ACTO SEXUAL VIOLENTO tocamiento de nalga) CASACIN 25743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL MAGISTRADO PONENTE

LVARO ORLANDO PREZ PINZN APROBADO ACTA No.122. Bogot, D. C., veintisis (26) de octubre de dos mil seis (2006). ASUNTO

La Corte decide el recurso de casacin interpuesto por la defensora de VCTOR ALFONSO GARCA y por el procurador 8 judicial penal contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogot el 21 de febrero del ao en curso, que revoc la sentencia absolutoria expedida el 14 de diciembre del 2005 por el Juzgado 2 Penal del Circuito de la misma ciudad. HECHOS En la maana del 10 de junio del 2005, cuando la seorita Diana Marcela Daz Gonzlez caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, direccin occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sera identificado como VCTOR ALFONSO GARCA, tras desacelerar su velocpedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le toc los glteos y la vagina o pos una mano entre sus piernas y sigui su camino. Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sinti empujada, perdi el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros ms adelante por un agente bachiller de la Polica Nacional, que funga como gua de trnsito en esos momentos. ACTUACIN PROCESAL El mismo da, casi doce horas despus, el juez 48 penal municipal de Bogot con funcin de control de garantas realiz las audiencias preliminares de legalizacin de captura, formulacin de la imputacin e imposicin de medida de aseguramiento, restriccin esta ltima que consisti en la obligacin de presentarse cada 15 das ante el centro de servicios de Paloquemao y el compromiso de observar buena conducta individual, familiar y social. El 7 de julio, la Fiscala General de la Nacin present escrito de acusacin en el que le formul al seor GARCA la imputacin fctica correspondiente y luego, en la audiencia de acusacin celebrada el 19 de agosto del 2005 por el Juzgado 2 Penal del Circuito, indic que se proceda por el delito de acto sexual violento y descubri como elementos probatorios los testimonios de la vctima y del polica auxiliar En audiencia preliminar efectuada el 9 de septiembre siguiente, otra juez de garantas se abstuvo de acoger la peticin fiscal en el sentido de variar las medidas no privativas de libertad por la detencin preventiva en establecimiento carcelario, pero las adicion para imponer la prohibicin de salir del pas o del mbito de residencia. En la audiencia preparatoria que se realiz el 12 de septiembre se decretaron las pruebas pedidas por la fiscala y el testimonio del acusado, las que se recaudaron en el juicio oral que tuvo lugar los das 21 de noviembre y 1 de diciembre, al cabo del cual el juez anunci que la sentencia sera absolutoria y convoc a los intervinientes para el 14 de diciembre, con el objeto de dar lectura al fallo. Dictada la sentencia en la fecha indicada, la fiscala interpuso el recurso de apelacin que dio lugar a su revocatoria mediante fallo del 21 de febrero del 2006, que declar responsable al seor GARCA del delito de acto sexual violento y lo conden a 48 meses de prisin y de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas; neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y concedi la prisin domiciliaria. Dentro de los 60 das siguientes a su notificacin, la defensora y el agente del ministerio pblico presentaron sendos escritos de casacin, que fueron admitidos por la Corte por auto del pasado 24 de julio. LAS DEMANDAS De la defensa La defensora formul dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.

El primero, con apoyo en la causal prevista en el numeral 2 del artculo 181 de la Ley 906 del 2004, porque se dict en un juicio viciado de nulidad por violacin del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una contravencin de polica, cuyo conocimiento no le est atribuido a ninguna autoridad judicial. El comportamiento imputado al acusado constituye un acto sexual abusivo en persona mayor de edad y capaz, que si bien no se adecua a ninguna conducta punible s es socialmente reprochable, en tanto afecta la moralidad pblica y la dignidad de la mujer y viola sus derechos humanos, para cuyo respeto y proteccin se han adoptado diversos instrumentos internacionales como la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, y la Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convencin de Belm do Par, aprobada por la Ley 248 de 1995. No tipificados, pues, en Colombia, los actos sexuales abusivos en persona capaz fsica y mentalmente como delitos, el artculo 44 del Decreto 1.135 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971, Cdigo Nacional de Polica, s consagra como contravencin especial que afecta la moralidad pblica la ejecucin de comportamientos indecentes, al prever que El que en sitio pblico o abierto al pblico ejecute hecho obsceno, incurrir en arresto de uno a seis meses. Despus de recordar cmo en el Cdigo Penal de 1936 el bien jurdico que se protega en los delitos sexuales era la libertad y el honor sexual y en el de 1980 la libertad y el pudor sexual, dice que en la Ley 360 de 1997 se les denomin delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, suprimiendo la expresin pudor porque ninguno de los tipos penales se orientaba a proteger el recato o la vergenza del acto sexual y porque el pudor no se poda considerar como bien jurdico por tratarse de un sentimiento, como lo es tambin el miedo, por ejemplo. En desarrollo del tema de la falta de competencia, seala que ni el artculo 250 de la Constitucin Poltica ni ninguna ley de la Repblica autorizan a la fiscala a investigar o a acusar por conductas que no constituyan delito. Por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de nulidad pues el asunto debi ser remitido desde el principio a la estacin de polica de Suba, lugar donde ocurri el hecho Comparte la decisin del A quo que declar atpico el comportamiento, y anota que para la estructuracin del acto sexual violento es necesario que exista nimo libidinoso con relevancia externa, concretado en el cuerpo del sujeto pasivo y utilizando como medio la violencia. El Tribunal no tuvo en cuenta el verdadero contenido de la accin ejecutada por el acusado, pues ni en la formulacin de la imputacin ni en el informe policivo se hace referencia a la violencia como medio comisivo. Por esta razn, el Ad quem era incompetente para dictar la sentencia, porque los actos impdicos u obscenos slo afectan la moral pblica y las buenas costumbres Por lo tanto, la sentencia impugnada se debe casar y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de imputacin y remitir la querella a la autoridad de polica competente. El segundo cargo, propuesto en subsidio, consiste en la violacin indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciacin de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de Diana Marcela Daz, Yefry Alexander Arvalo y Vctor Alfonso Garca Despus de reproducir los textos de esas declaraciones, concluye que de ellos no se desprende objetivamente que el procesado hubiese utilizado la violencia como medio para hacer los tocamientos libidinosos. Si la vctima casi pierde el equilibrio y se sujet de la malla, no fue porque GARCA ejerciera violencia sino por la ley de la inercia, al desacelerar su bicicleta cuando se aproxim a aqulla para tocarla El sentido comn, agrega, ensea que el empujn que sinti la vctima no fue producto de una fuerza fsica dirigida contra ella sino de la desaceleracin, como cuando un vehculo frena y sus ocupantes son proyectados hacia adelante. Esta es la razn por la que Diana Marcela sostiene que todo ocurri al mismo tiempo. Cuando el Tribunal afirma que quien pretende realizar un acto ertico sexual sin el consentimiento de la vctima tiende a la violencia, desconoce la sana crtica porque ninguna ley cientfica, regla de experiencia o principio de la lgica permite establecer una relacin de causalidad entre la violencia y la accin mecnica de los cuerpos que se mueven por las fuerzas fsicas que actan sobre ellos. Como la conducta es atpica por falta de uno de los elementos que estructuran el tipo penal la violenciael fallo debi ser absolutorio. Por este motivo, la sentencia impugnada debe ser casada, para proveer en ese sentido. Del Ministerio Pblico Para el ministerio pblico, la sentencia de segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida aplicacin del artculo 206 del Cdigo Penal

Esta norma exige, para la estructuracin de la conducta que describe, que el acto sexual se ejecute mediante violencia. Pero en los hechos aceptados por el Tribunal lo que el acusado hizo fue aprovechar que la vctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una accin de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la fuerza fsica ni por la intimidacin. Invoca la doctrina para sealar que para la tipificacin del delito es indispensable que la violencia tenga por finalidad doblegar la voluntad de la vctima, hecho que en el caso concreto no ocurri. El Tribunal entendi erradamente que abalanzarse desde la bicicleta sobre el cuerpo de Diana Marcela Daz es un acto violento por sorpresivo, sin tener en cuenta que la sorpresa, si bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza fsica o psquica. Lo que impidi reaccionar a la afectada no fue la violencia, sino lo intempestivo del comportamiento. Y aunque la doctrina extranjera considera que los ataques sorpresivos no constituyen agresin sexual sino una forma de abuso sexual, en nuestro ordenamiento tampoco se tipifica este delito porque la nica figura que permitira cierta asimilacin, la incapacidad de resistir de la vctima, se ha entendido como la absoluta imposibilidad de sta para oponerse a la voluntad del agente a pesar de comprender el significado del acto que se ejecuta sobre ella. En este caso, agrega, Diana Marcela Daz pudo rechazar de manera clara, consistente y manifiesta la continuidad del fugaz comportamiento del procesado. Concluye el impugnante que desde el punto de vista de la tipicidad estricta, entonces, no puede connotarse el comportamiento juzgado como un acto sexual violento, ampliando en forma ilimitada la significacin jurdico penal de violencia y extender as la punibilidad a conductas que, adems de no reunir los requisitos que tal concepto demanda, no revisten la gravedad, trascendencia y potencialidad implcita de afectar de forma relevante la libertad sexual ajena. Situaciones como la que nos ocupa, as como otras similares tales como tocamientos en el servicio de transporte colectivo o en espectculos masivos, no deben pasar ms all de un simple problema policivo. INTERVENCIONES EN AUDIENCIA El presidente de la audiencia resumi los hechos que dieron origen a este proceso, rese las decisiones de primera y segunda instancias y los cargos formulados por los impugnantes, luego de lo cual pidi a los recurrentes que, si tenan argumentos adicionales a los propuestos en sus demandas, los expresaran. La Defensa La seora defensora manifest que respecto del primer cargo de violacin al debido proceso por falta de competencia de la justicia penal, agrega que en ese caso el Tribunal Superior se arrog la competencia o le quit la competencia al legislador, que es el nico que est autorizado para crear las leyes; que dentro del marco de configuracin que tiene el Congreso, si consider que un acto sexual diferente al acceso carnal slo es punible cuando existe la violencia de por medio, no puede crear un tipo penal para estar de acuerdo con las crticas que se dieron en su momento por las ms variadas organizaciones sociales del pas. El Ministerio Pblico Su representante anot que slo pretenda ampliar el tema relacionado con la violencia. Se dijo en la demanda que a juicio del ministerio pblico no se configur el acto sexual violento, a pesar de lo expresado por el Ad quem al sealar que existi cierta brusquedad en el comportamiento cuando el acusado, desde el velocpedo en el cual se desplazaba, se lanza contra la vctima. Aadi: Lo que tiene incidencia en el delito de acto sexual violento no es la violencia que se realiza en el propio acto, sino la violencia del medio que se utiliza para doblegar la voluntad de la vctima. Es muy posible que un acto sexual como tal, un contacto, tenga algunas connotaciones de brusquedad, de violencia, pero eso no es lo que la ley configura. Lo que la ley castiga es que el agente utilice medios violentos para vencer una resistencia que le ha sido contraria. Ese es el inconveniente que se ha presenta do en otras legislaciones. El problema del sor prendimiento, de la sorpresa, que es como lo acepta el propio Tribunal el medio que utiliz el seor GARCA para lograr el contacto sexual corporal con Diana Marcela, algn sector importante de la doctrina espaola dice que no se puede entender como violento porque en l no existe la fuerza fsica que se opone para violentar una voluntad contraria. All lo que se presenta, lo ha dicho la doctrina, es que el sujeto agente se vale de la actitud desprevenida de la vctima. Fue exactamente es o lo que sucedi.

Como quiera que en ese sor prendimiento no existi violencia, el ministerio pblico solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de carcter absolutorio, peticin que hace en ejercicio de una funcin que le es impuesta constitucionalmente, como garante del ordenamiento jurdico, sin que eso signifique que considere que se trate de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la mujer. Por supuesto que s lo es, que es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de la s connotaciones del comportamiento imputado, ste resulta atpico, es decir, no se acomoda de manera clara e inequvoca a una disposicin de la ley penal. Esos comportamientos deben ser reprimidos, censurados, pero seguramente no con base en el derecho penal. La Fiscala Para la seora fiscal delegada, ni la fugacidad ni el tiempo, ni la rapidez ni la sorpresa, pueden generar la negativa de violencia. El primer cargo que aduce la defensa es absolutamente impensable dentro de este proceso, dado que precisamente se discute la tipicidad de un delito de acto sexual a travs de violencia. Tal vez la discusin ha estado centrada en esta casacin tanto por el ministerio pblico como por la defensa en la violencia, que es un ingrediente normativo del tipo penal, pero no por ello en la competencia y lo que decida la Corte ser lo que en ltimas genere la posibilidad de hablar de la tipicidad o atipicidad de la conducta. La nulidad es improcedente desde todo punto de vista, y no se puede casar la sentencia porque no se generan los presupuestos requeridos por el Cdigo de Procedimiento Penal. Despus de leer apartes de las declaraciones de la vctima y del agente de polica, afirma que el Tribunal concluy la existencia de la violencia a partir del anlisis de estas pruebas. Agrega que el segundo aspecto manifestado por el ministerio pblico radica exclusivamente en el tema de violencia, para rechazar que la sorpresa pueda tenerse por tal, tesis en la que se advierte una confusin porque la sorpresa se genera en cualquier campo y en cualquier discusin frente a un acto de violencia: un raponazo, un atraco, son situaciones en donde la violencia est presente, as sea sorpresivo el ataque. La fugacidad puede ser mucho ms violenta que la premeditacin o la demora. Cualquier persona puede ser agredida por un pual en cuestin de segundos. Aqu se ha hablado de 30 segundos como comportamiento esencial frente a la actividad que desarroll el seor VCTOR GARCA. Considera que la decisin que tom el Tribunal tiene un fundamento esencial probatorio, relacionado con un acto sexual violento que se genera por una actividad que despliega el individuo y que impacta. El hecho de movilizarse en una bicicleta y arremeter contra la persona que va a pie, causa un amedrentamiento y, no suficiente con eso, adems la empuja. La defensa ha asumido que ello obedece a la fuerza de la gravedad porque al frenar la bicicleta el sujeto se desplaza hacia adelante. Pero la fiscala cree que el empujn que mencionan la vctima y el testigo, es cierto. Tanto as, que el testigo imparcial ve cmo la seora se tiene contra una malla para no caerse. No pudo haber sido un tocamiento sin ninguna presin, sino que adems hubo un movimiento particular y un amedrentamiento con el vehculo en el cual se desplazaba este sujeto. Por lo tanto, si la violencia es esa vis, esa fuerza, y hemos aceptado que hay violencia moral, que hay violencia fsica, el hecho de que no haya sangre no quiere decir que no haya violencia. Aqu hubo un tocamiento desde la vagina hasta atrs de la parte de la cola, y lo reconocen ella y el policial. Si esto no es violencia, la fiscala quisiera saber qu lo es. Desde el punto de vista probatorio, entonces, el elemento normativo que consagra el tipo penal est claramente demostrado. Con fundamento en lo anterior, pide no se case la sentencia ni se acepte la propuesta de nulidad planteada por la defensa, primero, porque no se dan los elementos necesarios; segundo, porque no existi

falso juicio de raciocinio pues est perfectamente identificada la valoracin que hace el Tribunal; y, tercero, porque el ingrediente normativo de la violencia, argido por el ministerio pblico, efectivamente se encuentra presente. A la solicitud del presidente de la audiencia en el sentido de aclarar la posicin de la fiscala respecto de la nulidad reclamada por la defensa, la delegada agreg que la nulidad no se construye porque no existe falta de competencia por parte de la justicia ordinaria, pues si la nulidad implica que se ha llevado un procedimiento equivocado, que la jurisdiccin no es la apropiada, en este caso se concluye que s es competente frente a un delito que en efecto existe. La Vctima La representante de la vctima comparti la posicin de la Fiscala General de la Nacin, en cuanto la discusin no gira slo en torno al tema de si existi o no violencia, a la gravedad o levedad de la violencia, sino a la aptitud o capacidad de sta para crear el dao. Es la idoneidad de la violencia para producir determinado resultado, y eso efectivamente fue lo que ocurri. Las consecuencias no son, como se ha querido mostrar, intrascendentes o leves, porque no se produjo un dao significativo pues, dicho de una forma coloquial, la piel no se destroz. Se trata ms bien del desarrollo de la libertad sexual de un ser humano, del libre desarrollo de escoger la sexualidad, de decidir como ser humano quin me toca y quin no me toca. Cuando se traspasan esas fronteras, hay violencia. Y la violencia que se ejerci naturalmente fue idnea para conseguir unos fines perseguidos, cometer un delito, tal como lo tipific acertadamente el Tribunal en su momento. No se trata de probar una violencia como se ha conocido siempre, sino de cambiar el paradigma de que no solamente las mujeres sino cualquier ser humano tenga que someterse al aberrante vejamen de no poder hacer nada cuando alguien, por cualquier razn, quiera violar su piel. Y violar la piel es tocar a alguien cuando no quiere que la toquen o cuando no le permiten que tome la decisin de quin lo hace o quin no lo hace. CONSIDERACIONES La Corte casar oficiosamente la sentencia impugnada, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulacin de imputacin, dispondr la libertad inmediata del procesado y ordenar al competente rehacer la actuacin conforme a derecho. Las razones de su decisin son las siguientes.

Primera parte El marco terico del delito de acto sexual violento El artculo 206 del Cdigo Penal, que define uno de los delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, dispone: Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos. La pena se entiende incrementada en una tercera parte en el mnimo y en la mitad en el mximo, segn el mandato del artculo 14 de la ley 890 del 2004, para dos fronteras: 4 a 9 aos de prisin. La Corte analizar el comportamiento juzgado frente a los elementos de tal descripcin. 1. La violencia

.1. El concepto Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atencin de la Sala, se entiende la fuerza, el constreimiento, la presin fsica o psquica intimidacin o amenaza- que el agente despliega sobre la vctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposicin o resistencia a la agresin que ejecuta.

1.2. La relacin causal Como es obvio, debe haber perfecto vnculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado. O con las palabras del artculo 206 del Cdigo Penal, el acto sexual se debe realizar mediante violencia, vale decir, la presin media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento. Por eso la doctrina afirma que entre el acto de fuerza y el acto sexual debe mediar la adecuada relacin de causalidad, valorando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes ; que la fuerza se erige en causa del acto sexual practicado ; que la vctima resulta sexualmente agredida por haberse usado contra ella la fuerza necesaria para doblegar su voluntad remisa ; que debe existir nexo causal entre el acto y la violencia ; que es necesario que la violencia sea la causa efectiva del evento ; que entre el acto y la fuerza ha de haber conexin causal, de modo que sea lcito establecer que el primero se ha producido como consecuencia de haberse usado la segunda , etc.

1.3. La dualidad accin-oposicin Como es lgico, si la violencia o intimidacin es utilizada para vencer la resistencia de la vctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de sta, que finalmente resulta dominada por el autor. Tal la razn por la cual CARLOS SUREZ RODRGUEZ, tras analizar en detalle las caractersticas de la violencia y de la oposicin a esta, afirma que entre agresor y agredido debe mediar una lucha, que tanto la fuerza material o moral, se entiende- como la resistencia, que son antagonistas, deben ser fsicas, y que para concluir-, Constituye fuerza toda energa fsica exterior a la vctima que, proyectada inmediatamente sobre sta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar la voluntad del que la usa.

1.4. La duracin de la agresin En ninguna parte la ley alude a la duracin del ataque para poder hablar de violencia relevante en materia de delitos sexuales. Por ello, en principio, se puede afirmar que no es menester el transcurso de un lapso amplio para que sea viable hablar de violencia. Sin embargo, la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados -la libertad, la integridad y la formacin sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un ataque rpido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir, sustancial, materialmente, la facultad de escoger comportamientos en temas sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 aos de edad y no deforma la constitucin fsica y mental que sobre el mismo punto posea esa persona . Por eso se afirma que debe tratarse de prcticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, y que ha de desarrollarse durante algn tiempo pues no parece suficiente un efmero instante de energa para concluir que se ha producido un acto de fuerza

1.5. La sorpresa Sorprender, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es coger desprevenido, conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible. Es lo inesperado, que equivale o es sinnimo de asombrar, petrificar, desconcertar, turbar, pasmar, sobrecoger, chocar, anonadar, paralizar, etc. Sobre el tema, respecto del delito de actos sexuales, lo primero que se debe decir es que sorpresa no significa violencia, a pesar de que puede haber sorpresas violentas. Pero, por s, lo inesperado, lo imprevisto, lo desconcertante, no equivale a fuerza ni a intimidacin; y lo segundo, que ante una actuacin sorpresiva no existe ninguna posibilidad de lucha, de respuesta o reaccin, motivo suficiente para concluir que frente a un ataque conformado exclusivamente por la sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento. Y aqu vuelve a tener razn CARLOS SUREZ RODRGUEZ, cuando explica que como en una actuacin sorpresiva no existe ninguna clase de lucha, parece excesivo configurar el delito en su ausencia.

2. El acto sexual violento De la norma transcrita se desprende que acto sexual es todo comportamiento de esa ndole, realizado en el cuerpo de otra persona, exceptuado el acceso carnal.

Sobre su alcance, importa precisar: 2.1. Actos sobre otra persona

A pesar de que el artculo alude al despliegue de actos sexuales en el cuerpo de otra persona, es lgico que se deba entender con otra persona, es decir, que haya correspondencia corprea objetiva y subjetiva u objetiva o subjetiva- as respecto del sujeto pasivo la voluntad se halle viciada o anulada. Al fin y al cabo, este delito no es ms que una conducta degradada o subsidiaria del delito de violacin y, como es obvio, en este tiene que haber compenetracin, inclusive en las hiptesis del artculo 212 del Cdigo Penal. Sobre el punto, con razn, ALFONSO ORTIZ RODRGUEZ afirma que los actos sexuales son todos los contactos fsicos con otra persona que no consistan en acceso carnal y que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el sujeto pasivo. Se trata de contactos fsicos con otra persona y no en otra persona como errneamente dice el artculo 299.

En la misma lnea, alguna doctrina fornea explica que, a la postre, como no poda ser de otra manera, la proteccin se proyecta sobre actos externos y, de alguna manera, compartidos.

2.2. La aptitud del acto del autor El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la vctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislacin penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual,

PEDRO PACHECO OSORIO expona:

El acto ertico-sexual debe ser idneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos. La lgica que acompaa a la afirmacin es ntida, pues se trata de un delito de orden sexual.

Segunda parte El caso concreto Si se compara el suceso que hoy resuelve la Corte con el marco terico explicado en la primera parte de las consideraciones de esta sentencia, se arriba a las siguientes conclusiones.

1. No hubo violencia, porque GARCA no despleg ninguna fuerza fsica o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la seorita Diana Marcela. Importa recabar y volver la atencin una vez ms hacia la violencia que, como bien lo seal el procurador recurrente con apoyo en la doctrina espaola, no es la que se emplea en la realizacin del comportamiento sexual reprochado sino la utilizada para doblegar la voluntad de la vctima, punto en el que la Corte estima indispensable precisar lo siguiente en relacin con el caso concreto: no es la fuerza o el mpetu con que el joven acusado haya realizado los actos de tocamiento sobre el cuerpo de la dama afectada lo que debe considerarse para determinar la existencia de la violencia, sino la conducta que hubiere desplegado para dominar la resistencia de la vctima, para intimidarla a aceptar la ejecucin del acto sexual. Recurdense los hechos y tngase en cuenta que todos los intervinientes en este proceso admiten que VCTOR ALFONSO GARCA no emple armas ni pronunci amenazas para lograr su propsito. Sin embargo, al parecer el Ad quem ha hecho consistir la violencia y en ello encontr apoyo en la fiscalaen la ejecucin misma del hecho, de suyo violento, dice el Tribunal, y en la sorpresiva arremetida de aqul. La violencia afirma el Tribunal- fue concomitante con la conducta de los tocamientos, que adems fueron sorpresivos para la vctima, quien por ello no tuvo la oportunidad de impedirlos. Con las anteriores premisas, mal pudiera la Corporacin, aceptar que en este caso no hubo violencia. La actuacin del procesado al abalanzarse desde su bicicleta sobre el cuerpo de la vctima, es un acto de agresin fsica, y si esa fue la conducta escogida para hacer los tocamientos libidinosos, por parte de ALFONSO GARCA, sobre la mujer, no cabe duda de que realiz actos sexuales violentos, diversos del acceso carnal, que tipifican el delito por el que se procede. Ahora, la conducta la realiz el acusado de manera sorpresiva, porque saba que no encontrara consentimiento de la vctima. Esa agresin fue suficiente para lograr el fin propuesto, la satisfaccin de su libido a travs de los tocamientos de las partes pubendas de la mujer, que duraron como treinta segundos, segn ella lo afirm en la audiencia.

La fiscal delegada, por su parte, estim en su oposicin a las demandas que la intimidacin radicaba en el hecho de movilizarse el procesado en una bicicleta y arremeter de manera intempestiva contra una persona que va a pie, sin que interese la fugacidad del acto porque tambin en el raponazo, por ejemplo, o en una agresin con pual, la violencia est presente aunque la accin sea slo cuestin de segundos. Ciertamente, la violencia no necesariamente depende en todo caso de la prolongacin en el tiempo de la ejecucin de los actos reales o presuntos en virtud de los cuales una persona pretenda imponer su voluntad sobre la de otra, de manera que el factor temporal no es siempre determinante de su existencia.

Pero s es claro, se insiste, que, como lo afirma SEBASTIN SOLER, slo puede tener esa connotacin la fuerza o la coaccin dirigida a vencer la resistencia. Esa fuerza o intimidacin dice- debe orientarse directamente en el sentido de vencer una resistencia seria y constante de la vctima, mientras sta se halle en situacin de resistir. As, la fuerza debe recaer sobre la persona de la vctima, y no basta que se manifieste sobre terceros o sobre cosas. El que violentamente rompe la puerta para entrar donde est la vctima no ha ejercido an la fuerza que lo constituye en violador.

Violencia, reptase, es ejercicio de presin o de intimidacin, y no puede ser asimilada simplemente a actuar o hacer algo sin consentimiento de otro, porque esto bien puede ocurrir tanto respecto de quien es obligado a tolerar que se ejecuten actos sobre su cuerpo como de quien es tomado por sorpresa para los mismos efectos, diferencia de la que justamente se hace cargo el legislador al reprimir con mayor severidad el delito sexual violento que el abusivo.

2. Si no hubo violencia, mal se puede hablar de nexo causal entre ella y la afectacin sexual.

3. Tampoco hubo violencia, porque Diana Marcela no reaccion a ninguna agresin desarrollada precisamente a suprimir o restar sus posibilidades de oposicin al ataque. Ntese, como ella misma afirma, su comportamiento despus del tocamiento consisti en gritar, llorar y correr. Y smense otras palabras suyas en el juicio oral, ante pregunta del seor juez: el autor no ejerci fuerza para neutralizar sus reacciones.

4. El ataque fue fugaz; tan fugaz, que es imposible hablar de agresin sexual pues, como se vio, de cara al bien jurdico protegido es esencial una mnima permanencia, que no la hubo en este caso. Del mismo relato de los hechos y, sobre todo, de las palabras de Diana Marcela resulta que el tiempo no fue superior a treinta (30) segundos , lapso bastante insuficiente como para aseverar lesin sensible a la libertad, la integridad y la formacin sexuales, con mayor razn si se repara en que con toda certeza el tiempo fue mucho menor.

5. De lo expuesto sobre la ocurrencia de los hechos, y como dimana de toda la prueba, es evidente que el comportamiento fue sorpresivo, sin violencia.

6. Entre Diana Marcela Daz Gonzlez y Vctor Alfonso Garca no hubo correspondencia corporal alguna y por consiguiente no se puede afirmar existencia de acto sexual.

7. En condiciones normales, mirada la conducta de GARCA tal como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de Diana Marcela. Dicho de otra forma, al palpar velozmente las nalgas y hasta colocar la mano entre las piernas de la vctima, durante un tiempo supremamente breve, la conducta de Garca no pudo ser idnea para estimular o abrir apetencias sexuales. Y la normalidad es predicable en este caso porque GARCA solamente cuenta que iba en su bicicleta, vio a la dama con un pantaln apretado, crey que no era problema tocarle la cola, pas, se la toc y sigui. Mientras tanto, la joven jams se ha referido a la ms mnima estimulacin o excitacin ertico-sexual como consecuencia de la conducta juzgada.

8. Adase algo mayor: La Ley 599 del 2000, siguiendo el criterio que ya haba adoptado el legislador al expedir el Decreto 100 de 1980, clasific los delitos sexuales segn que el medio empleado para cometerlos fuera la violencia o el abuso. Para ello agrup los tipos as: En el captulo primero del ttulo IV, bajo la denominacin de De la violacin: Uno. Acceso carnal violento (Artculo 205). Dos. Acto sexual violento (artculo 206). Tres. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artculos 205, 206 y 207). En el captulo segundo, De los actos sexuales abusivos: Uno. Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos (artculo 208). Dos. Actos sexuales con menor de catorce aos (artculo 209). Tres. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artculos 208, 209 y 210). El captulo tercero apunta a causales de agravacin de los anteriores hechos, y el cuarto, a las varias formas de proxenetismo. Como se observa, en ninguna parte de este ttulo aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta de quien sin violencia, por sorpresa, realiza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento. Se hace nfasis: en materia de delitos sexuales, la Ley 599 del 2000 para Colombia no consagra un tipo que reprima la ejecucin de actos sexuales sin violencia y en los que la ausencia de consentimiento obedezca al actuar sorpresivo del agente, sino que la vincula con situaciones de inconsciencia, trastorno mental o incapacidad para resistir en las que se encuentre la vctima (artculo 210). Y si alguno de esos estados es ocasionado por aqul, la adecuacin tpica se desplaza del captulo que establece los actos abusivos al que regula el violento (artculo 207). Desde este punto de vista, entonces, el comportamiento juzgado es atpico objetivamente y, por tanto, GARCA no poda ser condenado por el mismo. Y como se hizo, se desconoci el principio de legalidad del delito y su concrecin, el de tipicidad objetiva, que implica la acomodacin exacta de una conducta a una definicin expresa, cierta, escrita, ntida e inequvoca.

Tercera parte La hipottica adecuacin tpica correcta La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes ntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice sbitamente en va pblica como en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectculos pblicos, etc., pero no

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constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formacin sexuales que consagra el ttulo IV de la Ley 599 del 2000. Objetivamente constituye, s, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por va de hecho. Las razones de la afirmacin son las siguientes:

1. El ttulo V del Libro II del Cdigo Penal del 2000, en su captulo nico, define los Delitos contra la integridad moral. En su artculo 220 estructura la injuria, con estas palabras: El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Su artculo 226 se refiere a la injuria por vas de hecho de esta manera: En la misma pena prevista en el artculo 220 incurrir el que por va de hecho agravie a otra persona.

2. El bien jurdico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposicin de Motivos que a su propuesta de Cdigo Penal ante las Cmaras legislativas acompa el Fiscal General de la Nacin. A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurdico mediato especialmente tutelado en este ttulo, se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases: [S]e funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin del sistema jurdico. La dignidad es, tambin, por inclusin, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal.

Ensea LUIS CARLOS PREZ: La dignidad, pues, est en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad, siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral, segn el Cdigo colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona, tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa en la familia y en las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos; como el domicilio donde ejerce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeo proveniente de su trabajo.

El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral:

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Integridad viene de ntegro, palabra compuesta de in, partcula negativa, y de tangere, tocar. Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. As como una persona se mantiene ntegra cuando nadie vulnera su composicin material, en el conjunto de msculos, huesos y funciones biosquicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgnica, tambin permanece ntegra cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los dems, y los fines que se ha propuesto sin derivar en un simple mediador de intereses u objetivos ajenos. De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurdico ms concreto, el honor, constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad. Partiendo de tal nocin, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurdico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad ltima es el libre desarrollo de la personalidad. Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe el comportamiento, una afrenta, una agresin y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la luz del artculo 16 de la Constitucin Poltica, como el derecho a la autonoma personal, que permite, ante la variedad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstculos ni presiones .

3. El tema no es raro a nivel de doctrina ni de derecho comparado, pues desde antiguo, desde cuando la amplia injuria comenz a circunscribirse a la moral, se identifica con el sentido de cualquier actuacin que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona, se refleje en una agresin fsica o no . Mrense estos ejemplos, simplemente como ilustracin.

SILVIO RANIERI escribe: En la mayora de los casos la bofetada no constituye injuria; pero puede constituirla segn las circunstancias del hecho y la intencin del agente. En cambio, constituye injuria cortar los cabellos, arrebatar la peluca, arrancar la barba, con tal que no constituye lesin corporal, o cortar los bigotes o la barba, arrojar agua sucia contra una persona, etc. El beso puede constituir injuria segn la intencin del agente. La enumeracin anota LUIS CARLOS PREZ- permite entender la amplitud de los agravios catalogados en la doctrina y la jurisprudencia. Con ese espritu se citan: El que ultraja o insulta a otro con remedos o gestos delante de otras personas, o le hiere con mano, pie, palo, piedra, arma u otro cualquier instrumento, o alza la mano con palo u otra cosa para herirle, aunque no le hiera, o le escupe en la cara, o le rasga los vestidos o le despoja de ellos, o arroja, pisa o ensucia sus cosas, o le sigue o corre en pos de l para herirle o cogerle, o le encierra en algn lugar, o le mete por fuerza en su casa, o le prende o le toma alguna cosa contra su voluntad, o le pone a la ventana o puerta de su casa cuernos u otros signos de alusin injuriosa, o le echa agua u otra cosa sucia en su persona o en su casa por causarle deshonra o enojo, o viviendo en un piso inferior de la misma casa hace fuego de paja mojada, lea verde o de otra cosa cualquiera sin ms intencin que la de incomodarle con el humo, o le mueve pleito y hace emplazar maliciosamente por causarle gastos u obligar a dejar o suspender sus negocios o arrancarle alguna cantidad o ventaja.

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Y concluye: La injuria real reside, pues, en los hechos, como estos citados por DAZ PALOS: dar una bofetada, cortar el cabello a una mujer, escupir en la cara a otro. Pero es preciso tener en cuenta que la estimacin de injuria no elimina el concurso con otros delitos, como el de lesiones. A los anteriores ejemplos pueden agregarse: sealar con gestos evidentemente agraviantes o mediante signos inequvocos de desprecio o de insulto, las representaciones simblicas de indignidad, cobarda, rebajamiento moral por el juego, la entrega carnal, o cualquier otro aspecto indicativo de una mala vida que no alcanza a ser delictuosa.

Tambin ANTONIO VICENTE ARENAS pone como ejemplos de vas de hecho[u]n salivazo, una bofetada, un puntapi sin consecuencias lesivas para el cuerpo o la salud, pues de quedar secuelas habra concurso de injuria y lesiones personales (art. 26), como lo habra tambin de injuria y dao en bien ajeno cuando la injuria consiste en manchar o destruir el vestido de otra persona. Para SEBASTIN SOLER, esta especie de injuria consiste en ofender por medio de hechos, gestos, actitudes que envuelvan o signifiquen menosprecio. Una cachetada es un ultraje. De ella vale ms el dolor moral que el dolor fsico que pueda causar. Y agrega: La bofetada no es injuria en cuanto se infiere un dao fsico, sino que vale como injuria en cuanto causa un agravio moral, lo mismo que cualquier otra actitud o palabra de menosprecio. De manera semejante, puede imputarse a ttulo de injuria por vas de hecho actos de claro contenido libidinoso que la legislacin no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condicin humana. Esta conclusin a que ahora arriba la Sala no es, ni mucho menos, novedosa.

Como lo exponen FERMN MORALES PRATS y RAMN GARCA ALBERO, conductas como la de realizar tocamientos en zonas genitales de personas capaces, sin consentimiento y por sorpresa, no tipificaban en el Cdigo Penal espaol de 1973 delito contra la libertad sexual, y eran tratadas como injuria. As se expresan: Slo resta una hiptesis concreta que permite nutrir el mbito tpico del nm. 1 del artculo 181: Se trata de aquellos atentados sexuales no consentidos por no haber podido la vctima consentir expresamente dado el carcter proditorio y sorpresivo del atentado sexual. Tal sera el caso de quien, inopinadamente, realiza unos tocamientos en zona genital a su vctima aprovechando la nutrida concurrencia de pasajeros en un autobs. Advirtase que en rigor, la mencionada conducta no apareca recogida en el mbito de previsiones tpicas de los delitos contra la libertad sexual del anterior Cdigo Penal, recibiendo castigo por la va de las injurias accin ejecutada en desprecio- bien constitutivas de delito o de falta (destaca la Corte). Tambin SILVIO RANIERI, despus de examinar en el Cdigo Penal italiano de 1930 los delitos contra la libertad sexual y en particular los actos libidinosos violentos o abusivos, y sealar que[l]a conducta punible del delito previsto en el artculo 521 consiste, en las diferentes hiptesis por l previstas, en los actos de concupiscencia carnal, distintos de la unin, cometidos por el agente con el uso de violencia o de amenaza (actos lujuriosos violentos), o abusando de las condiciones de inferioridad fsica o squica o del vnculo de

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confianza de que se habla en los artculos 519 y 520 (actos libidinosos abusivos) sobre la persona del sujeto pasivo (artculo 521, prrafo primero); o cometidos por este, mediante constreimiento o induccin, sobre s mismo, sobre la persona del culpable o sobre otras personas (artculo 521, prrafo segundo),

concluye: No existiendo el uso de los medios o las condiciones de que se trata en los artculos 519 y 520, el hecho podra ser castigado por otros ttulos; por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en los artculos 527, 530, 594, etc.

Y aade: Como se ha dicho, los actos de concupiscencia deben ser distintos de los de la unin carnal. Por lo tanto, en esta amplia nocin quedan comprendidos todos los actos de excitacin o de desahogo de la lujuria, con tal que sean distintos de los del acceso carnal, y aunque estn dirigidos a este; por ejemplo, tocamientos obscenos, frotamientos lascivos, contactos que pueden excitar los sentidos, etc., con tal que sean cometidos por el culpable sobre otro sujeto, o que los haga cometer sobre s mismo, sobre la persona del culpable o sobre un tercero. MONICA SARTI, luego de analizar la Violencia sexual tras la reforma introducida por la sealada ley 66 de 1996 para su pas Italia-, explica: Parece oportuno resaltar cmo el legislador en la reforma no tuvo en cuenta las diversas propuestas orientadas a crear un tipo autnomo con el nombre de molestias sexuales que comprendiera aquella amplia categora de comportamientos que difcilmente podran ser entendidos como actos sexuales verdaderos y propios pero que, sin embargo, constituyen una ofensa a la esfera sexual de la vctima. Hoy, en espera de esa conveniente reglamentacin, en particular frente a las perturbaciones en el lugar de trabajo (por la significativa gravedad que las caracteriza), tales comportamientos desviados pueden ser comprendidos entre las injurias y las molestias previstas por el artculo 660 del C. P. (resalta la Sala). HELENO CLAUDIO FRAGOSO, refirindose a la legislacin de su pas Brasil-, alude a la injuria real, que ocurre cuando la ofensa al honor es practicada mediante violencia o a travs de vas de hecho, y cita como ejemplos una bofetada, una quemadura, un tirn de orejas o de cabellos, sacudir a alguien tomndolo por las ropas, escupir a una persona o lanzarle inmundicias. Y admiten esta forma injuriosa, entre otros, los cdigos penales de Venezuela del 2000 (artculo 446), Per de 1991 (artculo 130), Alemania de 1871, con las reformas de 1998 (artculo 185), Ecuador de 1938 (artculo 489.2), Costa Rica de 1970 (artculo 145), Paraguay de 1914 (artculo 372), Uruguay de 1933 (artculo 334) y Chile de 1987 (artculo 416). Colombia, entonces, no hizo ms que seguir la tendencia ya bastante extendida ecumnicamente y por ello comenz a legislar concretamente sobre el punto desde el proyecto 1976 de Cdigo Penal, en cuya exposicin de motivos, en materia de injurias, se lee lo siguiente: Y se sanciona tambin el agravio por vas de hecho, como una palmada en el rostro, un salivazo, etc. Y el artculo 415 del proyecto mencionado fue reproducido en los artculos 455 del proyecto de 1978 y 319 del Cdigo Penal de 1980.

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Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en sntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vas de hecho.

Conclusiones parciales De lo expuesto hasta ahora se desprenden las siguientes, de alguna manera atendido el esfuerzo serio de los demandantes: 1. No es viable la primera censura de la Defensa, nulidad por incompetencia basada en la inexistencia de delito y la existencia de contravencin, por cuanto si bien no concurre el hecho punible objeto de acusacin, la conducta s es delictiva. 2. No prospera su segundo reproche, porque ante la infraccin indirecta por fallas probatorias se impone la declaracin de nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso, tal como resolver la Sala de oficio. Recurdese que aquella comportara sentencia sustitutiva, mientras sta entraa la retroaccin del proceso a un estadio muy de principio. 3. No procede el reparo hecho por el Ministerio Pblico, violacin directa por indebida aplicacin del artculo 206 del Cdigo Penal, por los mismos motivos expuestos en el punto 1 anterior: la nulidad tiene mayor peso que el fallo de reemplazo. 4. Evidentemente, el Tribunal habra incurrido en violacin directa de la ley sustancial pues aplic al caso la normativa relacionada con el delito de acto sexual violento y dej de aplicar las reglas vinculadas con la injuria por va de hecho. Esto impulsara a la Corte a proferir una decisin final de reemplazo, decisin que no reducira ninguna garanta pues el tema fctico fue ampliamente debatido por las partes y el acusado resultara beneficiado.

Sin embargo: La competencia Obsrvese: 1. El conocimiento del delito de injuria est atribuido a los jueces penales municipales, como surge de los artculos 37.3 y 74.2 de la Ley 906 del 2004, porque tal conducta punible requiere querella.

3. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 456 del mismo estatuto, el hecho de que el proceso haya
sido asignado a un juez penal del circuito no generara la nulidad de la actuacin. 4. Pero s existe causal de nulidad, porque se ha violado el debido proceso en aspectos sustanciales, motivo previsto en el artculo 457 del Cdigo, porque: 3.1. Para el ejercicio de la accin penal en los delitos querellables es requisito de procedibilidad la celebracin de una audiencia de conciliacin preprocesal en los trminos sealados por el artculo 522 del nuevo cdigo, en la que bien podran las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias. 3.2. Lo anterior tambin podra suceder an despus de formulada la imputacin a travs de otros mecanismos de justicia restaurativa que den lugar a la terminacin del proceso, como la conciliacin en el incidente de reparacin integral y la mediacin.

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3.3. Tambin sera eventualmente factible que la vctima desistiera, conforme con el artculo 76 de la Ley 906 del 2004. 3.4. Podra existir la posibilidad de que el imputado se retractara con base en el artculo 225 del Cdigo Penal, cuestin que de todas maneras sera evaluada en su momento por la jurisdiccin dado que sobre el arrepentimiento de injurias por vas de hecho no ha habido pronunciamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En fin, que la conducta atribuida al seor GARCA no tipifique un delito perseguible de oficio sino uno querellable y especficamente contra la integridad moral, introduce tan significativas modificaciones al trmite, que slo casando la sentencia impugnada para declarar la nulidad a partir de la audiencia preliminar de formulacin de la imputacin, inclusive, sera posible garantizar a plenitud el derecho al debido proceso pues, adems, como es apenas obvio, la Corte no podra adelantar las averiguaciones inciales que condujeran o no al juicio oral. Esta decisin supone, desde luego, que se ordene la libertad inmediata del acusado, en razn de este proceso. Una vez recibidas las diligencias por el A quo, las remitir a la Direccin Seccional de Fiscalas de Bogot para que se le asignen a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de esta ciudad. Importa acotar, para efectos del presupuesto de la querella, primero, que doa Diana Marcela concurri en testimonio, como se lee en punto No. 3 del escrito de acusacin; segundo, que con su atencin al desarrollo del proceso muestra inters en el adelantamiento de las diligencias, como se deduce, por ejemplo, de su intervencin en el juicio oral y de su constitucin de apoderada para efectos del recurso de casacin; y, tercero, si fuera necesario, que una declaracin de nulidad habilitara trminos para la formulacin de la denuncia (querella). En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE 1. No casar la sentencia del 21 de febrero del 2005, adoptada por el Tribunal Superior de Bogot, con base en las demandas presentadas. 2. De oficio, casar la sentencia mencionada. En consecuencia. 4.1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulacin de imputacin, inclusive.

2.2. Ordenar la libertad inmediata e incondicional del seor VCTOR ALFONSO GARCA, en razn de este proceso. 2.3. Por el A quo, remitir las diligencias a la Direccin Seccional de Fiscalas de Bogot, para que sean asignadas a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, para que se rehaga la actuacin.

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