Naciones Unidas A/CN.

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Asamblea General Distr. general
9 de abril de 2020
Español
Original: inglés

Comisión de Derecho Internacional

72º período de sesiones
Ginebra, 27 de abril a 5 de junio
y 6 de julio a 7 de agosto de 2020

Segundo informe sobre los principios generales del derecho

Por Marcelo Vázquez-Bermúdez, Relator Especial *

Índice
Página

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Primera parte: Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Segunda parte: Identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas
jurídicos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
I. Enfoque básico: análisis en dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
II. Determinación de la existencia de un principio común a los principales sistemas jurídicos
del mundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
III. Constatación de la transposición al sistema jurídico internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
IV. Distinción respecto de la metodología para la identific ación del derecho internacional
consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Tercera parte: Identificación de principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
II. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
III. Distinción respecto de la metodología para la identificación del derecho internacional
consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Cuarta parte: Medios auxiliares para la determinación de principios generales del derecho . 59
Quinta parte: Programa de trabajo futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Anexo
Proyectos de conclusión propuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

* El Relator Especial desea agradecer a la Sra. Xuan Shao (doctoranda en la Universidad de Oxford) y
al Sr. Alfredo Crosato Neumann (doctorando en el Instituto Superior de Estudios Internacionales y de
Desarrollo) su inestimable ayuda en la investigación para la elaboración del presente informe.

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Introducción
1. Durante su 70º período de sesiones, la Comisión decidió incluir el tema
“Principios generales del derecho” en su actual programa de trabajo 1.
2. En su 71 er período de sesiones, celebrado en 2019, la Comisión celebró un
debate general 2 sobre la base del primer informe del Relator Especial 3, que era de
carácter introductorio. Al final de ese debate, el Relator Especial llegó, entre otras, a
las siguientes conclusiones:
a) Hubo consenso entre los miembros de la Comisión acerca del alcance y la
forma del resultado final de la labor sobre el tema. El tema debía abarcar la naturaleza
jurídica de los principios generales del derecho como fuente del derecho
internacional; los orígenes de los principios generales del derecho y las categorí as
correspondientes; las funciones de los principios generales del derecho y su relación
con otras fuentes del derecho internacional; y la identificación de los principios
generales del derecho. En lo que respecta al resultado final, se acordó que debía
adoptar la forma de conclusiones acompañadas de comentarios;
b) En general hubo acuerdo en que el punto de partida de la labor de la
Comisión era el Artículo 38, apartado 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, analizado a la luz de la práctica de los Estados y de la jurisprudencia de las
cortes y tribunales internacionales;
c) Hubo amplio acuerdo en que el “reconocimiento” era la condición esencial
de la existencia de un principio general del derecho;
d) Los miembros de la Comisión convinieron en que la expresión “naciones
civilizadas” era anacrónica y ya no debía utilizarse. En el mundo actual, todas las
naciones deben considerarse civilizadas;
e) Los miembros de la Comisión apoyaron de forma unánime la categoría de
principios generales del derecho derivados de los sistemas jurídicos nacionales y
estuvieron de acuerdo con el enfoque general de que, para identificar esos principios,
se requería un análisis en dos etapas;
f) Muchos miembros de la Comisión apoyaron la categoría de princip ios
generales del derecho formados en el sistema jurídico internacional. Al mismo
tiempo, se plantearon diversas preocupaciones en relación, entre otras cuestiones, con
la forma de identificar esos principios y la relación de estos con el derecho
internacional consuetudinario 4.
3. En la Sexta Comisión, los Estados manifestaron opiniones similares. Varias
delegaciones expresaron su acuerdo con el alcance propuesto del tema. Algunas
delegaciones también convinieron en que el punto de partida de la labor de la
Comisión debía ser el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, pero que la expresión “naciones civilizadas” era anacrónica y no se debía
seguir utilizando 5. Las delegaciones también estuvieron de acuerdo en general con l a
descripción de la primera categoría de principios generales del derecho y su
pertinencia para el tema. La mayoría de los Estados apoyaron la segunda categoría de
principios generales de derecho, pero se expresaron algunas dudas acerca de si dicha
categoría quedaba dentro del ámbito del tema, si había suficiente práctica de los
Estados para llegar a conclusiones significativas o si esos principios correspondían a
__________________
1
A/72/10, párr. 267.
2
A/CN.4/SR.3488 a 3494.
3
A/CN.4/732.
4
A/CN.4/SR.3494.
5
A/CN.4/734, párr. 33.

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una fuente diferente del derecho internacional 6. Las delegaciones destacaron también
que la Comisión debía prestar atención a la distinción entre los principios generales
del derecho y el derecho internacional consuetudinario 7.
4. En su 71 er período de sesiones, la Comisión pidió a los Estados que
proporcionaran información sobre su práctica relativa a los principios generales del
derecho 8 . En el momento de redactar el presente informe se había recibido
información por escrito de cuatro Estados, por lo que el Relator Especial está muy
agradecido. Se aceptarán de buen grado otras contribuciones en cual quier momento.
5. El presente informe se ocupa de la identificación de los principios generales del
derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. En la primera parte se abordan algunas cuestiones gen erales
relativas a la identificación. Se recuerdan las conclusiones preliminares a las que se
llegó en el debate de 2019 con respecto a la identificación y se explica brevemente el
enfoque general adoptado por el Relator Especial en el presente informe.
6. La segunda parte trata de la identificación de principios generales del derecho
derivados de sistemas jurídicos nacionales. En el capítulo I se expone brevemente el
enfoque básico de esta cuestión, a saber, que para identificar un principio general del
derecho derivado de sistemas jurídicos nacionales se requiere un análisis en dos
etapas. Los capítulos II y III se ocupan de cada una de las etapas de este análisis: la
determinación de la existencia de un principio común a los principales sistemas
jurídicos del mundo, por una parte, y la constatación de que dicho principio se
transpone al sistema jurídico internacional, por otra. Por último, en el capítulo IV se
aborda la distinción entre la metodología para la identificación de principios generales
del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales y la metodología para la
identificación del derecho internacional consuetudinario.
7. En la tercera parte del informe se trata la identificación de principios generales
del derecho formados en el sistema jurídico internacional. En el capítulo I se
recuerdan las principales cuestiones planteadas durante el debate celebrado en 2019
en la Comisión de Derecho Internacional y en la Sexta Comisión en relación con esta
categoría de principios generales del derecho, y se e xplica el enfoque general
adoptado por el Relator Especial a este respecto. En el capítulo II se aborda la
metodología para determinar la existencia de principios generales del derecho
formados en el sistema jurídico internacional. El capítulo III trata de la distinción
entre esta metodología y la metodología para la identificación del derecho
internacional consuetudinario.
8. La cuarta parte se ocupa de los medios auxiliares para la identificación de
principios generales del derecho. Por último, en la quinta parte se expone brevemente
un programa de trabajo futuro.

Primera parte: Consideraciones generales

9. Antes de abordar los aspectos específicos de la cuestión que se está examinando,
conviene hacer cinco observaciones de carácter general.
10. En primer lugar, dado que el propósito del presente tema es proporcionar
orientación práctica a todos aquellos que puedan tener que aplicar principios
generales del derecho, el Relator Especial considera que la Comisión no necesita
__________________
6
Ibid., párr. 34.
7
Ibid.
8
Documentos Oficiales de la Asamblea General, septuagésimo cuarto período de sesiones,
Suplemento núm. 10 (A/74/10), párr. 30.

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ocuparse de los complejos procesos mediante los cuales los principios generales del
derecho surgen, cambian o dejan de existir de manera sistemática. Por supuesto, la
Comisión abordará esos procesos de manera indirecta cuando aclare la metodología
para identificar los principios generales del derecho, ya que se trata de cuestiones
claramente relacionadas entre sí. No obstante, la labor de la Comisión debe seguir
centrándose en aclarar de manera práctica la forma de demostrar la existencia de un
principio general del derecho, y su contenido, en un momento determinado 9.
11. En segundo lugar, como ya se ha señalado, hubo acuerdo general tanto en la
Comisión de Derecho Internacional como en la Sexta Comisión en que el
reconocimiento era la condición esencial de la existencia de un principio general de l
derecho 10. Por lo tanto, para identificar un principio general del derecho en el sentido
del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, hay
que examinar cuidadosamente todas las pruebas disponibles que demuestren que un
principio general del derecho ha sido “reconocido por las naciones civilizadas”. Se
trata de un criterio objetivo que se intenta aclarar en las partes segunda y tercera a
continuación sobre la base de la práctica y la jurisprudencia existentes, además de la
doctrina pertinente.
12. La tercera observación general se refiere a la expresión “naciones civilizadas”
empleada en el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, que, como se afirma en el primer informe, indica de quién s e requiere el
reconocimiento para que exista un principio general del derecho 11. Durante el debate
de 2019, los miembros de la Comisión presentaron varias propuestas útiles para
encontrar una expresión alternativa acorde a la realidad actual 12.
13. En opinión del Relator Especial, la expresión “comunidad de naciones” es la
más adecuada. Es la fórmula utilizada en la versión en inglés del artículo 15, párrafo
2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( “general principles of law
recognized by the community of nations” [sin cursiva en el original]), un tratado en
el que son partes 173 Estados y que, por lo tanto, cuenta con una amplia aceptación 13.
Dado que el artículo 15, párrafo 2, se refiere claramente a la fuente del derecho
internacional enumerada en el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, puede considerarse que refleja la interpretación actual de la
expresión “naciones civilizadas”. Por consiguiente, en todo el presente informe se
emplea la expresión “comunidad de naciones” en lugar de “naciones civilizadas” para
__________________
9
Este también fue el enfoque adoptado por la Comisión en el tema “Identificación d el derecho
internacional consuetudinario” (véase el párrafo 5) del comentario a la conclusión 1 de las
conclusiones sobre el tema, Documentos Oficiales de la Asamblea General, septuagésimo tercer
período de sesiones, Suplemento núm. 10 (A/73/10), pág. 134).
10
A/CN.4/732, párr. 164.
11
Ibid., párr. 176.
12
Se propusieron expresiones como “comunidad internacional”, “comunidad internacional de
Estados”, “comunidad internacional de Estados en su conjunto”, “comunidad internacional en su
conjunto” y “comunidad de naciones”. Véanse las intervenciones de la Sra. Galvão Teles
(A/CN.4/SR.3489, pág. 23); el Sr. Gómez-Robledo (A/CN.4/SR.3492, pág. 11); el Sr. Hassouna
(A/CN.4/SR.3490, pág. 26); el Sr. Hmoud (A/CN.4/SR.3489, pág. 16); el Sr. Nguyen
(A/CN.4/SR.3491, pág. 15); el Sr. Nolte (A/CN.4/SR.3492, pág. 19); el Sr. Ruda Santolaria
(A/CN.4/SR.3492, pág. 13); el Sr. Šturma (A/CN.4/SR.3493, pág. 16). Véase también Sienho
Yee, “We are all ‘civilized nations’: Arguments for cleaning up article 38(1)( c) of the Statute of
the International Court of Justice”, en Yee (ed.), Towards an International Law of Co-
progressiveness, Part II: Membership, Leadership and Responsibility (Leiden, Brill, 2014),
págs. 21 a 35.
13
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1969),
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, núm. 14668, pág. 171. Véanse también las
declaraciones de Alemania (A/C.6/74/SR.28, párr. 105); los Estados Unidos (puede consultarse
en el portal PaperSmart, en https://papersmart.unmeetings.org/); el Perú (puede consultarse en el
portal PaperSmart); Sierra Leona (A/C.6/74/SR.31, párr. 110).

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indicar de quién se requiere el reconocimiento para que exista un principio general

del derecho.
14. En cuarto lugar, cabe recordar que el primer informe distinguía dos categorías
de principios generales del derecho en el ámbito del Artículo 38, párrafo 1 c), del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que la Comisión debía abordar en sus
trabajos: los principios generales del derecho derivados de los sistemas jurídicos
nacionales y los principios generales del derecho formados en el sistema jurídico
internacional. Tras examinar cuidadosamente todas las opiniones expresadas en la
Comisión de Derecho Internacional y en la Sexta Comisión, el Relator Especial
considera que debe mantenerse la distinción entre esas dos categorías.
15. Por último, el Relator Especial desea reiterar su opinión de que los criterios para
determinar la existencia de un principio general del derecho deben ser estrictos y no
deben emplearse como un atajo fácil para identificar normas de derecho internacional.
Al mismo tiempo, esos criterios deben ser suficientemente flexibles para que la
identificación de principios generales no se considere una tarea imposible. Será
fundamental encontrar un equilibrio adecuado para que la labor de la Comisión sobre
el presente tema logre resultados satisfactorios 14.

Segunda parte: Identificación de principios generales

del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales
16. En el primer informe se demostró que estaba bien establecido en la práctica y
en la doctrina que los principios generales del derecho en el sentido del Artículo 38,
párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia incluían los derivados
de los sistemas jurídicos nacionales 15. Como ya se ha mencionado, durante el debate
sobre el tema en 2019, prácticamente todos los miembros de la Comisión suscribieron
esta tesis. Varios Estados en la Sexta Comisión también expresaron su acuerdo a este
respecto. Así ocurrió, en particular, con Australia 16 , Austria 17 , eelarús 18 , Chile 19 ,
China 20, Cuba 21, el Ecuador 22, Egipto 23, El Salvador 24, Eslovaquia 25, España 26, los
Estados Unidos de América 27 , Estonia 28 , la eederación de Rusia 29 , eilipinas 30 ,
erancia 31, la República Islámica del Irán 32, Italia 33, Malasia 34, los Estados eederados

__________________
14
A/CN.4/SR.3494, pág. 7.
15
A/CN.4/732, párrs. 190 a 230.
16
Puede consultarse en el portal PaperSmart.
17
A/C.6/74/SR.31, párr. 88.
18
Ibid., párr. 95.
19
A/C.6/66/SR.32, párrs. 49 a 51.
20
A/C.6/74/SR.27, párrs. 95 y 96.
21
A/C.6/74/SR.31, párr. 135.
22
A/C.6/74/SR.27, párr. 37.
23
A/C.6/74/SR.32, párr. 90.
24
Ibid., párr. 111.
25
A/C.6/74/SR.31, párr. 118.
26
A/C.6/74/SR.32, párr. 39.
27
Puede consultarse en el portal PaperSmart.
28
A/C.6/74/SR.32, párr. 118.
29
Ibid., párr. 78.
30
A/C.6/74/SR.32, párr. 3.
31
A/C.6/74/SR.31, párr. 122.
32
Puede consultarse en el portal PaperSmart.
33
A/C.6/74/SR.32, párr. 33.
34
Puede consultarse en el portal PaperSmart.

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de Micronesia 35, Noruega (en nombre de los países nórdicos) 36, los Países eajos 37, el
Perú 38, Portugal 39, el Reino Unido de Gran eretaña e Irlanda del Norte 40, la República
Checa 41, Sierra Leona 42, el Sudán 43 y Viet Nam 44. A juicio del Relator Especial, el
amplio apoyo a esta categoría de principios generales del derecho proporciona una
base sólida para que la Comisión continúe su labor.
17. También hubo acuerdo en que el enfoque básico para la identificación de
principios generales del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales consistía
en un análisis en dos etapas: en primer lugar, determinar la existencia de un principio
común a los principales sistemas jurídicos del mundo; en segundo lugar, constatar la
transposición de ese principio al sistema jurídico internacional 45. Esta metodología
ha suscitado varios interrogantes, en particular:
a) Cómo exactamente se expresa el reconocimiento;
b) Cuál es el grado de presencia que debe tener un principio en los sistemas
jurídicos nacionales;
c) Qué se entiende exactamente por “comunidad de naciones” en este
contexto; y
d) Cómo distinguir la metodología para identificar los principios generales
del derecho de la metodología para identificar el derecho internacional
consuetudinario.
18. Estas cuestiones han sido debidamente tenidas en cuenta por el Relator Especial
y se abordarán más adelante.

I. Enfoque básico: análisis en dos etapas

19. En el primer informe se afirma que, por lo general, se considera que la
metodología para identificar los principios generales del derecho derivados de los
sistemas jurídicos nacionales consiste en un análisis en dos etapas: en primer lugar,
determinar la existencia de un principio común a los principales sistemas jurídicos
del mundo; en segundo lugar, verificar la transposición de ese principio al sis tema
jurídico internacional.
20. El análisis en dos etapas es una operación combinada destinada a demostrar que
se ha cumplido el requisito del reconocimiento establecido en el Artículo 38, párr afo
1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Pro porciona una base objetiva
para determinar si existe un principio general del derecho derivado de sistemas
jurídicos nacionales, y cuál es el contenido de ese principio general del derecho. E l
análisis en dos etapas es una prueba rigurosa, ya que no puede ni debe ser fácil
presumir la existencia de un principio general del derecho.

__________________
35
A/C.6/74/SR.32, párr. 54.
36
A/C.6/74/SR.31, párr. 77.
37
Ibid., párr. 153.
38
Puede consultarse en el portal PaperSmart.
39
A/C.6/74/SR.32, párr. 85.
40
Ibid., párr. 15.
41
A/C.6/74/SR.32, párr. 104.
42
A/C.6/74/SR.31, párr. 109.
43
A/C.6/74/SR.32, párr. 28.
44
Ibid., párr. 59.
45
A/CN.4/SR.3494, pág. 7.

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21. En el primer informe se planteó la cuestión de cuál es el significado exacto del

“reconocimiento” en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), en el contexto de esta
categoría de principios generales del derecho. Se señaló que a veces se ha indicado
que el requisito del reconocimiento se cumple cuando un principio está presente en
los principales sistemas jurídicos del mundo 46. No obstante, en el primer informe
también se preguntaba de qué manera contribuía el reconocimiento, en su caso, a
determinar si ese principio se había transpuesto al sistema jurídico internacional 47.
22. Como se explicará con más detalle a continuación, el reconocimiento en este
contexto se refiere a la existencia en los sistemas jurídicos nacionales de principios
que forman parte del derecho internacional con determinadas condiciones. La primera
etapa del análisis sirve para demostrar el reconocimiento general de un principio
jurídico por parte de la comunidad de naciones y el contenido esencial de ese
principio. La segunda etapa del análisis tiene por objeto demostrar que esos principios
también son reconocidos por la comunidad de naciones como parte del derecho
internacional si son compatibles con los principios fundamentales del derecho
internacional, por una parte, y si se dan las condiciones para su aplicación adecuada
en el sistema jurídico internacional, por otra.

II. Determinación de la existencia de un principio común

a los principales sistemas jurídicos del mundo
23. La primera etapa del análisis para la identificación de principios generales del
derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales consiste en determinar la
existencia de un principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo. Esta
metodología está bien establecida en la práctica de los Estados, la jurisprudencia
internacional y la doctrina, y requiere esencialmente un análisis comparativo de los
sistemas jurídicos nacionales para demostrar que un principio es común a ellos y, por
lo tanto, ha sido reconocido por la comunidad de naciones. Es en este momento del
análisis en dos etapas cuando se puede determinar el contenido esencial de un
principio general del derecho derivado de sistemas jurídicos nacionales.
24. A fin de aclarar esta parte de la metodología, en las secciones siguientes se
abordan los sistemas jurídicos nacionales que deben consultarse, la forma de
determinar que un principio es común a ellos y los materiales que son pertinentes a
los efectos del análisis comparativo.

A. “Principales sistemas jurídicos del mundo”

25. Una de las primeras cuestiones que es preciso abordar es qué sistemas jurídicos
nacionales han de consultarse para identificar un principio general del derecho de la
primera categoría. Como se verá, el criterio decisivo para garantizar el cumplimiento
del requisito del reconocimiento es que el análisis comparativo sea amplio y
representativo y tenga en cuenta los que cabe calificar de “principales sistemas
jurídicos del mundo” 48.
26. El punto de partida del presente análisis es el Artículo 38, párrafo 1 c), del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que proporciona en sí mismo cierta
orientación. La disposición requiere que un principio general del derecho sea
reconocido por la comunidad de naciones, lo que indica que, para que exista un
__________________
46
A/CN.4/732, párrs. 167 y 168.
47
Ibid., párr. 170. Véanse también las intervenciones del Sr. Murphy ( A/CN.4/SR.3490, pág. 14) y
Sir Michael Wood (ibid., pág. 8).
48
Véase el párrafo 54 infra.

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principio general del derecho, este debe ser generalmente reconocido por los
miembros de la comunidad de naciones 49. Este enfoque se sustenta en el principio de
igualdad soberana de los Estados, enunciado en el Artículo 2, párrafo 1, de la Carta
de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los Principios de Derecho
Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas 50, y en el hecho de que,
como se muestra en el primer informe y lo reconocen los miembros de la Comisión,
los principios generales del derecho forman parte del derecho internacional gener al 51.
Dado que, como indicó la Corte Internacional de Justicia en la causa relativa a la
Plataforma continental del Mar del Norte, las normas de derecho internacional
general se aplican “en condiciones iguales a todos los miembros de la comunidad
internacional” 52 , esas normas han de ser generalmente reconocidas por esos
miembros. En el contexto de la primera etapa del análisis para la identificación de
principios generales del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales, ello se
traduce en la necesidad de abarcar el mayor número posible de sistemas jurídicos
nacionales para asegurarse de que un principio ha sido efectivamente reconocido por
la comunidad de naciones.
27. Este enfoque se ve confirmado por la práctica, en la que se pueden encontrar
diversos ejemplos de referencias al reconocimiento generalizado que debe tener un
principio en los sistemas jurídicos nacionales. En la causa relativa a la Barcelona
Traction, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia habló de “normas
generalmente aceptadas en los sistemas jurídicos internos” 53. Los Estados y otras
cortes y tribunales internacionales también han señalado el requisito de que un

__________________
49
Véanse también la versión en inglés del artículo 15, párrafo 2, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (“general principles of law recognized by the community of
nations”); el artículo 21, párrafo 1 c), del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(Roma, 17 de julio de 1998), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2187, núm. 38544, pág. 3
(“principios generales del derecho que derive […] del derecho interno de los s istemas jurídicos
del mundo”). En su opinión separada en la causa relativa a la Plataforma continental del Mar
del Norte, el Magistrado Ammoun señaló que el texto del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia debía interpretarse “atribuyéndole un alcance universal que
no implique discriminación entre los miembros de una sola comunidad basada en la igualdad
soberana”. Véase North Sea Continental Shelf, fallo, I.C.J. Reports 1969, pág. 3, opinión
separada del Magistrado Fouad Ammoun, págs. 101 y ss., en especial pág. 135.
50
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, anexo. En la
resolución se afirma, en particular, que “los Estados son igual es jurídicamente”.
51
A/CN.4/732, párrs. 160 y 161; A/CN.4/SR.3494, pág. 5.
52
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), pág. 39, párr. 63.
53
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, fallo, I.C.J. Reports 1970, págs. 3 y
ss., en especial pág. 38, párr. 50. Véanse también Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v.
Democratic Republic of the Congo) [excepciones preliminaries], fallo, I.C.J. Reports 2007,
págs. 582 y ss., en especial pág. 605, párrs. 60 a 62; Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea
v. Democratic Republic of the Congo) [cuestiones de fondo], fallo, I.C.J. Reports 2010, págs.
639 y ss., en especial pág. 675, párr. 104.

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principio sea reconocido en los sistemas jurídicos nacionales en general 54, o exista en
“todos” los sistemas jurídicos 55, en los “principales” o “más importantes” 56 sistemas
jurídicos, o en “muchos” 57 sistemas jurídicos o una “mayoría” 58 de ellos.

__________________
54
Véanse, por ejemplo, Case concerning the Arbitral Award made by the King of Spain on 23
December 1906, fallo de 18 de noviembre de 1960, Corte Internacional de Justicia, I.C.J.
Reports 1960, pág. 192, contramemoria de Nicaragua, párr. 56 (“lo que por lo general sucede en
el derecho interno”); Questech, Inc. v. Iran, caso núm. 59, laudo núm. 191-59-1, 20 de
septiembre de 1985, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Iran – United States
Claims Tribunal Reports (IUSCTR), vol. 9, págs. 107 y ss., en especial pág. 122 (“incorporado
en tantos sistemas jurídicos”); Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), fallo, Corte
Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 1997, pág. 7, réplica de Eslovaquia, vol. I, párr. 6.27
(“habitual en los contratos nacionales”); Alemania, Tribunal Constitucional, sentencia, 4 de
septiembre de 2004, 2 evR 1475/07, párr. 20. (“principios jurídicos reconocidos y compartidos
por los sistemas jurídicos nacionales”); Award in the Arbitration regarding the delimitation of
the Abyei Area between the Government of Sudan and the Sudan People’s Liberation
Movement/Army, caso núm. 2008-7, laudo, 22 de julio de 2009, Corte Permanente de Arbitraje,
Reports of International Arbitral Awards (U.N.R.I.A.A.), vol. XXX, págs. 145 a 416, en especial
pág. 299, párr. 401 (“principios de revisión aplicables en el derecho internacional público y en
los sistemas jurídicos nacionales, en la medida en que estos últimos suelen compartir las mismas
prácticas”); El Paso Energy International Company c. la República Argentina, caso núm.
ARB/03/15, laudo, 31 de octubre de 2011, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones, párr. 622 (“normas que por lo general se aplican en el ámbito interno”);
Filipinas, Corte Suprema de Filipinas, Mary Grace Natividad S. Poe-Llamanzares v.
COMELEC, decisión de 8 de marzo de 2016 (G.R. núm. 221697; GR núms. 221698-700), págs.
19 y 21 (“básicos para los sistemas jurídicos en general”). Véanse también Isaiah v. Bank
Mellat, caso núm. 219, laudo núm. 35-219-2, 30 de marzo de 1983, Tribunal de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos, IUSCTR, vol. 2, págs. 237 y ss.; Rockwell International Systems, Inc. v.
Iran, caso núm. 430, laudo núm. 438-430-1, 5 de septiembre de 1989, Tribunal de
Reclamaciones Irán-Estados Unidos, IUSCTR, vol. 23, pág. 171, párr. 92; Prosecutor v.
Dragoljub Kunarac, Radomir Kunac and Zoran Vuković, causa núm. IT-96-23-T & IT-96-23/1-
T, fallo, 22 de febrero de 2001, Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 439;
Alemania, Tribunal Constitucional, sentencia, 8 de mayo de 2007, BVerGE 118, 124, párr. 63.
55
Véanse, por ejemplo, el caso Queen entre el erasil, Noruega y Suecia (1871) (“reconocido por
la legislación de todos los países”) (en Henri La eontaine, Pasicrisie internationale 1794-1900:
Histoire documentaire des arbitrages internationaux (Berna, Stämpfli, 1902), pág. 155); Corfu
Channel case, fallo, 9 de abril de 1949, Corte Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 1949,
págs. 4 y ss., en especial pág. 18 (“admitido en todos los sistemas jurídicos”). Prosecutor v.
Zejnil Delalić et al., causa núm. IT-96-21-T, decisión sobre la moción para que se permita que
los testigos K, L y M presten declaración mediante videoconferencia, 28 de mayo de 1997, Sala
de Primera Instancia, Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párrs. 7 y 8
(“aceptado en el derecho interno de todos los Estados civilizados”); Prosecutor v. Jean-Paul
Akayesu, causa núm. ICTR-96-4-T, fallo, 2 de septiembre de 1998, Tribunal Penal Internacional
para Rwanda, párr. 46 (“reconocido en todos los sistemas jurídicos del mundo”); Prosecutor v.
Duško Tadić, causa núm. IT-94-1-A, fallo, 15 de julio de 1999, Sala de Apelaciones, Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 225 (“sería necesario demostrar que la mayorí a
de los países, si no todos, adoptan la misma noción”); Prosecutor v. Zejnil Delalić et al., causa
núm. IT-96-21-A, fallo, 20 de febrero de 2001, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 179 (“reconocido por todos los sistemas jurídicos”).

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28. No obstante, esto no quiere decir que haya que consultar todos los sistemas
jurídicos nacionales del mundo para identificar un principio general del derecho 59.
Ello haría que la identificación de principios generales del derecho fuera
extremadamente onerosa, cuando no imposible. En cambio, en la práctica se adopta
un enfoque más pragmático por el que los Estados y las cortes y tribunales
internacionales han tratado de realizar análisis comparativos amplios y
representativos de diferentes tradiciones jurídicas y regiones del mundo.
29. La práctica de los Estados a este respecto puede encontrarse, en particular, en
los alegatos de los Estados ante las cortes y tribunales internacionales. En el arbitraje
sobre las Reclamaciones de Alabama, por ejemplo, los Estados Unidos, al determinar
el sentido de la expresión “diligencia debida” empleada en el Tratado de Washington
de 1871, se remitió al derecho romano y a la legislación de Inglaterra, “América” y

__________________
56
Véanse, por ejemplo, Prosecutor v. Anto Furundžija, causa núm. IT-95-17/1-T, fallo, 10 de
diciembre de 1998, Sala de Primera Instancia, Tribunal Penal Internacional para la ex -
Yugoslavia, párr. 178 (“todos los principales sistemas jurídicos del mundo”); Prosecutor v.
Duško Tadić, causa núm. IT-94-1-A, fallo sobre las alegaciones de desacato formuladas contra
el abogado anterior, Milan Vujin, 31 de enero de 2000, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 15 (“común a los principales sistemas jurídicos del
mundo”); Prosecutor v. Zoran Kupreškić et al., causa núm. IT-95-16-T, fallo, 14 de enero de
2000, Sala de Primera Instancia, Tribunal Penal Internacional para la ex -Yugoslavia, párr. 677
(“principales sistemas penales del mundo”); Certain Property (Liechtenstein v. Germany)
[excepciones preliminares], fallo, I.C.J. Reports 2005, pág. 6, memoria de Liechtenstein, pág.
144, párr. 6.5 (“se aplica en los principales sistemas de derecho interno”); Suiza, Consejo
eederal, “Rapport additionnel du Conseil fédéral au rapport du 5 mars 2010 sur la relation entre
droit international et droit interne” (30 de marzo de 2011), Federal Gazette, págs. 3401 y ss., en
especial pág. 3411; Prosecutor v. Nikola Šainović et al., causa núm. IT-05-87-A, fallo, 23 de
enero de 2014, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párr.
1644 (“principales sistemas jurídicos del mundo”).
57
Véanse, por ejemplo, LaGrand (Germany v. United States of America), fallo, Corte
Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 2001, pág. 466, memoria de Alemania, párr. 4.125
(“gran número de sistemas jurídicos nacionales”); Prosecutor v. Radislav Krstić, causa núm. IT-
98-33-A, fallo, 19 de abril de 2004, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal Internacional para la
ex-Yugoslavia, párr. 141 (“[m]uchas jurisdicciones internas”); Questions relating to the Seizure
and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v. Australia) [medidas
provisionales], providencia de 3 de marzo de 2014, I.C.J. Reports 2014, pág. 147,
contramemoria de Australia, vol. I, párrs. 4.15, 4.18 y 4.21 (“muchos sistemas jurídicos
nacionales”).
58
Véanse, por ejemplo, el caso Fabiani (1896) (Pasicrisie internationale (nota 55 supra), pág.
356) (“la mayoría de las legislaciones”); Libyan American Oil Company (Liamco) c. Libyan
Arab Republic Relating to Petroleum Concessions, laudo, 12 de abril de 1977, International
Legal Materials, vol. 20 (enero de 1981), págs. 1 a 87, en especial pág. 37 [72] (“sistemas
jurídicos más reconocidos”); Sea-Land Service, Inc. v. Iran, laudo núm. 135-33-1, 20 de junio
de 1984, IUSCTR, vol. 6, pág. 168 (“codificado o judicialmente reconocido en la inmensa
mayoría de los sistemas jurídicos nacionales del mundo”); Aloeboetoe y otros Vs. Surinam,
sentencia (reparaciones y costas), 10 de septiembre de 1993, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Serie C, núm. 15, párr. 62 (“mayoría de las legislaciones”); El Paso c. la Argentina
(nota 54 supra), párr. 623 (“normas y principios aplicados en la mayoría de los sistemas
jurídicos nacionales”).
59
Tampoco se trata, como ha señalado un miembro de la Comisión, de una cuestión de cálculo
matemático. Véase la intervención del Sr. Wood (A/CN.4/SR.3490, pág. 9). De mismo modo, el
Magistrado Tanaka opinaba que “el reconocimiento de un principio por las naciones civilizadas
[...] no significa el reconocimiento por todas las naciones civilizadas” (South West Africa
[Segunda fase], fallo, Corte Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 1996, pág. 6, opinión
disidente del Magistrado Tanaka, págs. 250 y ss., en especial pág. 299).

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el “Continente Europeo” 60. Del mismo modo, en el caso del Fondo Piadoso, México
y los Estados Unidos recurrieron al derecho romano y a la legislación y la
jurisprudencia de Alemania, eélgica, España, los Estados Unidos, erancia, México,
los Países eajos y Prusia para determinar el contenido del principio de cosa juzgada 61.
30. Algunas prácticas actuales de los Estados contienen análisis comparativos más
amplios. Así, en la causa relativa al Derecho de paso, a fin de demostrar la existencia
de un principio general del derecho que le daría derecho a acceder a un enclave,
Portugal presentó un estudio comparativo de 64 sistemas jurídicos nacionales y
sostuvo que todas las tradiciones jurídicas estaban representadas en él: “las
legislaciones de la llamada inspiración romanista (latina o germán ica), el common
law, las leyes de las democracias populares, el derecho islámico, el derecho
escandinavo, el derecho asiático” 62. En la causa relativa a Ciertas tierras fosfáticas,
Nauru también presentó un estudio comparativo sobre “el grado de reconocimiento
de los fideicomisos e instituciones similares a los fideicomisos en los diversos
sistemas jurídicos del mundo”. El estudio incluía sistemas de common law y de
tradición romanista de diferentes regiones del mundo, a saber, de Alemania, la
Argentina, Australia, eangladesh, eélgica, el Canadá, Chile, China, Chipre,
Colombia, Dinamarca, España, los Estados Unidos, Etiopía, einlandia, erancia,
Ghana, Grecia, Hungría, la India, Irlanda, Italia, el Japón, Liechtenstein, México,
Nigeria, Nueva Zelandia, los Países eajos, el Pakistán, el Reino Unido, Rumania, el
Senegal, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia y Suiza 63.
31. Asimismo, en la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos, para
demostrar la existencia de un principio general del derecho relativo a la exclusió n de
las pruebas ilegales, México realizó un análisis comparativo de sistemas de
inspiración romanista y de common law, he hizo referencia en particular a la
legislación y la jurisprudencia de, entre otros países, Alemania, el Canadá, los Estados
Unidos, erancia, Italia, el Japón, México y el Reino Unido 64.
32. En la causa relativa a Determinados bienes, al tratar de constatar la existencia
del principio de enriquecimiento injusto como principio general del derecho,
Liechtenstein se basó en el derecho romano y señaló que “todos o prácticamente todos
los sistemas jurídicos nacionales incorporan este principio ” 65 . Liechtenstein hizo
__________________
60
Alabama claims of the United States of America against Great Britain, laudo de 14 de
septiembre de 1872, U.N.R.I.A.A., vol. XXIX, alegato de los Estados Unidos (en Case of the
United States, to Be Laid before the Tribunal of Arbitration, to Be Convened at Geneva under
the Provisions of the Treaty between the United States of America and Her Majesty the Queen
of Great Britain, Concluded at Washington, May 8, 1871 (Estados Unidos, Departamento de
Estado, 1871), págs. 150 a 158).
61
United States vs. Mexico, Report of Jackson H. Ralston, Agent of the United States and of
Counsel, in the matter of the case of the Pious Fund of the Californias (Washington D.C.,
Government Printing Office, 1902), réplica de México, págs. 7 y 8; dúplica de los Estados
Unidos, págs. 7 y 10; conclusiones de México, pág. 11; declaración y escrito en nombre de los
Estados Unidos, págs. 32, 46, 47 y 50 a 52; actas de las sesiones, págs. 123, 130, 131, 235 y
309. Véase también Affaire de l’indemnité russe (Russie, Turquie), laudo, 11 de noviembre de
1912, U.N.R.I.A.A., vol. XI, págs. 421 a 447, en especial págs. 439 y 440, donde el Imperio
Otomano argumentó contra la existencia de una obligación de los Estados de pagar intereses
moratorios y se remitió al derecho romano y a las legislaciones de inspi ración romanista en
apoyo de su posición.
62
Case concerning Right of Passage over Indian Territory [Cuestiones de fondo], fallo de 12 de
abril de 1960, Corte Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 1960, pág. 6, réplica de Portugal,
párr. 543.
63
Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia) [Excepciones preliminares], fallo,
Corte Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 1992, pág. 240, memoria de Nauru, apéndice 3.
64
Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), fallo, Corte
Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 2004, pág. 12, memoria de México, párrs. 374 a 376.
65
Certain Property (véase la nota 56 supra), memoria de Liechtenstein, párrs. 6.7 y 6.8.

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referencia, en particular, a la legislación y la jurisprudencia de Alemania, Australia,

Austria, el Canadá, los Estados Unidos, erancia, Italia, los Países eajos, el Reino
Unido y Suiza, así como a “los sistemas jurídicos basados en el derecho islámico” 66.
33. En la causa relativa a las Cuestiones relativas a la incautación y retención de
determinados documentos y datos, Timor-Leste se basó en tres exámenes no
exhaustivos de sistemas jurídicos nacionales para identificar un principio de secreto
profesional. Se examinaron 46 sistemas jurídicos, tanto de common law como de
inspiración romanista, de diferentes regiones del mundo (África, Asia y el Pacífico,
Europa, América Latina, Oriente Medio y América del Norte) 67 . Al cuestionar el
contenido del principio general del derecho invocado por Timor-Leste, Australia
presentó su propio estudio comparativo de 17 sistemas jurídico s nacionales 68.
34. En una causa reciente, la Corte Suprema de eilipinas resolvió lo siguiente:
Las pruebas presentadas por los demandantes muestran que al menos
60 países de Asia, América del Norte y del Sur y Europa han promulgado
legislación en la que se reconoce la nacionalidad a los expósitos. Cuarenta y dos
(42) de esos países aplican el régimen de ius sanguinis. De los 60, solo 33 son
partes en la Convención para Reducir los Casos de Apatridia; 26 no son
signatarios de la Convención. Además, el Presidente de la Corte Suprema […]
señaló que en 166 de los 189 países objeto de estudio (o sea, un 87,83 % de
ellos) se reconoce la ciudadanía a los expósitos. Estas circunstancias, incluida
la práctica de los países con régimen de ius sanguinis, muestra que es un
principio generalmente aceptado de derecho internacional establecer la
presunción de que los expósitos son hijos de nacionales del país en el que son
hallados 69.
35. La jurisprudencia de las cortes y tribunales internacionales reafirma el enfoque
que puede apreciarse en la práctica de los Estados expuesta más arriba. A este
respecto, resulta particularmente pertinente la jurisprudencia de las cortes y tribunales
penales internacionales, en la que se pueden encontrar amplios análisis comparativos
de los sistemas jurídicos nacionales.
36. En la causa Delalić, por ejemplo, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia rechazó un argumento de la defensa basado en la
responsabilidad mental disminuida (una eximente no prevista en el Esta tuto del
Tribunal). A tal efecto, analizó sistemas de common law (Australia, eahamas,

__________________
66
Ibid., párrs. 6.8 a 6.13.
67
Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (véase la nota
57 supra), memoria de Timor-Leste, anexos 22 a 24. Los 46 sistemas jurídicos incluidos eran
los de Alemania, la Arabia Saudita, Australia, Austria, Bélgica, el Brasil, Bulgaria, China,
Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, los Estados Unidos, Estonia, la Federación
de Rusia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Indonesia, Irlanda, Italia, el Jap ón, Letonia,
Lituania, Luxemburgo, Malta, México, Noruega, Nueva Zelandia, los Países Bajos, la República
Checa, Polonia, Portugal, la República de Corea, el Reino Unido, Rumania, Singapur,
Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Turquía, Hong Kong (China) y la Unión Europea.
68
Ibid., contramemoria de Australia, vol. II, anexo 51. Se estudiaron la legislación y la
jurisprudencia de Alemania, Australia, Bélgica, Dinamarca, Eslovaquia, los Estados Unidos de
América, la Federación de Rusia, Francia, la India, Indonesia, Marruecos, México, Nueva
Zelandia, el Reino Unido, Suiza, Timor-Leste y Uganda. Malta elaboró un estudio comparativo
similar en el que invocaba los principios generales del derecho para interpretar el Artículo 62
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Véase Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab
Jamahiriya), solicitud de intervención, fallo, I.C.J. Reports 1981, pág. 3, argumentos orales
sobre la solicitud de intervención, tercera sesión, 20 de marzo de 1981, mañana, pág. 341.
69
Corte Suprema de Filipinas, decisión de 8 de marzo de 2016 (véase la nota 54 supra), pág. 21.
La Corte Suprema hizo referencia expresa al Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.

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earbados, Estados Unidos, Singapur, Sudáfrica e Inglaterra, Escocia y Hong Kong

(China)) y sistemas de inspiración romanista (Alemania, Croacia, eederación de
Rusia, erancia, Italia, Japón, Turquía y la ex-Yugoslavia) 70.
37. En la causa Pavle Strugar, al ratificar una resolución de la Sala de Primera
Instancia en relación con la capacidad del acusado para comparecer en juicio
(cuestión que tampoco está expresamente regulada en el Estatuto del Tribunal), la
Sala de Apelaciones analizó la legislación y la jurisprudencia de jurisdicciones de
common law (Australia, Canadá, Estados Unidos, India, Malasia y Reino Unido) y de
inspiración romanista (Alemania, Austria, eélgica, eosnia y Herzegovina, Chile,
Croacia, eederación de Rusia, Japón, Montenegro, Países eajos, República de Corea
y Serbia) 71.
38. Del mismo modo, en la causa Erdemović, a fin de determinar si la coacción
podía constituir una eximente absoluta, la Sala de Apelaciones realizó un análisis
comparativo de sistemas de inspiración romanista (Alemania, eélgica, Chile, España,
einlandia, erancia, Italia, México, Nicaragua, Noruega, Países eajos, Panamá,
Polonia, Suecia, Venezuela (República eolivariana de) y la ex-Yugoslavia) y sistemas
de common law (Australia, Canadá, Estados Unidos, India, Malasia, Nigeria,
Sudáfrica e Inglaterra), así como del derecho penal de “otros Estados” (China,
Etiopía, Japón, Marruecos, Somalia) 72.
39. En la causa Furundžija, una Sala de Primera Instancia del Tribunal también se
basó en varios sistemas jurídicos nacionales (Alemania, Argentina, Austria, eosnia y
Herzegovina, Chile, China, erancia, India, Italia, Japón, Países eajos, Pakistán,
Uganda, Zambia e Inglaterra y Gales, la ex-Yugoslavia y Nueva Gales del Sur
(Australia)) para encontrar una definición común de la violación 73. Más tarde, en la
causa Kunarac, otra Sala de Primera Instancia llevó a cabo un análisis similar para
ampliar la definición de la violación de la Sala de Primera Instancia en la causa
Furundžija 74.
40. Sin embargo, los ejemplos como los anteriores no son muy comunes. En otras
causas, las cortes y tribunales han realizado análisis comparativos más limitados,
aunque también con objeto de asegurar, en cierta medida, que se tengan en cuenta las
diferentes tradiciones jurídicas, así como las diversas regiones del mundo.
41. En lo que respecta al arbitraje entre Estados, por ejemplo, el tribuna l del caso
de la Indemnización rusa se basó en el “derecho romano y sus derivados” para
concluir que el principio general de responsabilidad de los Estados implicaba una
responsabilidad especial en caso de demora en el pago de una deuda monetaria 75. En
el arbitraje del caso Abyei, a fin de determinar los principios jurídicos aplicables al
examen institucional, el tribunal hizo referencia, entre otras cosas, a “[c]iertos

__________________
70
Delalić (2001) (véase la nota 55 supra), párrs. 584 a 589.
71
Prosecutor v. Pavle Strugar, causa núm. IT-01-42-A, fallo, 17 de julio de 2008, párrs. 52 a 54.
72
Prosecutor v. Dražen Erdemović, causa núm. IT-96-22-A, fallo, 7 de octubre de 1997, párr. 19,
donde se hace referencia a la opinión separada conjunta del Magistrado McDonald y el
Magistrado Vohrah, párrs. 59 a 65. Véase también Prosecutor v. Kupreškić et al., fallo, Sala de
Primera Instancia (véase la nota 56 supra), párrs. 680 a 688 y 693.
73
Furundžija (véase la nota 56 supra), párr. 180.
74
Kunarac (véase la nota 54 supra), párrs. 437 a 460 (donde se hace referencia a los sistemas
jurídicos de Alemania, la Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia y
Herzegovina, el Brasil, el Canadá, China, Costa Rica, Dinamarca, España, los Estados Unidos,
Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, la India, Italia, el Japón, Noruega, Nueva Zelandia,
Portugal, el Reino Unido, la República de Corea, Sierra Leona, Sudáfrica, Suecia, Suiza, el
Uruguay y Zambia).
75
Affaire de l’indemnité russe (véase la nota 61 supra), págs. 441 y 442.

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sistemas jurídicos de Europa continental” (en particular Alemania) y a los sistemas

jurídicos del Reino Unido y los Estados Unidos” 76.
42. En la causa Tadić, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para
la ex-Yugoslavia, al estudiar su facultad para sancionar el desacato, se basó en
sistemas de common law (Reino Unido) y de inspiración romanista (Alemania, China,
eederación de Rusia, erancia) 77. Del mismo modo, una Sala de Primera Instancia del
Tribunal Penal Internacional para Rwanda en la causa Musema hizo referencia a
algunos sistemas de inspiración romanista y de common law y consideró que tenían
suficientes elementos en común para definir el delito de conspiración para cometer
genocidio 78.
43. En la causa Comoras sustanciada ante la Corte Penal Internacional, una Sala de
Cuestiones Preliminares determinó que era “un principio del derecho reconocido en
diferentes sistemas jurídicos que las partes en los procedimientos judiciales han de
cumplir las decisiones judiciales”, y que ese principio “es de aplicación a todas las
fases de los procedimientos sustanciados ante [la] Corte ”. A tal efecto, la Sala hizo
referencia, además de a la jurisprudencia internacional, a la legislación y la
jurisprudencia de erancia, la India y Nigeria 79.
44. También pueden encontrarse ejemplos como este en el arbitraje sobre
inversiones. En Amco c. Indonesia, por ejemplo, el tribunal consideró que el principio
pacta sunt servanda era un principio general del derecho reconocido en los sistemas
de inspiración romanista (erancia), de common law (Estados Unidos) y de derecho
islámico (Arabia Saudita y Libia) 80. Del mismo modo, para determinar los principios
que regían el cálculo de los daños y perjuicios, el tribunal hizo referen cia a sistemas
de inspiración romanista (erancia e Indonesia) y a sistemas de common law (Estados
Unidos y Reino Unido) 81 . En Total c. la Argentina, el tribunal consideró que la
protección de las expectativas legítimas era un principio general del derecho q ue
había sido “reconocido posteriormente en el derecho civil continental y en el derecho

__________________
76
Arbitraje Abyei (véase la nota 54 supra), págs. 299 y 300, párr. 402.
77
Tadić (2000) (véase la nota 56 supra), párrs. 15 a 17. Véanse también Prosecutor v. Zoran
Kupreškić et al., causa núm. IT-95-16-A, fallo, 23 de octubre de 2001, Sala de Apelaciones,
párrs. 34 a 40; Slobodan Milosević v. Prosecutor, causa núm. IT-02-54-AR73.7, decisión sobre
la apelación interlocutoria contra la decisión de la Sala de Primera Instancia sobre la asignación
de un abogado defensor, 1 de noviembre de 2004, Sala de Apelaciones, párr. 12; Prosecutor v.
Sefer Halilović, causa núm. IT-01-48-AR73.2, decisión sobre la apelación interlocutoria relativa
a la admisión del acta del interrogatorio del acusado presentada de forma directa, 19 de agosto
de 2005, Sala de Apelaciones, párrs. 16 y 17; Prosecutor v. Ante Gotovina et al., causa núm. IT-
06-90-AR73.2, decisión sobre la apelación interlocutoria de Ivan Čermak contra la decisión de
la Sala de Primera Instancia sobre el conflicto de intereses de los abogados Čedo Prodanović y
Jadranka Sloković, 29 de junio de 2007, Sala de Primera Instancia, párrs. 44 a 47.
78
Prosecutor v. Alfred Musema, causa núm. ICTR-96-13T, fallo y pena, 27 de enero de 2000,
párrs. 186 a 191. En la causa Bagosara, el Fiscal del Tribunal sostuvo que, sobre la base de un
estudio de sistemas de inspiración romanista (Alemania, Francia, Senegal) y de common law
(Estados Unidos y Reino Unido), cabía deducir la existencia como principio general del derecho
de un derecho inherente de apelación a falta de una disposición expresa en contrario. Véase
Prosecutor v. Théoneste Bagosora et al., causa núm. ICTR-98-37-A, decisión sobre la
admisibilidad del recurso de la fiscalía contra la decisión del magistrado encargado de
confirmar el procedimiento por la que desestimó una acusación contra Théoneste Bagosora y
otros 28, 8 de junio de 1998, párrs. 46 y 47.
79
Situation on the registered vessels of the Union of the Comoros, the Hellenic Republic and the
Kingdom of Cambodia, causa núm. ICC-01/13, decisión sobre la “Solicitud de revisión judicial
presentada por el Gobierno de la Unión de las Comoras”, 15 de noviembre de 2018, Sala de
Cuestiones Preliminares I, párr. 107.
80
Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia, laudo, 20 de noviembre de 1984,
párr. 248.
81
Ibid., párrs. 266 y 267.

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civil común o anglosajón dentro de límites bien establecidos ”. En apoyo de esta

conclusión, el tribunal se basó, entre otras cosas, en los sistemas jurídicos de
Alemania, Argentina e Inglaterra 82. El tribunal en el caso Gold Reserve c. Venezuela
consideró igualmente que “el concepto de expectativas legítimas se encuentra en
diferentes tradiciones jurídicas”, e hizo referencia al derecho de Alemania, Argentina,
erancia, Inglaterra y Venezuela 83.
45. Los magistrados, en sus opiniones individuales, también han adoptado el criterio
de realizar análisis comparativos (más o menos) amplios y representativos al
identificar un principio general del derecho. Por ejemplo, en la causa rel ativa a la
Plataforma continental del Mar del Norte, el Magistrado Ammoun trató de demostrar
que el principio de equidad estaba “incorporado en los grandes sistemas jurídicos del
mundo moderno a que se hace referencia en el Artículo 9 del Estatuto de la Co rte”, y
que “se pone de manifiesto en el derecho de Europa Occidental y de América Latina
[...]; en el common law [...]; en el derecho islámico [...]; en el derecho chino [...] en
el derecho soviético [...] en el derecho hindú […] y; por último, en el dere cho de otros
países asiáticos y de los países africanos” 84.
46. En la causa relativa a las Plataformas petrolíferas, en relación con
la responsabilidad solidaria, el Magistrado Simma “investigó varias jurisdicciones de
common law, así como el derecho alemán, francés y suizo en materia de
responsabilidad civil” y llegó a la conclusión de que existía un principio general del
derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia 85 . Más adelante, en la causa relativa a la Aplicación del
acuerdo provisional de 13 de septiembre de 1995, el Magistrado Simma, al evaluar si
la exceptio non adimpleti contractus podía considerarse un principio general del
derecho, se refirió al origen del principio en el derecho romano y a s u “amplia
aceptación [...] en las principales tradiciones jurídicas de los sistemas de inspiración
romanista y de common law” 86.
47. Algunos de los ejemplos anteriores parecen contradecir los casos en que se
consideró que no existía un principio general del der echo por la escasez de sistemas
jurídicos nacionales en los que podía encontrarse o la limitación del análisis
comparativo presentado por una de las partes en la controversia. En la causa relativa
al África sudoccidental, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia señaló que, si
bien la actio popularis podía “ser conocida en ciertos sistemas jurídicos nacionales”,
no podía considerarse un principio general del derecho en el sentido del Artículo 38,

__________________
82
Total S.A. c. la República Argentina, caso núm. ARB/04/01, decisión sobre responsabilidad, 27
de diciembre de 2010, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
párr. 128. Véanse también Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. Republic of Lebanon, caso núm.
ARB/07/12, laudo, 7 de junio de 2012, Centro Internacional de Arreglo de Dife rencias relativas
a Inversiones, párr. 166; Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de
Venezuela, caso núm. ARB(AF)11/2, laudo, 4 de abril de 2016, Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones, párr. 546.
83
Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, caso núm. ARB(AF)/09/1, laudo, 22 de
septiembre de 2014, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
párr. 576. Véase también Srinath Reddy Kethireddy, “Still the law of nations: Legitimate
expectations and the sovereigntist turn in international investment l aw”, Yale Journal of
International Law, vol. 44 (2019), págs. 315 y ss., en especial pág. 326.
84
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), opinión separada del Magistrado
Ammoun, págs. 101 y ss., en especial págs. 140 y 141.
85
Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America) , fallo, I.C.J. Reports 2003,
pág. 161, opinión separada del Magistrado Simma, págs. 324 y ss., en especial págs. 354 a 358,
párrs. 66 a 74.
86
Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (the former Yugoslav Republic of
Macedonia v. Greece), fallo de 5 de diciembre de 2011, I.C.J. Reports 2011, pág. 695, opinión
separada del Magistrado Simma, párr. 12.

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párrafo 1 c), de su Estatuto 87 . La referencia a “determinados sistemas jurídicos

nacionales” puede dar a entender que la Corte no consideraba que la actio popularis
estuviera suficientemente reconocida en los sistemas jurídicos nacionales en el
momento de emitir su decisión 88.
48. La Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional, en un fallo de 10 de
noviembre de 2011, consideró que la jurisprudencia de un Estado presentada por el
eiscal no le permitía resolver la cuestión que tenía ante sí y que en ningún caso se
había aducido que esa jurisprudencia debiera interpretarse como fundamento de un
principio general del derecho en el sentido del artículo 21, párrafo 1 c), del Estatuto
de Roma 89. Del mismo modo, una Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte, en una
decisión de 20 de julio de 2011, determinó que, suponiendo que existiera una laguna
en el Estatuto de Roma, “no se puede deducir la existencia de un principio general
del derecho tras examinar únicamente cinco jurisdicciones nacionales cuya práctica
ni siquiera es coherente” 90.
49. En la causa Lubanga, una Sala de Primera Instancia de la Corte Penal
Internacional también consideró que la existencia de un principio en dos sistemas de
common law era insuficiente para identificar un principio general del derecho en el
sentido del artículo 21, párrafo 1 c), del Estatuto de Roma:
Aunque esta práctica [la preparación de testigos] se acepta en cierta
medida en dos sistemas jurídicos, ambos basados en las tradiciones del common
law, esto no constituye fundamento suficiente para concluir que exi ste un
principio general basado en la práctica establecida de los sistemas jurídicos
nacionales. La Sala de Primera Instancia observa que, en sus argumentaciones
con respecto a la jurisprudencia nacional, la fiscalía no incluyó ninguna cita del
sistema jurídico de tradición romanista 91.
50. Si bien es cierto que existen ciertas divergencias en la práctica de los Estados y
la jurisprudencia de las cortes y tribunales internacionales mencionados más arriba
(en cuanto a la terminología y la metodología exacta empleadas), el Relator Especial
considera que de ellas puede deducirse un enfoque global: el análisis comparativo a
los efectos de determinar la existencia de un principio general del derecho ha de ser
amplio y representativo y abarcar diferentes familias jurídicas y las diversas regiones
del mundo. Así se garantiza que se ha cumplido el requisito del reconocimiento
previsto en el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, además de las otras condiciones que se abordarán en el siguiente capítulo.

__________________
87
South West Africa (véase la nota 59 supra), párr. 88.
88
Véase Giorgio Gaja, “General principles in the jurisprudence of the ICJ”, en Mads Andenas y
otros (eds.), General Principles and the Coherence of International Law (Leiden, Brill, 2019),
págs. 35 a 43, en especial pág. 39 (donde se indica que un examen más exhaustivo del derecho
interno aportaría mayor solidez a la identificación de un principio general del derecho ).
89
Situation in the Republic of Kenya, Prosecutor v. Kenyatta et al., núm. ICC-01/09-02/11 OA3,
fallo, 10 de noviembre de 2011, párr. 62.
90
Situation in the Republic of Kenya, Prosecutor v. Kenyatta et al., núm. ICC-01/09-02/11,
decisión relativa a la anulación de la designación del abogado de la defensa, 20 de julio de
2011, párrs. 25 a 27.
91
Situation in the Democratic Republic of the Congo, Prosecutor v. Lubanga, núm. ICC-01/04-
01/06-1049, decisión relativa a la práctica de preparación de los testigos antes de que declaren
ante la Corte, 30 de noviembre de 2007, Sala de Primera Instancia I, párr. 41. Véase también
Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. Ecuador, caso núm.
34877, laudo parcial sobre el fondo, 30 de marzo de 2010, Corte Permanente de Arbitraje, párr.
382 (“el principio de ‘pérdida de oportunidad’ no tiene una amplia aceptación entre los sistemas
jurídicos como para que se lo pueda considerar un ‘principio general de derecho reconocido por
las naciones civilizadas’”).

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51. Gran parte de la doctrina adopta un enfoque similar. Además de los especialistas
que han señalado en general que, para que exista un principio general del derecho,
este ha de ser generalmente reconocido en los sistemas jurídicos naci onales 92, otros
han señalado, por ejemplo, que una de las condiciones para la identificación de un
principio general es su presencia en un gran número y variedad de sistemas jurídicos
nacionales 93 , y que la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la noción de
representatividad, que debe lograrse al establecer si un principio determinado es
común a los principales sistemas jurídicos del mundo 94. También se ha argumentado
que todos los derechos internos modernos pueden agruparse en unas pocas familias o
sistemas de derecho que, en lo que respecta a los principios generales, son lo
suficientemente coherentes como para ser considerados “sistemas jurídicos” 95 .
Asimismo, como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional:
Tampoco basta con “identificar” un principio general entre los principales
sistemas jurídicos si no existe suficiente representación geográfica, por ejemplo,
un principio general compartido por los europeos con sistemas de inspiración
romanista también debe encontrarse en otros países con sistemas de inspiración
romanista situados en zonas geográficas diferentes y pertenecientes a
civilizaciones distintas 96.
52. La clasificación de los sistemas jurídicos nacionales en familias jurídicas es un
método muy conocido en el derecho comparado. Como señala un autor, la labor de
agrupar las jurisdicciones de todo el mundo en un puñado de familias jurídicas en
función las características comunes subyacentes de su derecho siempre ha ocupado
un lugar central en el derecho comparado 97. Si bien la definición exacta de “familia
jurídica” puede variar según los criterios que se utilicen 98 y los estudios de derecho
comparado siguen evolucionando a este respecto 99, una clasificación que se utiliza
con frecuencia en la actualidad es la que distingue entre las fam ilias jurídicas

__________________
92
Véase A/CN.4/732, párr. 167. Cheng, en particular, señala que el reconocimiento de estos
principios en el derecho interno de los pueblos civilizados proporciona la confirmación y la
prueba necesarias del carácter jurídico del principio en cuestión. La calificación “reconocidos
por las naciones civilizadas” tiene por objeto salvaguardar contra la subjetividad y la posible
arbitrariedad del juez. Véase Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International
Courts and Tribunals (Cambridge University Press, 1953/2006), pág. 25.
93
Jaye Ellis, “General principles and comparative law”, European Journal of International Law,
vol. 22 (2011), págs. 949 a 971, en especial pág. 955.
94
Ibid., pág. 957. Véase también Patrick Dumberry, A Guide to General Principles of Law in
International Investment Arbitration (Oxford University Press, 2020), págs. 110 y 111.
95
Alain Pellet y Daniel Müller, “Article 38”, en Andreas Zimmermann y otros (eds.), The Statute
of the International Court of Justice: A Commentary, 3ª ed. (Oxford University Press, 2019),
pág. 928, párr. 264. Véanse también Michael eogdan, “General principles of law and the
problem of lacunae in the law of nations”, Nordic Journal of International Law, vol. 46 (1977),
págs. 37 a 53, en especial pág. 46; Alain Pellet, Recherche sur les principes généraux de droit
en droit international (Université de droit, d’économie et de sciences sociales, 1974), pág. 239.
96
International Law Association, informe del Grupo de Estudio sobre el uso de los principios del
derecho interno en el desarrollo del derecho internacional, Report of the Seventy-Eighth
Conference, Sydney (2018), págs. 1170 a 1242, párr. 214.
97
Mariana Pargendler, “The rise and decline of legal families”, American Journal of Comparative
Law, vol. 60 (2012), págs. 1043 a 4074, en especial pág. 1043. Véanse también H. Patrick
Glenn, “Comparative legal families and comparative legal traditions”, en Mathias Reimann y
Reinhard Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2ª ed. (Oxford
University Press, 2019), pág. 425; Jaakko Husa, “Classification of legal families today: Is it
time for a memorial hymn?”, Revue internationale de droit comparé, vol. 56 (2004), págs. 11 a
38, en especial págs. 12 y 13.
98
Pargendler, “The rise and decline of legal families” (véase la nota 97 supra), págs. 1047 a 1060.
99
Ibid., págs. 1044 a 1047; Glenn, “Comparative legal families and comparative legal traditions”
(véase la nota 97 supra), pág. 426.

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A/CN.4/741

“angloamericana”, “germánica”, “hindú”, “islámica”, “del Lejano Oriente”, “nórdica

(escandinava)” y “romanista” 100.
53. Aun cuando los Estados y las cortes y tribunales internacionales no parecen
utilizar una clasificación específica de las familias jurídicas, el derecho comparado
puede ser un instrumento útil que debe tenerse en cuenta al identificar un principio
general del derecho. El propósito de utilizar este método es claro: al agrupar los
sistemas jurídicos nacionales en familias, cabe suponer en cierto modo que dichos
sistemas comparten normas y principios, lo que facilita la identificación de un
principio común. No obstante, esta presunción no es absoluta, y cada caso concreto
es diferente. Además, en opinión del Relator Especial, en todo caso ha de tenerse en
cuenta el criterio de que las diferentes regiones del mundo también deben estar
representadas en el análisis comparativo.
54. En lo que respecta a la terminología que debe emplearse a los efectos de la labor
de la Comisión, el Relator Especial considera que la expresión “principales sistemas
jurídicos del mundo”, empleada tanto en el Artículo 9 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia 101 como en el artículo 8 del Estatuto de la Comisión de
Derecho Internacional 102 , es apropiada para transmitir la idea de que el análisis
comparativo debe ser amplio y representativo y abarcar diferentes familias jurídicas
y regiones del mundo. Por consiguiente, al abordar la primera etapa del análisis para
la identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas jurídicos
nacionales, se propone emplear la fórmula “principios comunes a los principales
sistemas jurídicos del mundo”.

B. Principios que son “comunes”

55. El siguiente paso en el análisis es determinar la existencia de principios comunes

a los principales sistemas jurídicos del mundo. Se trata esencialmente de una
evaluación empírica mediante la cual se comparan las normas existentes en los
sistemas jurídicos nacionales a fin de encontrar un principio presente en todos esos
sistemas. Este es el análisis que permite determinar objetivamente el contenido
esencial de un principio general del derecho derivado de sistemas jurídicos
nacionales.
56. En términos generales, se trata de un ejercicio que, aunque no es liviano, está
relativamente claro: hay que comparar las normas existentes en los sistemas jurídicos
nacionales y deducir el principio que les es común, o destilar el principio subyacente

__________________
100
Pargendler, “The rise and decline of legal families” (véase la nota 97 supra), pág. 1060. Véanse
también Husa, “Classification of legal families today: Is it time for a memorial hymn?” (nota 97
supra), pág. 14; Konrad Zweigert y Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem
Gebiete des Privatrechts, 3ª ed. (Tubinga, Mohr Siebeck, 1996).
101
El Artículo 9 dice: “En toda elección, los electores tendrán en cuenta no solo que las personas
que hayan de elegirse reúnan individualmente las condiciones requeri das, sino también que en el
conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del
mundo”.
102
El artículo 8 dice: “En toda elección, los electores tendrán en cuenta que las personas que hayan
de ser elegidas para formar parte de la Comisión reúnan individualmente las condiciones
requeridas, y que en la Comisión, en su conjunto, estén representadas las grandes civilizaciones
y los principales sistemas jurídicos del mundo”.

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a esas normas 103. El resultado de este ejercicio puede, siempre que se cumplan las
condiciones que se analizan en la sección II más adelante, ser elevado a la categoría
de principio general del derecho que forma parte del derecho internacional, un
principio jurídico que la comunidad de naciones en general considera que es justo o
que refleja su conciencia colectiva, o un principio inherente a cualquier sistema
jurídico 104.
57. Alguna práctica y cierta jurisprudencia arrojan luz sobre esta cuestión. En la
causa relativa al Derecho de paso, por ejemplo, Portugal argumentó que el análisis
comparativo de los sistemas jurídicos nacionales no requería que hubiera
“unanimidad” en sus normas 105. Según Portugal, si bien era cierto que podía haber
diferencias entre el derecho interno de los distintos Estados, puesto que las leyes
debían adaptarse al contexto particular en que se aplicaban, lo importante a los efectos
del análisis comparativo era el principio que podía “derivarse” de esas normas
mediante un proceso de “abstracción” y “generalización” 106. La India no refutó esta
posición, pero sostuvo que el principio invocado por Portugal no podía formar parte
del derecho internacional 107.
__________________
103
Véanse Dumberry, A Guide to General Principles of Law in International Investment
Arbitration (nota 94 supra), págs. 97 a 127; Daniel Costelloe, “The role of domestic law in the
identification of general principles of law under Article 38(1)(c) of the Statute of the
International Court of Justice”, en Andenas y otros, General Principles and the Coherence of
International Law (véase la nota 88 supra), págs. 177 a 194, en especial pág. 185; Brianna
Gorence, “The contructive role of general principles in international arbitration”, The Law and
Practice of International Courts and Tribunals, vol. 17 (2018), págs. 455 a 498, en especial
pág. 463; Eirik ejorge, “Public law sources and analogies of international law”, Victoria
University of Wellington Law Review, vol. 49 (2018), págs. 533 a 560, en especial pág. 537;
Charles T. Kotuby y Luke A. Sobota, General Principles of Law and International Due
Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes (Oxford University Press,
2017), págs. 19 a 21; Catherine Redgwell, “General principles of international law”, en Stefan
Vogenauer y Stephen Weatherill (eds.), General Principles of Law: European and Comparative
Perspectives (Oxford, Hart, 2017), págs. 5 a 19, en especial pág. 16; Beatrice I. Bonafé y Paolo
Palchetti, “Relying on general principles in international law”, en Catherine Brölmann y
Yannick Radi (eds.), Research Handbook on the Theory and Practice of International
Lawmaking (Cheltenham, Edward Edgar, 2016), págs. 160 a 176, en especial pág. 162; Stephan
W. Schill, “General principles of law and international investment law”, en Tarcisio Gazzini y
Eric De Brabandere (eds.), International Investment Law: The Sources of Rights and
Obligations (Brill, 2012), págs. 133 a 181, en especial pág. 148; Samantha eesson, “General
principles of international law - Whose principles? “, en Samantha eesson y Pascal Pichonnaz
(eds.), Les principes en droit européen – Principles in European Law (Ginebra, Schulthess,
2011), pág. 36; Ellis, “General principles and comparative law” (nota 93 supra), pág. 954;
Tarcisio Gazzini, “General principles of law in the field of foreign investment”, Journal of
World Investment and Trade, vol. 10, (2009), págs. 103 a 120, en especial pág. 107; Fabián
Raimondo, General Principles of Law in the Decisions of International Criminal Courts and
Tribunals (Leiden, Martinus Nijhoff, 2008), págs. 45 a 50; Julio A. earberis, “Los Principios
Generales de Derecho como euente del Derecho Internacional”, Revista IIDH, vol. 14
(1991),págs. 11 a 41, en especial pág. 32; eogdan, “General principles of law and the problem
of lacunae in the law of nations”, (nota 95 supra), págs. 48 a 50; Paul de Visscher, “Cours
général de droit international public”, en Recueil des cours, vol. 136 (1972), págs. 116 y 117;
Hermann Mosler, “Rechtsvergleichung vor völkerrechtlichen Gerichten”, Rene Marcic y otros
(eds.), Internationale Festschrift für Alfred Verdross (Munich, Wilhelm Fink, 1971), págs. 381
a 412, en especial págs. 384 y 385; erances T. ereeman Jalet, “The quest for the general
principles of law recognized by civilized nations – A study”, UCLA Law Review, vol. 10 (1963),
págs. 1041 a 1086, en especial pág. 1081.
104
Pellet y Müller, “Article 38” (véase la nota 95 supra), pág. 930; Prosper Weil, “Le droit
international en quête de son identité: cours général de droit international pub lic”, en Recueil
des cours, vol. 237 (1992), págs. 146 y 147.
105
Right of Passage (véase la nota 62 supra), réplica de Portugal, párr. 328.
106
Ibid.
107
Véase el párrafo 77 infra.

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58. En la causa relativa a Determinados bienes, Liechtenstein también sostenía que

la prohibición del enriquecimiento injusto era un principio general del derecho en el
sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
y señaló que “[a]unque existan ciertas diferencias en la aplicación de este principio
en los distintos sistemas jurídicos, el principio subyacente es el mismo ” 108.
59. En la jurisprudencia se aprecia una metodología similar, en particular en el
ámbito del derecho penal internacional. En la causa Furundžija, por ejemplo, la Sala
de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex -Yugoslavia señaló lo
siguiente:
las cortes y tribunales internacionales deben basarse en los conceptos
generales y las instituciones jurídicas comunes a todos los principales sistemas
jurídicos del mundo. Esto conlleva un proceso previo de identificación de los
denominadores comunes de esos sistemas jurídicos a fin de determinar con
precisión las nociones básicas que comparten 109.
60. Este razonamiento fue expuesto con mayor detalle por otra Sala de Primera
Instancia en la causa Kunarac:
El valor de esas fuentes [nacionales] es que pueden revelar “conceptos
generales e instituciones jurídicas” que, si son comunes a un amplio espectro de
sistemas jurídicos nacionales, ponen de manifiesto un enfoque internacional
acerca de una cuestión jurídica que podría considerarse un indicador apropiado
del derecho internacional en la materia. Al examinar esos sistemas jurídicos
nacionales, la Sala de Primera Instancia no lleva a cabo u n estudio de los
principales sistemas jurídicos del mundo para identificar una disposición
jurídica específica adoptada por la mayoría de los sistemas jurídicos, sino para
considerar, a partir de un examen de los sistemas nacionales en general, si es
posible identificar ciertos principios básicos o, según las palabras empleadas en
el fallo de la causa Furundžija, “denominadores comunes”, en esos sistemas
jurídicos que encarnen los principios que deben adoptarse en el contexto
internacional 110.
61. En la causa Erdemović, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional
para la ex-Yugoslavia también consideró que la identificación de un principio general:
entraña un estudio de las jurisdicciones cuya jurisprudencia esté disponible en
la práctica para tratar de discernir una tendencia general, una doctrina o un
principio subyacente a las normas concretas de la jurisdicción en cuestión que
concuerden con el objeto y el propósito del establecimiento del Tribunal
Internacional 111.
62. El Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, si bien no
menciona expresamente los principios generales del derecho, habla de un “elemento
común ampliamente aceptado” en las normas nacionales sobre la tributación de los

__________________
108
Certain Property (véase la nota 56 supra), memoria de Liechtenstein, párr. 6.14.
109
Furundžija (véase la nota 56 supra), párr. 178.
110
Kunarac (véase la nota 54 supra), párr. 439.
111
Erdemović (véase la nota 72 supra), párr. 19, donde se hace referencia a la opinión separada
conjunta del Magistrado McDonald y el Magistrado Vohrah, párr. 57. En la misma causa, el
Magistrado Stephen señaló que, “al tratar de identificar un principio gene ral del derecho, la
investigación debe ir más allá de las normas aplicadas y buscar la razón de su promulgación y la
forma en que se aplican [...] Por consiguiente, es más probable que el principio general que rige
la coacción se encuentre en estas normas generales que en las excepciones específicas existentes
para delitos concretos” (opinión separada disidente del Magistrado Stephen, párr. 63).

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no residentes a fin de interpretar la expresión “ingresos procedentes del extranjero”

de la nota 59 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias 112:
[L]as normas fiscales detalladas sobre la tributación de los no residentes
difieren considerablemente de un Estado a otro, ya que algunos aplican normas
en virtud de las cuales puede haber más probabilidades de que se graven los
ingresos de los no residentes que si se aplican las disposiciones establecidas por
otros Estados. Sin embargo, a pesar de las diferencias, nos parece que esa s
normas revelan la existencia de un elemento común ampliamente aceptado. Ese
elemento común es que un Estado “extranjero” gravará a los no residentes sobre
los ingresos generados por actividades de esos no residentes que tengan alguna
vinculación con ese Estado 113.
63. Algunos magistrados han adoptado un enfoque similar a título individual. Así,
en la opinión consultiva relativa al África sudoccidental, al abordar la naturaleza
jurídica del sistema de mandatos previsto en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad
de las Naciones, el Magistrado McNair consideró lo siguiente:
El derecho internacional ha derivado y sigue derivando muchas de sus
normas e instituciones de los sistemas de derecho privado [...] El modo en que
el derecho internacional recurre a esta fuente no es importando instituciones de
derecho privado en bloque, listas y plenamente equipadas con una serie de
normas. Sería difícil conciliar semejante proceso con la aplicación de “los
principios generales del derecho” [...] el verdadero deber de las cortes y
tribunales internacionales a este respecto es considerar que cualquier
característica o terminología que recuerde a las normas e instituciones del
derecho privado es indicativa de determinadas políticas y principios, y no una
importación directa de esas normas e instituciones 114.
64. En la causa relativa a las Plataformas petrolíferas, el Magistrado Simma
consideró que el principio general del derecho relativo a la responsabilidad solidaria
podía formar parte del derecho internacional porque la cuestión ha bía “sido asumida
y resuelta por los sistemas jurídicos [nacionales] con una coherencia sorprendente ” 115.
En la causa relativa a la Plataforma continental del Mar del Norte, el Magistrado
Ammoun señaló que los principios generales eran “comunes a las diferentes
legislaciones del mundo y estaban unidos por la identidad de su razón jurídica, o ratio
legis” 116.
65. Cuando no hay suficiente coincidencia entre los sistemas jurídicos nacionales,
lo lógico es que no se pueda considerar que existe un principio general del derecho
__________________
112
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Marrakesh, 15 de abril de 1995),
Organización Mundial del Comercio, Acta Final en que se incorporan los resultados de la
Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, anexo 1A: Acuerdos
Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, pág. 299.
113
Estados Unidos – Trato fiscal aplicado a las “empresas de ventas en el extranjero”, informe
del Órgano de Apelación, 14 de enero de 2002 (WT/DS108/AB/RW), párr. 143. En sus alegatos
escritos, los Estados Unidos habían facilitado ejemplos de las normas aplicadas en la Arabia
Saudita, el Brasil, el Canadá, Chile, los Estados Unidos, Malasia, Panamá, el Reino Unido y
Taiwán (China) (ibid., nota 121). El Órgano de Apelación también observó que en los tratados
bilaterales y multilaterales sobre doble imposición “se consagran determinados principios
fiscales ampliamente reconocidos” (ibid., párrs. 141 y 142).
114
International status of South-West Africa, opinión consultiva, Corte Internacional de Justicia,
I.C.J. Reports 1950, pág. 128, opinión separada del Magistrado McNair, págs. 146 y ss., en
especial pág. 148. Sobre esta base, encontró ciertos “principios generales” comunes a “[c]asi
todos los sistemas jurídicos” (ibid., pág. 149).
115
Oil Platforms (nota 85 supra), opinión separada del Magistrado Simma, párr. 66.
116
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), opinión separada del Magistrado
Ammoun, págs. 101 y ss., en especial pág. 135.

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en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. En la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos, los Estados
Unidos negaron la existencia del principio de exclusión de pruebas obtenidas
ilegalmente invocado por México por entender que este “ha[bía] exagerado la
presencia generalizada de la norma de exclusión en los sistemas jurídicos de todo el
mundo, no ha[bía] tenido en cuenta sus diversas formas e ignor[ó] el hecho de que
nunca se ha[bía] utilizado para ordenar la exclusión de las declaraciones hechas por
un acusado antes de recibir información consular” 117. Los Estados Unidos también
señalaron que “la práctica [de utilizar la norma de exclusión en los sistemas jurídicos
nacionales] no está en absoluto lo suficientemente extendida o sistematizada como
para ser considerada un ‘principio general del derecho’” 118, y destacaron las diferentes
formas en que la norma en cuestión se había aplicado a nivel nacional 119. En la causa
relativa a la Aplicación del acuerdo provisional, Macedonia del Norte también señaló,
con respecto a la exceptio non adimpleti contractus, que no existía “una concepción
uniforme de la condición, la disponibilidad y el efecto de la exceptio en los sistemas
jurídicos nacionales, lo que hacía imposible apoyar la conclusión de gran alcance de
que había alcanzado el rango de principio general del derecho reconocido por las
naciones civilizadas” 120.
66. Del mismo modo, la Comisión de Reclamaciones Eritrea-Etiopía determinó lo
siguiente en su laudo de 17 de agosto de 2009:
Eritrea señaló que se trataba de una reclamación por “daños
consecuenciales”. No obstante, el derecho internacional no reconoce una
categoría separada de “daños consecuenciales” indemnizables a la que se
apliquen diferentes normas de causalidad jurídica u otros elementos jurídicos
distintivos. El concepto de daños consecuenciales desempeña un papel
importante en algunos sistemas jurídicos nacionales, pero n o existe en otros, por
lo que no puede considerarse un principio general del derecho 121.
67. En la causa Lubanga, la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal
Internacional consideró, con respecto a la preparación de los testigos, que no se podía
identificar ningún principio general del derecho pertinente debido a las “diferencias
de enfoque de las jurisdicciones nacionales” 122. También en la causa Lubanga, la Sala
de Apelaciones de la Corte, al examinar el principio que prohíbe la transgresión de
las garantías procesales, encontró tales divergencias entre los sistemas jurídicos
nacionales que llegó a la conclusión de que “la facultad de suspender el procedimiento
por transgresión de las garantías procesales como se indica no está generalmente

__________________
117
Avena and Other Mexican Nationals (véase la nota 64 supra), contramemoria de los Estados
Unidos, párr. 8.28.
118
Ibid., párr. 8.29.
119
Ibid., párrs. 8.29 a 8.33. En Questions relating to the Seizure and Detention of Certain
Documents and Data (véase la nota 57 supra), Australia también cuestionó lo que consideraba
una “formulación general y sin reservas” del principio de secreto profesional por parte de
Timor-Leste, que no tenía en cuenta las “importantes salvedades sobre el alcance y el contenido
de la prerrogativa” en los sistemas jurídicos nacionales, ni las “excepciones a la invocación del
secreto profesional ampliamente establecidas en el derecho interno para garantizar que no se
pueda abusar de esa prerrogativa” (contramemoria de Australia, vol. I, párrs. 4.36 y 4.39).
120
Application of the Interim Accord (véase la nota 86 supra), réplica de Macedonia del Norte
(entonces ex República Yugoslava de Macedonia), párr. 5.59.
121
Comisión de Reclamaciones Eritrea-Etiopía, laudo definitivo sobre las reclamaciones por daños
de Eritrea, 17 de agosto de 2009, U.N.R.I.A.A., vol. XXVI, págs. 505 a 630, en especial pág.
575, párr. 203.
122
Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of Prosecutor v. Lubanga ,
núm. ICC-01/04-01/06, decisión relativa a la práctica de preparación de los testigos, 8 de
noviembre de 2006, párr. 37.

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reconocida como una facultad indispensable de un tribunal de justicia, un atributo

inalienable del poder judicial” 123.
68. En otra causa, la Sala de Apelaciones de la Corte dictamin ó, tras analizar
diversos sistemas jurídicos nacionales, que “no existe ni se ha adoptado
universalmente ningún principio general del derecho que entrañe la revisión de las
decisiones dictadas por tribunales inferiores por las que se deniegue o no se permi ta
una apelación” 124. En la causa Banda y Jerbo, en la que había que determinar si existía
un principio general del derecho que prohibía que los exfiscales se unieran a la
defensa inmediatamente después de abandonar la fiscalía, la Sala de Apelaciones
volvió a observar que la práctica de los sistemas jurídicos nacionales a los que se
había hecho referencia no era coherente y descartó la existencia del principio general
del derecho invocado 125.
69. Por lo tanto, parece que, si las normas de los sistemas jurídicos nacionales son
fundamentalmente diferentes, no se puede considerar que exista un principio genera l
del derecho.

C. Material pertinente

70. Dado que la identificación de principios generales del derecho derivados de

sistemas jurídicos nacionales requiere en primer lugar un análisis comparativo de
estos, es fácil determinar qué materiales son pertine ntes para este análisis. En
prácticamente todos los ejemplos mencionados más arriba, el análi sis se basó
esencialmente en fuentes jurídicas internas de los Estados, como la legislación y las
decisiones de las cortes y tribunales nacionales. Por supuesto, hay que tener en cuenta
las características de cada sistema jurídico nacional para seleccionar cada material y
establecer su autoridad en un caso determinado.
71. De la práctica antes expuesta se desprende además que todas las ramas de los
sistemas jurídicos nacionales, incluidas las que cabe calificar de “derecho privado” y

__________________
123
Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of Prosecutor v. Lubanga ,
núm. ICC-01/04-01/06, fallo, 14 de diciembre de 2006, párrs. 32 a 35.
124
Situation in the Democratic Republic of the Congo, causa núm. ICC-01/04, fallo relativo a la
solicitud presentada por el Fiscal de revisión extraordinaria de la Decisión de la Sala de
Cuestiones Preliminares, de 31 de marzo de 2006, por la que se deniega la admisión a trámite de
una apelación, 13 de julio de 2006, párr. 32.
125
Situation in Darfur, Sudan, in the Case of the Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain
and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, núm. ICC-02/05-03/09 OA, fallo, 11 de noviembre de
2011, párr. 33. Véanse también Prosecutor v. Jadranko Prlić et al., núm. IT-04-74-AR73.6,
decisión sobre las apelaciones contra la decisión de admitir como prueba la transcripción del
interrogatorio de Jadranko Prlic, 23 de noviembre de 2007, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 50; Prosecutor v. Ljube Boškoski and Johan
Tarčulovski, núm. IT-04-82-A, fallo, 19 de mayo de 2010, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 194 (“la Sala de Apelaciones señala que Tarčulovski
no ha identificado un ‘principio general del derecho’ que apoye su argumento. El hecho de que
las declaraciones fueran inadmisibles ante los tribunales [de la ex -República Yugoslava de
Macedonia] no basta para respaldar la existencia de ese princ ipio general del derecho. En este
contexto, la Sala de Apelaciones observa que las declaraciones extrajudiciales de un acusado
son admisibles en varias jurisdicciones con sistemas de common law y de inspiración
romanista”). Véase también Canfor Corporation, Tembec et al. and Terminal Forests Ltd. v.
United States of America, providencia del Tribunal de Acumulación, 7 de septiembre de 2005,
párr. 165.

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“derecho público”, pueden ser pertinentes a la hora de identificar un principio general

del derecho 126. Así también parecen considerarlo en general los especialistas 127.
72. Durante el debate de 2019, se planteó la cuestión del posible papel de las
organizaciones internacionales en la formación de principios generales del derecho
derivados de sistemas jurídicos nacionales 128 . En opinión del Relator Especial, la
práctica de las organizaciones internacionales podría ser pertinente a los efectos de la
identificación de un principio general del derecho, en particular en lo que respecta a
la primera de las dos etapas del análisis que se aborda en el presente capítulo. Si bien
la práctica y la jurisprudencia a este respecto parecen escasas 129, cuando se confiere
a una organización internacional (como la Unión Europea) 130 la facultad de dictar
normas que son vinculantes para sus Estados miembros y directamente aplicables en
los sistemas jurídicos de estos, esas normas pueden tenerse en cuenta al realizar el
análisis comparativo.

III. Constatación de la transposición al sistema jurídico

internacional
73. La segunda etapa del análisis para la identificación de principios generales del
derecho de la primera categoría consiste en constatar si un principio común a los
principales sistemas jurídicos del mundo se ha transpuesto al sistema jurídico

__________________
126
Véanse, en particular, El Paso c. la Argentina (nota 54 supra), párr. 622 (“normas que por lo
general se aplican en el ámbito interno, a las cuestiones privadas o públicas, de fondo o de
forma”); South West Africa (véase la nota 59 supra), opinión disidente del Magistrado Tanaka,
pág. 294 (“[e]n la medida en que no se califica a los ‘principios generales del derecho’, debe
entenderse que el ‘derecho’ abarca todas las ramas del derecho, incluidos, entre otros, el
derecho interno, el derecho público, el derecho constitucional y administrativo, el derecho
privado, el derecho mercantil, el derecho sustantivo y el derecho procesal”). En los casos
sometidos a cortes y tribunales penales internacionales, la identificación de los principios
generales del derecho se hizo mediante referencia al derecho penal nacional, que puede
considerarse parte del “derecho público”.
127
Véanse, por ejemplo, Dumberry, A Guide to General Principles of Law in International
Investment Arbitration (véase la nota 94 supra), pág. 33; International Law Association,
informe del Grupo de Estudio sobre el uso de los principios del derecho interno en el desarrollo
del derecho internacional (nota 96 supra), párr. 9; Gebhard Bücheler, Proportionality in
Investor-State Arbitration (Oxford, Oxford University Press, 2015), pág. 33; Barberis, “Los
Principios Generales de Derecho como euente del Derecho Internacional” ( nota 103 supra),
pág. 30; Hersch Lauterpacht, “Some observations on the prohibition of ‘non liquet’ and the
completheness of the law”, en Elihu Lauterpacht (ed.), International Law: Being the Collected
Papers of Hersch Lauterpacht, vol. 2 (Cambridge, Cambridge University Press, 1975), págs.
213 a 237, en especial págs. 221 y 222; Wolfgang eriedmann, “The uses of ‘general principles’
in the development of international law”, American Journal of International Law, vol. 57
(1963), págs. 279 a 299, en especial págs. 281 y 282.
128
Véanse, por ejemplo, las intervenciones de la Sra. Galvão Teles ( A/CN.4/SR.3489, pág. 23); el
Sr. Gómez-Robledo (A/CN.4/SR.3492, pág. 10); el Sr. Nguyen (A/CN.4/SR.3491, pág. 13); y el
Sr. Park (A/CN.4/SR.3489, pág. 20).
129
Véanse Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (nota
57 supra), memoria de Australia, nota 148; Total c. la Argentina (nota 82 supra), párr. 130
(“Desde el enfoque del derecho comparado, los fundamentos del sistema legal de la Comunidad
Europea (en la actualidad, la Unión Europea) que refleja las tradiciones jurídicas de veintisiete
países europeos, tanto el derecho civil como del derecho común […] son relevantes, en especial
dado que el reconocimiento al principio de expectativa legítima está expresamente basado en el
principio del derecho internacional de buena fe”); Gold Reserve v. Venezuela (véase la nota 83
supra), párr. 576.
130
Véase, por ejemplo, Paul Craig y Gráinne de Búrca, EU Law: Texts, Cases and Materials, 6ª ed.
(Oxford, Oxford University Press, 2015), págs. 198 a 223, sobre el efecto di recto del derecho
secundario de la Unión Europea (reglamentos, decisiones y directivas).

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internacional. El fundamento de este análisis es evidente: el derecho interno y el

derecho internacional tienen características singulares y difieren en muchos aspectos
importantes, y no cabe presumir que los principios existentes en el primero puedan
ser siempre de aplicación en el segundo. Por consiguiente, la transposición no es
automática.
74. La doctrina suele hacer referencia a esta parte de la metodología, aunque en
términos generales y a menudo sin explicar qué implica exactamente 131. No obstante,
la práctica y la jurisprudencia de los Estados ofrecen una orientación útil. Como se
verá más adelante, la transposición de un principio del ámbito interno al sistema
jurídico internacional se produce si: a) el principio es compatible con los principios
fundamentales del derecho internacional; y b) se dan las condiciones para la
aplicación adecuada del principio en el sistema jurídico internacional.

A. Compatibilidad con los principios fundamentales del derecho

internacional

75. La práctica y la jurisprudencia de los Estados muestran que, para que un

principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo se eleve al rango de
principio general del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, ese principio ha de ser compatible con los
principios fundamentales del derecho internacional. Este criterio de la compatibilidad
permite asegurarse de que la comunidad de naciones reconoce que un principio
jurídico no solo es justo, sino que también puede existir en el ma rco más general del
derecho internacional.
76. La práctica arbitral ya se refería en sus primeros casos a esta cond ición para la
transposición. En el caso relativo a las Pesquerías del Atlántico Norte, por ejemplo,
el tribunal arbitral rechazó el principio de “servidumbre internacional” invocado por
los Estados Unidos y señaló que dicho principio sería incompatible con el principio
de soberanía:
[C]omo esta doctrina no encaja bien con el principio de soberanía
consagrado en Estados con un sistema de gobierno constitucional, como Gran
eretaña y los Estados Unidos, ni con las actuales relaciones internacionales de
los Estados soberanos, ha encontrado poco o ningún apoyo entre los publicistas
modernos. Por lo tanto, en gran interés de la Comunidad de Naciones y d e las

__________________
131
Véanse, por ejemplo, Pellet y Müller, “Article 38” (véase la nota 95 supra), págs. 930 a 932;
Mads Andenas y Ludovica Chiussi, “Cohesion, convergence and coherence of international
law”, en Andenas y otros, General Principles and the Coherence of International Law (véase la
nota 88 supra), págs. 9 a 34, en especial pág. 26; een Juratowitch y James Shaerf, “Unjust
enrichment as a primary rule of international law”, ibid., págs. 227 a 246, en especial pág. 232;
Abdulqawi A. Yusuf, “Concluding remarks”, ibid., págs. 448 y ss., en especial pág. 451;
Mathias eorteau, “General principles of international procedural law”, Max Planck
Encyclopedia of International Procedural Law (2018), párr. 16; Bjorge, “Public law sources and
analogies of international law” (nota 103 supra), pág. 537; Bonafé y Palchetti, “Relying on
general principles in international law” (véase la nota 103 supra), pág. 163; Sienho Yee,
“Article 38 of the ICJ Statute and applicable law: Selected issues in recent cases”, Journal of
International Dispute Settlement, vol. 7 (2016), págs. 472 a 498, en especial pág. 487; Besson,
“General principles in international law – Whose principles?” (nota 103 supra), pág. 37;
Gazzini, “General principles of law in the field of foreign investment” (nota 103 supra), pág.
104; Robert Jenings y Arthur Watts (eds.), Oppenheim’s International Law, vol. I, 9ª ed.
(Harlow, Longman, 1992), pág. 37. Véase un análisis más detallado de esta cuestión en Pellet,
Recherche sur les principes généraux de droit en droit international (véase la nota 95 supra),
págs. 272 a 320.

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Partes en el presente Tratado, este Tribunal solo podría afirmar su existencia con
el fundamento expreso de un contrato internacional 132.
77. Puede encontrarse un razonamiento similar en los alegatos de la India en la
causa relativa al Derecho de paso. La India rechazó el principio general del derecho
invocado por Portugal por entender que sería incompatible con la noción de soberanía
territorial con arreglo al derecho internacional:
No existe una verdadera analogía entre la propiedad privada de una
persona y la soberanía de un Estado sobre su territorio, ya que en la actualidad
este se considera como el espacio en el que los órganos del Estado están
autorizados por el derecho internacional a ejercer su jurisdicción dentro de los
límites y según las normas que la ley les impone 133.
78. En la causa relativa a Ciertas tierras fosfáticas, Australia también rechazó el
intento de Nauru de “importar” la noción de “fideicomiso” del derecho interno para
interpretar las obligaciones de fideicomiso previstas en la Carta d e las Naciones
Unidas:
al estudiar la naturaleza de las obligaciones de la Autoridad Administradora, la
Corte debe tener en cuenta las propias disposiciones de la Carta y del Acuerdo
de Administración eiduciaria. Australia rechaza el intento de Nauru de i mportar
a estas disposiciones convencionales todos los derechos y deberes jurídicos
asociados a la noción de “fideicomiso” en el derecho interno, en particular en el
common law. Hacer tal cosa es confundir completamente los elementos
fundamentales del Sistema de Administración eiduciaria de las Naciones
Unidas. Las analogías establecidas a partir del derecho interno tienen escaso
valor en este ámbito 134.
79. Las causas relativas a la Plataforma continental del Mar del Norte son otro
ejemplo. Alemania trató de demostrar que el “principio de reparto justo y equitativo”
era un principio general del derecho en el sentido del A rtículo 38, párrafo 1 c), del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aplicable a la delimitación de la
plataforma continental 135. Dinamarca y los Países eajos rechazaron la existencia de
ese principio general del derecho:

__________________
132
North Atlantic Coast Fisheries Case (Great Britain, United States), laudo, 7 de septiembre de
1910, U.N.R.I.A.A., vol. XI, págs. 167 a 226, pág. 182.
133
Right of Passage (véase la nota 62 supra), contramemoria de la India, párr. 300. La India señaló
además: “¿Cabe deducir que las únicas restricciones a la soberanía territorial son las
establecidas en acuerdos? En absoluto, y el Profesor Guggenheim tuvo cuidado de recordar en
su declaración oral ante la Corte las restricciones a la navegación marítima, cuyo fundamento
consuetudinario está fuera de toda duda. Lo que negamos es que esos límites puedan derivarse
de principios generales del derecho favorables a analogías muy cuestionables con las
servidumbres reconocidas en el derecho privado” (ibid., párr. 304). La India añadió también que
“la concepción contemporánea del territorio es la de un espacio en el que un Estado determina do
tiene competencia exclusiva para ejercer su autoridad, sin perjuicio de los derechos
excepcionales acordados por él en favor de otros Estados y de los derechos muc ho menos
numerosos resultantes de normas jurídicas, como el derecho de paso inocente. Está claro que
ello no tiene nada que ver con los derechos de disfrute y enajenación que son los elementos
constitutivos de la propiedad privada” (ibid., dúplica de la India, párr. 568).
134
Certain Phosphate Lands in Nauru (véase la nota 63 supra), contramemoria de Australia, párr.
292. Véase también la opinión separada del Magistrado Shahabuddeen, pág. 285.
135
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), memoria de Alemania de 21 de agosto de
1967, párr. 30 (“Este principio, denominado en adelante principio de reparto justo y equitativo,
es un principio jurídico básico que emana del concepto de justicia distributiva y un principio
generalmente reconocido inherente a todos los sistemas jurídicos, incluido el de la comunidad
internacional”). Véase también la réplica de Alemania de 31 de mayo de 1968, párrs. 7 a 11.

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En resumen, la República eederal de Alemania pide a la Corte que aplique

en la presente causa un llamado “principio general del derecho”, que existe
supuestamente en los sistemas jurídicos nacionales, incompatible con los
principios en los que, en el sistema jurídico internacional, se basa el derecho
positivo que regula la cuestión. Los dos Gobiernos, si bien no cuestionan en
modo alguno la importancia del Artículo 38, párrafo 1 c), consideran que
invocarlo en esas condiciones es completamente inadmisible. Los principios
generales del derecho derivados de los sistemas jurídicos nacionales que se han
aplicado en virtud del Artículo 38, párrafo 1 c), se han reconocido siempre como
principios igualmente apropiados en las relaciones entre los Estados. La propia
República eederal de Alemania afirma que los principios generales del derecho
aplicables en virtud del Artículo 38, párrafo 1 c), son “el resultado de
convicciones y valores jurídicos reconocidos en todo el mundo ”. ¿Cómo puede
afirmarse tal cosa de un principio que va directamente en contra de los principios
que el propio derecho internacional reconoce que representan “las convicciones
jurídicas de los Estados” en la materia? Menos aún puede decirse cuando los
Estados han expresado recientemente, de manera deliberada, sus “convicciones
jurídicas” en un sentido contrario al supuesto principio en una convención
general destinada a codificar el derecho 136.
80. La Corte estuvo de acuerdo con Dinamarca y los Países eajos, y rechazó el
principio invocado por Alemania. Explicó que el supuesto principio de reparto justo
y equitativo no podía considerarse un principio general del derecho porque sería
“bastante ajeno al concepto básico de los derechos sobre la plataforma continental e
incompatible con dicho concepto”:
Más importante aún es el hecho de que la doctrina del reparto justo y
equitativo parece apartarse totalmente de lo que la Corte considera sin ninguna
duda la más fundamental de las normas jurídicas relativas a la plataforma
continental, consagrada en el artículo 2 de la Convención de Ginebra de 1958,
aunque bastante independiente de esta, a saber, que los derechos del Estado
ribereño respecto de la zona de la plataforma continental que constituye una
prolongación natural de su territorio dentro del mar y bajo este existen ipso facto
y ab initio, en virtud de su soberanía sobre la tierra firme, y como extensión de
esta en un ejercicio de los derechos soberanos a los efectos de explorar el fondo
marino y explotar sus recursos naturales...
De ello se desprende que, incluso en una situación como la del Mar del
Norte, la idea de distribuir una zona aún no delimitada considerada como un
todo (que sirve de base a la doctrina del reparto justo y equitativo) es bastante
ajena al concepto básico de los derechos sobre la plataforma continental e
incompatible con dicho concepto, según el cual el proceso de delimitación
consiste esencialmente en trazar una línea divisoria entre zonas que ya
pertenecen a alguno de los Estados afectados 137.
81. En la causa relativa a las Cuestiones relativas a la incautación y retención de
determinados documentos y datos, Timor-Leste, sin mencionar específicamente la

__________________
136
Ibid., dúplica común de Dinamarca y los Países Bajos de 30 de agosto de 1968, párr. 117.
137
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), párrs. 19 y 20. Dinamarca y los Países
eajos habían sostenido de manera similar que “el supuesto principio formulado por l a República
Federal de Alemania contradice claramente los artículos 1, 2 y 3 de la Convención de Ginebra
sobre la Plataforma Continental, que, de conformidad con la práctica anterior y posterior de los
Estados, determinan los derechos soberanos de los Estados ribereños mediante referencia a un
espacio delimitado” (dúplica común de Dinamarca y los Países eajos de 30 de agosto de 1968,
párr. 20).

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condición de la compatibilidad, trató de justificar que el principio que invocaba

formaba parte del derecho internacional en los siguientes términos:
El principio de secreto profesional es fundamental para el estado de derecho
internacional, ya que permite a los Estados recibir libremente asesoramiento y
asistencia jurídicos, sin temor a interferencias externas, entre otras cosas para
poder participar en procesos de arreglo de controversias, incluidos los
especificados en el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas (que
comprenden los que se examinan más concretamente en esta causa: la
negociación, el arbitraje y el arreglo judicial). Así pues, sirve de base al
principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales, consagrado en
el Artículo 2, párrafo 3, de la Carta de las Naciones Unidas y declarado como
uno de los principios del derecho internacional en la Declaración […] sobre los
Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a
la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas 138.
82. Parte de la doctrina también menciona esta condición de la compatibilidad.
Según un autor, por ejemplo, solo se pueden transponer los principios del ámbito
interno que no son incompatibles con las exigencias del orden internacional 139 .
También se ha observado que, en caso de que la Corte Mundial considere que hay
convergencia en los aspectos pertinentes de los distintos derechos internos, un criterio
adicional debería ser la compatibilidad del principio derivado del derecho interno con
el marco de los principios y normas del derecho internacional en el que tendría que
aplicarse ese principio 140 . Como ejemplo de “transposición imposible”, se ha
mencionado el principio de consentimiento respecto de la competencia: se ha
afirmado que, si bien en el ámbito interno la norma fundamental es que toda
controversia puede someterse a un juez, en el derecho internacional, si no media
consentimiento expreso del Estado demandado, prevalece el principio contrario 141.
83. A la luz de lo que antecede, se puede concluir que, para que un principio común
a los principales sistemas jurídicos del mundo se transp onga al sistema jurídico
internacional, ha de ser compatible con los principios fundamentales del derecho
__________________
138
Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (véase la nota
57 supra), memoria de Timor-Leste, párr. 6.4.
139
Weil, “Le droit international en quête de son identité” (nota 104 supra), pág. 147, donde se hace
referencia a Jules easdevant, “Règles générales du droit de la paix”, Recueil des cours, vol. 58
(1936), págs. 471 y ss., en especial págs. 501 y 502 (donde se afirma que habría que constatar
que estos principios son en efecto susceptibles de transposición al orden internacional y que no
contravienen una norma establecida de derecho internacional, ya que hay acuerdo en que dicha
transposición solo puede tener lugar en ausencia de una norma convencional o consuetudinaria).
Véase también Bjorge, “Public law sources and analogies of international law” (nota 103
supra), pág. 538.
140
Gaja, “General principles in the jurisprudence of the ICJ” (véase la nota 88 supra), pág. 39.
Véase también Barberis, “Los Principios Generales de Derecho como euente del Derecho
Internacional” (nota 103 supra), págs. 36 a 38. Véase también Antonio Remiro Brotons,
Derecho Internacional (Tirant lo Blanch, 2007), pág. 515.
141
Pellet y Müller, “Article 38” (véase la nota 95 supra), párr. 270; Basdevant, “Règles générales
du droit de la paix” (véase la nota 139 supra), pág. 502. Véase también Mamatkulov and
Askarov v. Turkey (núms. 46827/99 y 46951/99), sentencia, 4 de febrero de 2005, Gran Sala,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, opinión conjunta parcialmente disidente de los
Magistrados Caflisch, Türmen y Kovler, párr. 161 (“En lo que respecta a los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, es muy posible que exista una
norma generalizada sobre medidas provisionales obligatorias en el ámbito interno, basada en la
norma de la competencia obligatoria aplicable en ese ámbito. En cambio, [...] esa norma no
prevalece a nivel internacional, por lo que no puede aplicarse como tal en ese ámbito. Dicho de
otro modo, el principio no se puede transponer a la actuación de las cortes y tribunales
internacionales”).

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internacional o, en los términos utilizados por Dinamarca y los Países eajos en la

causa relativa a la Plataforma continental del Mar del Norte, los “principios en los
que se basa, en el sistema jurídico internacional, el derecho positivo que regula la
cuestión”. Entre ellos cabe citar, como se ha señalado anteriormente, el principio de
soberanía, la noción de soberanía territorial, el concepto básico d e los derechos sobre
la plataforma continental y los principios establecidos en la Declaración sobre las
Relaciones de Amistad. Este criterio de la compatibilidad debe cumplirse para
demostrar que la comunidad de naciones reconoce que un principio puede ap licarse
en el marco más general del derecho internacional.
84. Es preciso destacar que esta condición para la transposición requiere que un
principio del ámbito interno sea compatible únicamente con los principios
fundamentales del derecho internacional definidos más arriba. En opinión del Relator
Especial, dado que no existe ninguna jerarquía entre las fuentes del derecho
internacional enumeradas en el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, las normas generales de derecho internacional convencional
y consuetudinario que no tengan ese carácter no pueden impedir por sí mismas la
transposición de un principio al sistema jurídico internacional. Todo posible conflicto
entre un principio general del derecho y dichas normas tendría que resolverse
recurriendo a normas de evitación de conflictos como la de la lex specialis. Esto
concierne a las funciones de los principios generales del derecho y a su relación con
otras fuentes del derecho internacional, que el Relator Especial se propone abordar
con mayor detalle en un futuro informe.

B. Condiciones para la aplicación adecuada del principio

en el sistema jurídico internacional

85. Un segundo requisito para la transposición de un principio común a los

principales sistemas jurídicos del mundo es que se den las condiciones que permitan
la aplicación adecuada del principio en el sistema jurídico internacional. Así se
garantiza que el principio pueda cumplir debidamente su propósito en el derecho
internacional, y se evitan distorsiones o posibles abusos. En la prác tica, esta parte de
la metodología se explica a menudo como la necesidad de examinar la estructura de
los sistemas jurídicos nacionales, en particular los marcos procesales en los que se
aplican las normas o principios, y determinar si la estructura existe nte a nivel
internacional permite la aplicación adecuada del principio.
86. Un ejemplo a este respecto es la causa Tadić, en que la Sala de Apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia abordó el argumento de que, según
las convenciones internacionales de derechos humanos, la acusación penal ha de ser
examinada por un tribunal “establecido por la ley” 142. La Sala de Apelaciones observó
que el principio de que un tribunal debe estar establecido por la ley es un “principio
general del derecho que impone una obligación internacional que solo es de
aplicación a la administración de la justicia penal en un marco nacion al”. Al mismo
tiempo, consideró que un tribunal penal internacional “debe estar basado en el estado
de derecho y ofrecer todas las garantías previstas en los instrumentos internacionales
pertinentes. Entonces se podría decir que el tribunal está ‘establecido por la ley’” 143.
87. La Sala pasó entonces a analizar las diferentes interpretaciones posibles de la
expresión “establecido por la ley”. Una primera interpretación posible era la que hacía
__________________
142
Prosecutor v. Duško Tadić a/k/a “DULE”, causa núm. IT-94-1-A, decisión sobre la moción
presentada por la defensa relativa a una apelación interlocutoria sobre la competencia, 2 de
octubre de 1995, Sala de Apelaciones, Tribunal Penal Internacional para la ex -Yugoslavia, párr.
41.
143
Ibid., párr. 42.

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A/CN.4/741

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del artículo 6 del Convenio para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades eundamentales (Convenio
Europeo de Derechos Humanos) 144, según la cual “establecido por la ley” significaba
establecido por el poder legislativo. La Sala de Apelaciones descartó que est a
interpretación fuera aplicable a su propio establecimiento:
Es evidente que la separación de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial ampliamente establecida en la mayoría de los sistemas nacionales no se
aplica al ámbito internacional ni, más concretamente, al de una organización
internacional como las Naciones Unidas. La repartición de las funciones
judicial, ejecutiva y legislativa entre los principales órganos de las Naciones
Unidas no está clara. En lo que respecta a la función judicial, la Cor te
Internacional de Justicia es claramente el “órgano judicial principal” [...] Sin
embargo, no existe órgano legislativo en el sentido técnico del término en el
sistema de las Naciones Unidas y, más en general, no existe un Parlamento en
la comunidad mundial. Ello quiere decir que no existe ningún órgano
oficialmente facultado para promulgar leyes directamente vinculantes para los
sujetos jurídicos internacionales.
Es claramente imposible clasificar los órganos de las Naciones Unidas en
función de la separación antes mencionada existente en el derecho interno de
los Estados. De hecho, el apelante conviene en que la estructura constitucional
de las Naciones Unidas no sigue la separación de poderes que se observa a
menudo en las constituciones nacionales. Por consiguiente, el elemento de
separación de poderes del requisito de que un tribunal esté ‘establecido por la
ley’ no es de aplicación en un contexto de derecho internacional. El principio
mencionado solo puede obligar a los Estados con respecto al funcio namiento de
sus propios sistemas nacionales 145.
88. La Sala consideró entonces una interpretación según la cual “establecido por la
ley” significaba “conforme al estado de derecho”. En referencia a los trabajos
preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a las
decisiones del Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, confirmó esta
interpretación:
Esta parece ser la interpretación más razonable y probable d e la expresión
en el contexto del derecho internacional. Para que un tribunal como este se
establezca conforme al estado de derecho, debe establecerse de conformidad con
las normas internacionales apropiadas; debe ofrecer todas las garantías de
equidad, justicia y ecuanimidad, en plena conformidad con los instrumentos de
derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Esta interpretación de la garantía de que un tribunal esté “establecido por
la ley” se ve confirmada por un análisis del [artículo 14 del] Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos [...] Lo importante para determinar si un tribunal
ha sido “establecido por la ley” no es saber si ha sido preestablecido o
establecido con un objetivo o para una situación específicos; lo importante es
que sea establecido por un órgano competente de conformidad con los
procedimientos jurídicos pertinentes y que observe los requisitos de equi dad
procesal 146.

__________________
144
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(Roma, 4 de noviembre de 1950), vol. 213, núm. 2889, pág. 221.
145
Tadić, decisión, 2 de octubre de 1995 (véase la nota 142 supra), párr. 43.
146
Ibid., párr. 45.

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89. En la causa Delalić y otros, una Sala de Primera Instancia del Tribunal consideró
que “los principios de legalidad [nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege]
existen y están reconocidos en todos los principales sistemas de justicia pe nal del
mundo”, pero que “no se sabía con certeza en qué medida se habían admitido como
parte de la práctica jurídica internacional, distinta e independiente de los sistemas
jurídicos nacionales [...] debido a los diferentes métodos de incriminación del
comportamiento en los sistemas de justicia penal nacionales e internacionales ” 147. La
Sala de Primera Instancia llegó a la siguiente conclusión:
Mientras que el proceso de incriminación en un sistema nacional de
justicia penal depende de la legislación que establece el momento en que se
prohíbe el comportamiento y el contenido de dicha prohibición, el sistema
internacional de justicia penal alcanza el mismo objetivo mediante tratados o
convenciones, o tras una práctica consuetudinaria de aplicación unilateral de
una prohibición por parte de los Estados.
[…] Por consiguiente, cabe suponer que los principios de legalidad s on,
en derecho penal internacional, diferentes de dichos principios en los sistemas
jurídicos nacionales conexos en lo que respecta a su aplicación y sus normas.
Parecen diferenciarse por su claro objetivo de mantener el equilibrio entre la
necesidad de mostrar justicia y equidad hacia el acusado y la necesidad de
preservar el orden mundial. A tal fin, el Estado o los Estados afectados deben
tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores: la naturaleza del derecho
internacional; la ausencia de políticas y normas legislativas internacionales; los
procedimientos ad hoc de redacción técnica; y el supuesto básico de que las
normas de derecho penal internacional se incorporarán al derecho penal interno
de los diversos Estados 148.
90. Del mismo modo, en la causa Furundžija, la Sala de Primera Instancia señaló
que:
dado que los “juicios internacionales presentan una serie de características que
los diferencian de los procedimientos penales nacionales”, debe tenerse en
cuenta la especificidad de los procedimientos penales internacionales al utilizar
las nociones propias del derecho nacional. De esta manera se evita la
importación o la transposición mecánica de la legislación nacional a los
procedimientos penales internacionales, así como la consiguiente distorsión de
las características únicas de dichos procedimientos 149.
91. En su opinión separada en la causa relativa a la Barcelona Traction, el
Magistrado eitzmaurice también abordó la cuestión:
[E]s sobre todo necesario tener en cuenta el concepto y la estructura de las
empresas en sus sistemas de origen, que son sistemas de derecho privado o
interno, y además respetar estrictamente el principio de que cu ando, en el ámbito
jurídico internacional, se utilicen conceptos de derecho privado o se aborden
instituciones de derecho privado, no se los debe distorsionar o tratar de una
forma que no sea conforme a su verdadero carácter, establecido en el sistema o
los sistemas que los han creado. Dicho esto, es casi igual de importante tener
presente que las condiciones en el ámbito internacional son a veces muy
__________________
147
Prosecutor v. Zejnil Delalić et al., causa núm. IT-96-21-T, fallo, 16 de noviembre de 1998, Sala
de Primera Instancia, Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 403.
148
Ibid., párrs. 404 y 405.
149
Furundžija (véase la nota 56 supra), párr. 178. Véase también El Paso c. la Argentina (nota 54
supra), párr. 622 (“normas que por lo general se aplican en el ámbito interno, a las cuestiones
privadas o públicas, de fondo o de forma, siempre que, una vez adaptados, resultan aplicables en
el ámbito del derecho internacional público”).

20-05511 31/65
A/CN.4/741

diferentes de las que se dan en el ámbito nacional, y ciertas normas que están
plenamente justificadas en este último pueden ser más difíciles de defender, si
se aplican estrictamente, cuando se transponen al plano internacional. Si no se
toma esta precaución, se puede producir la distorsión contraria, es decir, que las
calificaciones o atenuaciones de la norma previstas en el plano interno no se
reflejen suficientemente en el plano internacional, lo que propi ciaría paradojas,
anomalías e injusticias 150.
92. También sirven de orientación las causas en las que se consideró que un
principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo no se había
transpuesto al sistema jurídico internacional porque no se daban las condiciones para
su aplicación adecuada en el plano internacional. En la causa relativa al Laudo
arbitral emitido por el Rey de España, por ejemplo, Nicaragua consideró que ciertas
nociones de nulidad de los fallos o laudos en el derecho interno no po dían aplicarse
correctamente en derecho internacional por la inexistencia de un sistema judicial
análogo a los existentes en los Estados:
Nicaragua consideró útil indicar [...] la razón por la cual el derecho de
gentes se aparta a este respecto de la solución admitida en el derecho interno,
que en algunos casos admite la nulidad relativa o anulabilidad. Es preciso buscar
esta razón al no existir por lo general recursos que, por iniciativa de una de las
partes, permitan verificar la veracidad de las reclamaciones formuladas,
mientras que en el derecho interno en general los interesados pueden utilizar a
tal efecto los mismos recursos disponibles para obtener la revisión judicial de la
decisión 151.
93. En la causa relativa a las Cuestiones relativas a la incautación y retención de
determinados documentos y datos, Australia adoptó un enfoque similar con respecto
al principio de secreto profesional invocado por Timor-Leste. Australia señaló lo
siguiente:
La Corte debería adoptar un [...] enfoque prudente en lo que respecta al
reconocimiento de cualquier principio de este tipo en derecho internacional.
Esto es particularmente cierto porque no existen foros o mecanismos
establecidos para valorar la invocación del secreto profesional en derecho
internacional. Hasta donde sabe Australia, es la primera vez que un Estado
invoca ante la Corte algo parecido al secreto profesional y, como reconoce
implícitamente Timor-Leste, no existen procedimientos ni garantías procesales
que ayuden a la Corte a pronunciarse de manera independiente sobre ese tipo de
invocación. En cambio, los sistemas jurídicos nacionales cuentan con
sofisticados mecanismos establecidos para la resolución de las invocaciones de
prerrogativas que pueden tener en cuenta, entre otros factores, la debida

__________________
150
Barcelona Traction (véase la nota 53 supra), opinión separada del Magistrado Fitzmaurice,
págs. 65 y ss., en especial pág. 67, párr. 5.
151
Award made by the King of Spain (véase la nota 54 supra), dúplica de Nicaragua, párr. 51.

32/65 20-05511
 A/CN.4/741

calificación de los documentos pertinentes y la aplicación de las excepciones

apropiadas (incluida la excepción en caso de delito) 152.
94. Otro ejemplo ilustrativo es una causa juzgada recientemente por el Tribunal
Constitucional eederal de Alemania, en que la Argentina invocó la existencia de un
principio general del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, basado en “los principios del régimen de la
insolvencia reconocidos en el plano nacional”, según el cual los Estados tienen
derecho a no atender el servicio de la deuda emitida sobre bonos en poder de
acreedores privados que, a diferencia de la mayoría de los acreedores, no hayan
aceptado un canje de la deuda por el Estado emisor en el contexto de una crisis de la
deuda nacional y quieran el pago íntegro de la deuda. El Tribunal Constitucional
rechazó el argumento de la Argentina:
El supuesto principio general del derecho invocado por la demandante, sin
embargo, presupone la existencia de un conjunto completo de normas que
regulan la quiebra estatal en derecho internacional. Concretamente, la
demandante invoca el principio de buena fe en el contexto de la (inminente)
insolvencia estatal. Incluso suponiendo que los requisitos específicos que la
demandante deriva del principio de buena fe —a saber, la igualdad de trato de
los acreedores y la integridad de un procedimiento de insolvencia ordenado —
constituyan un principio generalmente reconocido en los sistemas jurídicos
nacionales, e incluso si fuera cierto que esos requisitos específicos estuvieran
reconocidos en las principales familias jurídicas [...] la transferencia del
principio a situaciones reguladas por el derecho internacional requeriría al
menos la existencia de un conjunto completo de normas que regulen la quiebra
estatal [...] Los requisitos específicos que, según la demandante, se derivan del
principio de buena fe con respecto al régimen de la insolvencia solo podrían
aplicarse en consecuencia en derecho internacional si existiera tambié n una
autoridad reguladora o supervisora independiente facultada para vigilar el
cumplimiento de esas normas y capaz de garantizar un equilibrio equitativo de
los intereses de todas las partes afectadas...
Los principios del régimen de la insolvencia invocados por la demandante
forman parte integrante del detallado régimen jurídico de la insolvencia a nivel
interno, que prevé normas procesales, también para la prot ección de los
acreedores minoritarios, cuyo cumplimiento es supervisado por un tribunal
imparcial, por lo general un tribunal de quiebras. Sin un marco procesal basado
en el estado de derecho que permita la revisión de las decisiones que afecten
negativamente a la minoría [de acreedores], no se cumple un requisito previo
esencial para la transferencia [del principio] al derecho internacional. De ello se
desprende que no es posible invocar principios individuales derivados del

__________________
152
Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (véase la nota
57 supra), contramemoria de Australia, párr. 4.38. En la causa relativa a Ciertas tierras
fosfáticas, Australia esgrimió un argumento similar con respecto a la transposición de la noción
de “fideicomiso” a los sistemas jurídicos nacionales: “La necesidad de mostrar prudencia al
trasladar normas de derecho privado al derecho internacional se pone de relieve por la
naturaleza esencialmente diferente de la relación. En los fideicomisos de derecho privado, por
lo general se habla de una relación comercial o personal en la que hay implicados bienes o
activos limitados y determinados. Por el contrario, el fideicomiso establecido en virtud de la
Carta prevé el cumplimiento de una amplia variedad de funciones gubern amentales en nombre
de toda una unidad de libre determinación. Las dos situaciones no son comparables” ( Certain
Phosphate Lands (véase la nota 63 supra), contramemoria de Australia, párr. 298).

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régimen de la insolvencia de conformidad con el Artículo 38, párrafo 1 c), del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 153.
95. Del mismo modo, el Magistrado Simma señaló lo siguiente con respecto a la
exceptio non adimpleti contractus:
La cuestión es, por supuesto, la posibilidad de transferir al plano jurídico
internacional ese concepto establecido en el ámbito interno y, más
concretamente, las modificaciones que deberán introducirse para que ese
principio general desempeñe un papel constructivo también en el plano
internacional. El problema que se plantea a este respecto es que, en los sistemas
jurídicos nacionales plenamente desarrollados, el elemento sinalagmático
funcional funcionará bajo el control de los tribunales, lo que significa al menos
que ese control siempre será posible si una parte afectada por la aplicación de
ese principio considera que no se dan las condiciones necesarias para invocarlo.
No obstante, en derecho internacional se dan con demasiada frecuencia casos de
incumplimiento de obligaciones convencionales en qu e se invoca dicho
principio, pero no existe la posibilidad de recurrir a una decisión judicia l
imparcial sobre la legalidad de esas medidas. Sin la garantía del control judicial,
se podrá abusar del principio y la cuestión de la legalidad se impugnará a
menudo 154.
96. Los especialistas se han referido a esta condición para la transposición al
sistema jurídico internacional de los principios comunes a los principales sistemas
jurídicos del mundo, aunque empleando una terminología diferente y abordando la
cuestión con más o menos detalle. Se ha afirmado, por ejemplo, que debe verificarse
la idoneidad de un principio común para el sistema jurídico internacional 155, o que
solo los principios del ámbito interno que son apropiados en el contexto de las
relaciones internacionales pueden elevarse al rango de principios generales del
derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia 156. Otros han observado que los principios del ámbito interno
pasan a ser principios generales del derecho en la medida en que son aplicables a las
relaciones de los Estados 157, que no se puede aplicar al derecho internacional el mismo
concepto normativo que se aplica al derecho nacional, y que es preciso evitar toda

__________________
153
Alemania, Tribunal Constitucional Federal, sentencia, 3 de julio de 2019 (2 BvR 824/15), párrs.
38 y 39.
154
Application of Interim Accord (véase la nota 86 supra), opinión separada del Magistrado
Simma, párr. 13. Véase también Marcelo G. Kohen, Possession contestée et souveraineté
territoriale (Presses Universitaires de France, 1997), págs. 20 y 21, donde se dan razones
similares para explicar por qué el principio de prescripción existente en los sistemas jurídicos
nacionales no puede transponerse al sistema jurídico internacional.
155
Andenas y Chiussi, “Cohesion, convergence and coherence of international law” (véase la nota
131 supra), pág. 27.
156
Bjorge, “Public law sources and analogies of international law” ( nota 103 supra), pág. 538.
Véase también Lord Lloyd-Jones, “General principles of law in international law and common
law”, discurso pronunciado en el Consejo de Estado, París, 16 de febrero de 2018 (donde se
habla de la necesidad de que puedan aplicarse debidamente en el contexto muy diferente del
derecho internacional).
157
James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 9ª ed. (Oxford, Oxford
University Press, 2019), pág. 32; Redgwell, “General principles of international law” (nota 103
supra), pág. 16; Jennings y Watts, Oppenheim’s International Law (nota 131 supra), pág. 37.

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copia fácil de los principios del derecho nacional para su uso en las relaciones
internacionales 158.

C. Pruebas que confirman la transposición

97. De la práctica de los Estados y la jurisprudencia de las cortes y tribunales

internacionales se desprende que, en algunos casos, los instrum entos internacionales,
en particular los tratados, pueden considerarse pruebas que confirman que un
principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo se ha transpuesto al
sistema jurídico internacional.
98. En las causas relativas a la Plataforma continental del Mar del Norte, por
ejemplo, Dinamarca y los Países eajos rechazaron el supuesto principio general d el
derecho invocado por Alemania porque, entre otras cosas, esta no “trató de aportar
ejemplos de la aplicación de este supuesto ‘principio’ en las convenciones
internacionales” 159.
99. En la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos, México sostuvo que
el principio de exclusión de pruebas obtenidas ilegalmente, además de estar
generalmente reconocido en los sistemas jurídicos nacionales, también había sido
reconocido en los instrumentos por los que se regían los tribunales penales
internacionales, en el artículo 15 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 160 y en el artículo 8, párrafo 3, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos 161.
100. En la causa relativa a Determinados bienes, Liechtenstein, tras demostrar que el
enriquecimiento injusto era un principio común a los sistemas jurídicos nacionales
que no era incompatible con el derecho internacional, sostuvo además que el principio
había sido “incorporado al derecho internacional” porque “inspiraba diversos
regímenes jurídicos de derecho internacional público ” como las normas de derecho
internacional sobre la sucesión de Estados, la indemnización por expropiación de
bienes y la evaluación para la indemnización 162.
101. En la causa relativa a la Aplicación del acuerdo provisional, Macedonia del
Norte rechazó la existencia del supuesto principio general del derecho invocado por
__________________
158
Marteen eos, “The recognized manifestations of international law”, German Yearbook of
International Law, vol. 20 (1977), págs. 9 a 76, en especial pág. 41. Véase también An
Hertogen, “The persuasiveness of domestic law analogies in international law”, European
Journal of International Law, vol. 29 (2018), págs. 1127 a 1148; International Law Association,
informe del Grupo de Trabajo sobre el uso de los principi os del derecho interno en el desarrollo
del derecho internacional (nota 96 supra), párr. 211; Rumiana Yotova, “Challenges in the
identification of the ‘general principles of law recognized by civilized nations’: The approach of
the International Court of Justice”, Cambridge Journal of Comparative and Contemporary Law,
vol. 3 (2017), págs. 269 a 323, en especial pág. 320; Bonafé y Palchetti, “Relying on general
principles in international law” (véase la nota 103 supra), pág. 164; Christian Tomuschat,
“Obligations arising for States with or against their will”, en Recueil des cours, vol. 241 (1993),
pág. 315; Michael Akehurst, “Equity and general principles of law”, International and
Comparative Law Quarterly, vol. 25 (1976), págs. 801 a 825, en especial pág. 816.
159
North Sea Continental Shelf (véase la nota 49 supra), dúplica común de Dinamarca y los Países
Bajos de 30 de agosto de 1968, párr. 19.
160
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Nueva
York, 10 de diciembre de 1984), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, núm. 24841, pág.
85.
161
Avena and Other Mexican Nationals (véase la nota 64 supra), memoria de México, párrs. 377 a
379. Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Pacto de San José (Costa Rica)” (San
José, 22 de noviembre de 1969), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1144, núm. 17955, pág.
123.
162
Certain Property (véase la nota 56 supra), memoria de Liechtenstein, párrs. 6.23 a 6.25.

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Grecia (la exceptio non adimpleti contractus) por entender, entre otras cosas, que los
argumentos de Grecia se fundaban “en fuentes limitadas y antiguas anteriores a la
aprobación de las normas modernas del derecho internacional de los tratados y de la
responsabilidad del Estado” 163 , y que el principio “no estaba incluido en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, exceptuando el
artículo 60” 164.
102. La Corte Internacional de Justicia también ha observado en varias ocasiones que
el principio de cosa juzgada, “reflejado en los Artículos 59 y 60 de su Estatuto”, es
un principio general del derecho que protege la función judicial de una corte o tribunal
y a las partes en una causa que ha dado lugar a un fallo definitivo 165.
103. En la causa Tadić, una Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia consideró que el principio non bis in idem, que
“de algún modo parece formar parte del código jurídico interno de muchas naciones
[...], ha adquirido un cierto estatus internacional desde que se art icula en el artículo
14, párrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” 166. En la misma
causa, la Sala de Apelaciones resolvió la cuestión del desacato al tribunal a la luz de
“los principios generales del derecho comunes a los principal es sistemas jurídicos del
mundo, tal como se han desarrollado y perfeccionado (en su caso) en la jurisprudencia
internacional” 167. Tras repasar las normas internas sobre el desacato al tribunal en
diferentes jurisdicciones, la Sala de Apelaciones examinó ade más las disposiciones
pertinentes de sus Reglas de Procedimiento y Prueba y los antecedentes de la
redacción de estas 168.
104. Puede encontrarse un enfoque similar en la jurisprudencia del Tribunal de
Reclamaciones Irán-Estados Unidos. En la causa Sea-Land Services Inc. c. el Irán,
por ejemplo, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos sostuvo que el
enriquecimiento injusto estaba “codificado o judicialmente reconocido en la inmensa
mayoría de los sistemas jurídicos nacionales del mundo ” y que también “se reconoce
de manera general que ha quedado subsumido en la categoría de los principios
generales del derecho que pueden ser aplicados por los tribunales internacionales ” 169.
En otra causa, el Tribunal determinó que “[el] concepto de cambio de circunstancias
[...] se ha incorporado en su forma básica en tantos sistemas jurídi cos que puede
considerarse un principio general del derecho; también ha encontrado una expresión
__________________
163
Application of the Interim Accord (véase la nota 86 supra), réplica de Macedonia del Norte,
párr. 5.55.
164
Ibid., párr. 5.56.
165
Véanse, por ejemplo, Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa
Rica v. Nicaragua) y Land Boundary in the Northern Part of Isla Portillos (Costa Rica v.
Nicaragua), fallo, I.C.J. Reports 2018, pág. 139, párr. 68; Question of the Delimitation of the
Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 Nautical Miles from the
Nicaraguan Coast (Nicaragua v. Colombia) [excepciones preliminares], fallo, I.C.J. Reports
2016, pág. 100, párr. 58. Pero véanse también International status of South West Africa (nota
114 supra), pág. 132, y Application of the Convention on the Prevention and Punishment of t he
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) , fallo, I.C.J. Reports
2007, pág. 43, párr. 419, donde, a la luz del especial sentido que se da a los términos en
determinados tratados, parece que se descarta la transposición de los principios reconocidos en
el ámbito interno.
166
Prosecutor v. Duško Tadić a/k/a “DULE”, causa núm. IT-94-1-T, decisión sobre la apelación de
la defensa con respecto al principio non bis in idem, 14 de noviembre de 1995, Sala de Primera
Instancia, Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, párr. 9. No obstante, el Tribunal
no aplicó el principio como un principio general del derecho, sino como un principio que le era
vinculante “en la medida en que aparece en el Estatuto y en la forma en que aparece en este”
(ibid.).
167
Tadić (2000) (véase la nota 56 supra), párr. 15.
168
Ibid., párrs. 19 a 29.
169
Sea-Land Service v. Iran (véase la nota 58 supra), pág. 168.

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ampliamente reconocida en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados” 170.
105. Otros tribunales arbitrales también se han basado en instrumentos
internacionales para confirmar la transposición de principios generales del derecho al
sistema jurídico internacional. En el caso Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A.
c. Jordania, el tribunal consideró que el principio según el cual co rresponde al
demandante probar los hechos en que fundamenta su reclamación (actori incumbat
probatio) era un “principio de derecho bien establecido” porque, entre otras cosas, se
había “incorporado en instrumentos básicos como el artículo 24, párrafo 1, de l
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI o en el artículo 24, párrafo 1, del Estatuto
del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos” 171. Del mismo modo, en el caso
Saluka Investments B.V. c. la República Checa, en relación con el requisito de que
exista una estrecha relación para presentar una reconvención, el tribunal se remitió a
las disposiciones pertinentes del Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de la CNUDMI), el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados 172 y la Declaración sobre Resolución de Reclamaciones entre el Irán y
los Estados Unidos y observó que “esas disposiciones, tal como se han interpretado y
aplicado en las decisiones mencionadas, reflejan un principio jurídico general sobre
la naturaleza de la estrecha relación que debe tener una reconvención con la
reclamación principal para que un tribunal con comp etencia respecto de la demanda
principal tenga también competencia respecto de la reconvención” 173.
106. A la luz de lo que antecede, cabe concluir que, el hecho de que un principio
común a los principales sistemas jurídicos del mundo esté reflejado a nivel
internacional, ya sea en tratados u otros instrumentos internacionales, puede ser la
prueba que confirma que el principio se ha transpuesto al sistema jurídico
internacional. Esto parece deberse a que, si la comunidad de naciones expresa de esta
manera su reconocimiento de la aplicabilidad de ese principio a nivel internacional,
ello implica que el principio se considera compatible con los principios
fundamentales del derecho internacional y que en el sistema jurídico internacional se
dan las condiciones para la aplicación adecuada del principio.

IV. Distinción respecto de la metodología para la identificación

del derecho internacional consuetudinario
107. La última cuestión que se aborda es la distinción entre la metodología para la
identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas jurídicos
nacionales y la metodología para la identificación del derecho internacional

__________________
170
Questech, Inc. v. Iran (véase la nota 54 supra), pág. 122. Véanse también Rockwell v. Iran (nota
54 supra), pág. 171, párr. 92; Isaiah v. Bank Mellat (nota 54 supra), pág. 237.
171
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan , caso
núm. ARB/02/13, laudo, 31 de enero de 2006, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones, párr. 73.
172
Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados (Washington, 18 de marzo de 1965), vol. 575, núm. 8359, pág. 159.
173
Saluka Investments B.V. v. Czech Republic, caso núm. 2001-03, decisión sobre la competencia
respecto de la reconvención presentada por la República Checa, 7 de mayo de 2004, Tribunal
Arbitral, Corte Permanente de Arbitraje, párr. 76. Véase también Estados Unidos – Medidas
compensatorias que afectan a determinados productos originarios de las Comunidades
Europeas, informe del Grupo Especial, 31 de julio de 2002 (WT/DS212/R), Organización
Mundial del Comercio, párrs. 7.49 y 7.50.

20-05511 37/65
A/CN.4/741

consuetudinario. En opinión del Relator Especial, esa distinción está clara a la luz de
los capítulos anteriores y no debe existir confusión entre las dos fuentes.
108. En sus conclusiones sobre la identificación del derecho internacional
consuetudinario, de las que se tomó nota en la resolución 73/203 de la Asamblea
General, de 20 de diciembre de 2018, la Comisión determinó, en la conclusión 2, que
“[p]ara determinar la existencia y el contenido de una norma de derecho internacional
consuetudinario, es necesario cerciorarse de que existe una práctica general que es
aceptada como derecho (opinio iuris)”. Con respecto a las posibles formas de práctica,
la conclusión 6 se refiere, entre otras, a “los actos legislativos y administrativos”, así
como a “las decisiones de las cortes y tribunales nacionales”. Además, en lo que
respecta a las formas de prueba de la opinio iuris, la conclusión 10 incluye “las
decisiones de las cortes y tribunales nacionales” 174.
109. Estas formas de práctica y prueba de la opinio iuris coinciden con los materiales
que son pertinentes a los efectos de la identificación de principios generales del
derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales, que, com o se explica más arriba,
son esencialmente fuentes jurídicas internas como la legislación nacional y las
decisiones de las cortes y tribunales nacionales. No obstante, es preciso matizar esta
coincidencia.
110. En primer lugar, para que la legislación nacional y las decisiones de las cortes
y tribunales nacionales sean pertinentes a los efectos de la identificación del derecho
internacional consuetudinario, deben ir acompañadas de la opinio iuris, o la
convicción de que el Estado actúa en virtud de un derecho o una obligación de derecho
internacional. Sin embargo, esto no es necesario para que surja un principio general
del derecho: lo pertinente es la forma en que las legislaciones y las cortes y tribunales
nacionales regulan y resuelven los asuntos esencialmente internos 175.
111. Además, la segunda etapa del análisis para la identificación de principios
generales del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales (es decir, la
constatación de la transposición) es exclusiva de esta fuente del derecho
internacional. No se requiere dicho análisis para identificar una norma de derecho
internacional consuetudinario.

__________________
174
Véase también el párrafo 5) del comentario a la conclusión 10 de las conclusiones sobre la
identificación del derecho internacional consuetudinario, A/73/10, pág. 153 (“La legislación
nacional, aunque casi siempre es el resultado de decisiones políticas, puede ser valiosa como
prueba de la aceptación como derecho, en particular cuando se ha señalado (por ejemplo, en el
marco de la aprobación de la legislación) que responde al derecho internacional consuetudinario
o lo hace efectivo. Las decisiones de las cortes y tribunales nacionales también pueden contener
ese tipo de declaraciones al pronunciarse sobre cuestiones de derecho internacional”)
175
Véanse también Michael Wood, “Customary international law and the general principles of law
recognized by civilized nations”, International Community Law Review, vol. 21 (2019), págs.
307 a 324, en especial pág. 318 (donde se afirma que lo que hay que considerar es la forma en
que los Estados regulan las relaciones jurídicas que tienen lugar a nivel nacional); Bin Cheng,
General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals (nota 92 supra),
pág. 24 (donde se afirma que en la definición de la tercera fuente del derecho internacional está
también presente el elemento del reconocimiento por parte de los pueblos civilizados, pero no el
requisito de una práctica general. El objeto del reconocimiento ya no es, por lo tanto, el carácter
jurídico de la norma implícita en un uso internacional, sino la existencia de ciertos principios de
naturaleza intrínsecamente jurídica). Véanse también Dumberry, A Guide to General Principles
of Law in International Investment Arbitration (véase la nota 94 supra), pág. 20; Costelloe,
“The role of domestic law in the identification of general principles of law under Article
38(1)(c) of the Statute of the International Court of Justice” (véase la nota 103 supra), pág. 185;
Bonafé y Palchetti, “Relying on general principles in international law” (véase la nota 103
supra), pág. 167.

38/65 20-05511
 A/CN.4/741

112. Habida cuenta de lo que antecede, el Relator Especial propone los s iguientes
proyectos de conclusión:

Proyecto de conclusión 4
Identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas
jurídicos nacionales
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del
derecho derivado de sistemas jurídicos nacionales, es necesario cerciorarse:
a) de la existencia de un principio común a los principales sistemas
jurídicos del mundo; y
b) de su transposición al sistema jurídico internacional.

Proyecto de conclusión 5
Determinación de la existencia de un principio común a los principales
sistemas jurídicos del mundo
1. Para determinar la existencia de un principio común a los principales
sistemas jurídicos del mundo, se requiere un análisis comparativo de los
sistemas jurídicos nacionales.
2. El análisis comparativo ha de ser amplio y representativo e incluir
diferentes familias jurídicas y regiones del mundo.
3. El análisis comparativo incluye una evaluación de las legislaciones
nacionales y de las decisiones de las cortes y tribunales nacionales.

Proyecto de conclusión 6
Constatación de la transposición al sistema jurídico internacional
Un principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo se
transpone al sistema jurídico internacional:
a) si es compatible con los principios fundamentales del derecho
internacional; y
b) si se dan las condiciones para su aplicación adecuada en el sistema
jurídico internacional.

Tercera parte: Identificación de principios generales del

derecho formados en el sistema jurídico internacional
I. Consideraciones generales
113. En el primer informe sobre el tema, además de los principios generales del
derecho derivados de los sistemas jurídicos nacionales, se abordó una segunda
categoría de principios generales del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1
c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: los formados en el sistema
jurídico internacional 176 . Esta parte del informe trata la metodología para su
identificación.
114. Para empezar, cabe recordar que en la Comisión ha habido divergencia de
opiniones con respecto a esta categoría de principios generales del derecho. Muchos
miembros apoyaron en general la idea de que pudiera haber principios que tuvieran
__________________
176
A/CN.4/732, párrs. 231 a 253.

20-05511 39/65
A/CN.4/741

su origen exclusivamente en el sistema jurídico internacional 177. No obstante, otros

miembros, si bien no excluían de plano la posibilidad de que existiera una segunda
categoría, expresaron algunas preocupaciones al respecto 178 . Les preocupaba
básicamente el hecho de que, aparentemente, la práctica en relación con esta categoría
de principios generales del derecho fuera insuficiente o no concluyente; la dificultad
de distinguirla del derecho internacional consuetudinario; y el peligro de que los
criterios para la identificación de esos principios generales de l derecho no fueran lo
suficientemente estrictos, de manera que fuera demasiado fácil invocar normas de
derecho internacional.
115. En la Sexta Comisión también se expresaron diferentes opiniones. La mayoría
de los Estados convinieron, a nivel general, en que existía una segunda categoría de
principios generales del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del

__________________
177
Véanse las intervenciones del Sr. Aurescu, A/CN.4/SR.3491, pág. 11); el Sr. Cissé
(A/CN.4/SR.3492, pág. 23) (quien afirma que “[e]l texto del Artículo 38, párrafo 1 c), los
trabajos preparatorios pertinentes y los antecedentes de la disposición no apoyan los argumentos
de algunos autores que sostienen que solo debe incluirse la primera categoría [de los principios
generales del derecho derivados de los sistemas jurídicos nacionales]. El carácter general del
texto y la falta de una indicación clara de que los redactores tenían la intenció n de restringir el
párrafo a esa categoría únicamente justifican una interpretación más amplia y liberal del
concepto”); la Sra. Galvão Teles (A/CN.4/SR.3489, pág. 23) (quien afirma que “[h]ay otros
principios generales que pueden tener su origen en el sistema internacional o en las propias
relaciones internacionales. Esta idea también cuenta con un amplio apoyo en la práctica y en la
doctrina”); el Sr. Gómez-Robledo (A/CN.4/SR.3492, pág. 11); el Sr. Grossman
(A/CN.4/SR.3493, pág. 8) (quien afirma que “[l]a existencia de principios generales del derecho
formados en el sistema jurídico internacional también responde a la necesidad de determinar
ciertas características generales en ese sistema. Pueden aportar soluciones adecuadas a
situaciones que no se plantean en los sistemas nacionales y que, de otro modo, quedarían sin
resolver […] [T]ambién pueden servir para regular cuestiones sobre las que existe un consenso
generalizado pero respecto de las cuales hay escasas oportunidades de que se establezca una
práctica de los Estados”) ; el Sr. Huang (A/CN.4/SR.3493, pág. 13); el Sr. Jalloh
(A/CN.4/SR.3491, pág. 8); la Sra. Lehto (A/CN.4/SR.3492, pág. 16) (quien afirma que, “[n]o
obstante, el texto del Artículo 38, que posteriormente pasó a ser el Artículo 38, párrafo 1 c), del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, no excluye otros tipos de principios generales, y
los antecedentes de su redacción demuestran que ese texto también es una solución de
compromiso entre dos concepciones de los principios generales”); el Sr. Nguyen
(A/CN.4/SR.3491, pág. 14); el Sr. Nolte (A/CN.4/SR.3492, pág. 21) (quien afirma que “[e]n
función de las condiciones previas para su formación, la categoría de los ‘principios generales
formados en el sistema jurídico internacional’ puede concebirse como una forma de principios
generales en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c)”); la Sra. Oral (A/CN.4/SR.3492, pág. 8); el
Sr. Ruda Santolaria (A/CN.4/SR.3492, pág. 12); el Sr. Saboia (A/CN.4/SR.3491, pág. 18); el Sr.
Tladi (A/CN.4/SR.3489, pág. 4); el Sr. Valencia-Ospina (A/CN.4/SR.3489, pág. 10) (quien
afirma que “otros [principios] son inherentes a la naturaleza del ordenamiento jurídico
internacional (por ejemplo, el principio del consentimiento a la jurisdicción)”).
178
Véanse las intervenciones del Sr. Argüello Gómez, A/CN.4/SR.3492, pág. 4); el Sr. Hmoud
(A/CN.4/SR.3489, pág. 15); el Sr. Murase (A/CN.4/SR.3489, pág. 9); el Sr. Murphy
(A/CN.4/SR.3490, pág. 15); el Sr. Park (A/CN.4/SR.3489, págs. 16 y 17); el Sr. Rajput
(A/CN.4/SR.3490, pág. 19); el Sr. Šturma (A/CN.4/SR.3493, pág. 17); y el Sr. Wood
(A/CN.4/SR.3490, págs 4 y 9).

40/65 20-05511
 A/CN.4/741

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 179. Otros pidieron a la Comisión que

siguiera estudiando la cuestión sin adoptar una posición cl ara 180 . Algunas otras
delegaciones expresaron dudas sobre la existencia de esa categoría de principios 181.
116. Conviene hacer algunas observaciones generales con respecto a las
preocupaciones que se han planteado en la Comisión de Derecho Internacional y en
la Sexta Comisión. El Relator Especial conviene en que la cuestión de basar la labor
de la Comisión de Derecho Internacional en una práctica suficiente debe abordarse
con el máximo cuidado, especialmente en un tema referente a una de las fuentes del
derecho internacional. En el contexto de la segunda categoría de principios generales
del derecho en particular, la dificultad de identificar la práctica pertinente radica, en
primer lugar, en el hecho de que en muy pocas ocasiones se ha mencionado
expresamente el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia para invocar esos principios. En segundo lugar, es cierto que la terminología
empleada en la práctica es imprecisa. Por consiguiente, si en un caso determinado se
invocó o aplicó un principio general del derecho formado en el sistema jurídico
internacional, o más bien una norma de derecho internacional convencional o
consuetudinario, es algo que puede dar lugar a diversas interpretaciones. En tercer
lugar, puede haber, en algunos casos, cierta superposición entre las categorías de
principios generales del derecho primera y segunda, en la medida en que un principio
que cabe considerar de la segunda categoría puede también estar reflejado en sistemas
jurídicos nacionales (así puede ocurrir, por ejemplo, con el principio pacta sunt
servanda).
117. En opinión del Relator Especial, la escasez de referencias al Artículo 38, párrafo
1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en la práctica no es un obstáculo
insuperable. En el primer informe se explicó que los antecedentes de redacción y el
texto del Artículo 38, párrafo 1 c), corroboran la existencia de una segunda categoría
__________________
179
Véanse las declaraciones de Austria (A/C.6/74/SR.31, párr. 88 (que afirma que, “[e]n
determinadas circunstancias, también puede haber principios generales del derecho ‘formados
en el sistema jurídico internacional’”); eelarús (A/C.6/74/SR.31, párr. 95); China
(A/C.6/74/SR.27, párr. 96); el Ecuador (ibid., párr. 37); España (A/C.6/74/SR.32, párr. 39, y
declaración que puede consultarse en el portal PaperSmart) (que afirma que “hay dos grandes
categorías de principios generales del derecho, a saber, los derivados de los sistemas jurídicos
nacionales y los que se han formado, en cambio, en el sistema jurídico internacional”); Estonia
(puede consultarse en el portal PaperSmart); la Federación de Rusia ( A/C.6/74/SR.32, párr. 79);
Sierra Leona (A/C.6/74/SR.31, párr. 106) (que afirma que “[e]n algunas esferas del derecho
internacional, como el derecho penal internacional, los principios generales del derecho
derivados del derecho nacional e internacional son particularmente importantes”); Italia
(A/C.6/74/SR.32, párr. 34); Noruega, (en nombre de los países nórdicos) ( A/C.6/74/SR.31, párr.
77) (que afirma que “el Artículo 38, párrafo 1 c), no excluye la posibi lidad de que los principios
generales del derecho se originen en fuentes distintas de los sistemas jurídicos nacionales”); los
Países Bajos (ibid., párr. 153) (que afirman que “algunos principios generales del derecho tienen
su origen en el sistema jurídico internacional, posición que se apoya en la práctica de los
Estados y en la jurisprudencia de las cortes y tribunales internacionales. La libertad de la alta
mar es un ejemplo de principio general del derecho internacional”); el Perú (puede consultarse
en el portal PaperSmart) (que afirma que “un principio general del derecho puede surgir tanto de
los sistemas jurídicos nacionales, a través de la transposición de principios de dichos sistemas
en el derecho internacional, como del propio sistema internacion al”); Portugal (A/C.6/74/SR.32,
párr. 86); el Sudán (ibid., párr. 28); Uzbekistán (puede consultarse en el portal PaperSmart).
180
Véanse las declaraciones de Australia (puede consultarse en el portal Pap erSmart); Chile
(A/C.6/74/SR.32, párr. 47); Croacia (A/C.6/74/SR.25, párr. 57); Cuba (A/C.6/74/SR.31, párrs.
138 y 139); Filipinas (A/C.6/74/SR.32, párr. 4); Micronesia (ibid.., párr. 54); la República de
Corea (ibid., párr. 121); Viet Nam (ibid., párr. 59).
181
Véanse las declaraciones de Eslovaquia (A/C.6/74/SR.31, párr. 118); los Estados Unidos (puede
consultarse en el portal PaperSmart); el Irán (República Islámica del) (puede consultarse en el
portal PaperSmart); el Reino Unido (A/C.6/74/SR.32, párr. 15); la República Checa (ibid., párr.
104).

20-05511 41/65
A/CN.4/741

de principios generales del derecho. Como se mostrará en el siguiente capítulo, hay

ejemplos en la práctica que parecen confirmarlo. Las opiniones expresadas por los
Estados en la Sexta Comisión también parecen indicar que el alcance del Artículo 38,
párrafo 1 c), va más allá de los principios generales del derecho derivados de los
sistemas jurídicos nacionales.
118. En cuanto a la imprecisión de la terminología empleada en la práctica, así como
en la doctrina (en particular el uso de expresiones como “principios generales del
derecho internacional” y “principios del derecho internacional”), el Relator Especial
considera que cada caso debe analizarse detenidamente en su contexto. Estas
expresiones pueden referirse a los principios generales del derecho formados en el
sistema jurídico internacional. En otros casos, quienes las emplean tal vez quieran
hablar de normas de derecho internacional convencional o consuetudinario, o incluso
de principios generales del derecho derivados de sistemas jurídicos nacionales. Un
criterio importante para resolver esta dificultad es determinar si, en un caso concreto,
una norma se identifica siguiendo una metodología distinta.
119. En lo que respecta a la cuestión de la superposición de las dos categorías de
principios generales del derecho comprendidas en el Artículo 38, párrafo 1 c), del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el Relator Especial considera que debe
evitarse difuminar la distinción entre ambas. Como se indica en el primer informe y
en el presente informe, los principios generales del derecho derivados de los sistemas
jurídicos nacionales han sido ampliamente aceptados en la práctica y en la doctrina,
y la metodología para identificarlos tiene sus propias características. La metodología
para identificar los principios generales del derecho formados en el sistema jurídico
internacional es diferente: requiere determinar la existencia de un principio que sea
reconocido por la comunidad de naciones, para lo que es preciso constatar que está
ampliamente reconocido en los tratados y otros instrumentos internacionales; que
sirve de base a normas generales del derecho internacional convencional o
consuetudinario; o que es inherente a las características básicas y los requisitos
fundamentales del sistema jurídico internacional.
120. Al igual que prácticamente todos los miembros de la Comisión de Derecho
Internacional y los Estados en la Sexta Comisión, el Relator Especial también
considera que los principios generales del derecho formados en el sistema jurídico
internacional deben distinguirse claramente de las normas de derecho internacional
consuetudinario. Esta cuestión se plantea en relación con la preocupación por que los
criterios para identificar los principios generales del derecho de la segunda categoría
sean suficientemente estrictos, y por que esos principios generales no se consideren
un medio para invocar normas de derecho internacional con facilidad. En el capítulo
III más abajo se aborda esta cuestión con cierto detalle.

II. Metodología
121. La práctica y la jurisprudencia de los Estados arrojan algo de luz sobre la forma
en que deben identificarse los principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional. Dado que, a juicio del Relator Especial, estos principios están
comprendidos en el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, la condición esencial para que existan es su reconocimiento, que, al igual
que en el caso de la primera categoría, ha de ser amplio y representativo y reflejar un
entendimiento común de la comunidad de naciones. En el presente contexto, puede
considerarse que el reconocimiento reviste tres formas diferentes. En primer lugar, un
principio puede ser ampliamente reconocido en tratados y otros instrumentos
internacionales. En segundo lugar, un principio puede servir de base a normas
generales de derecho internacional convencional o consuetudinar io. Por último, un

42/65 20-05511
 A/CN.4/741

principio puede ser inherente a las características básicas y los requisitos

fundamentales del sistema jurídico internacional. Cabe señalar, no obstante, que estas
formas de reconocimiento no son mutuamente excluyentes. Como se muestra a
continuación, pueden coexistir en algunos casos.

A. Principios ampliamente reconocidos en tratados y otros

instrumentos internacionales

122. Una primera forma de identificar los principios generales del derecho formados
en el sistema jurídico internacional es mediante la constatación de que un principio
ha sido ampliamente incorporado en tratados y otros instrumentos internacionales,
como las resoluciones de la Asamblea General.
123. Los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por el Estatuto y por la s
Sentencias del Tribunal de Núremberg (Principios de Núremberg) pueden
considerarse un ejemplo de principios generales del derecho surgidos de esta manera.
Los Principios de Núremberg se incorporaron en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de 1945 182 y fueron aplicados por el Tribunal Militar Internacional para
el Juicio y Castigo de los Principales Criminales de Guerra de las Potencias del Eje
Europeo (Tribunal de Núremberg). El 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General,
en la resolución 95 (I), aprobada por unanimidad, “confirm[ó] los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y las
sentencias de dicho Tribunal” 183. La Asamblea General también dio instrucciones a la
Comisión de Desarrollo Progresivo y Codificación del Derecho Internacional para
que formulara estos principios 184.
124. Durante su primer período de sesiones, la Comisión estudió si debía determinar
en qué medida los Principios de Núremberg constituían “principios de derecho
internacional” y decidió que, “puesto que los principios reconocidos en Núremberg
habían sido confirmados por la Asamblea General, la tarea encomendada a la
Comisión [...] no consistía en expresar un juicio acerca de esos princ ipios en cuanto
principios de derecho internacional, sino únicamente en formularlos” 185.

__________________
182
Estatuto del Tribunal Militar Internacional, anexado al Acuerdo de Londres concerniente al
Juicio y Castigo de los Principales Criminales de Guerra de las Potencias del Eje Europeo, de 8
de Agosto de 1945, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 82, pág. 279.
183
Resolución 95 (I) de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1946.
184
Ibid.
185
Yearbook of the International Law Commission 1950, vol. II, pág. 374, párr. 96. Véanse también
Yearbook..., 1949, vol. I, pág. 133, párr. 35; Yearbook…, 1950, vol. II, pág. 189, párr. 36. Los
Principios de Núremberg establecen lo siguiente:
“Principio I
Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es
responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Principio II
El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que
constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido.
Principio III
El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de
derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado no
la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.

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A/CN.4/741

125. Parece que, más adelante, al aprobar el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados consideraron
que los Principios de Núremberg eran principios generales del derecho en el sentido
del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Como
se señala en el primer informe, los trabajos preparatorios de ambos tratados muestran
que, al incluir el artículo 15, párrafo 2, y el artículo 7, párrafo 2, respectivamente, en
esos instrumentos, la intención de las partes era “confirmar y reforzar” aún más los
Principios de Núremberg 186. En relación con la naturaleza jurídica de los principios,
los Estados señalaron, entre otras cosas, el hecho de que se habían incluido en el
Estatuto del Tribunal Militar Internacional y confirmado en la resolución 95 (I) de la
Asamblea General, y que se ajustaban a los propósitos de la Carta de las Naciones
Unidas, la resolución 96 (I) de la Asamblea General, en la que se afirma que el
genocidio es un crimen de derecho internacional, y la Convención para la Prevenci ón
y la Sanción del Delito de Genocidio 187.
126. En la jurisprudencia también se hace referencia a la naturaleza jurídica de los
Principios de Núremberg como principios generales del derecho. Por ejemplo, en el
__________________
Principio IV
El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su
Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho
internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.
Principio V
Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un
juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI
Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho
internacional:
a) Delitos contra la paz:
i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que
viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;
ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de
cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).
b) Delitos de guerra: Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que
comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato,
o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito,
de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el
maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de
rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de
ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean
cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o
un crimen de guerra, o en relación con él.
Principio VII
La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o
de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el Principio VI, constituye
asimismo delito de derecho internacional.”
186
Véanse A/2929, párr. 96; A/4625, párrs. 15 y 16; A/C.3/SR.1008, párrs. 2, 3 y 14;
A/C.3/SR.1010, párr. 9; A/C.3/SR.1012, párr. 15; A/C.3/SR.1013, párrs. 14, 15 y 17; Consejo
de Europa, Comisión Europea de Derechos Humanos, Trabajos preparatorios sobre el artículo 7
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Documento informativo preparado por la
Secretaría de la Comisión (DH (57) 6), pág. 4.
187
Véanse A/C.3/SR.1008, pág. 147, párr. 14; A/C.3/SR.1012, párr. 15; A/C.3/SR.1013, párrs. 14 y
15. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (París, 9 de diciembre
de 1948), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 78, núm. 1021, pág. 277.

44/65 20-05511
 A/CN.4/741

asunto Kolk y Kislyiy c. Estonia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos observó

lo siguiente:
Aunque el Tribunal de Núremberg se estableció para juzgar a los
principales criminales de guerra de los países del Eje Europeo por los delitos
que habían cometido antes de la Segunda Guerra Mundial o durante esta , el
presente Tribunal observa que, posteriormente, la validez universal de los
principios relativos a los crímenes de lesa humanidad fue confirmada, entre
otros organismos, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 95 (11 de diciembre de 1946) y, más tarde, por la Comisión de
Derecho Internacional. Por consiguiente, la responsabilidad por los crímenes de
lesa humanidad no puede limitarse únicamente a los nacionales de algunos
países y a los actos cometidos en el marco temporal específico de la Segunda
Guerra Mundial. En este contexto, el Tribunal desea destacar que en el artículo
I b) de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de Lesa Humanidad se establece expresamente que los crímenes
de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz
son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. Tras
su adhesión a la citada Convención, la República de Estonia pasó a estar
obligada a aplicar dichos principios.
El artículo 7, párrafo 2, del Convenio establece expresamente que dicho
artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción
o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto
se aplica a los crímenes de lesa humanidad, cuya imprescriptibilidad quedó
consagrada en el Estatuto del Tribunal Internacional de Núremberg 188.
127. Sobre la base de lo que antecede, cabe concluir que los Principios de Núremberg
fueron reconocidos por la comunidad de naciones como principios generales del
derecho formados en el sistema jurídico internacional mediante una combinación de
actos: su inclusión en el Estatuto del Tribunal Militar Inte rnacional, su aplicación por
el Tribunal de Núremberg y su confirmación unánime en la resolución 95 (I) de la
Asamblea General. El hecho de que los Principios de Núremberg sean principios
generales del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia parece verse confirmado en los trabajos preparatorios
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
128. En la causa relativa a las Reservas a la Convención contra el Genocidio, la Corte
Internacional de Justicia parece haber considerado la existencia de ciertos principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad de naciones, no derivados de los
sistemas jurídicos nacionales, al determinar qué tipo de reservas pueden formularse a
la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y qué tipo de

__________________
188
Kolk and Kislyiy v. Estonia (dec.), demandas núms. 23052/04 y 24018/04, decisión sobre la
admisibilidad, 17 de enero de 2006, Cuarta Sección, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Reports of Judgments and Decisions (ECHR), 2006-I. Véase también Vasiliauskas v. Lithuania
[Gran Sala], demanda núm. 35343/05, sentencia, 20 de octubre de 2015, Gran Sal a, Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, ECHR 2015, párrs. 187 a 190 (donde se reafirma su
jurisprudencia anterior en el sentido de que el artículo 7, párrafo 2, del Convenio Europeo es
solo una “aclaración contextual del elemento del [artículo 7, párrafo 1] relativo a la
responsabilidad, que se ha añadido para que no haya dudas sobre la validez de los
enjuiciamientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial de los crímenes cometidos durante esa
guerra [...] Así pues, es evidente que los redactores del Convenio no tenían la intención de
permitir ninguna excepción general a la regla de la irretroactividad”).

20-05511 45/65
A/CN.4/741

objeciones pueden hacerse al respecto. En su opinión consultiva, la Corte afirmó,

entre otras cosas, lo siguiente:
La solución a estos problemas hay que buscarla en las características
particulares de la Convención contra el Genocidio. Los orígenes y el carácter de
esa Convención, los objetivos perseguidos por la Asamblea General y las partes
contratantes, las relaciones existentes entre las disposiciones de la Convención,
y entre esas disposiciones y esos objetivos, proporcionan elementos que
permiten interpretar la voluntad de la Asamblea General y de las partes. Los
orígenes de la Convención muestran la intención de las Naciones Unidas de
condenar y castigar el genocidio como “un crimen de derecho internacional”
que implica una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros,
una denegación que conmueve la conciencia humana, causa una gran pérdida a
la humanidad y es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las
Naciones Unidas (resolución 96 (I) de la Asamblea General, de 11 de diciembre
de 1946). La primera consecuencia de esta interpretación es que los principios
que subyacen a la Convención son principios reconocidos por las naciones
civilizadas como vinculantes para los Estados, incluso en ausencia de toda
obligación convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal
tanto de la condena del genocidio como de la cooperación necesaria “para liberar
a la humanidad de un flagelo tan odioso” (preámbulo de la Convención). Por
consiguiente, la Convención contra el Genocidio fue concebida, tanto por la
Asamblea General como por las partes contratantes, como convención de
alcance claramente universal. De hecho, fue aprobada el 9 de diciembre de 1948
mediante una resolución aprobada por unanimidad por 56 Estados 189.
129. En la resolución 96 (I) de la Asamblea General mencionada por la Corte también
se señala que el crimen de genocidio “es contrari[o] a la ley moral y al espíritu y los
objetivos de las Naciones Unidas”, y se afirma que “el genocidio es un crimen de
derecho internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus
cómplices deberán ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios
públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por motivos religiosos,
raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza” 190.
130. En opinión del Relator Especial, la formulación empleada por la Corte puede
interpretarse como una referencia a los principios generales del derecho en el sentido
del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto (“reconocidos por las naciones civilizadas
como vinculantes para los Estados”). Como señaló la Corte, los principios en cuestión
(relativos a la condena y el castigo del crimen de genocidio) “subyacen” a la
Convención y son vinculantes para los Estados incluso en ausencia de la Convención.
Puede considerarse que el reconocimiento de estos principios por la comunidad de
naciones ha quedado reflejado en la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, así como en la resolución 96 (I) de la Asamblea General.
131. Otro ejemplo de principios generales del derecho de la segunda categoría
surgidos mediante su incorporación en tratados son los principios incluidos en la
cláusula de Martens, que apareció por primera vez en los preámbulos de la Segunda
Convención de La Haya relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, de

__________________
189
Reservations to the Convention on Genocide, opinión consultiva de 28 de mayo de 1951, I.C.J.
Reports 1951, págs. 15 y ss., en especial pág. 23.
190
Resolución 96 (I) de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1946.

46/65 20-05511
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1899, y la Cuarta Convención de La Haya relativa a las Leyes y Costumbres de la

Guerra Terrestre, de 1907 191, y reza así:
En espera de que un Código más completo de las leyes de la guerra pueda
ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en
los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por
ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de
los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos
entre Naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública.
132. Esta cláusula se ha incorporado en varios otros tratados posteriores a las
Convenciones de La Haya, como los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos
adicionales 192. Una formulación más reciente de la cláusula de Martens habla de “los
principios del derecho internacional derivados de la costumbre establecida, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública ” 193.
133. La cláusula de Martens se refiere a “los principios del derecho de gentes, tales
como resultan [...] de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia
pública” como parte de las leyes de la guerra, aplicables al mismo tiempo que “los
principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre
Naciones civilizadas” (es decir, la costumbre). Las leyes (o principios) de humanidad
y las exigencias (o dictados) de la conciencia pública han sido considerados por
algunos Estados como principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
de naciones, no derivados de los sistemas jurídicos nacionales. En la causa relativa a
la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, por ejemplo, Nauru hizo
la siguiente observación:
La cláusula de Martens parece exigir la aplicación de principios generales
del derecho. Habla de las leyes de humanidad y los dictados de la conciencia
pública. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas parecen encarnar, por tanto, los principios de humanidad y la

__________________
191
Convenciones de La Haya relativas a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (La Haya,
18 de octubre de 1907): Segunda Convención relativa a la Limitación del Empleo de la Fuerza
para Recuperar las Deudas Contractuales (Segunda Convención de la Haya); Cuarta Convención
relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (Cuarta Convención de la Haya), The
Hague Conventions and Declarations of 1899 and 1907, J. B. Scott (ed.) (Nueva York, Oxford
University Press, 1915).
192
Véanse el Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de
las Fuerzas Armadas en Campaña (Ginebra, 12 de agosto de 1949), Naciones Unidas, Treaty
Series, vol. 75, núm. 970, pág. 31, art. 63; el Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que
Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (Ginebra,
12 de agosto de 1949), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 75, núm. 971, pág. 85, art. 62; el
Convenio de Ginebra relativo al Trato debido a los Prisioneros de Guerra (Ginebra, 12 de agosto
de 1949), ibid., núm. 972, pág. 135, art. 142; el Convenio de Ginebra relativo a la Protección
debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (Ginebra, 12 de agosto de 1949), Naciones
Unidas, Treaty Series, vol. 75, núm. 973, pág. 287, art. 158; el Protocolo adicional I a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales (Ginebra, 8 de junio de 1977), Naciones Unidas, Treaty
Series, vol. 1125, núm. 17512, pág. 3, art. 1, párr. 2; el Protocolo adicional II a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Ginebra, 8 de junio de 1977), Naciones Unidas, Treaty
Series, vol. 1125, núm. 17513, pág. 609, preámbulo; la Convención sobre Prohibiciones o
Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que Puedan Considerarse
Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados (Ginebra, 10 de octubre de 1980),
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1342, núm. 22495, pág. 137, preámbulo.
193
Véase el Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, art. 1, párr. 2.

20-05511 47/65
A/CN.4/741

conciencia pública. Por consiguiente, quedan prohibidas las armas inhumanas y

las que son ofensivas para la conciencia pública 194.
134. Análogamente, durante el debate de 2019 en la Sexta Comisión, Noruega (en
nombre de los países nórdicos) señaló que la cláusula de Martens era “un ejemplo de
un principio que se formó en el sistema jurídico internacional” 195.
135. También pueden encontrarse principios generales del derecho surgidos mediante
su incorporación en tratados y otros instrumentos internacionales en el ámbito del
derecho internacional del medio ambiente 196. Un posible ejemplo es el principio de
quien contamina paga, expresamente estipulado o incorporado en varios tratados
ambientales, que exige que el contaminador asuma los costos de la prevención, el
control y la reducción de la contaminación 197 . Algunos tratados recientes han

__________________
194
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, carta de fecha 15 de junio de 1995 del
abogado nombrado por Nauru, y declaración escrita del Gobierno de Nauru, pág. 13.
195
Declaración de Noruega (en nombre de los países nórdicos) (A/C.6/74/SR.31, párr. 77).
196
Con respecto a la opinión de que puede haber ciertos principios ge nerales del derecho en el
sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
específicos del derecho ambiental, no necesariamente derivados de los sistemas jurídicos
nacionales, véanse, por ejemplo, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina c. Uruguay), fallo,
Corte Internacional de Justicia, I.C.J. Reports 2010, pág. 14, opinión separada del magistrado
Cançado Trindade, pág. 135, párrs. 6, 28, 48 y 52; Makane Moïse Mbengue y Brian McGarry,
“General principles of international environmental law in the case law of international courts
and tribunals”, en Andenas y otros, General Principles and the Coherence of International Law
(véase la nota 88 supra), págs. 408 a 441, en especial págs. 408 a 413. Los autores también
señalan, no obstante, que, dado que el principal corpus de derecho internacional del medio
ambiente se denomina “principios” porque surgió en gran medida de instrumentos universales
de derecho no vinculante (como la Declaración de Río), estas normas pueden considerarse
derecho internacional consuetudinario (pág. 420).
197
Véanse, por ejemplo, el Convenio acerca de la Responsabilidad Civil en materia de Energía
Nuclear (París, 29 de julio de 1960) Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 956, núm. 13706, pág.
251; la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (Viena, 21 de
mayo de 1963), ibid., vol. 1063, núm. 16197, pág. 265; el Convenio para la Protección del Mar
Mediterráneo contra la Contaminación (Barcelona, 16 de febrero de 1976), ibid., vol. 1102,
núm. 16908, pág. 27, art. 12; el Acuerdo de la ASEAN sobre la Conservación de la Naturaleza y
de los Recursos Naturales (Kuala Lumpur, 9 de julio de 1985), UNEP Selected Multilateral
Treaties in the Field of the Environment (Cambridge, 1991) vol. 2, pág. 144, art. 10 d); el
Convenio para la Protección de los Alpes (Salzburgo (Austria), 7 de noviembre de 1991),
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1917, núm. 32724, pág. 135, art. 2, párr. 1; el Convenio
para la Protección del Medio Marino del Atlántico Nordeste (París, 22 de septiembre de 1992),
ibid., vol. 2354, núm. 42279, pág. 67, art. 2, párr. 2 b); el Acuerdo sobre la Zona Económica
Europea (Bruselas, 13 de diciembre de 1993), Diario Oficial de las Comunidades Europeas,
vol. 37, núm. L 1, pág. 3, art. 73, párr. 2; el Convenio sobre la Protección y Utilización de los
Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Helsinki, 17 de marzo de
1992), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1936, núm. 33207, pág. 269, art. 2, párr. 5 b); los
Acuerdos relativos a la Protección de los Ríos Mosa y Scheldt (Charleville Mezieres (Francia),
26 de abril de 1994), International Legal Materials, vol. 34 (1995), pág. 851, art. 3, párr. 2 d);
el Convenio sobre la Cooperación para la Protección y el Uso Sostenible del Danubio (Sofía, 29
de junio de 1994), Diario Oficial de las Comunidades Europeas, vol. 52, núm. L 342, pág. 19,
art. 2, párr. 4; el Protocolo relativo al Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del
Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias (Londres, 7 de noviembre de 1996), London
Convention 1972: Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and
Other Matter and 1996 Protocol (Londres, Organización Marítima Internacional, 2003), pág.
15, art. 3, párr. 2; el Convenio sobre la Protección del Rin (Berna, 12 de abril de 1999), Diario
Oficial de las Comunidades Europeas, vol. 43, núm. L 289, pág. 31, art. 4 d). Véase también
Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, 2ª ed. (Cambridge University
Press, 2003), págs. 279 a 281.

48/65 20-05511
 A/CN.4/741

calificado en su preámbulo el principio de que quien contamina paga de “principio

general del derecho internacional del medio ambiente” 198.
136. Además de en tratados, el principio de que quien contamina paga se ha incluido
en algunos instrumentos internacionales. En particular, el principio 16 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 199 establece lo siguiente:
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización
de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en
cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público
y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales 200.
137. En opinión del Relator Especial, el principio de que quien contamina paga puede
considerarse un principio general del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1
c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, ya que puede constatarse su
reconocimiento por la comunidad de naciones por la incorporación del principio en
varios tratados y otros instrumentos internacionales ampliamente aceptados 201.

B. Principios que sirven de base a normas generales de derecho

internacional convencional o consuetudinario

138. Los principios generales del derecho formados en el sistema jurídico

internacional también pueden identificarse si se establece que sirven de base a normas
generales de derecho internacional convencional o consuetudinario 202. En estos casos,
el reconocimiento necesario para la existencia del principio general en el sentido del
Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia parece
deducirse de la aceptación general de las normas a las que este sirve de base. Esta
metodología es esencialmente deductiva.
139. En la causa relativa al Canal de Corfú, por ejemplo, la Corte Internacional de
Justicia dictaminó lo siguiente:

__________________
198
Véase, por ejemplo, el Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra
la Contaminación por Hidrocarburos (Londres, 30 de noviembre de 1990), Naciones Unidas,
Treaty Series, vol. 1891, núm. 32194, pág. 77.
199
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992, Volumen I: Resoluciones aprobadas por la
Conferencia (A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. l); publicación de las Naciones Unidas, núm. de
venta S.93.I.8), resolución 1, anexo, págs. 2 y ss., en especial pág. 5.
200
Véanse también Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos: Recomendación del
Consejo sobre los Principios Rectores relativos a los Aspectos Internacionales de las Políticas
Ambientales, OECD/LEGAL/0102 (1972), anexo, párrs. 2 a 5; Recomendación del Consejo sobre
la Aplicación del Principio de que quien Contamina Paga, OECD/LEGAL/0132 (1974);
Recomendación del Consejo sobre la Aplicación del Principio de quien Contamina Paga en Casos
de Contaminación Accidental, OECD/LEGAL/0251 (1989); Recomendación del Consejo sobre la
Utilización de Instrumentos Económicos en la Política Ambiental, OECD/LEGAL/0258 (1991).
201
Véase también Pierre-Marie Dupuy y Jorge Viñuales, International Environmental Law, 2ª ed.
(Cambridge, Cambridge University Press, 2018), pág. 81 (donde se afirma que, a primera vista,
el principio de que quien contamina paga parece una mera versión del deber de reparar el daño
causado a otros aplicado en un contexto ambiental. No obstante, una interpretación tan limitada
privaría a este principio de todo contenido autónomo, dado que ese deber está bien establecido
en el derecho internacional consuetudinario a través de los principios de no causar daño y de
prevención).
202
Bonafé y Palchetti, “Relying on general principles in international law” (véase la nota 103
supra), pág. 162. Los autores añaden que el derecho internacional es el punto de partida para
obtener principios generales que pueden aplicarse posteriormente a otras situaciones que no
estaban previstas inicialmente en las normas pertinentes (ibid.).

20-05511 49/65
A/CN.4/741

Las obligaciones de las autoridades albanesas consistían en notificar, en

beneficio de la navegación en general, la existencia de una zona minada en aguas
territoriales albanesas y en advertir a los buques de guerra británicos que se
aproximaban del inminente peligro al que quedaban expuestos por la presencia
de minas en la zona. Esas obligaciones se basan no en la Octava Convención de
La Haya de 1907, que es aplicable en tiempo de guerra, sino en ciertos principios
generales y bien reconocidos, a saber, consideraciones elementales de
humanidad, aún más exigentes en la paz que en la guerra; el principio de libertad
de comunicación marítima; y la obligación de todo Estado de no permitir a
sabiendas que su territorio se utilice para cometer actos contrarios a los derechos
de otros Estados 203.
140. La Corte no aplicó la Convención de La Haya, que solo es aplicable en tiempo
de guerra y de la que, en cualquier caso, Albania no era parte. No obstante, identificó
ciertas obligaciones basadas en “principios generales y bien reconocidos”, que cabía
considerar que se habían deducido de normas existentes de derecho internacional
convencional o consuetudinario 204, y aplicó esos principios para resolver la causa en
cuestión.
141. En la causa relativa a la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas
nucleares, Indonesia también parece haber tratado de identificar un principio general
del derecho mediante su deducción de disposiciones convencionales. Afirmó que
“puede encontrarse apoyo al principio de que la amenaza de cometer un acto ilegal
también es ilegal en los instrumentos jurídicos internacionales y en la opinio iuris,
así como en los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas” 205.
142. En su argumento, Indonesia se refería en general a los tratados que prohíben la
posesión y la fabricación de armas de destrucción masiva, a los Principios de
Núremberg, al Protocolo I del Convenio de Ginebra y a l a Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 206.
143. En la causa Furundzija, ante una “importante discrepancia” sobre la forma en
que los Estados, a nivel interno, tipifican como delito la penetración oral forzada 207,
la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia
consideró que tenía que “determinar si se [podía] encontrar una solución apropiada
recurriendo a los principios generales del derecho penal internacional o, en su defecto,
a los principios generales del derecho internacional” 208 . Aunque sin explicar la
diferencia entre ambos conceptos ni indicar en cuál de ellos se basaba, la Sa la sostuvo
lo siguiente:

__________________
203
Corfu Channel (véase la nota 55 supra), pág. 22. En sus comunicaciones, el Reino Unido había
pedido a la Corte que declarara, entre otras cosas, que Albania “no notificó la existencia de [las]
minas como exige la Octava Convención de La Haya de 1907, de conformidad con los
principios generales del derecho internacional y la humanidad” (ibid., pág. 10). En su
contramemoria, Albania declaró que, aunque no hubiera pasado a ser parte en la Convención,
aceptaba que estaba obligada por las normas establecidas en ella, incluso en tiempo de paz,
debido a su “carácter declaratorio” (contramemoria de Albania, párr. 84). Véase también la
dúplica de Albania, párr. 27.
204
Véanse Bonafé y Palchetti, “Relying on general principles in international law” (véase la nota
103 supra), pág. 163; Yotova, “Challenges in identification of the ‘general principles of law
recognized by civilized nations’” (nota 158 supra), pág. 299.
205
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, CR 1995/25, 3 de noviembre de 1995, pág.
37, párr. 77.
206
Ibid., párrs. 78 y 79.
207
Furundžija (véase la nota 56 supra), párr. 182.
208
Ibid.

50/65 20-05511
 A/CN.4/741

[L]a penetración oral forzada con el órgano sexual masculino constituye

un atentado contra la dignidad humana especialmente humillante y degradante.
La esencia de las normas del derecho internacional humanitario y del derecho
de los derechos humanos es la protección de la dignidad de la persona, con
independencia de su género. El principio general de respeto de la dignidad
humana es la base del derecho internacional humanitario y el derecho de los
derechos humanos y es, de hecho, su razón de ser: de hecho, en la actualidad ha
alcanzado tal importancia que impregna el derecho internacional en su conj unto.
La finalidad de este principio es proteger al ser humano de todo menoscabo de
su dignidad personal, con independencia de que resulte de violencia física,
humillaciones o ataques contra su honor, su autoestima o su salud mental. Es
plenamente coherente con este principio que un acto de violencia sexual tan
grave como la penetración oral forzada se califique de violación ” 209.
144. Así pues, la Sala de Primera Instancia parece haber identificado y aplicado un
“principio general de respeto de la dignidad humana” por entender que sirve de base
al “derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos ”.
145. A la luz de lo que antecede, el Relator Especial llega a la conclusión de que se
puede considerar que un principio se ha formado en el sistema jur ídico internacional
cuando sirve de base a normas generales de derecho internacional convencional y
consuetudinario. Estos principios son “reconocidos” en el sentido del Artículo 38,
párrafo 1 c), del Estatuto por su amplio reconocimiento por medio de los tratados y
las normas consuetudinarias en cuestión. La metodología para identificarlos es
esencialmente deductiva: hay que examinar normas específicas de derecho
internacional y deducir los principios que les sirven de base. El principio que se
identifique de ese modo puede aplicarse con independencia de las normas de derecho
internacional convencional o consuetudinario de que se trate, e incluso en ausencia
de estas. Dicho de otro modo, el principio no forma parte de las normas de las que se
ha deducido.

C. Principios inherentes a las características básicas y los requisitos

fundamentales del sistema jurídico internacional

146. Una tercera forma de identificar los principios generales del derecho de la
segunda categoría es mediante la constatación de que so n inherentes a las
características básicas y los requisitos fundamentales del sistema jurídico
internacional, creado por la comunidad de naciones.
147. Un ejemplo a este respecto es el principio de consentimiento respecto de la
competencia, que puede considerarse inherente al sistema jurídico internacional en
razón de la estructura de este: es una consecuencia necesaria del hecho de que los
Estados soberanos sean iguales y no exista un órgano judicial al que sea obligatorio
someter las controversias similar a los existentes en los sistemas jurídicos nacionales.
Este principio inspira diversos instrumentos internacionales y se refleja en ellos, y se
ha invocado con frecuencia en la jurisprudencia. En la causa relativa al Oro
amonedado, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia dictaminó que “[t]oda
resolución sobre la responsabilidad internacional de Albania que se adopte sin su
consentimiento sería contraria a un principio bien establecido del derecho
internacional consagrado en el Estatuto de la Corte, a saber, que la Corte solo puede
ejercer su competencia respecto de un Estado con el consentimiento de este ” 210. El

__________________
209
Ibid., párr. 183.
210
Case of the monetary gold removed from Rome in 1943 [Cuestión preliminar], fallo de 15 de
junio de 1954, I.C.J. Reports 1954, págs. 19 y ss., en especial pág. 32.

20-05511 51/65
A/CN.4/741

principio también fue invocado por Nicaragua en la causa relativa a la Controversia

sobre fronteras terrestres, insulares y marítimas como un “principio del derecho
internacional general” que estaba “incorporado en las disposiciones del Artículo 62
[del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia]” 211. La Sala de la Corte señaló que,
para responder a la pregunta de si se requería un vínculo de com petencia para que
Nicaragua pudiera intervenir en virtud del Artículo 62 del Estatuto, “deb[ía] examinar
el principio general de competencia consensual en su relación con la institución de la
intervención” 212. A este respecto, la Sala observó que “no cabe duda de la importancia
de este principio general”, e hizo referencia a la causa relativa a las Concesiones
Mavrommatis en Palestina, en que la Corte Permanente había considerado que
actuaba “teniendo en cuenta el hecho de que su competencia es limitada, que se basa
siempre en el consentimiento del demandado y que solo existe en la medida en que
se ha dado dicho consentimiento” 213. Entretanto, cabe también decir que el principio
de consentimiento respecto de la competencia está ampliamente reconocido en los
tratados, por lo que cumple además el requisito de la primera forma de
reconocimiento a nivel internacional. Como se afirma más arriba, las diferentes
formas de reconocimiento no son mutuamente excluyentes.
148. En la causa relativa al Derecho de paso, Portugal argumentó que los principios
generales del derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia incluían no solo principios generales derivados de los
sistemas jurídicos nacionales, sino también principios ge nerales inherentes al
ordenamiento jurídico internacional 214. A este respecto, Portugal sostuvo lo siguiente:
Algunos principios de derecho internacional derivan su carácter
fundamental de su estrecha relación con la estructura de ese derecho. Se trata,
como afirma Sörensen acertadamente, de principios “inherentes al sistema
jurídico internacional que conocemos en la actualidad ”. “Sin ellos”, aclara este,
“la estructura de la comunidad internacional sería radicalmente distinta, ya que
siempre han formado parte del derecho internacional, desde los inicios del
ordenamiento jurídico internacional en su forma moderna ” […] Y añade: “Entre
los principios axiomáticos más importantes, reflejados en la jurisprudencia de
la Corte, figuran los principios de independencia e igualdad de los Estados, que,
a su vez, forman parte de la noción tradicional de soberanía” 215.
149. No obstante, la India rechazó la opinión de Portugal y afirmó, entre otras cosas,
que los “principios del derecho internacional público” no estaban comprendidos en el
Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto (que, a su juicio, solo incluía los principios
derivados de los sistemas jurídicos nacionales), y que “los principios generales del
derecho internacional público no tienen más contenido que el derivado de la s normas

__________________
211
Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicara gua intervening),
Lista General núm. 75 (1986), Solicitud de permiso para intervenir presentada por el Gobierno
de Nicaragua, Corte Internacional de Justicia, pág. 6.
212
Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Solicitud de permiso para
intervenir, fallo, I.C.J. Reports 1990, págs. 92 y ss., en especial págs. 132 y 133, párr. 94.
213
Ibid., pág. 133, párr. 95. Véase también el párr. 99.
214
Right of Passage (véase la nota 62 supra), réplica de Portugal, párr. 335. Portugal añadió: “Se
trata de principios generales propios del ordenamiento jurídico internacional y, por lo tanto, es
inútil buscarlos en los ordenamientos jurídicos internos” (ibid.).
215
Ibid., párr. 338.

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 A/CN.4/741

consuetudinarias y convencionales” 216 . La Corte Internacional de Justicia no se

pronunció sobre esta cuestión.
150. En la causa relativa a la Controversia fronteriza (Burkina Faso/Malí), una Sala
de la Corte Internacional de Justicia señaló que el princi pio uti possidetis iuris era un
principio general conectado lógicamente al fenómeno de la independencia. La Sala
observó lo siguiente:
Dado que las dos Partes han [...] pedido expresamente a la Sala que
resuelva su controversia sobre la base, en particular, del “principio de
intangibilidad de las fronteras heredadas de la colonización”, la Sala no puede
ignorar el principio uti possidetis iuris, cuya aplicación tiene como
consecuencia el respeto de la intangibilidad de las fronteras. Aunque no es
necesario, a los efectos de la presente causa, demostrar que se trata de un
principio del derecho internacional firmemente establecido en lo que respec ta a
la descolonización, la Sala desea, no obstante, subrayar su alcance general,
habida cuenta de su importancia excepcional para el continente africano y para
las dos Partes. A este respecto, cabe señalar que parece el principio uti possidetis
fue invocado y aplicado por primera vez en la América hispana por tratarse del
continente en el que primero se dio el fenómeno de la descolonización, que
implicó la formación de varios Estados soberanos en un territorio que antes
pertenecía a un solo Estado metropolitano. No obstante, el principio no es una
norma especial que se refiera únicamente a un sistema específico de der echo
internacional. Se trata de un principio general, conectado lógicamente al
fenómeno de la obtención de la independencia, dondequiera que o curra. Su
objetivo evidente es impedir que luchas fratricidas provocadas por una
impugnación de las fronteras después de la retirada de la potencia
administradora pongan en peligro la independencia y la estabilidad de los
nuevos Estados 217.
La Sala señaló además que “[e]l hecho de que los nuevos Estados africanos hayan
respetado las fronteras y los límites administrativos establecidos por las potencias
coloniales no debe considerarse como una mera práctica que contribuye a la aparición
gradual de un principio de derecho internacional consuetudinario, limitado en su
impacto al continente africano como lo había estado anteriormente a la América
hispana, sino como la aplicación en África de una norma de alcance general ” 218 .
Recordó asimismo que el principio se había reflejado en las declaraciones de los
dirigentes africanos, en la Carta de la Organización de la Unidad Africana y en la
resolución AGH/Res.16 (I), aprobada en el primer período de sesiones de la
__________________
216
Ibid., contramemoria de la India, párrs. 295 y 296. La India señaló además que no ponía en duda
la existencia de los principios generales del derecho internacional públ ico invocados por
Portugal, que, a su juicio, “desempeñan un papel importante en la doctrina y en la vida
internacional” y “expresan tendencias esenciales del derecho y sentimientos e ideas
fundamentales que determinan su crecimiento”. No obstante, en opin ión de la India, “solo son
parte del derecho positivo en la medida en que su aplicación se demuestre previa consulta de
alguna de las fuentes del Artículo 38” (ibid., párr. 297). En su dúplica, la India añadió que
“[e]stos principios generales, al haberse perfeccionado a partir de normas de derecho positivo
existentes, se basan en el derecho positivo. De ello se desprende que, cuando se cuestiona la
existencia de un supuesto principio general, es esencial probar su existencia indicando cuáles
son las normas de derecho positivo que, según se afirma, sirven de base a la formulación de
dicho principio general. Tampoco se puede permitir que el principio general se formule de
manera vaga y general, apartándose sustancialmente de las normas básicas de derecho posi tivo,
ni que se deduzcan corolarios del principio general mediante un proceso de pura lógica sin la
más mínima consideración de los elementos de derecho positivo subyacentes” ( ibid., dúplica de
la India, párr. 571. Véase también el párrafo 574).
217
Frontier Dispute, fallo, I.C.J. Reports 1986, págs. 554 y ss., en especial pág. 565, párr. 20.
218
Ibid., párr. 21.

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Conferencia de Jefes de Estado Africanos celebrada en 1964 219. La Sala se refirió

también a los “diversos aspectos diferentes de este principio en su conocida aplicación
en la América hispana”, e hizo hincapié en que “[l]a esencia del principio radica en
su objetivo primordial de garantizar el respeto de los lím ites territoriales existentes
en el momento en que se logra la independencia”. Según la Sala, el principio era de
aplicación no solo en América, sino también respecto de las partes en la controversia,
ya que el uti possidetis era “un principio de carácter general que está conectado
lógicamente con esta forma de descolonización dondequiera que ocurra ” 220. La Sala
añadió que la obligación de respetar las fronteras preexistentes en caso de sucesión
de Estados “se deriva de una norma general de derecho internacional,
independientemente de que esta se exprese o no en la fórmula uti possidetis. Por
consiguiente, las numerosas afirmaciones solemnes relativas a la intangibilidad de las
fronteras que existían en el momento de la independencia de los Estados africanos
[...] son evidentemente declaratorias y no constitutivas: reconocen y confirman un
principio existente” 221.
151. Esta decisión permite aclarar la diferencia entre el proceso de formación de los
principios generales del derecho formados en el sistema jurídico in ternacional y el de
las normas de derecho internacional consuetudinario. Para que surja una norma de
derecho internacional consuetudinario, debe existir una práctica general aceptada
como derecho (acompañada de la opinio iuris), mientras que, para que surja un
principio general del derecho, es fundamental el “reconocimiento” de la comunidad
de naciones. El razonamiento de la Sala parece indicar que, en el momento de dictarse
el fallo, el uti possidetis no se consideraba aún una norma de derecho internaciona l
consuetudinario, sino un “principio general” que estaba “conectado lógicamente con
el fenómeno de la independencia”. Según la Sala, este principio era aplicable a los
Estados africanos incluso antes de que lo aceptaran expresamente en declaraciones,
en la Carta de la Organización de la Unidad Africana y en la resolución AGH/Res.16
(I). Teniendo esto en cuenta, cabe concluir que el principio uti possidetis iuris se
identificó como principio general del derecho tras constatarse que estaba conectado
lógicamente con el fenómeno de la independencia o era inherente a él, algo que ocurre
únicamente en el sistema jurídico internacional, que es una creación de la comunidad
de naciones. Para confirmar ese reconocimiento, es preciso estudiar la actitud de los
Estados que reconocen la existencia del principio 222.
152. En la actualidad, por lo general el principio uti possidetis se considera también
una norma de derecho internacional consuetudinario. Así pues, este principio puede
considerarse un ejemplo de principio general del derecho que, tras ser aplicado
sistemáticamente por los Estados, ha adquirido además la condición de derecho

__________________
219
Ibid., págs. 565 y 566, párr. 22.
220
Ibid., pág. 566, párr. 23.
221
Ibid., párr. 24. Véase también pág. 567, párr. 26 (“la aplicabilidad del princ ipio uti possidetis en
la presente causa no puede rechazarse simplemente porque en 1960, año en que Malí y Burkina
Faso lograron la independencia, la Organización de la Unidad Africa na, que proclamó ese
principio, no existía todavía y la resolución mencionada en la que se pide el respeto de las
fronteras preexistentes solo es de 1964”).
222
Giorgio Gaja, “General principles of law”, Max Planck Encyclopedia of Public International
Law (2013), párr. 19 (donde se afirma que el Artículo 38, párrafo 1 c), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia exige que un principio general del derecho sea “reconocido por las
naciones civilizadas”. Cuando un determinado principio solo forma parte del derecho
internacional, su reconocimiento reflejará la actitud a ese r especto de la comunidad
internacional y, por lo tanto, esencialmente de los Estados. En otras palabras, para que exista un
principio, será necesario que los Estados reconozcan, aunque sea de manera implícita, que ese
principio es de aplicación en sus relaciones internacionales).

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internacional consuetudinario. Nada parece impedir que una norma sea a la vez
principio general del derecho y norma de derecho internacional co nsuetudinario 223.
153. Otra causa en que la Corte Internacional de Justicia parece haber aplicado un
razonamiento similar es la relativa a las Pesquerías, entre Noruega y el Reino Unido.
Al determinar si ciertas líneas de delimitación de la zona de pesca de Noru ega (en
particular las líneas de base empleadas) eran compatibles con el derecho internacional
existente en el momento pertinente (1935-1951), la Sala constató lo siguiente:
No cabe deducir en modo alguno que, en ausencia de normas que tengan
el carácter de precisión técnica alegado por el Gobierno del Reino Unido, la
delimitación llevada a cabo por el Gobierno de Noruega e n 1935 no está sujeta
a determinados principios que permiten juzgar su validez en derecho
internacional. La delimitación de las zonas marítimas siempre tiene un aspecto
internacional: no puede depender únicamente de la voluntad del Estado ribereño
expresada en su derecho interno. Si bien es cierto que el acto de delimitación es
necesariamente un acto unilateral, porque solo el Estado ribereño está facultado
para llevarlo a cabo, la validez de la delimitación respecto de los terceros
Estados depende del derecho internacional.
A este respecto, ciertas consideraciones fundamentales inherentes a la
naturaleza del mar territorial permiten deducir determinados criterios que,
aunque no sean absoutamente precisos, pueden proporcionar a las cortes y
tribunales una base suficiente para tomar una decisión, que puede adaptarse a
los diversos hechos en cuestión 224.
154. Sobre la base de lo que antecede, para abordar la cuestión que tenía ante sí, la
Corte hizo referencia a consideraciones como la “fuerte dependencia del mar
territorial respecto del dominio terrestre”, la “relación más o menos estrecha existente
entre ciertas zonas marítimas y las formaciones terrestres que las separan o las
rodean” y “ciertos intereses económicos propios de una región ” 225.
155. En la causa Kupreškić, después de considerar que no se podía encontrar ningún
principio general del derecho penal común a todos los principales sistemas jurídicos
del mundo, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex -
Yugoslavia recurrió a “un principio general del derecho acorde con las características
fundamentales y los requisitos básicos de la justicia penal internacional” 226 . Para
identificar ese principio, afirmó lo siguiente:
A este respecto, dos requisitos básicos [...] adquieren una importancia
primordial en razón del estado actual del derecho penal internacional. Uno es la
plena salvaguardia de los derechos del acusado, y el otro que el eiscal y, en
general, el Tribunal Internacional estén en condiciones de ejercer todas las
facultades que se deriven expresa o implícitamente del Estatuto, o sean
inherentes a sus funciones, que sean necesarias para cumplir su misión con
eficacia y en interés de la justicia 227.

__________________
223
Cabe señalar que, en una causa posterior, El Salvador sostuvo que el principio uti possidetis era
una norma de derecho internacional consuetudinario y un principio general del derecho. Véase
Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening),
memoria de El Salvador, párr. 3.4. El Salvador también señaló que el principio no era aplicable
a “ninguna delimitación de la frontera entre Estados que han alcanzado la independencia tras un
período de sometimiento a la misma potencia colonial” (ibid.)
224
Fisheries case, fallo de 18 de diciembre de 1951: I.C.J. Reports 1951, págs. 116 y ss., en
especial págs. 132 y 133.
225
Ibid., pág. 133.
226
Kupreškić et al., fallo, Sala de Primera Instancia (véase la nota 56 supra), párr. 738.
227
Ibid., párr. 739.

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156. En relación con el primer requisito, la Sala de Primera Instancia observó el

“estado rudimentario” de las normas penales internacionales y señaló que, “[a]nte este
estado de fluctuación, los derechos del acusado no se salvaguardarían debidamente”
si la Sala de Primera Instancia lo declarara culpable no solo de un delito específico,
sino también de cualquier otro delito basado en los mismos hechos no mencionado en
el escrito de acusación 228 . También consideró que ese enfoque contravendría el
artículo 21, párrafo 4 a), del Estatuto del Tribunal, que dispone que se informará al
acusado “sin demora” y “en forma detallada” de la “naturaleza y causas de los cargos
que se le imputan” 229. En relación con el segundo requisito, consideró que
el cumplimiento eficaz de las funciones del Tribunal en interés de la justicia
permite concluir que no se debe invalidar el procedimiento penal por ningún
error que la eiscalía haya podido cometer cuando, no obstante, est a parezca
haber establecido suficientemente los hechos y los posibles vicios de forma en
la formulación de la acusación no sean de naturaleza tal que so caven o restrinjan
los derechos de la Defensa 230.
Sobre la base de un punto medio entre ambos requisitos, la Sala de Primera Instancia
formuló una serie de directrices para adoptar su decisión 231.
157. Así pues, en esta causa, los principios generales del derecho parecen haberse
identificado sobre la base de las “características fundamentales y los requisitos
básicos” del derecho penal internacional. Cabe considerar que el “reconocimiento”
por la comunidad de naciones se ha deducido a partir de las características y requisitos
fundamentales de ese régimen jurídico.
158. A la luz de lo que antecede, cabe concluir que los principios generales del
derecho formados en el sistema jurídico internacion al pueden identificarse mediante
su deducción a partir de las características básicas y los requisitos fundamentales del
sistema jurídico internacional, que, una vez más, es una creación de la comunidad de
naciones.

III. Distinción respecto de la metodología para la identificación

del derecho internacional consuetudinario
159. Como ya se ha mencionado, hubo acuerdo general en la Comisión de Derecho
Internacional y en la Sexta Comisión en que había que distinguir claramente entre los
principios generales del derecho formados en el sistema jurídico internacional y el
derecho internacional consuetudinario. Esta cuestión se aborda a continuación.
160. La distinción entre estas dos fuentes se basa, en primer lugar, en su método de
identificación. Como se indica más arriba, para que exista una norma de derecho
internacional consuetudinario, debe haber una práctica general aceptada como
derecho (acompañada de la opinio iuris). En cambio, los principios generales del
derecho han de ser reconocidos por la comunidad de naciones.
161. Las formas que puede adoptar el reconocimiento a los efectos de lo s principios
generales del derecho de la segunda categoría ya se han explicado anteriormente.
Puede parecer que existe cierta superposición en el caso de los principios
__________________
228
Ibid., párr. 740.
229
Ibid.
230
Ibid., párr. 741.
231
Ibid., párrs. 742 y 743. Otro posible ejemplo de principio inherente a las características básicas
y los requisitos fundamentales del sistema jurídico internacional es el de libertad de la alta mar,
mencionado por los Países Bajos durante el debate de la Sexta Comisión de 2019
(A/C.6/74/SR.31, párr. 153).

56/65 20-05511
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ampliamente reconocidos en los tratados y otros instrumentos internacionales, dado

que los materiales que permiten constatar el cumplimiento del requisito del
reconocimiento también sirven de prueba para determinar la existencia de una norma
de derecho internacional consuetudinario.
162. Según la conclusión 11 de las conclusiones sobre la identificación del derecho
internacional consuetudinario, las normas enunciadas en los tratados pueden ser
pertinentes para la identificación de una norma de derecho internacional
consuetudinario en tres casos: en primer lugar, cuando codifica una norma
consuetudinaria preexistente, es decir, cuando existe una práctica general aceptada
como derecho que ha generado una norma existente en el momento en que se celebró
el tratado; en segundo lugar, cuando la norma convencional lleva a la cristalización
de una norma de derecho internacional consuetudinario que había comenzado a surgir
antes de la celebración del tratado, o sea, el tratado impulsa la continuación de la
práctica aceptada como derecho hasta que surge una norma consuetudinaria; en tercer
lugar, cuando la norma convencional da origen a una práctica general aceptada como
derecho y genera una nueva norma de derecho internacional consuetudinario.
163. Asimismo, en la conclusión 12 se explica que las resoluciones de las
organizaciones internacionales y las conferencias intergubernamentales pueden
constituir un elemento de prueba para determinar la existencia de una norma de
derecho internacional consuetudinario o contribuir a su desarrollo. Puede
considerarse que una disposición de una resolución refleja una norma de derecho
internacional consuetudinario siempre que se establezca que esa disposición
corresponde a una práctica general aceptada como derecho (opinio iuris).
164. En todas las causas mencionadas, lo que importa en última instancia es la
necesidad de establecer que existe una práctica general aceptada como derecho
(acompañada de la opinio iuris), que son los dos elementos constitutivos del derecho
internacional consuetudinario.
165. En el caso de los principios generales del derecho de la segunda categoría, no
es necesario buscar una práctica general y su aceptación como derecho (opinio iuris).
Lo que importa es el reconocimiento claro, mediante tratados y otros instrumentos
internacionales, de la existencia de un principio jurídico con un ámbito de aplicación
general. El reconocimiento por la comunidad de naciones de la existencia de un
principio general independiente con validez universal debe inferirse de esos
instrumentos. Cada caso debe analizarse en su contexto, teniendo en cuenta el texto
del instrumento en cuestión y la intención de las partes negociadoras.
166. Los principios que sirven de base a normas generales de derecho internacional
convencional y consuetudinario también deben identificarse con una metodología
distinta. Como se ha explicado anteriormente, el enfoque en este caso es
esencialmente deductivo. A este respecto, cabe recordar que, en sus comentarios a las
conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario, la
Comisión señaló lo siguiente:
De hecho, el enfoque basado en dos elementos no excluye el ejercicio de
deducción como herramienta, empleada con prudencia, para contribuir a su
aplicación, en particular al examinar posibles normas de derecho internacional
consuetudinario que funcionan en el contexto de normas formuladas en términos
más generales que a su vez se derivan de una práctica general aceptada como
derecho y la reflejan, o al concluir que posibles normas de derecho internacional
forman parte de un “régimen indivisible” 232.

__________________
232
Párr. 5) del comentario a la conclusión 2, A/73/10, pág. 136.

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167. En opinión del Relator Especial, la deducción a la que se refiere la Comisión es

diferente de la deducción que permite identificar los principios generales del derecho
formados en el sistema jurídico internacional. Cabe señalar que el “ejercicio de
deducción” a los efectos del enfoque basado en dos elementos parece muy limitado.
Puede emplearse únicamente “como herramienta” para contribuir a la aplicación del
enfoque basado en dos elementos, o sea, para constatar que existe una práctica general
aceptada como derecho (acompañada de la opinio iuris).
168. En el caso de los principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional, el método deductivo no se limita a las normas generales de
derecho internacional consuetudinario, sino que incluye también las normas generales
de derecho convencional. Este ejercicio de deducción no es una herramienta para
contribuir a constatar la existencia de una práctica general aceptada como derecho,
sino el principal criterio para establecer la existencia de un principio jurídico que
tenga alcance general y sea aplicable a una situación no contemplada inicialmente por
las normas de las que se deriva. Cabe aplicar consideraciones similares a los
principios inherentes a las características básicas y los requisitos fundamentales del
sistema jurídico internacional, cuya metodología de identificación es, como se ha
explicado anteriormente, también deductiva.
169. La última cuestión que hay que tener en cuenta es la naturaleza de los principios
generales del derecho de la segunda categoría. Al menos algunos de estos principios
se presentan como normas de carácter general que no implican necesariamente
ninguna obligación específica de actuar de manera que se proteja su fin general. Así
lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia en su reciente fallo en la causa
relativa a las Inmunidades y actuaciones penales:
El artículo 4 [de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional] no se refiere a las normas
internacionales consuetudinarias, entre ellas la inmunidad de los Estados, que
se derivan de la igualdad soberana, sino al propio principio de igualdad
soberana. El artículo 4 se refiere únicamente a los principios generales del
derecho internacional. En su sentido corriente, el artículo 4, párrafo 1, no
impone a los Estados partes, mediante su referencia a la igualdad soberana, la
obligación de actuar de manera acorde con las muchas normas de derecho
internacional que protegen la soberanía en general y con todos los requisitos que
establecen esas normas 233.
170. Esta cuestión se abordará con mayor detalle en un futuro informe que tratará de
las funciones de los principios generales del derecho.
171. Habida cuenta de lo que antecede, el Relator Especial propone los siguientes
proyectos de conclusión:

Proyecto de conclusión 7
Identificación de principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del
derecho formado en el sistema jurídico internacional, es necesario cerciorarse:
a) de que el principio está ampliamente reconocido en tratados y otros
instrumentos internacionales;

__________________
233
Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France) [Excepciones
preliminares], fallo, I.C.J. Reports 2018, pág. 292, párr. 93.

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b) de que el principio sirve de base a normas generales de derecho

internacional convencional o consuetudinario; o
c) de que el principio es inherente a las características básicas y los
requisitos fundamentales del sistema jurídico internacional.

Cuarta parte: Medios auxiliares para la determinación

de principios generales del derecho
172. El Artículo 38, párrafo 1 d), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
dispone lo siguiente:
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
[…]
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
173. En sus conclusiones sobre la identificación del derecho internacional
consuetudinario, la Comisión abordó en detalle el peso que debe darse a los medios
auxiliares para la determinación de normas de derecho. La conclusión 13 dispone lo
siguiente:
1. Las decisiones de cortes y tribunales internacionales, en particular
las de la Corte Internacional de Justicia, relativas a la existencia y el contenido
de normas de derecho internacional consuetudinario constituyen un medio
auxiliar de determinación de dichas normas.
2. Podrán tomarse en consideración, cuando proceda, las decisiones de
cortes y tribunales nacionales relativas a la existencia y el contenido de normas
de derecho internacional consuetudinario como medio auxiliar de determinación
de tales normas.
174. En el comentario a esta conclusión se explica además, entre otras cosas, que el
papel de las decisiones judiciales consiste en “contribu[ir]” a la identificación de las
normas de derecho internacional consuetudinario 234 , y que la expresión “medio
auxiliar” denota “la función complementaria de esas decisiones en la elucidación del
derecho; no son fuentes de derecho internacional en sí mismas (a diferencia de los
tratados, el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del
derecho)”. Al mismo tiempo, el uso de esa expresión “no da a entender [...] que esas
decisiones no sean importantes para la identificación del derecho internacional
consuetudinario” 235.
175. La conclusión 14 reza así:
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones puede ser un medio auxiliar para la determinación de normas de
derecho internacional consuetudinario.

__________________
234
Párr. 1) del comentario a la conclusión 13, A/73/10, pág. 162.
235
Párr. 2), ibid.

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176. En el comentario también se explica que la doctrina “no es en sí una fuente de

derecho internacional, pero puede ofrecer orientación para la determinación de la
existencia y el contenido de normas de derecho internacional consuetudinario ” 236.
177. El Relator Especial no ve ninguna razón para apartarse del enfoque expuesto
más arriba a los efectos del presente tema. La expresión “reglas de derecho” que
figura en el Artículo 38, párrafo 1 d), del Estatuto, leída en su contexto, incluye
claramente las tres fuentes del derecho internacional mencionadas en dicha
disposición. Por consiguiente, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones pueden servir de medio auxiliar para
la determinación de los principios generales del derecho.
178. A menudo se recurre a decisiones judiciales para determinar la existencia (o no)
de principios generales del derecho, en particular los derivados de sistemas jurídicos
nacionales, así como su contenido. Por citar solo algunos ejemplos, en la causa
relativa al Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia consideró que el uso de
pruebas indirectas, además de estar admitido en “todos los sistemas jurídicos”, estaba
“reconocido por las decisiones internacionales” 237. En la causa relativa a la Soberanía
sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, la Corte señaló asimismo que, “[e]xiste un
principio general del derecho, confirmado por la jurisprudencia de esta Corte, que
estipula que la parte que señala un hecho en defensa de sus reclamaciones debe probar
ese hecho” 238. En el arbitraje del caso relativo al Área marina protegida de Chagos,
el tribunal señaló que “la frecuente invocación [del principio de estoppel] en los
procedimientos internacionales ha permitido precisar el al cance de este principio” 239.
En el caso Yukos, el tribunal arbitral rechazó la doctrina de las “manos limpias”
invocada por la eederación de Rusia y señaló, en particular, que el Estado no hizo
referencia a ninguna “decisión por mayoría simple en la que un tribunal judicial o
arbitral internacional haya aplicado el principio de ‘manos sucias’ en una controversia
interestatal o entre inversores y Estados” 240.
179. La doctrina de los especialistas también se ha utilizado en muchas ocasiones
para la identificación de principios generales. Por ejemplo, se ha recurrido a este
medio auxiliar para demostrar que un principio es común a los principales sistemas

__________________
236
Párr. 2) del comentario a la conclusión 14, ibid., pág. 164.
237
Corfu Channel (véase la nota 55 supra), pág. 18.
238
Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge
(Malaysia/Singapore), fallo, I.C.J. Reports 2008, págs. 12 y ss., en especial pág. 31, párr. 45.
239
Chagos Marine Protected Area (Mauritius v. United Kingdom), caso núm. 2011-03, laudo, 18
de marzo de 2015, Corte Permanente de Arbitraje, párr. 436. En la causa relativa a
Determinados bienes, Liechtenstein también trató de explicar el contenido del principio de
enriquecimiento injusto haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos. Véase Certain Property (véase la nota 56 supra), memoria de
Liechtenstein, párrs. 6.33 y 6.34.
240
Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, caso núm. AA 227, laudo
definitivo, 18 de julio de 2014, Corte Permanente de Arbitraje, párr. 1362. En la causa relativa a
la Obligación de negociar un acceso al océano Pacífico, la Corte Internacional de Justicia
señaló que, a pesar de las referencias a las legítimas expectativas que podían encontrarse en
laudos arbitrales relativos a controversias entre inversores y Estados, “no se sigue de estas
referencias que exista en derecho internacional general un principio que dé lugar a una
obligación basada en lo que puede considerarse una legítima expectativa”. Véase Obligation to
Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia v. Chile), fallo, I.C.J. Reports 2018, págs. 507 y
ss., en especial pág. 559, párr. 162.

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jurídicos del mundo 241. Los escritos académicos pueden ser particularmente útiles
para superar las barreras lingüísticas en el estudio comparativo de los sistemas
jurídicos nacionales. No obstante, como señala la Comisión en sus conclusiones sobre
la identificación del derecho internacional consuetudinario, es necesario actuar con
prudencia al recurrir a la doctrina, ya que su valor a la hora de determinar la existencia
de una norma de derecho internacional puede variar 242.
180. También se han examinado otros tipos de materiales, como las iniciativas de
codificación públicas y privadas, para determinar la existencia y el cont enido de un
principio común a los sistemas jurídicos nacionales. Por ejemplo, algunas cortes y
tribunales se han basado en los Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (UNIDROIT) en relación con los principios que pueden derivarse
del derecho contractual interno, y han señalado que son “una suerte de reformulación
internacional del derecho de los contratos que refleja las normas y principios
aplicados en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales” 243. Del mismo modo,
para identificar las normas y principios existentes en el sistema jurídico de los Estados
Unidos, se ha hecho referencia a la Recopilación (Segunda) sobre los Contratos 244, la
Recopilación sobre los Actos Ilícitos 245 y la Recopilación sobre la Ley de
Restitución 246.
181. Habida cuenta de lo que antecede, el Relator Especial propone los siguientes
proyectos de conclusión:

__________________
241
Véanse, por ejemplo, Estados Unidos – Prohibición de las importaciones de determinados
camarones y productos del camarón, informe del Órgano de Apelación, 12 de octubre de 1998
(WT/DS58/AB/R), párr. 158; Certain Property (nota 56 supra), memoria de Liechtenstein,
párrs. 6.10 a 6.15; North Sea Continental Shelf (nota 49 supra), opinión separada del
Magistrado Ammoun, págs. 101 y ss., en especial págs. 140 y 141; Oil Platforms (nota 85
supra), opinión separada del Magistrado Simma, párrs. 66 a 73; Erdemović (nota 72 supra),
opinión separada conjunta del Magistrado McDonald y el Magistrado Vohra h, párrs. 59 y 30;
Gold Reserve v. Venezuela (nota 83 supra), párr. 576; Sea-Land Service v. Iran (véase la nota
58 supra), párrs. 60 y 61.
242
Párr. 2) del comentario a la conclusión 14, A/73/10, pág. 164. Bogdan, por ejemplo, señaló que
había que tener en cuenta que los principios generales del derecho seguían la evolución de los
sistemas jurídicos nacionales y que, por lo tanto, había que mostrar prudencia al recurrir a
estudios comparativos más antiguos porque estos podían haber quedado obsoletos en gran parte .
Véase Bogdan, “General principles of law and the problem of lacunae in the law of nations”
(nota 95 supra), pág. 51.
243
El Paso c. la Argentina (nota 54 supra), párr. 623. Véase Eureko B.V. v. Republic of Poland,
laudo parcial, 19 de agosto de 2005, párr. 174. Véase también Jarrod Hepburn, “The
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and investment treaty arbitration:
A limited relationship”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 64 (2015), págs.
905 a 934, en especial págs. 914 y 915. Otros instrumentos destinados a codificar principios
generalmente reconocidos en los sistemas jurídicos nacionales pueden ser la Convención de la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (París, 17 de
diciembre de 1997; puede consultarse en http://www.oecd.org/daf/anti-
bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf) y los Principios de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo sobre la Promoción del Otorgamiento y la Toma
Responsables de Préstamos Soberanos (véase International Law Association, informe del Grupo
de Estudio sobre el uso de los principios del derecho interno en el desarrollo del derecho
internacional (nota 96 supra), párr. 202).
244
Amco v. Indonesia (véase la nota 80 supra, párr. 266.
245
Oil Platforms (nota 85 supra), opinión separada del Magistrado Simma, párr. 68.
246
Certain Property (véase la nota 56 supra), memoria de Liechtenstein, párr. 6.12. Véase también
Rudolf B. Schlesinger, “Research on the general principles of law recognized by civilized
nations”, American Journal of International Law, vol. 51 (1957), págs. 734 a 753.

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Proyecto de conclusión 8
Decisiones de cortes y tribunales
1. Las decisiones de cortes y tribunales internacionales, en particular
las de la Corte Internacional de Justicia, relativas a la existencia y el contenido
de principios generales del derecho constituyen un medio auxilia r para la
determinación de dichos principios.
2. Podrán tomarse en consideración, cuando proceda, las decisiones de
cortes y tribunales nacionales relativas a la existencia y el contenido de
principios generales del derecho como medio auxiliar para la det erminación de
tales principios.
Proyecto de conclusión 9
Doctrina
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones puede ser un medio auxiliar para la determinación de principios
generales del derecho.

Quinta parte: Programa de trabajo futuro

182. Conforme a lo debatido hasta la fecha en la Comisión de Derec ho Internacional
y en la Sexta Comisión, el próximo informe sobre el tema tratará de las funciones de
los principios generales del derecho y de su relación con otras fuentes del derecho
internacional.

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Anexo
Proyectos de conclusión propuestos
Proyecto de conclusión 4
Identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas
jurídicos nacionales
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del derecho
derivado de sistemas jurídicos nacionales, es necesario constatar:
a) la existencia de un principio común a los principales sistemas jurídicos del
mundo; y
b) su transposición al sistema jurídico internacional.

Proyecto de conclusión 5
Determinación de la existencia de un principio común a los principales sistemas
jurídicos del mundo
1. Para determinar la existencia de un principio común a los principales
sistemas jurídicos del mundo, se requiere un análisis comparativo de los sistemas
jurídicos nacionales.
2. El análisis comparativo ha de ser amplio y representativo e incluir
diferentes familias jurídicas y regiones del mundo.
3. El análisis comparativo incluirá una evaluación de las legisla ciones
nacionales y de las decisiones de las cortes y tribunales nacionales.

Proyecto de conclusión 6
Constatación de la transposición al sistema jurídico internacional
Un principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo se transpone
al sistema jurídico internacional si:
a) es compatible con los principios fundamentales del derecho internacional; y
b) existen las condiciones para su aplicación adecuada en el sistema jurídico
internacional.

Proyecto de conclusión 7
Identificación de principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del derecho
formado en el sistema jurídico internacional, es necesario cerciorarse:
a) de que el principio está ampliamente reconocido en tratados y otros
instrumentos internacionales;
b) de que el principio sirve de base a normas generales de derecho
internacional convencional o consuetudinario; o
c) de que el principio es inherente a las características básicas y los requisitos
fundamentales del sistema jurídico internacional.

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Proyecto de conclusión 8
Decisiones de cortes y tribunales
1. Las decisiones de cortes y tribunales internacionales, en particular las de
la Corte Internacional de Justicia, relativas a la existencia y el contenido de principios
generales del derecho constituyen un medio auxiliar para la determinación de dichos
principios.
2. Podrán tomarse en consideración, cuando proceda, las decisiones de cortes
y tribunales nacionales relativas a la existencia y el contenido de principios generales
del derecho como medio auxiliar para la determinación de tales principios.

Proyecto de conclusión 9
Doctrina
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
puede ser un medio auxiliar para la determinación de principios generales del
derecho.

Proyectos de conclusión consolidados

Proyecto de conclusión 1
Ámbito
El presente proyecto de conclusiones se refiere a los principios generales del derecho
como fuente del derecho internacional.

Proyecto de conclusión 2
Requisito del reconocimiento
Para que exista un principio general del derecho, debe ser generalm ente
reconocido por [la comunidad de naciones].

Proyecto de conclusión 3
Categorías de principios generales del derecho
Los principios generales del derecho comprenden:
a) los derivados de los sistemas jurídicos nacionales;
b) los formados en el sistema jurídico internacional.

Proyecto de conclusión 4
Identificación de principios generales del derecho derivados de sistemas
jurídicos nacionales
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del derecho
derivado de sistemas jurídicos nacionales, es necesario cerciorarse:
a) de la existencia de un principio común a los principales sistemas jurídicos
del mundo; y
b) de su transposición al sistema jurídico internacional.

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Proyecto de conclusión 5
Determinación de la existencia de un principio común a los principales sistemas
jurídicos del mundo
1. Para determinar la existencia de un principio común a los principales
sistemas jurídicos del mundo, se requiere un análisis comparativo de los sistemas
jurídicos nacionales.
2. El análisis comparativo ha de ser amplio y representativo e incluir
diferentes familias jurídicas y regiones del mundo.
3. El análisis comparativo incluye una evaluación de las legislaciones
nacionales y de las decisiones de las cortes y tribunale s nacionales.

Proyecto de conclusión 6
Constatación de la transposición al sistema jurídico internacional
Un principio común a los principales sistemas jurídicos del mundo se transpone
al sistema jurídico internacional:
a) si es compatible con los principios fundamentales del derecho
internacional; y
b) si se dan las condiciones para su aplicación adecuada en el sistema jurídico
internacional.

Proyecto de conclusión 7
Identificación de principios generales del derecho formados en el sistema
jurídico internacional
Para determinar la existencia y el contenido de un principio general del derecho
formado en el sistema jurídico internacional, es necesario cerciorarse:
a) de que el principio está ampliamente reconocido en tratados y otros
instrumentos internacionales;
b) de que el principio sirve de base a normas generales de derecho
internacional convencional o consuetudinario; o
c) de que el principio es inherente a las características básicas y los requisitos
fundamentales del sistema jurídico internacional.

Proyecto de conclusión 8
Decisiones de cortes y tribunales
1. Las decisiones de cortes y tribunales internacionales, en particular las de
la Corte Internacional de Justicia, relativas a la existencia y el contenido de principios
generales del derecho constituyen un medio auxiliar para la determinación de dichos
principios.
2. Podrán tomarse en consideración, cuando proceda, las decisiones de cortes
y tribunales nacionales relativas a la existencia y el contenido de principios generales
del derecho como medio auxiliar para la determinación de tales principios.

Proyecto de conclusión 9
Doctrina
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
puede ser un medio auxiliar para la determinación de principios generales del
derecho.

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