dirigidas a los funcionarios y se desconoce la función motivadora del derecho,
sobre la conducta de los súbditos.
2) Tomar la nulidad como una sanción, lo cual para Hart no es posible, según la
siguiente distinción que vamos a abordar.
SANCION: supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece
ser desalentada.
NULIDAD: simplemente, no reconoce sus efectos jurídicos. Al suprimir sanción
de norma penal, lo que queda, todavía tiene sentido; pero, si se suprime la
nulidad, la conducta a la que se imputa no tiene efectos jurídicos.

Hart considera al ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de

normas o reglas, el las clasifica en primarias y secundarias.

 LAS NORMAS PRIMARIAS: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar
ciertos actos, imponen obligaciones. Estas reglas no solo se dirigen a los
funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que principalmente,
se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables.
Son reglas primarias puesto que las demás reglas secundarias se refieren a ellas:
EJEMPLO: Las normas que integran el código penal.
 NORMAS SECUNDARIAS: Son las que se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart las divide en tres
tipos o la distingue:
- REGLAS DE RECONOCIMIENTO: Dichas reglas sirven para identificar que
normas forman parte de unos sistemas jurídicos y cuáles no. Por ejemplo “Son
derecho de este país todas las reglas dictadas por el legislador X”
- REGLAS DE CAMBIO: Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Confieren
potestades a los funcionarios y a los particulares para crear reglas primarias de
las cuales surjan derechos y obligaciones. EJEMPLO: Las que atribuyen
competencia al congreso para dictar una ley.
- REGLAS DE ADJUDICACION: Les dan competencia a ciertos individuos
(Jueces) para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una
regla primeria. EJEMPLO: Normas de los códigos procesales.

Este enfoque de hart permite advertir que, no es posible distinguir una norma
jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a
la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico.
- SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS:
La norma jurídica no es una cosa o un hecho, por lo tanto es inobservable, y la
expresión “Norma Jurídica” no denota oraciones ni conductas algunas.

ROSS OPINA Y DICE: Una norma jurídica existe si está vigente en un determinado
lugar cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como
fundamento de sus sentencias, sin importar el origen o el contenido de la norma.

KELSEN DICE: Una norma existe cuando tiene validez, porque constituye la
existencia especifica de la norma jurídica, una norma es válida cuando tiene fuerza
obligatoria, debe ser lo que ella dispone, esa fuerza deriva de la norma
fundamental que los juristas presuponen en forma hipotética. Las normas jurídicas
existen o no son válidas aisladamente sino en tanto y en cuanto pertenecen a un
sistema jurídico valido.
- LAS REGLAS O LOS PRINCIPIOS: La omisión de Hart y critica de Dworkin:
o Hart llama “Reglas jurídicas” a las normas identificables mediante la regla de
conocimiento. Las reglas pueden ser primarias o secundarias, según impongan
deberes u otorguen facultades de creación, éxito, modificación fijación de efectos
de las reglas primarias, respectivamente. Esta clasificación no permite identificar
dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera diferente en la
práctica jurídica.
o Dworkin sostiene que las normas como la que “prohíbe fumar en los salones” son
reglas y que las normas semejantes a la que consagra la libertad de prensa son
principios. Las reglas están redactadas en términos más concisos que los
principios. Si bien este contraste “lingüístico” es un primer paso hacia la distinción
entre reglas y principios, la diferencia se encuentra, de acuerdo con Dworkin, en
un nivel “lógico”.
REGLAS PRINCIPIOS
Son regulaciones de conducta Son proposiciones morales que
previendo hechos y soluciones, de poseen fundamento en actos de
manera clara. Son producto de un acto autoridades oficiales del pasado. Son
deliberado de creación jurídica. la tradición moral de la comunidad. No
Tienen esturctura cerrada y condición surgen de decisiones de órganos
de aplicación precisa, las reglas se legislativos.
aplican a TODO O NADA. Tienen textura abierta, no ofrecen
La consecuencia de las reglas, es que, elementos concretos de modo y lugar
si la norman no se aplica queda para su aplicación, si no, que su
derogada, y la norma que se aplica es aplicación, hace necesario pesar o
una excepción a la regla. ponderar su valor relativo en unas
circunstancias determinadas.
 Consecuencia: principio que no se
aplica, no queda derogado, sobrevive,
y podrá ser aplicado en otro caso en
que presente un peso relativo mayor.

No siempre es claro si una norma es un principio o regla. Algunos teóricos

sostienen que la diferencia entre principios y reglas no es lingüística ni lógica, sino
predominante “Funcional”: depende del papel que las normas jueguen en cada
caso concreto.
BOLILLA 3
 SISTEMAS JURIDICOS: Tres preguntas claves:
- ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico?
- ¿Cuándo una norma pertenece a un sistema jurídico?
- ¿Cuándo un sistema jurídico existe?

1. ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico?

 Los sistemas jurídicos como sistemas normativos: El derecho pertenece a la
familia de los sistemas normativos. Alchourrón y Bulygin caracterizan los
sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre
cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado
que correlaciona un caso determinado con una solución normativa. Un sistema
normativo no requiere estar constituido sólo por normas, pero es suficiente que
en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma, para denominar
normativo al sistema.
 Los sistemas normativos como sistemas coactivos: Un sistema normativo no es
jurídico sino incluye en sí mismo normas que prescriben actos coactivos (aunque
no todas sus formas estipulan actos coactivos).
 Los sistemas juridicos como sistemas institucionalizados:
HART Y ROSS, decían que uno de los caracteres definitorios del sistema jurídico
es su carácter institucionalizado, es decir que sus normas establecen autoridades
u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del
sistema.
HART opina, que el derecho como sistema normativo cuenta con normas
primarias de obligación y con normas secundarias que refieren a las anteriores.
Estas normas pueden ser las siguientes:
 Normas de reconocimiento: Establecen las limitaciones a los órganos de
aplicación de normas.
 Normas de Adjudicación: Establecen órganos de aplicación de normas.
 Normas de cambio: Establecen órganos creadores de normas.
 Los órganos primarios de los sistemas jurídicos:
Los derechos desarrollados presentan 3 tipos de órganos:
1.Órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema
(Legisladores).
2.Órganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer la ejecución de medidas coactivas (Jueces).
3.Órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas
(Órganos policiales y de seguridad).
 La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de
reconocimiento de Hart:

La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligación de los

jueces de aplicar ciertas normas es que ella surge de una práctica o regla
social, desarrollada principalmente por ellos mismos, que establece que las
normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas, o sea deben ser
aplicadas. Hay que distinguir entre la situación del conjunto de los jueces frente
a la regla de reconocimiento y la situación, respecto de esa misma regla, de
cada uno de los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces
no está obligado por la regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno de los
jueces que integran ese conjunto.

Hart distingue lúcidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista

interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el
de un observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige
determinada regla de reconocimiento que prescribe qué normas deben ser
aplicadas. En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de
reconocimiento no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla para
determinar qué normas deben ser aplicadas.

Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido por ciertos órganos

que el mismo sistema establece y regula las condiciones que los órganos
disponen o pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones
particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
2.¿Cuándo una norma pertenece a un sistema jurídico?
Criterios de pertenencia y de individualización:
 La pertenencia al sistema de las normas derivadas: Para Kelsen, una norma
pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por
otra norma del mismo sistema, entonces, es válida cuando concuerda con lo
establecida por otra, en cuanto, al órgano que debe dictarla, al procedimiento
mediante el cual se sanciona y debe ser sancionada, y el contenido de la
norma.
Para Raz, se debe llegar a la cadena de validez y para von Wright “Cadena de
subordinación”, que es un conjunto de normas que autorizan la creación de
otra y que forman parte de un sistema.
 La pertenencia al sistema de las normas no derivadas: ¿Cuáles son las
condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro?
- El criterio territorial. El criterio de individualización de un sistema jurídico es el
que hace referencia al ámbito de aplicación territorial del sistema en cuestión.
Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el
mismo territorio, y dos normas pertenecen a distintos sistemas jurídicos
 cuando son aplicables en distintos territorios. Tengamos en cuenta que el
territorio de un país no se determina por ciertos accidentes geográficos sino
por el ámbito en el que es aplicable el sistema jurídico de ese país. El territorio
argentino está constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho
argentino, y si este ámbito se ampliara o sea si el derecho argentino se aplicara
en zonas donde ahora no se aplica, se expandiría el territorio argentino.
- El criterio del origen en cierto legislador: Según Austin, una norma pertenece
al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o
indirectamente dictadas por el mismo legislador que dicto aquella norma, es
decir, un sistema jurídico estará formado por todas las normas que dicte el
“legislador soberano”, un individuo o un grupo de individuos investido por un
habito de obediencia de una comunidad, no debe obedecer a nadie y su poder
de legislar no está conferido ni limitado por ninguna norma. Algunas veces el
soberano legisla de manera directa y otras lo hace a través de un legislador
delegado, al que le otorga competencia para legislar.
- El criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma
por su derivación de otra norma valida. Asi llega a una primera norma positiva
del sistema, por ejemplo: LA CONSTITUCION, y se pregunta respecto de ella
si es también valida, ósea, si pertenece al sistema.
Kelsen recurre a su célebre norma fundamental o básica. La norma
fundamental es un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de
trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.
Entonces, si una norma solo es válida si deriva de otra norma que sea a su
vez valida, se podría decir que la validez de la constitución no se demuestra
con solo mostrar que deriva de otra norma, presupuesta por los juristas; debe
mostrarse, además, que la norma de la cual deriva la constitución es ella
misma valida.
- El criterio basado en la regla de reconocimiento: Una norma pertenece a un
cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de
reconocimiento de ese sistema jurídico. El criterio de individualización
establece que un cierto sistema jurídico se distingue de otro por el hecho de
que la aplicación de todas sus normas esta directa o indirectamente prescripta
por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las
normas del otro.
- El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios: Los criterios
de individualización y pertenencia deben basarse no en la identidad de cierto
órgano creador de normas, ni en la individualización de cierta norma, sino en
los órganos que aplican esas normas a casos particulares. El primer problema
es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma
determina su pertenencia al sistema, el segundo problema que presentan los
criterios de individualización y pertenencia que se apoyan en el reconocimiento
 de las normas, es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto
a diferentes órganos primarios de tal modo que las normas que todos ellos
reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y no formen parte de ese
sistema las normas que otros órganos primarios reconocen, el tercer problema
consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es
reconocida por tales órganos.

3. ¿Cuándo un sistema jurídico existe?

Existe cuando es válido, pero, ¿cuáles son los sentidos “validez” ?:
– Como existencia de una norma o un sistema
– Como justificabilidad moral de una norma
– Como obligatoriedad de obedecer una norma establecida por otra
– Como referencia al hecho de que el dictado de una norma está autorizado por
otra
– Como pertenencia de una norma a un sistema
– Como vigencia o eficacia
 Los conceptos normativos y descriptivos de validez.
Decir que una norma o un sistema son válidos implica afirmar que deben ser
observados y aplicados, una regla sólo es una norma jurídica si es válida, o sea
si está justificada o tiene fuerza obligatoria.
El concepto de existencia se identifica con algunos de los conceptos descriptivos
de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando está vigente o cuando
pertenece a un sistema jurídico.
 El concepto de validez de Kelsen, hay dos interpretaciones:
1) Interpretación como concepto descriptivo: Para Kelsen la validez de una
norma es idéntica a su existencia y que esta depende de su pertenencia a un
sistema jurídico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la
norma esté autorizado por otra norma del sistema.
2) Interpretación como concepto normativo: Decir que una norma es válida
implica decir que debe ser lo que ella dispone. Los juicios de validez son
juicios del deber ser que no pueden inferirse de los anteriores.
 La existencia de las normas como concepto descriptivo. El concepto descriptivo
de existencia de las normas jurídicas está relacionado con el hecho de que las
normas jurídicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo
actuar en su ámbito de aplicabilidad.
Existen dos condiciones para la vigencia de una norma jurídica:
- Que sus destinatarios la observen generalmente.
- Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones. Si bien
la existencia de una norma está asociada con su vigencia o eficacia, no se
identifica la existencia con la vigencia de una norma jurídica, ya que una norma
 puede existir sin que sea obedecida o aplicada. Una norma jurídica existe
cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.
- Entonces, ¿cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o está
vigente?
Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas son
generalmente observada por sus sujetos normativos y son aceptadas en sus
decisiones por los órganos que tienen la posibilidad de disponer la ejecución
de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
 La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional: El derecho
internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen
consuetudinario, ósea por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los
distintos estados. Son normas raras, y cuando sancionan prescripciones, no
siempre son eficaces.
Kelsen distingue 3 posibles posiciones que dan respuesta a las siguientes
preguntas: ¿Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para los
sistemas jurídicos nacionales? ¿Es verdad la relación inversa? ¿Se trata de
sistemas jurídicos independientes?
1)“Monismo internacional”: Sostiene que los derechos nacionales forman parte
del derecho internacional, pues este da validez a cada una de ellas. Kelsen
sostiene esta.
2)“Monismo nacional” Afirma que el derecho internacional recibe su validez de
los derechos nacionales y, por lo tanto, forma parte de ellos.
3)“Pluralismo”, sostiene que el derecho internacional es un sistema
independiente de los derechos nacionales.
 El cambio regular de la base de un sistema jurídico:
Cuando se modifica la base de un sistema jurídico, sea por vía regular o
revolucionaria, se transforma siempre el orden jurídico. Es decir, cuando cambia
la base de un sistema hay un orden jurídico diferente y el fundamento de validez
de las nuevas normas no puede encontrarse en el sistema derogado.
 Las fuentes del derecho:
Las distintas formas de creación de las normas jurídicas se suelen denominar
“fuentes del derecho”. Existen 2 modalidades:
1. CREACION DELIBERADA: Hace referencia a la sanción de ciertas reglas por
medios de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de
establecer tales reglas. Ejemplo: las leyes (Normas generales dictadas por
órganos competentes de manera deliberada), también las sentencias que
pronuncian los jueces, aunque en este caso estamos hablando de normas
particulares, y los contratos, las normas contractuales son autónomas puesto
que regulan solo las conductas de quienes intervienen en la celebración del
contrato.
 2. CREACION ESPONTANEA: Son aquellos actos que no se realizan con la
intención de establecer normas pero que tienen ese efecto. La forma más
clara es la COSTUMBRE, que surge de un reiterado comportamiento de los
miembros de una sociedad, aunque es importante distinguir entre las
costumbres y los meros hábitos, ya que las costumbres dan origen a normas,
los hábitos no.
Un comportamiento repetido solo da origen a una norma cuando esa
reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y
para elogiar a quienes se ajustan a ella.
Ejemplos: Bañarse regularmente es una costumbre mientras que bañarse por
la mañana, es solo un habito. También constituyen una forma espontánea la
JURISPRUDENCIA O PRECEDENTES JUDICIALES, es decir,
determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etc., que los
jueces toman en consideración a la hora de dictar sus sentencias.
 El orden jerárquico de las normas que integran el sistema jurídico:
Las normas que constituyen un sistema jurídico se suelen ordenar según ciertos
niveles de jerarquía. Se puede decir que una norma es superior cuando de haber
conflicto entre ellas, se considera valida la primera y no la segunda. La
preferencia de ciertas normas, en cuanto a su validez respecto a otras depende
de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para
identificar la base del sistema y también depende de lo que dispongan las propias
normas del sistema:
Esquema piramidal, estructura jerárquica de nuestro ordenamiento jurídico:

CONST.
NAC.

TRATADOS INTERNAC.

LEYES NACIONALES
 Le siguen:
- Otras leyes dictadas por el congreso.
- Constituciones provinciales, tratados interprovinciales.
- Decretos del poder ejecutivo nacional.
- Decretos del poder ejecutivo provincial.
- Resoluciones ministeriales.
- Ordenanzas municipales y resoluciones administrativas
- Convenciones particulares
- Decisiones judiciales.
Los sistemas jurídicos modernos facultan solo a determinados órganos para
anular ciertas normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por las normas
de nivel superior o con un contenido no coherente con el de ellas.
En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho solo les permite a los
jueces anularlas y solo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los
restantes.

 CRITICA DE DWORKING A LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART:

La distinción entre reglas y principios de Dworkin implica el derrumbe de uno de
los pilares de la teoría positivista: la tesis de la existencia de un parámetro de
identificación de las normas de un sistema jurídico. En esta tesis se funda la
separación conceptual entre el derecho y la moral.
Hart reformuló la regla de reconocimiento en términos de la existencia de una
práctica social de aceptación de una norma jurídica suprema y sostuvo que esta
base sociológica ofrecía una solución adecuada al problema recurrente de las
teorías positivistas.
La existencia de principios en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con Dworkin,
hace colapsar el esquema de validez y aceptación propuesto por Hart. Pero la
consagración positiva de los principios no es un requisito para su aplicación.
Los tres rasgos, “falta de positivización”, “variedad” e “innovación”, hacen
imposible que los principios sean identificados a través de un criterio simple y,
por tanto, que exista una regla de reconocimiento que comprenda tanto los
principios como las reglas.
Dworkin ofrece dos argumentos adicionales contra la idea de la regla de
reconocimiento:
 En el ámbito de los principios no existe una separación tajante entre validez y
aceptación. La validez de estos principios radica justamente en su aceptación
en la práctica jurídica.
  En segundo lugar, no existe entre los jueces, abogados, funcionarios y
ciudadanos, un consenso sobre una regla de reconocimiento simple y
valorativamente neutra como la enunciada por Hart, al contrario, el contenido
del a regla de reconocimiento y reglas sociales en general, es
permanentemente discutido y divide las opiniones de acuerdo con diferentes
posibilidades de interpretación.
La regla de reconocimiento de Hart, para Dworkin, no incluye valores y, por
tanto, no explica adecuadamente la existencia de desacuerdos valorativos en
el derecho.
 El positivismo suave de Hart:
Algunas de las críticas a la regla de reconocimiento por parte de Dworkin,
atribuyen a Hart, tesis que este había evitado en sus escritos.
Hart rechaza la crítica mostrando que su positivismo es suave, es decir, contrario
a las tesis positivistas fuertes según la cual existe una regla de reconocimiento
exenta de contenidos valorativos e indiscutida en el seno de la comunidad
jurídica.
Dice que para que exista una regla de reconocimiento en un sistema jurídico, se
requiere el acuerdo general en la comunidad acerca de su contenido, pero dicho
acuerdo no excluye discrepancias en situaciones excepcionales. Admite también
que hay reglas de reconocimiento que incluyen valores.
Generalmente, los principios se encuentran consagrados de forma expresa en el
derecho positivo o en pronunciamientos judiciales, o son obtenidos por inferencia
a partir de reglas positivas. En todos estos casos, los principios surgen de fuentes
del derecho comprendidas por la regla de reconocimiento y, por ende, pueden
ser identificados por su origen o linaje.
 La regla de reconocimiento de Dworkin y la ampliación del concepto de derecho:
Formula una tesis opuesta a la defendida por estos (Positivistas).
Dworkin sostiene que, si bien la referencia a principios jurídicos presupone la
existencia de algún criterio identificador, éste no es social, como lo afirma Hart,
sino valorativo o normativo. En todo sistema jurídico, "alguna regla o principio
'normativo', o un conjunto complejo de éstos, es el estándar apropiado que deben
usar los jueces para identificar las reglas o principios particulares del derecho".
Una norma pertenece al ordenamiento jurídico de una comunidad si es conforme
con el conjunto de principios defendidos por la teoría que mejor explica y justifica
las prácticas jurídicas de dicha comunidad. Dworkin sostiene que las normas
pertenecientes al sistema jurídico de una comunidad son aquellas que se derivan
de "la moralidad política presupuesta por las normas e instituciones de la
comunidad".
La "regla de reconocimiento" para Dworkin, establece dos condiciones de
pertenencia al sistema jurídico:
1.Exige que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas en la
comunidad. EJEMPLO: Estén incluidas en leyes o sentencias.
2.Requiere que sean consistentes con la moralidad política que justifica esas
instituciones.
Toda norma que pretenda ser parte del ordenamiento jurídico de una comunidad,
debe traspasar el filtro descriptivo justificativo, que cumple la función que para
Hart tenía la regla de reconocimiento basada en la aceptación social.
Por otra parte, establece que no es posible identificar en el contenido del derecho,
reglas y principios sin acudir a la moralidad política.
Dworkin considera insostenible la línea trazada por Hart, porque en la práctica
jurídica, son igualmente relevantes la justificación moral y la existencia de normas
que respaldan esa interpretación. Desde la perspectiva interna, entonces, los
principios y reglas utilizados tanto para describir como para justificar son
"jurídicos".
La diferencia entre los conceptos de derecho restringido de Hart, y amplio de
Dworkin, es importante para la solución de problemas tradicionales de la teoría
del derecho:
 Para Hart, dado que las normas jurídicas se reconocen por su origen o linaje,
es perfectamente consistente afirmar que una norma pertenece al
ordenamiento y, sin embargo, sea injusta.
 Para Dworkin, la unión conceptual entre derecho y moral tiene la virtud de
recoger el punto de vista interno frente a las normas. Dworkin acepta que esa
norma hace parte del derecho desde el punto de vista descriptivo, pero no
desde la perspectiva valorativa.