FILIACION JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL

TRABAJO MONOGRÁFICO.

INTRODUCCIÓN:

Este trabajo monográfico, se inicia con la definición y los tipos de filiación que
existen, su vinculación con el derecho a la identidad, las formas de generar un
vínculo filiatorio, para luego abocarse a los principales procesos judiciales
vinculados a la filiación extramatrimonial e impugnación y negación de
paternidad.

Sin duda, este trabajo monográfico representa un esfuerzo por acercar el

derecho a todas las personas y promover la garantía de los derechos de niños,
niñas y adolescentes en el Perú.

INDICE

1. Concepto de la filiación extramatrimonial,

2. Evolución del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial,

3. Los cambios que de la LEY Nº 28457 Ley que regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial.

4. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial.

CONTENIDO DEL TEMA

1. Concepto de la filiación extramatrimonial, la filiación extramatrimonial es

aquel proceso mediante el cual los hijos concebidos y nacidos en ausencia de
un vínculo matrimonial son reconocidos por su padre o madre. La importancia
de esta figura legal radica en el reconocimiento de los derechos a la identidad y
verdad biológica en favor de los menores.

La filiación es la relación parental que vincula a padres e hijos. La

denominación más apropiada es relación paterno-filial, porque desde la
posición del hijo es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los
padres lo adecuado es paternidad o maternidad. En general la relación
paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes bien una de
otra o de un tronco común.

Consecuencias de la Filiación: Una vez producida la filiación, se derivarán

las siguientes consecuencias jurídicas:

La patria potestad (en minoría de edad de hijos/as): Son aquellos deberes y

derechos del padre y la madre, de cuidar la persona y los bienes de sus
hijos/as. Entre los principales atributos se tiene a los siguientes:

• Los alimentos: El padre y la madre deberán brindar las necesidades mínimas

esenciales que todo/a niño/a requiere para vivir una vida digna. Dentro de estos
se encuentran la comida, vestimenta, salud, educación, habitación, entre otros.

• La tenencia: Es aquella convivencia (custodia) del padre y/o la madre con sus
hijos/as.

• Las visitas: Es aquel derecho del/de la niño/a establecido a favor del padre o
la madre que no posea la tenencia de su hijo/a

.
Aspectos hereditarios: Por regla general, desde el momento de la muerte de
una persona, el conjunto de propiedades, derechos y obligaciones (que
constituyen la herencia) se trasmiten a los/as hijos/as o a los padres, de ser el
caso . Sin embargo, aquel padre o madre al que se le haya atribuido el
reconocimiento por medio de una sentencia judicial, pierde el derecho a
heredar los bienes de su hijo/a.

La filiación se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre

los padres, en:

• Filiación matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un

matrimonio. El niño o niña nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial se
presumirá hijo del esposo, esta presunción se extiende aun a los concebidos
antes del matrimonio, así como a los nacidos en fecha posterior al término del
matrimonio, que hubieran sido concebidos dentro de él (presunción iuris
tantum contenida en el artículo 361 del Código Civil).

Por tanto, la inscripción del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la
presentación del certificado de matrimonio, prueba la filiación del inscrito.
Queda a salvo el derecho de impugnación de paternidad.

• Filiación extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del

matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no
es automático. La filiación es divisible, es decir, cada uno de los padres puede
establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma
separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no
existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es
necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad
expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido[3].

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo,

solemne e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da
voluntariamente, puede ser declarada por la vía judicial. De acuerdo con el
artículo 402 del Código Civil la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la

época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se

hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza.

Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre  de 1998, a través de la

modificatoria de diversos dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra
legislación a la prueba de ADN como medio certero para establecer la
existencia del vínculo parental.

En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del

artículo 402, prácticamente han sido reemplazados por la contundencia de la
prueba de ADN. Por ello, resultan atendibles las opiniones que apuntan a
la modificación de este artículo del Código Civil, a fin de que la prueba científica
del ADN sea el único medio de prueba en materia de filiación.
2. Evolución del proceso de filiación extramatrimonial

Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una
demanda de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de
conocimiento, una vía reservada para los procesos de gran complejidad,
considerado así este por las dificultades probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se

tomaron en cuenta los últimos avances científicos, como los exámenes
de ADN, para probar la filiación extramatrimonial. Ello sucedería recién en
1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya discusión se centró en el
consenso científico en torno a la contundencia de la prueba de ADN.

Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden

generarle a la judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la
necesidad de cautelar el interés superior del niño, niña o adolescente, se
hizo inútil seguir reservando para las demandas de filiación extramatrimonial la
vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos, desincentivaban a
las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De allí que se
postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.

Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial, que se estableció el
denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial. Así pues, se estableció que la demanda debe ser
presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una
resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de 10
días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se
emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la
realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar ante el
juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas,
excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la
prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la
casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado.
Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos
aspectos problemáticos, tales como la restricción solo al reconocimiento de la
paternidad, dejando de lado el de la maternidad o de la filiación[7]. Además,
exige que para la realización de la prueba científica se tomen muestras de la
madre, padre e hijo, lo que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos.
Por otro lado, el costo de la prueba de ADN debía ser sufragado por la parte
demandante.

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por
la 29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes
novedades. Aclaró que a la pretensión de declaración de paternidad podía
acumularse de manera accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado
tendría ahora diez días no solo para oponerse a la declaración de filiación sino
también para absolver el traslado de la pretensión de alimentos.

Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una

audiencia única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y
se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil
(saneamiento del proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).

3. Los cambios que de la LEY Nº 28457 Ley que regula el proceso de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

La norma está en el marco de las obligaciones del Estado de

asegurar el derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y
adolescentes, derecho que tiene sustento constitucional (artículo 2.1 de la
Constitución) y convencional (artículo 8.1 de la Convención sobre los derechos
del niño), y que debe ser interpretado a la luz del principio del interés superior
del niño.

Puntualmente, el texto sustitutorio modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley

28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, e incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta
disposición complementaria. Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código
Procesal Civil.

1. Toma de muestras
Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga
domicilio conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN
puede realizarse al padre, madre u otros hijos de aquel.

2. Costo de la prueba de ADN

Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de

la prueba de ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que
niega la paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera, por
no cumplir debidamente sus obligaciones paternales. Empero, la norma
acertadamente prevé la posibilidad de que la parte accionante, cuando quiera y
pueda, sufrague el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin perjuicio
que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo gastado.

3. Reprogramación de la toma de muestras por falta de pago de la parte

demandada

Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago

de la prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo
de la prueba en la audiencia única, se reprogramará la toma de nuestras
dentro de los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de
dicho plazo, el juzgado declarará la paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera

indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como
se menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes
señalaron que no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón
de la indefensión económica.

4. Exoneración del pago de tasas judiciales

En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto

también la exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante.
Ello va en consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal
Civil que prevé la exoneración de los gastos del proceso para quien interponga
demanda de alimentos.
5. Inclusión del allanamiento

Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará

transitar todo el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la
paternidad desde la notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta
antes de la realización de la prueba de ADN.

6. No es necesaria la firma del abogado o abogada

Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la

firma del abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos,
puede ser presentada y tramitada con sola firma de la parte de demandante.

Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder Judicial
elabore un formato de demanda de filiación extramatrimonial, tal como se
contemplaba en el proyecto primigenio. Porque pese a no requerir firma de
abogado, no necesariamente los y las demandantes saben redactar una
demanda, lo que les exigirá contratar los servicios de un letrado.

5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial

después de la reforma

Todo proceso judicial inicia con una demanda. En ese sentido, como
instrumento indispensable para el proceso judicial de filiación extramatrimonial,
describiremos cuáles son los requisitos que debe poseer la demanda de
filiación extramatrimonial:

• Debe presentarse por escrito y estar dirigida al Juzgado de Paz Letrado del
domicilio de la parte demandante o demandada.

• Debe contener nombre, número de DNI, dirección domiciliaria y domicilio

procesal de la parte demandante y demandada.

• Debe contener el petitorio (es decir, lo que se pide en el proceso) expresado

de manera clara y concreta. Si se decide incorporar una fijación de pensión de
alimentos, la parte demandante debe plantear dos pretensiones
simultáneamente en la demanda:
Como pretensión principal: Que se declare la paternidad extramatrimonial de la
parte demandada.

Como pretensión accesoria: Que se ordene a la parte demandada al pago de

una pensión alimenticia a favor del/de la hijo/a.

Debe contener los fundamentos de hecho (antecedentes históricos) y de

derecho (instrumentos normativos) en los que se sustentan los pedidos de
forma precisa, con orden y claridad.

Dentro de los medios probatorios más relevantes, se recomienda tener especial

atención al Acta o la Partida de Nacimiento del/de la hijo/a para demostrar que
a la fecha de inicio del proceso no se encuentra reconocido/a voluntariamente
por la parte demandada e incorporar, asimismo, la Ficha RENIEC (C4) de la
parte demandada para acreditar su actual domicilio.

No es necesario presentar una prueba de ADN obtenida previamente al inicio

del proceso.

Para sustentar la pretensión de alimentos, se debe presentar medios

probatorios que acrediten los gastos del/de la alimentista y, en medida de lo
posible, la capacidad económica de la parte demandada.

• Firma de la parte demandante, o de su representante o apoderado, de ser el

caso. Si la parte demandante fuera analfabeta, el secretario del Juzgado
certificará su huella digital.

LEY Nº 28457
Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial
LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Artículo 1.- Demanda y Juez competente
Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede
pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación
demandada.
Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber
sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de
paternidad.
Artículo 2.- Oposición
La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la
prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la
prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las
muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y
siguientes del Código Procesal Civil.
El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la
realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada
improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.
Artículo 3.- Oposición fundada
Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada
fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.
Artículo 4.- Oposición infundada
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada
infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el
emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.
Artículo 5.- Apelación
La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres
días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Modifica el artículo 402 inciso 6) del Código Civil Modifíquese el
artículo 402 inciso 6) del Código Civil, en los términos siguientes:
"Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
(…)
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza."
SEGUNDA.- Modifica los artículos 53 y 57 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial
Modifíquense los artículos 53 y 57 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en los términos siguientes:
"Artículo 53.- Competencia de los Juzgados de Familia
Los Juzgados de Familia conocen:
En materia civil:
a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de
Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y
Segunda del Libro III del Código Civil y en el Capítulo X del Título I del Libro
Tercero del Código de los Niños y Adolescentes.
b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepción
de la adopción de niños adolescentes, contenidas en la Sección Tercera del
Libro III del Código Civil, y en los Capítulos I, II, III, VIIl y IX del Libro Tercero
del Código de los Niños y Adolescentes y de la filiación extramatrimonial
prevista en el artículo 402 inciso 6) del Código Civil.
(…)
Artículo 57.- Competencia de los Juzgados de Paz Letrados
Los Juzgados de Paz Letrados conocen:
En materia civil:
1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales,
inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes
muebles o inmuebles, siempre que estén dentro de la cuantía señalada por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
2. De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la cuantía
que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
3. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la Ley,
diligencias preparatorias y legalización de libros contables y otros;
4. De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los
requisitos señalados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
5. De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su
conocimiento. Si en éstas no se dispone el levantamiento del embargo, el Juez
de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que corresponda, para
la continuación del trámite.
En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería;
6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de
tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía que establece el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial;
7. De los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial;
8. De las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402
inciso 6) del Código Civil;
9. De los demás que señala la ley."
TERCERA.- Disposición modificatoria y derogatoria
Modifíquese o deróguese toda disposición que se oponga a lo dispuesto en la
presente Ley.
CUARTA.- Procesos en trámite
Los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil cuatro.
ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la República
NATALE AMPRIMO PLÁ
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor
Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108 de la
Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los siete días del mes de enero de dos mil cinco.
ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la República
NATALE AMPRIMO PLÁ
Primer Vicepresidente del Congreso de la República Resumen: