DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

UNIDAD VII: TEORÍA DE LA TIPICIDAD (II)

I. LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

1. ESTRUCTURA DE LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

Hemos dicho que la parte objetiva del tipo penal contiene los
llamados “elementos objetivos del tipo”; estos consisten en la acción en su
aspecto externo, más todos aquellos que la complementan en la
descripción delictiva y que pertenecen al mundo exterior (sujetos, objeto
material, circunstancias de comisión, etc.).
La parte subjetiva del tipo (a veces llamada “tipo subjetivo”)
contiene aquellos elementos que hacen referencia a la mente del
delincuente. Como estamos estudiando la estructura general del tipo de
delito doloso, en su parte subjetiva siempre debemos afirmar que el dolo
constituye el elemento subjetivo fundamental.
Por ejemplo, si Juan accede carnalmente a María por la fuerza,
realiza la parte objetiva del delito de violación, descrito en el Art.361
(numeral 1°). Y ya que Juan se daba cuenta de que estaba accediendo
carnalmente a la víctima mediante fuerza (“conocimiento”) y quería
hacerlo (“voluntad”), actúa con dolo y, por ende, cumple también con
este elemento subjetivo. Por lo tanto, puede afirmarse que, habiendo Juan
ejecutado un hecho que coincide tanto objetiva como subjetivamente con
la descripción que contiene el tipo penal, su acción es típica.
Tanto la estructura del tipo penal como el examen de la tipicidad
de la acción son temas que se han abordado de distinta manera,
fundamentalmente dependiendo de si para ello se emplea la sistemática
causalista o finalista. Para el causalismo el tipo penal tenía un carácter
puramente objetivo, por lo que no existía algo así como una “parte
subjetiva” del mismo. Es el finalismo el que traslada el dolo desde la
culpabilidad a la tipicidad, forjando así la parte subjetiva del tipo; se
produce con ello un reflejo en el tipo legal de la estructura ontológica de
la acción.
Es importante entender que, por lo tanto, el tránsito desde la
sistemática causalista a la finalista no significó una modificación legal de

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los tipos penales, sino que un cambio en la forma de entenderlos y

analizarlos. Por ejemplo, allí donde el causalismo ve un tipo penal que
solo dice “El que mate a otro”, el finalismo considera que dice “El que
mate a otro/con dolo” (art. 391 n°2 CP). De modo que no hay que esperar
a que la ley establezca en cada descripción delictiva el elemento subjetivo
“dolo”, sino que este se subentiende por la forma que se atribuye a los
tipos desde nuestro punto de vista.
Lo dicho debe ser complementado con el hecho de que el Código
Penal establece como regla general que los delitos que se tipifican en él
son dolosos, de modo que por una cuestión de técnica legislativa tampoco
la ley diría, caso a caso, si el delito en cuestión exige dolo o culpa, esto sin
importar ya que el examen se realice desde el punto de vista causalista o
finalista.
Los tipos dolosos generalmente tienen como único elemento
subjetivo al dolo. Pero en ocasiones pueden indicarse, además de este,
elementos subjetivos especiales o distintos del dolo.

2. CONCEPTO DE DOLO

Siguiendo la orientación dada por el finalismo, entenderemos por

dolo penal el conocimiento de los elementos objetivos del tipo,
acompañado por la voluntad de realizarlos.
Como puede apreciarse, son aspectos esenciales de la definición el
conocimiento y la voluntad del sujeto. Por lo tanto, distinguiremos dos
elementos presentes en el dolo: un elemento cognoscitivo y un elemento
volitivo.

3. EVOLUCIÓN DEL DOLO PENAL

Causalismo y neokantismo situaban el dolo en la culpabilidad

(cuarto elemento del delito). Por la forma en que lo concebían ha sido
denominado “dolo malo”. Su estructura se compone de dos elementos,
cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad):
a) el conocimiento
Cuando el sujeto actúa debe conocer, esto es, darse cuenta o ser
consciente de dos aspectos: i) de que está satisfaciendo los elementos

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del tipo penal y, ii) de que la acción que ejecuta es antijurídica

(“conciencia de la ilicitud”)
b) la voluntad
Examinaremos luego que la voluntad en el dolo fundamentalmente
se considera el querer la realización típica o, alternativamente, también
puede consistir en el aceptar tal realización.
El dolo malo se caracteriza por incluir en su contenido la
conciencia de la antijuricidad de la acción, también llamada “conciencia
de la ilicitud”. De modo que el sujeto obra siendo consciente de que su
comportamiento está prohibido por el Derecho.
Entonces, por ejemplo, si el tipo de homicidio señala “El que mate a
otro…”, al examinar la culpabilidad del delito, correspondería según esta
posición verificar si existió dolo en el sujeto activo. Para ello, sería
necesario que el autor haya conocido que realizaba los elementos del tipo
de homicidio -cosa que aquí, básicamente consistiría en darse cuenta de
que se estaba realizando una conducta que tuviese la aptitud de causar la
muerte de otro- y, además, que haya conocido que matar a otro estaba
prohibido por el derecho –lo que constituye la conciencia de la
antijuricidad de la conducta- para, finalmente, haber tenido la voluntad
de matar.
El finalismo, en cambio, pasó a considerar el dolo como un
elemento subjetivo del tipo. Por lo tanto, el examen de su concurrencia
en un caso dado se efectúa al verificar la tipicidad subjetiva de la
conducta. Y, en cuanto a su contenido, este ya no es entendido como
“dolo malo”, sino como “dolo natural”. Esto significa que queda
reducido al conocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo –
es decir de los elementos objetivos del tipo-, y a la voluntad de
realizarlos.
Se habla de “dolo natural” o “neutro” porque, para que exista
dolo, no se requiere que el sujeto obre con conocimiento de la
antijuricidad. Precisamente, para la sistemática finalista este segundo
ámbito de conocimiento permanece en la culpabilidad y constituye un
elemento integrante de ésta conocido también como conciencia de la
ilicitud.

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4. CONCEPTO CIVIL Y PENAL DE DOLO

En derecho civil se manejan varios conceptos de dolo, pero

particularmente el Art.44 CC. establece una definición legal: “El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
Ésta no se acomoda a las exigencias del ordenamiento penal. Esto
por las siguientes razones:
a) La definición civil sólo se refiere a dos bienes jurídicos: la
“persona” (que, en términos generales, puede identificarse con el
individuo en sus condiciones físicas, es decir, su vida o su salud) y la
propiedad. Sin embargo, sabemos que en derecho penal existen delitos
tipificados para proteger otros tantos bienes jurídicos.
b) Como veremos, el concepto civil sólo es afín con lo que en
derecho penal se conoce como dolo directo, pues la “intención positiva”
de que habla el Art.44, sólo puede identificarse con un “querer”, y no con
la simple “aceptación” de que el hecho típico suceda.
c) Como la definición civil habla de “inferir injuria”, ella es
incompatible con los delitos penales que carecen de un resultado dañoso
o perjudicial. En consecuencia, sería problemático aplicarla a instituciones
tales como los delitos de mera actividad, los delitos de peligro, la
tentativa de delito o los delitos contra bienes jurídicos colectivos en que
no hay víctimas concretas o identificables.
d) La definición del art.44 sólo exige una intención genérica de
inferir injuria. En derecho penal no basta con ello, sino que se debe tener
una voluntad específica de realización del tipo penal de que se trate.
En consecuencia, en derecho penal el concepto de dolo es diferente
del que se maneja en derecho civil y, para nuestro curso, éste debe ser
dejado de lado.

5. LA LLAMADA “PRESUNCIÓN LEGAL DE DOLO”

En el art. 1° inc. 2° CP se prescribe: “Las acciones u omisiones

penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste
lo contrario”. Pese a que la doctrina nunca se ha puesto de acuerdo por
completo, prima la idea de que la disposición contiene una “presunción

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legal de dolo”. Esto significa, a grandes rasgos, que el dolo se presume y

corresponde a quien ejecutó la conducta probar que no hubo dolo de su
parte.
Esta disposición ha sido heredada del Código Penal español de
1848; en la actualidad no existe una análoga en la legislación de aquel
país. A su respecto cabe decir que no puede ser aplicada en el sentido de
que, al ejecutarse una conducta que coincida objetivamente con la
descripción contenida en un tipo penal, deba presumirse que se obró
dolosamente. Esto porque se estaría vulnerando el derecho a la
presunción de inocencia del imputado (art. 4° CPP), ya que el dolo, al
igual que los demás elementos constitutivos de la responsabilidad penal
que se basen en determinados hechos, suponen la prueba de estos en el
juicio por parte del acusador (en Chile el Ministerio Público o el
querellante).

6. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO

El objeto del conocimiento en el dolo se integra por los elementos

objetivos del tipo, tanto descriptivos como normativos.
Ejemplo: para que exista dolo en el delito de violación de morada
(ver Art.144 inc.1), el sujeto activo debe conocer (darse cuenta, ser
consciente) que entra, que lo hace en una morada ajena y que actúa sin la
voluntad del morador.
En los delitos de resultado, por su estructura, el conocimiento
también deberá recaer sobre el resultado material y la relación de
causalidad.
Ejemplo: para que exista dolo de homicidio, el sujeto activo debe
conocer (darse cuenta, ser consciente) que está realizando un
comportamiento apto para matar y que de ello, aunque suene
redundante, pueda resultar la muerte de otro. Así sucede en el caso de
disparar un arma de fuego apuntando a una persona: el sujeto tiene
conocimiento de que dispara y tiene conocimiento de que ello puede
causar la muerte de otro.

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El problema del conocimiento de los elementos objetivos

normativos del tipo

El conocimiento de los elementos normativos presenta dificultades

mayores que el de los elementos descriptivos. Así, por ejemplo, es fácil
conocer que se está “hiriendo a otro” (Art.397), pero no tanto si acaso se
está “ingresando mercancía prohibida” (elemento normativo integrante
del contrabando aduanero), o que se está participando en la producción
de “pornografía infantil” (definida específicamente por el Art.366
quinquies inc.2). La comprensión de los elementos normativos variará
según las apreciaciones de cada individuo o grupo social. Un “hombre
medio” tendrá sólo una imagen aproximada de lo que es “mercancía
prohibida”, “pornografía infantil” o “pudor público” (Art.373), distinta a
la que puede tener un “especialista”, como podría ser en estos casos un
funcionario aduanero, un policía o un abogado.
Cabe preguntarse entonces, ¿qué grado de conocimiento de la
concurrencia de un elemento normativo del tipo será exigible para que
se considere que hay dolo?
La doctrina dominante (desde Mezger) plantea que es necesaria y
suficiente la denominada “valoración paralela en la esfera del profano”.
Esto significa que: a) basta que se conozca el significado que posee el
elemento normativo al nivel del “profano”, es decir, del “no
especialista” y, b) esto debe concretarse todavía más, acudiendo al
mismo nivel social en que se halla el autor.
Por ejemplo, el art. 194 sanciona a: “El particular que cometiere en
documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el
artículo anterior…”.
Imaginemos que un aprendiz de pescador de 22 años de edad
adultera una cédula de identidad para postular a un trabajo en que se
necesita tener 25 años cumplidos. Así logra embarcarse, pero lo
descubren y lo denuncian por falsificación de documento público.
De acuerdo con la teoría antes expresada, para determinar en qué
medida este sujeto activo del delito debe conocer la calidad de
documento público de aquello que ha falsificado, bastará con considerar
que desde la perspectiva de un “profano” –hombre medio, común, que
no posea conocimientos especiales a este respecto-, sea comprensible que
se está adulterando un documento que no es común y corriente, sino que

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emana del Estado y en principio es más confiable que el expedido por

cualquier persona.
Es decir, para poder atribuir el conocimiento propio del dolo, no es
necesario demostrar que la persona sabía de la existencia del término
“documento público” ni de su significado legal, pues tal grado de
conocimiento solo se podría exigir a especialistas y así el ciudadano
común podría fácilmente alegar que se encuentra exento de
responsabilidad en virtud de error a su respecto.

7. EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

Al momento de ejecutar la acción, el sujeto debe querer la

realización de todo el hecho típico o, cuando menos, aceptarla.
Esto es independiente de los motivos que tenga el autor, los
cuales no son determinantes para la existencia de dolo, sin perjuicio que
puedan incidir en la graduación de la responsabilidad penal. Por ejemplo,
si se mata por rabia o por compasión, esto no es determinante para la
existencia de dolo. Para establecer el dolo interesará únicamente si el
sujeto activo conocía que realizaba los elementos objetivos del tipo y que
tenía la voluntad –querer o, alternativamente, aceptar- de llevarlo a cabo
(sin importar el motivo para ello).

Dependiendo de la forma que adopte la voluntad, el dolo puede

ser de diversas clases:

a) Dolo directo

Es aquel en que el autor persigue la realización del delito.

Lo característico de éste es que el sujeto conoce la realización del
hecho típico y ello es, precisamente, lo que él quiere. Por ello, esta clase
de dolo es propiamente asimilable con la intención.
Por ejemplo, si un sujeto conoce (se da cuenta) que está encerrando
a otro en un pequeño cuarto en el que se puede asfixiar, y es
precisamente lo que él quiere (matarlo por asfixia).

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b) Dolo de consecuencias necesarias (dolo directo de segundo

grado)

Es aquel en que el autor no busca la realización del tipo, pero

sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito.
Por ejemplo, si un sujeto pone una bomba en un avión para matar
al piloto, en cuanto a la muerte de este hay dolo directo, pues es lo que se
quiere. Pero el sujeto advierte como consecuencia necesaria el que
morirán también los pasajeros.
El dolo de consecuencias necesarias se considera sólo una clase
más de dolo directo.

c) Dolo eventual

Es aquel en que el autor no busca la realización del tipo, pero

acepta que ello suceda como una consecuencia eventual de su actuar.
Por ejemplo, un cazador sale con un compañero a cazar en la
noche. De pronto se mueve algo en unos matorrales. Si el cazador dispara
pensando que puede tratarse de una presa, pero aceptando la posibilidad
de que se trate de su compañero, y en definitiva era éste, dándole muerte,
hay dolo eventual.

Respecto de esta clasificación hay que tener presente:

i. En general, los delitos dolosos se satisfacen con cualquier

clase de dolo, ya directo o eventual.

ii. En ciertas ocasiones, excepcionales, la ley exige que el

delito se cometa con dolo directo.
Para la doctrina, esto ocurre normalmente cuando en el Código
Penal se emplean ciertas expresiones como “maliciosamente” o “a
sabiendas”. Por ejemplo, en el delito de castración (Art.395), o en el de
adquisición o almacenamiento de pornografía infantil (Art.374 bis
inc.2). Pero también hay otros casos en que la doctrina deduce esta
exigencia de un análisis cuidadoso de los tipos, tema que corresponde
analizar en la parte especial.

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iii. La doctrina se pregunta cuál es el límite entre el dolo

eventual y la llamada “culpa consciente o con representación”, lo que es
relevante tanto para el castigo del comportamiento, como para efectos de
cuantía de la pena. Examinaremos el problema a propósito del delito
culposo.

8. EL ERROR DE TIPO

8.1. CONCEPTO

Si el dolo requiere el conocimiento de que se realizan los elementos

objetivos del tipo, el error determinará su ausencia, ya que implica el
desconocimiento de algunos o todos los elementos del tipo de injusto.
En consecuencia, existe error de tipo cuando el sujeto activo
desconoce que realiza todo o parte de los elementos objetivos del tipo
penal.
El error de tipo es una circunstancia eximente de responsabilidad
penal, ya que elimina la tipicidad en su parte subjetiva.

8.2. DISTINCIONES QUE DEBEN TOMARSE EN CUENTA

a) Error de tipo y error de hecho

Antiguamente, en materia penal se utilizaba la tradicional

distinción entre “error de hecho” y “error de derecho”. Sin embargo,
actualmente se prefiere distinguir entre “error de tipo” y “error de
prohibición”.
En lo que interesa aquí, hay que tener en cuenta que el error de tipo
sustituyó al error de hecho. Lo anterior se debe, fundamentalmente, a que
el error de hecho no se ajusta a la estructura de los tipos penales. Un tipo
penal, en su parte objetiva, puede contener tanto elementos de hecho,
como de derecho; estos últimos, se identifican con los elementos
normativos. Pues bien, se afirma que el error sobre cualquier elemento
objetivo del tipo merece el mismo tratamiento: error de tipo.

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b) Error de tipo y error de prohibición

Es la distinción que se maneja en la actualidad.

El error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del
tipo. Cuando es invencible, para la sistemática finalista, excluye el dolo y,
por ende, la tipicidad.
El error de prohibición recae sobre el estar prohibida la
realización del tipo y, de ser invencible, suprime la “conciencia de la
ilicitud” y, por ende, la culpabilidad.
Por ejemplo, si una mujer embarazada toma una píldora que cree le
servirá para la migraña, pero desconoce que, además, tiene un efecto
abortivo, y se produce el aborto, hay error de tipo. El sujeto activo
desconoce (no se da cuenta) que está realizando la parte objetiva del tipo
del Art.344 inc.1, consistente en “causarse un aborto”.
En cambio, tomemos el caso de una mujer que tiene las siguientes
características: 18 años, extranjera, de un país donde el aborto no es
delito, no habla castellano y está recién llegada al país. Si, embarazada,
decide contactar a un médico y éste accede en practicarle un aborto, ella
padece de error de prohibición. Sabe perfectamente lo que está haciendo
(hay conocimiento y, en consecuencia, dolo), pero desconoce la ilicitud o
antijuricidad de su conducta.

8.3. EFECTOS DEL ERROR DE TIPO

Para determinar el efecto del error de tipo, debe distinguirse entre

aquel error que es inevitable del que es evitable.

a) Error inevitable (o invencible)

Se presenta cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál era la

situación real, por lo que ni aún empleando el cuidado debido hubiera
podido salir de él.
Como existe un desconocimiento de la ejecución de los elementos
objetivos del tipo y el sujeto ha actuado con el cuidado debido, se excluye
tanto el dolo como la culpa.
Por ejemplo, una enfermera inyecta un medicamento mal rotulado
de fábrica a un paciente y esto le causa la muerte.
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La enfermera desconocía que su acción era apta para matar y,

razonablemente, no pudo prever que el frasco venía mal rotulado desde
el laboratorio.

b) Error evitable (o vencible)

Es el que hubiera podido evitarse empleando el cuidado debido.

En este caso se excluye el dolo, pero subsiste la culpa,
precisamente por la falta de cuidado. En consecuencia, no cabe
sancionar a título de delito doloso, pero sí como delito culposo, en los
casos excepcionales en que se castigan los comportamientos culposos.
Ejemplo: la enfermera toma el frasco del lugar donde siempre lo
guarda y, sin mirar qué contiene, lo inyecta al paciente. Alguien había
cambiado el orden, pero ella no fue cuidadosa de mirar qué suministraba.
Se excluye el dolo, pero subsiste la culpa: delito culposo de homicidio
(Art.490).

8.4. ERROR DE TIPO SOBRE CIERTOS ASPECTOS

PARTICULARES

Son situaciones especiales en las que cabe examinar cómo opera el

error de tipo.

a) Error sobre el sujeto pasivo (error in personam)

En general, el error respecto de la persona ofendida es

irrelevante.
El Art.1 inc.3, primera parte, señala: “El que cometiere delito será
responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”.
Así si, por ejemplo, Juan espera en la noche a que pase Pedro, como
todos los días a las 10.00, para matarlo, y ese día pasa otra persona
parecida y Juan, confundido por la oscuridad lo apuñala dándole muerte.
De todas maneras, se realiza objetiva y subjetivamente el tipo de
homicidio.

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Excepcionalmente, un error en la persona puede derivar, a su vez,

en errores sobre ciertos aspectos que sí son elementos objetivos de un tipo
penal.
Por ejemplo (Cury), si un galán entra por la ventana a ver a su
amante de 15 años, pero casualmente está, en la cama, durmiendo una
mujer de 13 años, a quien accede carnalmente. Aquí el error
(desconocimiento) acerca de la edad, constituye error de tipo, porque
para cometer el delito de violación de persona menor de 14 años, se debe
conocer que la víctima no ha cumplido dicha edad (ver Art.362).
Otro ejemplo: Juan, en una pelea, mata a Pedro, sin saber que era su
padre. No cabe aquí considerar el parentesco señalado por el Art.390 que
tipifica el delito de parricidio, y sólo deberá castigarse por homicidio
simple (“matar a otro”), tipificado en el Art.391 n°2.
Este último caso, fundado en el Art.1 inc.3, segunda parte, que
prescribe: “En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”.
Para Cury, la referencia a las circunstancias agravantes o
atenuantes debe entenderse hecha a elementos típicos.
La disposición señala que, en cambio, sí se consideran aquellas
circunstancias que atenúen la responsabilidad. Por ejemplo, un sujeto
accede carnalmente a la fuerza a la víctima, que se había identificado
como menor de 14 años (art.362). Pero en verdad tenía 15. Aunque el
delincuente desconocía esta circunstancia, cabe castigarlo por el delito de
violación del Art.361 (de persona mayor de 14 años), que tiene una pena
más baja.

b) Error sobre la relación causal

i. Tratamiento general

El conocimiento necesario para la existencia de dolo, en los delitos

de resultado, debe recaer también en la relación causal existente entre la
acción y el resultado material.
Se sostiene que esto interesa sólo en sus rasgos esenciales, pues
no es posible prever todas las particularidades de la realidad,
especialmente de cómo se desarrollará un curso causal concreto
(Politoff/Matus/Ramírez.
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Lo que interesa averiguar es: ¿cuándo un error sobre el curso

causal es tan esencial que hace que se excluya el dolo?
Por ejemplo: Juan apuñala a Pedro. Juan no es médico, y cree que
dio en el corazón. Pero la herida fue en el pulmón y Pedro de todas
formas muere.
En el caso anterior, estrictamente hay un error en la relación causal,
pues se quiso matar de una puñalada en el corazón. Pero la doctrina
señala que el dolo no se excluye por desviaciones insignificantes del curso
causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se
mantienen dentro de los límites de la experiencia común. Según dicha
experiencia, “apuñalar en el pecho” se entiende apto para matar.

ii. El “dolo de Weber” (dolus generalis)

A dispara a B. Creyéndolo muerto, lo lanza al agua para ocultarlo.

Pero B, que todavía estaba vivo, muere ahogado.
Hay aquí dos actos. El error respecto del curso causal consiste en
que el autor cree que el resultado buscado (matar) se alcanzó ya con el
primero de los actos (disparar).
Para solucionar este problema hay dos posiciones:
• Tradicionalmente, se ha considerado que el error es
irrelevante, y cabe atribuir un único delito doloso consumado.
• Actualmente, se prefiere entender que hay un concurso real
de delitos, consistente, en el ejemplo, en un homicidio frustrado más un
homicidio culposo.

iii. Error en el golpe (aberratio ictus)

Se presenta cuando el sujeto dirige su acción hacia un objeto

pero, a causa de una desviación en el curso causal, es lesionado otro
equivalente, de una manera también equivalente.
Se dice que el hechor “yerra” o equivoca su meta.
Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro mediante un disparo a
distancia, pero el disparo alcanza a Omar, que está al lado, y lo mata.
• Para algunos, el Art.1 inc.3 resuelve esta situación, al igual
que la del error en la persona (que no es lo mismo). Pero hay otras
propuestas.

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• P/M/R, por ejemplo, sostienen que en el ejemplo existe un

concurso ideal de delitos (Art.75), entre tentativa de homicidio y
homicidio culposo consumado (respecto del que recibió el golpe).

9. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO

El conocimiento y voluntad en la realización del tipo –esto es, el

dolo-, es parte integrante necesariamente de la parte subjetiva del tipo
doloso, que normalmente no precisa más. Pero en ocasiones la ley
requiere que, adicionalmente, concurran en el autor otros elementos
subjetivos para la realización del tipo.
Se conocieron tradicionalmente como “elementos subjetivos del
tipo o del injusto”, y pueden definirse como todos aquellos requisitos
de carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, además de
éste, para su realización.

La doctrina distingue dos clases:

a) Elementos subjetivos consistentes en una tendencia interna

trascendente

Son los que exigen una finalidad o motivo que va más allá, es
decir, “trasciende” a la realización del hecho típico. Por ejemplo, el
“ánimo de lucro” en el hurto, o el “para procurar su excitación sexual o
la excitación sexual de otro”, del abuso sexual impropio (art.366 quáter).

b) Elementos subjetivos consistentes en una tendencia interna

intensificada

Aquí la ley exige que el sujeto confiera a la acción típica un

determinado sentido subjetivo. Podría caber aquí el discutido “animus
iniuriandi” (ánimo de injuriar) en las injurias, o el actuar “en razón de
una discriminación” en el delito de tortura (art. 150 A).

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II. LA AUSENCIA DE TIPICIDAD (ATIPICIDAD)

Para que una acción sea típica debe concordar íntegramente con la
descripción efectuada en un tipo penal. La ausencia de tipicidad se
denomina atipicidad. Esta es, en términos generales, la manera en que se
designa la circunstancia eximente de responsabilidad por falta del
elemento “tipicidad” en el delito.
Existe atipicidad cuando la ejecución de una acción o conducta no
satisface completamente los elementos del tipo penal tanto objetivos
como subjetivos.

Distinguiremos:

1. ATIPICIDAD OBJETIVA

Quien realiza una conducta objetivamente atípica no comete delito.

Los ejemplos en este sentido son infinitos. Leer estos apuntes muy
probablemente será una acción que no coincide con algún tipo penal.
Cuando un comportamiento no satisface ningún elemento objetivo de un
tipo penal, se habla de atipicidad absoluta.
Por otra parte, la ejecución de una conducta que coincide solo
parcialmente con la descripción contenida en un tipo penal también debe
considerarse atípica. Esto se denomina atipicidad relativa. Por ejemplo, el
acceso carnal a una persona mayor de 14 años, sin ninguna de las
circunstancias que indica el art.361 (fuerza, intimidación, etc.), es atípica
respecto del delito de violación de persona mayor de 14 años. O bien, el
entrar en morada ajena con el consentimiento del morador es una
conducta atípica respecto del delito de violación de morada (Art.144
inc.1). Esto es sin perjuicio de que la conducta sí sea típica teniendo en
cuenta otro tipo penal.
En el caso de los delitos de resultado material habrá atipicidad
objetiva cuando a pesar de haberse ejecutado la conducta descrita en el
tipo penal, no se haya derivado de este el resultado correspondiente, ya
sea porque no se produjo en absoluto, o bien porque a pesar de haberse
producido en apariencia, lo cierto era que no existía relación de

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causalidad entre la acción y el resultado, según lo demuestre la aplicación

de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
En tales casos podrá considerarse que el hecho sí realiza
objetivamente el tipo de tentativa o de delito frustrado, temas que
corresponde estudiar en el llamado “Iter criminis”.
Si se emplea la teoría de la imputación objetiva puede concluirse en
ciertos casos que no existe “imputación objetiva de la conducta”. Con
ello se quiere expresar la ausencia de relevancia típica de la conducta por
no haber creado un peligro típicamente relevante, desde una perspectiva
ex ante. La doctrina considera que la falta de imputación objetiva de la
conducta es una causal de atipicidad objetiva. Conviene recordar que
actualmente el juicio de imputación objetiva de la conducta se considera
por la doctrina como aplicable tanto para los delitos de mera actividad
como para los de resultado material.
Y también existirá atipicidad objetiva si, de acuerdo con el juicio de
“imputación objetiva del resultado”, se concluye que la peligrosidad de
la conducta típicamente relevante no se realizó en el resultado.

2. ATIPICIDAD SUBJETIVA

La ausencia de elementos subjetivos también produce atipicidad.

Faltará el dolo cuando haya desconocimiento de la ejecución de los
elementos objetivos del tipo penal. En el caso del error de tipo invencible
esto sucede en términos absolutos. Tratándose del error de tipo vencible
no existirá dolo y, por lo tanto, no se cumplirá con la parte subjetiva del
tipo penal inicialmente considerado, pero puede ser que exista un delito
culposo por el cual castigar, situación que habrá que comprobar caso a
caso.
También faltará el dolo cuando exista conocimiento, pero la
voluntad propia del dolo se manifieste de una manera diversa que la
exigida por el tipo. Concretamente, cuando se requiera de una ejecución
con dolo directo y exista solamente dolo eventual de parte de quien
actúa.
Finalmente, existirá atipicidad subjetiva en virtud de la ausencia de
elementos subjetivos adicionales, distintos del dolo, en aquellos casos
excepcionales en que son requeridos.

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Situación del caso fortuito en materia penal

Nuestro Código Penal no emplea expresamente el término “caso

fortuito”. Pero en el art. 10 n°8 considera exento de responsabilidad a “El
que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia,
causa un mal por mero accidente”.
Según la doctrina tradicional, esta es la regulación legal del caso
fortuito en materia penal. Veamos como operaría: Un tirador está
practicando en un polígono de tiro; desafortunadamente un niño escapó
de sus padres y se situó detrás del blanco al cual está apuntando el sujeto,
sin que este pueda verlo. Al disparar contra el blanco lo atraviesa y mata
al niño. De acuerdo con la ley está exento de responsabilidad porque
cumple con todos los requisitos del art. 10 n°8: a) al realizar prácticas de
tiro con un arma de fuego dentro de un polígono está “ejecutando un acto
lícito”, permitido por el Derecho, de acuerdo con la legislación respectiva;
b) está actuando “con la debida diligencia”, ya que está dando al arma el
uso que corresponde dentro del campo de tiro; y c) “causa un mal por
mero accidente”, pues a su respecto no cabe hablar de un
comportamiento doloso ni culposo, sino propiamente “accidental”,
debido al infortunio consistente en que el niño, sin que nadie lo
advirtiera, se situó detrás del blanco.
En la doctrina actualmente no se habla de “caso fortuito” en
materia penal. El tratamiento de esta situación se aborda desde el punto
de vista del error de tipo invencible de quien ejecuta la conducta: si esta
coincide formalmente con la parte objetiva de un tipo, al no existir de su
parte dolo ni culpa, quiere decir que se debe a un mero accidente.
Si se emplea la teoría de la imputación objetiva, incluso puede
faltar esta y así suplir también el caso fortuito.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

EJERCICIOS

1. ¿Cuál es el contenido de la parte subjetiva del tipo del delito doloso

de acción?
2. En qué elemento del delito se ubica el dolo, según el causalismo y
según el finalismo?
3. ¿Qué significa “dolo malo”? ¿Qué significa “dolo natural” o
“neutro”? ¿A qué sistemas de análisis de la teoría del delito corresponde
cada uno?
4. Memoriza el concepto de dolo.
5. Desde nuestro punto de vista, ¿sobre qué recae el conocimiento en
el dolo?
6. ¿Qué sucedió con el conocimiento de la antijuricidad (conciencia de
la ilicitud) cuando el finalismo trasladó el examen del dolo a la tipicidad?
7. Tratándose de elementos normativos, ¿qué grado de conocimiento
es exigible para que haya dolo?
8. Juan tiene a un pariente gravemente enfermo. Desesperado por el
sufrimiento de aquél, decide asfixiarlo con una almohada. ¿Hay dolo de
su parte?
9. Juan ve que están asaltando a su mujer con un cuchillo.
Desesperado, se arroja sobre el ladrón y lo golpea, hiriéndolo, y así la
defiende. ¿Hay dolo de su parte?
10. Inventa un ejemplo de homicidio con dolo directo.
11. Inventa un ejemplo de homicidio con dolo eventual.
12. Memoriza el concepto de error de tipo. ¿Qué elemento del dolo
falta cuando se presenta éste?
13. Juan está molesto con Pedro, así que decide esperarlo a que pase
caminando bajo el piso de su departamento, para tirarle un macetero y
matarlo. Lo reconocería porque es calvo. Pasa un calvo y arroja el
macetero, pero no era Pedro. ¿Hay error de tipo? ¿Cuál es su efecto?
14. En el mismo caso, lo que ocurre es que sí pasa Pedro, y Juan lanza
el macetero, pero éste le llega a una señora que paseaba a su perro,
matándola. ¿Frente a qué institución estamos? ¿Qué efecto tiene?
15. Inventa un caso de error de tipo evitable en materia de homicidio.

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 DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

16. Juan es el encargado de asear y cerrar un frigorífico. Sin que él se

dé cuenta, Pedro entra a una cámara de frío. Juan cierra todo y se va.
Pedro muere. ¿Responde Juan por homicidio? ¿Por qué?
17. En el tipo de favorecimiento de la prostitución de menores, de
lart.367, ¿qué clase de elemento típico es la expresión “para satisfacer los
deseos de otro”?
18. ¿Por qué razones específicas puede haber atipicidad?

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