Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

DERECHO SUCESORIO

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Aspectos elementales del derecho de sucesiones (modo de
adquirir, derecho real de herencia, derecho de
transmisión y representación, apertura y delación,
aceptación y repudiación, teoría de los acervos):
ELORRIAGA, Fabián, Derecho sucesorio (Santiago,
LegalPublishing, 2010).
2. Sucesión intestada: MEZA BARROS, Ramón, Manual de
la Sucesión por Causa de Muerte y la donación entre
vivos (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010).
3. Órdenes sucesorios: DOMÍNGUEZ BENAVENTA, Ramón
y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009).
4. Asignaciones forzosas: MEZA BARROS, op. cit.
5. Sucesión testada: MEZA BARROS, op. cit.
6. Acciones protectoras de la herencia: MEZA BARROS, op.
cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
DERECHO SUCESORIO

1. GENERALIDADES

1.1. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

1.1.a. Concepto y Características

Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser

entendida en dos sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero,
cuando se habla de sucesión se alude al conjunto de bienes que pertenecían
al causante, y que por su muerte pasan a los asignatarios; en tanto, en el
segundo sentido, se usa el término para referirse a los asignatarios mismos,
de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes sean
llamados a ella en el caso concreto.

Sin embargo, cuando se habla de “sucesión por causa de muerte”, se

alude en sentido estricto a uno de los modos de adquirir que establece el
artículo 588 del código civil, que es definido por el profesor Somarriva como:
“El modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea,
el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho
patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal
cosa, tal caballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como
cuarenta fanegas de trigo”. Para el profesor Rodríguez Grez consiste en “un
modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona
cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que
consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que
es fuente de derechos personales para los legatarios de género y modo de
adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo
cierto”.

En cuanto modo de adquirir, es la vía normal de adquirir el derecho

real de herencia: al fallecimiento del causante el heredero o asignatario a
título universal lo adquiere ipso iure en virtud de la sucesión por causa de
muerte, sin necesidad de cumplir con solemnidades de ninguna especie.

1
Esto último no perjudica la facultad del heredero para aceptar o repudiar la
asignación que ya adquirió (nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad), pues tanto la aceptación como la repudiación que se produzcan
operarán retroactivamente a la fecha en que fue deferida la herencia, es
decir, al momento en que falleció el causante.

Características de la Sucesión por causa de muerte

o Es un modo de adquirir derivativo. El derecho del

asignatario viene determinado por el derecho del causante.
Los herederos o legatarios no podrán adquirir otros bienes y
derechos más que aquellos que realmente eran de propiedad
del causante. Si el causante no tenía el dominio, entonces no
transmite más que sus derechos transmisibles, y en último
caso, los herederos o legatarios sólo tendrán la posesión de
los bienes de que se trate, pudiendo llegar a adquirir el
dominio de los mismos por prescripción si se reúnen los
demás requisitos legales.

o Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Como su propio nombre lo indica, se trata de un modo de
adquirir que opera al producirse la muerte de una persona,
es éste el hecho que tiene el efecto de radicar el dominio de
ciertos bienes en un determinado patrimonio, en el caso
concreto, en el de los asignatarios.

o Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto se

debe a que el asignatario no está obligado a cumplir con una
contraprestación equivalente para adquirir la asignación,
ésta no exige un sacrificio pecuniario de su parte. Lo
anterior, sin perjuicio de que la sucesión por causa de
muerte no sólo conduce a la adquisición de bienes o
derechos, sino que también trae aparejada la transmisión de
las obligaciones del causante que no se vean extinguidas por
su muerte, siendo ello ineludible por parte de los herederos,
ya que su responsabilidad por las deudas del causante es,
en principio, ilimitada. Además, cabe tener presente que -
salvo tratándose de los asignatarios forzosos llamados
legitimarios y los titulares del derecho legal de alimentos - el

2
 causante puede imponer a sus asignatarios el cumplimiento
de ciertas cargas o prestaciones, que supuesta la aceptación
de la asignación éstos deberán cumplir; sin embargo, todo
ello no constituye un impedimento para calificar a la
sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir a
título gratuito, porque en definitiva no se trata de
contraprestaciones ajenas a la propia asignación, sino que
son implícitas a ella, de modo que no alteran su carácter
gratuito.

o Es un modo de adquirir a título universal o a

título singular. Mediante la sucesión por causa de muerte
se puede adquirir una universalidad jurídica (todo el
patrimonio de una persona o una cuota de él); o bienes
determinados (especies o cuerpos ciertos, o especies
indeterminadas de un género determinado), y dependiendo
de ello, entonces, operará a título universal o singular. En el
primer caso, la asignación se denomina “herencia”, y en el
segundo, se llama “legado” (art. 951).

1.2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA1

El art. 577 del CC luego de dar una definición de que es lo que es un

derecho real, enumera dentro de los derechos reales al derecho real de
herencia. Sin embargo, este derecho real no se encuentra definido por el
legislador, cuestión que es distintita con los otros derechos reales, como el
dominio, el usufructo, la prenda, la hipoteca, etc.

Sin embargo, tomando como base el art. 951 del CC, es posible
elaborar una definición señalando que el derecho real de herencia es aquel
que tiene por objeto la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta, o una cuota de ellos.

También hay autores que definen al derecho real de herencia como

una facultad, y señalan que es la facultad o aptitud de una persona para
suceder a otra en la totalidad de su patrimonio, o en una cuota de éste.

Características del derecho real de herencia

1 En lo demás, nos remitimos a los materiales sobre derechos reales.

3
 i) Es un derecho real. Así lo señala el artículo 577, y calza
perfectamente con la definición de derecho real, o sea, se tiene
sobre una cosa sin respecto a una determinada persona.

ii) Es distinto del dominio. Esto queda muy claro para nuestro
ordenamiento, pero ello no ocurre en la doctrina francesa, que
señala que el derecho real de herencia no es distinto del dominio
que se tiene sobre los bienes hereditarios. Las razones para
concluir que nuestro ordenamiento jurídico lo concibe como
derecho real distinto del dominio son:

a. En cuanto al objeto, ya que el objeto del derecho real de

herencia es la universalidad del patrimonio del causante o
una cuota de éste, en cambio, el dominio tiene por objeto una
o más cosas singulares. La definición de derecho real es
concordante con la noción que se tiene de derecho real de
herencia, en el sentido de que éste es el que se tiene sobre el
patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto
a otra persona determinada, pudiendo perseguirse en manos
de quien se encuentre.

b. En segundo lugar, son distintos en función de su protección,

ya que mientras el dominio está protegido por la acción
reivindicatoria, el derecho real de herencia es objeto de una
protección especial, por medio de la acción de petición de
herencia; esto es a medias, ya que el heredero también podría
ejercer la acción reivindicatoria, dependiendo de la
naturaleza de la discusión (en aquellos casos en que el
conflicto no es entre herederos).

c. Además hay un argumento de texto, ya que el CC en el art.

577 lo sindica como un derecho real distinto al dominio.
Por estas razones se puede afirmar que en nuestro ordenamiento el
derecho real de herencia es distinto del de dominio. Sin embargo,
normalmente opera como antesala del mismo, puesto que se transforma en
dominio cuando la comunidad hereditaria se divide; por esto se dice que es
efímero, dura mientras la comunidad hereditaria no se divida.

iii) La herencia constituye universalidad jurídica. Las

universalidades jurídicas se caracterizan porque son un
continente distinto de su contenido, es decir, no existe

4
 comunicabilidad entre las cosas determinadas que la conforman
y la universalidad misma. El objeto de este derecho real es el
patrimonio del causante o una parte de él, y éste es una
universalidad jurídica distinta del activo y pasivo que lo integra.
Hay que recordar que el estatuto jurídico aplicable a los
derechos (cosas incorporales) depende de la naturaleza del bien
sobre el cual recaen, y el objeto sobre el cual recae el derecho
real de herencia no es ni mueble ni inmueble, concluyendo la
doctrina mayoritaria que a este respecto corresponde aplicar el
estatuto mueble, por ser el común o general2. Que se aplique
como supletorio el estatuto de los muebles, tiene especial
relevancia en materia de sucesión, porque al aplicarse el
estatuto mueble, esto implica que aunque en la sucesión existan
bienes raíces, para los efectos de la tradición de los bienes
hereditarios, se va a aplicar el art. 684.

iv) La herencia está formada por el patrimonio que el causante

tenía en vida, el cual se conforma tanto por el activo como por
el pasivo.

v) El derecho real de herencia tiene una vida efímera.

Producido el fallecimiento del causante se produce sucesión
por causa de muerte que da origen a la comunidad
hereditaria, la que permanecerá hasta el momento en que se
efectúe la partición de la misma, en cuyo caso se confunde la
herencia con el dominio.

1.3. CLASES DE SUCESIÓN: Testamentaria, Abintestato y Mixta

Resulta indispensable, determinar quiénes son los que pasarán a tener

la titularidad de los derechos y obligaciones transmisibles del causante, por
efecto de la sucesión por causa de muerte. Para saberlo, hay que tener
presente que pueden existir tres tipos de sucesión: La sucesión
testamentaria, la sucesión abintestato y la sucesión mixta.

2 Se aplica el estatuto mueble siempre y cuando no exista una norma especial que

disponga lo contrario, por ejemplo, el contrato de compraventa de cosa mueble es un

contrato consensual, esto mirado desde el punto de vista de su perfeccionamiento (se
perfecciona por el simple acuerdo de voluntad), en cambio, respecto del derecho real
de herencia hay una norma especial que señala que la compraventa de este derecho debe
hacerse por escritura pública, según lo dispone el art. 1801 inc. II. Esto también ocurre en
materia de sociedad conyugal que señala que para gravar el derecho real de herencia de la
mujer en la sociedad conyugal, el marido debe contar con su consentimiento, tal como
ocurre respecto de los bienes raíces (art. 1749).

5
 i) Sucesión testamentaria. Es aquella en que los
asignatarios, es decir, los llamados a suceder al causante, son
determinados por él mismo, a través del acto jurídico denominado
testamento. El artículo 952 inciso primero del código civil
establece este tipo de sucesión estableciendo: “Si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria”. De
este modo, en ella es la voluntad del difunto la que determina el
destino de sus bienes, sin perjuicio de que por aplicación del
principio de la “libertad restringida de testar”, que rige en nuestro
sistema sucesorio, existen ciertos asignatarios llamados
“forzosos”, a los que el testador no puede excluir al momento de
disponer de su patrimonio para después de sus días.

ii) Sucesión abintestato o intestada. Es aquella en que la

ley determina cuál será el destino de los bienes al fallecimiento del
causante. La aplicación de esta clase de sucesión es supletoria
respecto de la testamentaria, por cuanto la ley sólo se encarga de
determinar a los asignatarios cuando la voluntad del causante
no fue manifestada, en su silencio, de modo que se entiende que
aquélla viene a interpretar a esta última para decidir quienes
serán llamados a suceder al causante. Esta clase de sucesión se
establece también en el artículo 952 inciso primero del código
civil, cuando dispone: “Si se sucede en virtud de un testamento,
la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato”.

iii) Sucesión mixta. Según los términos empleados por

el legislador en el artículo 952 inciso segundo del código civil, “la
sucesión en los bienes de una persona puede ser parte
testamentaria, y parte intestada”. De ocurrir ello, estaremos
frente a una sucesión de carácter mixto, en la que, si bien hubo
una manifestación de voluntad por parte del causante, por algún
motivo ella no comprendió todo su patrimonio, y entonces, será
la ley la encargada de complementar dicha voluntad señalando
lo que sucederá con el resto de los bienes.

1.4. ASIGNACIONES Y ASIGNATARIOS POR CAUSA DE muerte.

1.4.a. Asignaciones por causa de muerte.

6
 El artículo 953 del código civil da una definición de las asignaciones
por causa de muerte, señalando que ellas son “las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. El profesor
Elorriaga señala que “asignaciones por causa de muerte son los
señalamientos, hechos por la ley, o por el testamento, de lo que le corresponde
a ciertas personas en la sucesión de otras”.

1.4.b. Clasificaciones de las Asignaciones

Las asignaciones deben tener un titular o destinatario. A éstos la ley

los denomina asignatarios, y los define en el artículo 953 inciso final como
“la persona a quien se hace la asignación”. Fácil resulta concluir que,
tratándose de las asignaciones a título universal o herencias, el asignatario
se llama heredero, y en el caso de las asignaciones a título singular o
legados, el asignatario será el legatario, conforme señala el artículo 954.

Cabe hacer presente desde ya que lo que determina el tipo de

asignatario es el objeto de la asignación, siendo indiferente la denominación
que pueda dar el testador, de modo que, si la asignación recae sobre una
universalidad, se estará sin duda alguna ante un heredero, aun cuando se
le califique como legatario, y lo mismo si se trata de una asignación a título
singular, pues en tal caso necesariamente el asignatario será un legatario.
Esto se encarga de establecerlo expresamente el legislador, el que, a
propósito de las asignaciones a título universal, dispone: “Los asignatarios
a título universal con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos”; y luego en el artículo
1104, a propósito de las asignaciones a título singular establece una norma
similar: “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios” (arts. 1097 y 1104). Esto tiene importancia, pues la situación de
uno y otro asignatario es diferente, sobre todo en lo relativo a la
responsabilidad derivada de su calidad de tales.

a) Asignatarios a título universal o herederos

Son quienes suceden al difunto en todo su patrimonio, es decir, en el

conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una
cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino la
universalidad jurídica que constituye el patrimonio del causante o la cuota

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de él que le corresponda, pasando a ser titular del derecho real de herencia.
Es así que los herederos son los continuadores legales del causante,
recibiendo no solamente su patrimonio, sino que las obligaciones
válidamente contraídas por este.

Clases de asignatarios a título universal

Existen dos clases de herederos (que se extraen de la redacción del art.

951): El universal y el de cuota. A éstos se agrega generalmente el heredero
de remanente, que no es en realidad una categoría distinta sino que se
incluye en definitiva dentro de una u otra.

Heredero Universal: Es aquel llamado a la sucesión del causante sin

designación de cuota, como por ejemplo: “Dejo mis bienes a Juan y Pedro”.

Respecto de esta clase de heredero es conveniente tener presente

ciertas precisiones:

- Puede haber más de un heredero universal, pues en la medida que

el testador no señale la cuota en que los herederos le van a suceder,
éstos serán universales.

- No se debe confundir la calidad de asignatario a título universal

con la de heredero universal. El primero es el género, y el segundo
es una especie de aquel, y así, también el heredero de cuota es
asignatario a título universal.

- Puede perfectamente ocurrir que el beneficio de un heredero de

cuota sea mayor que el de un heredero universal. Esto, porque si
un testador ha designado dos herederos para que concurran por
mitades, y otro designa a seis herederos sin señalarles cuota, es
decir, como herederos universales, nos encontraremos con que los
primeros, que son herederos de cuota obtendrán un beneficio
mayor que el de los segundos que tienen la calidad de herederos
universales.

Heredero de cuota: Es aquel a quien se llama a la sucesión señalándole

la cuota o proporción en que sucederá al causante. Tienen determinada su
porción en la herencia, por ejemplo, una cuarta parte.

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 La diferencia entre una y otra clase de heredero se da única y
exclusivamente por la forma en que son llamados por el testador (con o sin
designación de cuota en la sucesión). Por lo que sin testamento, no existirán
herederos de cuota.

Importancia de la distinción: La importancia de hacer la distinción

radica en que respecto de los herederos universales opera el derecho de
acrecimiento (para el caso de que alguno de ellos falte), en cambio, ello no
sucede con los herederos de cuota. Y esto es así porque se entiende que en
el caso de los herederos de cuota el testador quiso limitar su beneficio en la
herencia. En todo lo demás, el estatuto aplicable a ambos es el mismo.

Heredero del remanente: Según el profesor Somarriva, es “aquel que

es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las
disposiciones testamentarias”. De este modo, lo que a ellos les corresponde
como asignación es lo que falte para completar la herencia total del
causante. Pueden, como se dijo, ser herederos universales o de cuota:

- Serán herederos universales cuando en el testamento sólo se

hayan hecho asignaciones a título singular, de modo que los
herederos de remanente sucederán en todo lo que falte para cubrir
toda la herencia.

- Serán, en cambio, herederos de cuota cuando en el testamento se

han instituidos otros herederos de cuota, pero sin completar el
patrimonio total del causante, es decir, no alcanzan la unidad.
Podrán ser testamentarios o abintestato según si su designación la
hizo el propio testador (dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro), o bien,
serán abintestato, cuando no haya señalado el testador al
asignatario del remanente.

Representación del causante. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo

1097 del código civil, los asignatarios a título universal o herederos
representan a la persona del causante, y le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles; por esto se dice que los herederos son los
continuadores de la persona del causante, produciéndose una confusión de
sus patrimonios, algunos autores hablan incluso de una especie de
subrogación personal a que se da lugar con la institución de heredero.

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 Existen múltiples consecuencias de la representación que ostentan los
herederos, por ejemplo:

- Va a existir cosa juzgada respecto de los herederos en un juicio

seguido contra o por el causante. Hay identidad legal, según la
Corte Suprema.

- Contra los herederos procede la acción hipotecaria y no la de

desposeimiento.

Responsabilidad de los Herederos

En su calidad de representantes del causante, los herederos son

también responsables de las deudas hereditarias y testamentarias. Las
primeras son las que el causante tenía en vida y las segundas las que se
originan por el propio testamento. De este modo, se puede advertir que los
herederos no sólo reciben los activos del patrimonio, sino que deben asumir
la responsabilidad del pasivo, la cual se dice que en principio es ilimitada,
por cuanto los afecta aún cuando sea mayor que los bienes que reciben,
aunque no puede superar en proporción su cuota en la herencia. Por esta
razón es que los herederos tienen la posibilidad de hacer uso del beneficio
de inventario.

Posesión legal de la herencia. Los herederos adquieren la asignación

ipso iure desde el fallecimiento del causante, y además al deferírsele la
herencia se le confiere la posesión legal de la misma, aun cuando lo ignore
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 722 del código civil. Asimismo, la
posesión efectiva de la herencia corresponde sólo a los herederos.

b) Asignatarios a título singular o legatarios

Son quienes suceden al causante en bienes determinados, estos es, en

una especie o cuerpo cierto, o en una especie indeterminada de un género
determinado (art. 954).

Clases de asignatarios a título singular

Como se puede extraer de la propia definición, se distinguen dos

clases de legatarios: el de especie; y el de género.

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 Legatario de especie: Es aquel que sucede al causante en una especie
o cuerpo cierto, como expresa el código en el artículo 951, le sucede en “tal
casa”, o en “tal caballo”. Esta clase de asignatario, en virtud de la sucesión
por causa de muerte adquiere el dominio de la especie legada desde el
fallecimiento del causante, ipso iure, sin necesidad de solemnidad alguna.
Por esta razón, si la cosa legada es un inmueble, no se requiere de
inscripción alguna para la adquisición del mismo por parte del legatario, sin
perjuicio de que en la práctica, y como una manera de mantener la historia
de la propiedad raíz, se otorgue una escritura pública por parte de los
herederos a fin de formalizar la entrega del legado, escritura que luego es
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

También como consecuencia de la adquisición del dominio desde el

fallecimiento, el legatario tiene derecho a los frutos y accesiones de la cosa
legada a partir de ese momento, lo cual constituye una aplicación del adagio
jurídico de que las cosas producen y perecen para su dueño3.

Legatario de género: Es aquel que sucede al causante en uno o más

bienes indeterminados de un género determinado. Esta clase de asignatario
adquiere en virtud de la sucesión por causa de muerte un derecho personal
o crédito para exigir que los herederos o las personas obligadas a pagar el
legado le hagan entrega del mismo. Por tal motivo, el dominio de los bienes
se adquiere por tradición. Es con la entrega con que se determinan los
bienes del género que corresponden al legatario. Por tal motivo, a diferencia
de lo que sucede con los legados de especie, en esta clase de legados el
asignatario sólo tiene derecho a los frutos desde el momento de la entrega
de los bienes legados, o bien desde que las personas obligadas a pagar el
legado se constituyan en mora, lo cual es absolutamente lógico por cuanto
sólo a partir de la entrega se adquiere el dominio (ver art. 1338 n°2).

Representación del causante. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo

1104 del código civil - y a diferencia de lo que sucede con los herederos - los
legatarios no tienen la representación del testador, como tampoco tienen
otros derechos o cargas más que aquellas que expresamente se les confieran

3 Esto se concluye de lo dispuesto en el artículo 1338 N°1, que a su vez debe ser
relacionado con la disposición del artículo 1078 en lo relativo a los asignatarios
condicionales

11
o impongan. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad que puede llegar a
afectarles, tal como se verá a continuación.

Responsabilidad de los Legatarios. La responsabilidad de los legatarios

se puede generar en dos casos: Responsabilidad por las deudas hereditarias,
y responsabilidad por el ejercicio de una acción de reforma de testamento.
A estos dos casos, que son los contemplados por el legislador en el artículo
1104, el profesor Somarriva agrega un tercero: la responsabilidad derivada
de la circunstancia que el bien legado se encuentre gravado con prenda o
hipoteca.

- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias.

Consiste en que el legatario deba contribuir al pago de este tipo de
deudas. Para que ello suceda se deben verificar las condiciones que
se contemplan en el artículo 1362, a saber:

o Que al momento de abrirse la sucesión no existan bienes

suficientes para pagar la totalidad de estas deudas. El
momento al que hay que estarse para determinar si procede
la responsabilidad de los legatarios es el de la apertura de la
sucesión, de modo que los acreedores deberán estar atentos
a esa oportunidad para que en el evento que no existan
bastantes bienes puedan dirigir su acción en contra de los
legatarios.
o El ejercicio de la acción contra los legatarios siempre debe
ser en subsidio de la que se tiene contra los herederos (ya
que los legatarios, en principio, son irresponsables).
o Los herederos no tienen que haber pagado la deuda
hereditaria, subsistiendo esta.
o Por último, los legatarios deben haber sido pagados
previamente en sus legados, esto se infiere del artículo 1363.

Respecto de esta responsabilidad que afecta a los legatarios, se plantea

la duda de si está sujeta a algún tipo de limitación, o si por el contrario,
cumpliéndose las condiciones señaladas, los legatarios deberán concurrir al
pago de las deudas con independencia de su beneficio en la sucesión. Si
bien la ley nada dice al respecto, se concluye que la responsabilidad

12
subsidiaria del legatario tiene como límite el beneficio obtenido con el legado.
Un precepto que se utiliza para fundar este criterio es el del artículo 1364,
que regula el caso en que al legatario se le impone el pago de otro legado, y
establece como límite para dicha obligación el beneficio que recibe en la
sucesión. Así, se concluye que la limitación que el legislador establece
respecto de las deudas testamentarias como lo son los legados, es aplicable
también al caso de la responsabilidad por las deudas hereditarias.

- Responsabilidad de los legatarios por el ejercicio de la acción de

reforma de testamento. Este supuesto de responsabilidad de los
legatarios es una consecuencia de que el testador no haya
respetado en su testamento las asignaciones forzosas de las
legítimas y la cuarta de mejoras, es decir, haya instituido legados
más allá de la cuarta de libre disposición. Si ante ello los herederos
perjudicados ejercen la acción de reforma de testamento, entonces
los legatarios verán afectados sus legados para que se pueda hacer
pago de las legítimas y las mejoras, configurándose de este modo
este caso de responsabilidad (art. 1104 y 1362).

Forma y orden de contribución de los legados. En estos dos casos que

dan lugar a responsabilidad para los legatarios, el legislador se encarga de
regular, en el artículo 1363, de qué modo deberán concurrir, estableciendo,
en primer lugar, que responderán a prorrata de los valores de sus
respectivos legados, y a continuación, disponiendo un orden de prelación
según el tipo de legado de que se trate. Así, se puede afirmar que deberán
concurrir, en primer lugar, los legatarios comunes o que no gocen de
ninguna preferencia; si tales legados no son suficientes, a continuación
deberán hacerlo los legatarios a quienes el testador haya eximido
expresamente de responsabilidad; en tercer lugar, deberán concurrir los
legados de beneficencia pública o de obras pías, los cuales se entiende que
gozan de la misma exoneración que los anteriores sin necesidad que el
testador lo disponga expresamente; y en último lugar, y ante la insuficiencia
de todos los anteriores, deberán concurrir los legados alimenticios a que el
testador estuviese obligado por ley.

En estos casos, entonces, habrá responsabilidad para los legatarios,

aun cuando - como se dijo – ellos no tienen la representación del causante.
Pero además de los casos precedentemente analizados, cabe tener presente
una situación específica que regula el artículo 1366, en que también los

13
asignatarios a título singular se hacen responsables de deudas hereditarias,
a lo menos, en el plano de la obligación a la deuda: se trata de aquel legatario
cuya especie asignada se encontraba gravada con prenda o hipoteca, y que
como consecuencia de ello, hizo pago de deudas hereditarias con las que el
testador no quiso gravarlo. En este caso, si bien el legatario debe pagar en
virtud del derecho de persecución que confieren la prenda y la hipoteca, y
por lo tanto desde la perspectiva de la obligación a la deuda el legatario es
responsable, la situación es distinta en relación con la contribución a la
deuda, pues al no haber sido voluntad del testador el que soportara dicha
carga, la ley subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o
hipotecario, de modo que no sea su patrimonio el que soporte la deuda4.

1.5. ETAPAS DE LA SUCESIÓN

1.5.a. Apertura de la Sucesión

La apertura de la sucesión es el hecho jurídico por el cual los bienes del

causante pasan a sus sucesores. El profesor Somarriva la define como “el
hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad”. También encontramos el
concepto que nos da el profesor Domínguez, al decir que se le entiende como
“el suceso que determina el momento en que se inicia la transmisión del
patrimonio del causante a los asignatarios por causa de la muerte”.

Momento en que se produce. Importancia de la determinación.

Al producirse el fallecimiento de una persona, y operar por lo tanto, la

sucesión por causa de muerte, se siguen una serie de fases que permitirán
en definitiva radicar el dominio de los bienes en los sucesores, siendo la
primera de ellas, precisamente, la apertura de la sucesión, que
temporalmente coincide con el momento de la muerte, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 955 inciso primero. Sin embargo, es necesario
hacer ciertas distinciones: si se produjo la muerte real de una persona, será
exactamente en ese momento en que se abrirá su sucesión, aplicándose
plenamente la norma del artículo 955; pero si se ha declarado la muerte
presunta del causante, entonces la apertura de la sucesión se producirá, al

4 Ahora bien, para determinar en contra de quien ejercerá su acción el legatario, habrá
que distinguir según si la deuda garantizada con la prenda o hipoteca era propia del
testador o de un tercero. Así, si era del testador, la acción deberá ser ejercida contra los
herederos; en cambio, si era de un tercero será contra él que tendrá que dirigirse la acción

14
momento de decretarse la posesión provisional de los bienes del
desaparecido; o bien – tratándose de aquellos casos en que no hay decreto
de posesión provisional – al momento de decretarse la posesión definitiva de
los bienes.

La determinación del momento en que se abre la sucesión es

importante por varias razones:

o En ese momento el asignatario debe reunir los requisitos

generales para suceder por causa de muerte, esto es, la
capacidad y la dignidad (art. 962).

o La validez de las disposiciones testamentarias se determina

según la ley vigente al abrirse la sucesión, según lo dispuesto
por los artículos 18 y 19 de la Ley sobre efecto retroactivo de
las leyes.

o Desde la apertura sucesión, por regla general, se podrá

aceptar o repudiar la asignación por causa de muerte,
conforme se señala en los artículos 956 y 1226.

o Los efectos de la aceptación o repudiación que el asignatario

efectúa respecto de su asignación se retrotraen a la fecha de
la delación, momento que por regla general coincide con la
apertura de la sucesión, según lo dispuesto por el artículo
1239.

o A partir de ese momento, dejan de adolecer de objeto ilícito

en virtud del artículo 1463 los pactos que se celebren
respecto de los derechos que se tengan en la sucesión que se
ha abierto.

En cuanto al lugar donde se produce la apertura de la sucesión, el

artículo 955 establece que ella opera en el último domicilio del causante5.

5Con esto nos referimos al último domicilio civil, el cual consiste en “el ultimo relativo a
una parte determinada de un Estado, que queda fijado por el lugar en que el fallecido tenía
su asiento, o donde habitualmente ejercía su profesión u oficio” (art. 61 y 62). Esto es
importante, porque conforme al art. 955 inc.2°, la sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salva las excepciones legales.

15
 Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones6

El artículo 955 en su inciso segundo, establece la regla general: rige la

sucesión la ley del domicilio en que se abre. Esto, salvo las excepciones
legales (art. 955 inc. 2°).

Excepciones. Se pueden mencionar dos excepciones:

o La contenida en el artículo 15 número 2, que sujeta a los

chilenos a la ley nacional – no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero – en todo lo relativo a las
obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de
familia respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. De
este modo, si un chileno o chilena fallece teniendo su último
domicilio en el extranjero, sus parientes o cónyuge chilenos
podrán reclamar sus derechos sucesorios de conformidad a
la ley chilena, a pesar de haberse abierto la sucesión en el
extranjero.

o La situación prevista en el artículo 998, que regula el caso

de la sucesión intestada de un extranjero abierta fuera de
Chile, pero en la que tienen derechos personas chilenas. En
tal supuesto, la norma asigna a estos chilenos los mismos
derechos que les corresponderían en la sucesión abintestato
de un chileno, pero sólo podrán reclamarlos respecto de los
bienes que el causante tuviera en Chile. En esta situación,
si bien la ley que rige la sucesión es la del lugar donde se
abrió, en una parte de ella se aplicará la ley chilena, esto es,
en la relativa a los derechos de los chilenos.

1.5.b. Delación de las Asignaciones

Según los términos del artículo 956, la delación de la asignación

consiste en el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una

6 Teóricamente existen dos sistemas respecto de las reglas que rigen la sucesión: sistema

de unidad sucesoria y sistema de pluralidad sucesoria. En el primero, la sucesión se rige

por una ley (independiente de la jurisdicción que vaya a conocer), la cual se determina
según el domicilio o nacionalidad del causante. En el segundo sistema, la sucesión se rige
por la ley de cada lugar donde estén situados los bienes. El sistema vigente en Chile, según
señala el profesor Elorriaga es de aparente unidad, por las excepciones legales existentes.

16
asignación. En ese sentido es que el profesor Elorriaga, señala que “la
delación es el ofrecimiento legal de la herencia o legado”.

Como ya se ha dicho, todo asignatario tiene derecho libremente a

aceptar o repudiar las asignaciones que le correspondan por causa de
muerte, y es precisamente a través de la delación que se da la posibilidad al
asignatario de pronunciarse en torno a la aceptación o repudiación que
desee realizar.

En relación con el momento en se produce este llamamiento para que

el asignatario se pronuncie, la norma del artículo 956 en su inciso segundo
se encarga de regularlo, debiendo distinguirse dos situaciones:

o Si el asignatario es llamado en forma pura y simple a la

sucesión, la delación se producirá al momento de fallecer el
causante.

o Si el asignatario es llamado bajo condición, el llamamiento

no se producirá con la muerte sino al verificarse aquella. Se
entiende que la condición a que se hace alusión es de
carácter suspensivo (art. 1479), pues si fuera extintiva,
carecería absolutamente de sentido llamar al asignatario a
pronunciarse respecto de algo respecto de lo cual su derecho
se ha extinguido.

§ Esta regla tiene, sin embargo, una excepción, en que

no obstante tratarse de una asignación condicional, la
delación se producirá igualmente al morir el causante:
cuando la condición impuesta consista en no hacer
algo que dependa exclusivamente de la voluntad del
asignatario, es decir, cuando se trate de una condición
meramente potestativa del asignatario (arts. 1477 y
1478). De ser así, se deferirá la asignación al momento
de la muerte, siempre que el asignatario rinda caución
suficiente de restitución de la cosa y sus accesiones,
para el evento de contravenir la condición. Todo ello,
sin embargo, no será aplicable cuando el testador haya
dispuesto que mientras esté pendiente la condición,

17
 pertenezca a otro la cosa asignada (art. 956 inc. 3° y
4°).

1.5.c. Aceptación y Repudiación

Corresponde a la tercera fase luego del fallecimiento de una persona, y

consiste en la manifestación de la voluntad del asignatario respecto a si
desea asumir la calidad de tal, o si, por el contrario, rechaza participar en la
sucesión a la que ha sido llamado. Esto es el llamado ius delationis. Esta
facultad conferida a todo asignatario constituye aplicación de un principio
más amplio, de acuerdo al cual, nadie puede adquirir derechos en contra de
su voluntad.

Libertad del asignatario para aceptar o repudiar la asignación.

La regla general en esta materia, está contenida en el artículo 1225

inciso primero, de acuerdo al cual todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente. De este modo, en principio existe plena libertad para decidir si
se toma o no la calidad de asignatario; sin embargo, en la misma norma
como también en otras disposiciones, se establecen a una serie de
excepciones a la regla general enunciada, es decir, casos en que no se podrá
repudiar o aceptar, o bien situaciones en que el ejercicio de dicha facultad
se sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos. Ellos son:

o Asignatario que sustrae efectos de la sucesión. Esta situación

está regulada en el artículo 1231, y se debe distinguir según
si se trata de un heredero o un legatario. Si es un heredero
el que realiza la sustracción, la ley lo sanciona impidiéndole
repudiar la asignación, y manteniéndolo en su calidad de
heredero no obstante la repudiación, privándole además de
sus derechos en los objetos sustraídos. Si quien incurrió en
la sustracción fue un legatario, la sanción dependerá de la
clase a la que corresponda: si es de especie, perderá sus
derechos sobre la cosa; y si es de género, deberá restituir el
doble de los objetos sustraídos.

o Asignatarios incapaces. Tratándose de ellos hay que tener

presente, en primer lugar, que de acuerdo al artículo 1225
inciso segundo, el ejercicio de esta facultad debe verificarse
por medio o con la autorización de sus representantes

18
 legales; y luego, que la repudiación de cierta clase de
asignaciones que señala el artículo 1236, requerirá de la
autorización judicial con conocimiento de causa.

o Mujer casada en sociedad conyugal. Tratándose de

asignaciones que le sean deferidas a ella, será el marido
quien realiza la aceptación o repudiación, pero debiendo
contar con el consentimiento de su mujer, que debe ser
otorgada en los términos del artículo 1749 del código civil
(art. 1225 inciso final).

Lapso para aceptar o repudiar la asignación. Para determinar el período

de tiempo durante el cual el asignatario puede hacer uso de su facultad para
aceptar o repudiar, hay que precisar, por una parte, desde cuándo puede
manifestar su voluntad; y por otra, hasta cuándo puede hacerlo.

- Momento a partir del cual se puede emitir el pronunciamiento.

Dependerá de si acepta o repudia la asignación.

o Si opta por aceptarla, podrá manifestar su voluntad sólo

una vez que se le haya deferido la asignación, o sea, desde
el momento de la delación, que por regla general, coincide
con el de la muerte.

o En cambio, si el asignatario desea repudiar la asignación,

puede pronunciarse en tal sentido desde la muerte del
causante, aun cuando no se haya producido aún la
delación (art. 1226).

Lo que se debe tener presente es que en ningún caso se puede aceptar

o repudiar la asignación antes de la muerte del causante, pues en tal caso,
se estaría ante una situación constitutiva de un pacto de sucesión futura,
que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1463 adolece de objeto ilícito.

- Momento hasta el que se puede emitir el pronunciamiento. Se

deben distinguir dos situaciones:

o Existe un requerimiento judicial a los asignatarios. El

artículo 1232 establece la posibilidad de que cualquier
persona requiera judicialmente a un asignatario, en virtud

19
 de una demanda, para se pronuncie sobre si acepta o
repudia la asignación. De ser requerido, se fija un plazo (de
cuarenta días, que excepcionalmente puede extenderse
hasta un año, en ciertos casos previstos por la misma
norma. Esto se conoce como “Plazo de deliberación”) para
que el asignatario manifieste su voluntad. Si al cabo del
plazo fijado el asignatario nada dice, se entenderá que
repudia (art. 1233).

o No existe un requerimiento judicial a los asignatarios. En

este caso, el asignatario conservará su facultad de aceptar
o repudiar mientras no se extingan sus derechos a la
asignación: así, si se trata de un heredero, podrá
pronunciarse mientras otro no adquiera su asignación por
prescripción (arts. 2517, 2512 N°1, 1269 y 704), y lo
mismo sucederá con el legatario de especie; y si es un
legatario de género, el lapso se extinguirá cuando prescriba
su acción para reclamar el pago del legado (recordar que
este solo tiene un derecho personal).

La aceptación y la repudiación pueden dejarse sin efecto en los

siguientes casos:

- Cuando no se han cumplido los requisitos para aceptar o repudiar

asignaciones hechas a personas incapaces, por ejemplo, cuando
no se ha obtenido la autorización judicial en aquellos casos en que
la ley la exige.

- Cuando fueron obtenidas con fuerza o dolo, según lo disponen los

artículos 1234 inciso primero y 1237. Ambos vicios de la voluntad
se sujetan a las reglas generales, salvo en el caso del dolo en lo que
se refiere a la exigencia de que sea obra de parte, requisito que por
la naturaleza unilateral de estos actos no tiene aplicación en ellos.

Por su parte, la aceptación puede dejarse sin efecto cuando se ha

producido una lesión grave como consecuencia de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al momento de emitirla, según lo
dispuesto por el artículo 1234, cuyo inciso final establece cuándo se está
ante una lesión grave: cuando se disminuya el valor total de la asignación

20
en más de la mitad. Si ello sucede habrá lugar a que se prive de efectos la
aceptación ya efectuada.

Finalmente, la repudiación puede ser dejada sin efecto en virtud de una

acción ejercida por los acreedores del asignatario que repudió en perjuicio
de sus derechos, quienes pueden pedir al juez - según lo dispone el artículo
1238 - que los autorice a aceptar por el deudor.

La aceptación y la repudiación producen sus efectos de forma

retroactiva, según lo establece el artículo 1239, a la fecha de la delación.
Esto no ocurre sin embargo, tratándose de los legados de género, debido a
que ellos sólo se adquieren desde que los obligados a pagarlos cumplen con
ello.

1.6. LA HERENCIA YACENTE

Según los términos del artículo 1240, herencia yacente es aquella

declarada como tal por el juez cuando habiendo transcurrido 15 días desde
la apertura de la sucesión, no haya sido aceptada la herencia o una cuota de
ella, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes que haya aceptado
el cargo.

El fundamento de esta figura es dar una “cara visible” a la sucesión,

pues su declaración lleva a la designación de un curador que se hará cargo
de actuar a nombre de ella, y así se protege los derechos de los acreedores
hereditarios y testamentarios.

Personas que pueden pedir la declaración de herencia yacente. Pueden

pedirla el cónyuge sobreviviente, cualquier pariente o dependiente del
difunto, cualquier interesado en ello, e incluso puede ser declarada de oficio
por el juez. Una vez solicitada esta se nombrara un curador de herencia
yacente.

1.7. BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario “consiste en no hacer a los herederos que

acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado” (art.
1247).

21
 Los herederos o asignatarios a título universal tienen la posibilidad de
hacer uso de este beneficio que consagra el legislador como una forma de
limitar la responsabilidad que a ellos les corresponde en tanto
continuadores de la persona del causante.

El requisito para hacer valer este beneficio consiste en que los

herederos previo a la aceptación otorguen un inventario solemne de los
bienes del causante.

El inventario solemne.

Se encuentra definido en el artículo 858 del código de procedimiento

civil como “aquel que se hace previo decreto judicial por el funcionario
competente y con los requisitos que establece la ley”. Los requisitos para su
otorgamiento son los siguientes (art. 859 CPC):

i) Debe otorgarse ante un ministro de fe, que puede ser el juez o un

notario, y en presencia de dos testigos mayores de edad y que sepan
leer y escribir.

ii) Citación de todos los interesados conocidos y que según la ley

tengan derecho a asistir a su confección. Las personas que tienen
derecho a asistir se encuentran establecidas en el artículo 1255.
Para cumplir con este requisito debe publicarse un aviso por tres
veces en un diario de la comuna o capital de provincia según el caso.

iii) Se debe proceder a hacer la relación de todos los bienes que

integraban el patrimonio del causante. Para determinar qué es lo
que debe incluirse en el inventario, hay que atender a lo dispuesto
en los artículos 382, 384 y 1254 del código civil.

iv) El manifestante debe prestar juramento acerca de que no existen

otros bienes que deban incluirse.

v) Debe ser firmado por el manifestante, el ministro de fe, los testigos

y los interesados que hayan asistido.

vi) Concluido el inventario, deberá ser protocolizado en el registro del

notario que actuó como ministro de fe o el que designe el Juez ante
el cual se otorgó.

22
 Efectos de la oposición del beneficio de inventario

- Limitación de la responsabilidad del heredero. De acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 1247, en virtud del beneficio de inventario
el heredero que acepta no será responsable por las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que ha heredado.

Respecto de éste, que constituye el principal objeto del beneficio de

inventario, se ha planteado la duda de si da lugar a una separación del
patrimonio del heredero de aquel recibe del causante, de modo que los
acreedores hereditarios - en virtud de la oposición del beneficio – sólo
puedan cobrar sus créditos en los mismos bienes que el heredero recibió por
sucesión por causa de muerte, y no en otros. Frente a tal interrogante, la
postura mayoritaria en la doctrina se pronuncia en el sentido que no hay
separación de patrimonios en razón del beneficio de inventario. Tal opinión
se sustenta fundamentalmente en el tenor literal de la norma del artículo
1247, que limita la responsabilidad del heredero al valor de lo que recibe, y
no a los bienes mismos, lo cual es suficiente para concluir que, en definitiva,
los acreedores podrán hacer efectivos sus créditos en cualquier bien que
pertenezca al heredero, pero en la medida que no supere el monto de lo que
éste haya recibido como herencia.

- No opera la confusión (art. 1665) como modo de extinguir

obligaciones entre el heredero beneficiario y la sucesión, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 1259, de modo que el heredero deberá
cumplir con las obligaciones que tenía respecto del causante, y así
mismo, conservará los créditos que tenía en su contra.

Herederos obligados a aceptar con beneficio de inventario: Los

coherederos (art. 1248), los herederos fiduciarios7 (art. 1251), los incapaces
(art. 1250), las personas jurídicas de derecho público (art. 1250, así sucede,
por ejemplo, con el Fisco).

Hay que tener presente lo dispuesto por el artículo 1250 inciso final: si
los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con
beneficio de inventario no serán obligados por las deudas y cargas de la

7 El heredero fiduciario es aquel que adquiere una asignación sujeta a una condición
resolutoria que, de verificarse, determinara que dicha asignación pase a un fideicomisario.

23
sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ellas. El profesor Somarriva ve en esta norma, un otorgamiento del beneficio
de inventario de pleno derecho a favor de estas personas, o beneficio de
inventario legal.

Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario: El que

hace acto de heredero sin haber otorgado inventario solemne (art. 1256); El
heredero que de mala fe omite mencionar ciertos bienes o simula deudas en
la confección del inventario solemne (art. 1256).

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

- Cuando el heredero abandona los bienes de la sucesión en manos

de los acreedores. Esto supone, según lo previsto por el artículo
1261, que previamente el heredero rinda cuenta a los acreedores
de la administración que ha hecho de los bienes, y una vez que
aquellos - o el juez en subsidio - aprueben dicha cuenta, el
heredero verá extinguida su responsabilidad.

- Cuando el heredero agota los bienes que a él correspondieron en

la sucesión, en el pago de las deudas y cargas de la misma. En
tal caso, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1262, el
heredero debe solicitar al juez que cite a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan satisfecho sus
créditos. Una vez citados, deberá rendirles cuenta exacta de la
forma en que invirtió los bienes, y aprobada la cuenta por ellos –
o por el juez en caso de discordia – el heredero será declarado
libre de responsabilidad.

- Beneficio de inventario tratándose de posesiones efectivas

regidas por la ley 19.903: debe tenerse presente que en el caso
de las posesiones efectivas regidas por esta Ley, para invocar el
beneficio de inventario deberá expresarse la voluntad en el
formulario; sirviendo para estos efectos como “solemne” el
inventario otorgado de conformidad con lo dispuesto en el art.4°
de la misma.

1.8. DERECHOS QUE CONCURREN A LA SUCESIÓN

24
 Los derechos que concurren a la sucesión son: el de representación,
transmisión, acrecimiento y sustitución8.

1 . 8 . a . Derecho de representación

La figura de la representación, está regulada en los artículos 984 y

siguientes.

La representación se estudia dentro de las reglas de la sucesión

intestada, porque en principio, es una figura que solamente tiene aplicación
a propósito de este tipo de sucesión, salvo dos excepciones (más aparentes
que reales): el caso de los legitimarios, ya que los legitimarios concurren,
son excluidos y representados, según el orden y las reglas de la sucesión
intestada (art. 1183); y la segunda excepción, son las disposiciones
testamentarias que se dejan a determinados parientes.

El artículo 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho

personal, ya sea por derecho de representación. Y el legislador en el inciso
segundo da una definición, señalando que la representación es una ficción
legal, en que se supone que una persona tiene el lugar, y por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Por ejemplo, hay un causante que muere el año 2005, y un premuerto

que murió el 2000. Si se aplica el principio de que los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado posterior, sucederían al causante los
hermanos del premuerto, pero ¿Qué pasa con los hijos del premuerto? Como
esta situación no es justa, opera la representación, y ésta opera únicamente
en línea descendiente, es decir, la ficción se produce únicamente respecto
de los hijos y no del cónyuge. Esto da lugar a una división de la herencia
por estirpe y no por cabeza9.

La representación no es un mecanismo de sucesión indirecto, ya que el

representante no adquiere a través del representado, sino en vez de él,
porque el representante pasa a ocupar el lugar jurídico del representado. El

8 A efecto de estos materiales solo analizaremos los derechos de representación y

transmisión por ser los aplicables a la sucesión intestada
9 La representación no sólo opera en caso de muerte, ya que también opera en caso de

incapacidad, indignidad o repudiación. Todo asignatario por causa de muerte para suceder
al causante debe ser capaz y digno, esto es, tener aptitud y mérito.

25
representante debe ser capaz y digno, pero respecto del primer causante,
porque la relación es directa, ya que es llamado directa y personalmente,
como afirma el profesor Dominguez. El representante para adquirir por
medio del derecho de representación, requiere aceptar la herencia que se le
ha deferido.

Características del derecho de representación

o En cuanto a su ámbito de aplicación, derivado de lo que

dispone el artículo 984, el ámbito propio de aplicación de
esta figura, es la de la sucesión intestada. Pero esta regla
tiene dos excepciones:
§ La primera y más importante excepción, se
encuentra en el artículo 1183, disposición que está
dentro de las legítimas, y señala que los
legitimarios (herederos testamentarios forzosos)
concurren, son excluidos y representados, según el
orden y las reglas de la sucesión intestada.
§ La segunda situación de excepción, está también a
propósito de la sucesión testada, en el artículo
1064.

Estos artículos dan hipótesis de aplicación dentro de la sucesión

testada, sin embargo, la doctrina señala que estas son excepciones más
aparentes que reales, porque en definitiva la aplicación de la figura de la
representación, resulta de la aplicación de todas las normas de la sucesión
intestada, dentro de las cuales está la representación.

o Como consecuencia de que la representación solamente

se aplica dentro de la sucesión intestada, resulta que por
derecho de representación solamente pueden adquirirse
herencias y no legados.

o Basándose en el artículo 984, es una ficción legal que

consiste en que los representantes pasan a ocupar el
lugar jurídico dejado por el representado. Y por medio de
esta ficción legal, es que se hace excepción a la regla que
señala que los parientes de grado más próximo excluyen
a los de grado posterior.

26
 Si el legislador no hubiere regulado esta figura, no se hubiere llegado a
esta misma conclusión, sino que se hubiere aplicado la regla que señala que
los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado posterior.

o La representación solamente opera en la línea

descendente. Los que tienen derecho a representar, son
únicamente los descendientes del representado, no
teniendo derecho a la representación los ascendientes.

o Solamente tiene lugar la representación a favor de la

descendencia del difunto y de sus hermanos, o sea, opera
solamente en la línea descendente, y solamente a favor de
la descendencia señalada en el código, es decir, la
descendencia del difunto y del hermano del difunto10. Por
lo tanto, el nieto puede representar al hijo fallecido del
causante y concurrir en la herencia, o bien, el sobrino
representa al hermano fallecido y concurre a la herencia
de su tío.

Los requisitos para que tenga lugar el derecho de representación, son:

i) Se debe estar dentro de una sucesión intestada (con las dos

excepciones ya analizadas).

ii) Que falte el representado. Basándose en el artículo 984 inciso 2°,

es posible entender que el representado falta cuando está
premuerto (muerto antes que el causante), cuando es incapaz,
cuando es indigno, y cuando repudia.

iii) El representado que falta, debe tener descendencia con derecho

a representarlo.

Los efectos que se siguen de la representación, son:

- El primer efecto de la representación, es que los representantes

pasan a ocupar el lugar jurídico del representado, y al ocupar

10 Dentro de los órdenes sucesorios, uno de los llamados son los hermanos, quienes
concurren personalmente o representados (si no hay cónyuge, descendientes o
ascendientes del difunto).

27
 el lugar jurídico del representado, están sujetos a los mismos
derechos y obligaciones de aquel. Esto es muy importante, por
ejemplo, para el tema del impuesto, ya que el impuesto se
calcula pensando en cuanto tendría que haber pagado el
representado.

- Una vez ocupado el lugar jurídico del representado, los

representantes deben ser capaces y dignos respecto del
causante, y tendrán el derecho de aceptar o repudiar de
conformidad a las reglas generales.

- La representación da lugar a una forma especial de división de

la herencia, que es por estirpe, tema que se encuentra regulado
en el artículo 985. Es decir, cualquiera sea el número de
representantes, toman entre todos, y en iguales partes, la
porción del representado11.

1 . 8 . b . Derecho de transmisión

En cuanto a su reglamentación, ésta se encuentra regulada

fundamentalmente en el artículo 957, disposición que señala los requisitos
para que opere esta figura, y cuáles son sus efectos, pero no da un concepto.

La doctrina la define como un mecanismo de sucesión indirecta, en

virtud del cual los herederos de un asignatario que ha fallecido, cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, adquieren el derecho de aceptar o
repudiar la asignación que le ha sido deferida, en la sucesión del primer
causante.

Aquí hay un primer causante que instituyó una herencia o legado a

favor de un transmitente o transmisor, pero este último fallece antes de
haber aceptado o repudiado la asignación, y el legislador señala que
transmite el derecho de aceptar o repudiar a sus herederos (porque ellos son
sus continuadores legales).

11 Los que suceden por derecho personal, suceden por cabeza, es decir, toman entre
todos, y por iguales partes, la porción a que la ley los llama.

28
 Si el legislador no hubiere regulado esta situación, habría operado
igualmente, ya que dentro de la universalidad está comprendido el derecho
de opción. Por lo tanto, no es una excepción a las reglas generales.

Características del derecho de transmisión:

o Desde el punto de vista del ámbito de aplicación, es

posible afirmar que esta es una figura que se aplica tanto
en el ámbito de la sucesión testada como intestada.
Existen dos argumentos para afirmar esto: en primer
lugar, por la ubicación de la disposición, la cual se ubica
en el título denominado “De las definiciones y reglas
generales”; y en segundo lugar, porque por medio del
derecho de transmisión pueden adquirirse tanto
herencias como legados.

o Vinculado con lo anterior, es que por medio del derecho

de transmisión pueden adquirirse tanto herencias como
legados.

o Este es un derecho que es de beneficio exclusivo de los

herederos del transmitente o transmisor. Si bien por
transmisión se puede adquirir tanto una herencia como
un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento
del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho
de aceptar o repudiar la asignación por ir este derecho
incluido en la universalidad de la herencia, y esta
universalidad pasa a los herederos y no a los legatarios.

En esta figura intervienen tres sujetos: un primer causante que

instituye una herencia o legado; luego hay un transmitente o transmisor,
que puede ser un heredero o legatario; y por último, un beneficiario o
transmitido.

Los requisitos que deben cumplir estos sujetos para que opere esta
figura son:

29
 i) Respecto del transmitente o transmisor éste puede ser un
heredero o legatario del primer causante. Además debe haber
sido capaz y digno de suceder al primer causante (no debe haber
faltado). Es necesario que este sujeto no haya aceptado o
repudiado en los términos previstos por el legislador. Y por
último, sus derechos en la sucesión no deben haber estado
prescritos

ii) Respecto del transmitido o beneficiario, éste debe tener la

condición de heredero del transmitente o transmisor, y es sólo la
condición de heredero, porque es el heredero quien encuentra,
dentro del as hereditario, este derecho de opción adquirido por
su causante en virtud de la delación. Además debe ser capaz y
digno, pero respecto del transmitente o transmisor, y no respecto
del primer causante, ya que no tiene una vinculación directa con
él, porque adquirió a través del transmisor. En tercer lugar, como
pone de manifiesto el artículo 957, para que éste heredero
beneficiario pueda aceptar o repudiar la asignación deferida al
transmitente o transmisor, es requisito fundamental que acepte
la herencia de éste. Es decir, para ejercer el derecho de opción,
es necesario que acepte la herencia del transmisor.

El artículo 957 inciso 2°, hay que relacionarlo con los artículos 1228 y
1229, disposiciones que establecen el principio de la indivisibilidad en
materia de aceptación o repudiación, es decir, un asignatario no puede
aceptar una parte de la asignación y repudiar la otra parte; sin embargo,
esta regla de la indivisibilidad tiene excepción en materia de transmisión,
porque el artículo 1229 permite que el beneficiario acepte lo que le
corresponde por derecho propio, y repudie lo que se le confiere por derecho
de transmisión (a la inversa no se podría, porque está la idea del as
hereditario).

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona

que lo transmite.

Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos

según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.

30
 Una segunda excepción al tema de la indivisibilidad, viene dada porque
cada uno de los herederos del transmitente o transmisor, puede aceptar o
repudiar de manera independiente, lo que se le confiere por derecho de
transmisión.

Haciendo un paralelo entre la representación y la transmisión, se

puede decir que las diferencias son:

- La transmisión es un mecanismo de sucesión indirecta, y la

representación es un mecanismo de sucesión directa, pero tiene
la particularidad de que opera sólo a falta del representado, que
es el heredero originalmente llamado.

- En cuanto al ámbito de aplicación, la transmisión es una figura

de aplicación tanto de la sucesión testada como intestada; la
representación, en cambio, solamente tiene lugar a propósito de
la sucesión intestada, con las dos excepciones mencionadas.

- Mientras que la transmisión resulta de la aplicación de reglas

generales en el derecho sucesorio, la representación, en cambio,
es una figura que hace excepción a la regla conforme a la cual
los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado
posterior.

- En cuanto al supuesto de aplicación, en la transmisión el

supuesto de aplicación es que un heredero o legatario, cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, fallece sin haber antes
aceptado o repudiado, entonces se puede decir que
técnicamente el transmitente o transmisor no faltó; en cambio,
en la representación el representado faltó (por diversas
razones), ese es el supuesto.

- Respecto al ámbito de aplicación, por derecho de transmisión

pueden adquirirse tanto herencias como legados, en cambio,
por derecho de representación solamente es posible adquirir
herencias.

- En relación con los beneficiarios, los beneficiarios en el derecho

de transmisión son los herederos del transmitente o transmisor,

31
 en cambio en el derecho de representación, son los
descendientes del difunto, o de sus hermanos.

- El derecho del representante emana directamente de la ley, y el

del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o
transmisor. Consecuencia de lo anterior derivan las siguientes
diferencias:

o El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al

transmitente o transmisor; el representante debe serlo
respecto del causante, no importando que cumpla estos
requisitos respecto del representado.
o En el derecho de transmisión la herencia se transmite con
el vicio de indignidad, no así en la representación.
o El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la
herencia del transmitente, en cambio, se puede
representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Como semejanza, se podría decir que ambas operan en la sucesión

intestada, y ambas se caracterizan por la presencia de tres sujetos, que en
el caso de la transmisión hay un primer causante, un transmitente o
transmisor, y un transmisario o transmitido o adquirente; y en el caso de la
representación, hay un causante, un representado y un representante. Y
ambas pueden operar en caso de muerte del transmitente o del
representado.

¿Hay posibilidades de colisión entre estos mecanismos de sucesión?

Aquí se está preguntado si frente a un mismo supuesto, concurren ambas
figuras. El ámbito en que podrían concurrir ambas figuras, es el ámbito de
la sucesión intestada, y la hipótesis común, es la muerte del representado o
transmitente; pero aquí no hay posibilidad de colisión, porque en la
hipótesis de muerte, hay que determinar cuando ésta se produce, y si la
muerte de un sujeto se produce antes que el causante, la figura es la
representación, y si se muere después, es la transmisión.

En el caso de que dos personas mueran en un mismo acontecimiento,

se da la hipótesis de los comurientes (art. 79). Es importante determinar
el momento de la muerte de una persona, porque ésta determina el derecho
a suceder.

32
 Las personas, en principio, deben existir, ser capaces y dignas, al
momento de la muerte del causante. La situación de los comurientes,
implica que dos personas han muerto en un mismo evento, y no puede
establecerse quien murió primero, y quien después. Por aplicación de esta
disposición, ninguna de las personas tiene derecho a sucederse a la otra,
por ejemplo, muere el causante con su hijo en un mismo momento, por
ende, a los nietos se les aplica la figura de la representación.

2. DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada es una institución llamada suplir la voluntad del

causante cuando no dispuso de sus bienes para después de sus días o
cuando lo hizo, pero dicha disposición no produce efectos por una causa de
invalidez o estas no han tenido efecto.

Según el artículo 980 la sucesión intestada o las reglas de la misma se

aplican cuando el causante no ha dispuesto por testamento de sus bienes
o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho o no han tenido efectos sus
disposiciones. Los supuestos en los que la sucesión se regla, total o
parcialmente, por las normas de la sucesión intestada son:

- El causante no dispuso de sus bienes

o No otorgó testamento.
o Lo otorgó pero luego lo revoco y el segundo testamento sólo
contiene declaraciones y no disposiciones (ejemplo de
declaración: reconocer un hijo).

o Otorgo testamento sin disponer de sus bienes sino que sólo

hace declaraciones
o Otorgo testamento privilegiado y éste caduca por cualquier
causa legal (art. 1030)

- El causante otorga testamento y dispone de sus bienes, pero no lo hace

conforme la ley y se declara judicialmente su nulidad, total o
parcialmente.

- El causante otorga testamento, pero sus disposiciones no producen

efecto por causa de indignidad o repudiación de los asignatarios o

33
 cuando faltan por cualquiera otra causa. En el caso de la incapacidad,
si el testamento contiene una disposición a favor de un incapaz ésta
es nula conforme el artículo 966.

En cualquiera de estos casos, la ley suple la voluntad del testador, sea

con relación a todos los bienes del causante o una parte de ellos. La ley hace
el llamamiento y distribuye los bienes entre ciertas personas llamadas
herederos

Los herederos abintestato.

Los herederos abintestato son los llamados por el legislador a suceder

al causante que no dispuso, por testamento, de sus bienes; o habiéndolo
hecho, las disposiciones testamentarias no produjeron efectos. .

La distribución de los bienes del causante que hace la ley se explica a

través de la idea de la voluntad presunta. El legislador presume cuál habría
sido la voluntad del causante si hubiese dejado testamento o, en otros
términos, a quiénes el causante hubiese favorecido de otorgar testamento.
El legislador piensa en las personas más cercanas al causante, aquéllas que
integran su familia. ¿Quiénes son estas personas? El artículo 1064
interpreta la voluntad del testador cuando éste habla indeterminadamente
de los parientes; y, la segunda, la del artículo 983 que enumera a las
personas llamadas a suceder abintestato. Conforme la primera disposición
los parientes son las personas unidas por vínculo de consanguinidad con el
causante; y según la segunda, las personas llamadas a suceder son los
descendientes, los ascendientes, los hermanos, el cónyuge sobreviviente,
sus colaterales y el adoptado.

El Fisco es el último llamado a suceder al causante, cuando no

concurra ninguno de los anteriores, es decir, ni el cónyuge ni los parientes
indicados (esto se da en el supuesto de “herencia vacante”).

2.1. LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN. Análisis particular de cada uno de

ellos

Las personas llamadas a suceder al causante son organizadas en

grupos, a lo que se denomina “ordenes sucesorios” El establecimiento de los
grupos y el orden en que son llamados implican una presunción de
voluntad: el causante hubiere favorecido al cónyuge y a sus parientes en ese

34
orden y no en otro. En concreto, llama primero a los más próximos,
excluyendo a los de grado posterior; los que a su vez excluyen a los de grado
posterior, en caso de faltar los primeros.

Esos grupos de asignatarios, denominados órdenes sucesorios, se

excluyen unos a otros. Lo que determina la aplicación de un orden sucesorio
y no de otro, es la concurrencia del heredero que lo encabeza y que le da el
nombre. El primer orden es el de los hijos o descendientes (artículo 988); el
segundo, el de los ascendientes y el cónyuge sobreviviente (artículo 989); el
tercero, el de los hermanos (artículo 990); el cuarto orden, el de los
colaterales (artículo 992); el quinto orden, el del Fisco (artículo 995).

El profesor Rodríguez Grez define a los órdenes de sucesión como una

“agrupación de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción
con el causante, quienes son llamados en forma colectiva mientras concurran
con las personas que encabezan la agrupación, excluyendo y siendo
excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyéndose todo, o parte, del
patrimonio sucesorial que el titular no pudo o no quiso distribuir mediante
testamento”.

En otras palabras, los órdenes de sucesión son grupos de personas

vinculadas con el causante - por matrimonio, consanguinidad o adopción -
que son llamadas colectivamente en la medida que concurra la persona que
lo encabeza y que excluyen o pueden ser excluidos en la forma que establece
la ley, así en palabras del profesor Elorriaga “son aquel conjunto de personas
que en la sucesión del difunto excluye a otro grupo de personas y que, a su
vez, pueden ser excluidos por otro grupo de personas”.

Análisis particular de cada uno de los órdenes de sucesión intestada

Tal como se ha enunciado, cinco son los órdenes de sucesión intestada.

El de los descendientes, el de los ascendientes y el cónyuge, el de los
hermanos, el de los colaterales; y el del Fisco.

A. Primer orden de sucesión. De los descendientes (art. 988)

Conforme al artículo 988, los hijos, personalmente o representados,

excluyen a los demás herederos, salvo al cónyuge sobreviviente, que
concurre conjuntamente con él.

35
 Las personas que componen este orden de sucesión son: los hijos,
personalmente o representados, comprendiendo dentro de éstos al o los
adoptados; y al cónyuge sobreviviente.

El orden de sucesión se llama de los descendientes, pese a que esté

integrado, además, por el cónyuge sobreviviente, pues son aquéllos los que
determinan su aplicación (de ahí que se les llame sucesores determinantes,
a diferencia del cónyuge que sería solo concurrente). De faltar éstos, el
cónyuge sobreviviente igualmente concurre, pero lo hace con los
ascendientes del causante en el segundo orden.

i) Los descendientes. Como se ha dicho, los descendientes excluyen

a los demás herederos abintestato, salvo al cónyuge
sobreviviente.

En este punto debemos incluir: Hijos matrimoniales (arts. 183-185);

Hijos cuyos padres han contraído matrimonio después (art. 185 inc. 2°);
Hijos de filiación legalmente determinada (art. 186 y ss.); Hijos de filiación
determinada antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.58512;
Representantes de los hijos13;

Por su parte los hijos cuya filiación no está determinada, no tienen

derecho alguno en la sucesión de quien pretende ser hijo (recordar que todos

12 Según los artículos 12 al 18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, la sucesión
se rige por la ley vigente al tiempo de su delación. Los artículos transitorios 1 y 2 de la ley
Nº 19.585 disponen que “los derechos hereditarios se reglaran por la ley vigente al tiempo
de la apertura de la sucesión”. Conforme el artículo transitorio 1 todos los que posean el
estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la ley tendrán los derechos que
ésta establece. En las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los hijos
naturales tienen los derechos hereditarios que le reconoce la ley a los hijos y en las abiertas
antes de esa fecha, los derechos que le confería el antiguo artículo 988 del código civil. El
artículo transitorio 2 reglamenta la situación de los antiguos hijos ilegítimos y que
corresponden a los actuales hijos de filiación no determinada. Éstos pueden reclamar la
filiación conforme a la ley, pero sus derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al
tiempo de la apertura de la sucesión
13 Este orden de sucesión incluye a la descendencia del hijo llamado a suceder, en los

casos que proceda la representación, esto es, cuando falte este último, sea porque no
quiere, sea porque no puede, suceder a su padre o madre. En virtud de la representación,
como se sabe, el nieto representa al hijo del causante, quien concurre con los demás. Opera
la ficción legal del artículo 986 del código civil. Es del caso recordar que el hijo sucederá al
causante por cabeza y los representantes de este último lo harán por estirpes (art. 985).

36
los hijos se consideran iguales ante la ley, siempre y cuando, tengan su
filiación determinada conforme a esta).

ii) El adoptado. Conforme la Ley N º 19.620, el adoptado pasa a

tener el estado civil de hijo de los adoptantes y la adopción
extingue su filiación de origen (art. 37). El adoptado se considera
hijo y, por ende, concurre en el primer orden de sucesión
personalmente o representado.

Situación de los adoptados en virtud de leyes anteriores. Como se sabe

los adoptados de la ley de adopción son considerados hijos de los
adoptantes, concurriendo como tales en la sucesión intestada. Entonces,
parece adecuado precisar cuál es la situación de los adoptados conforme a
la antigua legislación en materia de adopción (adopción contrato de la ley
7.613; legitimación adoptiva de la ley N º 16.346; y adopción simple y plena
conforme a la ley Nº 18.703). Deberemos recordar que:

- El adoptado de la ley N º 7.613 no adquirió el estado civil de hijo

- El legitimado adoptivo de la ley N º 16.346. Adquiere la calidad
de hijo legítimo de su adoptante.
- El adoptado simple de la ley Nº 18.703 no adquirió el estado civil
de hijo
- El adoptado pleno de la ley Nº 18.703 adquiere el estado civil de
hijo legítimo de los adoptantes, extinguiendo la relación de
filiación con la familia de origen.

La ley N º 19.620 se preocupó expresamente de la situación de los

adoptados conforme la ley N º 7.613 y la le ley 18.703 (adopción simple). El
artículo 45 de la citada ley derogó todas las leyes anteriores a ella sobre
adopción y el inciso segundo dispone que “los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a la ley N º 7.613 o a las reglas de la
adopción simple contemplada en la Ley N º 18.703, continuarán sujetos a
los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria”. En consecuencia:

o Los adoptados simples no tienen derechos hereditarios a menos

que se sometan al procedimiento especial establecido en el
mismo artículo 45 de la ley N º 18.703

37
 o Los adoptados conforme la ley N º 7.613 mantienen los mismos
derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislación. Tales
derechos estaban establecidos en el artículo 24 de la derogada
ley y era los mismos que los de un hijo natural, salvo en lo que
se refiere a la calidad de legitimario, calidad que el inciso final
de la norma se la desconoce. Los derechos hereditarios del
adoptado son los mismos que los del hijo que concurre hoy día
al primer orden sucesorio.
iii) El cónyuge sobreviviente. Hasta antes de la ley N º 19.585, el
cónyuge sobreviviente concurría en la sucesión intestada y, en
particular, en el primer orden de sucesión, como asignatario de
porción conyugal y se pagaba con cargo al acervo líquido. En los
restantes órdenes de sucesión su porción conyugal era una baja
general de la herencia. La citada ley deroga la porción conyugal
y el cónyuge concurre en este orden como heredero abintestato.

La regla actual en esta materia es que el cónyuge concurre

conjuntamente con los hijos, personalmente o representados; y su porción
depende de si concurre con uno o más hijos. Si concurre con uno, la porción
de ambos es igual. Si concurren más hijos, la porción del cónyuge
sobreviviente asciende al doble de la porción de cada hijo. En este último
caso, la ley protege al cónyuge, asegurándole, en todo caso, una cuarta
parte de la herencia. Esta última regla se aplica cuando concurren siete o
más hijos, personalmente o representados.

La explicación de la terminología empleada por el legislador es que la

disposición del artículo 988 es aplicable tanto en la sucesión intestada como
en la testada, ya que en esta última los legitimarios concurren, son excluidos
y representados conforme las reglas de la sucesión intestada (art. 1183).
Ello aparece de manifiesto después de leer la parte final del inciso segundo
del artículo 988 “Pero, en ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso”.

Cabe tener presente que hay quienes sostienen que la redacción de esta
norma se debe a que en la sucesión intestada, las personas llamadas lo
harían en una doble calidad: como asignatarios forzosos (legitimarios) en la
porción que le corresponda de acuerdo a sus reglas (legitima rigorosa o
efectiva) y en el exceso lo haría como heredero abintestato. A nuestro

38
entender, esto no pasa de ser una explicación de la distribución que hace el
legislador ante la ausencia de voluntad del causante, en el sentido que
siempre le asignará una cuota mayor a quien hubiese tenido la calidad de
legitimario en la sucesión testada. En la sucesión intestada es el legislador
el que asigna una cuota o porción al heredero.

Las reglas para calcular la porción del cónyuge son las que siguen. La
cuantía de la asignación que lleva el cónyuge depende de si concurre con
uno o más hijos del causante, sean o no comunes.

o El cónyuge recibe la misma porción que el hijo (la ley habla

de legítima rigorosa o efectiva). El cónyuge concurre sólo con
un hijo.

o El cónyuge recibe el doble de la porción que el hijo (la ley

habla de legítima rigorosa o efectiva). El cónyuge concurre
con más de un hijo. En este último caso, si el cónyuge
concurre con dos hijos, al él le tocará dos cuartos y a los
hijos un cuarto a cada uno. El cónyuge se cuenta por dos a
la hora de dividir. Si son tres, la herencia se parte por cinco;
si son cuatro, por seis y así, claro con el límite que la porción
del cónyuge no podrá ser inferior de la cuarta parte de la
herencia (siete o más hijos)

Finalmente, debe considerarse que el legislador, como se anticipó,

asegura al cónyuge, a lo menos, una cuarta parte de la herencia. La regla se
asemeja a la que se establecía para los hijos naturales, pero no como
máximo sino como mínimo. El cónyuge llevará siempre, al menos, la cuarta
parte de la herencia intestada (mitad legitimaria en la sucesión
testamentaria) Como se ha dicho, la regla se aplica cuando el cónyuge
concurra con siete o más hijos. Si concurre con seis o menos, la cuarta
parte de la herencia siempre está garantizada.

Consideraciones sobre la cuarta parte garantizada:

a) La herencia es toda intestada. El cónyuge concurre con ocho hijos.

Si la herencia son $ 200.000; de ellos $ 50.000 son para el cónyuge
y el resto se divide, por partes iguales, en ocho.

39
 b) Si la sucesión es parte testada y parte intestada. El artículo 988 en
su inciso final dispone que la cuarta se calculará teniendo en cuenta
lo que dispone el artículo 996.
o En la parte testada se cumplirán las disposiciones
testamentarias y el remanente se adjudicará conforme la
reglas de la sucesión intestada. El causante lega $ 50.000 a
su padre con cargo a la cuarta de mejoras. El remanente, es
decir, los $ 150.000, se divide entre los herederos
abintestato. Son ocho hijos y el cónyuge sobreviviente. Una
cuarta parte está garantizada para el cónyuge ($ 37.500) y lo
que sobre se divide por parte iguales entre los hijos ($
112.500).
o Puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente suceda al
causante, a la vez por testamento y abintestato, conforme lo
dispone el propio artículo 988 y el inciso tercero del artículo
996, éste imputará a la porción que le corresponda
abintestato lo que recibiere por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria si excediera a la otra.
Esta regla puede alterarse por la voluntad expresa del
testador. En consecuencia, si el cónyuge es instituido por
testamento heredero, esta asignación se imputará a la
porción que le corresponde en la sucesión intestada (cuarta
parte), salvo que dicha asignación excediera la porción, en
cuyo caso está autorizado a retenerla. Sin embargo, podría
ocurrir que el testador exprese que la asignación se hace con
cargo a la cuarta de mejoras o de libre disposición; o que la
asignación se hace sin perjuicio de lo que le corresponde
como heredero abintestato; en cualquiera de estos casos, así
deberá expresarlo en el testamento y el cónyuge podrá
acumular esta asignación testamentaria y la porción a que
es llamado por las reglas de la sucesión intestada.

Sanción del artículo 994, inciso primero. El precepto establece una

causal de indignidad calificada. La Ley Nº 19.947 modificó el artículo 994,
sancionando al cónyuge sobreviviente que haya dado motivo a la separación
judicial por su culpa. Tal como se ha explicado en otro sitio, se trata de un
caso asimilable a las indignidades, con la particularidad que opera de pleno
derecho. Por ello, se habla de una causal de indignidad calificada.

40
 B. Segundo orden de sucesión. De los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente (art. 989)

Conforme este orden de sucesión, los ascendientes y el cónyuge

sobreviviente concurren conjuntamente. Si el causante no deja posteridad,
le suceden el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más
próximo. En este caso, la herencia se divide en tres partes, dos de ellas para
el cónyuge y una para los ascendientes.

Si no hay cónyuge sobreviviente, llevarán toda la herencia los

ascendientes, excluyendo a los demás herederos abintestato (hermanos y
colaterales), dividiéndose entre todos la herencia por partes iguales. Si no
hay ascendientes, toda la herencia pasará al cónyuge sobreviviente.

En el caso del cónyuge éste faltará, obviamente, cuando el causante no

haya contraído matrimonio o si lo contrajo éste se disolvió por alguna causa
legal; sin embargo, también, debe considerarse como que falta el cónyuge
cuando es indigno para suceder, cuando lo afecta la sanción del artículo
994, inciso primero, o cuando repudia la herencia. En el caso de los
ascendientes, éstos faltarán cuando hayan fallecido, cuando sea aplicable
la sanción del artículo 994, inciso segundo, salvo que haya operado el
restablecimiento; cuando sean indignos para suceder o cuando hayan
repudiado la herencia.

En cualquier caso, habiendo un solo ascendiente en el grado más

próximo, éste sucederá al causante en todos sus bienes o en cuota
hereditaria que corresponda a los ascendientes.

La denominación de este orden se debe a que cualquiera de los

herederos que concurra excluye a los posteriores (hermanos y colaterales)

Si sólo concurren ascendientes, toda la herencia pasará al o los

ascendientes de grado más próximo. Como se ha dicho, el ascendiente de
grado más próximo excluye al otro. Los padres prefieren sobre los abuelos y
si el padre o la madre faltan, no hay lugar a la representación (ella no opera
en la línea ascendente).

Situación del padre o madre cuya filiación ha sido determinada

judicialmente contra su oposición (art. 994 inc. 2°). La disposición citada
prevé otra causal de indignidad calificada que opera de pleno derecho. La

41
norma del artículo 203, que consagra la regla, priva a los padres (madre o
padre) de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confiere
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El precepto
del artículo 994 es sólo una simple aplicación de la regla al sancionar
únicamente al padre o madre respecto de los derechos hereditarios que le
correspondan en la sucesión de su hijo, no así de los descendientes de éste.
Así, el abuelo que se opuso a la determinación de la maternidad o
paternidad de su hijo, si bien no puede suceder a este último, si podría
suceder a su nieto.

Esta indignidad calificada puede ser perdonada cuando el hijo alcance

la mayor edad (restablecimiento de derechos). Así lo dispone el inciso final
del artículo 203 del código civil. El restablecimiento de los derechos de que
ha sido privado el padre o madre, lo hace el hijo capaz por medio de escritura
pública o testamento. En el primer caso, el restablecimiento opera desde la
subinscripción del instrumento al margen de la inscripción de nacimiento y
es irrevocable desde ese instante; en el segundo, desde la muerte del
causante; pudiendo revocarse. A esta conclusión se llega de contrastar la
regla para el perdón por escritura pública y la del testamento. Sin embargo,
podría sostenerse que conforme al principio de la irrevocabilidad de las
declaraciones contenidas en el testamento, el restablecimiento es
irrevocable. No se olvide que hoy día con relación al reconocimiento de hijo
por testamento se consagró expresamente la irrevocabilidad del mismo. A
mi juicio, el restablecimiento testamentario debe sujetarse a las mismas
reglas de las disposiciones y no de las declaraciones; dado que este
restablecimiento, al igual que las disposiciones, producen sus efectos desde
la muerte del causante y no antes.

Como se ha dicho, esta indignidad ha sido establecida sólo en contra

del padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada en
contra de su oposición. El artículo 1182, para las legítimas, habla en general
de los ascendientes ¿existe alguna diferencia entre esta disposición y la del
artículo 994?

Finalmente, debe tenerse presente que el legislador en la ley N ° 19.585

asimila la situación del padre natural cuya paternidad o maternidad fue
establecida conforme los números 2, 3 y 4, del antiguo artículo 271 del
código civil (reconocimiento de hijo natural) con la del padre o madre cuya
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente en contra de

42
su oposición, procediendo, por consiguiente, el restablecimiento de que se
habla arriba.

C. Tercer orden de sucesión. De los hermanos (art. 990)

A falta de posteridad, ascendientes y cónyuge sobreviviente son

llamados los hermanos del difunto - sean de doble o simple conjunción [de
padre y madre o sólo de uno] – personalmente o representados. Basta que
concurra un hermano, incluso de simple conjunción para que excluya a los
colaterales. En este orden concurren, al igual que en el cuarto, solos los
que le dan su denominación: los hermanos del difunto.

Los hermanos, conforme el artículo 986, concurren personalmente o

representados, de manera que un sobrino o sobrino nieto que representa a
su padre (hermano del difunto) y excluye a los restantes colaterales.

Si concurren hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) con

otros de simple conjunción (medios hermanos: paternos o maternos) (art.
41); los segundos llevan la mitad de lo que les corresponde a los primeros.
No habiendo hermanos carnales, los paternos o maternos llevan la totalidad
de la herencia o la masa hereditaria a que son llamados los hermanos. Aquí
no hay discriminación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial.

D. Cuarto orden de sucesión. De los colaterales (art. 992)

Se pasa a este orden cuando no concurre ningún hermano del

causante, ni personalmente, ni representado. Es decir, no hay
descendientes, ascendientes, cónyuge ni hermanos; siendo llamados los
colaterales del grado más próximo hasta el sexto grado inclusive. Aquí
también se distingue según sean de doble o simple conjunción, previéndose
una regla igual a la de los hermanos. Los colaterales paternos o maternos
llevan la mitad de lo que llevan los carnales o de padre y madre.

Este orden no se aplica si concurre, al menos, un hermano

representado.

En este orden, el colateral de grado más próximo excluye a los más

lejanos (art. 992 in fine). Este orden se aplica hasta el sexto grado y no más
allá. El sexto grado representa el parentesco colateral más lejano.

43
 Los colaterales de simple conjunción son parientes del causante, o por
parte de padre, o por parte de madre; y los de doble conjunción lo son por
parte de padre y madre.

A pesar que el artículo 992 no lo explicite, no cabe duda que los

llamados a la sucesión intestada son los colaterales por consanguinidad, no
así los por afinidad

E. Quinto orden de sucesión. Del Fisco (art. 995)

Se mira como la norma de clausura de la sucesión intestada y se explica

por el afán del legislador de evitar que queden patrimonios sin titular. Por
ello, al faltar todos los herederos abintestato considerado en los órdenes
estudiados, el llamamiento recae en el Fisco.

Hay quienes sostienen que el Fisco es llamado a la herencia como

cualquier otro heredero abintestato; otros porque se trata de bienes que
quedan sin dueño y que pertenecen al Fisco como consecuencia del su poder
soberano (bona vacantia). La posición mayoritaria se inclina por considerar
al Fisco como heredero abintestato del causante.

Cuando no existen otros herederos abintestato, distintos del Fisco, se

dice que la herencia está vacante.

No obstante lo expresado en el párrafo primero, el Fisco es un heredero

intestado más; concurriendo en las mismas condiciones que los otros.

El profesor Rodríguez Grez se plantea el caso en que el causante es

deudor de alimentos forzosos y no concurre ninguno de los herederos
abintestatos que componen los cuatro órdenes estudiados. Según el
profesor, como los alimentos forzosos son verdaderos legados, el Fisco
podría, perfectamente, aceptar la herencia vacante y pagar los alimentos.
No debe olvidarse que los alimentos debidos por ley son una baja general de
la herencia.

En cuanto al tratamiento que el legislador da al Fisco como herederos

abintestato es privilegiado. Conforme el artículo 1250, las herencias del
Fisco se aceptaran con beneficio de inventario. El inciso tercero del citado
precepto ordena que si no se cumple con esta disposición el Fisco no será
obligado por las deudas y las cargas de la sucesión sino hasta concurrencia

44
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en su beneficio. Se trata de un beneficio
de inventario especial que limita la responsabilidad del Fisco por las deudas
y cargas hereditarias de manera significativa.

3. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Y SU PROTECCIÓN

Como se sabe, la ley Nº 19.585 introdujo importantes modificaciones

al régimen de las asignaciones forzosas, entre las que se cuentan la
supresión de la porción conyugal y la consecuente inclusión del cónyuge
supérstite en la nómina de legitimarios; además, la incorporación de los
ascendientes como asignatarios de cuarta de mejoras.

En las asignaciones forzosas se observa una evidente limitación a la

libertad de testar; ellas representan un mínimo que tiene que observar, en
todo caso, el testador, en términos que si no lo hace, es el legislador el que
tiene como hecha la asignación aun en perjuicio de disposiciones
testamentarias expresas, cobrando interés la acción de reforma de
testamento de que son titulares los legitimarios. Conviene, precisar, también
que en el caso de las mejoras, si bien respecto de ellas se le reconoce al
testador una dosis de libertar, ella es igualmente limitada porque sólo puede
disponer libremente a favor de ciertas personas, las designadas por el
legislador. Ahora si no se dispone de las mejoras la cuarta destinada a ellas
se agrega o suma a la mitad legitimaria, lo que igualmente sucede con la
cuarta de mejoras.

El artículo 1167 inciso 1º del código civil prescribe que las

“asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.

En nuestro ordenamiento, cuando concurren a la sucesión asignatarios

forzosos, la libertad del causante de disponer de sus bienes por testamento
se ve limitada o restringido, desde que él está obligado a respetar las
asignaciones forzosas. Si no concurren los referidos asignatarios, la libertad
de disposición de los bienes para después de los días del causante es
absoluta.

45
 Precisamente, la mayor o menor libertad del causante para disponer de
sus bienes depende de la concurrencia de los asignatarios a los que se les
denomina forzosos.

La institución de las asignaciones forzosas se mira o aprecia una forma

de proteger, ante el ejercicio de la facultad de testar del causante, a ciertas
personas que se vinculan a él por parentesco, adopción o matrimonio.

Ámbito de Aplicación. Como se infiere del artículo 1167, el ámbito de

las asignaciones forzosas es el de la sucesión testamentaria y ello porque es
el propio legislador el que ante el ejercicio de la facultad del causante quien
le impone ciertas disposiciones como obligadas y que, por tanto, no puede
desconocer y si lo hace hay una reacción del ordenamiento jurídico. Ello, a
diferencia de lo que ocurre en la sucesión abintestato, en la que no existe la
preocupación, ni tiene por qué haberla, acerca de que el causante pase a
llevar o ignore lo que el legislador le ha asegurado como mínimo a quienes
tienen la calidad de herederos. En esta última sucesión es el legislador el
que dispone de los bienes del causante, asignando, a todo evento, una cuota
de los mismos.

Hay quienes afirman que las asignaciones forzosas también se aplican

en la sucesión intestada, pero ello no es así, sencillamente hay tras esa
afirmación una cierta confusión. Lo que simplemente ocurre es que el
legislador, al disponer de la herencia siempre respeta las asignaciones
forzosas; y ello es lógico, ¿cómo el legislador podría desconocer lo que le ha
impuesto al propio causante para el caso que disponga de sus bienes por
testamento? Si el testador sólo dispone del todo o parte de la legítima y
nada dice respecto del remanente de sus bienes, se producirá una
coincidencia entre la cuota abintestato y la testamentaria, ello por aplicación
de la regla del acrecimiento que transforma la legítima rigorosa en efectiva.
La legítima efectiva coincidirá con la cuota a la que sería llamado el
legitimario si se aplicaran las reglas de la sucesión intestada.

Las Asignaciones Forzosas y la Libertad de Testar.

Frente al problema de determinar cuál es la libertad de que es titular

el testador para definir el destino de los bienes que integran su patrimonio
para después de sus días, esto es, para disponer de ellos, se presentan dos
sistemas, el de libertad absoluta de testar, y el de libertad restringida de

46
testar, el cual rige en nuestro sistema. Así se infiere de su artículo 1181.
Ahora bien, dichas restricciones no afectaran al testador cuando entre sus
herederos no hay asignatarios forzosos, pudiendo, en este caso, disponer a
su arbitrio de todo su patrimonio.

Libertad restringida de testar. En este sistema, el testador queda sujeto

a ciertas limitaciones o restricciones que obstan su plena libertad de testar.
La ley ordena al causante respetar ciertas asignaciones a favor de
determinadas personas; asignaciones que, si no son hechas, la ley las suple,
sea mediante el sistema de asignación legal directa; sea por medio del
reconocimiento de acciones a los asignatarios cuyos derechos han sido
desconocidos, a objeto de que sea cumplida la asignación.

En ese sentido, podemos distinguir las siguientes situaciones:

a) Si concurren legitimarios. El acervo líquido se divide en cuatro. Dos

cuartos corresponden a la mitad legitimaria y a ella son llamados
los legitimarios (hijos, personalmente o representados, cónyuge
sobreviviente y ascendientes) La cuota que les corresponde a los
legitimarios en esa mitad se la denomina legítima rigorosa y a ella
concurren, son excluidos y representados según las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183).

Uno de los cuartos restantes corresponde a la cuarta de mejoras de la

que el testador puede disponer a su arbitrio entre ciertas personas
denominadas mejoreros. En lo tocante a esta cuarta se le reconoce al
testador una dosis de libertad de testar, desde que puede disponer de todo
o parte de ella a favor de uno o varios de sus beneficiarios (art. 1195). De
esta cuarta el testador dispone a su arbitrio, pero sólo entre ciertas
personas, las designadas por la ley.

El cuarto restante corresponde a la cuarta de libre disposición, de la

que el testador puede disponer a su arbitrio a favor de cualquier persona,
sin otra limitación que el derecho de los legitimarios y los mejoreros (art.
1184 in fine).

b) Si no concurren legitimarios. El testador puede disponer a su

arbitrio de toda la masa hereditaria. No obstante ser esta la regla,
debe precisarse que el legislador en el artículo 184 incurre en un
error dado que su inciso segundo habla de la mitad de la masa

47
 hereditaria, en circunstancia que la libertad de testar se extiende a
toda la herencia. El inciso segundo del articulo 1184 prescribe “no
habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.” El profesor
Domínguez Águila, pronunciándose sobre el error denunciado
expresa: “lo cierto es que, en tal supuesto, puede disponer de toda
la herencia a su arbitrio pues allí ya no existen legitimarios. El
defecto de redacción se debe a que se intercaló la mención al
cónyuge y a los ascendientes en la redacción antigua, en la que si
no había descendientes legítimos que pudieran suceder,
efectivamente la mitad de la herencia pasaba a ser de libre
disposición pues desaparecía la cuarta de mejoras y sólo quedaban
como legitimarios los ascendientes”.

Por consiguiente, como hoy existe plena coincidencia entre los

legitimarios y los posibles asignatarios de mejora; cuando no concurran
estos últimos quiere decir que no hay legitimarios y, por lo tanto, toda la
herencia pasa a ser de libre disposición.

Características de las Asignaciones Forzosas

i) Restringen la libertad de testar. El causante está obligado a

respetarlas; si no lo hace, el legislador las suple, aun en perjuicio
de disposiciones testamentarias expresas.

ii) Con relación a los alimentos debidos por ley, fuera de ser una
asignación forzosa constituye por regla general, conforme los
artículos 1168 y 959 Nº 4, una baja general de la herencia, de
modo que son de aplicación común a ambas sucesiones.

Como se ha expresado en líneas anteriores, el legislador en la sucesión

intestada respeta las legítimas al asignar a los herederos que, a su vez, son
legitimarios para el caso que el causante otorgare testamento, una cuota
mayor que aquélla que le correspondería por concepto de legítima. Se suma
a la mitad de la herencia (mitad legitimaria) la otra mitad, que a falta de
testamento se distribuye entre los herederos abintestato.

48
 iii) Las normas que regulan las asignaciones forzosas son de orden
público, ello explica que si el testador no las respeta, el legislador
las suple aun en perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.

3.1. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Dada la importancia de las asignaciones forzosas, el legislador otorga

a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de protección a
objeto de asegurar el respeto de las primeras. Las medidas de protección de
las que se habla son de dos clases: directas e indirectas.

3.1.a. Medidas de protección indirectas

El legislador no las establece como tales, sin embargo, es evidente que

las disposiciones o instituciones que se pasan a relacionar tienen como fin
último la protección de las asignaciones forzosas.

A. Medios indirectos inmediatos

i) Prohibición de sujetar las legítimas a modalidades o

gravámenes14. De conformidad al inciso primero del artículo
1192, las legítimas no son susceptibles de modalidad alguna. El
tenor de la norma es el que sigue: “La legítima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.” (art.
1070 (condición); art. 1080 (plazo); art. 1089 (modo)).

En el caso de las asignaciones hechas a título de mejora, éstas pueden

sujetarse a gravámenes siempre que éstos sean a favor de otros mejoreros:
cónyuge, descendientes o ascendientes del testador (art. 1195 inc. 2°).

ii) Designación de especies con cargo a las cuales se pague la

legítima. Otra disposición que se mira como medio de protección
indirecta es la del artículo 1197. Conforme a ella el testador si
bien puede designar las especies con cargo a las que se pagará
la legítima, no puede delegar esta facultad a persona alguna, ni

14 Esta regla reconoce una excepción establecida en la Ley General de Bancos (artículo
86, Nº 7 del DFL Nº 3, 1997) y que se traduce en que tratándose de legitimarios incapaces
las legítimas pueden ser objeto de una comisión de confianza mientras dure la incapacidad
del asignatario de legítima

49
 tasar el valor de las especies. Se evita de esta forma que el
testador con ocasión de la delegación a un tercero o de la tasación
vulnere la legítima de uno de sus legitimarios.

iii) La formación de los acervos imaginarios (arts. 1185 y 1186). El

legislador ordena acumular imaginariamente aquellos bienes que
fueron objeto de donación revocable e irrevocable a favor, sea de
los legitimarios, sea de mejoreros, sea de terceros (en el caso de
estos últimos la acumulación procede cuando superan ciertos
límites) a fin de evitar el perjuicio de los derechos de los
asignatarios forzosos. Se reconstruye, de este modo, el
patrimonio del causante en su verdadera extensión y ello se hace
para el cálculo y pago de las asignaciones forzosas (legítimas y
mejoras).

Los acervos imaginarios pueden definirse, desde este punto de vista,

como un mecanismo de protección de las asignaciones forzosas cuando el
causante ha ejecutado actos de liberalidad a favor de otro legitimario, sea
en razón de legítima o de mejora (primer acervo, art. 1185) o de terceros
(segundo acervo, art. 1186).

B. Medios indirectos mediatos (conservación del

patrimonio a objeto de proteger el derecho eventual y
futuro de los asignatarios forzosos, evitando que el
patrimonio se disminuya excesivamente).

iv) Interdicción por demencia o disipación. Otro medio indirecto de

protección se halla en la declaración de interdicción de una
persona, desde que con ella se evita la disminución de su
patrimonio a causa de la administración que éste pueda hacer
en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos.

v) La insinuación de donaciones irrevocables. El juez al autorizar la

donación aprecia la fuerza del patrimonio del donante en
resguardo de los derechos de los eventuales y futuros
asignatarios forzosos (art. 1401). Se autoriza la donación
irrevocable si la fuerza del patrimonio es tal que quede a salvo el
derecho eventual y futuro de sus asignatarios. Esta autorización

50
 judicial se exige en resguardo de las eventuales y futuras
asignaciones forzosas.

vi) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio. El

establecimiento de un límite a las donaciones entre esposos por
causa de matrimonio. Según el artículo 1788, ninguno de los
esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio,
sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que aportare. Esa cuarta parte que representa el
máximo de la donación también es al máximo de la porción de
su patrimonio que podría disponer libremente para después de
sus días.

3.1.b. Medidas directas de protección

Se trata de derechos que el legislador prevé a favor de los asignatarios

forzosos con el preciso objeto o fin de obtener su cumplimiento. El legislador
asegura el cumplimiento de las asignaciones forzosas.

i) Acción de reforma de testamento (art. 1216 y ss.). Es aquella

acción de que son titulares los legitimarios para pedir al tribunal
que se modifique el testamento en todo aquello que perjudique su
asignación forzosa (la legítima rigorosa o efectiva).

El legitimario perjudicado por el testamento reclamará al Tribunal el

cumplimiento su legítima rigorosa o efectiva, según sea el caso.

Esta acción también procede cuando el testador dispone de la cuarta

de mejoras a favor de quienes no son asignatarios de la misma conforme el
artículo 1195, siendo en este caso, de acuerdo al artículo 1220, los
legitimarios los que tienen derecho a pedir que el testamento sea reformado
en esa parte y se les restituya lo que les corresponda.

ii) Acción de inoficiosa donación (art. 1187). Esta acción procede

cuando el testador ha hecho donaciones irrevocables a terceros
excesivas, en tanto perjudican las legítimas y/o mejoras (art.
1186).

Ello ocurre cuando las referidas donaciones, atendido su monto,

menoscaban las legítimas o la cuarta de mejoras. Si ello acontece los

51
legitimarios tendrán derecho a pedir que se les restituya lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios en orden inverso a la fecha de
sus donaciones, esto es, principiando por el más reciente.

iii) Acción de alimentos forzosos. Se trata de una acción cuyo objeto

es la protección directa de la asignación forzosa del artículo 1167
Nº 1.

3.1.c. Casos en los que testador no está obligado a respetar las

asignaciones forzosas (Excepciones al art. 1167).

La protección de que se habla en este apartado cesa cuando la persona

que conforme la ley tiene derecho a la asignación forzosa se encuentra
privado de la misma y ello ocurre:

i) Desheredamiento. De acuerdo al artículo 1207 el

“Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legítima.”

Si el legitimario incurre en alguna de las causas previstas por el artículo

1208, el testador puede, por intermedio de una disposición testamentaria
expresa, privarle de todo o parte de su legítima, quedando autorizado para
no considerarle, total o parcialmente, al momento de distribuir sus bienes
para después de sus días.

Para el caso de un desheredamiento indebido el legitimario tiene a su

disposición la acción de reforma de testamento (art. 1217 inc. 2°).

ii) Separación judicial con culpa. Se trata de la adecuación del

tradicional adagio “divorcio con culpa, herencia perdida”, a la
nueva ley de matrimonio civil que modifica los artículos 994 y
1182.

Este último, hoy día, tiene el siguiente tenor: “No serán legitimarios el
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

iii) Los ascendientes del causante cuya paternidad o la maternidad

ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre

52
 o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203, es decir,
que haya mediado el restablecimiento de sus derechos.
iv) Indignidad de cualquiera de los asignatarios forzosos

v) El alimentario pierde el derecho a su asignación forzosa si se

prueba que ha cometido injuria atroz en contra del alimentante
de acuerdo a lo que dispone el inciso primero del artículo 324 del
código civil, cuyo tenor es el que sigue: “En el caso de injuria atroz
cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta
disposición”.

3.1.d. Enumeración de las Asignaciones Forzosas

Ya hemos citado el artículo 1167, disposición que define las

asignaciones forzosas expresando que aquéllas son “las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas”. El mismo precepto,
inmediatamente enumera cuáles son las asignaciones forzosas y éstas son:
a. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; b. Las legítimas; y
c. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.

La ley Nº 19.585 suprime la porción conyugal, sumándose el cónyuge

sobreviviente a los legitimarios.

A. Los Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Es la obligación de origen legal que se impone a ciertas personas

respecto de otras con las que les une un vínculo de parentesco, matrimonio o
gratitud, cuyo objeto es prestar todo lo necesario para la subsistencia y
educación de éste.

Estos alimentos son, en la sucesión testamentaria, una asignación

forzosa y, a su vez, una baja general de la herencia. Ello quiere decir que,
tanto en la sucesión testamentaria, como en la intestada, los alimentos se
pagan con cargo al acervo ilíquido, antes de cumplir las disposiciones del

53
testador o de la ley (art. 959). Esta es la regla general. El testador puede
imponer la obligación a uno o más partícipes de la sucesión.

Cabe precisar que el fundamento de esta asignación forzosa,

considerando que los herederos están obligados a cumplir con la obligación
de alimentos, podría encontrarse en el artículo 332 del código civil que
dispone que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda, sin perjuicio del límite establecido por el artículo 332 inciso
segundo.

En esta materia debe distinguirse el título legal para demandar

alimentos que se le reconoce a ciertas personas (art. 321) del derecho a los
mismos y la obligación a prestarlos. Este derecho y obligación correlativa se
consolida en el patrimonio del alimentario y del alimentante desde que los
alimentos se demandan y se conceden, concurriendo los requisitos para ello,
como son la necesidad del alimentario y las facultades del alimentante. Una
vez concedidos, el alimentante los debe por toda la vida del alimentario,
mientras se mantengan las circunstancias que motivaron la demanda y la
condena a pagarlos. Debiendo anticipar que la asignación forzosa se
identifica con las situaciones en las que el derecho a alimentos se ha
consolidado en el patrimonio del alimentario durante la vida del causante.

A.1. Clases de Alimentos que se deben por ley

La norma del artículo 1167, inciso segundo, se refiere a los alimentos

legales o forzosos, esto es, los debidos por ley; en oposición a los alimentos
voluntarios (art. 321 y ss.).

a) Alimentos voluntarios.

Los alimentos voluntarios constituyen verdaderas liberalidades cuya

fuente es la sola voluntad del alimentante. El inciso primero del artículo
1171 regula esta clase de alimentos, disponiendo que las asignaciones
alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos,
se imputaran a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio.

No hay que olvidar que conforme el artículo 1134 las asignaciones de

alimentos voluntarios constituyen un legado.

54
 Esta disposición está en perfecta armonía con la del artículo 337, que
expresa que las disposiciones del Título XVIII del libro I no se aplican a las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por
donación entre vivos. Con relación a tales asignaciones o donaciones, deberá
estarse a la voluntad del testador o donante en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo.

Lo mismo se aplica a las asignaciones alimenticias forzosas que

exceden los límites legales (mayores a los debidos por ley), en el sentido que
el exceso se imputará a la porción de bienes de que pudo disponer
libremente el testador (art. 1171 inc. 2º) El legislador trata a estos alimentos
forzosos en el exceso como si se tratase de alimentos voluntarios.

b) Alimentos forzosos.

Son aquellos que el causante debía por ley a quienes gozaban del
derecho en vida. El legislador habla de los alimentos que el causante ha
debido por ley a ciertas personas.

Esta especie de alimentos son los que constituyen una asignación

forzosa y una baja general de la herencia.

Excepcionalmente, los alimentos forzosos no constituyen baja general

de la herencia. Así se deduce del artículo 1168 que prescribe: “Los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o
más partícipes de la sucesión”.

A.2. Requisitos de los Alimentos en tanto Asignación

i) Que el alimentario goce de título legal para pedir los alimentos al

causante. Ello se traduce en que el alimentario sea alguna de las
personas que enumera el artículo 321 del código civil.

ii) El estado de necesidad del alimentario

iii) Que el alimentante tenga bienes

iv) Que el alimentario los haya reclamado antes del fallecimiento del
alimentante. . Se entiende cumplido este requisito:

55
 o Cuando el causante haya sido condenado al pago de
alimentos por sentencia ejecutoriada dictada con anterioridad
a su fallecimiento.
o Cuando el causante haya sido demandado en vida, pero la
sentencia condenatoria ejecutoriada haya sido dictada con
posterioridad a su muerte. Se explica por el efecto declarativo
de las sentencias judiciales.
o Cuando el causante los pagaba en vida voluntariamente, sin
que el alimentario tuviese necesidad de demandarlos.

Si la persona que tenía derecho de alimentos en contra del causante,

no los reclamó durante la vida de éste, ni los recibió del alimentante sin
demanda, no tiene derecho a exigirlos a los herederos.

Cuantía y Pago de los Alimentos

La regla es estar a la voluntad del testador, sujeto al límite del inciso

segundo del artículo 1171 en lo tocante al exceso, el que, como se ha dicho,
se sujeta a las reglas de los alimentos voluntarios.

Según el artículo 1170 los asignatarios de alimentos no estarán

obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren
el patrimonio del difunto; sin embargo, podrán rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo. Debe considerarse la norma del artículo 1363, la que ofrece algunos
problemas de redacción, pero, en cuanto al fondo, está en perfecta armonía
con la del artículo 1170. Según este precepto, los alimentos futuros podrán
rebajarse cuando aparezcan desproporcionados atendidas las fuerzas del
patrimonio del causante; y conforme el segundo, los legados estrictamente
alimenticios que corresponden a alimentos que el causante debía por ley
(asignación forzosa) entran en la contribución de que trata el precepto de
forma subsidiaria, esto es, después de los otros legados. La interpretación
que debe darse a estas disposiciones es que en ambos casos los alimentos
son desproporcionados atendidas las fuerzas de la herencia y ello sería lo
que justifica su rebaja o su contribución al pago de las legítimas,
asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras o deudas hereditarias.

56
 La ley nada dispone sobre la forma en que se pagan los alimentos. A
estos efectos resulta de utilidad el recurso al artículo 333, conforme el cual
es el juez quien reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los
alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital
que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligación.

Como se ha expresado, los alimentos, salvo el caso de excepción del

artículo 1168, son una baja general de la herencia y, por consiguiente, se
pagan antes de cumplir las disposiciones del testador y de la ley (artículo
959 Nº 4 código civil)

B. Las Legítimas

La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna

a ciertas personas llamadas legitimarios (art. 1182). Los legitimarios son por
consiguiente herederos. Las legítimas son una asignación a título universal.
Los legitimarios al ser herederos del testador le representan en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.

Ámbito de Aplicación. El ámbito propio de las legítimas es la sucesión

testamentaria. Ello a pesar que en la doctrina algunos opinan que las
legítimas son aplicables a la sucesión intestada, siendo el legislador el que
las cumple. A nuestro juicio, ello no es acertado, otra cosa es constatar que
los legitimarios también son herederos abintestato (primero y segundo orden
de sucesión) y que la ley, en la sucesión intestada, les asigna una cuota
mayor que la que le correspondería a título de legítima en la sucesión
testamentaria. Esto no se opone a lo que se explicó en su oportunidad sobre
el artículo 988 del código, cuya redacción, al disponer sobre la cuota que le
corresponde al cónyuge sobreviviente, denota que ella es de aplicación
común a ambos órdenes sucesorios. Y así porque los legitimarios, conforme
el artículo 1183, concurren, son excluidos y representados según el orden
y las reglas de la sucesión intestada. Cuando el legislador asegura al
cónyuge una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, según
corresponda, se plantea dos posibilidades: que la sucesión sea intestada
(herencia) o testamentaria (mitad legitimaria).

B.1. Características de la Legítima

57
o Es una asignación forzosa. Los legitimarios tienen a su
disposición una serie de medios de protección, entre los que
se cuentan, la acción de reforma de testamento; la acción de
inoficiosa donación, la formación de los acervos imaginarios,
agregando a los ya estudiados el derecho preferente para su
pago.

o Es una asignación pura y simple. Como se ha estudiado,

conforme el inciso primero del artículo 1192, la legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno; salva la excepción de la comisión de
confianza del banco en el caso de los legitimarios incapaces.

o El testador se encuentra facultado para designar los bienes

con cargo a los cuales se deben pagar las legítimas; sin
embargo, no le está permitido delegar esta facultad a un
tercero, ni hacer la tasación de los bienes designados (art.
1197). Por consiguiente, dos son las limitaciones a que
queda sujeto el testador con relación a esta facultad:
§ Es una facultad indelegable. La disposición del
artículo 1197 es una mera aplicación de que el acto
testamentario es personalísimo e indelegable.
§ El testador no puede tasar los bienes que designe.
Con esta limitación el legislador busca evitar que el
testador por esta vía, la de la tasación del valor de los
bienes designados, burle las legítimas, sobrevalorando
o subvalorando los bienes o especies designadas.

o Las legítimas gozan de preferencia para su pago. Esta

característica se infiere de los artículos 1189, 1193 y 1194.
Una vez calculado el acervo líquido o acervo imaginario,
según sea el caso, lo primero que se paga son las legítimas.
Si exceden la mitad del acervo líquido o imaginario, se
imputan a la cuarta de mejoras; si éstas no caben en la
cuarta parte del acervo líquido o imaginario se pagan con
cargo a la cuarta de libre disposición. Como se verá, las
mejoras también tienen preferencia para el pago con relación

58
 a las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre
disposición.

B.2. Los Legitimarios.

Dispone el inciso primero del artículo 1182 que “Son legitimarios: 1º Los
hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2º Los
ascendientes, y 3º El cónyuge sobreviviente.”

No existen más legitimarios que los que la ley enumera. Sin embargo,
el mismo artículo 1182, en su inciso segundo, dispone sobre los efectos de
la separación judicial en la sucesión testamentaria y ellos consisten en
privar al cónyuge culpable de su legítima (deja de ser legitimario). Igual
sanción se establece para los ascendientes cuando la paternidad o
maternidad del causante ha sido determinada judicialmente en contra de la
oposición del padre o madre, salvo que opere el restablecimiento de los
derechos según el artículo 203.

La disposición prescribe: “No serán legitimarios los ascendientes del

causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva
su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial.”

Después de la ley Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente tiene la calidad

de legitimario, concurriendo en esa calidad junto con los descendientes y
ascendientes del causante.

B.3. Como concurren los Legitimarios y se distribuyen las Legítimas

El artículo 1183 se remite a las reglas de la sucesión intestada,

disponiendo que los legitimarios concurren, son excluidos y representados
en el orden y según tales reglas. Quiere decir que en materia de legítimas
tienen aplicación las reglas del primero y segundo orden de sucesión
intestada. Hay coincidencia entre los legitimarios y los herederos llamados
a los órdenes señalados. Por consiguiente, en las legítimas opera la
representación a favor de los descendientes de los hijos en los mismos
términos estudiados en la primera unidad. Los descendientes del causante
le suceden por cabezas o por estirpes según concurran personalmente o por

59
derecho de representación. La misma remisión encontramos en el artículo
1184. Por consiguiente, en cuanto a la distribución de la mitad legitimaria
se estará a lo que disponen los artículos 988 y 989 (en relación a los arts.
1183 y 1184).

Las reglas de la sucesión intestada se aplican sólo a la mitad

legitimaria, no así a la cuarta de mejoras, que se distribuye según la
voluntad del testador, entre los beneficiarios señalador por la ley.

Cuando el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la porción

de que puede disponer libremente y si lo ha hecho, pero las disposiciones
no han producido efecto, opera el acrecimiento de la legítima rigorosa según
el artículo 1191 y la legitima rigorosa así aumentada se llama legítima
efectiva.

En cuanto a la distribución de la mitad legitimaria, haya operado, o no,

el acrecimiento del artículo 1191, pueden presentarse los siguientes
supuestos:

i) Concurren sólo hijos, personalmente o representados. La

mitad legitimaria se divide entre ellos por partes iguales

ii) Concurren un hijo y el cónyuge sobreviviente. La mitad

legitimaria se divide en dos, una cuota la lleva el hijo y la
otra el cónyuge sobreviviente.

iii) Concurren dos o más hijos y el cónyuge sobreviviente. El

cónyuge sobreviviente lleva el doble de la legítima rigorosa o
efectiva del hijo.

iv) Concurren 7 o más hijos y el cónyuge sobreviviente. El

cónyuge lleva un cuarto de la mitad legitimaria y los tres
cuartos se distribuyen, por partes iguales, entre los hijos.
La regla es que la porción del cónyuge no puede bajar de la
cuarta parte de la mitad legitimaria, haya, o no, operado el
acrecimiento del artículo 1191.

60
 v) Concurren ascendientes y cónyuge. La mitad legitimaria se
divide en tres partes, dos las lleva el cónyuge sobreviviente
y una los ascendientes

vi) Concurren sólo ascendientes. Los ascendientes llevan toda

la mitad legitimaria. Los ascendientes de grado más próximo
excluyen a los posteriores.

vii) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente. El cónyuge

sobreviviente lleva toda la mitad legitimaria.

B.4. Clasificación de las Legítimas

Las legítima se divide en rigorosa y efectiva.

a) Legítima rigorosa.

Es la cuota de la herencia que corresponde al legitimario dentro de la

mitad legitimaria. Conforme el inciso primero del artículo 1184 “La mitad de
los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada;
lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

Las operaciones que hay que practicar para averiguar a cuánto

asciende la legítima rigorosa son las siguientes: a) formación del acervo
ilíquido; b) practicar las deducciones del artículo 959 del código civil; c)
hacer las agregaciones de los artículos 1185 (primer acervo imaginario) y
1186 (segundo acervo imaginario), vinculado con la acción de inoficiosa
donación.

Hecho lo anterior y así lo ordena el artículo 1184, d) el acervo líquido o

imaginario se divide en cuatro partes y dos de ellas forman la mitad
legitimaria; e) luego debe constatarse los legitimarios que deja el causante
(conforme el art. 1182) y aplicar las reglas de la sucesión intestada para
saber quiénes concurren, son excluidos y representados (art. 1183l); f) y
finalmente, sobre la base de los legitimarios concurrentes, personalmente o
representados, se calcula la cuota que le corresponde a cada uno de ellos.
Se aplicarán entonces los artículos 988 y 989. Así se llega a la legítima
rigorosa de los legitimarios.

61
 ¿Qué ocurre si falta uno de los legitimarios que concurren a la mitad
legitimaria? (art. 1191) Afirmar que falta un legitimario significa que si es el
hijo legitimario que falta, éste no debe tener descendencia con derecho a
representarle, de lo contrario, por efecto de la representación, no cabría
afirmar que el legitimario no lleva el todo de la legítima.

La respuesta a esta interrogante se encuentra en el artículo 1190 que

tiene el siguiente tenor: “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo
o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas
rigorosas de los otros.”

Aquí, en materia de legítimas, se establece un acrecimiento especial de

la legítima rigorosa y que tiene lugar sólo en la medida que un legitimario
no lleve todo o parte de su legítima; y si es el hijo legitimario que falta (por
cualquier motivo) éste no tenga descendencia con derecho a representarle.
Este es el primer acrecimiento especial en materia de legítimas. El segundo
es el que ordena el tránsito desde la legítima rigorosa a la efectiva (art.
1191). Hay que poner cuidado, pues, estrictamente desde un punto de vista
jurídico sólo el primero, el del artículo 1190 constituye verdaderamente un
acrecimiento, en cuanto la ratio de la disposición es la misma que la del
derecho a acrecer del artículo 1147 (dos o más asignatarios llamados a un
mismo objeto: mitad legimitaria y falta uno de los consignatarios).

La ley se pone en dos hipótesis: que el legitimario no lleve el todo de la

legítima, y que el legitimario no lleve parte de ésta. En el caso de la
incapacidad, indignidad o repudiación no llevará el todo; en cambio, cuando
se trata de la exheredación éste podrá ser parcial (el todo o parte de la
legítima, art. 1207); también se considera por la doctrina el artículo 114 del
código civil, sin embargo cuesta aceptar este caso como uno de privación
parcial de la legitima, dado que la sanción de la norma se refiere a los
derechos hereditarios en la sucesión intestada y no a la legitima. Sin
embargo, podríamos aceptarlo si se considera la regla del artículo 1183 que
se remite a las normas de la sucesión intestada y en éste ese hijo concurre
por la mitad de sus derechos. Pero, si se lee el precepto completo, aparece
claramente que la privación de la mitad de los derechos en la herencia se
aplica sólo a la sucesión intestada. ¿por qué? Porque el mismo precepto da
una solución diversa para la sucesión testamentaria, considerando la

62
conducta de este legitimario como una causa especial de desheredamiento,
por ello cualquiera de los ascendientes podrá desheredarlo, privándole del
todo o parte de la legítima. Se excluye, entonces, de los casos en los que se
priva de parte de la legítima a un legitimario; ello acontecerá sólo cuando el
ascendiente le haya desheredado en parte.

Sobre los casos de pérdida de toda la legítima deben agregarse las

indignidades calificadas del artículo 1182, inciso tercero; y el supuesto del
artículo 127 vinculado con la prohibición de contraer matrimonio referida a
las segundas nupcias.

Finalmente, cabe precisar que la redacción del precepto en estudio no

es muy precisa, ella da la impresión que a la mitad del acervo líquido o
imaginario se le agrega la cuota (todo o parte de ella) que le correspondía al
legitimario que falta y ello no es así, el acrecimiento opera respecto de la
legítima rigorosa, dado que la cuota del que falta forma parte de la mitad
legitimaria, ésta no acrece, sino la legítima rigorosa a la que se le suma la
parte de la cuota que no lleva el legitimario que falta.

Las legítimas gozan de preferencia para su pago. Ello se infiere del

artículo 1189 que dispone “si la suma de lo que se ha dado en razón de
legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará
de los bienes con preferencia a toda otra inversión.”

Finalmente, cabe recordar que conforme el inciso primero del artículo

1192 la legítima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno.
¿podría gravarse la legitima efectiva?

b) Legítima efectiva.

Como se anticipó, por aplicación del artículo 1191, acrece a las

legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Las legítimas
rigorosas, así aumentadas, se llaman legítimas efectivas. La legítima
efectiva es la que resulta de realizar todas las operaciones descritas para el
cálculo de la legítima rigorosa, pero con la particularidad que a la mitad
legitimaria, antes de aplicar las reglas de la sucesión intestada, se le agrega
la parte de que no se dispuso, o habiéndose hecho, las disposiciones
quedaron sin efecto.

63
 El legislador dispone que acrece a las legítimas rigorosas la parte no
dispuesta, lo que a nuestro juicio no es así precisamente. El acrecimiento,
como sinónimo de aumento, opera sobre la mitad legitimaria y de ello se
sigue necesariamente un aumento proporcional de la cuota de los
legitimarios. La legítima rigorosa así aumentada toma el nombre de legítima
efectiva.

Esta explicación sirve para justificar que aquí no hay verdaderamente

un acrecimiento como el de los artículos 1147 y 1190, sino un aumento de
la mitad legitimaria calculada conforme el artículo 1184; es decir, de la base
de calculo de las legítimas, ya no rigorosas, sino efectivas.

La legítima efectiva, en último término, es la legítima rigorosa más

aquella porción que le corresponde al legitimario en la parte de los bienes de
que no dispuso el testador. El aumento que se produce por aplicación de esta
disposición favorece a todos los legitimarios que concurren a la sucesión del
causante.

Primacía de las reglas de la sucesión abintestato. La disposición del

artículo 1191 se aplica sólo cuando los que concurran a la sucesión sean
legitimarios, así se infiere del inciso final del mismo precepto al expresar “Si
concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II
de este Libro”. Se trata de una sucesión mixta en la que concurren
legitimarios y herederos abintestato que no lo sean, prevalecen las normas
de la sucesión intestada por sobre la norma del artículo 1191. Cabe
preguntarse ¿cuál es el alcance de esta disposición después de la reforma?

C. La Cuarta de Mejoras

En sentido amplio, se dice que un legitimario ha sido mejorado cuando

el causante le asigna, además, de su legítima una porción con cargo al
remanente de la herencia. Sin embargo, en su sentido estricto, la mejora es
una asignación que el testador puede hacer a un descendiente, a un
ascendiente o a su cónyuge sobreviviente, sean o no legitimarios, con cargo a
la cuarta parte de sus bienes denominada cuarta de mejoras. Esta cuarta
parte de los bienes sólo puede asignarse, en todo o parte, a favor de las
personas señaladas. Se trata de una asignación forzosa y la restricción a la
libertad de testar se manifiesta en que sólo puede disponerse de ella a favor

64
de las antedichas personas a quienes se les denomina mejoreros, pudiendo
entre ellos hacer la distribución que mejor le parezca.

La cuarta de mejoras es aquella cuota de bienes con que el causante

puede favorecer, por una donación o testamento a alguna de las personas a
las que la ley designa como legitimarios, aunque en la sucesión concreta no
concurran como tal. Por ejemplo, los descendientes son legitimarios
(personalmente o por derecho de representación); sin embargo, puede
acontecer que el causante mejore a su nieto, y concurra a la sucesión
personalmente su hijo. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que no
siempre el asignatario de mejoras concurrirá como legitimario en la sucesión
concreta.

Es del caso precisar que el causante puede mejorar en vida a uno de

las personas designadas por el legislador y el medio para hacerlo serán las
donaciones hechas por ese concepto.

C.1. Beneficiarios de la Cuarta de Mejoras

Pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, según los artículos

1167 Nº 3 y 1195: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente. El artículo 1167 Nº 3 considera entre las asignaciones
forzosas a “3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de
los ascendientes y del cónyuge.” Y la disposición del artículo 1195, inciso
primero, prescribe: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus
ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros.”

C.2. Características de la Cuarta de Mejoras

o Es una asignación forzosa (art. 1167 Nº 3) A ella se la

protege con la formación de los acervos imaginarios (arts.
1185 y 1186). Si el testador ha impuesto gravámenes a la
asignación con cargo a la cuarta de mejoras a favor de una
persona que no sea mejorero, procede el ejercicio de la acción
de reforma de testamento, al igual si se mejora a una persona
que no es mejorero.

65
 o Las mejoras no se presumen. Esta característica resulta de
interpretar el inciso primero del artículo 1198 que dispone:
“Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la
calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título
de mejora.” Hay un caso de presunción legal de mejora y es
el del inciso segundo del artículo 1203, que dispone: “Si el
difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos
o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a
la legítima, en este caso se considerarán como una mejora”. A
esta figura se le denomina mejora tácita.

o Por regla general, las mejoras no admiten modalidad o

gravamen alguno. Como se ha expresado, las legítimas no
pueden ser objeto de modalidad o gravamen alguno. Sin
embargo, con relación a las mejoras rige la disposición del
inciso segundo del artículo 1195 que preceptúa “Los
gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de
mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más
de los descendientes o ascendientes del testador.” En otros
términos, las mejoras admiten modalidades o gravámenes
siempre que las unas o los otros sean a favor de un
asignatario de cuarta de mejoras. La ratio de la disposición
es que tales modalidades o gravámenes se miran como
asignación de cuarta de mejoras.

C.4. Los pactos sobre disposición de la cuarta de mejoras

Como se dijo, excepcionalmente nuestra ley permite un pacto sobre

sucesión futura, cual es el pacto de no mejorar (art. 1463 inc. 2°). El objeto
de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer,
consistente en no distribuir, en no disponer de la cuarta de mejoras por
donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el
causante convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que
a la sazón sea legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras, ya que tal
pacto no es posible, pues quedaría incluido en la regla general del artículo

66
1463. El pacto sólo puede tener por objeto comprometer al testador a no
disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes
tienen derecho a ella de acuerdo a la ley; de este modo, quien celebra el
pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras.15

En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue

en virtud de una escritura pública a no disponer de la cuarta de mejoras. Y
en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le entera lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa.

Los requisitos de este pacto son:

i) Es un pacto solemne, para que sea válido la ley exige que

debe otorgarse por escritura pública. Por lo tanto, si se
omite esta solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico
alguno, aun cuando pueda constar de otro modo la
voluntad del causante.

ii) Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este

pacto debe celebrarse entre el testador (o futuro causante)
y el cónyuge, ascendientes o descendientes que al
momento de la celebración del pacto, eran legitimarios.
Esto porque el pacto no permite que se instituya un sujeto
como mejorero, y el efecto va a ser el acrecimiento, por
ende, los únicos interesados en que esto no suceda, son
los legitimarios.

iii) Desde el punto de vista del objeto, el único objeto que

permite el artículo 1204, está constituido por una
obligación de no hacer, que es no disponer de la cuarta de

15 En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma

restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el
pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de
mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podría pensarse que
quien puede lo más puede lo menos y que, por tal razón, si puede convenir que no se
dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de
una parte de ella. Pero esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional
del art. 1204, ya que lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total
de la cuarta de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta convención sería de
disposición y no de abstención.

67
 mejoras. Cualquier otro pacto en relación a la cuarta de
mejoras, en función del inciso final del artículo 1204,
relacionado con el artículo 1463, adolecería de nulidad
absoluta.

iv) Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista
dicho legitimario al momento de abrirse la sucesión. Este
último requisito no está mencionado en la disposición,
pero el profesor Rodríguez Grez señala que para que este
pacto surta sus efectos, es menester que exista el mismo
legitimario que celebró el pacto, o sus representantes; a su
juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendría efecto, ya
que solamente puede reclamar aquel en cuyo beneficio se
estableció, y si falta él o sus representantes, nadie podrá
reclamar por él.

Por último, es necesario hacer referencia a los efectos de la promesa de

no disposición, la cual puede producir dos efectos diversos:

o El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso

la cuarta de mejoras incrementará la legítima rigorosa y
contribuirá a formar la legítima efectiva del beneficiario del
pacto, pero también del resto de los legitimarios.

o Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo

caso el legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la
infracción les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le
prometió podrá accionar contra las personas que han sido
beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a
la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que
hayan experimentado, enteren al legitimario la parte que
habría llevado si la promesa se hubiera cumplido. Por
ejemplo, si el beneficiario con el pacto le hubiere
correspondido 100 por concepto de legítima rigorosa, pero
150 como legítima efectiva, podrá dirigirse en contra del
beneficiario de la cuarta de mejoras a fin de que le pague los

68
 50 que habría obtenido si el causante hubiera cumplido su
promesa.

El único que puede ejercer este derecho es el beneficiario con el pacto

(o sus representantes) y no el resto de los legitimarios

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de

la cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, según el
profesor Domínguez Águila, la infracción de esta convención no genera la
nulidad de las disposiciones hechas por el causante a título de mejoras;
todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario beneficiado con la
promesa. Éste puede demandar lo que habría aprovechado el cumplimiento
de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa,
como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

4. TEORÍA DE LOS ACERVOS.

Una vez conocido el alcance y concepto de legítimas y mejoras, resta

seguir el procedimiento que ordena el código para la determinación efectiva
de la legítima y mejora que corresponda a cada asignatario.

La teoría de los acervos, comprende tres grandes operaciones: una

resta, puesto que a los bienes dejados por el difunto (haber bruto) habrá que
hacerle algunas deducciones, para así determinar el haber líquido; luego, la
fijación de una cifra que comprenderá ciertas acumulaciones (acervos
imaginarios); y una suma, la de estas acumulaciones, a la cifra que resultó
de la resta precedente.

En definitiva, según se verá, las legítimas y las mejoras pueden

determinarse sobre el acervo líquido, sobre el primer acervo imaginario, o
sobre el segundo acervo imaginario, según los casos. Ahora bien, hay que
decir que no necesariamente lleguen a existir estos acervos.

4.1. CLASES DE ACERVOS

69
 El acervo es el patrimonio que sirve de base para el cálculo de las
asignaciones. En términos amplios se puede decir que el acervo es la masa
hereditaria dejada por el causante.

La doctrina tradicional sostiene que dentro de la sucesión por causa de

muerte pueden distinguirse cinco tipos de acervos. Sin embargo, más que
tratarse de cinco tipos distintos de acervos, se trata del mismo patrimonio
del causante que puede encontrarse en una de estas cinco situaciones.
Estos son: acervo común o bruto, acervo ilíquido, acervo líquido, primer
acervo imaginario, segundo acervo imaginario.

A. Acervo Bruto o Común

El acervo bruto o común, comprende todos los bienes y derechos que

tiene el causante al momento de su fallecimiento, y los bienes que puedan
pertenecer a otras personas o a éstas conjuntamente con el fallecido por
cualquier motivo. Por lo tanto, se caracteriza porque en él se confunden los
bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas (art.
1341).

El ejemplo más típico, se presenta en el caso de que el difunto se

encontraba casado bajo el régimen de sociedad conyugal, puesto que a su
muerte se disuelve la sociedad conyugal y queda una masa de bienes en que
se confunden los que constituyen la herencia y los que van a corresponde
al cónyuge sobreviviente16. También se puede citar como ejemplo, el
causante que tenía un bien determinado en copropiedad con otro.

B. Acervo Ilíquido

El acervo ilíquido corresponde al patrimonio del causante una vez

sacado los bienes pertenecientes a terceros; generalmente después de
deducir lo que corresponde al cónyuge sobreviviente en virtud de la sociedad
conyugal. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales (art. 959 y art. 4 de la ley 16.271).

16 En los regímenes matrimoniales de separación de bienes y participación en los

gananciales no se presenta confusión de patrimonios, dado que no existen bienes comunes.

Sin embargo, en este último régimen, hay que determinar si el difunto es acreedor o deudor
de gananciales; así, si el sobreviviente es quien tiene el crédito, éste figura en las bajas
generales de la herencia, como una deuda más del causante; pero si el cónyuge fallecido es
el acreedor, este crédito formará parte de su activo.

70
 Por tanto, el acervo ilíquido es el patrimonio del difunto, separado de
otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han
deducido las bajas generales.

C. Acervo Líquido

El acervo líquido, es aquel que se obtiene de deducir del acervo ilíquido

las bajas generales de la herencia, a que se refiere el artículo 959. Por regla
general, la división del as hereditario se hace precisamente sobre este acervo
(siempre que no haya que efectuar agregaciones).

Las bajas generales de la herencia, deben efectuarse en el orden de

prelación que establece el artículo 959, y son:

i) Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y

las demás anexas a la apertura de la sucesión. En este rubro
habrán de encontrarse los gastos generados por la dación
de la posesión efectiva, incluyendo la facción de inventario
solemne, la tasación de los bienes, las inscripciones del auto
o del decreto de posesión efectiva y las especiales de
herencia que procedan; los gastos de la partición, tales como
honorarios de peritos y los del propio partidor, los de los
albaceas, de administradores y otros; en síntesis, quedan
comprendidos todos los gastos de la sucesión y de la
partición.

ii) Las deudas hereditarias. Es sin duda, el rubro más

importante dentro de las bajas generales de la herencia, y
se entiende por deudas hereditarias, aquellas que tenía en
vida el causante, y es lógico que sean una baja general de la
herencia, pues es la única forma de determinar en definitiva
los bienes que se repartirán entre los herederos. Así, si el
pago de las deudas consume totalmente la herencia, el
heredero en definitiva nada recibe, porque el causante nada
le ha podido transmitir; en el fondo, sus bienes pertenecían
a los acreedores en virtud del derecho de prenda general que
éstos tenían en el patrimonio del causante.17

17 Hay una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las
cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador

71
 iii) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria. Esto ya no tiene aplicación en nuestro país,
pues los impuestos de herencia no gravan la masa
hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación en
particular.

iv) Las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas

que por ley debía el causante.18

v) Los gastos de entierro y de última enfermedad del causante.

Esta baja no está contemplada en el artículo 959, sino que
la establece el Nº 1 del artículo 4 de la ley 16.271.

La alusión a los gastos de última enfermedad no se justifica, dado que

son deudas hereditarias y, por lo tanto, están incluidas en el Nº 2 del
artículo 959; en cambio, sí es justificada la mención de los gastos funerarios,
puesto que ellos se producen una vez muerto el causante, y por lo mismo,
no son deudas hereditarias (ya que éstas son aquellas que el causante tenía
en vida).

D. Acervos Imaginarios

A diferencia de los acervos anteriores, no es forzoso que en una

sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo
ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.

El objeto de estos acervos es defender la mitad legitimaria y la cuarta

de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. Así, el
primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente

instituye en el testamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deudas

hereditarias, pues ellas constituyen una baja general de la herencia, en cambio las cargas
testamentarias (los legados) se pagan de la parte que el testador ha podido disponer
libremente, o sea, de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre de disposición,
según los casos.
18 Se trata de una asignación forzosa y, por lo mismo, siendo una asignación de este tipo

no puede entenderse como baja general de la herencia, puesto que las asignaciones forzosas
se calculan y pagan sobre el acervo líquido (o imaginario), es decir, una vez efectuadas las
bajas generales de la herencia; por ello que el profesor Domínguez Águila no la considera
como una baja general. Sin embargo, tradicionalmente se ha entendido que lo que el
precepto quiere decir, es que esta asignación por su carácter alimenticio, goza de
preferencia para su pago.

72
a donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo acervo imaginario,
tiene por objeto defenderlos de donaciones hechas a terceros.

A continuación se analizarán con detalle dichos acervos.

a ) Primer acervo imaginario.

El primer acervo imaginario, es el acervo líquido aumentado con todas

las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de
mejoras. En términos generales, el objetivo de esta figura es ser un
mecanismo de protección de las asignaciones forzosas, pero específicamente
este acervo pretende mantener la igualdad entre los legitimarios, ya que el
legislador no quiere que por la vía de erogaciones gratuitas el testador
beneficie a uno de los legitimarios en perjuicio del resto.

Por lo tanto, si el testador realizó uno de estos actos en beneficio de un

legitimario, se acumula imaginariamente, y luego se imputa a su legítima.
La acumulación corresponde a lo que se suma para los efectos de formar
este acervo, y la imputación corresponde a lo que habrá que considerarle al
legitimario (al que se le hizo la donación), al momento de tener que enterarle
o pagarle su legítima.

Un ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según el

profesor Somarriva, puede ser el siguiente: fallece el causante dejando un
acervo ilíquido de 100, y cinco hijos; las bajas generales de la herencia
determinadas de conformidad al art. 959 suman 10. Al hijo B se le hizo una
donación irrevocable de 5 y al hijo A una donación revocable también por 5;
ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante. Por lo tanto, el
acervo ilíquido asciende a 100; menos las bajas generales que son de 10, se
forma un acervo líquido de 90; pero como hizo donaciones a los hijos
(legitimarios), se agrega al acervo líquido la donación revocable de 5 hecha
a A, y la donación irrevocable de 5 hecha a B; por consiguiente, el primer
acervo imaginario asciende a 100.

Los requisitos para que proceda son:

i) Se requiere que al tiempo de abrirse la sucesión existan

legitimarios; si no hay legitimarios, el causante puede
disponer libremente de todos su bienes.

73
 ii) Es necesario que el testador haya hecho donaciones
revocables o irrevocables, a alguno de los legitimarios; es
precisamente esta circunstancia la que puede generar
diferencias patrimoniales entre ellos.

Puede acontecer que al momento en que el donante hace la donación,

el donatario no tenga la calidad de legitimario, pero que la adquiera después;
en este caso, se desprende (a contrario sensu) del inciso 1° del artículo 1200,
que la donación resultará acumulable en la medida que esa persona
adquiera el carácter de legitimaria. Asimismo, si se hace una donación a un
legitimario, y éste posteriormente pierde dicha calidad, se resolverá la
donación.

iii) Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a

título de legítimas o mejoras. Esta regla hay que relacionarla
con el artículo 1198 inciso primero (art. 1185). Si bien la
norma del artículo 1198 es una norma sobre imputaciones y
no sobre acumulaciones, es aplicable en el proceso de cálculo
imaginario, ya que primero las donaciones se imputan al
acervo partible para el cómputo del acervo imaginario, luego
se imputan a lo que el asignatario beneficiado con la donación
debe llevar en la herencia.

El legislador presume que toda donación revocable, o irrevocable, que

se hace a un legitimario, se hace con cargo a sus legítimas, salvo que el
testador haya manifestado que se impute a la cuarta de mejoras ¿Qué pasa
si el testador manifiesta la intención de que la donación no se haga con
cargo a las legítimas ni a las mejoras, sino con cargo a la cuarta de libre
disposición? Se ha señalado que en ningún caso procede la acumulación de
estas donaciones en el primer acervo imaginario, pues éstas no han sido
hechas en razón de legítimas o mejoras; pero concurriendo los requisitos
legales, procedería en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues
es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extraño.

Acumulación

El artículo 1185 contempla la institución de la acumulación o colación,

que el profesor Somarriva define como un “acto por el cual un heredero que
concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con

74
que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos
como si nunca las hubiere tenido”. En otras palabras, la acumulación
corresponde a lo que se suma para los efectos de formar el acervo líquido
¿Qué cosas se acumulan? El legislador ordena acumular lo siguiente:

i) En primer lugar, se acumulan las donaciones revocables hechas

en razón de legítimas o mejoras. La figura de las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte se encuentra
regulada en los artículos 1136 y siguientes, y se definen como un
acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a
otra un objeto para después de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva. La donación revocable, constituye en
el fondo un verdadero testamento.

Si se analiza esta regulación, el legislador acepta distintas fórmulas

para efectuar donaciones revocables: se pueden hacer en el testamento
mismo, o cumpliendo con las solemnidades de las donaciones entre vivos;
además el legislador establece que si bien es cierto quedan afirmes con la
muerte del donante, es posible que éste en vida entregue las cosas a los
donatarios. Es importante esto, porque hay que aclarar que sólo resulta
procedente acumular imaginariamente una donación revocable, en la
medida que el causante haya entregado la cosa a que se refiere en vida (si
no se entregó en vida, los bienes están).

La regla general, es que una donación revocable entregada al donatario

constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidándose en el donatario
la nuda propiedad al abrirse la sucesión (salvo si la donación hubiere sido
revocada). Pero, tratándose de donaciones revocables hechas en razón de
legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el
dominio (excepción a la regla general; art. 1146), de modo que procede su
colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de
la entrega.

Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de

una donación revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda
ser objeto de una asignación de cuarta de mejoras, y que se haya hecho
tradición (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de estos
requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada
permanecerá en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.

75
 Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a
título de legítima, salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico, aparezca que el legado o donación ha sido a
título de mejora (art. 1198).

ii) En segundo lugar, la ley ordena acumular imaginariamente las

donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras.
Las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos,
corresponden a un acto jurídico bilateral (contrato), por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona que la acepta (art. 1386). Cabe observar
que lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la
donación irrevocable tenía al momento de la entrega (tradición),
prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha
entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del
patrimonio del causante.

En el fondo, entonces, las donaciones revocables e irrevocables hechas

a un legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en
su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación
de cuarta de mejoras.

iii) El legislador ordena también acumular, los legados que el

causante pudiere haber hecho a favor de estas personas, siempre
y cuando las cosas en que consisten estos legados le hubieren
sido entregadas en vida, porque sino, no tendría sentido
acumular. Suele afirmarse que deben acumularse en este primer
acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el
testamento, pero ello no es efectivo, porque los bienes legados
están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el
causante, por lo tanto, sólo procederá la acumulación de los
legados cuando los bienes legados no estén materialmente en el
patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan sido
entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso,
en conformidad con el artículo 1141, estos legados anticipados
constituyen donaciones revocables.

iv) Por último, el legislador ordena también acumular los

desembolsos hechos por el causante a objeto de pagar las deudas

76
 de un legitimario que sea descendiente (art. 1203); esto se
imputará a su legítima, sólo en cuanto hayan sido útiles para el
pago de dichas deudas. Se entenderá que dichos desembolsos
han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda; por ejemplo, el
padre en vida pagó diversas deudas de su hijo; estos desembolsos
deben acumularse para calcular el primer acervo imaginario,
porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.

¿Cómo debe efectuarse la colación? En Chile la acumulación de las

donaciones no es en especie, esto es, los donatarios no tienen que acumular
a la masa hereditaria los bienes que les fueron donados para que se proceda
al cómputo de las legítimas y las mejoras. La acumulación en nuestro país
es al valor, es decir, se agrega al acervo líquido el valor de las cosas donadas,
pero ellas no se acumulan físicamente a la masa de bienes.

El artículo 1185 señala que la colación se hace según el valor que

tenían las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo
prudencialmente a la época de la apertura de la sucesión.

La ley, además, especificó que la colación es neta, es decir, se debe

considerar sólo lo que reste deducido el gravamen pecuniario a que la
donación estuviere afecta (art. 1188 inc. 1°). De tal forma, que si la donación
comprende un inmueble hipotecado, deberá descontarse el valor de la
hipoteca, colacionándose el valor del inmueble menos el gravamen
hipotecario.

Liberalidades no acumulables

En cuanto a las cosas que no se acumulan, según el legislador, son las

siguientes:

i) Los regalos moderados, autorizados por la costumbre en

ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor
(art. 1188 inc. 2°). Por ejemplo, el hijo obtiene su título
profesional y su padre le regala un reloj.

ii) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su

matrimonio (art. 1198). Por ejemplo, se casa el hijo y el
padre le obsequia un automóvil.

77
 iii) Tampoco se acumulan los gastos hechos por el causante
para la educación de los descendientes.

iv) Los frutos de las cosas donadas (art. 1205).

b) Segundo Acervo Imaginario

Éste se define como el acervo líquido o primer acervo imaginario,

aumentado con el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños (art.
1186). Por tanto, tiene por objeto proteger a los legitimarios de erogaciones
gratuitas efectuadas por el causante a favor de terceros.

Los requisitos para su formación, son los siguientes:

i) En primer lugar, es menester que al tiempo de efectuar la

donación, el causante haya tenido uno o más legitimarios. De
tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin
tener legitimarios y después llega a tenerlos (por ejemplo,
porque tiene hijos o contrae matrimonio) no procederá la
formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el
donante hizo las donaciones no perjudicó a nadie, ya que no
existían legitimarios.

ii) Es necesario que existan legitimarios a la apertura de la

sucesión. Por tanto, es necesario que al fallecimiento del
causante existan legitimarios, pues el segundo acervo
imaginario se forma para computar las legítimas y mejoras. Si
no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones
forzosas, y por lo mismo, no procede la formación de éste
acervo.

iii) Es necesario que el causante haya efectuado en vida

donaciones irrevocables a favor de terceros extraños. Debe
tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a
diferencia del primero) procede sólo en presencia de
donaciones irrevocables, dado que el artículos 1186 habla de
donaciones entre vivos. Estas donaciones irrevocables deben
haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a

78
 legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo
imaginario.

Se debe entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen

carácter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras, quienes
no pueden ser extraños para el causante. Con todo, como se dijo, es posible
que el donante haya hecho la donación a favor de un legitimario, pero con
cargo a la de libre disposición; en este caso, la donación no es imputable ni
a su legítima ni a su mejora, de modo que la donación debe entenderse
hecha a un extraño.

No siempre que haya habido donaciones irrevocables a favor de terceros

extraños procederá la formación de este segundo acervo, ya que es necesario
que estas donaciones hayan sido excesivas en los términos planteados en el
artículo 1186.19

El legislador dice que hay exceso cuando el valor de las donaciones

exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo.
Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta
se divide por cuatro; si la cantidad resultante, efectuada la división, es
inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas resultaron
excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario20. Aquí pueden
pasar varias cosas:

o La primera posibilidad, es que las donaciones no sean

excesivas en los términos del artículo 1186, o sea, que calzan
perfectamente en la cuarta parte allí indicada. Por ejemplo,
hay un acervo líquido o primer acervo imaginario
ascendiente a 150, y donaciones por un valor de 50; la suma
de la donación y el acervo da 200, y 200 dividido por 4 da 50

19 Al igual que en primer acervo imaginario, y a pesar de que la ley no lo diga de modo

explícito, el valor a considerar para las donaciones que se acumulan, es el que tenían las
cosas donadas al tiempo de la entrega, debiendo cuidarse actualizar prudencialmente su
valor a la fecha de la apertura de la sucesión.
20 ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo ¿De

qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá
ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario; se tomará como base este último
cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185, si no, se partirá del
acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por el causante
que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.

79
 (esto para calcular la cuarta parte). Por ende, aquí no hay
donaciones excesivas, ya éstas no exceden la cuarta parte de
la suma que es 50 ¿Por qué el legislador habla de cuarta
parte? Esto está directamente vinculado con la cuarta de
libre disposición. Por lo tanto, en este primer caso no hay
lugar a la formación del segundo acervo imaginario.

o La segunda posibilidad, es que las donaciones sean

excesivas, y que el exceso alcance a la cuarta de libre
disposición. En este supuesto, por ejemplo, hay un acervo
líquido, o primer acervo imaginario, ascendiente a 100, y
donaciones ascendientes a 60, y 160 dividido por 4, da 40;
aquí hay un exceso, y ese exceso asciende a 20 ¿A cuánto
asciende el segundo acervo imaginario? El segundo acervo
imaginario asciende a 120. Luego, 120 dividido por 4 da 30,
y 30 corresponde a la cuarta de libre disposición. El efecto,
por lo tanto, es que los 20 del exceso, se rebajan de la cuarta
de libre disposición que es 30.

o La tercera posibilidad es que las donaciones o el exceso de lo

donado sea de tal magnitud, que no solamente menoscabe a
la cuarta de libre disposición, sino que también la cuarta de
mejoras e incluso a la mitad legitimaria. Por ejemplo hay un
primer acervo imaginario ascendiente a 100, y donaciones
ascendientes a 200, y 300 dividido por 4 da 75, por lo tanto,
el exceso es de 125, y el segundo acervo imaginario es de
225. La mitad legitimaria asciende a 112, 5 y la cuarta de
mejoras a 56,25. En este tercer supuesto nace la acción de
inoficiosa donación (art. 1187).

4.2. LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN.

Sobre la base del artículo 1187, es posible definir la acción de

inoficiosa donación, como aquella que corresponde a los legitimarios en
contra de los donatarios de donaciones irrevocables, que hayan menoscabado
las legítimas o mejoras, y cuyo objeto es dejar sin efecto tales donaciones.

En cuanto a su naturaleza jurídica, para Somarriva se trata de una

acción de nulidad, dado que el artículo 1425, a propósito de la donación, se

80
refiere explícitamente a la rescisión (son rescindibles las donaciones en el
caso del artículo 1187), o sea, a la nulidad relativa.

Para Domínguez Benavente y Domínguez Águila, se trataría de una

acción de resolución, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio
original o coetáneo al acto jurídico, en este caso, a la donación excesiva; es
decir, para que exista un vicio de nulidad, es fundamental que éste esté
presente al momento de otorgamiento del acto, y la donación es excesiva al
momento en que se abre la sucesión.

Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad. Lo cree

así, porque el acto jurídico (donación) es perfectamente válido y surte todos
sus efectos, pero es inoponible a los legitimarios en aquella parte que
sobrepasa la capacidad de libre disposición del causante. De aquí que
estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la donación,
sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el causante.

Las características de esta acción son:

o En cuanto a los titulares, si se está al texto del artículo 1187,

sólo se consideran como sujetos activos de esta acción a los
legitimarios. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina
concluye que los titulares podrían ser no sólo los
legitimarios, sino que también los mejoreros, recordando que
el causante puede hacer la distribución que quiera entre los
mejoreros, sean o no legitimarios, y si ocurre que un
mejorero ve menoscabada su asignación, tendría éste el
derecho a ejercerla aunque no sea legitimario.

o El sujeto pasivo de esta acción son los donatarios, siempre y

cuando las donaciones sean excesivas y menoscaben la
mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. El legislador
establece un orden de prelación en cuanto a los donatarios,
ya que establece que deberá principiarse por las donaciones
de fechas más recientes.

o Es una acción de carácter personal, puesto que sólo puede

intentarse en contra de los donatarios que hayan sido
favorecidos con la donación que causa el exceso de que trata

81
 el artículo 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta
la posesión de la cosa al momento de deducirse la acción;
puede ella estar en manos del donatario o de un tercero. En
consecuencia, no se traspasa la acción si el actual poseedor
de la cosa es persona distinta del donatario, ni puede éste
exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber
enajenado la cosa.

o Es de carácter patrimonial, puesto que persigue que se

entere a los sucesores una determinada suma de dinero,
representativa del exceso donado por el causante más allá de
su parte de libre de disposición. Consecuencia de esta
característica, es que la acción de inoficiosa donación sea:

§ Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y

está establecida en el sólo interés del legitimario o
asignatario de cuarta de mejoras (art. 12). Se ha
sostenido que no puede renunciarse anticipadamente
a esta acción. En cuanto a qué se entiende por
“anticipadamente”, desde luego no puede concebirse
que se renuncie con antelación a la muerte del
donante, puesto que los herederos carecen de todo
derecho a una sucesión futura (y por lo demás,
mientras no muera el causante, no tienen tal calidad
de herederos); de tal forma, que la renuncia sólo puede
ocurrir después de la apertura de la sucesión.

§ Transferible y transmisible. En consecuencia, se

transfiere al cesionario de los legitimarios o
beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar
la misma situación jurídica de estas personas, y se
transmite igualmente a los herederos de los sujetos
activos de la acción.

82
 § Prescriptible, pues esta es la regla general de las
acciones. El plazo de prescripción dependerá de la
naturaleza jurídica que se le asigne a esta acción21.

4.3. FORMA COMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS Y LA MEJORAS.

El pago de las legítimas o las mejoras es el acto por el cual se procede

a enterarlas con los bienes disponibles en la herencia. Como se dijo, las
legítimas y las mejoras se calculan, según los casos, sobre el acervo líquido,
sobre el primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario;
estos constituyen la base de cálculo de las estas asignaciones forzosas, y
una vez que esto ha acontecido, es necesario proceder a enterarlas.

El pago de estas asignaciones forzosas, ofrece particularidades y

problemas especiales. Para comprender el sistema seguido por el código, hay
que referirse a las preferencias, e imputaciones de que pueden ser objeto
estas asignaciones.

a ) Preferencia.

Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las

legítimas gozan de preferencia para su pago (art. 1189). Cabe notar que la
preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo
computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a
título de legítimas.

b) Imputaciones a las legítimas y a las mejoras

La principal regla en materia de imputaciones, está contenida en el

inciso 1° del artículo 1198.

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna

especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces ésta
en forma íntegra y en efectivo; en cambio, si el legitimario ha recibido
donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas
la parte que recibió por donaciones o legados. Lo anterior, a menos que en

21 Al respecto, Rodríguez Grez afirma que se está ante una acción ordinaria que
prescribirá en el plazo de cinco años (art. 2515), y por lo tanto, se suspende en favor de las
personas enumeradas en el art. 2509 números 1 y 2 (art. 2520).

83
el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico
aparezca que el legado o la donación se hizo a título de mejora, dejando
indemne por tanto, para dicho asignatario beneficiario de la donación, su
parte en la mitad legitimaria, o sea, su legítima rigorosa.

Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los

legitimarios se desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo
el difunto en vida; se entiende que son un anticipo de la legítima, aun
cuando el causante no lo diga. Para que esta imputación no proceda, por lo
general, se requiere de la expresión clara de la voluntad del causante.

Las cosas que corresponde imputar para el pago de las legítimas, son:

i) En primer lugar, corresponde imputar todas las donaciones

revocables o irrevocables hechas a un legitimario que entonces
tenía la calidad de tal (art. 1198), a menos que en el testamento
o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de mejora.

Esto se relaciona con que la cuarta de mejoras no se presume y requiere

una manifestación expresa de voluntad ¿Podría establecer el causante que
una determinada donación revocable o irrevocable, o incluso un legado, se
impute a la cuarta de libre disposición? Como una manifestación expresa
de voluntad sí sería posible ¿En esta hipótesis habría lugar a la formación
del primer o del segundo acervo imaginario? Como se dijo el primer acervo
imaginario se refiere a asignaciones hechas con cargo a la legítima o a la
cuarta de mejoras, por lo tanto, se formaría el segundo acervo imaginario.

ii) Los legados que el testador haya podido efectuar al legitimario.

Si en un testamento se incluye un legado, lo normal sería
considerar que además de dejarle su parte legitimaria, le asigna
un legado, pero el legislador establece que es imputable, o sea,
no es además de su legítima, sin perjuicio de que pudiera hacerse
de esa manera.

iii) Los desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas

de un legitimario (art. 1203). Estos desembolsos se imputan a las
legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de las

84
 deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil
cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.

Cosas que no se imputan a las legítimas y a las mejoras.

i) Tanto los legados como las donaciones revocables o irrevocables,

cuando el testador manifieste expresamente su intención de que
se imputen a la cuarta de mejoras.

ii) Las donaciones o legados que el causante ha hecho con cargo a

la parte de libre disposición. Esto es lógico, porque siempre
prevalece la voluntad del difunto claramente expresada; pero
debe recordarse que estas asignaciones se pagarán después de
las asignaciones forzosas.

iii) Los gastos hechos para pagar la educación de un descendiente

(art. 1198 inc. 2°). Más aún, el precepto dispone que dichos
gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las
legítimas, ni de las mejoras, ni de la parte de libre disposición, y
aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de
imputables; todo ello se traduce en decir que estos gastos de
educación no se toman en cuenta para nada en la herencia.

iv) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su

matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

v) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos

para el pago de las deudas de un legitimario (que sea
descendiente), si estos desembolsos no han sido útiles para el
pago de dichas deudas. En otras palabras, no se imputará al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar
de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido
ni parcial ni totalmente.

vi) No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas,

revocable o irrevocablemente a título de legítima o de mejora,
durante la vida del donante, cuando ellas se han entregado al
legitimario. Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a
la sucesión, a menos que se haya donado irrevocablemente no

85
 sólo la propiedad sino el usufructo de las mismas cosas (art.
1205).

vii) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro

legitimario, salvo el caso el caso del legitimario que fue
representado por otra persona (por indignidad, incapacidad,
desheredamiento, etc.), evento en el cual, las donaciones o
asignaciones testamentarias con las que se benefició a ese
legitimario excluido, se imputarán a las legítimas de quienes lo
representen en la sucesión (art. 1202).

Situaciones que pueden presentarse en el pago.

- Que las imputaciones que corresponda efectuar calcen

perfectamente dentro de lo que le corresponda al asignatario por
concepto de legítima. Por ejemplo, le corresponde por legítimas
100, y tiene imputaciones por 50; aquí se le entregará la diferencia.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que
el legitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le
corresponde por tal concepto.

- Que con las imputaciones se exceda de la mitad legitimaria, y se

invada la cuarta de mejoras; por ejemplo, calculado el primer
acervo imaginario, a Pedro le correspondían por legítima 100 y
recibió donaciones por 120. En esta situación los artículo 1189 y
1193 disponen que este exceso se imputará al resto de la herencia.

Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el

exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia),
señalan que si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente
(o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras. El precepto
agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuarta de mejoras, ésta se
dividirá en partes iguales entre los legitimarios; Lo anterior será así,
naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por
testamento.

Respecto a la frase final del artículo 1193 inciso 1°, cabe preguntarse
¿Cuándo se efectúa la distribución de la cuarta de mejoras (esto en la
hipótesis de que el legitimario no haya dispuesto de la cuarta de mejoras)?

86
¿Antes o después de efectuar esta deducción? Pareciera ser que lo más
lógico es que sea antes.

- Que las imputaciones que corresponda efectuar superen a la

legítima y a la mejora, y afecte a la cuarta de libre disposición. En
conformidad con el artículo 1194, este exceso o esta diferencia se
saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otra
inversión.

- Que las imputaciones superen la legítima, la mejora y la parte de

libre disposición. Es decir, la donación o asignación con la que se
favoreció al legitimario es tan grande, que su pagó supera lo que a
él le toca en la mitad legitimaria, pero además, la cuarta de mejoras
y la de libre disposición. Resulta aplicable en este caso el artículo
1206 inciso 2°, que señala que cuando la imputación supera el
valor de lo que le corresponde al donatario, en principio el
asignatario está obligado a restituir.

También establece el legislador que en caso de que le correspondiere al

donatario de especies una cantidad no inferior al valor de las especies
donadas, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, es decir, tiene
derecho a que se le entere la diferencia, pero no puede devolver el bien y
pedir que se le entere íntegramente su cuota.

- Una última posibilidad, es que no exista forma de completar las

legítimas y las mejoras. Este es el caso en que no hay posibilidad
de ejercer acciones de inoficiosa donación, ni es posible que los
legitimarios puedan devolver el exceso (por ejemplo, por ser
insolventes, ni conservar las donaciones que se hicieron). En este
supuesto, el legislador en el artículo 1196 dice que se rebajaran
unas y otras (las legítimas y las mejoras) a prorrata. Por ejemplo,
el acervo imaginario es de 100 y concurren dos legitimarios, a uno
de los cuales se hizo una donación por 90; no hay cómo entonces
pagar la legítima del otro, que es de 25 (la mitad de la mitad
legitimaria); el legitimario que recibió donaciones debe restituir el
exceso, en el ejemplo los 15 que faltan para pagar al otro
legitimario; por tanto, el resto de su donación se le imputa a su
legítima, mejoras y a la parte de libre disposición, en conformidad
a lo estudiado precedentemente.

87
5. SÍNTESIS DE LAS REGLAS Y PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN LAS SUCESIONES MIXTAS

El artículo 996 prescribe que “cuando en un mismo patrimonio se ha de

suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales” (inciso primero). Pero los que suceden a la vez
por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra (inciso segundo). Prevalecerá
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda (inciso tercero). En todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las
legítimas y mejoras de la herencia (inciso cuarto).” ¿Cuál es el alcance de
esta disposición?

De la disposición transcrita se infieren las siguientes reglas

i) Regla de la preferencia o del remanente. Esta regla se traduce en

que se deben cumplir, primero que todo, las disposiciones
testamentarias y el remanente se someterá a las reglas de la
sucesión intestada. En este caso, deberán cumplirse las legítimas y
las mejoras y sólo ahí corresponde aplicar las reglas de la sucesión
intestada (inciso cuarto)

ii) Regla del llamamiento por testamento y la ley. En este caso se

debe distinguir. Si lo que se le asigna por testamento al asignatario
es inferior a lo que le corresponde según las reglas de la sucesión
intestada, se imputa a la asignación abintestato la porción que lleva
por testamento (subregla de la imputación). Ahora, si lo que se le
asigna por testamento es superior a lo que le corresponde de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, el asignatario tiene
derecho a retener el exceso (subregla del exceso). Finalmente, estas
dos subreglas deben entenderse sin perjuicio de lo que disponga la
voluntad del testador, en lo que a derecho corresponda (subregla de
la voluntad del testador). Quiere decir que si el testador asigna una
determinada cuota de sus bienes y expresa que el heredero llevará

88
 esa cuota sin perjuicio de lo que le corresponda en su sucesión
intestada, se observará la voluntad del testador.

Los principios que rigen las sucesiones mixtas son:

i) Si sólo concurren herederos abintestato que no son legitimarios, se

aplican íntegramente las reglas de la sucesión intestada

ii) Si sólo concurren los legitimarios, prevalece la norma del artículo

1191 sobre la del artículo 996. La legítima rigorosa pasa a ser
legítima efectiva.

Si concurren legitimarios con herederos abintestato que no son legitimarios.

Rige la comentada regla del inciso final del artículo 1191 del código civil. Se
mantiene la pregunta del apartado anterior.

89
FABlÁN ELORRIAGA DE BONIS

rivan del mismo: uno de ellos radicado en el causante, en cuya compensación CAPITULO 3
sucederían los herederos y OtrO por la propia aflicción que se sigue de dicho pade- LA SUCESION COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
cimiento y muerte" ,29
La doctrina se repite en el fallo de la Corte Suprema de 27 de noviembre de
2007, que resuelve que "este tribunal ya ha decidido que la acción ejercida en
estos autos es intransmisible, en atención a que su naturaleza es personalísima,
aunque exista entre esa acción y el resarcimiento pretendido, 1que es de carácter
pecuniario, un estrecho e indesmentible vínculo, por cuanto este último se gene-
ra y justifica en la aflicción del trabajador afectado, lo que le imprime el carácter
de personalísima a la acción de que se trata, el que no logra desvirtuarse con el
hecho que dé lugar a un crédito en dinero. pues aun integrando dicho elemento 12. ASPECTOS GENERALES. Ya se explicó que legalmente la sucesión por causa
patrimonial, el sentido y contenido de la pretensión cuestionada sigue inaltera- de muerte es un modo de adquirir el dominio (artículo 588), que consiste en la
ble, ya que lo que ella persigue es compensar el ,?al soportado por la víctima, transmisión del patrimonio de una persona que fallece, de una parte de él o de
personalmente. Es ésta la que ha sido lesionada en un interés extrapatrimonial, bienes determinados, a otras personas también determinadas. A través de él los
personalfsimo. que forma parte de la integridad espiritual de una persona. y que herederos del causante adquieren la herencia que éste ha dejado. sea en su totali-
se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho cuanto el dad o bien en una cuota. Se hacen titulares del derecho real de herencia. Pero
acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas incluso es posible que ciertos asignatarios adquieran bienes o derechos determi-
ligadas a ella ( ... ) De esta manera, el objetivo de resarcimiento, sólo se cumple, nados, como cuando se lega talo cual cosa o derecho. En estos casos. los asignata-
entonces, cuando la reparación es entregada al que padeció el dolor, la molestia o rios no adquieren el derecho real de herencia, sino que sólo el dominio del bien
aflicción en sus sentimientos o facultades espirituales" .30 que se les ha legado, o el crédito en contra de la sucesión. De suerte que mediante
el modo sucesión por causa de muerte se puede adquirir el derecho real de heren-
cia. el dominio de bienes determinados o un crédito.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir: a) derivativo; b) que
opera por causa de muerte; e) a título gratuito, y d) puede ser a título universal o
singular.

'-13.· DERIVATIVO.· El dominio de herederos y legatarios no nace en ellos, sino

que eman:r(deriva) del anterior propietario: el causante. Esto tiene bastante rele-·
vancia por li aplicación del principio de que nadie puede transmitir más 'derechos
de los que tiene. El de cujus sólo pudo transferir aquellos derechos de los que era
verdaderamente titular y nO los Otros. A la hora de la prueba de estas circunstan-
cias, tantO herederos como legatarios deberán demostrar que su antecesor era
efectivamente dueño de los derechos que les transmitió por causa de muerte, y
para ello será nuevamente necesario precisar si aquél adquirió por un modo origi-
nario o derivativo. Si fue lo primero, el problema queda resuelto, pero, por el
contrario,· si adquirió en virtud de un modo derivativo, la .cuestión persiste. En
29 Promlln Bllrllhonll. Luclll,'t otros con Empresa P~Jqu~m Blo Blo, Ro~ N~ 309/2006, este último caso se hace fundamental la institución dc la prescripción adquisitiva
30 Cuarra Sala (Especial), Rol, No 6196/2006, o usucapión, único modo de probar el dominio en estos supuestos.

23
22
FABIhN ELORRlAGA DE BONIS
f
14. OPERA POR CAUSA DE MUERTE. A diferencia de todos los otros modos de
¡ CAPfTULO 4
I
adquirir, la sucesi9n por causa de muerte es el único que supone.el deceso de una i Los ADQUIRENTES O ASIGNATARIOS POR CAUSA DE MUERTE
persona. El fallecimiento del causante es precisamente lo que acarrea la transmi-
sión de su patrimonio o de ciertos bienes o derechos a los herederos o legatarios.
¡, .

I
15. A TITULO GRATUITO. La sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio a título gratuito. El asignarario de los bienes no efectúa nin~ l'
gún desembolso, sacrificio o contraprestación para obtener la herencia. no se da
nada por lo que se recibe. Esto, naturalmente, no quiere decir que la sucesión
siempre implique un enriquecimiento para el heredero. Puede ocurrir que la he-
rencia esté dominada por las deudas y no por los activos, 10 que trae como conse- 17. N aCIÓN. El art{eulo 953 define las asignaciones por causa de muerte como
cuencia, en principio, que el heredero deberá hacerse cargo de estas últimas. las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
Además, debe tenerse en cuenta que el anículo 1463 declara que el derecho a bienes. Agrega el inciso segundo que con la palabra asignaciones se significa las
suceder a una persona viva no puede ser objero de una donáción o contrato, aun asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
cuando intervenga el consentimiento de la misma perso.na. De ello se colige que Este concepto legal es meramente formal. No explica lo que es en esencia una
el derecho a suceder a una persona viva no puede adquirirse ni gratuita ni oneco- asignación. Para tener una noción más precisa habría que decir que las asignacio-
samente. nes por causa de muerte son los señalamientos, hechos por la ley o por el testa-
mento, de lo que corresponde a ciertas personas en la sucesión de otra.
16. PUEDE SER A TITULO UNIVERSAL O SINGULAR. La sucesión por causa de
muerte es un modo de adquirir que puede operar a título universal o a título 18. ASIGNATARIOS A TITULO UNIVERSAL O HEREDEROS. Según lo dispuesto en
singular. Es a título universal cuando se adquiere una universalidad jurídica o el inciso tercero del artículo 953, asignatario es la persona a quien se hace la
parte de ella; y es a título singular cuando en su vinud se adquiere una cosa asignación por causa de muerte. De acuerdo con el artículo 954 las asignaciones
determinada. La sucesión puede revestir las dos formas según dan a entender a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados.'
claramente los artículos 951, 954, 1097 Y 11 04. La sucesión es un modo de El asignatario de herencia se llama heredero, yel asignatario de legado, legatario.
adquirir a título universal cuando el asignarario sucede a1:difunto en todos sus Conforme al artículo 1097, los asignatarios a título universal, con cualesquie-
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos. En este ra nombre que se les llame; 'y aunque en el testamento se les califique de legata-
caso el asignatario por causa de muerte es un heredero. Por 'el contrario, la suce- rios, son herederos: representan a la persona del testador para sucederle en todos
sión es un modo de adquirir a título singular cuando se sucede al difunto en una sus derechos y obligaciones transmisibles. Agrega en su inciso segundo que los
o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de un herederos son también obligados a las cargas testamentarias; esto es, a las que se
mismo género. En este evento, el asignatario toma el nombre de legatario. constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas per-
sonas. Esto con relación a lo previsto en el ya mencionado inciso segundo del
artículo 951, que explica que el título es universal cuando se sucede al difumo en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
En consecuencia, lo que caracteriza al heredero o asignatario universal es que
éste sucede al causante en todos sus bienes o una cuota de ellos. Como dice
MESSINEO "la cualidad de heredero deriva, no del nombre utilizado para desig-
narlo (y que puede, eventualmente, estar equivocado), sino de la concreta situa-

24 25
FABlA.... ElORRlAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

ción que se establece para el llamado en la sucesión"31. Los herederos representan a Como se verá en su momento, todo lo anterior tiene importancia para la apli-
la persona del causante y son los continuadores de su personalidad; no sólo reciben cación del derecho de acrecimiento en el evento de que uno de los herederos
el activo del patrimonio del de cujus, sino que también las obligaciones que por él llamados falte. Puesto que este derecho solamente opera entre los herederos univer-
fueron válidamente contraídas. Esto ocurre precisamente porque no reciben bienes sales, pero no entre los herederos de cuota. Si falta uno de los dos herederos univer-
en particular, sino que todo el patrimonio del causante O una cuota de él. sales el otro llevará toda la herencia. Si falta uno de los dos herederos de cuota. uno
De lo dicho en el artículo 951 se desprende que los herederos pueden ser de lIeva la mitad; la otra mitad no acrece a ella, y se distribuirá de conformidad a las
dos tipos: herederos universales y herederos de cuota. Los primeros suceden al reglas de la sucesiÓn intestada, a menos que se hubiera designado un sustituto
causante en todo su patrimonio sin señalamiento de cuota; los segundos, lo hacen para el heredero que falta.
sólo en una cuota alícuota de ese patrimonio.
A este respecto debe tenerse presente lo siguiente: 19. ASIGNATARIOS A TíTULO SINGULAR O LEGATARIOS. Como se ha señalado, el
a) Es factible que existan varios herederos universales. El testador puede llamar artículo 954 indica que las asignaciones a título singular se llaman legados, y el
a varias personas sin señalamiento de cuota. Si no hay designación de cuota el 951.3 prescribe que se sucede a titulo singular cuando se sucede en una o más
heredero es universal. Por ejemplo, dice el testamento de Juan que deja todos sus especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
bienes a Pedro y Pablo. En este caso Pedro y Pablo son herederos universales; indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
suceden al causante en su patrimonio, sin que se les haya señalado una cuota fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Por su parte, el artículo 1104 indica que los
dentro de él. asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
b) No se debe confundir la noción de asignatario universal con la de heredero en el" testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al
universal. El término más amplio es el de asignatario universal. Los asignatarios a testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confie-
título universal son los herederos, pero los herederos pueden ser universales o de ran O impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsa-
cuota. Por consiguiente, un heredero de cuota es un asignatario a título universal. bilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenides en el caso de
Si Martín dice en su testamento que deja un tercio de sus bienes a Pedro, acontece la acción de reforma.
que este último es un asignatario universal y. por tanto, un heredero, pero no es Se desprende de la noción contenida en el artículo 951 que los legatarios pue- ,
un heredero universal, sino que de cuota. den sedo de dos tipos: los legatarios de especie y los legatarios de género. El
e) El beneficio en la herencia puede ser mayor para el heredero de CUOta que legatario es de especie o cuerpo cierto cuando el objeto legado se encuentra indi-
para el heredero universal. Por ejemplo, si se deja la herencia a Juan, Pedro y vidualizado como especie. como si se lega un bien raíz con tal dirección e inscrip-
Diego, quiere decir que ellos son herederos universales y no de cuota, y que la ción en el ConServador de Bienes Raíces. El legado es de género cuando su objeto
herencia se dividirá en partes iguales entre los tres. Per.? si se deja la mitad de la está señalado genéricamente, como si se deja a una persona una suma de dinero,
herencia a Pablo y la otra mitad a Patricio, resulta que son herederos de cuota, y su o una cantidad de animales o de licores.
beneficio en la herencia es mayor. Luego,' alguien puede ser heredero universal y Esta distinción es 'bastante relevante 'a la hora de determinar el momento eri
llevar menos que quien pueda ser heredero de cuota~ Por lo mismo, no interesa que opera la adquisición del objeto legado. Si el legado es de espede o cuerpo
para la clasificación cuánto llevan materialmente en la herencia; ni su númerq, Cierto, el dominio de ese bien se adquiere por parte del asignatario singular al
sino la forma en que son llamados eri, la sucesión d. e1cau~ante. 3 2' .· ,". momento en que ocurre el deceso del causante. Por el contrario, si el legado es de
género, el'asignarario a título singular" no adquiere el dominio inmediatamente.
sino que lo que adquiere es un derecho personal en contra de los herederos del
31 Mf/1lUa/••• , T.Vq, cit., p. 18: causante o en contra de aquellos a quienes el testador impuso la obligación, para
32 En el mismo sentido antes señalado. bien podría acontecer-que; un ilSignatario a tIrulo singular tenga
exigir que se le pague lo que se le ha legado. En otras palabras, el legatario de
un beneficio econ6~ico:inmensamente superiora! que,pueda tener ~n asign~tario universal. B causante
podría instituir cuan'tios?s legacÍos y práccic:1.Il1ente agórar'la herencia 'con este tipo, d~ ~ignacione~: E! género no adquiere el dominio por causa de muerte, sino que adquiere por uadi-
remanente. que puede ser harto poco. quedará para sus herederosf': "'~¡~':",.J . '!.. .", ción una vez que se efectúe el pago de lo qu~ se le debe. Lo que adquiere por causa

. 26
 FABlÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

de muerte es un derecho personal.en comra de los obligados a pagar el legado, j) Según los artículos 688 y 722 los herederos, junto con el dominio, adquie-
que· correlativamente tienen:una obligación. ren la posesión legal de la herencia. Ellegarario, aunque lo sea de especie o cuerpo
De ello también 'se derivan cuestiones importantes en lo que dice relación con cierto, no adquiere la posesión de las cosas legadas; dicha posesión continúa en
las acciones de que disponen los legatarios y con los frutos de los bienes que se los herederos hasta que se efectúe la entrega de las cosas que le fueron legadas.
legan.'·' . g) Consecuencia de lo anteS señalado es que a los herederos les pertenecen los
En lo que se refiere a las acciones, si el legado es de especie, a la muerte del frutos de las cosas hereditarias desde la delación de la asignación. Lo mismo acon-
causante el legatario será un 'dueño no poseedor~ por lo que tiene en su pode'r la tece con los legatarios de especie. No ocurre lo mismo con los legatarios de géne-
. acción reivindicatoria en contra de los hetederos que serían poseedores no due-~ ro. Estos últimos solamente tienen derecho a los frutos de las cosas que les fueron
ños. En cambio, el legatario de género sólo dispondría de una acción personal en legadas desde el momemo que las personas obligadas al pago del legado se hayan
contra de los herederos y no de la acción real. ' constituido en mora (artículo 1338 números 1,2 Y3).
h} Finalmente, en 10<jue hace a la prescripción, el falso heredero puede adqui-
En ~uanto a los frutos de los bienes legados, el lega~ario de especie, según el
rir el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva de diez años, o bien en
articulo 1338 N° 1, será dueño de ellos desde el momemo del fallecimiemo del
causante. En cambio, según el No 2 del mismo artículo, los frutos no pertenecen
cinco años si ha obtenido la posesión efectiva de los bienes (articulos 2512 N° 2
Y1269 Y704). En cambio, el falso legatatio de especie solameme podrá adquirir
al legatario de género, sino desde que se le efecrúe la tradición del o los objetos o
el dominio por prescripción de conformid~d a las reglas generales; esto es, dos o
desde que los herederos queden constituidos en mora de hacerlo.
cinco afios dependiendo de la naturaleza del bien, o incluso en diez años si su
posesión es irregular (artículos 2508 y 2511). Por su parte, el legatario de género
20. DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEG.'ITARIOS. Según lo dicho ames, es
podrá ver extinguido su derecho personal en el plazo ordinario de cinco años
posible señalar las siguiemes diferencias emre herederos y legatarios:
(artículo 2515).
a} Difieren, en primer lugar, en el objeto o contenido de la asignación. El
heredero sucede en todos los bienes del causante o en una cuota de ellos. El
legatario sucede, si es que así se puede decir, en bienes específicos o una o más
especies indeterminadas de un mismo género (artículo 951).
b} El heredero represema la persona del causante, no así el legatario, el que no
es un continuador de la personalidad del causante (artículos 1097 y 1104).
e) Los herederos son instituidos por testamento o por ley. ¡'os legatarios, en
cambio, sólo por testamemo, puesto que la ley no instituye legados.
d} El heredero es responsable de las deudas hereditarias y testamemarias. Como
se ha dicho antes, su responsabilidad eS ultra "ires haeditati,. El legatario no res-
ponde, en principio, por las deudas del causanre. Su eventual responsabilidad es
meramente subsidiaria a la del heredero. Por lo mismo, el acreedor debe entablar
, .
su acción, en primer lugar, en contra de los herederos, quienes son los que repre-
sentan al causante para estos efectos. A falta o insuficiencia de los herederos, po-
drá dirigirse en comra de los legatarios (artículos 1097 y 1104).
e} El heredero adquiere el derecho real de herencia y el dominio de la herencia
desde el momento que fallece el causan:~e. Lo mismo acontece con el legatario de
especie, pero nO con el de género, el que sólo adquiere un derecho personal en
comra de los herederos para exigir el pago de su legado. '.

28 29
 CA!>fTULO 5
LAs ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

,'.,

21. CONCEPTO. Las asignaciones por causa de muerte son los señalamientos
que hace la ley o el testamento de una persona difunta para que se la suceda en sus
bienes (articulo 953).

22. CLASIFICACIONES. Las asignaciones por causa de muerte admiten ser clasi-
ficadas desde diversos puntos de vista. Ellas pueden ser a título universal o a título
singular; testamentarias o legales y voluntarias o forzosas. Las asignaciones testa-
mentarias, a su vez, pueden ser puras o simples o sujetas a modalidades.
En seguida se enuncian estos ñpos de asignaciones, pero se volverá con más
detalle sobre cada una de eUas al tratar de las asignaciones testamentarias.

23. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TfTULO SINGUlAR. En cuanto a su

contenido, las asignaciones pueden ser a título universal o a título singular. Son a
título universal, según el artículo 951, cuando se sucede al difumo en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuora de ellos. En tanto
que la asignación es a título singular cuando se sucede en uno O más especies o
cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género. Se llega
de esta forma a la distinción eÍme herederos y legatarios (artículo 954).

24. AsIGNACIONES TESTA.\lENTARIAS Y·LEGALES. En cuanto a su fuente, las asig-

naciones por causa de muene pueden ser testamentarias o legales. Ello depende
de si la sucesión es testamenraña o ab intestato. Si se sucede en virtud de testamen-
to, la sucesión se 'llama testamenwia, y si ello se hace en virtud de la ley, se llama
intestada o ab intestato. -
Pero p':;'ede ocurrir que'la s~cesión se~ parte testada y parte intestada. El inciso
segundo del ártículo 952 explica que la sucesión en los bienes de una persona
en
difuflt:l puédesúparreteStaméiitatia y parte intestada. Se habla este evcntod.é
s'ucesión ÍniXta, ¿aSo "en el ~ua1, 'en términos génerales,la parte testada de la here'no::
FABIÁN ELORRlAGA DE BONIS

da se rige por las normas de esta sucesión y la pane intestada por las normas de las CAPITULO 6
sucesiones abintestato (artículo 996).33 REQUISITOS SUBJETIVOS PARA SUCEDER

25. ASIGNACIONES FORZOSAS YVOLUNTARIAS. En cuanto a su obligatoriedad,

las asignaciones por causa de muerte pueden clasificarse en asignaciones forzosas
y voluntarias. Las primeras son aquellas que el testador está obligado a hacer, y
que si no las hace las suple laley, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias
expresas (artículo 1167.1). Las voluntarias son, como su nombre lo señala, las que
el testador tiene la libertad de hacer o no hacer.

26. ENUNCIACIÓN. Tmdidonalmente se ha afirmado que para suceder a una

persona deben concurrir requisitos objetivos y subjetivos. Los requisitos objetivos
son condiciones, cualidades o circunstancias que deben estar presentes en la asig~
nación por causa de muerte misma. a fin de que ella sea válida, es decir, no es un
requisito que debe concurrir en la persona del asignatario. sino que en la propia
asignación. Su estudio queda postergado para el desarrollo de las asignaciones
Il· testamentarias. Los .requisitos subjetivos, en cambio, son los que deben estar pre-
I
sentes en la persona del asignatario, y consisten en que sea capaz y digno de
!
suceder al causante, en otras palabras, que sea apto y tenga mérito para hacerlo.

Secci6n 1
Capacidad para SI/ceder

27. CONCEPTO. Se define la capacidad para suceder como la aptitud de una

persona para ser sujeto de asignaciones por causa de muerte. La regla general, como
en otras materias, es que toda,persona es capaz de suceder, salvo las expresamente
exceptuadas por la ley. El artículo 961 señala que será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Se trata de la misma
I regla acuñada en el artículo 1446 para la validez de los actos o declaraciones de
voluntad y en el artículo 1387 respecto de las donaciones entre vivos. De esto se
deducen dos cosas de importancia: primero, que las incapacidades son instituciones
de excepción, por lo que tanto su aplicación como su eventual interpretación son de
derecho estricto, no siendo posible ni una aplicación por vía analógica ni una
interpretación extensiva; y, segundo, que quien las alegue estará obligado a su
prueba de conformidad a la ley, dado que la regla general es la capacidad para
33 El profesor RODRIGUEZ sostiene que en Chile exisririan cinco tipos de sucesión: La testada, la intestada,
suceder, por lo que, quien sostenga la excepción. deberá acreditarla. 34
la mixta, la forrosa y la semiforzosa (cfr.lmtitudorus ... , Vol. 1, cit., p. 11); tesis seguida por otros au'tores.
como RIVERA GONZÁLEZ, M. E., R¿gimm sUU$orio en Chik, Boletín informativo mensual de la asociación
34 Cfr. BAUDRy·J....o.CANTINERIE, G., y WAHL, A., Trflité théorique et prntique de Droit Ch/il. Des succesriom.
de notarios y conservadores de Chile, noviembre.diciembre. 1996, p. 38.
T. l, Paris, 1895, pp. 123 Y 124.

32 33
FABIAN ELORRlAGA DE BONts DERECHO SUCESORIO

28. INCAPACIDADES DE GOCE. Las incapacidades para suceder son, en definiti- fallece e! causante (artículo 955). De ahí que no pueden suceder ni los que a ese
va, incapacidades de goce y no de ejercicio. Al incapaz le está vedado adquirir por momento no existen, ni los que a ese instante han dejado de existir.
sucesión por causa de muerte. En todo caso, esta incapacidad es especial. Sólo Lo cierto es que esta regla que sienta el artículo 962, según la cual para suceder
alcanza a esta materia y no implica necesariamente que este sujeto se encuentre es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, no es en verdad una regla de
privado de toda capacidad de goee, pudiendo adquirir otros derechos por cual- capacidad o de incapacidad. Quien no existe no es ni capaz ni incapaz, pues
quier otra vía que no sea la sucesoria. 35 sencillamente no existe. Para poder decir que una persona es capaz o incapaz, es
La capacidad para suceder a Una persona no cabe confundirla con la capacidad necesario que exista; si no existe, la calificación se hace francamente imposible. 38
para aceptar o repudiar una asignación hereditaria; se' trata de cuestiones distin- Sin perjuicio de lo anterior, la regla contenida en el inciso primero del artículo
tas. Es perfectamente posible que una persona sea capaz de suceder a otra, pero 962 reconoce algunas excepciones, como lo son: a) el caso del concebido y no
incapaz de aceptar o repudiar por sí misma. El hijo impúber es capaz de heredar a nacido; b) e! de las personas que suceden por derecho de transmisión; e) e! de las
su padre, pero es incapaz de aceptar o repudiar la asignación por sí solo. En eSte herencias o legados hechos bajo condición suspensiva; d) el de los hechos en
sentido se ha afirmado que la capacidad para suceder es estática, pues se tea.ta de beneficio de personas que no existen, pero se espera que existan, y e) el de los
una mera calidad de sucesor que o se tiene o no se ti<;ne; en tanto que la capacidad efectuados a favor de personas que presten un servicio importante.
para aceptar o repudiar es dinámica, siempre que' implica el movimiento de la
voluntad de parte de! asignatario. 36 32. CASO DEL CONCEBIDO Y NO NACIDO. Este sujeto sólo tiene existencia na-
tural, pero no legal39 • La existencia legal solamente comienza con el nacimiento,
29. CLASIFICACION. Estas incapacidades pueden ser absolutas (torales) o re!ati- según la regla de! artículo 74. De conformidad al artículo 77, los derechos que se
vas (particulares). Son absolutas las que pone~ al incapaz en la situación de no deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y
poder suceder a ninguna persona. Son relativas las que le impiden suceder a un viviese. estarán suspensos hasta que el nacimiento se produzca. Y si el nacimiento
determinado causante. 37 constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de di-
chos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso
30. INCAPACIDADES ABSOLUTAS O TOTALES. Son incapacidades absolutas o to- del artículo 74, incisQ segundo, estO es, si muere en el vientre materno, perece
tales la no existencia del asignatario al momento de producirse la apertura de la antes de estar separado completamente de su madre o no sobrevive un momento
sucesión y el carecer, la entidad asignataria, de personalidad jurídica. siquiera a la separación, pasarán estos derechos a otras personas, como si la ,criatu-
ra no hubiese jamás existido. '
31. No EXISTIR AL TIEMPO DE ABRIRSE LA SUCESION. Dice e! artículo 962 que Lo anterior constituye una excepción a la regla general en materia sucesoria,
para suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión. Por lo mismo, se en la medida que al momento en que se produce la apertura de la sucesión, el
entieride que toda asignación lleva envuelta la condiciÓ1T"de existir el asignatario asignatario legalmente no existe, pero sus derechos se mantienen en suspenso
el día' en que se produce la apertura de la sucesión, que es el ~omento en que hasta que se produzca su nacimiento. .
En todo caso, dehe destacarse que el concebido debe tener' esa calidad al mo-
• , I "
35 Cfr. AtESSA:-.IDRI RODR/CUEZ. A., De los contrtitos. Santiago, reimpresión, sff..p. 47; Dm.:i!NGUEZ mentO en que se produce la apertura de la sucesión. Lo que debe comprobarse
ÁCUIU, R., Teorlageneml del negocio jurldico, Santiago. 1977, p. 114 Y MEZA BARROS, R., Manual de lA con la regla establecida en el artículo 74. De esto se colige que el nacimiento de
sucesión por musa demuerte y donaciones entre vivos, Santiago'-2000. p. 35. La doctrina comparada denomi-
na a las incapacidades de 'goce como incapacidades de ,derecho. y a.las .de ejercicio, de hecho. Existe
acuerdo en que las incapacidades para suceder lo son de derecho y no de hecho (BORDA. Tratado ... , T. 1, 38 Cfr. CÓRDOBA y'SOLARI, en-Derecho suctSorio, T. 1, cit., p. 76:
cit., p. 69; CÓRDOBA y SOURI. en De;echo suúsorio, T. I. cit., p. 72 YPrREZ LASru, Curso ... , cit., p. 124).
39 Cree SOMAR.RIVA. en cambio. que para. los efectos del articulo 962 solamente basta con la existencia
% Cfr. CÓRDOBA y SOLARI, en Derecho sucesorio, T.l cit., p. 72. natural y no es necesario tener existencia legal (SQ!o,!~RRIVA UNDURRAGA, M.• Derecho sucesorio, versión de
37Esta distinción. en todo caso. carece de la relevancia que tiene en la nulidad de los acros o contraros, R. Abeliuk Manasevich, Santiago, 2003. pp. 101 y·102). El artículo 3290 del Código Civil argentino
puesto que en el caso de la sucesión por causa de muerte la sanción es siempre la misma, el asignatario señala en este sentido que "el que no esci concebido al tiempo de la muerte 4el autor de la sucesión. no
incapaz no puede suceder al causa.nte. La asignación en estos casos siempre es nula (artículo 966). puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle~ ..

~35
34
 FABIhN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

esta persona no puede ser posterior.a los 300 días siguientes al fallecimiento de! contados desde la apertura de la sucesión. Tal sería e! caso de que e! testador
causante, pues ello implicaria que al día de la aperrura de la sucesión, no tenía ni asigne algo a los hijos que pueda tener Maria. En cualquier caso e! testador podría
existencia natural ni legal. Ello sin perjúicio de que puedan efectuarse asignacio- fijar en el testamento un plazo· inferior al de diez años, caso en el cual la persona
nes por causa de muerte a personas que no existen, pero se espera que existan. beneficiaria de la asignación deberá existir de~tro de ese período.
Lo anres dicho puede tropezar con los cinco años que establece e! artículo 739
33. PERSONAS QUE SUCEDEN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. La situación de
como plazo máximo de pendencia de una condición para e! fideicomiso. Como
las personas que sucede~ por derecho de transmisión en verdad es una excep.ci 9· n se sabe el fideicomiso se puede constituir por acto entre vivos o por testamento
aparente. El derecho de ,transmisión está conremplado en e! artículo 957, y con- .
(artículo 735). 'De suerte que si el causante en su testamento constituye un fidei-
siste enque e! heredero o legatario que fallece antes de haber aceptado o repudia-
comiso a favor de personas que no existen pero se espera que existen, dichas
do la asignación que se le ha deferido, transmite a sus herederos e! derecho de
personas debieran llegar a exisrir en e! plazo de cinco años, al cabo de los cuales la
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido. Lo que se transmite es e! derecho de aceptar o repudiar la asignación condición debiera tenerse por fallida y por consolidado e! dominio. Tal podría
que se ha deferido. acontecer, por ejemplo, si el causante señala: "Lego mi casa a Pedro, pero si tiene
En este supuesto, lo que dice erartículo 962 es que hasta con existir al m~men­ un hijo, e! legado será para ese hijo". En este caso la duda acerca de! plazo de
to de que muera la persona que trasmite el derecho de aceptar o repudiar la heren- pendencia de la condición queda servida, ya que si bien la regla de! artículo 962.3
cia o legado. En consecuencia, el trasmitido puede no e?,istir cuando fallece el e! plazo es de diez años, según lo señalado en e! arrlculo 739, espedficamenre para
primer causante, pero sí debe existir al momento en que fallece el segundo cau- el fideicomiso, el término máximo es de cinco años.
sante. Como se aprecia, es una excepción aparente, dado que el heredero transmi- Los autores entienden que si este caSo llega a suscitarse, la regla del artículo
tido debe existir al instante en que se abre la sucesión de la cual él es el heredero, 739 es la que debe primar, ya que es la norma especial para e! fideicomiso frente
la de! transmitente, por lo que no se excepciona en verdad la regla general; e! a la general que contempla e! artículo 962 pata toda asignación condicional en
transmitido debe existir cuando se produce la apertura de la sucesión en la que él beneficio de quien aún no existe. Por otro lado, no habría razón alguna para que
es llamado.4o e! plazo máximo de pendencia de la condición de un fideicomiso constituido por
acto entre vivos fuera de cinco años, pero de diez para el evento en que se consti-
34. HERENCIA O LEGADO BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. Si se hace una asigna- tuyera por testamento. 42
ción por causa de muerte sujeta a condición suspensiva, según el artículo 962, es
además necesario existir al momento de cumplirse la condición. No basta enton- 36. ASIGNACIONES EFECTl)ADAS EN PREMIO A QUIEN PRESTA UN SERVICIO IM-
ces con existir al momento en que se produce la apertura de la sucesión, sino que PORTANTE. Cuando se hace u'na asignación a quien preste un servicio importante,
es además menester existir cuando se verifica el hecho futuro e incierto. Mientras el asignat.ario no existe al momento en que se produce la apertura de la sucesión;
está pendiente la condición suspensiva, el derecho no nace, y si el asignatario pues o no existe o existiendo no ha prestado el servicio por el que se le premia con
fallece antes de este evento, él no transmite derecho alguno a quienes sean sus la asignación. Lo re!evanre es que dentro de los diez años posteriores al falleci-
herederos (artículo 1078).41
42 fue ALESSANDRI RODRl'GUEZ. A.; SOMARRIVA UNDURRAGA, M. yVODANOV¡C HACKLlKA. A., Tratado de
35. SUJETOS QUE NO EXISTEN, PERO SE ESPERA QUE EXISTAN. Las asignaciones los derechos rellles, T. 11, Santiago, 2001, pp. 108 a 110 y PWAlLILLO ARtVAlO. D .• Los bienes. In propiedlld
.J' otros derechos reales. Santiago, 1990, p. 307. Con todo, puede resultar muy difecil en la práctica establecer
hechas a favor de personas que no existen, peco se espera que existan, son válidas
si el testador otorgó una simple asignación condicional a favor de persona que no existe y se espera que
en la medida que la persona llegue a existir en e! plazo máximo de diez años exista, o constituyó un fideicomiso en el que la condición consiste en que llegue a existir el asignatario. El
problema radica en la amplia concepción del fideicomiso en el articulo 733, que lo entiende como la
40 Cfr. MEZA BA~ROS, ManuaL, cit., p. 44 y RODRl'GlJEZ., l1Htihtciones ... , Vol. 1, cit., p. 47. propiedad sujeta a condición resolutoria, y condiciones que afecten el dominio pueden haber muchas. fui
ocurre con la condición resolutoria tácita y también con las asignaciones a favor de personas que se espera
41 ~~DRfGUEZ o~ina que no es una excepción, dado que ~ acuerdo al ardculo 9561a asignación sujeta
que existan o con las efectuadas en beneficio de quien preste un servicio importante; en todas el cumpli~
a condICIón suspensiva se defiere al cumplirse la condición; y el artículo 962 exigiría la existencia a ese
mismo momento (Institucioms ... , Vol. 1, cit., p. 47). miento de la condición acarreará la pérdida del dominio para quien posee la cosa sujeta a condición, pero
no ha existido la intención de constituir una propiedad fiduciaria.

36
37
FABIÁN EtoRRIAGA DE SONIS DERECHO SUCESORIO

miento del causante llegue a existir y preste el servicio de que se trata. El ejemplo RespectO de las personas jurídicas de Derecho Privado extranjeras. cuando no
que ha llegado a ser clásico es el del tesrador que fallece de cáncer y deja una han obtenido reconocimiento legal en Chile, las opiniones están divididas. Algu-
asignación a quien descubra el remedio para esa enfermedad. La asignación es nos, como ALESSANDRI, opinan sobre la base del artículo 546. en relación con el
válida aun cuando esa persona todavía no haya descubierto el referido remedio. artículo 963. que no son personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que
En esre caso también podría darse el problema ya señalado en el número pre- no se hayan establecido en virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el
cedente, en cuanto al posible conflicto del artículo 962.4 con el articulo 739 Presidente de la República. Este sería el caso de las personas jurídicas de Derecho
respecto del plazo máximo de pendencia de la condiciÓn a la que se subordina la Privado extranjeras47 . Otros, pareciera que con más lógica, como CLARO SOLAR.
asignación testamentaria. El criterio de solución propuesto se e~tiende a este caso. sostienen que 'no tiene mucho sentido que estas entidades deban constituirse en
Chile para el solo efecto de recibir una asignación por causa de muerte. Además,
37. LAs ENTIDADES QUE CARECEN DE PERSONALIDAD JURíDICA. Dispone el ar- las excepciones a la regla de la capacidad son de derecho estricto, por lo que no se
tículo 963 que son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o les puede dar una interpretación analógica o extensiva.48
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas43 . Como para las
personas naturales es necesario existir al momento"de la apertura de la sucesión, 38. INCAPACIDADES RELATNAS O PARTICULARES. Las incapacidades relativas
para las jurídicas es condición tener esta calidad. En tOdo caso, según el inciso pueden definirse, como se ha dicho, como aquellas que impiden al asignatario
segundo, si la asignación tiene por objeto la fundación de una nueva corporación suceder a ciertas y determinadas personas, pero no a todo el mundo; de ahí preci-
o esrablecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésra, valdrá la samente su carácter relativo o particular y no absoluto o total. Estas incapacidades
asignación44 . Es el caso, por ejemplo, de la fundación Federico Santa María, la especiales son la de crimen de dañado ayuntamiento, el del eclesiástico confesor y
que no existía al momento del deceso de su fundador, el que por testamento la del notario y testigos del tesramento. La primera de ellas opera tanto en la
asignó sus bienes para la creación de la fundación que lleva su nombre. Esta regla sucesión testada como en la intestada; las otras dos, en cambio, solamente tienen
no es más que el principio de existencia de 1<:15 personas como requisitO de capaci- lugar en la sucesión testada.
dad para suceder aplicado a las personas jurídicas. Solamente pueden suceder las
personas jurídicas que existan legalmente y no el restO. 39. CONDENACION POR CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO. Según el artículo
Con ocasión de lo anterior se ha discutido si las personas jurídicas extranjeras 964, son incapaces de suceder a aua persona como herederos o legatarios, los que
pueden ser asignatarias por causa de muerte en Chile. La doctrina ha distinguido antes de deferfrsele la herencia o legado hubieren sido condenados judicialmente
entre las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público y las de Derecho Privado. por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubieren contraído
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Público extranjeras se ha sosteni- con ella mauimonio que produzca efectos civiles. El inciso segundo extiende la
do que no hay duda alguna de que tienen capacidad en Chile, por lo que pueden ser misma inhabilidad a las personas que antes de deferfrseles la herencia o legado
sujetos de estas asignacioneé 5• Así por lo demás lo ha resuelto la jUrisprudencia',46 hubieren sido acusadas de dicho crimen. si se siguiere condenación judicial.
Se trata de los sujetos que han tenido relaciones sexuales que dieron lugar o
43 Sobre el particular, NÚfl"EZ MAYA, D., Antecedentes históricos de la incllpacldad de herencia o legtzdo de p'udieron dar lugar a los hijos adwterinos, sacrílegos e incestuosos a quienes se
coftadillI.Y otros establecimientos culllesquiera que no sean peT'SOnllS jurtdicllS, Memoria, Universidad Católica
de Valpara[so, 2002. .
referían antiguos artfculos.36, 37, 38 y 39 del Código Civil. Hoy; no existe como
44 El Código Civil argentino, después de sefialar en el artículo 3734 que "no pueden adquirir por
tipo penal el crimen de dañado ayuntamie~to. En esta línea tendría que afirmarse
testamento las corporaciones no permitidas por la ley. agrega en el artículo 3735 que "pueden. sin embar-
go. recibir por testamento las corporaciones, que no tengan el carácter de personas jurídicas. cuando la , 47 Cfr. ALESSANDRI RODRfGUEZ. A.. ¿PI«Je una persona jurldíca ~tranjera ser imtituida ~¡g,;~ta~i~ de
sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la biems situlldosen Chile? RpJ. T. 17. primera parte, p. 51.
competente autorización".
48 Afirma 'este autor que Mlas personas jurídicas extranjeras son. como las nacionales, capaces de adqui-
45 Cfr. ARANCIBIA S. J., ¿Puede ser imtituidllleglltaritt una Municipalidlld extrllnjera de bíenes,sítuados en rir herencias o legados (... ) tanto de derecho público como de derecho privado y y.t se trate de corporacio-
Chile? memoria, Universidad de Chile, Santiago. 1922. nes o fundaciones de beneficencia pública o de sociedades ~iviles y comerciales" (CLARO SOLAR. L.,
"GT, 1934, ,. 53. p. 267 Y RD), T. 33, 1, p. 552. Explicaciones de Derecho Citljf chile1lo., rompartzdo. reimpresión. Bogotá, 1992, T. 13, N° 81. pp. 74 Yss.).

,38 ,
 DERECHO SUCESORIO
FABIÁN ELORRlAGA DE BON1S

que serían dañado, ayuntamientO e! incesto, el adulterio y el sacrilegio. Con tOdo, ma, entre otras, de este artículo por considerarlo ofensivo hacia los miembros del
e! s.acrilegio, sin perjuicio de s~ reproche moral, no es un crimen, yel adulterio, a clero e injusto. 5~
pesar de que se le puede consídera.r como un ilícito civil, no es un ilícito penal a ...' Sin embargo, esta incapacidad tiene limitaciones importantes. En primer lu-
partir de la Ley No 19.335 que derogó esre tipo. En consecuenciá, solainente gar, sólo se refiere a la sucesión testamentaria y no a la intestada, puesto que allí.
subsistiría la incapacidad para aquellos que han sido penalmente sancionados por en principio, no puede aplicarse la influenéia sobre e! difunto 52. En segundo
e! deliro de incesto. 49 'o . o o oo O" 0 0 ' "
lugar, exclusivamente alcanza al eclesiástico que confesó al causante durante la
Para que opere la incapacidad para suceder por incesto se requiere que haya última enfermedad o al que lo confesó hab.itualmente en los dos últimos años, a
existido una condena judicial o, a lo menos, que haya existido acusación por este· su orden, cofradía o conventos y a ciertos de sus parientes más próximos. En
crimen antes del fallecimiento de! causante (siempre que de dicha acusación. se tercer lugar,ono afecta, tampoco, a la parroquia de! testador (artículo 965.2). En
siga condena judicial). No es necesario que de la relación sexual incestuosa se cuarto lugar, es necesario precisar que e! testamento debe haber sido otorgado
haya derivado descendencia. durante la última enferl1ledad, siendo inaplicable la incapacidad si fue otorgado
La alusión al saneamienro por matrimonio posrerior es inaplicable en e! caso antes de ella, o después de que e! enfermo haya mejorado. Finalmente, cabe seña-
de incesto. Se trata de un impedimento dirimenre relativo contemplado en e! lar que esta incapacidad, como lo indica el inciso segundo' de la norma, no recae
artículo 60 de la Ley de Matrimonio Civil. sobre la porción de bienes que dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento. 53
40. INCAPACIDAD DEL ECLESIÁSTICO CONFESOR. De conformidad al-artículo
965, por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir 4 I. INCAPACIDAD DEL NOTARIO, PARIENTES, DEPENDIENTES, TESTIGOS Y SUS
herencia o legado, ni aun como albacea fiduciario, e! eclesiástico que hubiere FAMILIARES. Según e! artículo 1061, no vale disposición alguna testamentaria en
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos favor de! escribano que autorizare e! testamento, o de! funcionario que haga las
últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convenro, o cofradía de que veces de tal, o de! cónyuge de dicho escribano o funcionario, O de cualquiera de
sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos (parientes) por consanguinidad o afini- los ascendientes, descendientes, hermanos. cuñados, empleados o asalariados del
dad hasta e! tercer grado inclusive. mismo. N o vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera
La causa de esta incapacidad es evitar las posibles influencias que el sacerdote de los testigos. o de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o cuña-,
pudiera tener sobre una persona religiosa, a través de la cual puede obtener dispo- dos54 . Se trata de resguardar la imparcialidad de! notario y de los testigos, y de
siciones testamentarias en su favor, en el de su orden o convento; o en favor de sus evitar cualquier presión de ellos sobre e! testador. 55
parientes próximos 50 • Esta suposición hizo que en e! año 1857, e! arzobispo de
Santiago y los obispos de La Serena y Concepción solicitaran al Senado la refor- 51 Sobre e! particular PESC10 VARGAS, V.• Manunl de Derecho C¡',iI~ T. I, Santiago, 1948. p. 55.
52 Podda pensarse. con todo. en la situación de! confesor que usa su influencia para evitar que e!
enfermo otorgue testamento en favor de otras personas. lo que le podría asegurar una mejor situación
49 SOMARR1VA. en roda caso, piensa que también sería crimen de dafiado ayuntamiento el adulterio hereditaria si él fuere llamado en la sucesión intestada del difunto. En este caso. e! eclesiástico quedaría
civil (Derecho sucesorio. cit .• p. 106). afecto a la indignidad.para suceder prevista en el artículo 968 No 4.
50 La norma equivalente en el Código Civil argentino declara incapaces de suceder a "los confesores del 53 Si ¡-I confesor, por ejemplo, es sobrino del causante. solamente será incapaz de sucededo en todo
testador en su úl~im~ enfermedad" y.a "los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fueren parientes aquello que exceda lo que a este sobrino, a falta de otros herederos de mejor derecho. le hubiere correspon·
del testado.r; las IgleSIas en que estuvieren empleados. con excepción de la iglesia parroquial del testador; y dido en su calidad de heredero abintestato del difunto. Como explica MEZA BARROS la razón de esto es
las comumdades a que ellos pertenecieren" (artículo 3739). Sostiene P~REZ USALA que ello tiene por evidente, ala asignación no puede deberse a un abuso de! ministerio sacerdotal porque la hace la ley,
objeto im~edir la capta:ión d.e 17 vo.Juntad del testador por parte del confesor. Desde este puntO de vista teniendo en cuenta el parentesco con e! causante" (Mnnual...• cit .• p. 45).
resulta cunoso ~u~ la mIsma limItaCIón no se extienda, por ejemplo, a los médicos que hayan auxiliado al
~ Sobre la situación de los testamentos otorgados antes de la Ley No 10.271 de 1952. consúhese
~. causa~te en su ultima enferm:dad. ya que igu~ o mayor influencia podrían tener sobre el causante (Cur.
SOMARR1VA. Derecho sucesorio. cit .• pp. 107 Y 108.
<' so..., CIt.. p. ~2?). E~ este sentido. es más ampho el artfculo 909 del Código Civil francés, que comprende
~ dentro de la incapaCIdad a los doctores en medicina o cirugía. a los oficiales de sanidad. a los farmacéuticos 55 Cfr. ALBAlADEJO. Curso .... cit.• p. 90. En Chile esta norma históricamente dio lugar a una nutrida
'·~. ya Jos minisrros de culto que hayan tratado a una persona durmte la enfermedad de la cual murió. doctrina. aún antes de la modificación que experimentara el precepto en 1952. Sobre el particular puede
)

4() 41

, '·'".
)

1
FABIÁN ELORRIAGA DE BONI5 DERECHO SUCESORIO

Además, de conformidad al arrículo 412.1 del Código Orgánico de Tribuna- b) Las disposiciones en favor de incapaces son absolutamente nulas por adole-
les. acontece que será nula la escritura pública que contenga disposiciones o esd- cer de objetO ilícito. Se trata de la ejecución de un actO prohibido por la ley,
pulaciones a favor del notario que la autorice, de su cónyuge, ascendientes, des- aunque se disfrace bajo la firma de un contrato o por interposición de persona
cendientes o hermanos. De tal suerte que, si se trata del notario, su cónyuge.o (artículo 966). En concordancia con ello, el artículo 972.1 declara indigno de
parientes no sólo se produce una nulidad del acro desde el punto de visra del suceder a quien, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer
fondo, sino que también desde una óptica formal. 56 pasar sus bienes o parte de ellos~ bajo cualquier forma. a una persona incapaz. En
Respecto de esta incapacidad. cabe preguntarse qué ocurre si la causal es sobre- la mIsma línea, el artículo 1314.1 señala que el albacea fiduciario deberá jurar
viniente al otorgamiento del testamento. Puede acontecer, por ejemplo. que el ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los
causante otorgue testamento a favor de una mujer, que después contraiga matri- bienes del testador a una persona incapaz. En cualquier caso debe tenerse presen-
monio con el notario que autorizó el testamento, o que el testador beneficie en su te que si la sucesión es intesta4a~ puede tener lugar el derecho de representación.
testamento a una persona que luego de otorgado comience a desempeñarse labo- Según el artículo 987.2 se puede representar al incapaz, al indigno, al deshereda-
ralmente en la oficina del notario. En estos casos resulta de meridiana claridad do y al que repudió la herencia del difunto. Luego, si una asignación legal corres-
que los temores para declarar incapaces a estos suje,tos para suceder al causante se ponde a alguien que es incapaz, por ejemplo, porque ha muerto antes que el
desvanecen en buena parte. Si la razón de estas normas es el temor del legislador causante. no existien~o a la apertura de la sucesión, puede ser representado por su
sobre una hipotética presión del notario o los testigos sobre el restador para obte- descendencia legítima en la medida que el difunto haya sido alguno de los parien-
tes que se mencionan en el artículo 986.
ner una asignación por causa de muerte en su favor, lo cierto es que esta presión
e) El incapaz no adquiere por causa de muerte, pero podría hacerlo por pres-
no cabe suponerla si el testamento fue otorgado antes que estas personas llegaren
cripción. El artículo 967 establece que el incapaz no adquiere la herencia o legado
a tener el puesto o la calidad que les permite ejercer tal presión. Si bien es cierto la
mientras no prescriban las acciones que contra él pudieran intentarse por los que
doctrina entiende que la incapacidad debe concurrir el día en que se defiere la
tengan interés en ello. Se trata en este caso, según SOMARRIVA, de una prescrip-
sucesión57 , pareciera que dicha regla presenta deficiencias en estos casos. por cuanto
ción extraordinaria de diez años; no lo dice en forma expresa la ley, pero se des-
el día en que se produce la apertura de la sucesión, la incapacidad existiría, pero
prende del tenor del artículo 967, que exige la prescripción de todas las accio-
carecería de todo fundamento.
nes 59 . Con todo, ni aun esta posibilidad de saneamiento podría darse en el caso
42. CARACTERfsTICAS DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER de que la incapacidad sea la falra de existencia.
a) Las incapacidades para suceder son de orden público. No pueden renun-
d) En general existe consenso doctrinal en que estas incapacidades operan de
ciarse o perdonarse ni por el testador ni por los otros asignatarios. Sean ellas pleno derecho. La eventual resolución judicial que se dicte en la materia es mera-
mente declarativa. Así se desprendería del artículo 967, que comienza diciendo
torales o particulares, miran al interés general de la sociedad y no sólo al del
que el incapaz no adquiere la herencia o legado. y si no adquiere es obvio que la re-
causante o del asignatario. 58
solución judicial no es necesaña. Se agrega, además, que ésta era la solución expre-
Continuaci6n nota 5~
samente prevista en el artículo 1125 del proyecto de 18536 Sin embargo,otros °.
verse: IWRRIAGA GARCÉS, c., Ettudio sobre el articulo 1061 del Código Civil Chileno, RO], T. 44, primera
parte, pp. 97 Yss. YCARRERA, F., El Ilrtlcu!o 1061 del Código Civil chileno, RO], T• .37, primera parte, pp.
71 Yss. YMds sobre el artIculo 1061 del Código eü,il. en RD], T. 41, primera parte, pp. 5 Yss. :.. ~? Cfr. Derecho sucesorio, cit., pp. 110 Y 11 l. Parece ser distin~a'la opinión de MEZA BARROS, q~¡en
señala que el "incapaz podrá adquirir la heRnciao legado por prescrip'ción, poseyéndolos en forma'ordina-
56 La doctrina cOmparada cree que esta incapacidad notarial yde los' testigos, sólo se extiende respecto ria"· (Manua/..., cit. p. 56). No está claro en este caso el sentido de la palabra ordinaria, pues puede
de los testamentos que consten en acto público, y no respecta de los testamenws cerrados. Esto; por la significar que el heredero o legatario podña adquirir por prescripción de conformidad a las regias genera-
sencilla razón de que solamente seria en los primeros en los que es posible la captad6n de la voluntad del les, o por el contrario, que puede adquiñr por prescripción ordinaria de cinco años.
testador; en los segundos, siendo ellos secretos, eSta posibilidad esJarto menor (cfr. P~REZ LAsALA, Curso ... ,
cit., p. 128 YCÓRDOBA y SOLARI, en Derecho sucesorio;T. I, cit., p. 87). GO Explica SOMARRIVA que "otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de la incapaci-
dad es que ésta existe sin necesidad de d«b:r:tción judicial; ella se limitará únicamenre a constatar la
57 Cfr. P~REZ LAsALA. Curso ... , cie:, p.- 132: existencia de la incapacidad" (Derecho suresorio, cit., p. 109). En semejante senrido MEZA BARROS, Ma-
58 Cfr. MEZA BARROS. Manual. .. , cit .• p. 54 ySOMARRIVA, Derecho sucesorio, cit .• p. 109 . num... , cit., p. 54.

•2
FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

autores, como DOMfNGUEZ y DOMfNGUEZ61 , aunque aceptando que los efectos sentido, yal igual como acontece con las incapacidades para suceder, su imcrpre-
se producen de pleno derecho, hacen preseme que se requiere de una resolución tación no puede ser extensiva sino que restrictiva, y quien alegue la indignidad,
judicial que constate y declare la incapacidad, destacando que es necesario ema- deberá probarla.
blar una acción de nulidad absoluta de la asignación a favor del incapaz, cuestión
que sólo podrían hacer aquellos que demuesrren un imerés patrimonial en la 44. CAUSAS DE INDIGNIDAD. Estas indignidades, en general, están agrupadas
herencia. No bastaría con argumentar que el incapaz es tal; incluso más, entien- en los artículos 968, 969, 970, 971 y 972. Sin embargo, las causales no se agotan
den que la alegación sólo puede hacerse a través de una acción y no de una excep- en estas normas, puesto que el Código, patticularrnente dentro de la normativa
ción. La jurisprudencia parece darle la razón a este último planteamiento. Se ha referida al Derecho de Familia, configura ciertas indignidades especiales.
resuelto, sin pronunciarse derechamente sobre el punto, que es necesario tener A) De acuerdo al articulo 968, es indigno de suceder al causante:
interés para impetrar la declaración de nulidad, y sin él no es posible solicitarla. a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
En Otros términos, no basta con sostener que el heredero o legatario es incapaz, se intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó padecer pudiendo salvarla.
requiere una sentencia que así 10 declare con el objeto de excluirlo de la sucesión. b) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la perso-
e) La incapacidad pasa COntra terceros en el caso de que el incapaz hubiese na de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
dispuesto de lo que le corresponde dentro de la herencia. Nadie puede dar lo que descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
no tiene. Careciendo el incapaz de derechos en la sucesión del causante, nada c) El consanguíneo dentro de sexto grado inclusive, que en el estado de de-
puede transferir o transmitir a terceros. Declarada la nulidad de la asignación a mencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pu-
favor del incapaz, según la regla del artículo 1689, ella da lugar a la acción reivin-
diendo.
dicatoria en contra de terceros poseedores.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difun-
f) Las incapacidades son, como se dijo, de derecho estricto, por lo que no
to, o le impidió testar.
admiten una interpretación extensiva, amplia o analógica, debiendo interpretarse
e) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
de manera restrictiva.
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. 63
Seccidn 2 B) Según el artículo 969, por razones de evidente ingratitud o incluso de sos-
Dignidad para suceder al causante pecha, también es indigno de suceder el que siendo mayor de edad no hubiere·
denunciado a la justicia el homicidio de la persona del causante tan prontO le
43. CONCEPTO. Se puede decir que la dignidad es el mérito de una persona fuere posible. Cesará esta ind.ignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder
para suceder por causa de muerte a otra. En sentido inverso la indignidad para sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare
suceder puede ser entendida como la falta de mérito de un sujeto para suceder al que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se
causante, debido a que no cumplió con los deberes que para con él tenía o porque ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay
faltó al respeto que su memoria le imponía. 62 entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. La
Como en el caso de las incapacidades, y de conformidad al artículo 961, la
regla general es el que las personas sean dignas para suceder, salvo las que la ley
63 Se ha resuelto por la Corte Suprema, el6 de octubre de 2009, que el ;1rtkulo 968 ND 5 del Código
expresamente declara indignas de hacerlo. Se trata de una sanción civil por haber- Civil "determina una presunción legal y dado que ésta admite prueba en contrario, resulta posible, que él
se cometido un hecho socialmente repudiable en contra del causante; de ahí que que ha ocultado el testamento no tuviere intención dolosa. más aún si de la prueba testimonial y documen-
se presume que si éste hubiese podido no lo habría llamado a sucederle. En este tal acompafiada al expedierite se puede inferir que no exisrió perjuicio o dolo en coorra de los acreres".
"Que reafirma lo antes expuesto, el hecho que la concurrencia del dolo vaya aparejado a proporcionar al
sujeto que lo comete un determinado provecho, esto es, un beneficio que obtenga como resultado un
Gl Cfr. Derecho Sucesorio, cit., pp. 266 Yss. perjuicio a terceros en su condición de víctima de la acción dolosa, lo cual informa en definitiva una serie
de maniobras illcitas llevadas a la prácdca para inducir a engafio, elemento que no concurre en el caso in
62En este tema puede verse VAZQUEZ SUTE, E., Sobre lA illdigllidttd pllm suceder.r legitimación acti/l(!
situ puesto que la demandada no obtuvo ni pretendió obtener provecho alguno con el referido ocultamien-
pllm ill/J()cllrlll, Revista Jurídica de Puerro Rico, Vol. 64. 1995. ND 2. pp. 141 yss.
to del testamento" Ce. 6) (Stock Comesse con Mflr[U/l Giltzbert, Rol ND 2618/2008).

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FABrAN EtoRRlAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

razón de esta última regla se encuentra en que no es posible forzar al cónyuge de der. Son cinco situaciones propias del Derecho de Familia68 . El menor de edad
una persona o a' sus parientes a denunciarlo por el homicidio o instigación en el que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando obliga-
homicidio del causante. do a obtenerlo (artículo 114); el que se casa violando el impedimento de segun-
C) Conforme al artículo 970, es indigno de suceder el ascendiente o descen- das n~pcias al n? hacer inventario solemne de los bienes del menor respecto del
diente que no pidió la designación de un guardador para el impúber, demente, que tIene la pama potestad (artículo 124 y 127); e! cónyuge que haya dado lugar
sordo o sordomudo, que no pueda darse a entender claramente, a quien sucede a la separación judicial por su culpa (artículo 994); el de! progenitor cuya paterni-
ab intestato y permaneció en esa omisión por un año entero: a menos que aparez- dad o maternidad ha sido establecida judicialmente con SÚ oposición (artículo
ca haberle sido imposible por sí O por procurador. 64 203) ye! que haya participado en el fraude de parto o de suplantación, pues no
D) El artículo 971, como octava indignidad para suceder, señala que lo son podrá suceder al hijo en sus bienes por causa de muerte (artículo 219). En e!
también los que nombrados por el testador se excusaren de ejercer una guarda sin primer caso, si el ascendiente muere intestado, el menor no tendrá más que la
causa legítima y el albacea que se excusare sin inconveniente grave (artículo mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
1277 .2)65. De conformidad al inciso segundo, eSta causa de indignidad no se difunto, quedando abierta la posibilidad que, además, el ascendiente que debía
extiende a los asignatarios forzosos en la cuantía q~e' lo son, ni a los que, desecha- consentir el matrimonio, así como rodas los otros, puedan desheredar al menor.
da la excusa por el juez, entren a servir el cargo. En tanto que en los restantes casos~ la indignidad para suceder priva a los respon-
Cabe agregar aquí, también, como causa de indignidad, la de! albacea que, sables de la totalidad de la herencia, sin perjuicio del derecho de! causante para
habiendo aceptado e! cargo, es removido de él por dolo (artículo 1300), lo que a asignarles alguna parte de sus bienes por testamento. 69
su (Urna se hace extensivo al partidor de la herencia según el artículo 1327.
E) Finalmente, al menos en lo que se refiere a materia estrictamente sucesoria, 45. CARACTERrSTlCAS DE lAS NDIGNIDADES
el artículo 972 declara indignos de suceder a los que, a sabiendas de la incapaci- a) La principal característica es que en las indignidades solamente está com-
dad, hayan prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte ellos bajo cual- prometido el interés del causante, a diferencia de 10 que acontece con las incapa-
quier forma a una persona incapaz66 . Se exceptúan aquellas personas que tenían cidades para suceder, en donde está envuelto el interés general. De esta cuestión
temor reverencial al causante, pero sólo en la medida que no hayan dado cumpli- esencial se derivan varias otras consecuencias.
miento a la promesa que le hicieron. 67 b) El causante puede perdonar la indignidad, sea en forma expresa sea en for-
F) Fuera de estos casos expresamente contemplados en la sucesión por causa ma tácita (artículo 973). Ello no acontece, como se ha dicho, con la incapacidad,
de muerte, existen orras situaciones que se asimilan a las indignidades para suce- la que no puede ser condonada por el causante.
e) La indignidad no opera de pleno derecho, requiere ser declarada judicial-
mente, a instancias de cualquiera de los interesados en la exclusión del legatario o
heredero indigno7o • Dice e! artículo 974 que "la indignidad no produce efecto
64 Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de UnCLge ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido e! año recaerá la obligaci6n antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligaci6n no se extiende a los menores. ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa
de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o e! demente, sordo o sordomudo 68 Para algunos aurores estas hipótesis DO representan verdaderas incapacidades para suceder, sino que
toman la administración de sus bienes. son sanciones que se imponen a cierras ~rsonas consistentes en la pérdida de derechos sucesorios
65 No basta la mera ausencia de aceptaci6n. siendo necesario un rechazo del cargo (RD), T. 32, 1,
~.
(cfr. DfEZ-PICAZO, L.. y GULL~N, A., lnstiné.ones de Derecho Cirli/, Vol. UI2, Madrid, 1995. p. 226).
,69 En el caso de la deter~inaci6n judici2J d~ la maternidad o paternid~d con oposici6n de! progenitor,
"

p.375).
66 D~ acuerdo a cierra doctrina, éste precisamente habr{a sido e! objeto del fideicomiso, el que habría el inciso final de! artículo 203 est:lblece una especial forma de rehabilitación, según la cual "se restituirán
tenid~ por objeto asignar bienes a ciertaS personas co'n e! propósito de que ellos pasaran en verdad a otros al padre o madre todos los derechos de los que esté privado. si el hijo, alcanzarla su plena capacidad.
sujetos (cfr. TERRAZAS. D., Orlgenes.y CUlldro histórico de/fideicomiso, Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
N° 4, pp. 939 Yss.). por escritura pública producirá efeáos desde su subinscripci6n al margen de la inscripción de nacimiento
n
d~1 ~ijo y s~~á irrevocable • . __ • .
67 Se exceptúa de alguna forma la regla de! inciso segundo del artículo 1456, según la cual e! temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisi6n y respeto. na 70 No obstante que ésta ~s una solución universalmente ace~tada por la doctrina, la jurisprudencia ha
basta para viciar el consentimien~o. declarado en varias ocasiones que la exclusi6n del indigno de la sucesión deriva de la ley y no de una

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alguno, si no es declarada en juicio; a instancia de cualquiera de los interesados en j) La acción de indignidad no pasa cOntra terceros de buena fe (artículo 976),
la exclusión del heredero o legatario indigno". "Declarada judicialmente, es obli· cosa que también es diferente en las incapacidades para suceder, las que pasan
gado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y fru~ contra los terceros con independencia de su buena o mala fe. En el caso de las
tos"7 1. No ocurre lo mismo con las incapacidades, en las que·la sentencia judicial indignidades, mientras ellas no son declaradas por sentencia judicial, el potencial
solamente cumple una función meramente declarativa, pero no constitutiva. 72 . indigno debe ser tenido como heredero o legatario según el caso, por lo que
d) Mientras no exista pronunciamiento judicial que declare la indignidad, el puede ejecutar actos de enajenación o gravamen respecto de los hienes heredita-
asignatario adquiere la herencia o el legado, entendiéndose que tiene esta calidad rios O incluso disponer de sus derechos hereditarios en general. La suerte de estos
en todo este tieinpo, pero una vez declarada su indignidad se lo considera como si actos quedará eiltregada a la buena o mala fe de los terceros. Aquéllos quedarán a
nunca hubiere sido heredero o legatario y tendrá la obligación de restituir73 • Esto firmes a pesar de la declaración de indignidad si los terceros desconodan que
taInPOCO ocurre con las incapacidades para suceder, puesto que, como se ha expli- contrataron con un indigno. Por el contrario, si los terceros se encuentran de
cado, el incapa~ solamente podría adquirir una vez que han prescrito todas las mala fe, se verán afectaoos por la indignidad del asignatario.
acciones en su contra por esta causa. g) Las indignidades para suceder son siempre relativas. Dicen relación con la
e) La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado falta de mérito de una persona para suceder a otra en particular. En este sentido,
(artículo 975). No queda claro, en todo caso, a qué posesión es a la que se refiere no existe una indignidad absoluta o total que implique una falta de aptitud para
la ley. SOMARRIVA cree que, tratándose de un heredero, bastaría la posesión legal, suceder a todas las personas. Esto, como se comprende. también es distinto en las
ya que el indigno adquiere la asignación. No acontecería lo mismo con ellegata. incapacidades para suceder, las que pueden ser o bien absolutas o torales, o relati·
río, el que requeriría de la posesión material de los bienes legados, dado que a su vas o particulares.
respecto no existe la posesión legal. 74 h) La indignidad se transmite a los herederos con las mismas características y
limitaciones. Dispone el artículo 977 que "a los herederos se transmite la herencia
Continuaci6n nota 70 o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad
decisi6n judicial (cfr. JOSSERAND, L" Cours de droil d"il positiftTlt1lfltis. T. TII, Paris, 1930, pp. 395 Y396; de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años".
PUN10L, M., Traité éllmmlllirede droil r;"il, T. III, Paris, 1913. pp. 355 Y356 YVI\N BJERVLJET, Cours. .. , En todo caso dehe tenerse muy presente que si la sucesión es intestada, puede
T. J, VoL 1I, cit., pp. 82 Y83).
tenet lugar el derecho de tepresentación, es decir, el indigno de suceder puede ser
71 No es ésta la solución que domina en la doctrina francesa. La mayoría de los auror~ se inclina por
estimar que la indignidad para suceder opera de pleno der~o. La sentencia que dicta e! juez de la causa
representado por sus descendientes, los que no resultan afectados por la indigni-
no crea la indignidad, sino que simplemenre la declara (cfr. B.\L'DRY-LKANTlNERJE YWAHL, Tmiré. .. , T. 1, dad del representado. En este,caso, la indignidad no se transmite a los represen-
cit., p. 182; MAZEAuD, Le(ons... , cit., p. 57 Y PUNIOL, M.. Y R!PERT, e., Trairé prlttique de Droit Ci"i1 tantes del indigno, por cua~t~ la representaci6n no es un caso de sucesión indi-
frnUfais. T. IV"Successiom, París, 1928, p. 76).
recta a través del representado, sino que el representante sucede directamente al
72 Cfr. AUBRY, C., y RAu, C" Cours de droit cMIfrnUfni. d'Apr~s In méthode de Zttchnrid!. T. VI, Paris.
1873. p. 273.
causante en virtud del llamado que la ley le hace. Tanto así que el artículo 987.2
explica claramente que se puede representar al indigno de suceder. Entonces, en
73 Con rod'a, alguna doctrina ha sostenido que antes de la. declaración de indignidad, el asignatario no
tiene ni vocación sucesoria ni delación hereditaria, lo que equivale a decir que no puede adquirir válida- este caso, es inaplicable lo previsto en el artículo 977, y la indignidad no se transo
mente la herencia, con lo que existe una asimilación de la situación de! indigno a la del incapaz, pues mite a quien represente al indigno.
cualquiera de ~llos que entre en posesión de los bienes here&urios lo hace sin un título válido, resultando
ambos poseed~res de mala fe. La distinción diametral que aiSle entre indigno e incapaz obedecerla más
que a nada a rá;ones históricas que no se justificarían en el Derecho moderno (cfr. P~REZ LASALA, Curso ... , Sección 3
cit .• pp. 136 a~!39). Reglas comunes a las incapacidades e indignidades para suceder
74 Derecho·'Stusorw. . cit., p. 117. En sentido contrario ?Mece pronunciarse MEZA BARROS, quien se
pregunta qué acontece SI e.1 heredero no ha entrado en pos~ón (ManuaL, cic., p. 60). La única manera 46. EXCEPCIÓN DE INDIGNIDAD O INCAPACIDAD. De acuerdo al artículo 978,
de entender esta pregunta es que lo requerido por e! asignaurio indigno sea la posesión material, en la
r
medida que la pose,sión legal se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero, aun cuando éste lo los deudores testamentarios y hereditarios no pueden oponer la excepción de
ignore.
, .'
' indignidad o incapacidad al demandante.
- --~

48 49
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l.~. .
;,
El alcance de esta norma es muy discutido. Para la mayor parte de la doctrina, CAPfTULO 7
quiere decir que los deudores de! difunto, y ahora de sus herederos, frente a la LA TEORfA DE LOS ACERVOS
demanda de cobro del heredero no pueden oponede como excepción e! que él sea
incapaz o indigno, que ,es precisamente lo que sugiere el tenor de la norma75 • Sin
embargo, otros entienden que el deudor hereditario es el propio heredero, puesto
que de acuerdo al artículo 1354 las deudas hereditarias se dividen entre los here-
deros a prorrata de sus cuotas, y de acuerdo al artículo 1360 son cargas testamen-
tarias las que arrancan del testamento, como el pago de los legados, que serían de
cargo de los herederos. Luego, es posible sostener que demandado el heredero por
los acreedores de la herencia para e! pago de la deuda o de! legado, e! propio
heredero no podría excepcionarse del pago invocando como excepción su propia 48. CONCEPTO y TIPOS. De manera general se puede decir que e! acervo es la
incapacidad. En otras palabras, se trataría de una norma en defensa de los terceros masa hereditaria que deja el causante a su fallecimiento. Se denomina teoría de
acreedores del causante,76 ' los acervos al conjunto de reglas dentro del Código Civil y de la Ley de Impuesto
a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (N° 16.271 de 1965) que determi-
47. MANTENCION DEL DERECHO DE ALIMENTOS. De conformidad a lo señala- nan esta masa hereditaria.
do en e! artículo 979, la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario La doctrina tradicional sostiene que dentro de la sucesión por causa de muerte
excluido de los alimentos que la ley le señale. pero en los casos del artÍCulo 968 no pueden distinguirse cinco tipos de acervos. Sin embargo, más que tratarse de
tendrán ningún derecho a alimentos. , cinco tipos distintos de acervos. se trata del mismo patrimonio del causante que
En los hechos, e! indigno de suceder por las causales de! 968 queda privado del puede encontrarse en una de estas cinco situaciones, pero que en todo caso no
derecho que pudiera tener en contra del causante a los alimentos, porque de llegan a generarse conjuntos de bienes y derechos separados como si de patrimo-
conformidad al artículo 324 cesa el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, nios de afectación se tratase. Estos tipos de acervos son los siguientes:
y según lo previsto en el inciso segundo de la norma "sólo constituyen injuria a) El acervo bruto o común.
atroz las conductas descritas en el artículo 968". b) El acervo ilíquido ..
Por el contrario, si la causal de indignidad para suceder es alguna otra que no e) El acervo líquido o partible.
esté prevista en el artículo 968, no existirá injuria atroz, y el indigno para suceder ",- d) El primer acervo imaginario o colación.
conserva su derecho a los alimentos que se le deban por ley (artículo 1167 N° 1). e) El segundo acervo imaginario.

49. EL ACERVO BRUTO O COMúN. En e! acervo bruto o común están compren-

didos la totalidad de los bienes del causante, pero también los bienes que puedan
pertenecer a otras personas o a éstas conjuntainenre con el fallecido :por cualquier
motivo. En este caso, el primer paso que debe darse para aplicar las reglas de la
sucesi6n por ·causa' de muerte y liquidar la herencia, es el de la separación de
75 Cfr. CLARO SOLAR, ob. cit., T. 13, No 143, pp. 128 Y 129; DOMINGUEZ y DOMINGUEZ, Derecho pa"uimonios. sea medi~nte la exclusión de los bienes 'que pertenecen a otras per-
sucesorio. cit., pp. 270 a 272 y MEZA BARROS, ManuaL, cit., p. 60. sonas. sea mediante la panición en el caso de comunidades. Dice el artículo 1341
76Cfr. SOMARRIVA, Derecho sucesorio, cit.• p. 120. En el mismo sentido, CLARO UGARRIGUE. L .. De los que si el patrimonio del difumo esruvie're confundido con bienes pertenecientes a
legados engenern4 Samiago, 1939, pp. 42 y43. De acuerdo a esta interpretación, habría que concluir que, otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos
en los hcchos, el heredero solamcme lo será de las deudas hereditarias, puesto que no sucederá al causante
en los bienes por ser incapaz o indign'o de hacerlo. pero, por el contrario, si respondería a terceros por las
de sociedad, sucesiones anteriores indivisas. u otco motivo cualquiera,-se procede~
deudas del causante, lo que no parece del todo convinceme. . rá. en primer lugar, a la separación de patrimonios. dividiendo las especies comu-
FABIAN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

nes según las reglas generales. Hecha estas operaciones, el patrimonio a que se da honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes
lugar es el denominado acervo ilíquido. (artículo 959 N° 1 y 4 N° 2 de la Ley N° 16.271)79. Aun cuando no se diga
En cualquier caso, si bien es cierto que e! artículo 1341 impone e! proceso de expresamente, quedan incluidas, por ser anexas a la ape[[~ra de la sucesión, las
separación de patrimonios para pasar del acervo común al ilíquido, no debe creerse costas derivadas de la apertura del testamento cerrado si lo hay (artículo 1025), de
que para este efecto siempre será necesario la liquidación de todas las comunida- las publicaciones a que haya lugar (artículo 1285), los gastos de escrituración del
des o sociedades de las que pueda haber formado parte el causante. téstamento verbal (artículos 1037 y siguientes) o las costas de la guarda y aposi-
Desde luego, si existía sociedad conyugal, ella debe ser liquidada con e! objeto ción de sellos (artículo 1224).
de establecer cuáles son los bienes que en definiriva deja el causante por causa de 2) Las deudas hereditarias (artículos 959 N° 2 CC y4 N° 3 de la Ley N° 16.271).
muerte a sus hered~ros. De la misma forma resulta obvio que si hay bienes que Son aquellas que en vida tenía el causante. Dice el aforismo que no hay herencia,
pertenecen a tercer'bs, ellos deban ser separados de la masa de bienes, porque en sino hasta que se paguen las deudas del causante. No son las deudas testamenta-
verdad no forman parte de ella al no pertenecer al causante. Pero si e! de cujus rias, es decir, las que impone el causante en el testamento; éstas se pagarán con
formab.a parte de una comunidad o de una sociedad, su muerte no implica, nece- cargo a la parte que el testador ha podido disponer libremente. Sólo se descuen-
sariamente, que ellas deban liquidarse. La cuota o parte del causante en la comu- tan las deudas transmisibles y no las que se extinguen por la muerte del causante
nidad o en la sociedad puede formar parte de la masa hereditaria sin liquidación, al ser personalísimas. Tampoco se descuentan las deudas que reconozca el causan-
pasando sus herederos a ser los comuneros o los socios de acuerdo a las reglas te en el testamento sin que haya un principio de prueba por escrito, pues en tal
generales. caso se trata de legados que se pagan con la parte de libre disposición, y, por lo
mismo, son deudas testamentarias y no hereditarias (artículo 1133).
50. EL ACERVO ILfQUIDO. El acervo ilíquido es e! conjunto de bienes que per- Debe señalarse que el número 3 del artículo 4° de la Ley N° 16.271 indica que
tenecían al causante una vez practicada la separación de patrimonios, pero sin que podrán deducirse de acuerdo a este número las deudas provenientes de la última
se le hayan efectuado las bajas generales de la herencia indicadas en e! artículo 959 enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la delación de la herencia,
complementado por e! artículo 4° de la Ley N° 16.271 sobre Impuesto a las que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero
Herencias, Asignaciones y Donaciones. En OtrOS términos, es lo que queda des- facilitado por terceras personas. Asimismo, indica que no podrán deducirse las
pués de separar los bienes del causante de los bienes de terceros, generalmente deudas-contraídas en la adquisición de bienes exentos de impuestos establecidos'
después de la liquidación de la sociedad conyugal. Las bajas generales son aquellas en esra ley, O en la conservación o ampliación de dichos bienes.
deducciones que legalmente deben efectuarse para llevar a efecto las disposiciones 3) Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria (artículo 959
de! testamento o de la ley.
N° 3). En la actualidad esta baja general se encuentra sin aplicación en los he-
Dispone e! artículo 959 de! Código Civil que en toda sucesión por causa de chos. Hoy no existen tales impuestos. La Ley N° 16.271 teóricamente sólo grava
muerte, para llevar a efecto las disposiciones de! difunto o de la ley, se deducirán las asignaciones que correspondan a cada heredero o legatario, pero no grava el
de! acervo o masa de bienes que e! difunto ha dejado, inclusos los créditos heredi-
conjunto de la masa hereditaria. Dispone su artículo 2° que el "impuesto se apli-
tarios, las partidas allí señaladas.
cará sobre el valor.líquido de cada asignación". Por la misma razón el artículo 4 de
Son bajas generales de la herencia:
la ley no menciona entre las bajas generales de la herencia los impuestos que
1) Las costas de publicación deL testamento si lo hubiere77 , las demás anexas a
graven la totalidad de la masa hereditaria. 8o
la apertura de la sud~fión, de posesión efectiva y las de partición78 , incluso los

77 Como se ex~licará másadeiante,la publicación del testamento es un trámite judicial aque dan lugar 79 Desde el D.L. No 3.621, de.3 de febrero de 1981, no existen aranceles.
los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos. En estos casos será necesario que una vez muerto el
BO El impuestO sobre la totalidad de la masa hereditaria existió bajo el imperio del Decreto Léy N° 364,
causante, el juez competent~ cite a su presencia a los testigos del testamento, a fin de que reconozcan sus
de.3 de agosto de 1932, que establecía una doble tributación. Por una parte, se gravaba la masa hereditaria
firmas y las del testador (ar~rculos 1020 del Código Civil y 867 CPe).
en general y, por otro lado, cada asignación en particular. Dicho texto legal fue derogado expresamente por
7B Sea la partición judicial o e~trajudicial (RD), T. 50, 1, p. 410). el artículo 75 de la Ley N° 16.271. En la actualidad, en cambio, el impuesto a las asignaciones por causa

52 53
FABlAN ELORRlAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

4) Las asignaciones alimenticias forzosas (artículos 959 N° 4 Y40 N° 4 de la que para computar las cuartas a las que se refiere el artículo 1184, se acumularán
Ley N° 16.271). Son aquellas que por ley debía el causante en vida. Se relacionan imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables.
con la asignación forzosa contemplada en los artículos 1167 N° 1 Y 1168 Y si- hechas en razón de legítimas o mejoras, según el valor' que hayan tenido las cosas
guientes. No son bajas generales los alimentos voluntarios. donadas al tiempo de la entrega.
Es discutible que en rigor esta sea baja general a la herencia. Se trata de una Sirva un ejemplo para ilusuar el objeto del precepto. Una persona tiene dos
asignación forzosa. y. por lo mismo. siendo una asignación de este tipo no puede hijos, Pedro y Martín. Ambos son sus legitimarios. Decide donar $ 100.000 a
entenderse como baja general de la her~ncia. Las asignaciones por causa de muer- Pedro. Luego fallece dejando una herencia de $ 300.000. A cada hijo le corres-
te se calculan y pagan sobre el acervo líquido; estO es, una vez efectuadas las bajas ponden $ 150.000. Pero Ocurre que Pedro había recibido antes $ 100.000, lo que
generales de la herencia. Por eso algunos autores derechamente no la consideren implica que a la larga habrá recibido de! causante la suma de $ 250.000, en tanto
como baja general81 • Sin embargo, tradicionalmente se ha entendido que lo que que Martín solamente recibió S 150.000. Para evitar esto, imaginariamente se
el precepto quiere decir, es que esta asignación por su carácter alimenticio. goza acumula a la masa hereditaria el valor de la donación, es decir, $ 100.000 más
de preferencia para su pago. $ 300.000, lo que da un tOtal de S 400.000. Eso se divide por mitades, que es lo
5) Los gastOS de entierro y de última enfermedad del causante adeudados a la que corresponde a cada heredero. Es decir, $ 200.000 para cada uno. En la masa
fecha de la delación de la herencia. Los señala como baja general el N° 1 del hereditaria solamente hay S 300.000, luego se le dan $ 200.000 a Martín y
artículo 4° de la Ley N° 16.271, peco no el artículo 959. La alusión a las deudas $ 100.000 a Pedro, lo que sumado a los $ 100.000 que recibió como donación,
por concepto de la última enfermedad no se justifica, dado que son deudas here- da un total de $ 200.000, quedando igualados en lo recibido.
ditarias y están incluidas en el artículo 959 N° 2. En cambio. sí es justificada la
mención de los gastos funerarios. puesto que ellos se producen una vez muerto el 53. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. Este acervo tiene por objeto defender a los
causante, y. por lo mismo, no son deudas hereditarias. legitimarios de las donaciones que el causante pueda haber efectuado en favor de
terceros, y que a la larga podtían perjudicar lo que legalmente les corresponde
51. ACERVO LíQUIDO O PARTIBLE. Efectuadas rodas las deducciones anteriores, dentra de la-herencia: Como es obvio, el causante. para evadir la obligación que la
se llega al acerVo líquido o partible, así lo indica expresamente el inciso final del ley le impone de asignar una paree de su haber hereditario a sus legitimarios.
artículo 959: "El resto es e! acervo líquido de que dispone e! testador o la ley". Por podría donar sus bienes a [ereeros, privando a sus herederos de lo que les cabe
ello puede definirse este acervo como el acervo ilíquido menos las deducciones dentro de la masa hereditaria. Se diferencia del primer acervo imaginario en que
ordenadas por e! artículo 959 y e! artículo 40 de la Ley N° 16.271. aquél protege la igualdad entre los propios herederos; en cambio en el segundo
acervo imaginario el propósitO es defender a los legitimarios frente a terceros.
52. PRIMER ACERVO IMAGINARIO O COLACIÓN. Los aeervos imaginarios, a dife- Dice e! artículo 1186 que si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
rencia de los anteriores. pueden o no existir.. Su 'objetivo es proteger la.igualdad donaciones entre vivos a extraños~ y el valor de rodas ellas juntas- excediere a la
entre los asignatarios forzosos, así como la integridad de la mitad legitimaria y de cuarta parte de la suma fonnada por este valor y el del acervo imaginario. tendrán
la cuarta de mejoras de las eventUales donaciones que el causante pueda haber derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente
hecho en vida. Eri e! caso de! primer acervo imaginario, dispone.e1 artículo 1185 al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. Agrega el artículo 1187
, que si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que e! difunto
Continuación nota 80
ha podido disponer a su arbitrio. sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la
de muerte es una deuda de dinero de carácter divisible que debe soportarla cada uno de los herederos o cuarta de mejoras. tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo exce-
legatarios por separado y no la masa hereditaria. De suerte que la acción de cobro que pueda intentar el sivamente donado, procediendo contra los donatarios en un orden inverso al de
Servicio de Impuestos Internos debe ser dirigida en contra de todos y cada uno de ellos, y ~o respecto de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insol-
__uno_s~lº_p-0J.~ tO~.~~J.!~P!l~~.t..o!_a~_q~~ ~oJ~_c:..n~.~ql!~t~g~.I~ ca!!~_a~ft~_.~e!!~~r.<?~ sieI].~~ll?,~.o~r~
legatarios (Cor~e de, A~elaciones de Santi.ago, 4 de marzo de 2010, Rol ND 4565/2009). vencIa-de un donatado no gravará a los Otros.
, 81 Así DOMtNGUEZ y DOMfN~~EZ, Duecho sucesorio, cit., p. 1024. Se volverá sobre estos dos úlrimos acervos oportunamente.

54
 CAPITULO 8·
EL FEN6MENO SUCESORIO

54. ETAPAS. El fenómeno sucesorio se compone de cuatro etapas: la apertura

de la sucesión. la vocación hereditaria, la delación de la herencia y la adquisición
de la herencia82 • De cada una de estas etapas se hablará en seguida.

Sección 1
La apertura de la sucesión

55. CONCEPTO. Se define la apertura de la sucesión como el hecho jurídico

que habilira a los herederos para tomar posesión de los bienes de la herencia y se
los transmite en propiedad83 . También se la entiende como el suceso que deter-
mina el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del causante a
los asignatarios por causa· de muerte84 . Incluso, se la concibe como un hecho
jurídico, consecuencia de la muerte de una persona, en cuya virtud los'bienes del '
difumo pasan a sus sucesores. 85
El artículo 955 señala que/la sucesión de los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte". Esto permite afirmar que la apertura de la sucesión es el
resultado de la muerte del sujeto y que determina el instante en que se inicia la
transmisión de su patrimonio, y que habilita a los herederos para tomar posesión
de la herencia.

82 Cfr. D/EZ-PlCAZO y GUllóN, Imtituciones... , Vol. JI/2. cit., p. 218.

83 Cfr. SOMARRlVA, Derecho sucesorio, cit., p. 32.
B4Cfr. DOMtNGUEZ y DOM[NGUEZ, D(f'echo sucesorio, cit.. p. 164.

8~ Cfr. MEZA BARROS. Manual... , cit., p. 18. Señala MERCADl! que la apertura de la sucesión es la
fijación del derecho de las personas que son Il:tmadas a la sucesión del difunto; es la transformación de su
expectativa en un verdadero derecho. y la de la calidad de sucesores presuntivos en la de sucesores reales
(cfr. Expbcmion ... , T. III, cit., p. 1.3).

56 57
FAS!ÁN EloRRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

56. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Según el artículo 955 antes que u otro semejante, sin que pueda determina~se cuál de ellas lo hizo primero.
señalado. la apertura de la sucesión se produce en el momento de la muerte del debiendo una de ellas suceder a la otra.
causante. En el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión tiene lugar al En el Derecho comparado. especialmente en Francia, para resolveÍ' esta cues-
dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del ausente (artículo 84), y tión a veces se recurre a cierras presunciones con poca base científica. Se dice, por
en el caso de que aquél no exista, la apertura de la sucesión se produce al momen- ejemplo, que si se rrata de personas de diferente sexo, se entiende qll:e.la mujer
to de pronunciarse el decreto de posesión definitiva (artículo 90). falleció primero. Si se trata en cambio de personas de diferente edad, se cree que
falleció primero la mayor y luego la de menor edad. 87
57. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE LA APERTURA. La Nuestro Código adopró una solución muy fácil en el articulo 79 en relación
determinación del momento en que se produce la apertura de la sucesión es rele- con el artículo 958, diciendo que si por haber perecido dos o más pers~nas en un
vante para resolver varias cuestiones que se plantean en torno a ella. mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
a) Los asignatarios deben ser, por regla general. capaces y dignos al momento causa cualquiera. no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus falleci-
en que se produce la apertura de la sucesión, por lo menos así se colige del artícu- mientos, se procederá en rodos los casos como si dichas personas hubiesen pereci-
lo 962, según el cual para ser capaz de suceder eS' necesario existir al tiempo de do en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las orras. De
abrirse la sucesión. modo que si marido y mujer fallecen en un mismo accidente, a pesar de que la ley
b) La validez de las disposiciones testamentarias se rige por la ley vigente al llama al cónyuge en la sucesión del difunto, se entiende que ambos fallecieron en
momento de la apertura de la sucesión, por lo que prevalecen sobre las leyes el mismo instante y ninguno de ellos sucede al otro. En todo caso, se trata de una
anteriores a la muerte del testador las que regulan la incapacidad o indignidad presunción legal y puede acredirarse que ellos no murieron en el mismo momen-
de los asignatarios, las legítimas, mejoras y desheredaciones. A la inversa, si el to, sino que con intervalos de tiempo.
testamento contiene disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no
podrían llevarse a efecto. podrá procederse a su cumplimiento. siempre que 59. LUGAR EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Según el artÍCu-
ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador. lo 955. la sucesión se abre en el úl~imo domicilio del causante. Naturalmente se
No así las solemnidades externas de los testamentos que se rigen por la ley coetá- entiende el último domicilio civil; esto es, el último relativo a una parte determi-
nea a su otorgamiento (artículos 18 y 19 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de nada de un Estado, que queda fijado por el lugar en que el fullecido tenía su
las Leyes). asiento, o donde habitualmente ejercía su profesión u oficio (artículos 61 y 62).
e) A partir de la apertura de la sucesión, por regla general, se podrá aceptar o En el caso del ausente la sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido
repudiar la asignación por causa de muerte (artículos 956 y 1226).86 en Chile y no en el último domicilio que probablemente pudo tener (artículo 81
d) Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen N° 1).
a la fecha en que se produce la apertura de la sucesión"(artículo 1239). .
e) Puede, desde ese momento, otorgarse pactos sobre la sucesión del difunto
87 De acuerdo al artículo 720 del Código Civil francés "si varias personas respectivamente llamadas
sin que ellos adolezcan de objeto ilícito (artículos 1909 y 1910) .. a sucederse entre sí pereciesen en un mismo suceso sin que se pueda saber cuál ha muerto la primera, la
j) A partir de la apertura de la su~esión comienza la etapa de indivisión heredi- presunci6n de supervivencia se determinará. por las circunstancias del hecho y en su defecto en raz6n de
la edad o del sexo". Agrega el artfc:ulo 721 que "si quienes perecieron juntos eran menores de quince
taria.
afias se presumirá que ha sobrevivido d de mayor edad". "Si fueran todos mayores de sesenta afias se
presumirá que ha sobrevivido el de menor edad". "Si unos tuvieren menos de quince afias yorros más
58. SITUACIÓN DE LOS COMURlENTES. Soncomurientes las personas que falle- de sesenta, se presumirá que han sobrevivido 105 primeros". Finalmente, según lo sefialado en el artículo
cen en un mismo acontecimiento. cómo un náuffagio, incendio. terremoto, cho- 722 "si quienes perecieron juntos tuvieren quince afios cumplidos y menos de sesenta, se presumirá
siempre que ha sobrevivido el var6n cuando exista igualdad de edad o si la diferencia que existe no es
superior a un afio". "Si fueren del mismo sexo debe admitirse la presunci6n de supervivencia que da
86 En todo caso debe tenerse presente que si la asignaci6n es dt; ~arácter co~dicional, no puede ser apertura a la sucesi6n en el orden de la naturaleza: as! se supone que el más joven ha sobrevivido al de
aceptada, sino, hasta que se cumpla. la condici6n (artfculos 956.2 y 1226.1) . .. mayor edad".

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58.
 ,
DERECHO SUCESORIO
FABIÁN ELORRlAGA DE BONIS

60. IMPORTANCIA DEL LUGAR EN QUE SE ABRE IA SUCESI6N. La determinación cio de Registro Civil, y de presentarse solicitudes ante' oficinas dependie'ntes de
del lugar en que se produce la apertura de la sucesión tiene bastante relevancia, diversos Directores Regionales, se acumularán todas a la más antigua y se devol-
tanto' por aspectos de fondo como por cuestiones procesales . . verán los arancdes a quienes hubieren presentado las posteriores. De conformi-
En cuanto al fondo, como se verá en seguida, resulta determinante conocer el dad a lo antes dicho, acontece que e! lugar en que se produce e! deceso de! causan-
lugar en que se produce la apertura de la sucesión, por cuanto según e! artículo te no determina la competencia de la oficina de! Servicio de Registro Civil, pues,
955,2. "la sucesión se regla por la ley de! domicilio en que se abre; salvas las excep- la solicitud puede hacerse en cualquiera de las oficinas de este Servicio.
ciones legales". ' .J La determinación de! lugar en que se abre la sucesión también tiene re!evancia
En cuanto a los aspectos procesales, la precisión de! lugar en que se produce la para los efectos de la inscripción de la resolución que confiere posesión efectiva
apertura 'de la sucesión, sirve para determinar el tribunal que conocerá de las de los bienes de! difunto. Si la sucesión se abrió en e! extranjero y existen bienes
cuestiones a que dé lugar la sucesión, quedando incluidas en ellas todas las dili- en Chile o la sucesión era testada, será necesario solicitar judicialmente la pose-
gencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, sión efectiva de los bienes de! difunto. En este caso, de conformidad al artfeulo
tasación y partición de bienes del causante, así como la apertura y publicación del 883, la inscripción de la resolución judicial que confiere la posesión efectiva se
testamento e incluso la acción de_petición de herencia, los juicios de deshereda- hará en e! Registro de Propiedad de! Conservador de Bienes Rafees de! territorio
mientos y los de validez o nulidad de disposiciones testamentarias (artÍCulos 1009 jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva
de! Código Civil y 148.2 de! Código Orgánico de Tribunales).88 (artículo 883 del Código de Procedimiento Civil). También deberá inscribirse
El fundamento de esta solución se encuentra en que es preferible que en' un en e! Registro Nacional de Posesiones Efectivas. En e! evento de que la sucesión
solo lugar se regulen las distintas cuestiones a que puede suscitar la sucesión por se haya abierto en Chile y sea intestada~ la resolución administrativa que conce-
causa de muerte de una persona y de esta manera evitar que la situación de los da la posesión efectiva solamente se inscribirá en e! Registro Nacional de Posesio-
bienes en diversos lugares, o los eventuales cambios de domicilio del causante, nes Efectivas, dependiente de! Registro Civil (artículos 8° y 13 de la Ley
compliquen excesivamente la determinación del tribunal competente. 89 N° 19.903).
Esta competencia no alcanza a las st,lcesiones que se abran en el extranjero si
ellas comprenden bienes situados en Chile, pues, en tal caso, la posesión efectiva 61. LEY QUE REGIA IA SUCESI6N. SISTEMAS DE IA UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD
de la herencia deberá pedirse en el lugar en que rovo el causante su último domi-
SUCESORIA. En lo que se refiere a la legislación por la que se rige la sucesión de un .
difunto, existen dos sistemas distintOs: uno denominado sistema de la unidad
cilio en Chile', o en e! lugar de! domicilio de! que la pida si aquél no lo hubiere
'sucesoria, y OtrO, llamado' sis~ema de la pluralidad sucesoria.
tenido (artículos 149 de! Código Orgánico de Tribunales y27 de la Ley N° 16.271).
De acuerdo al sistema de ,únidad sucesoria, la sucesión del causante se rige por
No será posible solicitar la- posesión.efectiva de esros bienes en forma administra-
una sola ley, la que se determina según e! domicilio O la nacionalidad de! causan-
tiva ante el Servicio de Registro Civil, dado que de conformidad a lo previsto en
te. Ello no determina necesariamente que la sucesión quede sometida a la juris-
e! artículo 1° la Ley N° 19.903, sus disposiciones solamente alcanzan a las suce-
dicción de un único juez, sino que la ley aplicable a la sucesión será una sola.
siones intestadas que se hayan abierto en Chile.
En cambio, eIsistema de pluralidad sucesoria implica que la sucesión quedará
Si lasucesión es intestada y se abre en Chile, de conformidad al inciso segundo
regida por la ley de cada lugar en e! que están situados los bienes de! causante y
de! artÍCulo 2° de la Ley N° 19.903, la posesión efectiva de los bienes de! difunto I
que componen la herencia, lo que id/plica que pueden haber tantas leyes aplica-
puede solicitars~ administrativamen~e ante cualesquiera de las oficinas del Servi-
bles en la especie como países con bienes de! causante. Al igual que en e! caso
anterior, en teoría, esto no determina necesariamente que existan varios jueces
~S' b . .'
10 em :lfgO, esta amplta competencIa no es para los asos en que terceros que tenfan créditos en con jurisdicción para conocer de los asuntos a que da lugar la sucesión, puesto
contr'a del causante hagan valer sus derechos en contra de la sucesión, pues en tal caso rigen las normas
generales sobre competencia de los tribunales -'cfr. DOM1.%t"EZ y DOMfNGUEZ, Derecho sucesorio, cit.,
que podría ser solamente uno quien deberá aplicar diferentes leyes. 90
~171). J
89 Ibídem, p. 179. 90 Cfr. CÓRDOBA y SOLARI, en Derecho sucesorio, T. I. cit., pp. 51 Y 52.

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 FABlA.... ELORRlAGA DE BON!S DERECHO SUCESORIO>'

62. EL SISTEMA CHILENO ES DE APARENTE UNIDAD SUCESORIA. La regla general, Luego, en 10 que respecta al cónyuge y parientes chilenos, y aun cuando el
contenida en el artículo 955.2, es que la sucesión del causante se rige por la ley de causante haya fallecido en el exuanjero, se aplicará la ley nacional. Como se com-
su úIrimo domicilio, de modo que si su último domicilio fue en Chile, la suce- prende. es una excepción evidemeala regla general del artículo 955.2. por cuanto' ,
sión se rige por la ley chilena; en tanto, que si lo fue en el extranjero, la sucesión no se aplicaría en la especie la ley del último domicilio sino que la ley chilena·
se rige por la ley del lugar en el que haya tenido este último domicilio. Se ttata, en coincida o no con la del último domicilio del causante.
consecuencia, en principio, de un sistema de unidad sucesoria, ya que la ley apli- En todo caso, yen la práctica~ la aplicación de esta norma está sujeta a que en"·
cable es una sola, y queda determinada por el lugar en que el causante tuvO su Chile haya bienes pertenecientes al causante, pues, de lo contrario, es muy posi-
último domicilio. ble que ella tesulte inaplicable. En efecro, se trata de la pretensión de que la ley
Habitualmente se ha dicho que lo anterior es una fuerte excepción a la regla chilena pueda regir en el extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con
general contenida en el artículo 16, según la cual los bienes situados en Chile se la chilena y no confiera a los parientes y al cónyuge chilenos los derechos que les
rigen por la ley chilena, aun cuando sus dueños sean extranjeros y no residan en otorga la ley del último domicilio. En este caso, la única opción real que tienen
Chile. En este caso, a pesar de que se trata de bienes situados en Chile, ellos se regirán los parientes chilenos es reclamar sus derechos en la sucesión respecto de los bie-
por la ley del último domicilio del causante, aun cuando éste haya sido en otro país. nes situados en Chile. 91
Sin embargo, el principio del artículo 955 tien~ excepciones que, siendo pro-
pias del Derecho Internacional Privado, aminoran drásticamente la excepcionali- 65. CASO DEL EXTRANJERO QUE FALLECE DEJANDO HEREDEROS CHILENOS. Si
. dad al referido artículo 16, e imponen casi una nueva regla prácticamente inversa. un extranjero fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y dejando
herederos chilenos, la solución está contenida en el artículo 998, que indica que
63. EXCEPCIONES ALA REGLA GENERAL DEL ARTICULO 955.2. Existe una buena en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de la Repú-
partida de excepciones a la regla según la cual la sucesión de una persona se rige blica. tendrán los chilenos. a tirulo de herencia o de alimentos. los mismos dere-
POt la ley del lugar de su último domicilio; excepciones que no sólo son impor- chos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
tantes por su número, sino por las situaciones que en ella se contemplan y que de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedit que se les adjudique en los
son los casos en que normalmente habrá conflictos de legislación aplicable. En bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la suce-
efecto, cuando una persona muere en Chile y sólo' tiene parientes chilenos y bie- sión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero. 92 .
nes situados en eSte país, la norma del artículo 955 es irrelevante. Lo propio
En consecuencia. a pesar de que la ley aplicable en"este caso es la ley extranjera,
acontece si una persona que no es chilena muere en el extranjero y deja única-
en la medida que el último domicilio no es en Chile, en lo que respecta a los
mente parientes que no son chilenos y bienes que no están en Chile. Tampoco es
relevante la norma cuando un chileno, domiciliado en el extranjero, muere de-
jando sólo bienes y parientes extranjeros. La notma dél'artículo 955.2 adquiere 91 En este sentido MEZA BARROS. MlDrJill ..• cit., p. 27.
verdadera importancia cuando se combina el lugar del deceso con la nacionalidad 92 Podría pensarse que como el artIculo 998 se refiere al extranjero que fallezca "dentro o fuera del
territorio de la República", haría una attpción a la regla. del artículo 955 en cuanto no es el último
del difunto y la de sus parientes y con el lugar en que se dejan los bienes. Es pata
domicilio del causante el que detennina b. legislación aplicable, sino' que el lugar de fallecimiento del
estos casos en los que existen disposiciones especiales que excepcionan 'el artículo extranjero. De modo que si el extranjero fillece fuera de Chile. se aplicarla la ley extranjera. aun cuando
955.2. ' haya tenido domicilio en Chile. Al revés, si d ettranjero fa1!ecc:. en .Chile, se aplicarla nuestra ley, a pesar de
haber tenido domicilio fuera de Chile. Sin mtoargo, estamos de acuerdo con SOMARRIVA cuando afirma
que "esta doctrina es profundameme errónea; el arto 998,hace. excepción al arto 955 en el sentido de que
64. CASO DEL CHILENO QUE FALLECE EN EL EXTRANJERO. Según el artículo 15 aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a ciertos
N° 2, a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanece- herederos chilenos, se rige por nuestro dcm:ho. Dicho de otra manera. no se apHca íntegramente la ley
extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente, En Jo demás, el precepto debe ser encendido
rán sujetos los chilenos, no obstante su residencia- o domicilio en país extranjero,
en armonía con los principios generales: si de:ttranjero fallece e~ el extranjero teniendo su último domi~
en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; cilio en Chile, rige la ley chilena. yvice\"Cl3." (Derecho mUJodo, cie., p. 163). Cfr. eambién DOMINGUEZ y
pero sólo respecto de su c:ónyuge y parientes chilenos .. DOM!NGUEZ, Derecho sUUJorio. cit .• pp. 101 Y 102.

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 FABIÁN ELORRlAGA DE BONlS DERECHO SUCESORIO

herederos chilenos se aplica la ley chilena, y tienen estos herederos derecho para suerte de oferta a un asignatario en particular para qu~' acepte o repudie, pero la
que en los bienes situados en Chile se les pague lo que por ley les corresponde. sola delación no atribuye el carácter de heredero o legatario. 94 De ahí que se diga
.Naturalmente· para que···esto sea procedente es'necesario que el causante haya que la delación es el ofrecimiento legal de la herencia o dellegado. 95
tenido bienes en Chile, pues si no los hay, los chilenos tendrán que conformarse
con la aplicación de la ley extranjera, no pudiendo pretender que se aplique la ley 69. DELACIÓN YVOCACIÓN SUCESORIAS. La delación de las asignaciones debe
chilena en el extranjero respecto de bienes que no están en Chile. Si la ley extran- ser diferenciada de la vocación sucesoria. El término vocación proviene del la-
jera les reconoce derechos sucesorios no habrá problemas, pero si no eS'así"o son tín vocatio, que significa llamar. Esta últi111a es un estado o paso previo al de la
menores a los que les confiere la ley chilena la regla del artículo 998 no tendrá delación de las ·asignaciones. La vocación sucesoria es entendida como el llama-
aplicación práctica. mient? de todos los que, por una razón u otra, pueden asumir la sucesión del
causante.
66. CASO DE LA MUERTE PRESUNTA. Según lo ya dicho, la muerte presunta la En la vocación sucesotia no existe un llamamiento actual ni preciso a aceptar o
declara el juez del lugar en que tuvo el ausente su último domicilio en Chile, a repudiar, sino que solamente es una especie de 'convocatoria de todos los interesa-
pesar de que conste que el ausente tuvó domicilio fuera del país (artículo 81). En dos a la sucesión del causante. En este sentido es el llamamiento de todos los
este caso, la sucesión se abre en Chile y".se rige por la ley chilena, con las mismas posibles herederos al momento de' la muerte de cujuSJ6. Por' eso tienen vocación
limitaciones antes señaladas. 93 hereditaria todos los herederos, sean ellos testados e intentados.
De modo que si el causante instituyó en su testamento como heredero a Pedro
67. CASO EN QUE UNA PERSONA FALLECE DEJANDO BIENES EN CHILE, y SU yen subsidio a Juan, ambos tendrían vocación sucesoria en la medida que los dos
SUCESIÓN SE ABRE EN EL EXTRANJERO. Como se dijo a propósito del juez compe- son convocados a la sucesión, existiendo la posibilidad que Juan herede si no lo
tente para conocer de los asuntos a que da lugar la apertura de la sucesión, según hace Pedro. Pero acontece que también tendrían vocación sucesoria, en este mis-
el artículo 149 del Código O rgánico de Tribunales y el artículo 27 de la Ley mo caso, los herederos abintestato del causante, puesto que los testamentarios
No 16.271, si la sucesión de una persona se abre en el extranjero pero deja bienes podrían repudiar la asignación, caso en el que sucederían aquéllos. Dentro de los
en Chile, la posesión efectiva de esos bienes debe solicitarse en Chile, ante el juez herederos abintestato, todos los llamados en los distintos órdenes de sucesión
del último domicilio del causante en Chile, o ante el juez del domicilio del inte- tendrían vocación sucesoria, pues unos podrían suceder al causante a falta de los.
resado si el causante no lo tuvo en Chile.

Sección 2 94 Señaló la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 27 de junio de 2007, que "la delación de
la herencia. al tenor de lo dispuesto en el artículo 956 inciso primero del Código Civil, consiste en el actual
La delaci6n de las asignaciones llamamiento de la ley a aceptasla o repudiarla, esro es, el ofrecimiento a los asignatarios respectivos, quie-
nes pueden aceptarla o repudiarla. Distinto es el acto de la aceptación de una herencia. que puede ser
68. CONCEPTO. La delación está definida en el artículo 956, diciendo que es el expresa o tácita, como lo estatuye el 1241 del citado código. Entonces, la aceptación de la herencia no se
produce ipso [acto, sino que es necesaria una manifestación de voluntad de los herederos en el sentido de
acrualllamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación. Se trata de una aceptarla, lo que debe probarse" (Rol No 9.37/2007).
95 Explica MESSINEO que "se dice que es deferida la herencia, cuando es efectivamence atribuida, esto
es, sea puesta a disposición de alguien la cualidad de heredero, de manera que sea él puesto en situación de
93 Cf~..BARROS ERAAZUR!Z, A., Curso dt! Dt!rt!cho':Cir'iL Santiago. 1921, p. 419; MEZA BARROS, Mil. subintrar (sustituirse -si quiere- en el puesto del difunto, en los derechos y en las obligaciones (recuérdese
nUII/. .. , CIt., p. 27; RODRfGUEZ, lnstitudont!s ...• cit., Vol. 1, p. 38 Y SOMARRIVA. Dt!rf!Cho sUCf!sorio, p . .36. que la sucesión es también un titulo de adquisición). Delación significa originariamente aferra" (Mil·
Con tod~, anotan DO.MfNGUEZ y DOMfNGUEZ que "esta opinión parte de una pura hipótesis: que el nUIlI..• , T. VII, cit., p. 38).
~e~aparecld~ ~~ya podIdo fallecer en el extranjero. Además. la sucesión se abre en Chile. es decir, en el 96 "Los vacados o llamados eventualmente a suceder gozan de una simple expectativa, que sólo se
ultimo domiCIlio, por lo cual no se observa ninguna excepción alguna. Ello existida si la sucesión se concretará en un verdadero derecho subjetivo a favor de aquél sujeto a quien, siguiendo las indicaciones de
hubiere abierto en el extranjero, cosa que no sucede en el caso. Por ello no consideramos esta situa.
la designación, se le ofrezca efectiva y actualmente la herencia para que la acepte, pero esto es un paso más
ción, por lo demás muy excepcional, como alteración a los pñncipios generales" (Dt!rt!cho sUCf!sorio. cit., en el proceso sucesorio que se denomina delación" (GALVÁN GALLEGOS," A., La berencill: Conwulido .r
p. 103).
adquisición. La IICf!ptllción.r repudiflción de la btrencill, Madrid, 2000, p. 62).

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FABIÁN ELORRlAGA DE BONls DERECHO SUCESORIO

otros, incluso el Fisco. De entre todas estas personas con vocación, saldrán a fin mientras que, por el contrario. pueden existir varias delaciones o llamamientos para
de cuentas aquellos que reciban las asignaciones por causa de muerte. 97 , que, si se frustra la posibilidad de que sean herederos los que para ello tengan
En eSte sentido, hasta antes de la delación, los eventuales herederos tendrían la preferencia. puedan serlo OtrOS llamados en segundo o ulterior lugar".100
vocación sucesoria, es decir, la posibilidad de que lleguen a ser tales, estando la
delación precedida de la vocación hereditaria. Así las cosas, la vocación es un 70. MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACION. Según lo expuesto en el
llamamiento de carácter eventual de todas las personas que posiblemente puedan inciso segundo del artículo 956, la herencia o legado se defiere al heredeto o
suceder al causante, sin exclusión de ninguna, lo que la diferencia de la delación. legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
que implica un llamamiento actual y efectivo a los herederos O legatarios para heredero no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la con-
aceptar o repudiar la asignación. La delación supone la vocación, pero sería posi- dición, si e111amamiento es condicional.
ble vocación sin delación, por ejemplo, en el caso de los herederos designados susti- Al producirse la muerte del causante tiene lugar tanto la apertura de la suce-
tutos del instituido como heredero en primer lugar; ellos tienen vocación sucesoria, sión como la delación de las asignaciones. Un solo hecho tiene la virtualidad de
pero no tendrán delación si los primeros herederos aceptan la asignación. 98 provocar dos acontecimientos jurídicos, la apertura de la sucesión y la delación de
En cuanto a la trascendencia de la separación eI).tre vocación sucesoria y dela- las asignaciones. Pero no se trata de cuestiones idénticas; hay diferencias entre una
ción, explica LASARTE que "básicamente, viene det'erminada por el hecho de que y otra. La apertura de la sucesión se produce por la muerte del causante, pero la
en la mecánica sucesoria la vocación no coincida en todos los casos con la dela- delación puede no producirse si el llamamiento está sujetO a condición. Por ello
ción propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resul- se dice que existirían tres etapas cronológicas: la apertura de la sucesión, que habi-
ta posible (y regulado en el propio Código), es llamado a la herencia un nascitllrtlS, lita a los herederos para tomar posesión de los bienes de la herencia y se los trans-
obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la mite en propiedad; la delación de las asignaciones, que se produce aunque sólo
delación no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (".), quienes sea un instante después de la aperrura, y que es el llamamiento preciso a aceptar o
hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptación de la heren- repudiar y la aceptación o repudiación del asignatario. Por ello, además, alguna
cia. Dígase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testa- doctrina sostiene que producida la muerte del de cujus. la herencia se radica pro-
mento o cuando la institución a favor de un heredero cualquiera queda sometida visoriamente en el patrimonio de los herederos, puestO que el ingreso definitivo
a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que esperar)". 99 se produce no con la apertura ni con la delación. sino que son la aceptación de la
La delación de la herencia también debe ser distinguida de la apertura de la asignación de que se trate. IOI
sucesión. Se trata de sucesos encadenados pero distintos. Como anota FUIG BRUTAU
"resulta claro que para cada causante sólo puede haber una apenu~a de la sucesión, 71. ASIGNACION SUJETA A CONDICION SUSPENSNA. En lo que hace a las asigna-
ciones condicionales, cabe distinguir entre las sujetas a condiciones suspensivas y
97 Cfr. MBAlADEJO. Curso...• cit., pp. 33 Y 34; ÁtVAREZ CAPEROCHIPI.], A., Curso.,., cit" pp. 79 a 81; resolutorias. Aunque la norma se refiera a las condiciones en general, lo cierto es
MESS1NEO, Manual.... T. VII. cit .• p. 36 y P~REZ l.J.SALA, Curso .... cit., pp. 83 a 87. . que hay que entender que solamente es aplicable a las suspensivas y no a las
98 En todo caso. esta distinción no es tan nítida para ouos; quienes directamente afinnan que la resolutorias.
vocación sucesoria es el llamado a suceder. En este sentido sostienen CÓRDOBA y SOURI, que "la vocación
La condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del "que pende la adqui-
sucesoria es el llamamiento que tiene una persona,para recibir una herencia determinada. Dicho llama-
miento puede provenir de la ley. o de la voluntad del causante expresada en un testamento" (en Derecho sición de un derecho. por eso que la delación en este caso no se produce hasta que
suworiu, T. I, cit., p. 78). En la misma línea, la sentencia de la Corte Suprema de 13 de enero de 2010, se verifica el hecho incierto (anículo 1479). El asignatario no adquiere hasta que
señala que respecto del fenómeno sucesorio •. "los especialistas distinguen tres etap~s o momen.t~s en el
se cumple la condición. Si dice el [estador "dejo mi casa a Pedro bajo la condición
proceso que media que sigue a la muerte del causante, a~aber: la ap'ertura de la .suces~ón, que habdtra a los
s:
herederos para tomar posesión de los bienes de [a herenCia; la delaCión de las. as~gnaciOnes, que pr?duce
aunque sea sólo un momento después de ~a apertura y la ~,~eptación o repudiaCIón del haz heredltano por
el asignatario, una vez producida la delación" (c. 4) (Banco del Es.trtdo con Opt/ZQ, Rol No 2451/2008). 100 PUle BRUTAU, J., Fu,ulamelltoJ tk Deruho Cülil, T. V, Vol. 1, Barcelona, 1990. p. 92.
99 WARTE Ál.VAREZ. c., Principios de Derecho Cit!i4 T. VII, Derecho de sucesiunes. Barcelona, 2003, p. 20. 101 Cfr. RODRíGUEZ, lmtitucioner.... Vol. 1, cit., pp. 62 Y 63.

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DERECHO SUCESORIO

de que contraiga matrimonio", la" asignación está. sujeta a condición· potestativa; y, Sección 3
por lo tanto, ella deberá ser aceptada cuando Pedro contraiga e! matrimonio. .Aceptación y repudiación de las asignaciones (¡us delationis)
Por el contrario, las condiciones resolutorias son un hecho futuro e incierto
de! que pende la extinción de un derecho (artículo 1479). Así acontecería si, por 73. CUESTIONES PRELIMINARES. Producida la apertura de la sucesión tiene lugar
ejemplo, e! testador sefiala que deja su casa a Pedro, pero que será para Juan si este la delación de la herencia que, como se ha dicho, es e! llamado que hace la ley al
último contrae matrimonio: En este caso, sin perjui!=io de que Juan puede aceptar asignatario para que acepte o repudie la asignación por Causa de muerte. Se pasa de
orepudiar, no tendría el menor sentido llamar a Pedro a pronunciarse sobre una esta forma a la tercera etapa dentro del proceso jurídico a que da lugar la sucesión
asignación que se va a extinguir precisamente cuando se le llama a aceptarla o del causante. Surge en este momento el derecho para el asignatario de aceptar o
repudiarla. Por ello, en e! caso de estas condiciones, se sigue la regla general, la repudiar la asignación que le ha sido deferida. Es lo que se llama el ius delationis;
delación se produce con la muerte del causante y no se suspende la adquisición esto es, e! derecho que se le confiere al asignatario de aceptar la asignación hacién-
del derecho, e! asignatario adquiere pero sujeto a condición resolutoria, y si ella se dola suya y convirtiéndose en sucesor, o bien repudiarla, quedando excluido de la
cumple posteriormente e! asignatario pierde el derecho. sucesión del causante. Este derecho de opci6n no le viene del causante; es un dere-
cho personal de origen legal y no significa que se haya adquirido la asignación, ello
72. ASIGNACIÓN BAJO CONDICIÓN DE NO HACER ALGO EL ASIGNATARIO. Si la solamente acontecerá una vez que se ejerza este derecho y se la acepte.
condición es suspensiva y consiste en no ejecutar un hecho que dependa de la sola Lo que doctrinariamente justifica que e! asignatario tenga e! derecho de acep-
voluntad del asignatario (según lo sancionado en los artículos 1477 y 1478) 102, la tar o repudiar, son dos cosas esenciales: primero. la aplicación de los principios de
asignación se difiere al momento de la muene del testador, dando el asignatario que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad y que nadie es herede-
caución suficiente de restituir las cosas asignadas co·n sus accesiones y fruros, en I ro si no quiere, y segundo, puede ocurrir que. la sucesión tenga muchas deudas que
caso de contravenirse la condición (artículo 956.3). .
Tal sería e! caso en que el testador dispusiere, por ejemplo, que deja su parcela
I se transmitan a los asignatarios, lo que hace lógico que ellos puedan repudiarla.
En consecuencia, con la sola delación de la herencia no se produce su adquisi-
en Quillota a María, bajo la condición de que no se vaya a vivir a Argentina. Se ción por parte de los asignatarios, es necesario que sea aceptada por ellos. Mediante
trataría de una condición que depende únicamente de la voluntad del asignatario, la aceptación, al fin y al cabo, y como indica MERCADÉ, se expresa la voluntad de
y, por lo mismo, ella se defiere al mOmento en que se produce la apertura de la ser heredero 103 • Por e! contrario, la repudiación, en palabras de VAN BIERVLIET,
sucesión, quedando obligada la asignataria a rendir caución suficiente de que es la manifestación de voluntad de ser totalmente extrafio a la sucesión. 1M
restituirá la parcela en el evento que se vaya a "¡vir a Argentina. No existen entre nosotros los herederos necesarios que sí existían en el Dere-
Todo lo. a?terior, a menos que el testador hubiere dispuesto que mientras pen- cho Romano. Es verdad que,s~gún el artículo 688, en el momento de deferirse la
da la condiCión de no ~acer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada herencia, la posesión de ella se confiere al heredero por e! ministerio de la ley,
(artículo 956.4).
pero ello es así sólo en la medida que la herencia sea aceptada por e! heredero.
En la especie habría que entender que el testador ha constituido un fideicomi- También es efectivo que el artículo 957 yel artículo 1232 califican de heredero al
so, es decir, le ha dejado un bien a una persona, pero sujeto a la condición resolu- que aún no ha aceptado, pero si no hay aceptación no se produce el perfecciona-
toria de pasar a Otras manos si elIa se cumple. _. miento del hecho· legal de la sucesión 105. Tanto así, que de otra manera no sería
comprensible la institución de la herencia yacente, la que según el artÍCulo 1240,
102La amplia. mayo r1a. d e 1a d ' enrien. d e que se trat;¡ d e una condiCión
.. meramente potestativa yen lo tocante a este extremo, es aquella que después de quince días de abierta la
octnna
(cfr. SQ;\iARRlVA, Der~cho s~morio. cit., p. 38; DQ;\{[NGUEZ y DO~HNGUEZ, Derecho sumorio, cit" p. 173 Y sucesión no ha sido aceptada. Producido e! fallecimiento, el patrimonio de! cau-
MEZA BARROS, ~Ilnulll..., C~t.,~. 29). RODRíGUEZ. en cambio. afinnaque se trata de una condición simple-
~ente po~e~tatlva (cfr. InstItuCIOnes ..• , Vol. 1, cit., p. 44). Pareciera más razonable esto último, puesto que
SI la., condiCión ~uese meramente potestativa, al depender de la mera voluntad de la persona que se obliga, 103 Cfr. Explicfltion ... , T. lII, cit .• p. 146.
segun 10 rrevemdo en el artfculo 1478, debiere tenerse por nula. En el caso del artículo 956 a la condición 104 Cfr. Cours ... , T. 1, Vol. II, cit., p. 145.
no se le tiene por nula, pues se le da todo su efecto.
.IOS Cfr. DOMINGUEZ y DOMfNGUEZ, Derecho sucesorio, cit., p. 135.

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sante se radica provisionalmente en el de sus herederos, ello es para evitar que el 7;5. MOMENTO DESDE EL QUE SE PUEDE REPUDIAR. En virtud del inciso segun-
patrimonio quede sin titularidad. pero en derecho ello solamente se hará efectivo, do del artículo 1226. "después de la muerte de la persona de cuya sucesión se
en forma retroactiva una vez que el heredero acepte la herencia, lo que por cierto trata, se podrá repudiar toda asignación. aunque sea condicional y esté pendiente
se hace extensivo a los legados de especie lO6, la condición". Por eso, repudiación y aceptación se asemejan en que ambas supo-
Se ha discutido si la aceptación es o no un cuasicontrato, dado que el artículo nen la muerte del causante para poder efectuarse; pero se diferencian en que para
1437, a propósito de la enunciación de las fuentes de las obligaciones, indica que la repudiación basta la muerte de él, aun cuando la asignación sea condicional y
las obligaciones nacen, e1ntre otras cosas, de un hecho voluntario de la persona esté pendiente la condición; y en el caso de la aceptación, es necesario que la
que se obliga, como la aceptación de una herencia o lega,do y en todos los condición se haya cumplido. Pero, como se ha dicho, para la repudiación es nece-
cuasicontratos, Ello hace pensar que la aceptación de la herencia o legado po- saria la muerte del causante y no se puede repudiar en vida. Por esta razón el
dría ser, precisamente, un cuasicontrato más lO7 , Esto se ve avalado por la cir- inciso final del artículo 1226 dice que se tendrá por repudiación intempestiva, sin
cunstancia de que el Código Civil, en el artículo 2284 da una definición amplia valor alguno, el permiso dado por un legitimario al que le debe la legítima para
para este tipo de fuentes, y que el artículo 2285 señala que hay tres cuasicontratos que pueda desconocer en su testamento dicha asignación forzosa.
principales, dejando abierta la posibilidad de que/existan otros. SOMARRIVA, en
cambio, piensa que ello no es aSÍ, puesto que lo que pasa "es que la ley equipara 76. MOMENTO HASTA EN QUE SE PUEDE ACEPTAR O REPUDIAR. ¿Hasta qué
sus efectos a los de éste, pues la aceptación de la herencia o legado es un acto momento el asignatario puede hacer uso del derecho de opción que le concede la
voluntario del heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad ley? Del artículo 1232 se desprende que se pueden dar dos situaciones distintas a
que significa una herencia o legado"I08, La letra del precepto confirmaría 10 este respecto, según haya o no requerimiento judicial al asignatario para que se
dicho, por cuanto agrega: "yen todos los cuasicontratos", lo que quiere decir pronuncie sobre si acepta o no la asignación en su favor.
que si la aceptación de la herencia o el legado lo fuese. el artículo no tendría para Si hay requerimiento judicial de cualquier persona interesada en ello, el asig-
que haberlo señalado. Por eso prevalece la idea de que la aceptación es sólo una natario tiene el plazo de cuarema días para declarar si la acepta o rechaza. Este
declaración unilateral de voluntad, en la que la ley fija sus efectOs,109 plazo, que puede ser ampliado hasta por un año, se le llama de deliberación, y
durante su transcurso puede el asignatario examinar el objeto asignado y las cuen-
74. INSTANTE DESDE EL QUE SE PUEDE ACEPTAR LA ASIGNACIÓN. Según el ar- tas y papeles de la sucesión. También puede impetrar medidas conservativas.
tículo 1226 no se puede aceptar asignación alguna, sino después de que se ha Si el asignatario está ausente y no comparece personalmente o representado, se
deferido. Luego, si se tiene en cuenta el artículo 956, ocurre que, por regla gene- le nombrará un curador para este efecto, a fin de que acepte con beneficio de
ral, no se puede aceptar una asignación hasta que ,se ha producido la muerte del inventario. En este caso, según el artículo 1233, si transcurrido el plazo el asigna-
causante, dado .que a11f se produce la delación de la asignación. Sin embargo, si la tario no responde si acepta o rechaza, 'se "entiende que repudia la asignación.
asignación es condicional, la delación no se prodll:ce hasta que se verifica. la con": Si por el contrario, no hubiere requerimiento judicial, el asignatario puede
dición, sólo en ese mome.n~o, entonces, podrá ~S~, aceptada. Si la condi~ión es aceptar o repudiar mientras conserve su derecho a la asignación. Si se trata de un
suspensiva y de no hacer algo que dependa de la sola voluntad delasignatario, la heredero, se podrá aceptar o repudiar mientrás otra persona no adquiera el dere-
delación se produce con el fallecimiento, siempF~ _que se ri~da caución pa~a: el cho real de herencia por prescripción adquisitiva de cinco o diez años según los
caso de c~mtravención. En consecuencia. n~ se p'~ede aceptar en vida del causan- artículos 2517,2512 N° 1, 1269 y704. Si se trata de un legatario de especie, su
te, habría en ello una violación del artículo 1463, derecho lo puede ejercer mienrras otrO sujetO no adquiera por prescripción ad-
quisitiva." Si es un" legatario de género, su derecho se extiende hasta que no prescri-
106 Cfr. RODRlGUEZ, lmtituciones ... , Vol. 1, cie., pp. 42 Y43. ba su acción personal para exigir el cumplimiento, lo que será después de ~'incó
107 Así BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., p. 692; BAUDRy-u.cA,"'mNERIE y WAHL, Tmité... , T. 1, cit., pp. 684 años contados desde que ella pudo entablarse. 1lO
Y 68 5 Y MEZA BARROS, Manual..., cit., p. 439. '
lOS Derecho sumorio, cit., p. 433. 110 La regla es distinta en el Derechofuncés. Dice el artículo 789 del Código Civil que "la facultad de
109 Cfr. PLANJOL y RIPERT, Tra~t¿. .. , T. IV, cit., p. 355. aceptar o repudiar una herencia prescribe por el plazo de tiempo necesario para la prescripción más larga

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77. LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR LAS ASIGNACIONES. En lo que se refie- según lo previsto en e! artfculo 1236, y si ello no se hace, la sanción será la nulidad
re a la libertad para aceptar o repudiar-una asignación por causa de muerte, la relativa de la repudiación.
regla general es la contenida en el inciso primero de! artículo.1225. según la cual d) En lo que guarda relación con la mujer casada en sociedad conyugal, la Ley
todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Nadie es obligado •. en prin- N° 18.802, de 1989, derogó las dos normas que se referfan a ella, concretamente
cipio. a aceptar o repudiar la asignación deferida. e! inciso final de! artfculo 1225 y e! inciso fi·nal del artfculo 1236. Esto, en su
Esta regla, sin embargo, tiene dos excepciones: una relativa a las personas inca':' momento, generó una grave incertidumbre acerca de la situación de la mujer
paces, contemplada en e! propio artículo 1225 y en el artfculo J 236; y, la otra, casada en sociedad conyugal respecto de la "ceptación o repudiación de las asig-
referente a las 'personas' que han sustraído bienes-de la sucesión, prevista en el naciones deferidas a la mujer. La Ley N° 19.585 corrigió este problema, y agregó
artículo 1231. al artículo 1225 un inciso que seña1a que "el marido requerirá el consentimicnw
de la mujer casada bajo e! régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar
78. SITUACIÓN DE LOS INCAPACES. En lo que hace a los incapaces, debe terierse una asignación deferida.a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los
presente que aquí la referencia debe entenderse efectuada no a)ós incapaces de dos últimos incisos dcl articulo 1749". De esta forma queda claro que quien
suceder, puesto que ellos, obviamente, no pueden ser, llamados' á aceptar o repu- acepta o repudia es el marido en su calidad de administrador de los bienes sociales
diar una asignación; sencillamente ellos no suceden al causante. La ley se refiere a y de los bienes de la mujer, y que ella solamente se limita a autorizar este acto
los que no pueden administrar libremente sus bienes y que están contemplados ajeno. Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito, no necesaria-
en e! artfculo 1447. mente por escritura pública, ya que el acto de aceptación o repudiación de una
Respecto de ellos, la situación es la siguiente: asignación por causa de muerte no requiere de esa solemnidad. Puede autorizar
a) Los que no pueden administrar libremente sus bienes sólo pueden aceptar o también interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo
repudiar a través de sus representames legales. Los relativamente incapaces pue- acto. Y puede autorizar por medio de un mandato especial que conste por escrito.
den además hacerlo autorizados por ellos, cosa que no acontece con los absoluta- Si la mujer se niega, la autorización podrá ser suplida por el juez con conocimien-
mente incapaces. Por eso que el artículo 1225 seña1a que ellos no pueden aceptar to de causa y citación de ella. Podrá suplirse también por el juez en caso de algón
o repudiar, sino por medio o con el consemimiento de sus representantes legales, impedimento de la mujer, como menor edad, demencia, ausencia real o aparente
y que se les prohíbe aceptar por sí solos, aun con beneficio de invemario. y de la demora se siguiere perjuicio.
b) En todo caso, y por disposición del artfculo 1250.2, las asignaciones deferi- Si el marido se niega injustificadamente a aceptar una asignación en favor de
das a incapaces siempre deben aceptarse con beneficio de inventario, y si así no se su mujer, ella, en aplicación de lo previsto en e! articulo 138 bis, podrfa solicitar al
hiciere, solamente serán obligados hasta concurrencia de lo que existiere en la juez competente que la autoriée para aceptar por sí misma. Esta norma, conforme
herencia al tiempo de la demanda O se probare haberse empleado efectivamente su tenor literal, está concebida para los casos en que el marido se niega injustifica-
en beneficio de ellas. Se trata, como afirma RODRfGUEZ, de un beneficio de in- damente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de
ventario calificado, que se aplica de pleno derecho a pesar de que voluntariamen- la mujer, se aplica también para nombrar partidor, provocar la partición y para
te no se ha hecho uso de él. 111
concurrir en ella ep los casos que la mujer tenga parte en la herencia. Sin embar-
e) En cuanto a la repudiación de una asignación cuyo va10r supere un centavo,
go, pareciera, yes de toda lógica, que incluso es posible aplicarla en todos aque-
el representante legal o el incapaz autorizado requiere de autorización judicia1,
llos casos en que el marido se niegue sin razones a ejecutar un acto o negocio en
beneficio de los intereses de la mujer ll2 . En este caso, la mujer solamente obligará
Continuación nota 110
de los derechos inmobiliarios". Este plazo. según el artículo 2262. es de treinta afias. A pesar de las dudas
112 En este sentido cree ABEUUK que los artículos 138 y 138 bis son de aplicación general (ABEUUK
que genera la redacción del artfculo 789, la doctrina considera que se trata de una prescripción extintiva
MANASEVICH. R., Úljiliflción.J' sus efectos, Santiago, 2000. p, 726). El autor va más lejos aún, sosteniendo
(cfr. )OSSERAND, Cours ...• T. III, cit., p. 478; PUNIOL. Tmiu...• T. III. cit., p, 425; PALNIQL y RlPERT,
que la mujer podrfaaceptaro repudiar por sí sola. en atención aque desde la Ley N° 18.802 es una persona
Trtzité.,., T. IV, cit .• p. 342 YMERCAD~. Explimtion... , T. JIl, Ot., pp. 165 y ss.).
capaz. Sin embargo esta opinión parece que no se concilia en nada con el nuevo inciso final del artículo
111 Cfr. Imtituciont's... , Vol. 1, cit., p. 51. 1225, que deja sentado que quien acepta o repudia en estos casos es el marido y no la mujer, y como el

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DERECHO SUCESORIO

sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales COn- Si es un legatario de género. no tiene el dominio de las cosas que le fueron
templados en los artÍCulos 150. 166 Y 167. Y no obligará ni e! habet social ni los legadas. por lo .que es obligado a restituit e! duplo de las cosas sustraídas. En este
bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad caso también s~ pierde la libenad de aceptar o repudiar, pues lo que" ocurre, es
o e! marido hubieten obtenido del acto. que el legatar~o de género que incurre en esta situación pierde el derecho a la
asignación.
79. SITUACIÓN DE LOS QUE SUSTRAEN EFECTOS DE LA SUCESIÓN. De acuerdo al En cualquier caso, rodas estaS personas quedan sujetas criminalmente a las
artículo 1231, el heredero que sustrae bienes de la herencia tiene una doble san- penas que por el delito correspondan (artÍCulo 1231.3).
ción-civil: Pierde la facultad de repudiar, y aun cuando lo haga, permanece como
heredero. y. en segundo lugar. pierde todo derecho respecto de los efectos suStraí- 80. FORMAS DE ACEPTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. No existen dudas de que la
dosII3. Dice e! inciso ptimero de! precepto que "e! heredero que ha subStraído aceptación de una asignación puede ser expresa o tácita; así lo dispone clara-
efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y mente la primeta parte del arúculo 1241. norma ubicada en e! párrafo segundo
no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna del Título 6 de! Libro 111. relativo a las teglas particulares telativas a las heren-
en los objetos substraídos". Por eso en este caso el heredero no tiene la libertad de cias. 1l5
aceptar o repudiar como es la regla general. La aceptación es expresa cuando se toma el título de heredero. En los términos
En el caso del legatario, y según lo señalado en el inciso segundo del artículo del artículo 1242 "se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo
1231, si ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de tramitación judicial".
de ellos será obligado a restituir e! duplo. Es curioso. pero lo cietto es que se La aceptación es tácita cuando "el heredero ejecuta un actO que supone nece-
sanciona al legatario que sustrae el propio bien que le fue legado l14 . Este legatario sariamente su intención de aceptar. y que no hubiera tenido derecho a ejecutar,
en verdad pietde e! detecho a la asignación y obviamente e! detecho de aceptarla sino en su calidad de heredero"_ En este sentido, según lo dispuesto en el artícu-
o repudiarla. lo 1244, "la enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objeto de
Si el legatario suStrae una cosa de la que no es dueño. aparentemente sólo debe administración urgente, es acto de heredero, si no es autorizada por el juez a
restituirla doblada. pero no se desprende de la norma que pierda e! detecho a las petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad
cosas que sí le fueron asignadas en propiedad, respecto de lo cual parece que de tal",116De esta forma, también es tácita en el caso del artículo 1230 cuando se
conserva su derecho a aceptar o repudiar. vende, dona o transfiere de cualquier modo el objeto deferido o el derecho a
suceder en él, puesto que en tal caso se entiende que por este hecho el asignata-
rio acepta,117
Continuación nota 112 "'"~
propio autor lo reconoce (p. 727), la conclusión es contraria a la posibilidad de que la mujer,"confor!D_e al
138 bis, solicite autorización judicial para aceptar por si sola. ya que si esta autorizaci~n es subsidiaria, es 115 Por eso se sostiene que la "aceptación de la herencia es un acto informal. Normalmente se entiende
precisamente porque quien acepta es el marido. aceptada por aquel heredero que tiene en su poder la herencia y realiza actos de gestión" (ÁLvAREZ
CAPEROCHIPI, Curso... , éit., p. 91).
¡IJ En un sentido parecido dice el articulo 792 del Código Civil francés que "10$ herederos que hayan
sustraído u ocultado algunos bienes de la herenCia pierden la facultad de renunciarla: que~ con el cará<;- 116 Resolvió la COrte de Apelaciones de Antofagasta, en fallo de 15 de abril de 2002, que acepta
ter de herederos puros y simples, no obstante la repudi~ción, sin poder pretender participación alguna en tácitamente la herencia la heredera que, después de deferida su asignación, otorgó test3.mento transmi-
los objetos sustraídos u ocultados~. tiendo el patrimonio heredado de su cónyuge. acto que supone necesariamente su intención de aceptar
¡¡4 Señala SO:-dARRIVA que "l:t. situación en este caso es poco clara, porque a primera vista no se aprecia
(GJ. 262. 110l. .
cómo podría haber dolo de parte del legatario cuando sustrae el propio objeto que le fue legado, y sin dolo 117 Afinna MERCAOIl que la "donación. venta o transferencia que hace de sus derechos sucesorios uno
no hay delito civil. Sin embargo, podría darse el caso en que ellegar3.rio, al sustraer el bien legado, escuviere de los coherederos, sea a un extraiio, sea a todos sus coherederos o a cualquiera de ellos, importa una
de mala fe: cuando por estar la herencia excesivamente gravada, tuviere responsabilidad por las deudas aceptación de la sucesi6n". Agrega que -todo acto de disposición de bienes de la sucesión constituye nece-
herewtarias. Entonces la sustracción tendría por objeto eludir a los acreedores" (Derecho sucesorio, cit., sariamente una aceptaci6n, puesto que no puede disponer de una cosa, sino que cuando se asume que es
p.439l. propietario" (Explicfltwn ... , T. I1I, cit.. pp. 148 y 149).

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 FABIhN ELORRlAGA DE BONIS DERECHO SUCr.sORlO

En todo caso, de conformidad al artículo 1243. los actos puramente conserva- La razón para esta exigencia vendría dada porque la renuncia es un acto excepcio-
tivos, los de inspección y administración provisoria urgente no son actos que nal y necesita de un hecho concreto y de una prueba especial, debiendo constar
suponen por sí solo la aceptación. La ratio legis es evidente. Se" trata de evitar que de modo inequívoco y notorio.~20. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
los potenciales herederos, por temor a que se les considere como aceptantes "de sus ley sólo ha dicho que la aceptación puede ser expresa o tácita (artículo 1241), lo
. asignaciones, se inhiban de ejecutar los actos necesarios para la buena conserva- que no ha dicho respecto de la repudiación, lo que parece abonar esta última tesis .
ción del patrimonio del causante, puesto que, de lo contrario, ningún acto ejecu- .Particular es el caso ya analizado del asignarario que, requerido judicialmente
tarían, aun en perjuicio de la masa hereditaria. con el propósito de evitar que se para que acepte o repudie, se constituye en mora de hacerlo, pues, en este evento.
les tenga como aceptantes de la herencia. el asignatario no manifiesta voluntad alguna ni en forma expresa ni en forma
El articulo 1245 se encarga de precisar las consecuencias de la aceptación de la tácita, y es entonces la ley la que, otorgándole valor a este silencio del asignatario,
here'ncia, sea en forma expresa o tácita, disponiendo que "el que hace acto de here- resuelve que éste repudia la asignación (artículo 1233).
dero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles
del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen " 82. CARACTERfsTICAS DE LA OPCIÓN DE REPUDIAR O ACEPTAR. ENUNCIACIÓN.
que exceda al valor de los bienes que hereda. Cosa que no acontece si existe inven- La repudiación y aceptación de las asignaciones hereditarias presentan las siguien-
tario solemne, pues, en tal evento, el heredero gozará del beneficio de inventario. tes características: a) se trata de actos unilaterales; b) es un derecho transmisible;
e) no es un derecho transferible; d) deben ejercerse en forma pura o simple; e) son
81. FORMAS DE REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. Si bien está completamente indivisibles;}) una vez hechas operan de forma retroactiva, y g) por regla general,
claro que la aceptación de una asignación puede ser expresa o tácita, no ocurre lo una vez hechas no pueden dejarse sin efecro.
mismo con la repudiación. '
Para algunos, en lo que hace a la forma de la repudiación, debe seguirse la 83. SE TRATA DE ACTOS UNILATERALES. Tanto la aceptación como la repudiación
misma regla que para la acepración de las asignaciones. Sostiene SOMARRIVA que de una asignación son actos jurídicos que se perfeccionan con la declaración de
una de las caracrerísticas del derecho del heredero o legatario de "aceptar o repu- voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o
diar la asignación de que fue objero, consiste en que el pronunciamienro de aquél repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral 121 .
o éste puede ser expreso o tácito".I 18 En todo caso, ello no implica que se trate de actos personalísimos, pues, como se ha
Sin embargo, para otros la repudiación de una asignación por causa de muerte visto. por los incapaces deben aceptar o repudiar sus representantes legales. 122
debe ser expresa, a menos que la ley permita una cosa diferente. En' este sentido
sefiala MEZA BARROS que "mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la 84. EL DERECHO DE ACEPTAA O REPUDIAR ES TRANSMISIBLE. La transmisibilidad
repudiación debe ser generalmente expresa (... ) el artículo 1235 dispone: la del ius de,",tionis está expresamente previsra en el artículo 957. Señala la norma
repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley" 119 . que "si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
118 Derecho sucesorio, cit., p. 486. En igual sentido DO)\ú;"GliEZ y DOM!NGUEZ, Deruho sucesorio, cit.,
p. 194. En el Derecho anglosaj6n la renuncia recibe el nombre de disc/aimer. Si bien ella puede ser expresa Continuación nQta 119
o tácita. no puede tener lugar con posterioridad ala aceptación inequívoca de la asignaci6n (cfr. ANOERSON, g6rico a este respecto resulta el artículo 784 del Código francés, según el cual "la repudiaci6n de una
ob. cit., pp. 127.3 Y1274).
herencia no se presume; únicamente puede hacerse en la Secretaria del tribunal de primera instancia del
119'Mnnunl... , cit .. p. .314. En igual sentido CURO SDl...~" ab. cit., T. 16, No 1846, p. 160. Pareciera lugar en el que se abre la sucesi6n, en un registro específico al efecto". De ahí que la doctrina califique al
que también RODRtcuEZ, Instituciones ... , Vol. 1, cit.. p. 63_ En Argenrina, el artículo 3345 dispone que "la acto de renuncia a la asignación por causa de muerte como solemne (cfr. PLANIOL, Tmité. .. , T. IIJ, cit.,
renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz ttSpeCto de los acreedores ylegatarios, debe ser p.443 y PUNIOL y RIPERT, Trnit¿... , T. IV, cit .. p. .386).
expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia 120 Cfr. FERRERO, Trntttdo... , T. V, Vol. 1, cit., p. 282.
importa mil pesos". fui también lo resuelve derechamenu: d. Código Civil espafiol, que dispone en su
articulo 1008 que "la repudiación de la herencia deberá haccne en instrumento público o auténtico. o por 121 Cfr. AUBRY y R.A.u, Cours ... , T. VI, cit., pp. 379, 409 y-410.
escrito presentado ante el juez competente para conocer dt: h testamentaria o del abintestato". Muy ca~e- 122 fu! ALBALADE10, Curso ... , cit., pp. 91 y 92.

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DERECHO SUCESORIO

deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha heren- gener.ales, en que en la sucesión no solamente tiene interés el asignatario, sino que
cia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido". tambIén otras personas. 126
Con todo, algunos autores, y con razón, sostienen que este derecho no podría
ser objeto de transmisión testamentaria. No podría el asignatario disponer 87 .. LA ACEPTACION y REPUDIACION SON INDIVISIBLES. La regla general es que
testamentariamente de este derecho a favor de algunos de sus propios asignatarios l~ opcIón del ,aslgnatano para ,~ceptar O repudiar sea indivisible. A este respecto
por causa de muerte. Ocurriría en este caso, que el asignatario titular del derecho dIspone el artIculo 1228 que no se puede aceptar una parte o cuota de la asigna-
de opción al disponer por causa de muerte de este derecho, estaría aceptando la ción y repudiar el resto. I
asignación, por lo que sería aplicable lo previsto en el artículo 1241, es decir, se ~o obstan~e, ~ay dos excepciones a la regla anterior. La primera es la hipótesis
trataría de una aceptación tácita. 123 prevIsta en el mClSO segundo del propio artículo 1228, para el caso del derecho de
transmisión, en cuya virtud puede cada uno de los transmitidos repudiar o aceptar
85. EL DERECHO DE ACEPTAR O REPUDIAR UNA ACEPTACION NO PUEDE TRANS- su cuma. La segunda excepción es la hipótesis en que a una misma persona se le
FERIRSE. Si bien es posible que este derecho de opción se transmita por causa de hagan dos asignaciones diferentes, puesto que en tal evento el artículo 1229 permi-
muerte, no es posible en cambio que pueda ser ol:¡jeto de transferencia entre vi- te que se acepte una y repudie otra. Sin embargo, no se podrá repudiar la asignación
vos. Esto encuentra su justificación en que el asig~atario al transferir su derecho gravada, y aceptar las mras, a menos que se defiera separadamente por el derecho de
de opción mismo, lo acepta y lo ejerce. Este acto, a fin de cuentas, importaría una acrecimiento o de trasmisión, o de sustitución vulgar o fideicomisaria; o a menos
aceptación tácita en aplicación del artículo 1241 124. Con todo, algunos autores, que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente.
en forma más específica, consideran que la indisponibilidad del ius delationis no
encuentra su fundamento en una posible aceptación tácita de quien lo transfiera, 88. LA ACEPTACION y REPUDL~CION OPERAN DE MANERA RETROACTIVA. La re-
sino que en el artículo 1230, que señala que "si un asignatario vende, dona, o troactividad de la aceptación o repudiación está sancionada con toda claridad en
transfiere de cualquier modo a otra persona el derecho a suceder en él, se entiende el artículo 1239. Dice el artículo que "los efectos de la aceptación o repudiación
que por el mismo hecho acepta",12S de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida". "Otro
tanto se aplica a los legados de especies". Como se advierte, el precepto se refiere
86. LA ACEPTACION O REPUDIACION DEBEN SER PURAS Y SIMPLES. Dice el ar- exclusivamente a los herederos y a los legatarios de especie. El legatario de género
tículo 1227 que no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o no es mencionado en el precepto.
desde cierto día. Se suele fundamentar esta disposición, que excepciona las reglas El heredero que acepta, se enñende que adquiri6 la herencia desde el falleci-
miento del causante. El legatario de especie que acepta, se enciende dueño de la espe-
cie legada desde el mismo momento, y desde allí, entonces, les pertenecen los frutos
123 Así Dm.tfNGUEZ y DOMfNGUEZ, Derecho sucesorio, cit., p. 182 YRODRfGUEZ, Instituciones... , Vol. i,
cit.• p. 72. En contraALSAlADEJO, quien sostiene que "en mi criterio el tHhsmitente puede disponer mortis (artículo 1338). Si repudia, se entenderá que jamás ha sido heredero o legatario.
cmlSf/ del ius deilltionis siempre que la disposici6n la realice de modo que no implique aceptaci6n de la En cambio, en lo que se refiere al legatario de género, los efecros de la acepta-
herencia". puesto que. de lo contrario, se producirla la aceptaci6n de la herencia. El transmitente "podrá ci6n o repudio s6lo se producen desde la manifestaci6n de voluntad, por lo que si
disponer del ius ddatümis por acto que, abarcándolo, no se refiera singularmente a él, porque en tal caso no
puede ni presumirse que encierre la voluntad de aceptar la herencia, y ni siquiera qu.e al realizarlo se haya
acepta los frutos de estos bienes solamente le pertenecen desde que le fueron
pensado en que alcanzaba al ius deilltionis. Lo que ocurre, no exclusivamente en el caso de que se instituya entregados o desde que los herederos se han constituido en mOfa de hacerlo (ar-
herederos universales distintos de los intestados. sino que también cuando los nombra herederos o legata~ tículo 1338.2). .
rios en un sector patrimonial en que se halle el ius deilltiOllis (como si dice "dejo por herederos a Ay B, a
aquél en mis bienes personales a éste en los heredados o que pueda heredar de mi familia"), o cuando
ordena un legado de parte alfcuota (como c~do si dice por cuartas partes dejo mis bienes a A, B. C; como
89. LA ACEPTACION O REPUDIACION, POR REGLA GENERAL, SON IRREVOCABLES.
herederos, ya CH como legatario)" (Curso ...• cit., p. 46). ' La irrevocabilidad de la aceptación la declara el artículo 1234, cuando indica que
124 Cfr. DOMINGUEZ y Dm.tINGUEZ, Derecho sucesorio, cit.• p. 182.
m En este sentido CIFUENTES OVALLE, R., Disposición entre I/ÜIOS del iur dellltionis. en Instituciones 126 Cree ALSALADEJO que si de hecho se acepta o repudia de man'e~ condicional o con sujeci6~ a un
modernas de Derecho CiI/il. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago. 1996. pp. 269 Yss. plazo. tal acto seda nuJo. subsistiendo la posibilidad de aceptar o repudiar (cfr. Curro.,., cit., p. 91).

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 FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de sentido la doctrina ha entendido que la nulidad de la aceptación no implica ni
haber sido obtenida por fuerza o dolo, yen el de lesión grave en virtud de dispo- equivale a una renuncia de la asignación, ni la nulidad de una repudiación no tiene
siciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta por qué ser entendida ni producir e! efecto de una aceptación. 129
regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de
sus bienes. 127 91. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA ACEPTACIÓN O REPUDIO: La acepta-
La mis~a regla se extiende a la repudiaci6n de las asignaciones. I?ice el artícu- ción o repudiación de una asignación por causa de muerte, es una manifestación
lo 1237 que "ninguna persona tendrá derecho para que se rescindaSu repudiación, de voluntad, y, como tal, puede verse afectada por un vicio de la voluntad, como
a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido indu_~idos cuando ha sido'obtenida con fuerza o dolo. Así lo deja claro el inciso primero de!
a
por fuerza o dolo repudiar". artículo 1234, cuando dice que la aceptación no puede rescindirse, sino cuando
Como se ha dicho, la aceptaci6n' o repudiación son actos juddicos.unilatera- ha sido obtenida "por fuerza o dolo", ye! inciso segundo de! articulo 1237 cuan-
les~ que no requieren de'otra voluntad para su perfeccionamiento, por lo que do dispone que la repudiación de una asignación solamente podrá rescindirse
desde que se Otorgaron, se entienden perfectos. cuando e! repudiante o su legítimo representante hayan sido inducidos "por fuer-
La expresi6n rescindir está tomada en un sentido distinto del de mera nulidad. za o dolo" a repudiar.
En verdad, se trata de impedir la revocación por parte de quien ha ejercido el La fuerza debe reunir los requisitos de los artículos 1456 y 1457. El dolo, en
derecho de opción que la ley confiere. este caso, no debe ser obra de la contraparte, pudiendo emanar de cualquier per-
Con todo. hay casos, como se dice en seguida. en los que la aceptación o sona que desee perjudicar al asignatario 130 . El error no ha sido expresamente
repudiaci6n pueden quedar sin efecto. contemplado en los articulas 1234 y 1237. Para muchos, e! error no tiene cabida
como vicio del consentimiento del asignatario 131 . Sin embargo, ello no es del
90. NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN O REPUDL\CIÓN DE UN INCAPAZ. Cuando la todo claro si se tiene en cuenta que se contempla la lesión grave como forma de
aceptación o la repudiación la hace un incapaz sin las formalidades legales, ella hacer ineficaz la aceptación o repudiación en los términos que en seguida se indi-
puede quedar sin efecto por la vía de la nulidad relativa o absoluta según el caso. can (artículo 1234). Los efectos de la nulidad antes descritos también resultan apli-
¿Cuál es el efecto de la nulidad de la aceptación o repudiación? cables a la nulidad de la aceptación o repudiación por vicios de! consentimiento.
Parece que en este caso no habría raz6n para hacer excepción a las reglas generales
en materia de nulidad. Las cosas deberán retrotraerse al estado en que se encontra- 92. LESIÓN EN LA ACEPTACIÓN. La lesión grave, en virtud de disposiciones
ban antes de la aceptación o la repudiación como si ésta no hubiese existido. Como testamentarias de que no se t~nía noticia al tiempo de aceptarla, compromete la
consecuencia de ello habría que concluir que renace e! derecho para e! asignatario de validez de la aceptación. No c'abe, en cambio, la rescisión por lesión si e! asignata-
aceptar o de repudiar en fonna legal, con o sin beneficio de inventario 128 . En este' rio repudió la asignación 132 • De conformidad al inciso final de! artículo 1234, se
entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más
de la mitad.
_. 127 El carácter irrevocable de la aceptación de la herencia. es la que conspira contra la posibilidad de
~ren~~c.iar al derecho. real de herencia. Mientras la herencia no ha sido aceptada, naturalmente que está la Debe tenerse ep. cuenta que en este caso parece no bastar la diferencia aritmé-
·~oslblh.dad de repudiarla, pero una vez que ella se ha deferido y aceptado no parece posible que pueda ser tica que señala el inciso tercero de! artículo 1234 para concluir que hay lesión.
~renunclada (cfr. GUZ:-'fÁN BRJTO, A .• ldentidades de fun¡jo,~s o efoctos prol/mientes de la negodabilidad
Aparentemente se requiere, además, que esa diferencia matematica encuentre causa
'~ntu ''¡Il()S.1' por musa de muerte, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparafso, 32.
'2009. p. 63). .
;
e .128 Cfr. DO.MtNGUEZ y Dm,dNGUEZ, Deruho sucesorio, cit., p. 233; BAUDRY-U.CANTINER1E y WAHL, 129 En este sentido, LEVY y WAGMAISTER, en Derecho suCl!sorio, T. r. cit., p. 130.
Trfltté...• T. 1, Cit., pp. 265 Y272 YPUNIOL y RIPERT, Traitl... , T. IV, cit., p. 332. Sostiene PiOREZ LAsALA
130 Cfr. PLANJO!. y RIPERT, Traitl... , T. IV, cit., p. 325.
que esta p.osib.i1idad de volver a aceP.tar o, repudiar, solamente la tiene el heredero que con posterioridad a
la aceptacIón Impugnada no ha reahzado Otros aceos de aceptación, puestO que en tal caso estOs últimos t:31 Así BAUDRY-UCANTINERIE y WAHL, Traité. .. , T. 1, cit., pp. 248 y249; PUNIOL, Traitl. .. , T. III, cit.,
actos supondrán aceptaciones tácitas, yel heredero quedará como aceptante puro y simple (cfr. Curso ... , p. 431; PLANIOL y R.!PERT, Traité... , T. IV, cit., p. 326, YSO!o.iARRIVA, Derecho sucesorio, cit., p. 447.
cit.,p.193). 132 Cfr. PUNJOL y RIPERT, Traité. .. , T. IV, cit., p. 326.

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DERECHO SUCESORIO

en el desconocimiento de una circunstancia de hecho; esto es, de ciertas disposi-

Otros piensan que d derecho conferido por e! articulo 1238 a los acreedores
ciones testamentarias. Tal sería el caso del legatario que acepta el legado de una presenta caracteres de ambas acciones. Se parece a la revocatoria o pauIiana en que
casa que vale, por ejemplo, $ 50.000.000, pero que ignora que un testamento es una acción propia de los acreedores para impugnar un acto que los perjudica,
posterior del causante, que complementa el primero, le impone la carga de pagar pero no pueden aceptar la asignación sin la autorización del juez, puesto que en esta
$ 30.000.000 a Otro legarario. parte se trata de ejercer un derecho que pertenece al deudor, por lo que aquí parti-
Por esta razón puede pensarse que en este caso, la lesión es vicio del consenti- ciparía de las características de la acción sub rogatoria u oblicua. no bastando que
miento, pues estaría aparejada al desconocimiento o al error de parte del asignata- quede sin efecto la repudiación, sino que es necesario que se acepte la asignación l36 .
rio respecto de las disposiciones testamentarias. Finalmente. existen quienes piensan que la facultad del artículo 1238 para los acree-
En todo caso debe advertirse que el sentido práctico de esta norma no es claro. dores, envuelve una fonna de aceptación hereditaria extraordinaria. 137
Aun cuando el asignatario resulte lesionado en más de la mitad de su asignación.
lo cierto es que algo percibe, menos de lo esperado, pero recibe algo. Si la acepta- Sección 4
ción se rescinde a instancia de él, renace su derecho a repudiar, y si hace esto El derecho de transmisión (ius transmissionis)
último, no llevará nada en la herencia.
94. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. Una vez que se ha deferido la asignación,
93. LA REPUDIACIÓN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. Según e! artículo 1238, nace el ius delatíonis; esto es, el derecho del asignatario para aceptarla o repudiar-
los acreedores de! que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, pueden hacer- la, derecho de origen estrictamente legal, propio del asignatario y que no le deriva
se autorizar por el juez para aceptar por él. En este caso, la repudiación no se del causante.
rescinde sino en favor de los acreedores que se hicieron autorizar para aceptar por Producida la delación de la asignación. podría ocurrir que el asignatario falle-
el deudor, y se hace efectiva solamente hasta concurrencia de los créditOs de éstos. ciera, dándose lugar a tres posibles situaciones:
Si sobrare alguna parte de los bienes heredados, en esa parte subsiste la repudiación a) Que e! asignatario acepte la asignación y luego fallezca. En este caso, los
del asignatario. 133 bienes comprendidos en la asignación ingresan a su patrimonio y los transmite
La doctrina discute cuál es la naturaleza de esta acción en favor de los acreedo- por causa de muerte; sus herederos.
res, existiendo muy poca uniformidad a este respecto. Algunos piensan que se b) Que e! asignatario repudie la asignación y luego fallezca. En este supuesto,
trata de una acción oblicua o sub rogatoria, por la cual los acreedores ejercen un se entiende que el asignatario jamás ha tenido esa calidad, en virtud del efecto
derecho que el deudor era reticente a ejercer, de lo que se colige que no sería retroactivo que le señala e! aroculo 1239. En este caso nada adquiere ni nada
necesario que existiera fraude respecto de los acreedores 134 • Para otros, se trata de transmite a sus herederos, a menos que tenga lugar el derecho de representación
una acción pauliana o revocatoria, según el artículo 24?..8 N° 2, lo que supone el que opera, entre otros casos, cuando el asignatario repudia la asignación que le
fraude de los acreedores que la invocan. 135 fue deferida (articulo 987.2).
c) Que el asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar. En este caso, y de
acuerdo a las reglas o principios generales, el aSign~~ario fallecido transmite 'su'
133 En términos semejantes dice e! articulo 788 de! Código Civit francés que ul,?s acreedores del que
repudia la herencia en perjuicio de sus derechps podrán pedir al juez que los autorice para aceptar la derecho de aceptar o repudiar a sus herederos. Dentro de la universalidad que el
herencia en su nombre yen su lugar". "En este caso, la renuncia s610 dejará de tener efecto en beneficio de causante transmite a sus herederos está comprendido' este derecho de aceptar o de
los acreedores y. únicamente. por e! total de sus créditos; pero no en beneficio del heredero que ha renun- repudiar la asignación por cauSa de muerte qu<esta~a pendiente de ser acep~ada
ciado".
o repudiada por el causante. Así lo indica e! articulo 957, cuando explica que "si
134 Así CLARO SOlAR. ob. cic., T. 16. N° 1869, p. 173 a 175 y AtESSANDR! RODR!GUEZ, A., Teorlrz de las
obligaciones, Santiago. 1939, p. 123.
13~ Así, SOMARRIVA, Derecho sumorio. cit., pp. 448. En Francia AUBRY y R.A.u, COIITS •••• T. VI, cit., 136 En este sentido, DOM(NGUEZ y DoMCNGlJEZ, Derecho sucesorio, cic .• pp. 225 Y226,
p. 417: BAUDRY·U.CANTINERIE y WAHL, Traité.... T. l. cic .• p. 261: MERCADÉ, Explicntion ... , T. III, cit., 137 Cfr. BUSTA.\lANTE SALAZAR, L., La rqn¡áilldón de la herencia en perjuicio de los acreedores, en ¡rdtitu-
p, 163, Y PlANIOL y RIPERT. Tmité.... T.rv, cit., p. 332. dones modemns di! Derecho CÜJi~ Homen2je al profesor Fernando Fueyo Laneri, cit., pp. 286 Yss.

82 ~ 83
FABlÁN EWRRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes I1I, relativo a las definiciones y reglas generales, por lo que se aplica este derecho
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trans- sea que el asignatario haya sucedido en virtud de testamento o legalmente.
mite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun b) El derecho de transmisión se aplica tanto a las herencias como a los legados.
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido". ·No se puede ejercer este derecho El asignatario que fallece puede ser un heredero o legatario, así lo deja sentado
sin aceptar la herencia de la 'persona que lo transmite" .138 muy claramente el artículo 957.
En este caso se produce lo que se denomina sucesión indirecta o mediata. La .' e} El adquirente o transmitido debe ser necesariamente heredero del asignata-
sucesión es directa cuando una persona sucede al difumo por sí misma, ~in la rio que fallece, no opera este derecho en favor de los legatarios del asignatario
intervención de otro individuo; en cambio, es indirecta cuando el asignatario no fallecido. Así se desprende también con bastante claridad del artículo 957, que se
sucede por sí mismo, sino que lo hace por medio de otra persona. Cu~ndo 'se refiere exclusivamente a los herederos del asignatario fallecido y no a sus asignata-
sucede en virtud del derecho de transmisión, el transmitido no sucede directa- rios a título singular. Esta solución es la más natural, ya que como se explicó, el
mente, sino que lo hace a través del transmitente o transmisor, con lo que se derecho de aceptar o repudiar la asignación se incorporó al patrimonio del asig-
configura un caso de sucesión indirecta. 139 natario, que, al fallec~r, lo transmite solamente a sus herederos, pero no a sus
"Porque se trata de una transmisión, es correcta la terminología con que se legatarios, pues ellos suceden a título singular y no a título universal.
designa el caso: ius transmissionis, derecho de transmisión; fórmula que abreviada-
mente expresa que el derecho a suceder en la herencia del primer causante lo 96. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA TRANSMISION. En el derecho de trans-
tienen los herederos de quien no llegó a heredarle, porque éste se lo transmitió; y misión intervienen tres personas: el primer causante, que es el que deja la asigna-
sucesión iure transmissionis, que significa que al suceder al primer causante, los ción al asignatario; el transmitente o transmisor, que es el asignatario que fallece
herederos del segundo difunto reciben la herencia de aquél, no por haber sido antes de aceptar o repudiar y el adquirente, transmisario o transmitido, que es el
llamados a ella, sino por haberles transmitido su derecho el que fue llamado". 140 heredero a quien pasa por causa de muerte el derecho que tenía el asignatario de
aceptar o repudiar.
95. CARACTERfsTICAS DE LA TRANSMISION. El derecho de transmisión tiene El transmitente o transmisor debe reunir las siguientes condiciones:
tres características relevantes: a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar. Se desprende de esto que el
a} En primer lugar debe destacarse que tiene aplicación tanto en la sucesión transmitente tiene que sobrevivir al primer causante; de lo contrario ningún
testada como en la intestada. El artículo 957 está ubicado en el Título 1 del Libro derecho adquiere. Quien fallece antes de la apertura de la sucesión de OtrO, no
adquiere el derecho de aceptar o, repudiar y, por lo mismo, no puede transmitir-
138 De la misma forma dice el ardculo 781 del Código Ci\il francés que "cuando el llamado a una
lo. I4I ,-
sucesión falleciere sin haberla repudiado o sin haberla acepudo expresa o tácitamente, sus herederos po- b) El transmitente puede haber sido heredero o legatario.
drán aceptarla o repudiarla por derecho propio~.
c} Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesión no haya prescri-
139 Cfr, DOM(NGUEZ y DO.\:lfNGUEZ. Deruho sucesorio, cit.• p. 184. Explica AlBALADEI0 que "cuando el
to. En tal caso pierde el derecho a la asignación y; por lo mismo, el derecho de
llamado fallece sin haber usado del ¡us de/mionis, es decir, sin luber optado en ejercicio de la facultad que
aquél le confiere, por adquirir o repudiar la herencia que se leofr-ece, sus sucesores reciben la opción que él aceptar o de repudiar. La mención expresa de esta circunstancia por parte del
no utilizó, o, lo que es lo mismo, heredan el ius deIntionisque correspondfa al llamado, su causante, del que artículo 957 no era necesaria, por cuanto de no haber existido se habría llegado a
les llega como uno más de tamos derechos que tuviese" (Curso ••.• cit., p. 44). La Corre Suprema, en
la misma conclusión en aplicación de las normas generales sobre prescripción.
sentencia de fecha 5 de abril de 2000, resolvió que si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, d) El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder. Este requisito,
transmire a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar diclu berencia o legado, aun cuando fallezca sin aun cuando no emana directamente del artículo 957, sí lo hace de las normas
saber que se le ha deferido. Por lo que al fallecer el causante yrr.msmirir sus derechos y obligaciones a la
generales, puesto que si el asignatario era incapaz o indigno no podía haber suce-
solicitante, en calidad de heredera universal, también transmirió los derechos que tenfaen la sucesión de su
cónyuge, quien heredará todos los derechos de esta última, por derecho de transmisión (Rol N° 4262/
1999, solicitante: Bnscufllin Besonín, A.j.
141 Cfr. )ORDANO FRAGA, F., La sucesión en el ius deIntiollis. Unn contribución nI estudio de In ndquisición
140 ALSALADEI0, Curso ... , cit., p. 45. sucesorin mortis musn, Madrid, 1990, pp. 180 Y ss.

84 85

·,.~i,
.-.,¡.,;iti
FABIAN ELORRIAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

dido al causante, y no pudo transmitir a sus herederos un derecho que no te-

primer Causante no lo afectan, dado que no sucede directamente a aquél. sino que
nía. 142
lo hace indirectamente a través del transmisor o transmitente. Lo relevante, en
El transmisarib o transmitido o adquirente, por su parte, debe reunir las si-
consecuencia, es que el trasmitido sea capaz y digno de suceder al transmitente,
guientes condiciones:
no siendo relevante a este efecto que pueda haber sido incapaz o indigno de suce-
a) Debe ser heredero del asignatario, no bastando la calidad de legatario por lo
der al primer causante. Si bien es cierto que la conclusión parece de la más pura
ya explicad9' lógica jurídica y legal, lo cierro es que, aparentemente, el razonamiento podría
b) Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, puesto que,
conducir a algunas injusticias, puesto que a la larga un indigno de suceder a una
como lógicamente dispone el artÍCulo 957.2, no se puede ejqcer este derecho sin persona podría, no obstante, llevar parte en la herencia respecto de la que era
aceptar la herencia de la persona que lo transmite 143 . Pero es perfectamente posi- indigno. Piénsese, por ejemplo, en el caso del nieto que era indigno de suceder a
ble aceptar la asignación propia y repudiar la que proviene del primer causante. su abuelo, por estar afecto a alguna causal de indignidad a su respecto. Si el abuelo
Como se explicó, a propósito de las características de la aceptación, y repudiación fallece dejando una asignación a su hijo, que no es aceptada o repudiada por éste
de las asignaciones, se trata de un acto indivisible; es decir, no se puede aceptar antes de fallecer, tal derecho se transmitiría a su hijo, el nieto del primer causante,
una parte y repudiar otra, salvo el caso mencio.nado en el inciso segundo del el que podría aceptar y llevar parte en esta sucesión en la que era indigno de
artÍCulo 1228, que es precisamente el caso del derecho de transmisión. El trans- hacerlo.
mitido puede aceptar la herencia del transmitente, pero repudiar la que proviene d) Puede ocurrir que los transmitidos sean varios, caso en el que el artículo
del primer causante. 1228.2 les permite aceptar o rechazar por separado. En este evento si unos recha-
e) Como en el caso del transmitente, es necesario que el transmitido sea capaz zan la CUOta que les correspondía en la sucesión del causante ella no acrece la de
y digno de sucederlo. Si no lo es, no puede transmitÍrsele este derecho de opción. los Otros, puesto que el derecho de acrecimiento solamente tiene lugar en la suce-
Si se recuerda, una de las incapacidades para suceder, según el artÍCulo 962, la sión testada, yen este caso el derecho de aceptar o repudiar no pudo ser asignado
constituye el hecho de no existir legalmente el asignatario al tiempo en que se por testamento, ello implicaría una aceptación tácita de la asignación. Por eso, la
produce la apertura de la sucesión. Según el inciso primero de esta norma se parte de la herencia o legado que corresponde al que repudia, integra la sucesión del
exceptúa el caso en que se suceda por derecho de transmisión, según el artÍCulo primer causante, y debe ser repartida entre los herederos de ese primer causante. 144
957, pues entonces basta existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado. Como se dijo en su momento, se trata de una
excepción aparente. Lo que exige la norma es que el transmitido exista al momen-
to en que se produce la muerte de su causante, es decir, del transmisor, con lo que
se mantiene la regla de que el sucesor debe existir al tiS!?PO en que se produzca la
apertura de la sucesión. '. '
Podría acontecer que el transmitido fuese incapaz o indigno de suceder al pri-
mer causante. Sin embargo, en este caso, la indignidad o incapacidad respecto del

\42 Cfr. MEZA BARROS, Mllnual .. , cit., p. 65 YSOMARRIVA, Derecho su~esorio, ~ic.; p. 42.
143 Sostiene jORDANo a este respecto que el dato fundamental del régimen .de la trllnsr:zissio es que
"existen dos sucesiones, dos herencias y dos delaciones, pero para llegar a la delaCi6n de la pnmera h~~en.
cia, hay que haber· adquirido previamente la herencia (del tra9smitente). que es su ve~fculo trans~.lslVO;
s6lo así podrá (aceptando en virtud de la delaci6n adquirida con la he~encla ~el transmltenre) adqwnrse la
primera herencia: participaren la primera sucesi6n. Esto es lo que qUiere de:1tse cuando se.hablade ~ue el
transmisario sucede al primer causanre iure trllnsmissionis: por inrermediacl6n de la sucesl6n (delaCión y ]44 Cfr. ROORlCUEZ, Instituciones•.•• Vol. 1, cit., p. 73. En el mismo sentido, y luego de admitir ciertas
consecutivamente, herencia) del transmiteme" (ob. cie, pp. 92 Y93). dudas. FERRERO, Trlltlldo ..• , T. V. Vol. l. ct., p. 295.

86 .. 8i
 : J', CAPíTULO 9
" EL DERECHO REAL DE HERENCIA

-,., ':.','!

.97~·"CON~EP.TO.: La pa1~bra herenci~ se acostumbra a utilizar en un sentido

objetivo y uno subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, es el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones que deja el causante a su deceso. Se identifica
entonces con la noción de patrimonio del causante, de universitas, que a causa de
la muerte se transmite a sus herederos. Desde un punto de vista subjetivo, la
herencia es un derecho subjetivo, se habla entonces de! derecho real de herencia,
que es e! derecho, facultad o aptitud de una persona para suceder a otra en todo
su patrimonio o en una parte o cuota de él. En buenas cuentas se trata del derecho
a esa universalidad que deja e! de ClIjllS a su muerte, no a las cosas o derechos que
individualmente se encuentran dentro de esta universalidad, sino que al conjunto
de ellos. '45

98. CARACTEIÚSTICAS. ENUNCIACIÓN. De! derecho real de herencia se ha pre-

dicado tradicionalmente tres características esenciales: a) es un derecho real autó~
nomo y diferente de! domini9; b) es un derecho que recae sobre una universali-
dad jurídica, y e) es un derecho con vida efímera.

99. Es UN DERECHO ,REAL AUTÓNOMO YDIFERENTE DEL DOMINIO. En Chile,

no hay dudas de que e! derecho de herencia es un derecho real distinto de! domi-
nio. fuí lo indica,.e! inciso segundo de! artículo 577 al incluirlo expresamente
entre los derechos reales conjuntamente con dominio, usufructo, uso o habita-
ción, servidumbres activas, prenda e hipoteca. Esta naturaleza es patente confor-

145 Para OUVARRfA, el derecho real de herencia es el que "consiste en la facultad del heredero·o herederos
de adquisición y reclamación del todo o parte del patrimonio de una persona fallecida y los autoriza para
tomar posesión de la herencia, para usar, gozar y disponer de consuno de los bienes hereditarios y los hace,
además personal e ilimiradameme responsables de las obligaciones hereditarias y cargas testamentarias. Este
derecho nace con el fallecimiento del causante y se extingue con la partición y liquidación de la herencia"
(OuvARRfA AQUEVEQUE, 6., Elementos del Derecho sucesorio chileno, Santiago, 2004, pp. 67 Y68).

88 =\ . 89

j~-
FASIÁN ELORR1AGA DE BONls DERECHO SUCESORIO

me a la definición de derecho real que proporciona el propio artículo en su inciso bienes que, no obstante su individualidad, jurídicamente se consideran como un
primero, siempre que el derecho real de herencia es el derecho a suceder a una roda, como por ejemplo. un rebaño o una biblioteca. Las unlyersalidades de de-
persona sin respecro a otras. Además, este derecho está protegido por una acción recho son un conjunto de bienes, derechos y obligaciones qti~'jurídicamente son
propia, que es la de petición de herencia, distinta de la acción reivindicatoria considerados como un todo diferente de los individuos que lo componen; se trata
destinada a proteger la propiedad. de una abstracción jurídica.
Con todo, y a pesar de la claridad legal de esta cuestión, no puede dejar de El objeto del derecho real de herencia es precisamente una universalidad jurí-
mencionarse que desde ya hace algún tiempo algunos autores vieneh criticando, dica: el patrimonio de la persona que fallece o una parte o CUOta de este patrimo-
no sin razón, la verdadera utilidad y justificación de este dere~ho real entre noso- nio, que se tra'nsmite a los herederos sin experimentar alteraciones o modificacio-
tros. En este sentido, no habría ninguna justificación para que los herederos. en nes, cuestión de evidente relevancia a la hora de calificar la naturaleza jurídica de
lugar de hacerse directamente dueños de los bienes que componen la herencia. este derecho.
adquieran previamente un derecho real de herencia sobre la universalidad. solu-
ción que carecería de justificación y utilidad técnica. 10 l. TIENE UNA VIDA EFfMERA. Quizá estO pueda ser considerado como una
En este sentido, señala SOZA que "parece más q:irrecto pensar que la herencia, excepción al principio de que los derechos reales tienen vocación de permanen-
una vez aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la heren- cia, a diferencia de los derechos personales o créditos que están llamados a ex-
cia, o codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momen- tinguirse. Este derecho nace con el fallecimiento del causante y sobrevive hasta
to de la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular. Por lo que se verifica la partición y la adjudicación de los bienes hereditarios a los
demás, esta afirmación concuerda plenamente con los arts. 2304 y ss. del Código, herederos. Allí se produce e! tránsitO del derecho real de herencia al derecho de
donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo' dominio. 147
típicamente comunidad universal la que se genera con ocasión de la muerte del de
cujus. Así lo afirma también el arto 2306: "Si la cosa es universal, como una heren- 102. NATURALEZA JURlDlCA. La parca regulación legal de! derecho real de he-
cia, cada uno de los comuneros ... ". Refuerza este razonamiento el hecho de que, rencia entre,~osotros, ha determinado que resulten muy dudosas las reglas que le
en la regulación de la partición de bienes, se trate especialmente de la que ,se resultan aplicables en materias relevantes, especialmente en lo que hace a su
produce para poner fin a una indivisión o comunidad de origen hereditario". "De tradición y adquisición o pérdida por prescripción. A fin de establecer un esta-
este modo. si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es tuto jurídico que resuelva estos vacíos. doctrinariamente se desarrollaron dos
decir, como condóminos. está de más considerarlos como titulares de un derecho doctrinas opuestas. La primera establece el carácter sui géneris de este derecho, y
real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. Esta le aplica e! estatuto jurídico de los bienes muebles por ser éste la regla general.
duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En La segunda, a fin de establecer e! régimen jurídico aplicable a este derecho,
efecto. cuando hay bienes en la herencia, que es lo máS"común, el" contenido del
derecho de herencia no puede' ser sino real, esto es, consis~ente en, bienes, de , 147 La misma SOZA. en abierta crítica. 2. esta condición del derecho real de herencia, escribe que "esta
modo que; de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, coricurrirían, afirmación resulta sorprendente ya que, a amtrllriosemu, significa que, cuando hay único heredero. caso en
que la partición está de más. no hay d~o real de heren,cia. En otras palabr~, o el derecho real de
dos derechos reales cuyo objeto es i~éntico)).146 , : ' : .... ,., ,¡, ¡,; ." herencia es -efímero 'en todo caso, esto es, habiendo uno o más herederos, o es permanente. No parece
"r :'1"
lógico afirmar que es permanente 'para 'el caSo·de único heredero. y, en cambio. efímero en el caso de
1OO. RECAE SOBRE UNA UNIVERSALIDAD jURlDICA. Como se sabe, las universa- pluralidad de herederos que forman la comunidad ,hereditaria. en el sentido de que desaparece con la
partición". ~Por orr:rpart,e, la referida afirma.ción relativa a la rr:msi~oriedad del derecho de herenciare[uerza
lid~des pueden ser de hecho o de .derecho. Las de hecho son un conjunto de implícitamente la'ide:i'de que esté 'se confwlde ron el de copropiedad que, se-genera al interior de la comuni~
dad hereditaria, que precisarriente deSaparece con la partición, Por lo visto,- parece necesario afirmar que el
derecho real de herencia es efímero. para evitar que se confunda éste con el derecho de dominio exclusivo
146 SOZA RJED, M .• Ln. Cesión del Derecho Real de' Herencia' ,. de una Cuolfl Heredilflritt, Revista de de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los herederos desde el momento de la partición". "Por
Der~cho, Universidad Auseral [onlineJ. diciembre de 2004, vol. i7 [citado 19 de julio de 2005], hup:1I último, resulta difícil ca'ncebir tin derecho real de carácter intrínsecamente efímero, dado que lo que
mingaonline.uach el, p. 4. precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en'el tiempo" (ibídem, p. 5).

91
~o
FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

subordina su naturaleza jurídica al tipo de bienes que componen la masa here~ dad. No existe una especie de yacencia de la herencia como en el Derecho Roma-
ditaria. no, pu.es los bienes de la sucesión no son res nullius, en el bien encendido que los
sucesores esté-n dispuestos a adquirir. ISO
. 103. DOCTRINA DE DON LEOPOLDO URRlJIlA. Según don LEOPOLDO URRU- Lo que e! heredero adquiere es sólci e! derecho real de herencia, y pasará a
TIA, la herencia es una universalidad jurídica diferente de los bienes que indivi- se
formar parte' de la comunidad hereditaria que forme al momento de la muerte
dualmente la componen; jurídicamente es distinta de los muebles o inmuebles del causante. No adquiere de inmediato e! dominio exclusivo de los bienes que
que "en ella se encuentren. Por lo mismo es un derecho sui generis, particular O componen la herencia, ello sucederá sólo cuando acontezca la partición yadjudi-
abstracto, aun cuando en la herencia sólo existan bienes muebles o bienes inmue- cación de estos 'bi'enes a cada heredero, pero una vez que esto ocurra, se reputará
bles. A falta de una normativa particular aplicable a este derecho, él debe regirse haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
por el estatuto de los bienes muebles, puesto que el que impera para los inmue~ hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la
bies es de carácter excepcional. 148 sucesión (artÍCulo 1344) ...si sólo existe un heredero, éste adquirirá al mismo tiem-
po e! derecho real de herencia y el dominio exclusivo de los bienes que la compo-
104. DOCTRINA DE DON JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ. Conforme la opinión de nen y que pertenecían al causante.
JosÉ RAMÓN GUTlÉRREZ los derechos son muebles o inmuebles, dependiendo de A pesar de que la adquisición del derecho se verifica ipso iure, el heredero es
los bienes sobre los que ellos recaen (artículo 580). La herencia, en cuanto a su llamado a aceptar o repudiar la herencia, y cualquiera de las dos decisiones que
naturaleza jurídica, entonces, estará subordinada al tipo de bienes que la com- I adopte opera de manera retroactiva al momento en que se defirió la asignación.
pongan. Si solamente se compone de bienes muebles, la naturaleza del derecho Esto lleva a cuestionarse por qué razón si la adquisición de! derecho real opera por
real de herencia es mueble, y se rige por el e5taruto jurídico previsto para estas el solo ministerio de la ley se llama al asignatario a aceptar o repudiar. La respuesta
cosas. Si la herencia está compuesta sólo por bienes inmuebles, la naturaleza jurí- ya ha sido dada, nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, lo que
dica de este derecho será inmueble, rigiéndose en consecuencia por las normas en este caso implica que nadie es heredero si no lo desea. Por otra parte, si el
propias de este tipo de bienes. Si está compuesta la herencia de bienes muebles e causante tenía muchas deudas, la calidad de heredero más que un beneficio puede
inmuebles, quiere decir entonces que su naruraleza es mixta, quedando sujeta, ser un perjuicio, siempre que e! heredero asume la responsabilidad por ellas. De
según esta opinión, al estatuto de los bienes inmuebles. 149 ahí que la ley, a pesar de esta adquisición ipso iure, haga un llamado a aceptar o
repudiar la asignación.
105. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. La herencia puede
adquirirse por tres modos de adquirir el dominio, por sucesión por causa de muerte, 107. ADQUISICIÓN POR TRÁDICIÓN. Es un modo de adquirir e! derecho real de
por tradición y por prescripción. herencia que está contemplado en los artículos 1909 y 1910 de! Código Civil,
denominado cesión de derechos hereditarios. La tradición del derecho real de
106. ADQUISICIÓN POR SUCESIÓN POR CAVSA DE MUERTE. El modo habitual herencia tiene lugar cuando el heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a
por el que se adquiere-la herencia es la sucesión por caúsa de muerte. Al producir- un tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El tercero, a diferencia
se .el deceso del cau~ante, los herederos, por el solo ministerio de la ley, y aun del heredero, no ~dquiere por sucesión por causa de muerte: lo hace por tradi-
cu.o,do ellos los ignpren, adquieren el derecho real de herencia. Explican a este ción. Por este medio no se ceden bienes determinados, sino que o la totalidad de
respecto PLANIOL y RIPERT que la transmisión a los herederos de los bienes deja- la herencia o una cuota de ella. A este respecto señala e! artículo 1909 que "el que
dos por el causante es inmediata, ella opera de pleno derecho. El patrimonio de cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
difunto es adquirid? por sus sucesores sin solución de continuidad en la propie- de que se compone, no se hace responsable, sino de su calidad de heredero o de
legatario" .
148 Cfr. URRUTIA, L., C;iión de derechos heredittlrios, RD). T. 6, primera parte, pp. 222 Yss.
149 Cfr. GUTIÉRREZ, J.R., Cesión de derechos heredittlrÚJs. RO), T. 7, primera parte, pp. 8 Y ss. 15 0 Cfr. Trnitl... , T. IV, cit., p. 231.

92 93
FAStAN ELORR!AGA DE BON!S DERECHO SUCESORIO

La forma en que se efectúa la tradición de este derecho real va a depender de la aumentando las limitaciones del marido como administrador de la sociedad conyu-
naturaleza jurídica que a él se le atribuya, Si se sostiene la tesis de Gune.RREz, será gal. Una de estas limitaciones agn:gadas consiste en que el marido nq puede dis-
necesario determinar si la herencia está compuesta sólo de inmuebles o si éstos poner de los derechos hereditarios de su mujer sin la autorización de ella. Lo cierto
coexisten con muebles, requiere de inscripción en el Conservador de Bienes Raí- es que esre artículo 1749 se refiere a la administración de bienes sociales; luego, la
ces; o si sólo está compuesta de bienes muebles, caso en el que esta inscripción no única manera de explicar que el marido tenga esta limitante es entendiendo, al igual
es necesaria, bastando cualquiera de las formas posibles de tradición de estos bie- que lo ha hecho el legislador, que esre derecho es un bien que se rige por las normas
nes según el artículo 684. Por el contrario, si se acepta la tesis de URRUTlA, la de los bienes muebles, y que por ello ingresó al haber social y no al haber propio de
herencia debe ser entendida como una universalidad jurídica distinta de los bie- la mujer. Recuérdese que, según el artículo 1725 N° 4, en relación con el artículo
nes que individualmente la componen; se rrata de un derecho sui géneris que, a los 1732, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la socie-
efectos de la tradición, se rige por el estatuto de los bienes muebles, no requirien- dad conyugal, ingresan al haber social, con cargo a la correspondiente recompensa
do de inscripción de ninguna especie, ni siquiera de las inscripciones a que da en favor del aporrante (haber relarivo). En este caso lo que ocurre es que el derecho
lugar el artículo 688. real de herencia sería un bien mueble adquirido durante la vigencia de la sociedad
La mayor parte de la doctrina y de la jurisp,rudencia comparte esta última conyugal, y como tal, ingresa al haber social. 153
solución 151, De modo que la tradición del derecho real de herencia deberá, hacer- También la mayor pane de la doctrina estima que mediante la tradición del
se significando una de las partes a la otra que le transfiere d dominio (artículo derecho real de herencia no se uansfiere el carácter de heredero al adquirente. Se
684). Podría ser mediante la entrega marerial de los bienes comprendidos en la aplicaría en la especie la regla sane! heres semper heres (el que es heredero continúa
herencia; podría declararse en la misma escritura de venta del derecho que las como heredero). No hay, por ramo, una suerte de subrogación en la calidad de
partes manifiestan la imención de transferirlo o diciendo que en ese acto se hace heredero que tiene el cedente, sino que, en rigor, lo que existe es sólo un traspaso
la tradición; podría entenderse efectuada por la comparecencia del adquirente del activo sucesora! al cesionario, los efectos de ser heredero, pero la calidad de
solicitando la posesión efectiva, lo que haría suponer que se ha efectuado la tradi- heredero y la responsabilidad que de ella deriva ante los acreedores heredirarios y
ción del derecho; incluso, se ha resuelto que si el demandado ha solicitado la testamentarios permanece en el cedente. Frente al cedente, el cesionario adquiere
nulidad del reSTamento, es. porque se ha efectuado la rradición del derecho real de la universalidad, pero frente a los acreedores solamente el activo y ellos no rienen
herencia 152 , Sin embargo, en la práctica, muchas veces esta inscripción se exige por qué, necesariamente, perseguir al cesionario. Ante al acreedor heredirario o
por parte de los adquirentes del derecho o por parre de los que deseen adquirir de testamentario su deudor es el asignatario, pero no el cesionario; él no ha sido
él los bienes que les fueron adjudicados. . parte de la convención por la que se cedieron los derechos y no ha existido, por
Se puede afirmar, que, a partir de 1989. la tesis de URRUTIA tiene consagración tanto, novación por cambio de deudor según el" artículo 1635,154
legal. La Ley N° 18.802 de 1989, ~odificó el artículo 1749 del Código Civil,
153 Si sobreviene la partición de laherenciaya la mujer se le adjudica un inmueble, la situación cambia
151 CQn rodo, aún persisten ciertas voces disidentes. ~i, p'0r, ~je~plo So~, s~~~i~ne que "l~ forma ,de totalmente. Por el efecto declarativo y retroactivo de la partición debe entenderse que la mujer jamás fue
entrega o tradición de 10 cedido depende de si se cede la,he~en~ia o l~ ~uoca her,edltarp~. ,En el primer caso, comunera y que siempre fue propiecariaa:dusiva del bien adjudicado (artfculo 134-4), dicho'bien ingresa
deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega al patrimonio personal de la mujer. Se mea de un bien inmueble adquirido por ella a cltulp gratuito
es meramente simbólica". "En caso de que la herencia contenga inmuebles, ha~rá q~e ~acer la mis.ma durante la vigencia de la sociedad conyu",oal. Lo mismo ocurrirá cuando la mujer sea legataria de un bien
distinción que se hace a propósito de la form~de el!~rega. Si se,ce<de. ~a ~uo.ra.lamscnpcló~ d 7 ~ ~SIÓ~ inmueble. Ella,no adquic;re el derecho real de herencia, sino que el derecho de domini~ so~re un b.ien raíz
no es necesaria como modo de efectuar la tradición, ya que no se enajena bIen alguno. Las inSCripCiOnes a tÍtulo gratuito (arrlculo'l726).
especiales de herencia, que se exigen, también al ces'ionario, sólo se est~blecen para ~isponer de consun? de 154 Cfr. DO;\IfNGUEZ y DO!>lINGUEZ, Deucho sucesorio, cit., p. 118 Y RA.\lOS PAZOS, R., Sucesión por
los inmuebles contenidos en la sucesión. Si se cede la herencia entera, en. cambIO deberá entregarse el cnusn de muerte, Santiago, 2008, pp. 28 Y29. Señala BORDA que "algunos fa1l9s y autores han_ sostenido
inmueble contenido en la cesión a través de la inscripción, del título, en el Registro del Conservador de que el cesionario es un suceror unilW'S11l; pero tal opinión no resisre el análisis. El cesionario no es un
BieneS Rafces (ob. cit., p. 15). También RODRíGUEZ QU1ROS,} M., Cesión de derechos heredünrios" Boletín
ft
sucesor universal del cllusnnte: n) porque no hay sucesión universal por contrato (.; .); b) porque las obliga.
informativo mensual de la Asociación de Notarios yConservadores de Chile, noviembre-diciembre, 1997, ciones del causante no se transfieren de modo pleno al cesionario; en efecto, si bien éste queda personal-
pp. 17 Y 18. mente obligado por esras deudas, los aCReCiores pueden hacer caso omiso de la cesión y dirigirse Concra el
152 Cfr. RD}, T. 50, 1, p. 9.0. heredero (... ); e) porque no responde u/trn vires (.•. ). Tampoco es sucesor universal del heredero: '(1) ante

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94
FABIAN ELORRlAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

Con todo, la jurisprudencia no ha efecruado esta distinción. En alguna ocasión puede alegar la nulidad absoluta cuando podía hacerlo su cedente, e ineluso la
se ha entendido que con la tradición de! derecho real de herencia se transfiere e! jurisprudencia ha resuelto que responde de las deudas hereditarias l5G • Respecto de
carácter de heredero, pasando el cesionario a ocupar su situación jurídica, 'señalando este último puntO, aparememente el acreedor hereditario o testamentario podría
incluso que se produce una subrogación personal entre el cesionario yel cedente l55 . dirigirse a su arbitrio en contra del heredero o en contra del cesionario. puesto que
De hecho, SOMARRIVAsostiene que la circunstancia de que el cedente no transfiera si él no ha sido parte de la cesión no habría novación de la obligación, sino que una
su condición de heredero, tiene un carácter más teórico que práctico, por cuanto delegación imperfecra, lo que permite al acreedor dirigirse en contra de! primiti-
en los hechos la situación de cesionario es exactamente igual a la del heredero: vo deudor o en contra del nuevo. Si e! eedente pagó al aereedor, podría repetir en
puede solicitar posesión efectiva'y la partición de bienes, puede ejercer las acciones contra del cesionario, pues respecto de él le cedió el pasivo yel activo. 157
de reforma de testamento y petición de herencia, tiene derecho de acrecimiento :Y El artículo 1910, inciso final, señala que las mismas reglas se aplicarán a los
legados. Ello solamente será así en la medida que se transfiera e! derecho allegado
Continuaci6n nota 154 y no la cosa misma, pues-ren este último caso, se aplicarían las reglas generales. Así
todo por la raz6n antedicha de que no hay sucesi6n universal por contratO; b) en segundo lugar, porque el se desprende de! artículo 1909 que explica que lo que en estos casos se cede es "un
cesionario no transfiere todo su patrimonio, ni tampoco una paneaIícuota de él; transfiere solamente un derecho de herencia o legado", pero no e! legado mismo. Sin embargo, como
conjunto de derechos y obligaciones unidos pare! lazo común de haberlos recibido en esa sucesi6n". "Hay
que admidr, por tanro, que el cesionario es un sucesor a título Pllrticulllr. Este es el criterio admitido por la anota PEJ'lAlLILLO, no debe dejarse de tener presente que si e! legado es de especie,
mayor parte de nuestra doctrina y jurisprudencia" (Tmtndo... , T. 1, cit., pp. 561 y 562). De la misma el legatario se hace dueño al momento de fallecer el causante. por lo que si enaje-
forma explica PÉREZ USALA que "el cesionario no se subroga en la posici6n jurídica de! heredero, sino que na su derecho al legado enajena en buenas cuentas su dominio en la especie • .Y
adquiere un conjunto indeterminado de bienes de éste. El heredero conserva la calidad de tal, y frente a los
acreedores sigue respondiendo de las deudas hereditarias. El heredero conserva la calidad de tal, y frente a
dicha enajenación se sujetará a las reglas para la tradición de bienes muebles o
los acreedores sigue respondiendo por las deudas hereditarias. El traspaso de las deudas al cesionario no se inmuebles, según sea e! caso. Si se trata de un legado de género, por la muerte de!
produce, frente a Jos acreedores, si éstos no lo consisten" (Curso ... , cit., pp . .394 Y.395). "El heredero no causante, el legatario adquiere un derecho personal a exigir su pago. Este derecho
enajena o transmite su dtulo de tal, su condici6n sucesoria, porque es personalfsimo e intransferible inter
1/i1lOS: por tanto e! adquirente de la herencia no es sucesor universal mortis causa del difunto, sino un mero se ejerce en contra de los herederos u otros obligados al pago. En este caso, e!
perceptor de los bienes que recibe de! heredero: un sucesor í1lta "j¡I()S y a título particular, que por la legatario sí tiene un derecho a legado y, por tanto, puede transferirlo. lo que se
consumaci6n del contrato adquisitivo deviene propierario de las COIiaS, acreedor de los créditos del causan. sujetará a las normas aplicables a la eesión de derechos personales o créditos.1 5S
te, etc., mas nunca heredero" (U.CRUZ BERDE10, J. L.; SANCHO REBULLIDA, F.; LUNA SERRANO, A.; DELGADO
EcHEVERRfA, J.; RIVERO HERNÁNDEZ, F. y RAMS ALBESA, J., Ekmelltos de Derecho Ci,'¡l, T. V, Sucesiones,
Madrid, 2004, p. 147). Sobre la particular situaci6n de la confusi6n como modo de extinguir las obliga- 108. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN. No
ciones en caso de cesi6n hereditaria, BUSTAMANTE SAl.AZAR, 1., El eftcro extint;'1() de !tt confosión en !tt es discutido entre nOSOtroS ql,le la herencia pueda ser poseída por un tercero que
Nltljemuión de !tt herencill por tltullJ oneroso, en Revista de Derecho, Universidad Cat6lica de Valparafso,
T.XIX, 1998,pp.371 yss. no es heredero de! causante" es e! que se denomina falso heredero. Este sujeto, al
155 Cfr. RDJ, T. 12, 1, p. 212. Esta doctrina se manriene en sentencias recientes. La Corte Suprema
no revestir del verdadero carácter de heredero, no puede adquirir por medio de la
resolvi6 el 24 de enero de 2008, que "la herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los sucesión por causa .de muerte, sino que solamente puede adquirir por vía de la
derechos y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segúq estemos ante un prescripción adquisitiva. Lo mismo aplica si un heredero que lo es sólo en parte.
heredero universal o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es e! patrimonio del causante en manos
posee por sí solo la totalidad de la herencia.
de sus herederos. Es por tanto un derecho universal y al igual que el patrimonio, forma un todo ¡ndepen.
diente de los elementos que 10 componen. En la cesi6n del derecho de herencia se cede las consecuencias El artículo 2512, en su regla primera, establece que e! derecho real de herencia
patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. Por eso, la cesi6n del derecho real de herencia propia- se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Sin embargo, de confor-
mente tal puede definirse como la cesi6n o transferencia a tirulo oneroso que el heredero hace de! todo o
parte de su derecho de herencia a otra persona. El cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia
midad al artíeulo 1269, e! derecho de petición de herencia expira en diez años,
en toda su amplitud y cargar también con la participación que le quepa en e! pasivo, vale decir, con las pero e! heredero putativo, en e! caso de! inciso final de! artículo 704 (al que se le
obligaciones y gravámenes que a su ~uota hereditaria le corresponda; y si e! cedente hubiere pagado alguna
deuda o carga hereditaria, el cesionario deberá reembolsarle los COStoS necesarios y prudenciales. En con-
ISGCfr. Derecho sucesorio, cit., pp. 85 Y 86.
secuencia, en nuestro derecho el cesionario del derecho de herencia adquiere todos los derechos que tenía
el heredero cedente y al mismo tiempo toma a su cargo todas las obligaciones que pesaba sobre éste en 157 Ibídem, pp. 86 Y 87.
raz6n de la herencia" (c. 5) (Momks Cor'!'i0 con!. Munmpnlüilld tÚ Rengo, Rol No 6.329/2006). 158 Cfr. PEf.lAlLlLLO, Lar bimes..., cit., pp. 201 Y 202.

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FABIÁN ELORRlAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

ha conferido la posesión efectiva de los bienes de la herencia), podrá oponer a esta 110. LA POSESION LEGAL DE L\ HERENCIA. La posesión legal de la herencia es la
acción la prescripción de cinco años. que se confiere por e! solo ministerio de la ley a los herederos. Dispone e! artículo
De suerte que la regla general en esta materia es que e! derecho real de herencia 722.1 que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en qué' es
se adquiera por prescripción de diez años. lo que es perfectamente coincidente deferida, aunque el heredero lo ignore. Por otra parte, explica e! artículo 688 que
con la prescripción extintiva de la acción de petición de herencia que también es al momentO de deferirse la herencia. la posesión de ella se confiere por el ministe-
de diez años. Pero si el heredero ha conseguido que judicial o administrativamen- rio de la ley al heredero.
te se le confiera la posesión efectiva de la herencia, e! plazo de prescripción es de La ley entiende que respecto del heredero concurren todos los requisitos que
cinco años. Este plazo se cuenta. en el caso de que no haya d~creto o resolución supone la posesión según el artículo 700, aunque así no sea; es decir, en los he-
administrativa de posesión efectiva, desde que se tomó posesión de la herencia. chos podría ocurrir que el heredero no tenga ni el corpus ni el animus respecto de
En el caso de que se haya pronunciado este decreto, el inicio del plazo es más la herencia, pero aun así se le confiere el carácter de poseedor legal. Se trata de una
dudoso, pues en algunas ocasiones se ha estimado que se cuenta desde que se posesión especial. que es siempre regular, que no es viciosa y que solamente co-
inscribe posesión efectiva en e! Registro de Propiedad de! Conservador de Bienes rresponde al verdadero heredero y jamás al falso heredero.
Raíces de! lugar que corresponda 159 , yen otras,desde que se dicta e! decreto Esta posesión comienza con el heredero y en caso alguno es la derivada de la
correspondienre. 160 que tenía eJ causante en su propio patrimonio. cuestión que queda bastante clara
La doctrina 161 y cierta jurisprudencia 162 han entendido que e! plazo de cinco en el artículo 717, que señala que la posesión del sucesor comienza en él, y tam-
años antes aludido es una prescripción ordinaria, en oposición al de diez años que bién en el artículo 722, que principia indicando que la posesión de la herencia se
lo sería extraordinaria; cuestión de relevancia a la hora de precisar si este plazo adquiere desde el momento en que es deferida.
admite o no suspensiones en favor de las personas enumeradas en el artículo En los hechos. esta forma de posesión es muy poco relevante, pues sólo permi-
2509. Las razones que se dan habitualmente son las siguientes: te mantener una solución de concinuidad entre la del causante y la de sus herede-
a) El artículo 2512 dice expresamente que la prescripción de diez años es ex- ros. En efecro, la posesión legal, a difetencia de la material, no habilita para ad-
traordinaria, por lo que cabe concluir que la de cinco es ordinaria. quirir por prescripción. puesto que el verdadero heredero adquiere por sucesión
b) El artículo 704 indica que e! decreto judicial o la resolución administrativa por causa de muerte y no requiere de la prescripción adquisitiva. 163 Tampoco,
que confiere la posesión efectiva, opera como justo título para el falso heredero. como lo indica el artículo 688, permite disponer de manera alguna de los bienes
La noción de justo título es propia de la posesión regular, la que abre camino a la inmuebles de la herencia, mientras no se cumplan las condiciones que el mismo
prescripción adquisitiva ordinaria y no a la extraordinaria. precepto señala.
Se volverá sobre estos extremos en forma más detallada con ocasión del estu-
dio de la acción de petición de herencia. 111. LA POSESION MATERIAL DE LA HERENCIA. La posesión material de la he-
rencia equivale a la descrita en el artículo 700; es decir, es la tenencia de la heren-
109. LA POSESION,DE LA HERENCIA. La herencia puede ser objeto de posesión, cia con ánimo de señor y dueño. concurriendo, por una parte. la tenencia material
y concretamente puede ser objeto de tres tipos de posesión: la posesión legal, la y, por otra; la creencia_de que se es dueño y señor de ella. Lo normal es que ranto la
posesión material y la posesió.n efeCtiva. posesi6nlegal como la 'material estén en manos de la misma persona: el herede[(~,
, .
,-)
'.c. ,c.', ;r: ... pero puede acontecer que no ocurra necesariamente así. Es posible que la pose-
159 Cfr. RO), T. 50, ,1-. p.' 361,. '_;"
.60 Cfr. FM No 238, p. 237.
,! ' . ),)"
~63 pe ahí que haYa resuelto la Corte de Apelac·io~es de VaJparais~. el 27 de mayo de 2004. que "la
posesión legal de una herencia la confieren los articulos 722 y 688 del Código Civil, por el ministerio de
16. hE AaELlUK MANASEVICH, R. Las obligaciones, T. 11. Santiago. 1993, p. 10 12; ALESSA..'1DRIj SO:-.!ARRIVA la ley al verdadero heredero. por esto no es idónea para prescribir puesto que el heredero ya adquirió por el
y VODAt'lOV1C, Trattldo de los derechos reales, T. JI. cit .• p. 50; DOMfNGUEZ y DO~{(NGUEZ; Derecho sucesorio. modo de adquirir sucesión por causa de muerte, desde su aceptación, aunque sus efectos se retrotraen al
cit., p. 156 YSOMARRIVA. Derecho sucesorio. cit .• pp. 89 Y90. momento en que la_herencia ha sido .deferida (Código Civil artlculo ,1239)". La Corte Suprema desestimo
["Cf,. RD), T. SO, 1, p. 362.. , la casación deducida en su contra por fallo de 18 de abril de 200( (Legal Publishing 32037).

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FABJÁN EWRRJAGA DE BONIS

sión legal corresponda a quien es heredero, estando la posesión material de ella en herencia, lo que demuestra que a pesar de que se le otorga la posesión efectiva de
manos de otro sujeto que es un falso heredero, y que la tenga creyendo que es un la herencia, ello no lo convierte en heredero
verdadero heredero. Esta posesión es la que habilita al falso heredero para adquirir Sin perjuicio de lo antes· diGho, y como se advierte, esta posesión efectiva es
por la prescripción adquisitiva aque se refieren los artículos 2512 y 1269 Y704. relevante en el bien entendido que, en principio. a quienes se les confiere son
reputados herederos del causante. Permite mantener la historia fidedigna de la
112. LA POSESIÓN EFECTNA DE LA HERENCIA. La posesión efectiva de la heren- propiedad raíz, siempre que la resolución que la confiere debe ser inscrita en el
cia es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente; valida
la apariencia de heredero. Esta institución es de carácter. procesal o administrati- el pago efectuado a los que les fue otorgada en calidad de herederos de! causante
vo, y que a pesar de producir ciertos efectos en materia civil, no confiere al que la según el artículo 1576; permite adquirir por prescripción en un plazo más breve
solicita y la obtiene la calidad de heredero. La calidad de heredero se adquiere por y permite determinar el impuesto que deben pagar las asignaciones por causa de
e! ministerio de la ley con independencia de lo que diga o no diga la posesión muerte, ya que para que-ella sea concedida se requiere un inventario de los bienes
efectiva. El hecho que un heredero no sea incluido en ella no lo priva de la condi- y la determinación de qué es lo que corresponde a cada asignatario.
ción de tal, así como la circunstancia de ser incorporado en ella sin serlo, no por
eso otorga la condición de heredero. 164 113. INSCRIPCIONES CONSERVATORIAS AQUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAU-
A partir dela Ley N° 19.903, de 10 de ocrubre de 2003, la posesión efectiva se SA DE MUERTE. Dispone e! artículo 688, después de la Ley N° 19.903, que en e!
otorga ya por resolución judicial, ya por resolución administrativa, dependiendo momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por e! ministerio
de si la sucesión es o no testada. De acuerdo al artículo lo de la citada ley "las de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en I en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda:
Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de 10. La inscripción del decreto judicial o la resolución. administrativa que otorgue
conformidad a lo dispuesto en la pre:sente ley. Las demás serán conocidas por el la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna
tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en e! Código de Procedimiento ¡ o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspon-
Civil". Luego. si se trata de una sucesión testada o abierta en el extranjero. sea diente testamento, y la segunda, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
testada o intestada, la posesión efectiva se concede por resolución judicial. Si se 20. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo
trata, en cambio, de una sucesión intestada abierta en Chile, la posesión efectiva de! artículo precedente (inscripción del o los inmuebles a nombre de todos los
de ella se concede por resolución administrativa. herederos): en virtud de ellas. podrán los herederos disponer de consuno de los
Conforme al artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, la posesión inmuebles hereditarios. yI65 . '
efectiva se concede a quien exhiba -un testamento aparentemente válido en el que
se le instituya heredero, lo que deja claro que a quien se le confiere esta posesión
165 Si bien resulta clato que una vez inscritos los inmuebles a nombre de todos los herederos ellos
no tiene necesariamente que ser verdadero heredero. Asimismo, según el artículo pueden enajenarlos de común acuerdo, nO está igualmente claro si es posible que solo uno de ellos dispon~
1269, al falso heredero que se le confiere la posesión efectiva de los bienes de la ga de la cuota que teóri~mente le corresponde en alguno de dichos inmuebles. En principio la respuesta
herencia. requiere de cinco años de prescripción para adquirir el dominio de la debiera ser negativa, ya que se estaría disponiendo de la cuota que tiene un comunero en un bien que
forma parte de una universalidad jurídica que es la herencia. El comunero indiscutiblemente es titular de
una cuota en esa universalidad, pero ella no se comunica en cada uno de los bienes de la herencia. Nadie
garantiza que en la partición de la herencia ese bien del que dispuso en parte le sea adjudicado al heredero
164 En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago,en sentencia de 25 de marzo de201 0, resolvió que decidió enajenar la supuesta cuota que tendría en él. Sin embargo, la doctrina tiende a aceptar la
muy acertadamente, q,ue si un heredero ocupa un inmueble que es parte de la masa hereditaria. no puede validez de este tipo de enajenaciones. pero con efectos harto precarios, pues si en la partición esa cuota no
afirmarse que lo hace Sin título alguno o por mera tolerancia del dueño. yque no obsta a ello la circunstan- resulta adjudicada al comunero enajenan te, se habría producido una venta de cosa ajena (cfr. .sOMARR1VA
cia de que el ocupante de la propiedad haya sido preterido en el auto de posesión efectiva de los bienes UNDURRAGA, M., Indü,isión'y partición. Santiago, 1981', pp. 118 a 120). También las sentencias recientes
quedados al fallecimiento de la causante, "atendido a que la resolución administrativa o el decreto se orientan en este sentido. Así, por ejemplo, el fallo de la Coree Suprema de fecha 13 de agosto de 2007.
judicial que la otorga sólo reconoce que determinadas personas tienen la calidad de herederos" (c. 2 y 3) rechazó la demanda de nulidad absoluta dirigida en contra de una compraventa de derechos sobre uno de
(Rol N' 4045/2009). . los inmuebles que formaban paree de la comunidad hereditarias. Según la Corte la exigencia del común

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PABtAN ELORRIAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

30 • La inscripción especial prevenida en el inciso tercero, se entiende del ar- te se haya inscrito la resolución que da cuenta la posesión efectiva de la herencia,
tículo 687 (adjudicación en la partición del o los inmuebles a uno de los herede- sin perjuicio de lo dispuesto en el arrículo 688 del Código Civil.
ros): sin ésta, no podtá el hetedero disponet POt sí solo de los inmuebles hetedita- Además, y no obstante lo que indica e! artículo 688 del Código Civil y el
rios que en la partición le hayan cabido. artículo 25 de la Ley N° 16.271, la verdad es que no basta con e! cumplimiento
A pesar de que esta norma está contenida en el párrafo 3 del Título VI del de estos requisitos pata que los herederos puedan disponer de los bienes heredita-
Libro II, relativo a las otras especies de tradición, lo cierto es que estas inscripcio- rios, ya que para que ello sea posible, según se desprende del artículo 54 de la Ley
nes r~o son exigidas como forma de efectuar la tradición de lo bienes inmuebles N° 16.271, es necesario que se pague o asegure e! pago del impuesto a las asigna-
que componen la herencia. El modo de adquirir en este caso, es la sucesión por ciones hereditarias.
causa de muerte y no la tradición, y no es posible pensar que se adquiera median-
te dos modos diferentes. Estas inscripciones se exigen exclusivamente con el obje- 114. PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA NUEVA REDACCION DEL ARTIcULO 688.
to de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz, pues si ellas no existie- La redacción dada por la Ley N° 19.903 al artículo 688, genera una serie de
ran no sería posible mantener la continuidad registral de los· inmuebles: ellos problemas:
figurarían inscritos a nombre del causante. De allí que se exija la inscripción de la a} El encabezado del nuevo arrículo 688 confunde la posesión efectiva con la
posesión efectiva, del testamento, si lo hay, y la inscripción de los inmuebles a posesión legal. Se enredó lo que estaba claro desde siempre. Se trata de un error
nombre de todos los herederos e incluso del acto de partición y adjudicación. doctrinariamente grave. La norma, al disponer que "en el momento de deferirse la
Las inscripciones anteriores se exigen, según el tenor del artículo 688, para la herencia, la posesi6n efectiva de ella suunfiere por el ministerio de la ley al heredero ... ",
disposición de los bienes inmuebles. Respecto de los muebles, dada esta ausencia, incurre en una confusión inaceptable. La única posesión que se concede por el solo
podría colegirse que no es necesario para disponer de ellos inscripción alguna. Sin ministerio de la leyes la posesión legal. La posesión efectiva se otorga o por resolu-
embargo, el artículo 25 de la Ley N° 16.271 dispone que para los efectos de esta ción judicial o por resolución administrativa, nunca por la ley. De hecho. la nueva
ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que previamen- Ley se encarga de establecer un procedimiento para conceder la posesión efectiva sea
por n:solución de los tribunales, sea por resolución del Servicio de Registro Civil e
Continuación nota lG5
Identificación, lo que hace evidenn: que ella no puede ser otorgada de pleno derecho.
acuerdo de los herederos está destinada "a impedir que uno cualquiera de los herederos. y no todos, enaje- El error se hace manifiesto cuando la propia nonna indica que "pero esta posesión
ne un bien raíz de que es dueño roda la comunidad hereditaria, pero no obsta a que uno cualquiera de los legal.. . ': Resulta obvio que se ha confundido la posesión efectiva con la legal.
herederos enajene la cuota que le correspond~ en e! dominio de! bien, cobrando vigencia· y aplicación lo
b} Si bien la Ley No 19.903 modificó e! texto del artículo 688, a fin de adecuarlo
dispuesto en e! artículo 1812 del Código Civil, de acuerdo al cual si la cosa es común de dos o más
personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá·vender su a la posibilidad de que la posesión efectiva se otorgue por resolución administrativa
cuota, aun sin e! consentimiento de las Otras. Sólo en virtud de la tercera inscripci6n a que se refiere el de! Director Regional de! Servicio de Registro Civil, se ómitió modificar el artículo
artículo 688 que alude al acto de partición puede el heredero (adjudicataño) disponer particularmente de
un inmueble hereditario, pero como se dijo, la falca de esca inscripción en nada impide la enajenación de
55 del Reglamento del Registro Conservaroriode BieneS Raíces, que sigue refirién-
la cuota que le corresponde en e! bien, mientras permanece indiviso "En consecuencia. al estimarse
H
•
dose sólo al decreto judicial que da la posesión,efectih,,"": '" "',; .
ajustada a derecho la enajenación por paree de uno de los miembros de la comunidad hereditaria, de la e} El número 1 de! 688 sugiere qué las 'resoluciones'judiciales que 'confieren
cuota que a éste correspondía en uno de los inmuebles hereditarios, sin que hubieran ~onsentido en ello los
posesión efectiva, en los .cciSos en que ellas son procede:rúes, no se inscriben en el
demás coherederos, no han cometido los sentenciadores de la instancia los errores de derecho que se les
atribuye en el recurso, motivo suficiente como para que la casación en el fondo intentada sea desestimada" Registro Nacional de Posesiones Efectivas, 10 que es un error~ De la mis·ma forma
(c. 6 y7) (LegalPublishing 37111). En igual sentido la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua sugiere que de las resoluciónes administrativas que se dicte por e! Director Regiónal
de 3 de mayo de 2006, Rol N° 1305/2005. En cuanto a los efectos de este contraco, la sentencia de la
de! Registro Civil e1dentificación, concediendo una poseSión efectiva, no darán lugar
Corte Suprema de 16 de mayo de 2001, s~ñala que si al vendedor de los derechos en inmuebles que
forman parte de la herencia, se le adjudican dichos bienes "la compraventa cuya nulidad se pretende habrá a constancia alguna en el Conservador de BieneS Raíces. Ello tampoco es exacto.
producido todos sus efectos. Y si se adjudican a OtrO de los comuneros. de acuerdo con el inciso segundo En efecro, dice la norrna que es necesaria lainscripción'del decrero judicial 'o la
del artfculo 1344 del Código Civil, puede procederse como en el caso de la venta de cosa ajena, es decir. la
resolución administrativa que otorgue la posesión· efeciiva~ el primero; esto es el
venta es válida pero sin perjuicio de los derechos del duefio, esco es, el asignatario, quien podrá ejercer la
acción de dominio correspondiente para recuperar la cosa" (RD], T. 98, 1, p. 112, c. 8). . décreto judiCial, ante el Conservador de Bienes Raice§ide la comuna, o agrupación

102
FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

de comunas en que "haya sido pronunciado, y la segunda; es decir, la' resolución previsto en el artículo 688. La jurisprudencia, en esta cuestión, manifestÓ una
administrativa, en el Registro Nacional de Posesiones Efecti~. Entonces· pare~ieia· evidente evolución en· un período de unos cinco a ocho años, dando lugar a varias
que cada resolución tiene su propio ámbito de inscripción: la judicial en el Conser- soluciones diferentes;
vador: i l~ administrativa en el Registro Civil. De esta "forma no se i.nscribiría la
resolución judicial en'e1 Registro Civil, ni la administrativa en el Conservador. .. : 116. LA TESIS DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La primera interpretación de la juris-
.. ~'-. Sin embargo. esto no es así. En el Registro Nacional de Posesiones efectivas no prudencia fue que los actos otorgados sin cumplit.: con los requisitos a que alude el
sólo se inscriben las posesiones efectivas otorgadas por resoluciones administrativas, artÍCulo 688 eran nulos absolutamente. Se mnsideró que el artículo 688 era una
sino que también las conferidas por resolución judicial. Dispone el inciso· tercero noima prohibitiva, por lo que teniendo presente el artículo 10 era natural que la
del artículo 882 del Código de Procedimiento Civil que "hechas las publicaciones a sanción a aplicar fuese este tipo de nulidad. Además, se entendió que toda la
que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del organización de la propiedad raíz era de orden público, lo que abonó la idea de
inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y·oficiará al hacer aplicable este tipo ee sanción. En un comienzo se pensó que esta sanción
Servicio de Registro Civil e Identificación. dando conocimiento de este hecho". era incluso aplicable a las·ventas forzadas, interpretación que posteriormente fue
Resulta obvio que el conocimiento que da el tribunal al Servicio de haberse conce- dejada sin efecto para entender que la sanción de la nulidad absoluta sólo era
dido la posesión efectiva es para que ella sea incluida en el Registro Nacional. Más aplicable a las ventas voluntarias, puesto que el artÍCulo 688 impide a los herede-
claro todavía resulta el artículo 32 del Reglamento de la Ley cuando dispone que ros disponer de los bienes inmuebles hereditarios, pero en el caso de las ventas
"la inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios forzadas no son ellos los que efectúan la disposición. 166
automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión La doctrina criticó esta solución por tres razones. En primer lugar, porque el
efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justi- artículo 688 no es de carácter prohibitivo, sino que imperativo. No prohibe dis-
cia, en los casos de sucesiones testa.mentarias o intestadas abiertas en el extranje- poner de los inmuebles de la herencia, sino que lo permite bajo cierras inscripcio-
ro". De esta forma, y según antes ya se ha dicho. resulta errÓneo lo que sugiere el nes, de allí que no sea aplicable la sanción previsra en el artfculo 10 del Código
No I del artículo 688 del Código Civil, en cuantO a que solamente se inscriben el Civil. En segundo lugar, la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la volun-
Registro Nacional de Posesiones Efectivas las que otorga el Servicio Civil. tad de las partes y, en este caso, los herederos podrían disponer de los bienes y
De la misma forma, aunque a la inversa, no es del todo exacto concluir que las luego efectuar las inscripciones correspondientes, lo que valida la tradición en
.posesiones efectivas que se conceden por resolución administrativa del Registro forma retroactiva según el artículo 682. Finalmente, la nulidad absoluta se sanea
Civil no tengan constancia alguna en el Consen'ador de Bienes Raíces. De acuerdo por el transcurso de diez años, cosa que no ocurre en la especie, ya que la norma
al artículo 8.2 de la Ley N° 19.903 "el hecho de haberse inscrito la resolución en impide disponer de los inmueBles mientras no se efectúen las inscripciones que él
este Registro, será acreditado por el Servicio mediante un certificado que contendrá menciona, sin importar el tiempo que transcurra.
todas las mt::nciones señaladas en el inciso tercero del artículo 5° y con su mérito, los
interesados podrán requerir las inscripciones especiales que procedan". De modo 117. LA DOCTRINA DE LA NULIDAD DE LA TRADICIÓN. La segunda solución de
que la certifi~ación de haberse otorgado adminisrrativamente una posesión efectiva la jurisprudencia fue la de entender que el acto o contrato por el que se disponía
por parte del Registro Civil constará en el Registro de Propiedad del Conservador de los inmuebles é~a válido, pero que la tradición de los mismos serfa nula. Se
de Bienes Raíces, sidldo ello necesario para proceder a la inscripción de los inmuebles argumentó que el articulo 688 señala que no se puede disponer de los inmuebles,
de la masa a nombre de todos los herederos. En los hechos, el certificado respec- expresión que significa enajenar, transferir el dominio, y quien vende no lo trans-
tivo se viene agregando ~ Registro de documentos del Conservador respectivo. fiere. De ello se seguía que si se vendía un inmueble sin estas inscripciones, el acto
de venta era válido, no así la tradición del inmueble que era nula. '67
115. SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LAS REFERIDAS INSCRIPCIONES
CONSERVATORIAS. Desde hace mucho se discure cuál es la sanción para el evento 166Cf,. RD), T. 2, 1, p. 393; T. 6, 1, p. 266 yT. 7, 1, p. 117.
en que los herederos dispongan de un bien hereditario sin dar cumplimiento a lo 167 Cfr. RD), T. 7, 1, p. 453 .
. :r.

104 lOS
FABIAN ELORRlAGA DE BONIS

Esta solución también ha sido objeto de reparos doctrinarios. Por una parte, se
,
......•
.,
;'-'
DERECHO SUCESORIO

e) Por OtrO lado se ha sostenido que la remisión que hace e! artículo 696 a las
reitera que la tradición no puede ser sancionada con nulidad absoluta, porque inscripciones prescritas en los artículos anteriores, no podría entenderse efectua-
siempre está la posibilidad de sanearla en los términos de! artículo 682. Por otra da a las ordenadas por el artículo 688. Primero, porque es una norma que no está
parte, no puede pensarse que en el caso de la compraventa el contrato sea válido, bien ubicada dentro de la tradición, dado que, como ya se ha explicado, estas
pero no la tradición. pues e! artículo 1810 señala que pueden venderse todas las inscripciones no tienen por objeto hacer la tradición de los bienes inmuebles que
cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. componen la herencia. Segundo, porque e! 696 alude precisamente al artículo
I 686 que a su vez se refiere a las inscripciones como forma de efectuar la tradición
118. LA TESIS DE LA MERA TENENCIA. La tercera solución y que es la vigente, es de! dominio de los bienes raíces. Tercero, si se aplica literalmente e! artículo 696,
que la sanción es la mencionada en e! artículo 696, con lo que e! adquirente de ocurriría que los herederos tampoco tendrían la posesión de los bienes, pues dice
estos inmuebles queda como mero tenedor y no adquiere ni el dominio ni la la norma que mientras no se practiquen estas inscripciones, los títulos no darán o
posesión. Se señaló que la sanción de la nulidad absoluta prevista en e! artículo la transferirán la posesión efectiva del referido derecho.
sólo es procedente para e! caso que no se disponga otra sanción POt la ley, cosa
que en este caso acontece con e! artículo 696 que indica que los títulos cuya 119. LA POSIBILIDAD DE LA NULIDAD RELATIVA. Aun cuando no lo ha plantea-
inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la po- do la jurisprudencia, cabe pregumarse entonces si la sanción puede ser la nulidad
sesión efectiva del referido derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la relativa del acto de enajenación del bien hereditario. Es una idea que seduce,
manera que en dichos artículos se ordena. Luego, la persona que adquiere uno de puesto que, como se sabe, este tipo de nulidad presenta la ventaja de que se puede
los inmuebles de la herencia, sin que se hayan efectuado las inscripciones ordena- sanear por el transcurso de cuatro años y además puede ser ratificada mediante la
das en el artículo 688, no queda como dueño ni como poseedor, sino que sólo actividad de las partes, cosa que no aContece con la nulidad absoluta. Sin embar-
como mero tenedor. 168 go, se ha estimado que ello tampoco es posible, por cuanto la omisión de las
La doctrina también ha criticado esta solución por varias razones: inscripciones de! artículo 688 no se sanea jamás por e! decurso del tiempo, lo que
a) Por una parte debe tenerse presente que, de conformidad al artículo 714, e! hace inviable pensar en este tipo de nulidad.
mero tenedor es quien tiene materialmente una cosa, pero que reconoce dominio
ajeno, cosa que no ocurre con el que adquiere un bien que era parte de la herencia 120. EL TERCERO ES UN POSEEDOR. Finalmente, frente a todas las objeciones
sin efectuarse las inscripciones que ordena el artículo 688. Este sujeto no reconoce de las soluciones anteriores, parece que lo más razonable es considerar que el
dominio ajeno, muy por el contrario, cree que es el dueño y señor del bien adquiri- adquirente del bien hereditario, respecto del cual se han omitido las inscripciones
do. Si en la adquisición de! dominio ha faltado un requisito, ello no puede condu- del artículo 688 es e! poseedot y no el propietario. No adquiriría e! dominio por
cir a que el adquirente quede como mero tenedor, sino que como poseedor. impedirlo el artículo 688 y no sería un mero tenedor por tener ánimo de señor y
b) Por otro lado ocurre que si el adquirente del bien hereditatio queda como dueño, por lo que parece razonable entender que es un poseedor que puede ad-
mero tenedor, sucedería que los herederos que enajenaron seguirían como due- quirir por prescripción adquisitiva.
ños y poseedores, lo que resultaría francamente absurdo, pues no sólo no serían
sancionados por no inscribir los biene~ de confonnidad al a~tículo 688 antes de
su disposición, sino que además se los beneficia con mantenerlos en su calidad de
propietarios y poseedores. ".

¡G8 Cfr. RO), T. 10. 1, p. 54; T. 23, 1; p. 129 YT. 28. 1. p. 205. Esra es rambién la resis que está
recogida en la sentencia de la Corte Suprema de 16 de mayo ~e 2001. cuando señala: que ~ellegislador
jamás ha pensado en la nulidad de los tírulos translaricios de dominio celebrados por el herederos antes de
la triple inscripci6n que se viene señalando. sino que s610 les niega a esos títulos. como los dice el art[culo
696 del C6digo Civil. su eficacia para transferir. mientras tales inscripciones no se efectúen~ (RD). T. 98.
1, p. 112, c. 5).

106
 ,:., , CAPíTULO 10
LA SUCESIÓN LEGAL, LEGíTIMA O INTESTADA

121. CONCEPTO. La 8licesión intestada, legítima o legal, es aquélla regulada

por el legislador en los casos en que ello es procedente. De conformidad al artícu-
lo 980, que encabeza el Tírulo 2 del Libro III relativo a la sucesión intestada, la
ley regla la sucesión de una persona difunta en tres casos precisos: cuando el
difunto no dispuso de sus bienes; cuando sí lo hizo, pero no lo efectuó conforme
a derecho, y cuando la disposición no ha tenido efectos.
La sucesión legítima, legal o intestada es siempre hereditaria. El sucesor Barna-
do por la leyes un asignatario universal; esto es, siempre es un heredero, no
llamándose por la ley a legatarios. Al no existir testamento o al no producir éste
sus efectos, es evidente que la ley no podría establecer legados, y todas las perso-
nas que llame a suceder al causante tienen el carácter de asignatarios universales.
Por Otro lado, este tipo de sucesión es supletoria de la sucesión testamentaria:
Sólo operará en ausencia o ineficacia del testamento, puesto que, si 10 hay y es
eficaz, la sucesión es testamentaria y se aplicarán sus disposiciones (artículo 952).
Por eso PLANIOL sostiene que,. la sucesión intestada es el testamento tácito o el
testamento presunto del difunco 169 . Si aconteciere que el causante solamente hu-
biese dispuesto de parte de sus bienes y no del resto, las reglas de la sucesión
intestada se aplicarán sólo en esta última parte, y no en el resto. puesto que en el
caso de sucesiones mixtas se aplican primeramente las reglas del testamento, yel
remanente se distribuirá entre los herederos abintestato de conformidad a las re-
glas generales (artfculo 996).

122. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las reglas de la sucesión intestada se aplican en

las situaciones previstas en el artículo 980, las que, a su turno, pueden dar lugar a
otras hipótesis que no están expresamente contempladas en la norma.

_ 169 Cfr. PU.NIOL, Tr¡z;t¿... , cit., p. 338.

108 109
FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

El primer caso en el que se aplican las reglas de la sucesión intestada es en el te, los vínculos personales entre el causante y sus herederos. No se toman en
evento que el difunto fallezca sin otorgar testamento, siendo éste el caso de más cuenta, por consiguiente, el origen ni la naturaleza de los bienes que componen la
ordinaria ocurrencia. Sin embargo, también se entiende que el causante no dispu- masa hereditaria. La ley, para los efectos sucesorios, llama a grupos de parientes,
so de sus bienes cuando habiendo otorgado testamento éste sólo contiene decla- dependiendo de la mayor o menor cercanía en el grado de parentesco con el
raciones testamentarias, pero no dispone en parte alguna de sus bienes, como si, causante.
por ejemplo, el testador se hubiere limitado a reconocer uno o más hijos (artículo Dentro de este sistema, el más extendido es el cognaticio, que se basa, como su
187 N° 4) o a designar un guardador para ellos (artículo 354). Asimismo, se nomb::e lo indica, en la cognación, que es el vínculo de sangre que une a los
entiende que el testador no ha dispuesto de sus bienes cuando en el testamento se descendientes respecto de un tronco común. Este sistema puede ser de línea recta
ha limitado a instituir legados, pues, en este caso, los herederos sucederán abin- y colateral o solamente de línea recta. En el primero, que es el vigente en Chile,
testato. los parientes se agrupan en atención a la línea recta ascendente o descendente,
La segunda hipóresis de sucesión intestada es aquella en que el difunto habien- pero también en línea colateral, de modo que por lo habitual la ley llama primero
do dispuesto de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho, incurriendo en un a los descendientes, luego a los ascendientes y finalmente a los colaterales del
vicio de nulidad por faltarle a éste los requisiros de 'Forma o fondo que establece la difunto. En el segundo, la determinación de los sucesores se hace en considera-
ley. Como el testamento, conforme a los efectos de la nulidad, no produce sus ción a la línea recta, prescindiendo de la línea colateral, dando lugar a las denomi-
efectos, se aplican entonces las normas de la sucesión intestada. También no se nadas "parentelas". En este sistema se llama primero a los descendientes del di-
habrá dispuesto conforme a derecho cuando el causante otorgó un testamento funto (primera parentela), luego al padre o madre del difunro (segunda parente-
privilegiado, sea verbal, marítimo o militar (artÍculo 1030), que caducó por na la), y, por último, la ley llama a los abuelos. La primera parentela sólo comprende
haber fallecido el causante dentro de los plazos establecidos en la ley o por no a los parientes que son descendientes del difunto, en tanto que las restantes con-
haberse cumplido con las formalidades posteriores al otorgamiento del restamen- sideran al ascendiente, pero también a los descendientes de ellos. Así las cosas,
ro (artículos 1036, 1044 Y 1052).170 para la agrupación de los parientes no se toma en cuenta la línea colateral, aun
Finalmente, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes,_ pero cuando algún colateral del difumo rermine llevando parte de la herencia por ser
que esta disposición no haya podido rener efectos, porque el heredero llamado un descendiente de un ascendiente del difunto.
repudió la herencia, o era incapaz o indigno de suceder o cuando el asignatario
designado por el restador falte por otra causa, a menos que operen el derecho de 125. SISTEMA REAL O TRONCAL. Es característica del denominado sistema real
o troncal, que la sucesión intestada del difunto se estructura teniendo en conside-
acrecimiento o sustitución.
ración los bienes que pertenecían al causante. Se distingue enue los que fueron
adquiridos personalmente por difumo a título oneroso (propios) y los que le
123. SISTEMAS DE SUCESIÓN INTESTADA. Dentro"¡je los diferenres ordena-
pertenecen por haberlos adquirido por herencia o donación de su familia en línea
miemos sucesorios a nivel mundial e histórico, se pueden diferenciar dos mo-
parerna o materna (troncales).
delos que, de alguna manera', resultan antagónicos: el sistema subjetivo o perso-
Los bienes adquiridos personalmente por el causante a título oneroso, se dis-
nal, basado en los vínculos de familia entre el causante y los herederos, y el
tribuyen entre los herederos de acuerdo a los criterios ya señalados del sistema
sistema troncal o real, fundado en,el origen familiar de los bienes que compo-
subjetivo, pero los troncales se reservan o revierten al tronco materno o paterno
nen la masa hereditaria. .
.. ; : 4.el cual provienen .
La idea de este sistema es que los bienes que han estado por tradición en la
124. SISTEMA SUB)ETNO O PERSONAL. En el sistema subjetivo o personal, la ley
familia y que se han transmitido de una generación a otra sea por donación,
regla la sucesión intestada del de cujus teniendo en consideración, particularmen-
herencia o legado, no pasen, por efecro del Derecho sucesorio, a una familia
diferente. De modo que si un padre lega un bien rroncal a un hijo casado, que
170 Cfr. PÉREZ l.AsALA. Curso.,,,, cit .• p. 439. muere sin descendencia, el principio es que ese bien se revierta para los ascen-

110
111
 FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

dientes, con exclusión de la cónyuge del causante, evitando que e! bien pase a DOMfNGUEZ, "a este respecto, la herencia se presenta como un instrumento de
otra familia.!7! . cohesión familiar y como una función de la familia".174
En cambio, la regulación de!.Código chileno ha prescindido pata efectos de la
126. FUNDAMENTOS DE LA SUCESI6N LEGAL. Desde antiguo se ha pensado y ordenación de la sucesión de! origen de los bienes, de la primogenitura y del sexo
sostenido que las normas de la sucesi6n intestada descansan sobre la voluntad de los herederos, lo que queda de manifiesto en los artículos 981 y 982.
presunta del causante; es decir, la forma en que probablemente habría dispuesto .,... - El artículo 981 dispone que "la ley no atiende al otigen de los bienes para teglat
de sus bienes si hubiere otorgado testamento. de suerte que la sucesi6n legal sería la sucesi6n intestada o gravada con restricciones o reservas". El art.ÍCulo 982 agre-
una especie de testamento presunto del causante. A la hora de. llamar a las perso- ga que en "la sucesi6n intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura" .175
nas que suceden al causante, la ley considera los natutales gtados de afecto que se Estas disposiciones se explican como reacci6n al sistema de sucesión troncal
tienen respecto de las personas, y también los que socialmente se reputan como o real que existi6 en ciertos periodos hist6ricos y que subsiste -como se ha
parientes más cercanos al causante. In De esta fanna se llama a suceder primero a dicho- en algunas legisl.ciones. También importan un rechazo a los sistemas
los descendientes y luego a los ascendientes, pero antes de que los parientes cola- sucesorios que consagraron una preferencia de los varones mayores en desmedro
terales, y a los parientes legítimos antes que los naturales. 173 Como dice de las mujeres y de los hijos menotes. Se recogen así los principios de la unidad y
la igualdad sucesoria. Según el primero, la sucesión queda sometida a un solo
171 Aplicación de este principio de reserva de cienos bienes se encuentra en diversos anículos del
estatuto jurídico, prescindiendo del origen de los bienes que componen la ma.<;a
Código Civil español. El artículo 811 establece la denominada reserva troncal, al disponer que "el ascen- heteditaria. De conformidad al segundo, en la sucesión del difunto no se estable-
diente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiere adquirido a título lucrativo de otro ascen- cen diferencias entre los herederos que se funden en el sexo o la prioridad del
diente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley a
favor de los parientes que estén dentro de! tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes
nacimiento.!76
provienen. Por otra parte, e! artículo 812 de! mismo Código, recoge e! llamado derecho de reversión, al En este sentido, explica BORDA que durante la Edad Media, en Francia. "era
señalar que "los ascendientes suceden con exclusión de Otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos característica la división entre distintos tipos de bienes. En primer término, era
o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si
hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que e! donatario tuviere en relación a ellos. y en
necesatio distinguit entre los bienes nobles y los plebeyos. Para los primeros exis-
e! precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se ha~":lJl sustituido, si los permutó o cambió". El tían normas de origen feudal, destinadas a mantener e! rango y poderío de! señor
artículo 968 contempla la reserva binupcial, al disponer que ~además de la reserva impuesta en e! artículo e impedir la división de las tierras, en las que se asentaba su título de nobleza y su
811. e! viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estaci obligado a reservar, a Jos hijos ydescendientes
de! primero la propiedad de rodas los bienes que haya adquirido de su difumo consorte por testamenro,
poder político; la transmisión se fundaba, pues, en e! privilegio acordado al hijo
H
por la sucesión intestada. donación u Otro cualquiera título lucrativo; pero no su mitad de gananciales .
Finalmente, agrega e! artículo 969 que gla disposición de!.arrículo anterior es aplicable a los bienes que,
por los c{[ulos en él expresados, haya adquirido e! viudo o viuda de cualquiera de sus hijos de su primer Continuación nota 173
matrimonio, y los que haya habido de los parientes de! difuntO por consideración a éste". indiscriminada de ascendientes sobre colaterales, la igualdad de colaterales en el mismo "gradoH, y la
posposición de! cónyuge a los colaterales. Estos rres principios, como digo, tienden a destruir la familia
172 Existen otras teorlas alternativas que explican la succstón intestada: Una es la teorla familiar, según
como. "parentela" y a configurar una familia divisoria y desvinculadora de la propiedad. En efecto, por
la cual los que suceden al causante son los personas que se encuentran más cerca del causante, por lo que
ejemplo, la preferencia indiscriminada de ascendientes favorece la división de la propiedad -porque fallecen
resulta indudable que la herencia debe pertenecer a la famili.a.. Otras es la teorla orgánica, según la cual la
antes, y su herencia se repárrirá de nuevo, presumiblemente entre muchos herederos- y favorece tambien e!
sucesión debe ordenarse tomando en cuenta tres elementos: el familiar, el individual y e! social o de
cambio de línea de los bienes (al dar indiscriminada a ascendientes maternos y paternos, líneas que el sentir
continuidad familiar (cfr. FERNÁNDEZ GONZÁl.EZ-RENGUEil\L. M. A.. Los derecho! suasorio! del CÓfl.'1uge
social claramente distingue: la "f~miliaH de! padre y de la madre son dos familias distinras para la socie-
: I/iudo en br. nulidad, br. uparllción.'l el dÍl1orcio, Madrid, 2006. pp. 30 Y3I).
dadt (Curso ... , cit" p. 126).
173 Si bien es cierto éste es el fundamento comúnmenteaceprado por la doctrina para esros efectos, hay
174 Cfr. DOMtNGUEZ, Principios.•. , cit.• p. 223 .
. opiniones que se apartan de esta línea. En este sentido afirma •..\I.vAREZ CAPEROCHIPI que gel orden intestado
~ codificado no se funda en la proximidad del afecto o del parentesco. sino que está configurado al servicio 175 En sentido semejante señala e! artículo 730 del Código Civil francés que gla ley no tiene en cuenta
de la desvinculación de la propiedad y de la destrucción de la familia como estirpe o linaje. El Estado ni la naturaleza ní el origen de los bienes para regular la sucesión". Agrega el articulo 745 que "los hijos o
liberal en e! momento de la codificación teme aún la concenuaaón de! poder económico y polltico en la sus descendientes suceden a sus padres, abuelos, abuelas y demás ascendientes sin distinción de sexo ni de
familia (apoyada en una estructura de la propiedad y de la religión). y por eIJo para conseguir la sustitución primogenitura y aunque hubieren nacido de matrimonios diferentes".
. ~pe la familia como linaje y parentela, establece estos "cevolucionarios H principios: la preferencia 176 Cfr. DOMfNGUEZ. Principios ... , cit., pp. 219 a 223.

112
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mayor varón, con exclusión de sus otros hermanos varones y mujeres. A veces, :~ igual en la sucesión, equivalente, en-este caso, a un tercio de la masa hereditaria
con determinados bienes se fundaba un mayorazgo. instituido a favor de personas ':J" partible.
detetminadas" (... ) "La Revolución puso término a este sisrema, otganizando en Se sucede pOt representación cuando el hetedero recibe lo que debió tecibir un
la sucesión sobre la base de la unidad del contenido patrimonial y la igualdad en descendiente del difunto, que por faltar a la apertura de la sucesión, pasó la asig-
la transmisión (ley 17 Nivoso año IlI); es decir, se eliminaban las diferencias nación a sus respectivos descendientes. que lo representan en ella. En este caso, la
basadas en el origen de los bienes yen los _privilegios resultantes de la primogeni~ división de la asignación se hace por estirpes; esto es, la cuota que correspondía al
tura y el sexo. Estos ptincipios han pasado a casi toda la legislación contempotá- premuerto en la herencia es asignada en total a sus representantes. Dispone el
nea" .177 inciso primero del artículo 985 que "los que suceden por representación heredan
en todos casos por estirpes; es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos
127. HEREDEROS ABINTESTATO. De conformidad a lo prevenido en el artículo que reptesentan al padre o madre, toman entre todos y por iguales pattes la por-
983, "son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus as- ción que le hubiera cabido al padre o madre representadd'. Así ocurre cuando un
cendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales. el adoptado, en su caso, y el hijo premuere a su padte, caso en que la asignación pasa a los nietos del difunto,
Fisco". Agrega el inciso segundo que "los derec),os hereditarios del adoptado se los que representan a su ascendiente. Si el abuelo tenía tres hijos, uno de los cuales
rigen por la ley respectiva'. había fallecido antes dejando a su vez tres hijos. estos últimos, entre todos, toman
Respecto de todas estas personas existe vocación sucesoria, pues, abierta la la parte que le correspondía a su padre (por estitpe), yen esa parte cada uno lleva
sucesión del causante, todos ellos tienen el carácter de herederos abintestato, ya igual cuota.
que la ley los convoca en la sucesión de aquél. Sin embatgo, por la aplicación de
los órdenes de sucesión, acontecerá que al final algunos de ellos, los más cercanos
al difunto, excluyan a los Otros. Recuérdese que la vocación es un llamamiento de
caráctet eventual de todo sujeto que legal y posiblemente pueda sucedet al cau-
sante, sin exclusiones, lo que permite diferenciarla de la delación, que importa un
llamamiento actual. preciso y efectivo a los herederos o legatarios para aceptar o
repudiar la asignación.

128. FORMAS DE SUCEDER ABINTESTATO. Según lo ptevisto en el artículo 984

existen dos formas de suceder en forma intestada, pOt derecho personal o por
derecho de representación. .", .
Se sucede personalmente cuando el heredero llamado por la ley recibe su asig-
nación del causante. Así, sucede personalmente al padte su hijo, pues éste toma
personalmente los derechos sucesorios que le corresponden en la herencia de su
padre. Estos herederos reciben u;ta parte viril, por persona o por cabeza ,.en la
herencia del causante. En este sentido dispone el inciso segundo del artículo 98~
que "los que no suceden por representación suceden por cabezaS; esto es,-ton:an
entre todos y pOt iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la
misma ley establezca otra división diferente". D_e esta formá, si müertCl .el pa~re l~.
sobteviven tres hijos, cada uno sucede pOt cabeza, y cada cual lleva unaporción

177 Trfltfldo ... , T. JI, cit., p. 10.

114
 CAPITULe 11
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN·

".,

129. CONCEPTO. Dis¡fone el artículo 984.2 que la representación es una fIc-

ción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguie~te, el·
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Podría entenderse que la sucesión intestada por representación, al igual que el
derecho de transmisión, es un caso de sucesión indirecta, pues el representante
adquiriría la herencia del causante a través de su representado y no directamente
del causante, conclusión que se vería avalada por el tenor de la definición propor-
cionada por el propio Código, que sugiere que el representante pasa a ocupar el
lugar del representado. l78
Sin embargo, tal conclusión no es exacta, por cuanto no existe en este caso
una sucesión indirecta propiamente dicha 179 • La idea de representación hace
suponer que el derecho del representante arranca del representado, cuestión
que aquí no ocurre. Los derechos del representante, en el caso de la sucesión
por causa de muerte, nacen directamente del causante; los representantes son
llamados directamente por estirpes y no existe, en puridad, un llamado indirec-
to. De allí que la definición proporcionada por el artículo 984, desde un punto
de vista dogmático, no sea del todo precisa. Esta imprecisión nace de ver en la

178 Parece entenderlo así RODRfGUEZ. quien señala que para que proceda este derecho "debe fabat' el
asignatario llamado a suceder directa e inmediatamente al causante" (Instituciones ... , Vol. 1, cit., p. 66). La
opinión de SOMARRiVA en esta materia no es del todo clara. Por una parte a~rma que este derecho juntO al
de transmisión son casos de sucesiones indirectas, y. por atta, sostiene que el derecho del representante
emana de la ley; por lo que se sucede directamente al causante, lo que permite diferenciarlo de la cransmi.
sión (Derecho sucesorio, cit., pp. 42 Y 130).
179 Asf lo entienden DOMfNGUEZ y DOMtNGUEZ, Derecho sucesorio, cit., pp. 640 y661 Y MEZA BARROS.
ManuaL. cie .. p. 91. En igual sentido, aunque siguiendo a GWCK, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso ... , dc ..
p. 136.

116
FABIAN ELORRIAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

representación una ficción legal que no existe 180. El representante es llamado que falte el representado a la sucesión del causante; c) El representado debe ser de
directamente por la ley a suceder en razón de un procedimiento técnico, orde- los parientes del causante indicados en la ley; d) El representante debe ser un
nando que un pariente de grado más lejano concurra con otros de grado más descendiente del representado, y e) El representante debe ser capaz y digno de .
próximo, lo que no requiere de ninguna ficción 181 . Como anota FERRERO, ulos suceder al de cujus.
descendientes heredan directamente al causante, pero ocupan el lugar que le hu-
biera correspondido a su ascendiente y no al primer llamado de su estirpe" .182 132. DEBE TRATARSE DE UNA SUCESIÓN INTESTADA. En primer término, para
que opere el derecho de represemación es necesario que la sucesión del causante
130. JUSTIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. El derecho de representación tie- sea intestada. Tal conclusión se desprende de la ubicación de este derecho dentro
ne por objeto preciso evitar que la falta de uno de los herederos llamados por la del Código Civil y de la redacción del artículo 984, que circunscriben la proceden-
ley a suceder al causante, implique que la parte que a él le correspondía en dicha cia del derecho de representación a la sucesión intestada (Título 2 del Libro I1I).
sucesión pueda incrementar la porción de otros herederos, rompiéndose con el Las razones para lo anterior no están del tOdo cIaras. Usualmente se ha afirma-
orden natural de afectos. Si no existiese el derecho de representación la asignación do que como las reglas de la sucesión intestada representan una suerte de volun-
legal por causa de muerte al heredero que falta, tendría que pasar a Otras personas, tad presunta del causanre, el derecho de representación sería improcedente en el
lo que atentaría contra el principio de que el /patrimonio de un individuo se caso de que se hubiere otorgado testamento, por cuanto en tal caso no podría
transmite a su's parientes más cercanos l83 . Si faltase el hijo en la sucesión de su presumirse una voluntad que ya esrá contenida en el testamento mismo. Tal ex-
padre porque murió antes que él, sus hijos, nietos del causante, serían excluidos plicación no resulta convincente, dado que no se entiende bien por qué razÓn si
por los ascendientes o eventualmente por los hermanos del causante, lo que es falta el heredero previsto en el testamento no pueda presumirse que el testador
contrario a las afecciones naturales y a lo que podría haber querido el causante. Lo hubiese querido que dicho heredero sea representado en la sucesión por sus des-
normal es que el afecto hacia los nietos sea de la misma intensidad que el que se cendientes. Tampoco es posible pensar que si ello hubiere sido querido por el
siente por los hijos184. Para evitar este problema se crea el derecho de representa- testador lo habría expresado en el tesramento, porque ello sería tanto como supo-
ción, que permite que los hijos del padre que falta concurran junto a sus tlos, ner que el de cujus ha podido ponerse en rodas las situaciones posibles al momen-
hermanos del causante, en la sucesión del abuelo. to de otorgarlo, lo que en los hechos se aleja de la realidad.
En cualquier caso existen dos aparentes excepciones, en los que pareciera que
131. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN. Para que opere el de- el derecho de representación tiene cabida en la sucesión testada.
recho de representación respecto de la sucesión del causante, deben reunirse las El primero de ellos es el caso del artículo 1064, que prescribe que lo que se
siguientes condiciones: a) Debe tratarse de una sucesión intestada; b) Es necesario deje indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos
de grado más próximo, según e! orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
ISO Cfr. LEVY y WAGMAISTER, en Derecho sucesorio, T. n, cit., p.J32. Por 10 mismo algunos autores el derecho de representación de conformidad a las reglas generales ..
prescinden de la noción de ficción a los efecros de definir la representación. PUNIOL y RIPERT, desligándose
de! arcfculo 739 del Código Civil francés que concibe a la representación como "una ficción legal cuyo El segundo caso es el contemplado en el artículo 1183, que señala que los
efecto es hacer entrar a los representantes en e! lugar, en e! grado yen los derechos del representado", legitimarios .concurren yson excluidos y repres"entados según d orden y reglaS de
definen la representación como "una institución legal en virtud de la cual ciertos sucesores descendientes la sucesión" intestada. 'Las legítimas, en cuan'to asignaciones "forzósaS, son propiás
de una misma estirpe yen conjunto con los sucesores de otras estirpes, ejercen los-derechos que tendría en
la sucesión abierta su ascendiente preceden?e si él hubiera sobrevivido al de cujus" (Traité... , cit., T. IV,
de la sucesión testada; de lo que se colige que respecto de los legitimarios que
pp. 80 Y 81). Otros optan simplemente por definirla como una institución legal, pero no como ficción faltan en la sucesión testada también opera el derecho de repreSentaCión. 185 .
legal. (Así VAN BIERYLIET, Cours... , T. 1, Vol. n, cit., p. 87). Sin embargo, y como se ha dicho, pareciera que éstas son excepciones más
ISI Cfr. DO:\ifNGUEZ y DO:\ifNGUEZ, Derecho sucesorio, cit., p. 641 Y PLA.';:¡¡OL, Trnité... , T. I1I, cit., aparentes que reales, ya que no hacen más que confirmar que el derecho'de repre-
p.359. sentación sol~ente tiene cabida en la sucesión intestada. En el caso del artículo
182 Trlltndo . .. , T. V, Vol. 1, cit., p. 309. 1064, lo que ocurre es que el llamamiento que hace el testador es tan genérico
183 Cfr. PLANIOL y R.!PERT, Traité... , cie., T. IV, pp. 81 Y 82.
184 Cfr. PÉREZ l.ASALA, Curso ... , cit., p. 99 Y FERRERO, Trtllfldo .... T. V, Vol. l, cit., pp. 311 Y 312. 185 Excepciones sostenidas, entre Otros, por MEZA BARROS, Manun/..., cit., pp. 87 Y 88.

118
FABIÁN EWRRIAcA DE BONIS DERECHO SUCESORIO

que la ley recurre a las normas de la sucesión intestada para resolver quiénes son En estos casos, el llamamiento no queda sin efecto como podría pensarse a
los que deben suceder al causante, pero ello es por aplicación de las normas de la primera vista, sino que opera el derecho de representación, y los descendientes
sucesión intestada que es donde tiene cabida el derecho de representación. En el del que no quiso O no pudo suceder son llamados a hacerlo. Se aplica la regla
supuesto del artículo 1183, es cierto que se aplicaría el derecho de representación según la cual los hijos del que no pudo o no quiso suceder no deben soportar sus
en la sucesión testada, pero además es verdad que la situación no es muy diversa culpas, ni tampoco verse perjudicados patrimonialmente por las decisiones de sus
de la anteriqr. Si el testador "asigna la legítima a un legitimario y éste falta, quiere ascendientes. Si el asignatario decidió repudiar, ello no puede perjudicar a sus
decir que no ha podido tener efecto la disposición. Lo mismo ocurre si ellegiti- descendientes; y si era indigno, incapaz o fu~ desheredado, ha sido por responsa-
mª"rio ha sido desheredado. Por lo que, para suplir esta insuficiencia, se recurre a bilidad propia yno por la de sus descendientes.
l~ normas de la sucesión intestada, y por ello se hace aplicable el derecho de Debe llamarse la atención respecto de que opera la representación incluso cuan-
"representación. En síntesis, en ambos supuestos las normas a aplic'ar" son las de la do el representado ha sido desheredado. Podría pensarse que esto es imposible,
s'ucesión intestada y es por ello que opera el derecho de representación,' pero no por cuanto el desheredamiento es una disposición testamentaria en la que se or-
porque él sea procedente en algún caso en la sucesión testada. 186 dena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima (atrículo 1207).
El desheredamiento, por lo mismo. supone la existencia de un testamento, en el
133. Es NECESARIO QUE EL REPRESENTADO FALTE EN LA SUCESIÓN DEL CAU- que se incluya esta disposición testamentaria (artículo 1209). Ello, en apariencia
SANTE. En segundo lugar, para que opere el derecho de representación, es necesa- podría resultar contradictorio con la idea de que la representación solamente tie-
rio que falte el representado a la apertura de la sucesión. Es el suceso que da lugar ne cabida en la sucesión intestada. Sin embargo, como se ha dicho, en la distribu-
a este derecho, siendo el elemento más imponante dentro de esta institución. ción de las legítimas se aplican las reglas de la sucesión intestada, y como por el
De la definición prevista en el artículo 984 se desprende que el derecho de desheredamiento se priva al legitimario de la legítima, es posible que tenga cabida
representación tiene lugar cuando el representado no quiere o no puede suceder.
Se entiende que el asignatario no quiere suceder cuando repudia la asignación
I en esta parte la representación. En las asignaciones testamentarias no habrá lugar
a ella.
que legalmente se le hace. No puede suceder cuando el asignatario es incapaz o Confirmación de esta regla es lo previsto en el artículo 250 N° 3, que explica
indigno de suceder o ha sido desheredado (artículo 987.2). I que el padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptua-
El caso más frecuente es el del heredero que premuere al causante; es decir, la dos las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad
situación del que fallece antes de que lo haga el causante, y que, por aplicación de del padre, o por haber sido éste desheredado, en cuyo caso el usufructo corres-
10 previsto en el artículo 962, es incapaz de suceder por no existir a la apertura de ponderá a la madre 188 . En este, caso, la administración de estos bienes también le
la sucesión. En este caso se representa a una persona muerta. corresponde a la madre. Si ellá no estuviese separada de bienes, el usufructo co-
Sin embargo, en nuestro derecho es posible también representar a una persona rresponde al hijo, y para laadministración de ellos debe designarse un guardador
viva, lo que acontece cuando esa persona es incapaz de suceder o es indigna, ha especial. Esta solución es más que obvia, puesto que de lo contrario la sanción
sido desheredada o ha repudiado la asignación por causa de muerte. En Otras impuesta al incapaz, indigno o desheredado sería en la práctica de nula eficacia,
palabras, puede ocurrir que el asignatario esté vivo, pero que no pueda o no quie- ya que el padre continuaría administrando los bienes que no pudo heredar del
ra suceder al causante porque repudió la herencia, fue desheredado, eS incapaz o causante. 189
es indigno de hacerlo. 18?
IB8 No es fácil comprender la referencia que hace el número 3 del artículo 250 a los legados, puesto
que, como es más que evidente, s610 pueden existir legados en la sucesi6n testada y, como ha quedado
IB6 En este sentido, DOMINGUEZ y DOMINGUEZ, Derecho $IuNorio, ~it., pp. 649 Y 650 Y SOMARRIVA, dicho, el derecho de representaci6n solamente tiene lugar en la sucesi6n intestada.
Derechosuresorio, cit., p. 127.
189 Si se observa la disposici6n del artículo 250 N° 3, se apreciará que ella no se refiere a la repudiaci6n
¡~7 No :cont:c~ .10 m~smo en Francia, en donde solamente se puede representar a personas que han que pueda haber hecho el padre de la asignaci6n hereditaria. En este caso, no cabe más que concluir que si
falleCIdo. Dlc"e eIlnC~O pnmero del artículo 744 que Uno podr.í representarse alas personas vivas, sino s610 el padre repudia la herencia que le fue deferida, falta a la sucesi6n del causante, opera el derecho de
a las muertas . reptesentaci6n a favor de sus descendientes, pero no queda privado del usufructo legal de esos bienes. La

120 121

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 FABIA,'l ELORRIAGA DE BONIS
DERECHO SUCESORIO

134. EL REPRESENTADO DEBE HABER SIDO DE LOS PARIENTES DEL CAUSANTE 135. EL REPRESENTANTE DEBE SER DESCENDIENTE DEL REPRESENTADO. Para
INDICADOS EN LA LEY. Dispone el articulo 986 que hay siempre lugar a la repre- que proceda el derecho de representación es además necesario que quien repre-,
sentación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. senta al que falta en la sucesión del causante, sea su descendiente. Esta exigencia
Agrega en su inciso segundo que "fuera de esras descendencias no hay lugar a la emana de! artículo 986, que expresamente se refiere a los descendientes del difun-
representación". En consecuencia, no todo heredero que no quiere o no pueda to y descendientes de los hermanos del causante. Si bien es posible que el repre-
suceder es representado por sus descendientes. La ley exige que el representado, es sentado haya sido hijo o hermano del causante, es necesario que quien lo repre-
decir, aquel que no puede o no quiere suceder, sea o haya sido hijo o hermano senta en la sucesÍón del causante sea su descendiente. 191
causante. Dicho de otra manera, solamente hay lugar a la ~epresentación en la En todo caso, si bien es necesario que quien representa al heredero sea su descen-
descendencia de los hijos y en la descendencia de hermanos. Fuera de estos casos diente, no es requisito que lo sea en forma inmediata, es decir, no es imprescindible
de parentesco,. no existen otros en los que tenga cabida la representación. que se trate de un descendiente inmediato del representado. Se puede representar,
La representación no opera en línea ascendente. No se puede representar a un según e! artículo 984.3, a un padre o madre que, si hubiere querido o podido suce-
heredero que era ascendieme de! difumo. Respecto de los ascendiemes se aplica la der, habría sucedido por derecho de representación. Por esta razón la representa-
regla contenida en e! artículo 989, según la cual e! ascendieme de grado más ción tiene lugar en la descendencia del representado hasta el infinito; y de ahí que
próximo excluye a los de grado más lejano, y si hay un solo ascendieme de grado e! propio Código indique en el artículo 986 que la representación tiene lugar en
más próximo, éste sucede exclusivamente. la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Luego, e! pa-
La explicación para esra solución legal no es otra que las líneas de descenden- dre que falta a la sucesión del abuelo, puede ser representado por su nieto, pero si
cia. Tratándose de la línea descendiente siempre existe un tronco común, com- éste falta, puede ser representado por su bisnieto y así sucesivamente.
puesto por el padre y madre de quien descienden esas generaciones; los hijos,
nietos y bisnietos descienden de unos mismos padre y madre. Pero cuando en la Continuación nota 190
línea ascendente se llega hasta el tronco común y se desea seguir hacia arriba, ya no generaba estado civil, por lo que no naóan vínculos jurídicos entre la familia de! adoptante y el adop-
no existen generaciones, sino que líneas paternas y maternas provenientes de dis- tado. Si el adoptante fallece antes que sus causantes, o es indigno de suceder o repudia la herencia, e!
adoptado no lo puede representar en estas sucesiones. Sin embargo, y admitiendo que la cuestión puede ser
tintas familias. La aplicación del mecanismo de representación en este últirpo discutida, opina RODRtGUEZ que sí sería posible que el adoptante fuese representado por e! adoptado, dado
caso sería confusa, y obligaría a distinguir entre los ascendientes maternos y los que e! artículo 24 de la Ley No 7.61310 asimila al hijo natural en todo lo relativo a la sucesión intestada,
ascendientes paternos, situación que es rechazada entre nosotros por el principio por lo que los hijos legítimos de! adoptado. así como los hijos legitimas del hijo natural del causante,
tienen derecho a representarlo en la sucesión (cfr. Instituciones...• Vol. 1, cit., pp. 79 y80). La verdad es que
de unidad de la sucesión contenido en el artículo 981. esta última argumentación. aunque interes:llIte, no resulta de! todo convincente. El artículo 986.2 es claro
El derecho de representación tampoco opera en línea colateral respecto de en señalar que fuera de las descendencias mencionadas en el propio artículo no hay lugar a la representa-
ción, lo que excluida' la representación del adoptado. Por otra parte. e! artículo 24.4 de la LeydeAdopcióri
, quienes no sean hermanos del difumo. No puede ser representado en la sucesión
dejaba claramente establecido que lo dicho en los incisos anteriores no confiere a1 adoptado el carácter de
de! difunto ningún colateral que no sea e! hermano dél causame. legitimario, y ocurre que e! hijo natural, conforme al antiguo articulo 1182 No 3, era legitimario. A mayor
En e! caso del adoptado la situación es particular. Debe emenderse que el adop: abundamiento, debe tenerse. en cuenta que la asimilación del adoptado al hijo natural contenida en el
artículo 24 de la Ley de··Adopción no era absoluta, dado que respecto del segundo orden de sucesiqn, el
tado, de conformidad alaLey N° 19.620, es hijo del causante, dados los efectos que inciso segundo daba a los adoptados un tratamiento distinto de! de los hijos naturales, puesto que si no
produce esta especial forma de adopción con relación al estado civil de las personas. habla hijos naturales, pero sí cónyuge sobreviviente. la herencia se dividía en seis partes, y el adoptado
Por lo mismo, éste podrá ser represemado por su propia descendencia. 190 , " llevaba sólo una, y no el tercio que en ese escenario llevarían los hijos naturales según e! inciso·primero.de!
artículo 989. Finrumente. hay que tener en cuenta que esta Ley de Adopción no generaba estado civil
(artículo 14). ella solamente producía efectos enue adoptante y adoptado, peto no entre uno de ellos yla
Continuaci6n nota 189 familia de! otro; e! adoptado continuaba formando parte de su f3J!lilia de origen yconservaba en ella todos
razón parece encontrarse en que en el caso de repudio. e! padre no está inhabilitado para suceder como. y
sus derechos obligaciones (artículo 15). Por lo mismo, no parece que la descendencia del adoptado tenga
ocurre en e! caso de que sea incapaz. indigno o haya sido desheredado, pues el rechazo de la herencia que derecho a representarlo en la sl:'c~sión d.eladoprante.
le es deferida nace de su propia vol~ntad.
191 Esta exigencia es categórica en el artículo 741 de! Código Civil francés, según e! cual "la represen-
190 En cuanto al adoptado de conformidad al art[culo 24 de la derogada Ley No 7.613, éste es llamado tación no tendrá nunca lugar a favor de los ascendientes, el más próximo en cada uno de las dos.líneas
en la sucesi6n de! adoptante, p~ro no en la sucesión de los parientes de este último. Este tipo de adopción excluye siempre al más lejano". . ,.,./.! .

122
FABIÁN EWRRlAGA DE BONJ5 DERECHO SUCESORIO

Lo anterior es de relevancia, pues puede ocurrir que ciertos parientes que se La expresión "en todo casd' es muy interesante, pues de ella se deriva el hecho
estiman más lejanos, excluyan en la sucesión a OtCOS que aparentemente son más de que siempre que sea procedente el derecho de representación se sucede en su
cercanos. Puede acontecer que un bisnieto de! causante excluya de la sucesión a los virtud y no por derecho personal. .
hermanos del difunto. Los llamados en primer lugar a suceder al causante son sus Si el causante tenía un hermano que falleció antes que él y dejó tres hijos,
hijos, personalmente o representados por su descendencia. Si concurre el bisnie- sobrinos del causante, éstos suceden por derecho de representación, y no por
to, según el concepto legal de representación, pasa a ocupar e! lugar y por consi- derecho personal, aunque lo. tengan por ser colaterales del difunto dentro del
guiente el grado de parentesco y derechos del difunto, por lo que ocupa el lugar del sexto grado según el artículo 992. De modo -que los sobrinos o sobrinos nietOs u
represenrado como si el bisnieto fuese el hijo del causante. Esto excluye a los herma- otros en esta línea, excluyen a todos los orros colaterales, aunque sean de grado
nos del difunto, los que sólo son llamados a falta de descendientes y ascendientes. más cercano, así lo ha señalado varias veces la jurisprudencia. 193
Asimismo se aplica e! derecho de representación cuando el representante es uno
136. EL REPRESENTANTE DEBE SER CAPAZ YDIGNO DE SUCEDER AL DE CUJUS. El solo. Si muere el abuelo .dejando como heredero al nieto, este nietO sucede por
representante no tiene sus derechos a partir del representado, sino que ellos ema- representación, y no por su derecho personal como heredero en segundo grado de
nan directamente del causante, razón por la cual el representante debe ser capaz y consanguinidad. EstO ralvez se contrapone a lo dicho por el Código en el sentido
digno respecto de éste y no de aquél. Así, e! representante pudo ser indigno de que ellos suceden en todo caso por estirpes. H:ro lo que aquí acontece es que sola-
suceder al representado, pero no lo es de suceder, por representación, al causan- mente existe un llamado a la parte que le correspondía al representado. Por Otro
te l92 También e! representante pudo haber sido desheredado por e! representado lado, si ello no fuese así, y el nieto sucediese por derecho personal, en el caso pro-
en su propia sucesión, o haber sido incapaz en ella, lo que no 10 inhabilita para puesto, sería excluido de la sucesión por su bisabuelo en aplicación del artículo 989,
recoger, por representación, la herencia del causante. Por esta misma razón puede puesto que el bisabuelo sería un pariente más cercano al difunto que el nieto.
ocurrir que el representante repudie la herencia del representado, pero acepte la
138. SITUACIÓN TRIBUTARIA. Según el artículo 3.2 de la Ley N° 16.271, cuan-
del causante, puesto que el artículo 987 expresa que se puede representar al ascen-
diente cuya herencia se ha repudiado.
do se suceda por derecho de representación, se pagará e! impuesto que habría co-
rrespondido a la persona representada. La cuestión no deja de ser relevante, puesto
que enfrentamos un impuesto progresivo, que se incrementa en su porcentaje en
137. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Como explica e! artículo 984, por la
la medida que aumenta el valor de la asignación, por lo que a mayor cuantía
representación se supone que el representado tiene el lugar y, por consiguiente, el
mayor es e! porcentaje a pagar de impuestos (artículo 2° de la Ley N° 16.271).
grado de parentesco y lo derechos hereditarios de! representado, de modo que
Recuérdese, por otra parte;' que los que suceden en virtud del derecho de re-
aquél recoge los derechos que en la sucesión podían corresponderle a éste. Sin
presentación lo hacen por estirpes; es decir, que cualquiera sea el número de re-
embargo, quien sucede por representación, según el artículo 985, hereda en todo
presentantes, toman entre todos y por iguales partes la porción que le hubiera
caso por estirpes; es decir, que cualquiera sea el número de hijos que representan
cabido al representado en la herencia (artículo 985.1). De modo que si la parte
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que le hubiera de! representado en la herencia era de, por ejemplo, $ 1.200.000, Ylo representan
cabido al padre o madre en la sucesión. tres personas, no qüiere decir que cada uno de ellos pague un impuesto por la
cantidad de $ 400.000, que es lo que le que le corresponde a cada uno en la
.192 Explican DO!'oitNGUEZ y DmlfNGUEZ que este principio surre "ciertas talas o reajustes, en que no se
herencia. Ellos pagan entre todos e! impuesto por la suma de $ 1.200.000, lo que
aplica: tal el caso del artículo 968 No 2. Si el ~epresentante cometió el atentado a que alude el precepto en determina un impuesto superior al que pagarían cada uno de ellos por separado.
~a p.ersona del representado, a su vez descendIente legítimo del dI' mjus. no podrá suceder a éste, por ser
md]gno respe~ro ~e a~bas sucesiones" (Dt'Tt'Cbo sucesorw, cit.. p. 662). Sin embargo, lo que ocurre en eSte 139. SITUACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN RESPECTO DEL CAMBIO DE LEYES EN
caso, es la ap!tcaclón hsa y llana del principio antes señalado: el representante es indigno de suceder al
causante porque lo alcanza l~ causal contemplada en el anículo 968. Es poco relevantt: que haya indigni- EL TIEMPO. Según e! inciso primero de! artículo 20 de la Ley de EfectO Retroacti-
da~ re.specm de ambas suceSIones, ello es un mero hecho accidenral,lo importante es que el representante
es md]gno respecto del causante con independencia de las razones y por las causales que lo sea. ]93 Cfr. GT, 1865, s. 550, p. 233; 1908, T. 2, s. 139, p. 245 )' RD), T. 48, 2, p. 54.

124 125
FABMN ELORRrAGA DE BONrs DERECHO SUCESORIO

'"
vo de las Leyes, en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representa- 140. LA REPRESENTACION y EL DERECHO DE TRANSMISION. El derecho de trans-
ción de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado la misión presenta marcadas diferencias con el de representación, entre laB'que pue-
apertura. La norma no puede ser más clara. Si antes de la muerte del causante den déstacarse las siguientes: "
había personas que podían sucederlo en virtud de! derecho de representación, por a) El derecho de transmisión dene cabida en ambos tipos de sucesión. Por el
ejemplo porque eran sus bisnietos, pero a la muerte del causante se encuentra contrario, el derecho de represenración, salvas las excepciones que se califican de
vigente una nueva ley que limita la representación hasta el segundo grado en línea aparentes (artículos 1064 y 11831, solamente operar en la sucesión intestada.
descendente, dicho derecho se rige por la nueva ley, quedando los bisnietos impo- b) El derecho de transmisión no exige ningún grado de parentesco y aprovecha
sibilitados de suceder en virtud de este derecho. De esto se puede concluir que la a cualquier heredero del transmirenre. En la representación solamente pueden
posibilidad de suceder en virtud del derecho de representación es una mera ex- representar y ser (epresentados ciertas y determinadas personas.
pectativa y no un derecho adquirido de! que no pueda privarse por e! efecto de e) En la transmisión, el rransmirente debe sobrevivir al primer causante, pues
una nueva ley. de lo contrario aquél no existiría a la apertura de la sucesión. En la representación
La situación sería diferente si la ley se cambia una vez que ha muerto el causan- ello no es necesario: el represenrado debe faltar, y una de las causas para que ello
te. En este caso los representantes adquirieron el ,derecho de representar al repre- ocurra, es que haya muertO antes que el causante.
sentado en la sucesión del causante, y tienen legalmente el carácter de herederos, d) En la transmisión el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al trans-
por lo que no podrían ser privados de él por la aplicación de una nueva ley que misor. En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de
restrinja este derecho. suceder primer al causante.
El inciso segundo de! artículo 20 de la Ley de Efecto Retroactivo, que preten- e) El transmitido debe aceptar la herencia del transmisor. Diferente es la situa-
de referirse a esta misma situación, en verdad se refiere a una cuestión distinta. En ción en la representación, en donde el representante puede repudiar la herencia
una redacción bastante compleja dice la norma que "pero si la sucesión se abre del representado y aceptar la del causante.
bajo e! imperio de una ley, yen e! testamento otorgado bajo e! imperio de otra se JJ Por transmisión se pueden adquirir herencias y legados; en la representa-
hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario di- ción, sólo herencias.
recto, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se g) La transmisión supone la muerte del transmisor; en cambio, puede ser re-
determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley presentada una persona viva que pudo ser incapaz, indigna, quiso repudiar la
bajo la cual se otorgó e! testamento". herencia o bien pudo haber sido desheredada.
Lo que aquí ocurre es que no puede tener lugar el derecho de representación,
el que solamente tiene lugar en la sucesión intestada, por lo que.el testador no
pudo tener en cuenta el derecho de representación ~eara los efectos que le son
propios. Se trata entonces de un caso de sustitución, en e! cual e! testador llamó
en el, testamento a una persona, y para el evento de que ella faltase, llamó a las
personas que serían sus representantes conforme al derecho de representación.
Estas personas no suceden en virt1,~d del derecho de represe~tación, sino que ~o
hacen como sustitutos designados en el testamento. Por esta razón, en este caso,
se aplica la ley vigente al momento de otorgarse el testamento, pues interpretán-
dose la voluntad de! testador, se entiende que él tuvo a la vista las personas que
podían representar al asignatario según la ley vigente cuando él estaba en vida. 194

194 Cfr. ALESSANDR1 RODR!GUEZ, A. y Sml/\RRIVA UNDURRAGA, M., Derecho Ci/liI. Parte preliminar.y
pllTte gel/eTfl~ T. 1, versión de ANTONIO VODANOVIC H., Sandago, 1990, pp. 240 Y 241.

127
126
 Capítulo II

LA SUCESION INTESTADA

I. REGLAS GENERALES cesión intestada o gravarla con restituciones

o reservas”.
108. Concepto. El art. 952 expresa que
Tomada del Código francés, la regla tiene un
si se sucede en virtud de un testamento, la significado puramente histórico.
sucesión se llama testamentaria, y si en vir- Las leyes españolas aplicaban a los bienes in-
tud de la ley, intestada o abintestato. muebles propios la regla paterna paternis, materna
La sucesión intestada, pues, es la trans- maternis. Los bienes muebles y los inmuebles adqui-
misión que hace la ley de los bienes, dere- ridos se transmitían libremente a los herederos des-
chos y obligaciones transmisibles de una cendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en
persona difunta. caso de no existir descendientes, los bienes inmue-
Fiel a la tradición romana, a falta de tes- bles “propios”, que venían del padre del difunto,
tamento, nuestra ley designa a los herede- pertenecían a los herederos paternos y los que ve-
nían de la madre, a los herederos de ésta.
ros del difunto, interpretando una voluntad Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron
que no llegó a manifestarse. estas distinciones, pero dejaron vigente la legisla-
Las reglas de la sucesión intestada, en ción foral que las consagraba.
resumen, constituyen el testamento tácito o En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limita-
presunto del causante. ciones Las Partidas y las Leyes de Toro.
Las normas legales son supletorias de la En cuanto a las “reservas” que deja abolidas el
voluntad del difunto; su voluntad expresa, art. 981, llamábanse bienes reservables o reservati-
manifestada en el testamento, prevalece so- cios aquellos que el viudo o viuda que contraía nue-
vas nupcias debía guardar o reservar para los hijos
bre tales normas. del matrimonio anterior.
109. Personas llamadas a suceder. Llama b) El art. 982, por su parte, establece:
la ley a suceder, en general, a las personas li- “En la sucesión intestada no se atiende al
gadas al causante por vínculos de parentes- sexo ni a la primogenitura”.
co, siguiendo el orden natural de los afectos. Los herederos del mismo grado, como
El artículo 983 prescribe que son llama- consecuencia, tienen iguales derechos, cual-
dos a la sucesión intestada los descendien- quiera que sea su sexo y su edad.
tes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, 111. Cuándo tiene lugar la sucesión in-
en su caso, y el Fisco. testada. Grosso modo, las reglas de la sucesión
Los derechos hereditarios del adoptado intestada se aplican si el difunto no ha he-
se rigen por la ley respectiva, esto es, por la cho testamento. Pero la ley se ha cuidado de
Ley Nº 19.620 (ver Nº 164). precisar, con exactitud, cuándo ella regula
la sucesión.
110. La ley no considera el sexo, la El art. 980 prescribe: “Las leyes reglan la
edad ni el origen de los bienes. No toma en sucesión en los bienes de que el difunto no
consideración la ley, para regular la sucesión ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo con-
intestada, ni el origen de los bienes, ni el forme a derecho, o no han tenido efecto sus
sexo, ni la edad de los sucesores. disposiciones”.
a) Previene el art. 981: “La ley no atien- Es menester examinar someramente es-
de al origen de los bienes para reglar la su- tos diversos casos.

37
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

112. Caso en que el testador no dispu- so con arreglo a la ley, pueden no llegar a
so. Este primer caso comprende numerosas tener efecto sus disposiciones.
hipótesis diversas. El difunto no habrá dis- Tal cosa sucede:
puesto: a) Cuando la asignación es condicional,
a) Cuando falleció sin hacer testamen- falló la condición suspensiva o se cumplió
to o revocó el que había otorgado; la condición resolutoria, sin que el testador
b) Cuando otorgó testamento pero no haya previsto estos casos;
reguló la suerte de los bienes, limitándose b) Cuando el asignatario designado re-
a formular declaraciones de voluntad, como pudió la asignación o se hizo indigno o in-
el reconocimiento de un hijo, el nombra- capaz, como ocurrirá cuando fallece antes
miento de partidor o albacea, etc.; que el testador, y
c) Cuando instituyó herederos de cuo- c) Cuando se otorgó un testamento pri-
tas que no completan la unidad; la cuota vilegiado y éste caducó por alguna de las
que falte corresponderá a los herederos causas que señala la ley.
abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamen-
te asignaciones a título singular; la determi- II. EL DERECHO DE REPRESENTACION
nación de los herederos se hará conforme
a las reglas de la sucesión intestada; 115. Formas de suceder abintestato. Se
e) Cuando el testador instituyó un usu- puede suceder abintestato de dos maneras:
fructo sin expresar a quién correspondería “ya por derecho personal, ya por derecho de
la nuda propiedad; los nudo propietarios representación” (art. 984, inc. 1º).
serán los herederos abintestato, y Suceder por derecho personal significa
f) Cuando se constituye en el testamen- hacerlo a nombre propio, proprio nomine, di-
to un fideicomiso y no se designa el fiducia- rectamente, como consecuencia de la situa-
rio o falta el designado antes de que se ción que realmente se ocupa dentro de la
cumpla la condición; la persona del fiducia- familia del difunto.
rio quedará señalada por las reglas de la su- Suceder por representación significa su-
cesión abintestato (art. 748). ceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, sustituyéndola en virtud de la auto-
113. Caso en que el testador no dispu- rización de la ley.
so conforme a derecho. Esta vez el difunto Un ejemplo es útil para aclarar estos
hizo testamento; pero la disposición de sus conceptos. Supóngase que una persona fa-
bienes se ha frustrado porque no se ajustó llece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
a derecho. ha muerto con anterioridad.
Así ocurrirá: Hijo y nieto son descendientes, pero
a) Cuando el testamento es nulo por de distinto grado, y la regla es que los pa-
defectos de forma o de fondo; rientes de grado más próximo excluyan a
b) Cuando es nula alguna de sus cláu- los de grado más remoto. El hijo exclui-
sulas, por ejemplo, porque contiene dispo- ría al nieto.
siciones en favor de incapaces. No podría el nieto suceder al abuelo a
Si el testamento es parcialmente nulo, de- través de su padre porque éste falleció an-
berá verse si procede la sustitución o acreci- tes y era, por lo mismo, incapaz de suceder
miento entre los llamados a un mismo objeto (art. 962, inc. 1º).
o si la voluntad del testador ha querido que la Para que el nieto suceda es menester
asignación nula pase a incrementar el haber acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
del heredero universal o del remanente, y su padre, vacante por la muerte de éste; así
c) Cuando el testamento viola a las asig- podrá compartir la herencia con su tío. Tal
naciones forzosas y es atacado por medio de es el derecho de representación.
la acción de reforma.
116. Definición. Define la representa-
114. Caso en que no tienen efecto las ción el art. 984: “La representación es una
disposiciones. Pese a que el testador dispu- ficción legal en que se supone que una per-

38
 La sucesión intestada

sona tiene el lugar y por consiguiente el gra- tes; recogerán la asignación los herederos
do de parentesco y los derechos hereditarios abintestato del causante.
que tendría su padre o madre, si éste o ésta El art. 1162 prescribe que si falta el asig-
no quisiese o no pudiese suceder”. natario descendiente legítimo del testador,
a) Es una ficción porque se supone el “los descendientes del asignatario no por
hecho irreal de que una persona ocupa un eso se entenderán sustituidos a éste”, salvo
lugar y tiene un grado de parentesco que, que el testador haya manifestado voluntad
en verdad, no le corresponde; contraria.
b) La definición es redundante porque
el “lugar” se confunde con el “grado” y los 120. Excepciones. Excepcionalmente
“derechos” son consecuencia del grado de tiene lugar el derecho de representación en
parentesco, y la sucesión testada: en las asignaciones que
c) Tiene lugar la representación si el se hacen indeterminadamente a los parien-
padre o la madre no pueden o no quieren tes y en las legítimas.
suceder, de donde fluye una peculiaridad de a) Con arreglo al art. 1064, en las asigna-
nuestro Código: se puede representar a una ciones testamentarias que se hacen indetermi-
persona viva. nadamente a los parientes, se entienden
llamados los consanguíneos de grado más
117. Personas que intervienen en la re- próximo, según el orden de la sucesión intes-
presentación. Intervienen en la representa- tada, “teniendo lugar el derecho de represen-
ción tres personas: tación en conformidad a las reglas legales”.
a) el causante que es la persona en cuya b) De acuerdo con el art. 1183, los le-
herencia se sucede; gitimarios concurren, son excluidos y “re-
b) el representado que es la persona presentados” según las reglas generales de
que no puede o no desea suceder y cuyo lu- la sucesión abintestato.1
gar queda, por este motivo, vacante, y
c) el representante, o sea, el descen- 121. Debe faltar el representado. El de-
diente del representado que ocupa el lugar recho de representación exige que falte el
de éste para suceder al causante. representado, bien sea porque no quiere o
no puede suceder. El representante ocupa
118. Condiciones del derecho de repre- el lugar que el representado ha dejado va-
sentación. El derecho de representación tie- cante.
ne lugar a condición de reunirse los siguientes No puede suceder el representado por
requisitos: diversas causas: porque es incapaz, indigno
a) que se trate de una sucesión intestada; o ha sido desheredado; no quiere suceder,
b) que falte el representado; cuando repudia la herencia.
c) que el representante sea descendien- El art. 987, inc. 2º prescribe que “se pue-
te del representado; de asimismo representar al incapaz, al indig-
d) que el representado sea pariente del no, al desheredado, y al que repudió la
causante, en los grados que señala la ley, y herencia del difunto”.
e) que el representante sea capaz y dig- Normalmente faltará el representado por
no de suceder al causante. la incapacidad resultante de haber fallecido
antes que el causante. Pero nuestro Código
119. Debe tratarse de una sucesión in- admite la representación de una persona viva
testada. En principio, el derecho de repre- que, por las demás causas que se señalaron,
sentación tiene lugar solamente en la no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el
sucesión abintestato. legislador, con razón, que no era justo que
Esta conclusión fluye, por de pronto, de los hijos expiaran los pecados de los padres.
la ubicación del art. 984 entre las reglas de
Los bienes que el hijo adquiere en represen-
la sucesión intestada y se confirma con el tación de su padre incapaz, indigno o deshereda-
texto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asigna-
tario, no ocuparán su lugar sus descendien- 1
Véase el Nº 443.

39
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

do constituyen su peculio adventicio extraordina- De este modo, el representado ha de ser

rio. El padre no tiene ni el usufructo ni la adminis- necesariamente respecto del causante:
tración de estos bienes (arts. 250 Nº 3º y 247). a) descendiente, y
b) hermano.
122. El representante debe ser descen- El art. 986, inc. 2º añade: “Fuera de es-
diente del representado. La representación tas descendencias no hay lugar a la repre-
tiene lugar solamente en la descendencia; ja- sentación”.
más opera a favor de los ascendientes. El hijo Dos ejemplos aclararán estas ideas.
puede representar a su padre para suceder
al abuelo; pero a éste no le es posible suce- Primer ejemplo.
der al nieto por derecho de representación.
Entre los ascendientes se aplica inexo-
rablemente la regla de que el pariente de
grado más próximo excluya al de grado más
remoto.2 Si hay un solo ascendiente de gra-
do más próximo, éste sucederá exclusiva- El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D,
mente. Tal es la regla del art. 989. hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;
El difunto, por ejemplo, deja madre y Segundo ejemplo.
abuelos paternos; no cabe la representación
en favor de los abuelos con la consecuencia
de que la madre lo lleva todo.

123. La representación tiene lugar en la El difunto X deja dos hermanos A y B y dos

sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el cau-
descendencia hasta el infinito. En línea des- sante. Como en el ejemplo anterior C y D son hi-
cendiente la representación tiene lugar has- jos de B; B debe ser hermano del causante X de
ta el infinito. simple o doble conjunción.
El art. 740 del Código francés formula
expresamente esta regla: “La representación 125. El representante debe ser capaz y
tiene lugar hasta el infinito en línea recta digno de suceder al causante. El representan-
descendiente”. te debe ser apto para suceder al causante.
Nuestro Código establece una regla, a la Verdad es que el representante ocupa el
postre, análoga: “Se puede representar a un lugar del representado, pero quien realmen-
padre o madre que, si hubiese querido o te sucede es el representante. Por esto debe
podido suceder, habría sucedido por dere- ser personalmente hábil para recoger la asig-
cho de representación” (art. 984, inc. 3º). nación.
El hijo podrá representar no sólo a su En otros términos, para suceder por re-
padre para suceder al abuelo, sino a éste presentación es menester ser capaz y digno
para suceder al bisabuelo. como si se sucediera por derecho personal
al causante.
124. Parentesco entre el representado y
el causante. El representante ha de ser ne- 126. El representante sucede directa-
cesariamente descendiente del representa- mente al causante. Los derechos que el re-
do. Pero ha de mediar, además, entre el presentante es llamado a recoger son los
representado y el causante, alguno de los que habrían correspondido al representado,
parentescos que señala la ley. pero no sucede por su intermedio.
El art. 986 prescribe: “Hay siempre lugar El representante sucede directamente,
a la representación en la descendencia del di- en virtud de un llamado especial de la ley.
funto, y en la descendencia de sus hermanos. El hijo se “salta” al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de
2
este principio:
El art. 741 del C. francés enuncia perentoria-
mente esta regla: “la representación no tiene lugar a) El representante puede repudiar la
en favor de los ascendientes: el más próximo en cada herencia del representado y, no obstante,
una de dos líneas excluye siempre al más remoto”. representarle.

40
 La sucesión intestada

El art. 987 dispone expresamente: “Se

puede representar al ascendiente cuya he-
rencia se ha repudiado”;
b) El representante puede ser incapaz
o indigno de suceder al representado y su-
cederá con tal que sea capaz y digno de su- El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos
son hijos de A y tres de B, premuertos ambos. La he-
ceder al causante; rencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por
c) El representante no es responsable de dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G
las deudas del representado, a menos que dividirán por tres la porción que habría tocado B.
haya aceptado su herencia. Perseguido por
los acreedores del representado, podrá inter- 128. Impuesto a la herencia adquirida
poner una tercería, conforme al art. 520 por representación. Otra importante con-
Nº 2º del Código de Procedimiento Civil. secuencia de la ficción que atribuye al re-
presentante el grado de parentesco del
127. Efectos de la representación. El representado dice relación con el impues-
representante ocupa el lugar y se reputa que to que grava las herencias.
tiene el parentesco y los derechos heredita- Como el impuesto se eleva a medida
rios del representado; por lo mismo, no pue- que el parentesco se hace más lejano, la re-
de tener más derechos que los que a éste presentación, que trae como consecuencia
habrían correspondido. un acercamiento al causante, debe dismi-
a) Una consecuencia lógica es que los nuir la cuantía del tributo.
que suceden por representación heredan En efecto, el art. 3º, inc. 2º, de la Ley
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
sea el número de los representantes tocarán Asignaciones y Donaciones, dispone: “Cuan-
entre todos la porción que hubiera corres- do se suceda por derecho de representa-
pondido al representado. ción, se pagará el impuesto que habría
Así lo dispone el art. 985, inc. 1º: “Los correspondido a la persona representada”.
que suceden por representación heredan en El impuesto lo pagarán los represen-
todos casos por estirpes, es decir, que cual- tantes sobre el monto de la asignación que
quiera que sea el número de los hijos que re- habría correspondido al representado y
presentan al padre o madre, toman entre no sobre la que a cada uno de ellos corres-
todos y por iguales partes la porción que hu- ponda.
biera cabido al padre o madre representado”; Si suponemos que la asignación ascien-
b) En cambio, los que heredan por de- de a $ 100.000 y son cuatro los representan-
recho personal suceden por cabezas, “esto tes, el tributo lo pagarán sobre dicha
es, toman entre todos y por iguales partes cantidad y no sobre $ 25.000 que es la por-
la porción a que la ley los llama”, salvo que ción que cada cual toca al dividir por igua-
la misma ley señale otra forma de división les partes la porción que hubiere cabido al
(art. 985, inc. 2º). padre o madre representado.
El primitivo texto de la Ley Nº 5.427 es-
Una forma de división diversa señala el
art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjun- tablecía una solución diversa, más acorde
ción con hermanos paternos o maternos, aquéllos con el sistema legal, que grava las respecti-
tocarán el doble que éstos. vas asignaciones. Los representantes debían
pagar sobre su asignación “la tasa” que ha-
Dos ejemplos esclarecerán el tema. bría correspondido al representado.

129. Diferencias entre los derechos de

transmisión y de representación. Un parale-
lo entre los derechos de transmisión y de
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A representación es de suma utilidad.
sucederá por cabeza, mientras que C y D sucede- a) El derecho de transmisión tiene lu-
rán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad gar en las sucesiones testamentaria e intes-
se dividirá, en iguales partes, entre C y D. tada; el derecho de representación procede

41
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

sólo en la sucesión abintestato, salvos los ca- causante era hijo legítimo (orden regular)
sos de los arts. 1064 y 1183; o hijo natural (orden irregular). La ley
b) El derecho de transmisión no exige Nº 19.585 derogó las diferencias entre hijos
ningún parentesco y aprovecha a cualquier legítimos y naturales, subsistiendo, por lo
heredero; el derecho de representación exi- tanto, un solo orden de sucesión intestada.
ge un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado hijo o her- 131. Mecanismo de la sucesión intestada.
mano del de cuius; El sistema de la sucesión intestada descansa en
c) En el derecho de transmisión, el la distribución de los parientes en clases, ca-
transmitente debe sobrevivir al primer cau- tegorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
sante; en el derecho de representación no Orden de sucesión es el conjunto de
es menester que el representado sobreviva herederos que considerados colectivamente
al causante porque tiene lugar, entre otros excluyen o son excluidos por otros herede-
casos, cuando el padre o madre es incapaz ros, considerados también colectivamente.
de suceder por haber fallecido; Por esto, para determinar los derechos
d) En el derecho de transmisión, el hereditarios de una persona es preciso exa-
transmitido debe ser capaz y digno de suce- minar a qué orden pertenece y no el grado
der al transmisor; en el derecho de repre- de parentesco que la liga al causante.
sentación, basta que el representante sea Pero, dentro de cada orden, el grado de
capaz y digno de suceder al de cuius porque parentesco es decisivo. Los parientes de gra-
se prescinde del representado; do más próximo excluyen a los de grado
e) El derecho de transmisión tiene lugar más lejano, salvo que intervenga el derecho
a condición de que se acepte la herencia del de representación en favor de la descenden-
transmisor; en el derecho de representación cia que la hace mejorar de grado.
no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al 132. Parientes que fijan el orden. Den-
ascendiente cuya herencia se ha repudiado; tro de cada orden hay herederos que fijan
f) El derecho de transmisión supone la el orden y le dan su nombre y otros que sim-
muerte del transmisor sin expresar su pro- plemente concurren con ellos.
pósito de aceptar o repudiar. El derecho de Por ejemplo, el segundo orden de su-
representación no supone la muerte del re- cesión se denomina del cónyuge, y ascen-
presentado porque se puede representar al dientes.
vivo, y Para pasar de un orden al siguiente es
g) Por el derecho de transmisión se menester que falten todos los parientes que
pueden adquirir herencias y legados. Por de- fijan el orden. Por esto, si en el segundo or-
recho de representación se adquieren he- den de sucesión faltan los ascendientes y el
rencias porque sólo cabe en la sucesión cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.
intestada y la ley no instituye asignaciones a
título singular.3 133. Cuáles son los órdenes de sucesión.
Los órdenes de sucesión son cinco. A saber:
1) de los hijos;
III. ORDENES DE SUCESION 2) del cónyuge y ascendientes;
3) de los hermanos;
130. Diversas clases de sucesión intesta- 4) de los colaterales, y
da. Hasta la entrada en vigencia de la Ley 5) del Fisco.
Nº 19.585, nuestro Código Civil distinguía La ley interpreta el orden presunto de
dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el los afectos. Por esto, en líneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la
ascendencia prefiere a la línea colateral.
3
Se exceptúan solamente las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parientes: en 134. Primer orden de sucesión o de los
ellas resulta posible adquirir legados por derecho hijos. Está compuesto por los hijos y el cón-
de representación. yuge sobreviviente. El artículo 988 del C.C. dis-

42
 La sucesión intestada

pone que los hijos excluyen a todos los otros personalmente o representados, el artículo
herederos, a menos que hubiere también cón- 989 dispone que la sucesión se divida entre
yuge sobreviviente, caso en el cual éste con- el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
currirá con aquéllos” (inc. 1º). Los hijos de grado más próximo.
pueden ser también representados (art. 986). En este caso la herencia se divide en tres
Por ello es que este orden puede denominar- partes, correspondiendo dos tercios para el
se, también, de los “descendientes”. cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para
En este orden de sucesión también com- el caso de que sólo exista un solo ascendien-
parece el cónyuge sobreviviente, en su cali- te en el grado más próximo, éste lleva toda
dad de heredero legitimario del causante. la porción destinada a tales parientes, pues-
to que el grado más cercano excluye a los
135. Situación del cónyuge en este or- demás.
den de sucesión. En conformidad a lo dis- Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o
puesto en el artículo 988 los hijos excluyen sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge
a todos los otros herederos, a menos que sobreviviente, toda la herencia es para él, y
hubiere también cónyuge sobreviviente, si sólo hay ascendientes, toda la herencia es
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. para éstos. Debe tenerse presente que no
El cónyuge sobreviviente recibirá una opera la representación respecto de los as-
porción que, por regla general, será: cendientes.
a) Si hay varios hijos: el equivalente al
doble de lo que por legítima rigorosa o efec- 140. Cónyuge que ha dado motivo a la
tiva corresponda a cada hijo; o, separación. Se aplica al cónyuge sobrevivien-
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del te la regla del artículo 994, inc. 1º, que ya he-
cónyuge será igual a la legítima rigorosa o mos comentado: si ha dado causa a la separa-
efectiva de ese hijo. ción judicial por su culpa, ningún derecho
En ningún caso la porción que corres- tiene en la sucesión intestada (ver 137).
ponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi- 141. No siempre los ascendientes tienen
tad legitimaria en su caso. derecho a suceder abintestato a su descen-
En conformidad a esta misma norma, diente. En conformidad al artículo 994,
la ley establece que correspondiendo al inc. 2º, no sucederán abintestato los padres
cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la del causante si la paternidad o maternidad
herencia o de la mitad legitimaria, el resto ha sido determinada judicialmente contra su
se dividirá entre los hijos por partes igua- oposición, salvo que mediare el restableci-
les. La aludida cuarta parte se calculará te- miento a que se refiere el artículo 203, esto
niendo en cuenta lo dispuesto en el es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y
artículo 996. manifieste por escritura pública o por testa-
mento su voluntad de restablecerle en ellos.
136. Caso en el que sólo hay hijos, esto El restablecimiento por escritura pública pro-
es, no concurre el cónyuge. La herencia se ducirá efectos desde su subinscripción al mar-
divide por igual entre todos ellos. gen de la inscripción de nacimiento del hijo
y será irrevocable. El restablecimiento por
137. El cónyuge sobreviviente que por acto testamentario producirá efectos desde la
su culpa hubiere dado causa a la separación muerte del causante.
judicial, no tendrá parte en la herencia in-
testada. Así lo dispone el artículo 994, 142. Tercer orden de sucesión, o de los
inc. 1º. hermanos. En conformidad a lo dispuesto en
el artículo 990, no concurriendo ni descen-
138. Derechos del adoptado. Son los dientes, ni ascendientes ni cónyuge sobrevi-
mismos de los hijos, según veíamos antes. viente, suceden en toda la herencia, o en la
parte de ella que sea intestada, los hermanos,
139. Segundo orden de sucesión o del sean ellos de simple o de doble conjunción;
cónyuge y ascendientes. Si faltan los hijos, pero la porción de aquéllos será igual al do-

43
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

ble que la de éstos (art. 990, inc. 2º). Se re- Las reglas legales son supletorias de la
cordará que la representación se aplica a los voluntad del causante que no llegó a expre-
hermanos, de modo que los sobrinos, en au- sarse o se frustró. Por lo tanto, las normas
sencia del hermano, quedan en este orden. contenidas en el testamento, arregladas a
derecho, prevalecen.
143. Cuarto orden de sucesión, o de los El art. 996, inc. 1º, enuncia esta norma:
colaterales. No concurriendo descendientes, “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
ascendientes, cónyuge sobreviviente ni her- suceder por testamento y abintestato, se
manos, suceden los demás colaterales del cumplirán las disposiciones testamentarias,
causante. Este derecho se extiende sólo has- y el remanente se adjudicará a los herede-
ta el sexto grado, en conformidad al artícu- ros abintestato según las reglas generales”.
lo 992. Una vez más, los colaterales de doble Supóngase que el testamento instituye
conjunción llevan el doble de la porción que solamente diversos legados. La herencia per-
los de simple conjunción. De este modo, pue- tenecerá a los herederos abintestato. Pero
den heredar los primos del causante. Debe será menester pagar primeramente los lega-
tenerse presente que esta norma no se refie- dos y los herederos recibirán sólo el rema-
re a los sobrinos, esto es, a los hijos de los her- nente, si lo hay.
manos del causante, puesto que en ese caso Esta regla es aplicable sin contrapeso
operaría el derecho de representación. cuando el causante no tenía herederos for-
En conformidad al artículo 992, los co- zosos.
laterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros. 169. Sucesores a la vez por testamento
y abintestato. Puede ocurrir que el testamen-
144. Quinto orden de sucesión, el Fis- to llame a suceder a personas a quienes la
co. En conformidad a lo dispuesto en el ar- ley también llame a la sucesión abintestato.
tículo 995, a falta de todos los herederos Imagínese que el difunto deja dos her-
abintestato designados en los artículos pre- manos, A y B, e instituye un legado a favor
cedentes, sucederá el Fisco. de A de $ 50.000; el acervo líquido, entre-
tanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla del inc. 1º del art. 996,
1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO debería cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A.
164. Estado civil del adoptado. La Ley El remanente de $ 250.000 se distribui-
Nº 19.620, sobre adopción, que entró en ría entre A y B, correspondiendo a cada uno
vigencia el 27 de octubre de 1999, conjun- $ 125.000. El resultado final sería que A to-
tamente con la nueva ley de filiación caría $ 175.000 y B $ 125.000.
(Nº 19.585), otorga al adoptado la calidad Pero surge la duda de si el testador ha
y estado civil de hijo del o los adoptantes, tenido la intención de favorecer al asignata-
si se cumple con los supuestos de la ley. rio testamentario o, simplemente, ha queri-
Por lo tanto, el adoptado tiene los mis- do asignarle determinados bienes para
mos derechos ya referidos para los hijos, enterarle lo que por ley habría de correspon-
puesto que la adopción constituye un esta- derle. La ley resuelve esta duda y dispone, en
do civil, que concede todos los derechos y suma, que la asignación testamentaria se
obligaciones que dicho estado civil otorga entiende hecha a cuenta de lo que debe to-
respecto de los hijos y padres. car el heredero sucediendo abintestato. En
otros términos, la asignación testamentaria
se supone hecha en pago total o parcial de
2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE la asignación legítima.4 El art. 996, inc. 2º,
INTESTADA prescribe: “Pero los que suceden a la vez por

168. El principio general. La sucesión

en los bienes de una persona puede ser par-
te testada y parte intestada (art. 952, inc. 2º). 4
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nº 210.

44
 La sucesión intestada

testamento y abintestato, imputarán a la por- Por esto, la imputación de lo que se re-

ción que les corresponda abintestato lo que cibe por testamento a lo que corresponde-
recibieren por testamento, sin perjuicio de ría abintestato es “sin perjuicio de retener
retener toda la porción testamentaria, si ex- toda la porción testamentaria, si excediere
cediere a la otra”. a la otra” (art. 996, inc. 2º).
Por consiguiente, la asignación testa-
mentaria no se deduce de la masa de bie- 171. Sobre las reglas legales prevalece
nes sino que, dividida la herencia, la porción la voluntad del testador. Las reglas legales
que corresponda al asignatario testamenta- se aplican solamente si el testador no ha
rio se le enterará con la asignación que re- manifestado una voluntad contraria.
cibió por testamento. Si el testador lo ha querido, el asignata-
En el ejemplo propuesto, la herencia se rio no imputará a lo que le corresponda
dividirá por mitades entre A y B y cada uno abintestato lo que reciba por testamento y
tocará $ 150.000, como si la herencia fuera se aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1º
intestada. Pero la porción de A se le ente- del art. 996.
rará con el legado de $ 50.000. Consecuente con el sistema del Código,
el inc. 3º del art. 996 dispone: “Prevalecerá
170. Facultad de retener la porción tes- sobre todo ello la voluntad expresa del tes-
tamentaria. Es evidente que si la porción que tador, en lo que de derecho corresponda”.
toca a una persona sucediendo por testamen- La frase final alude a las asignaciones
to es superior a lo que le correspondería forzosas. La voluntad del testador no corres-
abintestato, hay que entender que el testador ponderá a derecho cuando vulnere tales
ha querido favorecerla especialmente. asignaciones.

45
 CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO

DE LOS ÓRDENES SUCESORALES

Sección I
DEL ORDEN DE LOS HIJOS

695. Introducción. De cómo se forman los órdenes. Los parientes del

difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascen-
dientes y colaterales. Esto, según se ha visto, porque se sostiene que
los afectos del difunto primero van hacia los descendientes, luego
a los ascendientes y por último se extienden a otros parientes.
Como se observa, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes: los descendientes predominan sobre
los ascendientes; éstos sobre los colaterales. Mientras haya un
descendiente, por lejano que sea el grado de parentesco con el
causante, es preferido al ascendiente, aunque éste se encuentre
en primer grado de parentesco con el causante. Lo mismo los
ascendientes en relación a los colaterales (vid. 667.1).
Dentro de cada línea se atiende a la prioridad del grado. Así
el descendiente de grado más próximo al causante prefiere sobre
el de grado más lejano, aunque ambos estén en la misma línea
(vid. Nº 667.2), exceptuando el caso de la representación.

696. Concepto. Historia. Se ha indicado lo que es el orden en la

sucesión intestada (vid. Nº 667.4). Bajo el sistema anterior a la
reforma de la Ley Nº 19.585, cuando el de cujus era hijo legíti-
mo, los llamados a sucederle son sus descendientes legítimos;
sus ascendientes legítimos, y sus colaterales legítimos. Esto no se
oponía a que se le reunieran ciertos sucesores que no tenían esa
calidad: cónyuge sobreviviente, hijos naturales, adoptado. Pero era
la calidad de hijo legítimo del causante y la de sus sucesores más
importantes la que permitía hablar de los “Órdenes sucesorales

684
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

de los consanguíneos legítimos”. Era tradicional que se hablara

en esta situación de la “Sucesión regular”, de acuerdo a la antigua
terminología francesa; pero, entre nosotros, nada justificaba esa
terminología.
La sucesión del hijo legítimo era la común u ordinaria, por
razones obvias. La de los hijos ilegítimos era excepcional.
Hoy todo ello ha sido alterado. Ya no es posible, ni siquiera
injustificadamente, hablar de sucesión regular o irregular, desde
que se ha eliminado toda distinción fundada en el origen de la
filiación. Las diferencias que puedan producirse en la sucesión,
respecto a la filiación, derivan únicamente del hecho que un
causante, hijo de filiación no determinada, o sólo determinada
respecto de uno de sus progenitores, por la fuerza de las cosas no
tiene, legalmente, los mismos parientes que un hijo de filiación
matrimonial o de filiación no matrimonial, pero determinada
respecto de ambos padres. Ya hemos tenido ocasión de referirnos
a la historia que progresivamente llevó a la igualdad de filiaciones
(vid Nº 80.1).
Así entonces, en adelante, luego de la reforma de la Ley
Nº 19.585, el primer orden de sucesión es el de los hijos, que
excluyen a todo otro sucesor, a menos que existiere también
cónyuge sobreviviente, puesto que éste concurre con los hijos.
Por el art. 988, “Los hijos excluyen a todos los otros herederos,
a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual éste concurrirá con aquéllos” (inc. 1º).
Habrá que tener en cuenta que los hijos pueden ser repre-
sentados (art. 986; vid. Nº 680), de modo que, en definitiva, este
primer orden termina siendo en verdad el de los descendientes,
desde que la representación, como ya se dijo, es ilimitada en la
descendencia.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, concurre con los hijos
como heredero, habiéndose eliminado la antigua porción con-
yugal. Pero son los hijos quienes dan carácter al orden. Mientras
haya un hijo o un representante suyo, no se podrá pasar al or-
den siguiente y de allí que el art. 989 diga que se pasa al orden
siguiente “si el difunto no ha dejado posteridad”, es decir, si ha
fallecido sin descendientes.
Desde luego y como consecuencia de la reforma de la Ley
Nº 19.585, se comprende en este orden cualquier descendiente
del causante, sin considerar si es de filiación matrimonial o no
matrimonial y aun los provenientes de un matrimonio nulo desde

685
 DERECHO SUCESORIO

que la invalidez del matrimonio “no afectará la filiación ya de-

terminada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges (art. 51 inc.
final de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil).

696.1. Derecho Comparado. Que el primer orden sucesoral esté

compuesto por los hijos, personalmente o representados por sus
descendientes, es una norma invariable en derecho de la familia
romanista y también lo es, hoy en día, que no se distinga entre
ellos en cuanto al modo de establecimiento de la filiación. El
art. 733 del Código francés, luego de la reforma de 4 de julio de
2005, lo dice expresamente y el art. 734 agrega que, “en ausencia
del cónyuge susceptible de suceder, los parientes son llamados
a suceder, como sigue: 1º. Los hijos y sus descendientes”. En el
Código del Brasil, de acuerdo al art. 1829, “La sucesión legítima
se defiere según el orden siguiente: 1º. A los descendientes, en
concurrencia con el cónyuge sobreviviente, salvo que éste se
hubiere casado con el fallecido en el régimen de comunidad
universal, o de separación obligatoria de bienes, o en régimen
de comunidad parcial y el autor de herencia no hubiere dejado
bienes particulares”. En el Código argentino, la Ley Nº 23.264,
que entró a regir en 1985, equiparó los efectos de las filiaciones
matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, de forma que el primer
orden sucesoral ahora es el de los descendientes, sin perjuicio de
los derechos asignados al viudo o viuda sobreviviente (art. 3565).
El art. 816 del Código del Perú señala como herederos del primer
orden a los “hijos y demás descendientes” y el art. 818 precisa
que todos los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su
filiación, incluyendo a los adoptivos. El art. 2591 del Código del
Paraguay, luego de la reforma de la Ley Nº 204 de 1993, ordena
que los hijos y descendientes extramatrimoniales tienen el mismo
derecho que los matrimoniales sobre los bienes propios y ganan-
ciales del causante y el primer orden de sucesión se compone de
los descendientes (art. 2583).

697. Situación del hijo adoptivo. De acuerdo a lo prevenido en la

Ley Nº 19.620, sobre adopción, también se considera entre los
hijos al adoptado, ya que la adopción le confiere el estado civil
de hijo de los adoptantes” (art. 37).
Deberá recordarse que el sistema de adopción de la Ley Nº 18.703
distinguía dos formas: la adopción simple y la adopción plena.

686
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

Entre ellos deberá considerarse a quienes han sido adoptados en

adopción plena de la Ley Nº 18.703.
Todos ellos son hoy, bajo el imperio de la Ley Nº 19.620, hijos
adoptivos equiparados en todo al hijo biológico y en particular en
materia sucesoral, integrando por tanto ellos y sus descendientes,
el primer orden sucesoral.
Con todo, el art. 983 inc. 2º sigue señalando entre los suce-
sores intestados al adoptado cuyos derechos “se rigen por la ley
respectiva”. En verdad este inciso debió haber sido suprimido
por la Ley Nº 19.620 desde que ésta asimila los hijos adoptivos a
los hijos biológicos.
Pero los hijos de adopción simple de la Ley Nº 18.703, así
como los hijos adoptivos de la primitiva Ley Nº 7.613 no han ad-
quirido de pleno derecho la calidad de hijos para asimilarlos en
todos los efectos al hijo biológico y continúan teniendo sólo los
derechos sucesorales que les concedían las leyes bajo las cuales
fueron adoptados (art. 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620), a menos
que adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, acuerden que
a éstos se apliquen los mismos derechos que a un hijo adoptivo
de la Ley Nº 19.620, es decir, se les asimile a los hijos biológicos;
pero ello requiere que el pacto conste de escritura pública y a él
concurran las personas señaladas en el art. 45 letra a) de la Ley
Nº 19.620 y sea aprobado por el juez competente y se cumplan
las demás formas ordenadas por esta disposición.
Si no existe tal pacto, queda pendiente la cuestión de determinar
lo que sucede en materia de derechos hereditarios con los hijos
adoptivos de la Ley Nº 7.613, cuestión más teórica que práctica,
pues contados fueron los casos en que esa ley se aplicó y atendida
su antigüedad es difícil que subsistan hoy hijos adoptivos bajo sus
normas. La cuestión es la siguiente: si conforme al art. 45 de la Ley
Nº 19.620 conservan los derechos sucesorales que establecía la Ley
Nº 7.613, ésta establecía que para esos efectos se asimilaban a los
hijos naturales (art. 24). Pero hoy no existen tales hijos, desde que
la Ley 19.585 igualó a todos los hijos en sus derechos.

697.1. Historia. Derecho Comparado. En la mayoría de las legislacio-

nes actuales, el hijo adoptivo es tenido como un hijo biológico
y con plena igualdad: es un hijo. Así ocurre, entre otras legisla-
ciones, con el Código de Alemania (B.G.B.) luego que la ley de
2 de julio de 1976 modificara los arts. 1754 y 1755 y dispusiera
que el adoptado menor de edad adquiere el estado de hijo del o

687
 DERECHO SUCESORIO

de los adoptantes, frente a toda la familia de éstos, rompiéndo-

se los lazos que tenía con su familia de origen. Cosa semejante
ocurre en Gran Bretaña desde la ley de adopción de 1958, en
que el hijo adoptivo tiene los derechos de los hijos biológicos,
como si hubiere nacido dentro del matrimonio del causante. Otro
tanto sucede en Holanda, luego de las leyes de 26 de enero de
1956 y 12 de julio de 1962, adquiriendo el adoptado incluso la
nacionalidad holandesa si algunos de los adoptantes la tenía al
tiempo de la adopción. En Francia, luego de la ley que reformó la
adopción, de 11 de julio de 1966, se distingue la adopción plena
y la adopción simple; pero en ambas el hijo adoptivo adquiere
los mismos derechos que el hijo biológico (arts. 358 y 368); pero
en la adopción simple la igualdad no es absoluta, ya que el hijo
adoptivo y sus descendientes no adquieren la calidad de herede-
ros forzosos dotados de reserva sucesoral en la sucesión de los
ascendientes del adoptante (art. 368 inc. 2º). En España, luego
de la Ley Nº 21, de 1987, y conforme al art. 178 del Código Civil,
la adopción termina los vínculos del adoptado con su familia
precedente y adquiere en la sucesión del adoptante los mismos
derechos sucesorales que sus demás hijos, si los hay.
En los derechos de nuestros países sudamericanos ocurre
también que la legislación ha ido igualando los adoptivos con los
demás hijos. Así lo dice expresamente el art. 818 del Código del
Perú. El art. 1626 del Código del Brasil no trata expresamente de
los derechos hereditarios; pero manda claramente que la adop-
ción “atribuye la situación de hijo al adoptado, desligándolo de
cualquier vínculo con sus padres y parientes consanguíneos, salvo
en cuanto a los impedimentos para el matrimonio”. En Argentina,
se equipara la adopción plena con la filiación matrimonial y por
lo mismo hay plena igualdad para el hijo adoptivo. Otro tanto
ocurre con el hijo bajo adopción simple (art. 329). Con todo el
art. 334 introduce una diferencia para estos últimos, pues no
los hace herederos forzosos de los ascendientes del adoptante.
En el Código del Paraguay, el art. 2595 confiere plena igualdad
sucesoral al hijo adoptivo con el biológico.
Es pues una regla común hoy igualar al hijo adoptivo con
los hijos biológicos, aunque con algunas variantes en países que
establecen varios tipos de adopción.
Entre nosotros, ya se ha precisado que hoy en día, existiendo un
solo tipo de adopción, existe plena igualdad para los hijos adopti-
vos. Pero esa no es la situación sino a partir de la Ley Nº 19.620, de

688
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

1999. En el Código, en su redacción original, no existía la adopción

y fue la Ley Nº 5.343, de 6 de enero de 1934, la que introdujo esta
institución; pero los derechos sucesorales del hijo adoptivo eran
reducidos. En la sucesión intestada del adoptante y en el orden
de los descendientes legítimos le correspondía una porción igual
a la de los hijos legítimos; pero sólo dentro de la cuarta de libre
disposición del causante y si no había descendientes legítimos, se
le igualaba al hijo natural. Más tarde, la Ley Nº 7.613, de 1943,
en su art. 24 dispuso que “En la sucesión intestada del adoptante
y en el orden de los descendientes legítimos, corresponderá al
adoptado una parte igual a la mitad de lo que corresponda a
un hijo legítimo”. Se mejoraban los derechos del hijo adoptivo,
que podían llegar incluso hasta un tercio de los bienes relictos si
concurría con un solo hijo legítimo, siendo esta situación la que
más podía ocurrir en la práctica, atendidos los requisitos que esa
ley exigía para adoptar. La Ley Nº 10.271, de 1952, modificó los
derechos de los hijos adoptivos en la sucesión intestada del adop-
tante, pues a partir de ella se igualaron sus derechos a los de un
hijo natural, a quienes también esa ley mejoró; pero esa igualdad
más bien disminuía los derechos del adoptado. La Ley Nº 16.346
asimiló a los adoptados plenos a los hijos legitimos.

698. Concurrencia del cónyuge sobreviviente. Los hijos que, en prin-

cipio, excluyen a los otros sucesores deben, no obstante, concu-
rrir con el cónyuge supérstite (art. 988, inc. 1º). Hasta antes de
la reforma de la Ley Nº 19.585, ese cónyuge también concurría
en este orden con los descendientes; pero para recibir, si corres-
pondía, una asignación forzosa denominada porción conyugal.
Luego de la reforma, el cónyuge sobreviviente ha pasado a ser
heredero en plenitud en este orden.

698.1. Historia. Derecho Comparado. ¿Qué situación ha de darse al

cónyuge sobreviviente en la herencia? Esta cuestión ha recibido
históricamente y según las tradiciones de cada pueblo, una res-
puesta muy diversa. El cónyuge, como tal, no es pariente del de
cujus y proviene de una familia diversa, de modo que atribuirle
derechos hereditarios en plenitud, junto a los descendientes del
causante, puede significar que, más tarde, los bienes que le sean
adjudicados puedan pasar a su propia familia y saltar así de una
familia a otra. Por otra parte, la existencia del divorcio como
forma de disolución del vínculo matrimonial también significa

689
 DERECHO SUCESORIO

una consideración a tener en cuenta al momento de atribuir

derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente, pues el tiempo
de vida junto al causante del último cónyuge puede haber sido
muy breve. Por último el régimen matrimonial también ha de
incidir en esta materia. Estas realidades han determinado, his-
tóricamente, diversas soluciones para el régimen sucesoral del
cónyuge sobreviviente.
En el más antiguo Derecho Romano, sólo la esposa in manu
tiene alguna vocación sucesoral, en el mismo rango que una hija
(loco filiae); pero una vez desaparecido el matrimonio in manu hacia
fines de la República, el derecho pretorio reconoció a la esposa
la bonorum possessio a falta de descendientes, ascendientes y aun
colaterales, mediante el edicto unde vir et uxor. Bajo Justiniano, se
reconoce a la mujer viuda, pobre y sin dote, un derecho a la cuarta
parte de los bienes de su marido premuerto (Novelas 53 y 117). La
cuantía de este derecho es de una cuarta parte de los bienes, siempre
que la viuda concurra con a lo menos tres herederos abintestato,
y de una parte viril si son más; pero en caso alguno su porción
podría exceder cien libras de oro. Si concurre con sus hijos, este
derecho se le entrega mediante la atribución de un usufructo y sólo
en concurrencia con otros parientes recibe bienes en propiedad.
Pero siempre imputará a este derecho las otras asignaciones que
el marido le deje por causa de muerte (vid. Maynz, ob. cit., Nº 379,
págs. 309 y 310. Bonfante, Instituciones, págs. 613 y ss.). Cabe destacar
que la Novela 53 estableció un derecho recíproco a los cónyuges,
mientras que la Novela 117 limitaba a la mujer viuda.
En España la Lex Visigothorum y el Fuero Juzgo concedieron
a la viuda el usufructo de una porción de los bienes igual a la de
cada hijo, mientras no se volviera a casar. Las Partidas siguieron la
Novela 117 de Justiniano, es decir, al Derecho Romano, aunque
según García Goyena, “no tan servilmente como de costumbre”
(ob. cit., pág. 369). La Ley Nº 7, Título 13, de la Partida Sexta, des-
pués de anotar que a veces los hombres “peganse a las vegadas de
algunas mujeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer
sean pobres guisada cosa, e derecha es, pues que las aman, e las
honran en su vida, que non finquem desamparadas a su muerte”,
ordena que, por ello, puedan heredar “fasta la quarta parte de
los bienes del”. Sin embargo hay un límite de cien libras oro y no
lleva este derecho la mujer que tiene bienes para subsistir.
El Proyecto español de 1851 concedió al viudo o viuda el quinto
si había descendientes, el cuarto si hay ascendientes y un tercio

690
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

en los demás casos (art. 773) en la sucesión abintestato, y en la

testamentaria la posibilidad de que se le asignara un usufructo
de cuantía variable, según los parientes en concurso (art. 653). El
Código Civil español terminó por atribuir al cónyuge sobreviviente
el carácter de heredero forzoso (art. 807 Nº 3); pero su derecho
es atribuido en usufructo variable en su cuantía, siguiendo los
precedentes forales y la doctrina de García Goyena. Es lo que
los autores hispanos llaman “legítima viudal”. Las reformas al
Código Civil de 1958 y 1981 han alterado y no necesariamente
mejorado la situación del cónyuge viudo en concurrencia con
los hijos, al eliminarse las diferencias de filiación (sobre ello,
Maside Miranda, La legítima del cónyuge supérstite, Madrid, 1989;
A. Cosio, “Los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente”,
en Rev. de Der. Privado, 1957, págs. 131 y ss.; J. Vallet de Goyti-
solo, “Contenido cualitativo de la legítima viudal”, en Rev. de
Der. Privado, 1970, págs. 101 y ss.). Hay quienes han propuesto
modificar la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
intestada y legítima, por entenderse que no existe satisfacción
con el régimen imperante (así, Marta Pérez Escobar, “Sucesión
intestada y legítima del cónyuge supérstite en el Código Civil
español. Revisión de fundamentos y planteamiento de futuro”,
en An. de Der. Civ., 2008, págs. 1641 y ss.), proponiéndose incluso
para él un usufructo universal sobre la herencia (así, Etelvina
Valladares Rascón, “Por una reforma del sistema sucesorio del
Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo
García, t. 2, págs. 4893 y ss., esp. pág. 4901, Murcia, 2004).
En Francia la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
ha retenido desde antiguo la atención de los autores. Unos doctri-
nadores dicen muy acertadamente que “su situación es extraña: ni
es pariente, ni aliado del difunto; pero fuente de parentesco y de
alianza, no llegando sino en cuarta posición en la perspectiva de
las vocaciones en plena propiedad; pero tiene, mucho antes, una
vocación en usufructo muy próxima al difunto; pero sin embargo
desprovisto de reserva, generalmente viuda y no viudo, el cónyuge
sobreviviente alimenta desde hace mucho tiempo la reflexión ju-
rídica” (F. Terré e Y. Lequettes, ob. cit., Nº 160). Se recordará que
el ilustre decano Josserand escribió su tesis de doctorado sobre
el tema (Des successions entre époux, Lyon, 1892. Sobre el tema vid.
E. L. Bach, “Contribution a l’étude de la condition juridique du
conjoint survivant”, en Rev. Trim. de Droit Civ., 1965, págs. 545 y ss.,
esp. Nos 20 y ss.; J. Ph. Lévy, “Cour, d’oeil historique d’ensemble

691
 DERECHO SUCESORIO

sur la situation patrimoniale du conjoint survivant”, en Études en

l’honneur de René Rodiere, 1981, págs. 177 y ss.). Históricamente, las
regiones de derecho escrito o romano conservaron la tradición
justinianea de la cuarta viudal, sea en propiedad o en usufructo.
Las regiones de costumbres, conservando el viejo derecho germá-
nico, mantuvieron una situación mejorada para la viuda, aunque
a partir de una concepción muy diferente, ya que se relacionaba
íntimamente con el régimen de bienes del matrimonio. Tal era
el llamado douaire coutumier que la mujer adquiría una vez con-
sumado el matrimonio. Loysel exponía la regla en términos que
hoy pueden parecer crudos y aun vulgares; pero que traducen el
carácter realista cercano a la vida de las normas costumbristas: Au
coucher gagne la femme son douaire.
El derecho revolucionario y luego el Código Civil destruyen el
sistema anterior y dejan al cónyuge sobreviviente en una situación
sucesoral apenas mejor que la del Estado. El viudo o viuda no son
reservatarios, ni disponen de derechos hereditarios sino a falta de
otros parientes, aunque recogen bienes como consecuencia de la
disolución de la comunidad conyugal. Es sólo muy recientemente
que sucesivas reformas han mejorado la situación del cónyuge
sobreviviente. Pero como bien señala un autor, “La promoción
sucesoral del cónyuge sobreviviente es uno de los rasgos mayores
de la evolución del derecho de las sucesiones” (M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 166). Las reformas de 1930, 1957 y 1972 le han reconocido
derechos superiores y le atribuyeron bienes en usufructo y aun
en propiedad plena. Pero el sistema seguía influenciado por la
idea de conservación de la fortuna familiar y no conformaba a los
autores que han propuesto reconocer al cónyuge sobreviviente el
carácter de heredero reservatario (vid. M. Dagot: Le conjoint survi-
vant héritier réservataire? D. 1974, chr. pág. 39, aunque en contra de
la idea. El art. 137 del Anteproyecto de la Comisión de Reforma
le reconoce ese carácter). Pero las opiniones sobre la situación
que ha de tener el cónyuge sobreviviente en la herencia dividen
la doctrina. Hay quienes incluso ponen en duda la necesidad de
mantener los derechos del cónyuge sobreviviente, precisamente
en tiempos en que la institución matrimonial se debilita y en que
la sucesión de matrimonios y divorcios hace que la institución de
un cónyuge en propiedad plena, lo que sucedería si fuera reser-
vatario o legitimario, merezca dudas, ya que implicaría favorecer
en definitiva a quien se ha vuelto a casar y en desmedro de los
hijos legítimos. Por lo demás la ley ya le favorece con ventajas

692
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

no sucesorales propiamente tales, pero de carácter para suce-

sorales, como son las de carácter previsional. Pero la tendencia
es, sin embargo, mejorar la suerte del cónyuge sobreviviente, lo
que resulta incluso de encuestas de opinión pública en que más
de tres cuartos de los interrogados están por atribuirle derechos
en propiedad (sobre esta materia, M. Grimaldi, ob. cit., Nos 175
y ss., Nº 293 y la bibliografía allí citada, y en especial P. Catala,
Rapport de synthése au. 84 Congrès des Notaires de France, Couple et
Modernité, La Baule 1988, Rep. Défrénois, 1988, art. 34305, así
como M. C. Catala de Roton, Les successions entre époux, tesis Univ.
París, II, París 1990, con importante prefacio de F. Terré; y sobre
la influencia del debilitamiento de la institución matrimonial, F.
Lucet, Familles éclatées familles réconstituées: les aspects patrimoniaux,
en Rep. Défrénois, 1991, art. 35028. Sobre el Derecho Comparado
en esta materia, Traveaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXIX,
Journées Turques de 1988. Quelques aspects récents de l’évolution du
droit de famille, París, 1990). Las reformas de 2001 y de 2006 han
recogido algunas de aquellas propuestas (para una exposición del
sistema vigente, Ph. Malaurie, Les Successions, les libéralités, Nº 79
y ss., 3ª. edic. Paris 2008). El art. 756 del Código Civil llama al
cónyuge sobreviviente, sea solo, sea en concurso con los parientes
del difunto, y si concurre con hijos o descendientes del difunto,
el art. 757 le confiere una opción entre recoger todos los bienes
existentes en usufructo o un cuarto de ellos en propiedad si hay
hijos o descendientes. A falta de ellos y en presencia de padres
del difunto, recoge la mitad y si hay un solo ascendiente, lleva
tres cuartos y todo ello en propiedad plena. Y por el art. 916 el
cónyuge sobreviviente es hoy heredero reservatario. Por último
la reforma de 2006 excluye de la sucesión sólo al cónyuge divor-
ciado y no a aquel contra el cual se ha pronunciado sentencia de
separación de cuerpos (art. 732).
En Italia el cónyuge sobreviviente, además de los derechos
abintestato, es legitimario (art. 536); pero su derecho le es atribui-
do en usufructo sobre bienes de la herencia, en cuantía variable
según la concurrencia de herederos, aunque es generalmen-
te de dos tercios (art. 450) (vid. Messineo, ob. cit., t. 7, Nos 8 y
ss., págs. 206 y ss.; Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 113,
págs. 176 y siguientes).
Curiosamente las legislaciones sudamericanas, aunque here-
deras en buena parte de la tradición española, han reconocido al
cónyuge sobreviviente una situación mejorada en la herencia del

693
 DERECHO SUCESORIO

de cujus, seguramente por no haber existido tanta influencia de

la idea de conservación de bienes en la familia y temor a que los
bienes pasen de una línea de parentesco a otra. En Argentina, el
cónyuge es legitimario. El art. 3592 del Código Civil ordena que
sean llamados a la porción legítima, los que lo son a la sucesión
intestada “de acuerdo a los cinco capítulos del título anterior”,
entre los que se encuentra, desde luego, la situación del cónyuge
supérstite. Con todo, esa legítima, que es de la mitad de los bie-
nes (art. 3595), se limita a los bienes propios del muerto si hay
descendientes, ya que, en ese evento, no le corresponde heredar
en los gananciales. En la sucesión intestada, el cónyuge tiene en
la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos (art. 3570,
luego de la reforma de la Ley Nº 23.264). El Código de Venezuela
incluye al cónyuge entre los legitimarios (art. 884) y lo mismo dis-
pone el Código del Perú de 1984 (art. 724), en el cual se observa
incluso que para nada cuentan los bienes gananciales que tenga el
cónyuge sobreviviente, eliminando la imputación a que se refiere
nuestro Código en el art. 1176 (art. 730). En la sucesión intestada,
el cónyuge concurre con los hijos u otros descendientes y en una
porción igual a la de un hijo (art. 822); pero puede optar por el
usufructo de la tercera parte de los bienes (art. 823). En el Código
del Paraguay, el derecho hereditario del cónyuge supérstite, en
la sucesión intestada, es igual al que corresponde a cada hijo del
autor sobre los bienes propios del causante (art. 2586); pero no
hay sucesión entre cónyuges si tratándose de un matrimonio en
artículo de muerte el causante falleciere dentro de los treinta
días siguientes, a menos que el matrimonio se hubiere celebrado
para regularizar una unión de hecho. Tampoco si los cónyuges
estuvieren separados por sentencia judicial respecto del que hu-
biere dado causa para ello o si estuvieren de hecho o por mutuo
consentimiento y sin voluntad de unirse. En la sucesión testada
es legitimario; pero cuando no hay descendientes ni ascendientes
y su porción es de la mitad de la herencia.
La situación del cónyuge sobreviviente, con todo, no dejará
de presentar problemas en la sucesión, pues las realidades cam-
biantes de la situación familiar, impiden considerar que se haya
establecido definitivamente su situación. Es que, en ella, como
bien anota un autor, inciden al menos tres particularismos que
no se dan en otras sucesiones: la existencia del régimen matri-
monial, la existencia de ventajas en el derecho de la seguridad
social y la incidencia del divorcio, así como la posibilidad de un

694
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

nuevo matrimonio (M. Grimaldi, ob. cit., Nº 178). Entre nosotros,

por ejemplo, la incidencia del régimen matrimonial es tal que, si
éste ha sido de sociedad conyugal, en la inmensa mayoría de los
casos, la casi totalidad de los bienes existentes al fallecer uno de
los cónyuges son gananciales y, por lo mismo, la mitad de ellos
va al sobreviviente a título propio, como propietario y la heren-
cia será sólo la otra mitad, en la que, como se verá (vid. Nos 700
y 927), el sobreviviente es heredero privilegiado y a ello debe
agregarse las ventajas que le confiere el derecho de la seguridad
social, como además el derecho de atribución preferencial en
el proceso de división de la herencia (vid Nº 68.1). Una futura
revisión del derecho sucesoral deberá entonces examinar si esa
situación resulta adecuada, o si tal vez no sea excesiva, frente a la
limitada libertad testamentaria que se deja al causante, así como
frente al cónyuge sobreviviente en el régimen de separación total
de bienes. Por otra parte, la posibilidad de un nuevo matrimonio
para el sobreviviente puede hacer llegar los bienes recibidos en
herencia, si en la sucesión todos sus derechos son en propiedad
plena, como ya se dijo, a su nuevo cónyuge, en desmedro de los
descendientes del primer matrimonio.

698.2. Derecho chileno. Historia. En nuestro derecho, el Código no

concebía al cónyuge sobreviviente como heredero en concurrencia
de descendientes. El art. 988 le mencionaba en el primer orden;
pero para señalar que ese cónyuge concurría allí; pero por su
porción conyugal, asignación forzosa con carácter alimenticio
(vid. Nº 896). Aunque la Ley Nº 10.271 mejoró la situación del
cónyuge sobreviviente, fue para aumentar su quantum en concu-
rrencia con los descendientes; pero nunca se llegó a conferirle
la calidad de heredero en la sucesión intestada, ni de legitimario
en la sucesión testada .
Con la reforma de la Ley Nº 19.585, se le incluye en el pri-
mer orden sucesoral, junto a los descendientes y con porción
muy superior a la de cada hijo o descendiente. De este modo y
teniendo en cuenta que la mayoría de los matrimonios en Chile
tienen el régimen de sociedad conyugal, en el que el cónyuge
sobreviviente, al término de ésta lleva la mitad de los gananciales,
si a ello se agrega la porción como heredero intestado en el pri-
mer orden sucesoral, resulta evidente que el derecho chileno es,
seguramente, uno de los que mejor situación confiere al cónyuge
sobreviviente en concurrencia con descendientes. Esta situación

695
 DERECHO SUCESORIO

resultó de una verdadera transacción en la discusión de la reforma

de la Ley Nº 19.585, para contrarrestar así los inconvenientes que
los opositores a la igualdad de filiaciones creían observar, desde
que las posibles situaciones que los ponían en evidencia, eran
siempre aquellas en que hijos no matrimoniales concurren con
hijos matrimoniales.

699. Divorcio. Matrimonio nulo. Separación judicial de bienes. La Ley

Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, establece en el derecho na-
cional el divorcio con disolución del vínculo. Por el art. 42 Nº 4,
“El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firme de divorcio”, y
si así ocurre, evidentemente los cónyuges divorciados dejan de
tener derechos sucesorales en sus sucesiones respectivas. Pero
conforme al art. 59 de aquella ley, “El divorcio producirá efectos
entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare” y el inc. 2º agrega que “Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá su-
binscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”.
No basta pues que se haya dictado sentencia de divorcio antes
del fallecimiento de uno de los cónyuges para que el otro pierda
sus derechos hereditarios en la sucesión de su antiguo marido o
mujer. Es menester que, antes de ese fallecimiento, la sentencia haya
adquirido el carácter de firme o ejecutoriada, de acuerdo a lo que
se previene en el Código de Procedimiento Civil. Pudiera incluso
entenderse que, como los derechos hereditarios habrán de alegarse
frente a otros posibles herederos, ni siquiera el carácter firme de
la sentencia bastaría, sino que además sería preciso que al morir el
causante ya se hubiere subinscrito aquella sentencia al margen de
la inscripción matrimonial, puesto que antes la sentencia es ino-
ponible a terceros. Pero entendemos que, en cuanto a los efectos
sucesorales, la ley pide que haya subinscripción para la oponibilidad;
pero no exige que ello se haya producido antes del fallecimiento del
causante. Si la inscripción es posterior, de todas formas el cónyuge
ha de tenerse como heredero, si la sentencia de divorcio ya estaba
ejecutoriada al momento de fallecer el causante. Pero es evidente
que la redacción del art. 59 es a lo menos desafortunada.
Evidentemente que si uno de los cónyuges fallece estando
pendiente el juicio de divorcio por no haber sentencia ejecutoria-

696
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

da, el cónyuge sobreviviente mantiene sus derechos sucesorales,

desde que el matrimonio se disolverá no por divorcio, sino por
muerte (art. 42 Nº 1 Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la nulidad matrimonial, ejecutoriada que sea la
sentencia que la declara y siempre que, para su oponibilidad a
terceros, se subinscriba (art. 50 Ley de Matrimonio Civil), el ma-
trimonio se entenderá no celebrado, salvo en lo que respecta a
la determinación de la filiación de los hijos comunes (art. 51 inc.
final Ley de Matrimonio Civil) y, por lo mismo, no hay posibili-
dad de derechos sucesorales entre los que sólo fueron supuestos
cónyuges. Y no tiene relevancia que el matrimonio fuere putativo,
es decir, con efectos no retroactivos de la nulidad, puesto que
la buena fe que haya podido existir, al menos para uno de los
cónyuges, requisito para la putatividad por el art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, desaparece con la notificación de la demanda de
divorcio, ya que, al menos desde entonces, no es posible ignorar
la existencia del vicio que conduce a la nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil sustituye el antiguo divorcio sin
disolución del vínculo, por la separación judicial, que produce,
curiosamente según el art. 305 del Código Civil un nuevo estado
civil: el de separado. Pero éste produce sus efectos desde que la
sentencia que la declara quede ejecutoriada y, para su oponibilidad
a terceros, siempre que se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial (art. 32 Ley de Matrimonio Civil). Pero, como lo
preavisa el art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil, “El derecho de
los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación
judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará
en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción” (inc. 1º). Esta regla se reproduce
en el art. 994 inc. 1º del Código Civil: “El cónyuge separado judi-
cialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa,
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido”. Y se entiende que hay culpa cuando la separación judi-
cial se produce por demanda del otro cónyuge “si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común” (art. 26 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil), aunque
el adulterio no puede invocarse como falta si hay previa separa-
ción de hecho consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2º).

697
 DERECHO SUCESORIO

Claro está que si, con posterioridad a la sentencia de separación

judicial, los cónyuges reanudan la vida en común con ánimo
de permanencia, se restablece el estado civil de casados y con
mayor razón si esa reanudación se produce antes de la sentencia
(art. 38 Ley de Matrimonio Civil) y así se conservan los derechos
sucesorales recíprocos. Pero para poder invocar frente a terceros
la reanudación de la vida en común, una vez dictada la sentencia
de separación judicial, debe cumplirse con las formalidades de
publicidad del art. 39 inc. 2º de la referida ley: dejar constancia
de ella en un acta suscrita por ambos cónyuges y subinscribirla
al margen de la inscripción matrimonial, así como comunicarse
por el oficial de Registro Civil al tribunal competente.

699.1. Doctrina. Derecho comparado. No todas las situaciones posibles

en cuanto al cónyuge sobreviviente han sido previstas en la ley y
subsisten por ello algunas discutibles. Así, se ha sostenido que,
como la Ley de Matrimonio Civil permite deducir la acción de
nulidad matrimonial después de fallecido uno de los cónyuges en
el caso de invocarse la causal de vínculo matrimonial anterior no
disuelto (arts. 46 letra d) y 47), podría darse la curiosa situación
en que el cónyuge afectado por esa causal esté de buena fe, de
modo que aunque la nulidad se declare, su matrimonio será pu-
tativo y, por ende, al fallecer el causante, se encontrará con dos
cónyuges sobrevivientes: el del matrimonio válido y el del matri-
monio nulo, pero putativo. “Si era el difunto el cónyuge bígamo,
se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia
los dos cónyuges sobrevivientes (quienes evidentemente deberán
dividir por mitades sus derechos)”, dice un autor (R. Abeliuk M.
La Filiación y sus efectos, pág. 585, Santiago, 2000).
Que el cónyuge divorciado no pueda concurrir a la sucesión
intestada, es cuestión evidente, desde que por él el matrimonio
se disuelve; pero el art. 3574 inc. final del Código argentino ha
querido afirmarlo expresamente. El art. 732 del Código francés
precisa que es cónyuge con aptitud de suceder el no divorciado.
Y no se considera para nada la causal que haya provocado el
divorcio, aunque ella hubiere sido la culpa del que falleció. De
este modo, puede darse la situación que el cónyuge sobreviviente
sea el nuevo cónyuge del divorciado por su propia culpa y que
ha terminado viviendo con él un tiempo corto, frente al antiguo
cónyuge que vio disuelto su matrimonio por divorcio que no
provocó y que a lo mejor vivió con el causante mucho más tiempo

698
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

y que, no obstante, queda excluido de los derechos sucesorios.

Es verdad que en numerosos derechos la denominada “compen-
sación económica” en alguna medida repara la nueva situación
del cónyuge divorciado (arts. 61 y ss. Ley de Matrimonio Civil);
pero se ha sostenido que tal vez convendría repensar todo el sis-
tema sucesoral del cónyuge sobreviviente (así, M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 178). En todo caso, en el Código francés, la reforma de
2006, al reformar también el art. 916-1, precisa que el cónyuge
privado de derechos hereditarios es aquel contra el cual exista,
a la apertura, sentencia firme de divorcio.
Pero en lo que concierne al cónyuge separado judicialmente, la
situación no es uniforme en el Derecho Comparado. En el Código
francés, antes de la reforma de 2006, el art. 732 precisaba que el
cónyuge que podía suceder era “el sobreviviente no divorciado,
contra el cual no exista sentencia de separación de cuerpos que
tenga fuerza de cosa juzgada”; pero luego de la reforma, esta
última frase fue eliminada, de forma que la separación referida
no priva al cónyuge sobreviviente de su vocación sucesoral. Pero
en verdad lo que la reforma hizo fue confirmar ese derecho que
ya una precedente de 2004 había conferido en el art. 301; pero
sin eliminar la frase ya referida en el art. 732. Pero en el art. 1830
del Código del Brasil se priva de derecho sucesoral en la sucesión
intestada al cónyuge separado judicialmente y aun al separado
de hecho desde dos años al fallecimiento de su causante. En el
Código argentino, el que hubiere dado causa a la separación
judicial por su culpa queda privado de los derechos hereditarios
(art. 3574). No hay vocación sucesoral recíproca si ha existido
separación judicial decretada a petición de cualquiera de ellos
por cese de cohabitación por más de dos años sin voluntad de
volver a unirse (art. 3574 inc. 2º y art. 204). Pierde la vocación
sucesoral el cónyuge separado judicialmente que, luego de ella,
viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el
otro cónyuge (art. 3574 inc. final). En el art. 2587 letra b) del
Código del Paraguay se priva del derecho hereditario al cónyuge
sobreviviente que estuviere separado judicialmente si es el que
ha dado causa a la separación.

700-701. Suprimidos.
.
702. Distribución de la herencia en este orden. Si sólo concurren hijos,
la herencia se divide por igual entre ellos; pero habrá de tenerse

699
 DERECHO SUCESORIO

en cuenta que puede existir representación, de forma que la

porción de uno o algunos de los hijos haya de distribuirse por
estirpe, según ya se precisó (vid. Nº 693). Y, como ya se señaló,
no se hace distinción alguna entre los hijos, cualquiera sea su
filiación, de modo que concurren todos los del causante, sean o
no entre ellos hermanos carnales.
Pero si concurren hijos con el cónyuge sobreviviente, éste lleva
una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; pero si hay un solo hijo, la porción
del cónyuge es igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Sin embargo, cualquiera sea el número de hijos, el cónyuge jamás
llevará una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o de
la mitad legitimaria en su caso (art. 988 inc. 2º).
De este modo, si hubiere, por ejemplo, seis hijos y cónyuge
sobreviviente, sin que el causante hubiere dispuesto de parte
alguna de su herencia por testamento, el cónyuge llevará un
cuarto de la herencia y los otros tres cuartos se dividirán entre
los hijos por iguales partes. Si hubiere más de seis hijos, igual-
mente el cónyuge lleva un cuarto de la herencia. Si hubiere dos
hijos y cónyuge, éste llevará dos cuartos de la herencia y cada
hijo un cuarto. Todo ello porque el art. 988 inc. 3º, aunque a
nuestro parecer inútilmente, pues ello resulta obvio, precisa que
“Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los
hijos por iguales partes”. Pero si quedare un hijo del causante y
cónyuge sobreviviente, la herencia se divide en dos partes, una
para cada sucesor.

702.1. Reconocimiento de la legítima. Llama la atención que ha-

biéndose incorporado al cónyuge como heredero abintestato,
su porción quede fijada, en esa sucesión, de acuerdo a lo que
los hijos lleven por legítima rigorosa o efectiva, instituciones
propias de la sucesión testada. Si el causante no otorga testa-
mento, no hay legítima de ninguna especie y cuando más lo
que puede afirmarse es que al dividir la herencia, la ley respeta
las legítimas (vid. Nº 925), pues la legítima queda integrada en
la porción que se asigna a cada hijo. Con ello la norma deja
en evidencia que, en definitiva, las legítimas existen en toda
sucesión.
Si el causante hubiere dispuesto por testamento de toda la
cuarta de mejoras y de la de libre disposición, la regla del art. 988

700
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.

702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.

Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES

703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.

701
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.

702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.

Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES

703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.

701
 DERECHO SUCESORIO

704. Algunas consideraciones sobre este orden. Antes de tratar sobre

la distribución de los bienes relictos, algunas consideraciones
sobre este orden conviene tener presente:
a) Que el art. 989 salva, por así decirlo, la omisión del art. 988.
Este sólo se refiere a los “hijos”, debiendo haberse referido a
los “descendientes”, o la “posteridad”, como lo hace el art. 989.
Luego, los “hijos” del art. 988 es la “posteridad” del causante.
Pero se trata sólo de una precisión técnica sin mayor importan-
cia, porque “dando la lei este derecho exclusivo a los hijos, lo da
por consiguiente a los nietos, los bisnietos, etc.” (nota de Bello
al art. 11, del Proyecto 1841-1845). Luego este segundo orden se
presenta si el causante fallece sin descendientes;
b) Los llamados a suceder son los ascendientes de “grado más
próximo” al causante. Por ello, “habiendo un solo ascendiente
en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes” (art. 989, inc. 3º).
Es que los ascendientes suceden personalmente. No hay lugar a
la representación (vid. Nº 681).
c) El cónyuge supérstite, para suceder abintestato, no debe
estar separado judicialmente por su culpa (art. 994 inc. 1º) (vid.
Nº 699).
d) En lo que concierne a los padres, si la paternidad o la ma-
ternidad ha sido determinada luego de ejercitarse por el hijo una
acción de reconocimiento en que el progenitor demandado sostuvo
oposición, aquellos no podrán suceder al causante, a menos de
mediar restablecimiento en los términos del art. 203. Se trata de
una sanción civil para el padre o madre que no quiso reconocer
al hijo, de modo que su paternidad o maternidad resulta de una
contienda en que el demandado fue condenado como progenitor
(art. 994 inc. final). Ya el art. 203 ordena que si la filiación ha
sido “determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. La regla
sucesoral no es sino una precisión de la regla general del art. 203
y se constituye en una verdadera causal de indignidad. Pero esa
misma regla manda que pueda existir restablecimiento en los
derechos del padre o madre, cuando el hijo, alcanzada que sea
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testa-

702
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

mento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento

produce efectos, cuando consta de escritura pública, desde que
ésta se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y si consta de testamento, desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final). Técnicamente, habría sido más exacto ordenar
que si se contiene en acto testamentario, produzca sus efectos
desde que éste queda perfecto y no desde la muerte del testador,
pues no se trata aquí de un contenido dispositivo del acto. Y ello
resulta más evidente si se tiene presente que el restablecimiento
es siempre irrevocable (art. 203 inc. final).
Entendemos que la sanción es sólo aplicable al padre o ma-
dre que sostuvo oposición efectiva. Por lo mismo, no se aplica al
que, demandado, sin negar el vínculo, señaló estarse a la prueba
biológica que se produzca, ni al que fue condenado en rebeldía
por no haber comparecido al juicio. Por otra parte, como toda
sanción es de interpretación restrictiva, atendidos los términos
del art. 994, la regla sólo es aplicable al padre o madre que hizo
oposición y no a los otros ascendientes que no son contempla-
dos en ella. Así, no rige para los abuelos, solución que pudiera
ser discutida; pero que nos parece clara si se considera que los
abuelos no tienen por qué cargar con las culpas de los padres.
Una redacción más cuidadosa de la regla habría sido deseable,
puesto que el art. 1182 inc. 2º, tratando de los legitimarios, res-
pecto de la misma situación, adopta una decisión diversa y ex-
tiende la privación de la calidad de legitimarios no sólo al padre
o madre opositor, sino a todo otro ascendiente de que se derive
el respectivo parentesco.

704.1. Doctrina. La extensión de la regla del art. 904 inc. 2º ha sido

tratada por la doctrina. Se ha sostenido que ella no se extiende a
los demás ascendientes, a pesar que en el art. 1182 se adopte otra
solución para el caso de la legítima (así, F. Elorriaga, aunque sin ser
terminante, ob. cit., Nº 152; P. Rodríguez G., ob. cit., vol. 1, pág. 268;
R. Abeliuk, La filiación y sus efectos, cit., pág. 590; H. Corral Talciani,
“Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de
la Ley Nº 19.585”, en Documentos de Trabajo, Univ. de los Andes, Nº 25,
1988, pág. 71). También, como lo entendemos antes, la doctrina
comparte la idea que cuando la regla se refiere a un reconocimiento
obtenido contra la “oposición” del padre o madre, ha de tratarse
de una oposición efectiva, es decir de un demandado que niega
su paternidad o maternidad y defiende su oposición en el juicio.

703
 DERECHO SUCESORIO

Así, no hay “oposición” para esos efectos, si el demandado es sólo

rebelde por no comparecencia y con mayor razón si se allana a la
demanda (así, H. Corral Talciani, ob. cit., pág. 69; P. Rodríguez G.,
ob. cit., vol. 1, págs. 312 y 313 ); pero sí la hay si el padre o madre,
durante el juicio, responde afirmativamente ser padre o madre al
ser llamado a absolver posiciones en el juicio (así, F. Elorriaga, ob.
cit., pág. 135, nota 181), solución esta que nos parece por lo demás
discutible, pues en la sentencia se considerará, seguramente, como
prueba relevante esa confesión. También se ha sostenido que el
restablecimiento en los derechos sucesorales del padre o madre
indignos por haber sostenido oposición, no requiere de términos
sacramentales, por lo cual no sólo resulta de una voluntad explícita
contenida en escritura pública o en acto testamentario, sino que
también de una voluntad implícita contenida en un testamento
por el hecho de hacerse asignación, aun a título singular al indig-
no. En ese evento cabría aplicar el mismo principio del art. 973
que impide alegar las causales de indignidad establecidas en los
artículos precedentes en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que producen la indignidad, opinión que
nos parece plenamente acertada (así, P. Rodríguez G., ob. cit., vol.
1, pág. 268; F. Elorriaga, ob. cit., Nº 152, in fine).

705. Distribución de la herencia. Se pueden presentar varias situa-

ciones:
a) Concurren todos los que forman el orden. Si al fallecer el causan-
te, concurren a recoger su herencia el cónyuge sobreviviente y al
menos un ascendiente, la herencia se divide en tres partes: dos
tercios son para el cónyuge y un tercio para el o los ascendientes,
que si son varios, dividen esa tercera parte en porciones. Es lo que
ordena el art. 989: “En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes”.
b) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente. Si no concurren ascen-
dientes, el cónyuge lleva toda la herencia. “A falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge”, manda el art. 989 inc. 2º.
c) Concurren sólo ascendientes. Si sólo hay ascendientes y no
cónyuge sobreviviente, sea porque no existe, sea porque no pue-
de suceder, toda la herencia se divide entre los ascendientes por
iguales partes y si sólo hay un ascendiente de grado más próximo,
éste lleva toda la herencia (art. 898 incs. 2º y 3º).

706-711. Suprimidos.

704
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

Sección III
ORDEN DE LOS HERMANOS

712. Cuándo tiene lugar. Por el art. 990, “Si el difunto no hubiere
dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos” (inc. 1º).
Los hermanos del difunto son sus colaterales privilegiados y
a ellos va toda la herencia o la parte de ella que sea intestada a
falta de herederos en los órdenes precedentes.
Suceden todos los hermanos, sean de simple o de doble conjun-
ción; pero como se verá, no en la misma propoción. Soluciona así
la Ley Nº 19.585, de modo expreso, la dificultad que se producía
en el antiguo art. 991, que no precisaba si entre los hermanos se
comprendían incluso los de simple conjunción.
Deberá tenerse presente que los hermanos pueden ser repre-
sentados (vid. Nº 660), de modo que los sobrinos, en ausencia
del hermano, quedan en este orden.

713. Cómo se divide la herencia. La herencia se divide por iguales

partes entre los hermanos que lo sean de padre y madre del difunto;
pero los hermanos de simple conjunción llevan sólo la mitad de
la porción que los de doble conjunción. Dice el art. 990 inc. 2º:
“Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán
aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de
madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la
mitad de la porción del hermano carnal”.
Si el propósito de la reforma de la Ley Nº 19.585 fue el de
establecer la igualdad de las filiaciones, no se comprende la razón
de distinguir entre hermanos de simple o de doble conjunción. Si
el causante quiere hacer esta distinción entre sus hermanos, para
eso dispone del testamento, en el cual, no siendo los hermanos
legitimarios, puede él disponer como lo desee, introduciendo las
diferencias que estime del caso, si es que sus afectos le ordenan
hacer distingos. Pero no resulta lógico que la distinción la haga la
ley y precisamente aquella que se dicta para igualar los derechos
de las personas en atención a su filiación.

713.1. Historia. Derecho Comparado. La distinción entre los herma-

nos carnales y los de simple conjunción a efectos sucesorales no es
nueva en el Código y seguramente los autores de la reforma de la

705
 DERECHO SUCESORIO

Ley Nº 19.585 no repararon en ello, cuidando sólo de suprimir las

diferencias entre la filiación legítima y la ilegítima. El art. 15 del tít.
II, que trataba “De la sucesión abintestato”, Proyecto 1841-1845,
decía: “Los hermanos uterinos o consanguíneos concurren con los
hermanos carnales personal y representativamente; pero la porción
del hermano uterino o consanguíneo será la mitad de la porción
del hermano carnal”. La nota que lo ilustraba era la siguiente: “Esta
disposición, tomada del Código Civil francés, nos parece más equi-
tativa i humana que la de nuestras leyes actuales, que privan de toda
parte en la herencia al medio hermano concurriendo hermanos
enteros. Tiende además la disposición del presente artículo a dividir
las fortunas, i a correjir uno de los inconvenientes mas graves de
que suelen adolecer las sociedades, i tanto mas cuanto adelantan i
enriquecen: que es la desigualdad excesiva en la distribución de la
propiedad”. Pero en el Código definitivo, la distinción no aparecía en
el art. 991, aunque sí en el art. 990, de modo que era cuestión abierta
la de determinar si en esta última regla se mantenía la distinción.
La doctrina más común era que, aunque nada se encontraba en el
art. 991 sobre lo que se ordena por los incisos 5º y 6º del art. 990,
se les debía aplicar en la situación de aquella regla.
Por lo demás, “fue García Goyena el que en el art. 768 de su
célebre Proyecto, en relación con el 760 del mismo, creó la norma,
tal cual la propuso Bello y quedó en nuestro Código. Esta misma
norma se encuentra en el art. 949 del Código Civil español, en los
arts. 740 y 741 del Código Civil italiano de 1865 y en el art. 537
del Código Civil italiano de 1942” (José Joaquín Ugarte Godoy,
“Los derechos de los medio hermanos en los casos de sucesión
de hermanos legítimos del art. 991 del Código Civil”, pág. 15,
Rev. Der., t. 77, sec. Der., págs. 13-20).
El art. 950 del Código Civil de España añade: “En el caso
de no existir sino medio hermanos, unos por parte de padre y
otros por la de la madre, herederán todos por iguales partes, sin
ninguna distinción de bienes”. Santamaría le hace el siguiente
comentario: “El supuesto de este artículo sólo puede tener lugar
cuando ambos padres del causante hubieren tenido hijos de otro
matrimonio, y sólo queden éstos y no algún hijo común. En tal
supuesto no hay razón para establecer diferencia por razón del
vínculo, y no se hace tampoco discriminación por la procedencia
de los bienes” (ob. cit., t. I, pág. 901).
El art. 680 del Código Civil de Panamá dispone, en este orden
de ideas: “Si concurrieren hermanos de padre y madre, con me-

706
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).

Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES

714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).

707
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).

Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES

714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).

707
 DERECHO SUCESORIO

715. Reglas que los gobiernan. En este orden sucesoral habrá que
considerar las siguientes reglas:
a) El colateral o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros. Lo dice así el art. 992 inc. final, precisión que
era innecesaria, puesto que ya el mismo artículo había señalado
que los que suceden son “los colaterales de grado más próximo”,
lo que revela el poco cuidado con que se redactaron algunas dis-
posiciones luego de la reforma de la Ley Nº 19.585. Aquí la regla
de la prioridad del grado se aplica sin limitaciones (vid. Nos 667.2
y 667.5). Habrá que tener presente que ciertos colaterales no se
considerarán en el presente orden: los hermanos que forman
el orden precedente y los descendientes de los hermanos del
de cujus. Estos heredan representando a esos hermanos y, en tal
situación jurídica, ocupan el lugar de los hermanos del causante
y por lo mismo, figuran en el orden de esos representados. Es
el caso de los sobrinos. Todo ello de acuerdo a las reglas de la
representación (vid. Nº 693).
Por aplicación de la regla de que se está tratando, si el causante
tiene un primo hermano (cuarto grado en la línea colateral) y
el hijo de otro primo hermano premuerto (quinto grado en la
línea colateral), aquel lleva toda la herencia por ser el colateral
más próximo del causante.
b) Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden
más allá del sexto grado.
c) Heredan los colaterales, sean de simple conjunción, esto es,
los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o parte
de madre, o de doble conjunción; pero aquellos llevan la mitad
de la porción de los doble conjunción, habiéndose así alterado la
regla de la igualdad que respecto de los demás colaterales contenía
el texto primitivo del art. 992 inc. 2º. No se entiende la razón de
la reforma ya que, si en último término la diferencia de porción
podría defenderse con algunas razones para los hermanos, ellas no
subsisten para los colaterales. Pero la regla tiene escasa aplicación
en la práctica, ya que es raro que los demás colaterales sean de
doble conjunción y la hipótesis de concurrencia con colaterales
de simple conjunción es de difícil ocurrencia.
d) Los colaterales heredan por cabezas, desde que entre ellos
no hay representación. Son llamados teniendo en consideración
la proximidad del grado. Por eso algunos califican este orden de
los “colaterales ordinarios”, para diferenciarlos de los “colaterales
privilegiados”, que son los hermanos del causante.

708
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

715.1. Historia. Derecho Comparado. En la legislación española an-

terior al Código Civil, los derechos de los colaterales se extendían
hasta el décimo grado. “La limitación es en favor del cónyuge
sobreviviente y del fisco”, dice la nota del codificador al art. 16,
del tít. II, del Libro “De la sucesión por causa de muerte”, en el
Proyecto de 1841-1845. Por lo demás, la posibilidad de suceder a
un consanguíneo difunto es muy remota. Dando respuesta Bello
a un remitido sobre la regla del art. 16, del Proyecto de los años
1841-1845, en cuanto disponía, al igual que el vigente art. 992,
regla segunda, que los “derechos de sucesión de los colaterales
no se extienden más allá del sexto grado”, dijo: “Adquisiciones
semejantes son dádivas inesperadas de la fortuna, ganancias que
no pueden entrar en los cálculos de ninguna persona de sano
juicio. El autor del remitido puede estar seguro de que, en el
límite de la sucesión intestada de los colaterales, la transición del
décimo grado al sexto no costará un solo suspiro de esperanza
frustrada” (Opúsculos Jurídicos, pág. 399).
Varios Códigos modernos han limitado las esperanzas de los
colaterales de suceder. El de España, a partir del Decreto Ley de
13 de enero de 1928, dio al art. 954, del Código Civil, la siguien-
te redacción: “No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos
ni hijos de hermanos, sucederán en la herencia del difunto los
demás parientes del mismo en la línea colateral hasta el cuarto
grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar
abintestato”. Esta limitación dejó atrás lo que venía en las antiguas
leyes españolas.
Recuerda Manresa que “La Ley 7ª, tít. I, y las 11 y 12, tít. II, libro
IV, del Fuero Juzgo”, establecían como límite del parentesco en la
sucesión intestada el séptimo grado. “La Ley 6ª, tít. XIII, Partida
6ª, llamaba a los parientes hasta el décimo grado, límite aceptado
también en la ley de 16 de mayo de 1835, y en el art. 772, del Pro-
yecto de Código de 1851. Es ésta, como hemos dicho, otra de las
reformas más importantes llevadas a efecto en la sucesión intes-
tada, que el Código, desde un principio, ya limitó al sexto grado.
El difunto, antes de instituir heredero a un pariente del décimo,
del noveno, del octavo o del séptimo grado, hubiera dejado su
herencia a un amigo íntimo, o a un fiel servidor, a los pobres o a
un establecimiento de instrucción o de beneficencia. Sin duda,
habrá casos de excepción; pero la ley debe fundarse en la regla,
no en sus excepciones, y, además, precisamente para esos casos de
excepción está el testamento” (ob. cit., tomo 7º, pág. 171).

709
 DERECHO SUCESORIO

El art. 755, del Código Civil de Bélgica, según la ley de 11 de

octubre de 1919, admite la sucesión de los parientes en la línea
colateral hasta el cuarto grado, sin perjuicio del derecho de repre-
sentación. El de Costa Rica lo concede a “los hermanos legítimos
de los padres legítimos del causante y a los hermanos uterinos no
legítimos de la madre o del padre legítimo” (art. 572, Nº 5).
Por el art. 828, del Código Civil del Perú, los parientes colate-
rales heredan hasta el cuarto grado. Por el art. 3585, del Código
Civil de Argentina, después de la Ley Nº 17.711, vigente a partir
del 1º de julio de 1968, “no habiendo descendientes ni ascen-
dientes, ni viudo o viuda, ni hijos extramatrimoniales, heredarán
al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto
grado inclusive, salvo el derecho de representación para concu-
rrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por
partes iguales”. El art. 1839 del Código del Brasil también limita
la sucesión intestada de los colaterales al cuarto grado. Los arts.
2592 y 2593 del Código del Paraguay sólo llaman a suceder a los
hermanos y en representación de éstos sus descendientes hasta
el cuarto grado inclusive. El art. 745 del Código francés limita la
sucesión de los colaterales al sexto grado.
En otra oportunidad hemos dicho que “hoy en día la familia
debería ser la única favorecida por el Derecho Sucesorio. Pero la
familia no llega hasta el sexto grado, por lo menos en cuanto al
criterio sucesorio se refiere. Parientes en sexto grado de la línea
colateral, y aun más cercanos, se ignoran totalmente. Ellos no
han contribuido a la formación del contenido del patrimonio
del de cujus. No resulta equitativo que estos parientes reciban
bienes por herencia, cuando “se opone a ello un interés supe-
rior de la colectividad. El legislador no debe preocuparse de la
suerte de parientes tan lejanos al finado si éste, en vida, no lo
hizo otorgando en favor de ellos un testamento” (Domínguez B.
y Domínguez Á.: “Reformas al Código Civil argentino”, pág. 66,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 145, julio-sep-
tiembre 1968). Tiene razón Menger al sostener que: “los Códigos
que admiten la sucesión legítima hasta los más remotos grados
de parentesco (v. gr., hasta la sexta línea), o... sin señalar límite se
fundan en consideraciones propias de otros tiempos, en que las
familias, de la ciudad o del campo, vivían estrechamente unidas
durante siglos”. Añade: “Suponiendo que la sucesión se limitase a
la segunda o a la tercera línea, la herencia abandonada aumentaría
de un modo notable” (ob. cit., págs. 265 y 266). Tal vez porque

710
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.

716-728. Suprimidos.

Sección V
ORDEN DEL FISCO

729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán preci-
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.

729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De

711
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.

716-728. Suprimidos.

Sección V
ORDEN DEL FISCO

729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán preci-
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.

729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De

711
 DERECHO SUCESORIO

los que hacen las veces de herederos, aunque no lo sean” (Les Lois
civiles, lib. 1, tít. 1, sec. XIII) y señala que “No hay propiamente
sino dos especies de herederos: aquellos a quienes la ley defiere
la sucesión, y aquellos que son llamados por un testamento; y no
se da ese nombre de heredero sino a quienes suceden de una o
de la otra de esas dos maneras. Pero hay otros títulos que hacen
pasar todos los bienes de una persona después de su muerte,
a otras especies de sucesores, o más bien poseedores, que, sin
ser herederos, tienen los mismos derechos que da esa calidad, y
quedan sujetos a sus mismas cargas” (ob. cit., Oeuvres Complètes,
t. 2, págs. 375 y 376, París, 1835).
El Código Civil francés parece recoger esa tradición, lo que
resulta de varias disposiciones que no se refieren a un derecho
sucesoral del Estado, sino a un derecho propio y particular. Así,
el art. 723 decía que “La ley regla el orden de sucesión entre los
herederos legítimos, los herederos naturales y el cónyuge sobre-
viviente. A falta de ellos, los bienes pasan al Estado” y el art. 731,
que trataba de la delación, no mencionaba al Estado. Pero de ese
derecho se trataba a propósito de las sucesiones, indicándose así
la asimilación existente entre la vocación sucesoral y el derecho
soberano del Estado como heredero de las herencias vacantes.
Luego de la reforma de 2001, el art. 724, luego de señalar que los
herederos designados por la ley obtienen la delación de pleno
derecho, en el inciso final agrega: “A falta de ellos, la sucesión es
adquirida al Estado, el que debe hacerse conceder la delación”.
La reforma de 2006 ha creado un capítulo V al Título I del
Libro III, sobre “De las Sucesiones Vacantes y de las Sucesiones
sin Herederos”, del que resulta claramente que el derecho del
Estado a suceder proviene de su soberanía y no de una calidad
de heredero (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 125).
Bello, al explicar las razones que tuvo para asignar las herencias
al Fisco a falta de otros herederos, escribió: “La principal razón
que hay para deferirle ciertas herencias, no es, según creemos,
por los inconvenientes que resultarían si hubiese de abandonarse
un patrimonio al primer ocupante, sino para proporcionar a las
arcas nacionales un ingreso, que no invade la propiedad de per-
sona viviente, ni frustra la más leve esperanza. Este es un recurso
fiscal, que ni aun puede rigorosamente llamarse impuesto; porque
¿a quién se impone?, ¿a quién grava? ¿Podría designarse alguna
persona que alimentase la expectativa de suceder a un pariente
del séptimo grado, contando con el caso fortuito de que falleciese

712
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

sin testamento?” Y agregaba, apoyando la norma: “Así es que ape-

nas hai lejislación en que no se llame o se haya llamado al Fisco,
ya a concurrir con los colaterales o extraños que suceden por
testamento o abintestato, ya a tomar toda la herencia en ciertos
casos” (Opúsculos Jurídicos, págs. 403 y 404).
Los autores que propician reducir el orden de sucesión legal
sólo hasta el cuarto grado pretenden, así, que un mayor núme-
ro de herencias pasen al Fisco. “Para conciliar los derechos de
la familia y los de la sociedad, teniendo en cuenta el grado de
desarrollo y de su organización, haría falta, según Cimbali, fijar
el cuarto grado como límite de la sucesión legal de los colatera-
les sobre la totalidad de los bienes y con exclusión completa del
Estado” (Cosentini, Francisco, La reforma de la legislación civil y el
proletariado, pág. 567, Madrid, 1921).
Theodor Kipp escribe: “En principio es deseable una deter-
minada limitación del derecho de suceder de los parientes, en
beneficio del Estado o del Municipio. En todo caso, teniendo en
cuenta que en derecho romano antiguo y en el antiguo derecho
alemán esta limitación ya existía, no se la puede presentar como
una innovación contra la cual deba mantenerse una actitud fun-
damentalmente repudiadora” (ob. cit., vol. 1, pág. 40).
El art. 830 del Código Civil del Perú de 1984 dice: “A falta de
sucesores testamentarios o legales, el juez que conoce del proce-
dimiento de declaratorias de herederos, adjudicará los predios
rústicos, ganado, maquinarias e instalaciones que los integran
al correspondiente organismo del Estado, y los demás bienes a
la Beneficencia Pública del lugar del último domicilio que tuvo
el causante en el país o de la capital de la República, si estuvo
domiciliado en el extranjero o al organismo que haga sus veces.
Es obligación de las entidades adjudicatorias pagar las deudas del
causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor de la declaratoria respectiva el cuarenta
por ciento de su valor neto”.

730. Naturaleza de los derechos del Fisco. Aunque los arts. 983, 995
y 1250 expresan que el Fisco es llamado a la sucesión legítima;
que a falta de otros herederos sucede el Fisco, y que la respon-
sabilidad de éste, como heredero, es a beneficio de inventario
y por ello no debería ponerse en duda que es un heredero, es
lo cierto que dos son las posibles justificaciones del derecho del
Fisco a recoger las herencias sin otros herederos.

713
 DERECHO SUCESORIO

Así, es posible concebir que el Fisco es el último heredero y

recoge las herencias no aceptadas por otros preferentes en esa
calidad. Tendría, por tanto, los mismos derechos y las mismas
obligaciones que todo sucesor a título universal. El Estado ten-
dría, de acuerdo a este tesis, un derecho de naturaleza sucesoral
a esos bienes.
Pero existe la tesis que entiende que el Estado no recibe esos
bienes como heredero, sino que los hace suyos por el simple
ejercicio del derecho de soberanía. El Estado no es, por tanto, un
heredero más del difunto: pasa a tener los bienes al mismo título
que recoge las tierras que no tienen otro dueño (art. 590).

730.1. Doctrina. Derecho Comparado. Las dos resumidas tesis han

sido defendidas en la doctrina y han encontrado diferente acogida
en las legislaciones. La del Estado heredero es mantenida en el
Código de Alemania (art. 1936), en el de Suiza (art. 466), en el
de Italia (art. 586), en el de España (art. 956), en el de Colombia
(art. 1040, modificado por la Ley 153/87, que llama al municipio
de la vecindad del finado), en el de Perú (art. 830), etc.
En Francia la mayoría de los autores entienden que el Estado no
es un heredero, sino que recoge la herencia en virtud del derecho
de soberanía (así, Marty y Reynaud, ob cit., Nº 129, pág. 101; Terre,
F. et Lequette, Y., ob. cit., Nº 215, pág. 200; Maury y Vialleton, en
Planiol y Ripert, ob. cit., Nº 155. En contra, Josserand, ob. cit.,
t. 3, Nº 615, pág. 468; Colin A., en nota en Dalloz 1902, 2177).
La controversia ha terminado, a partir de la Ordenanza de 23 de
diciembre de 1958. Según ella, la transmisión de los derechos al
Estado, de las sucesiones sin herederos aceptantes, se contiene en
un capítulo especial, diverso de las normas legales que el Código
Civil destina a los diversos órdenes de sucesores (hoy, luego de la
reforma de 2006, es la Sección II, del Capítulo V del Libro III, la
que trata de las sucesiones sin herederos). Y la Corte de Casación
entiende que el Estado adquiere esos derechos en razón de su
soberanía (Civ., 3 de marzo de 1965, Dalloz, 1965, 428, con nota
de Mazeaud; J. C. P., 1965, 11, 14.280, con nota de Spitéri; y sus
consecuencias en sentencia de 6 de abril de 1994, en Rev. Trim.
de Dr. Civ. Nº 3, julio-septiembre 1994, págs. 652 y 653, con nota
de Patarin, J., D., 1965, somm. comm. 45 obs. M. Grimaldi; Ph.
Malaurie, ob. cit., Nº 125).
En la doctrina italiana se sostiene la tesis del Estado heredero.
Copiamos: “En cuanto a la naturaleza de este derecho del Estado,

714
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

diremos que es muy discutida, creyendo unos que el título es una

soberanía eminente por la que el Estado hace suyos por ocupación
todos los bienes vacantes; otros, que se trata de un verdadero y
propio derecho de sucesión, no diferente por naturaleza y con-
tenido del de los llamados antes que él. En nuestra opinión, esta
última doctrina es más conforme al espíritu y a la letra de la ley,
pues refiriéndose al Estado habla de atribución y la incluye entre
los sucesores” (De Ruggiero, ob. cit., t. 2, vol. 2, Nº 140, pág. 442.
En el mismo sentido, Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 163; Messineo, t. 7,
Nº 180, pág. 68; Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131, pág. 443).
La anterior doctrina se sigue en España: “El Estado sucede,
en su caso, en calidad de heredero, único perceptor inmediato y
liquidador del caudal relicto” (Lacruz y Sancho, ob. cit., Nº 416,
pág. 563; García de Haro, notas a Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131,
pág. 443, etc.).
En Argentina, Borda escribe que “¿Es heredero el Fisco? En la
nota al artículo citado (3588) dice Vélez, siguiendo una opinión
que puede considerarse unánime, que no lo es, y que el Fisco
adquiere los bienes en virtud del dominio eminente del Estado,
a quien pertenecen todas las cosas sin dueño, como es esta hi-
pótesis (art. 2342, inc. 3º). Prueba de ello es que los bienes no
se adjudican a un solo Estado (al nacional, por ejemplo), sino a
varios, si están situados en más de uno; y también que se excluya
completamente al Estado extranjero, no obstante que el causante
estuviera domiciliado en él al tiempo del fallecimiento” (ob. cit.,
t. 1, Nº 42, págs. 40 y 41). En efecto, Vélez, en nota al art. 3588
decía que “El Estado, en realidad no es un heredero ni un suce-
sor en el sentido técnico de la palabra; porque él adquiere los
bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que
supone que no haya herederos… Es en virtud de su derecho de
soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño, que se
encuentren en su territorio…”.

731. Importancia de la solución. La solución que se adopte respecto

de la cuestión tratada no deja de tener interés práctico. Así, en
las legislaciones en que el Derecho Sucesorio se regla por la ley
del domicilio en que se abre, como entre nosotros (art. 955, inc.
2º) (vid. Nº 63), corresponderán a un Estado extranjero todos los
bienes existentes en Chile, si el primero los reclama en su calidad
de heredero del difunto propietario, por haber tenido el de cujus
su domicilio en el territorio de ese Estado. Si, por el contrario, ha

715
 DERECHO SUCESORIO

de solucionarse la cuestión en el sentido que el Estado recoge los

bienes por su derecho de soberanía, es natural que no habiendo
otros herederos, el Fisco de Chile tenga la propiedad de esos
bienes, cualquiera sea la ley por la que se gobierne la sucesión
del difunto propietario.
El Código de Derecho Internacional Privado, por el art. 157,
dispone: “En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado
como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal
del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se
aplica el derecho local”.
Pero en el ámbito interno el asunto no pierde su interés. Al
contrario. Si es heredero, habría que admitir que el art. 1225,
inc. 1º, le sería aplicable: podría aceptar o repudiar libremente
(vid. Nº 155), con todas sus consecuencias. Si repudia, siempre
pasaría a ser dueño de los inmuebles, por aplicación del art. 590;
pero los muebles estarían sujetos a las disposiciones sobre la
ocupación. Mientras tanto, los acreedores de la sucesión verían
impagas sus acreencias, y los deudores, sin satisfacer sus obliga-
ciones, extinguidas éstas.

732. En Chile el Fisco es heredero. De acuerdo al Código, en Chile

el Fisco es un heredero más de un difunto, llegado el caso. Los
arts. 983, 995 y 1250 lo afirman. Debe siempre aceptar a bene-
ficio de inventario (vid. Nº 37). Esto refuerza la idea de que el
Fisco es heredero, porque el art. 1247 acuerda este beneficio a
los herederos.
Con el Fisco no concurre otro heredero. Frente a una disputa
con otros pretendientes, sobre mejor derecho a una herencia,
los últimos deben cargar con el peso de la prueba.

732.1. Jurisprudencia. Doctrina. Que el Fisco es un heredero, lo

dice el fallo de 12 de mayo de 1948 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 557). De acuerdo a los antecedentes que proporciona la
sentencia, el Consejo de Defensa del Estado demandó para que
se resolviera que el heredero de un difunto era el Fisco y no los
emplazados, a quienes se les había acordado la posesión efectiva de
la herencia. En lo pertinente, la sentencia expresa: “Admitiendo
que el art. 955, del Código Civil no establezca ‘presunción’ alguna,
en el sentido técnico jurídico de este vocablo, la verdad es que
este precepto consulta más que una presunción: es la institución
de heredero en favor del Fisco, en defecto de todos los herederos

716
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

abintestato llamados a la sucesión del causante. De modo que el

error de concepto anotado por el recurrente, en ningún caso
podrá alterar el fondo del razonamiento, ni variar la resolución
final, puesto que el carácter de heredero que hace valer el Fisco
se justifica con la disposición del tantas veces citado art. 995 del
Código Civil, sin que tenga trascendencia alguna para el fallo del
litigio esclarecer si su contenido contempla o no una presunción”
(consid. 8º).
Acerca del peso o carga de la prueba, el fallo sostiene: “Que...
son los sedicientes herederos abintestato quienes deben acre-
ditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les
daría derecho a la herencia y no corresponde al Fisco producir
prueba de ninguna naturaleza, bastándole desconocer a los
pretendidos herederos su carácter de tales, porque éstos deben
justificar su estado civil y su derecho consecutivo a la herencia
del causante. El Fisco es llamado a sucesión intestada, porque
así lo establece la ley, y ello tiene lugar en defecto de todos los
herederos ligados por vínculos de parentesco con el difunto.
Lógicamente, son éstos los que deben comprobar su calidad
de herederos; y en el evento de que no logren, corresponde
la sucesión al Fisco, sin que éste necesite rendir probanzas sobre el
particular” (consid. 6º).
Por lo que hace a la aplicación de la ley extranjera en Chile,
al ser gobernada la sucesión por la ley del último domicilio del
causante, es útil recordar que “la aplicación de una ley inter-
na a una relación internacional no plantea sólo dificultades
en lo relativo a su coordinación con las otras leyes internas
interesadas. Nace un problema muy delicado cuando la ley
competente es una ley extranjera, que debe ser aplicada en
otro sistema jurídico, en el sistema del foro. Dicha aplicación
puede ser influida por las concepciones de las relaciones so-
ciales, de justicia o de equidad que son propias del sistema del
foro, y constituyen esto que comúnmente se llama principio
de orden público internacional” (Simó Santonja, Vicente-Luis,
ob. cit., pág. 141).
Resuelto que el Fisco es heredero, Polacco añade: “No cesan
sin embargo los problemas y las dudas. ¿Es él un sucesor como
todos los otros, o se trata, por el contrario, de un derecho here-
ditario anómalo? ¿Tiene obligación el Estado de recoger estas
herencias o puede, como podría hacerlo cualquier otro heredero,
renunciarla? En otras palabras, ¿es o no un heredero necesario?

717
 DERECHO SUCESORIO

Si es un heredero necesario, ¿ha de entenderse que responde de

las deudas incluso ultra vires hereditatis, cuando no haya aceptado
la herencia a beneficio de inventario?... Yo veo en el Estado un
heredero necesario: él es un último heredero llamado por supre-
mas razones de interés colectivo. Pero, por otra parte, me parece
inherente a esta cualidad de heredero necesario la limitación en
la responsabilidad del pasivo hereditario dentro de los límites
del activo aun cuando él no recurra al beneficio de inventario en
los términos y en las formas que la ley ha establecido para todos
los otros sucesores que son libres de aceptar o no” (ob. cit., t. 1,
págs. 165, 166 y 167).
En España, según Borrel y Soler: “El Estado, como otro he-
redero cualquiera para apoderarse de los bienes que quedan
vacantes por causa de la sucesión intestada necesita obtener la
declaración de heredero de la autoridad judicial. Así lo dispone
el art. 958 del Código Civil, y una vez hecha la declaración de los
derechos del Estado, así como los de las instituciones o entidades
a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en el
caso del art. 956, serán los mismos que los demás herederos, si
bien se entenderá que la herencia se ha aceptado a beneficio de
inventario, aunque no se haya hecho declaración sobre este punto
(art. 957 reformado)” (ob. cit., t. 5º, Nº 358, pág. 373). Ya antes,
por el art. 784, del Proyecto de Código Civil de 1851, se había
ideado lo siguiente: “Los derechos y obligaciones del Estado, en
el caso del artículo anterior, serán los mismos que los de los otros
herederos”. Y en el comentario, García Goyena expresó: “El Estado
o Fisco no puede ni debe ser de mejor condición que los otros
herederos; mas como para heredar ha de preceder inventario,
juicio y sentencia, nunca responderá con más de lo que reciba”
(ob. cit., t. 2, pág. 496).
En Chile, como se ha dicho, el Fisco es un heredero. Y go-
bernándose la sucesión por la ley del último domicilio, “en la
sucesión intestada de un chileno que fallece teniendo su último
domicilio en país extranjero, el Fisco chileno según la ley chilena
no tiene derecho alguno” (Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 110,
pág. 121).
En Inglaterra, de acuerdo a lo que sostiene Jenks, “en defecto
de todos estos grupos (parientes), heredará en toda propiedad
intestada (capital y rentas), el cónyuge superviviente; y si no lo
hubiese, entonces heredará la Corona, considerándose la herencia
como bienes vacantes” (ob. cit., pág. 241).

718
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

733. Los derechos hereditarios del Fisco y los impuestos. Si bien el Fisco
ingresa al fenómeno sucesorio excepcionalmente, es lo cierto
que participa en la sucesión hereditaria mediante los impuestos
establecidos en la ley pertinente. Esos impuestos hacen que, en
ciertos casos, gran parte de los bienes relictos ingresen al patri-
monio fiscal, aunque no a título de herencia.

719
 Capítulo III

LA SUCESION TESTADA

I. GENERALIDADES d) tiene por objeto disponer de los bie-

nes;
172. Concepto. De acuerdo con el e) es un acto esencialmente revocable.
art. 952, si se sucede en virtud de un testa-
mento, la sucesión se llama testamentaria, y 174. El testamento es un acto persona-
si en virtud de la ley, intestada o abintestato. lísimo. El testamento es un “acto”, esto es,
En términos generales, la ley regula la una manifestación unilateral de voluntad,
sucesión a falta de testamento, interpretan- obra solamente de la voluntad del testador.
do la voluntad del causante. Sobre la presun- La sola voluntad de su autor da vida al
ta voluntad del difunto prevalece su voluntad testamento; más aún, el testamento debe ser
expresa, manifestada en el testamento. la expresión de esta única voluntad que el
Tal es la tradición romana a que nues- testador debe manifestar en persona.
tro Código se ha mantenido fiel.
a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El
La sucesión testada, pues, es la transmi-
testamento es un acto de una sola persona”.
sión que hace el causante de sus bienes, de-
Son nulas las disposiciones contenidas en
rechos y obligaciones transmisibles a las
el testamento otorgado por dos o más perso-
personas que designa en su testamento.
nas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo
de los otorgantes o de una tercera persona
173. Definición y caracteres del testa-
(art. 1003, inc. 2º). La ley prohíbe, pues, los
mento. La expresión testamento se hace de-
testamentos denominados conjuntos, manco-
rivar de las voces latinas testadio y mentis, que
munados o de hermandad, que toleraba la
significarían testimonio de la voluntad.1
legislación española, en ciertos casos;
El art. 999 define el acto testamentario:
b) No puede otorgar testamento sino el
“El testamento es un acto más o menos so-
testador en persona. El testamento es de los
lemne, en que una persona dispone del
escasísimos actos en que no tiene cabida la
todo o de una parte de sus bienes para que
representación. El art. 1004 establece: “La
tenga pleno efecto después de sus días, con-
facultad de testar es indelegable”.
servando la facultad de revocar las disposi-
ciones contenidas en él, mientras viva”. Derogó el Código disposiciones vigentes a la
En la definición se destacan los caracte- sazón del derecho español, que admitían las susti-
res más salientes del testamento: tuciones pupilar y ejemplar. La primera, era la ins-
a) el testamento es un “acto”; titución de heredero que hacía el padre para
suceder a su hijo impúber, para el caso de que fa-
b) es un acto solemne; lleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,
c) es un acto mortis causa; era la que hacían el padre u otro ascendiente para
suceder al hijo o descendiente furioso o menteca-
to, para el caso de morir en este estado.
1
Dicen las Partidas: “testatio et mentis son dos 175. El testamento es un acto solemne.
palabras de latín que quiere tanto decir en roman-
ce como testimonio de la voluntad del ome. E des-
El testamento es un acto solemne, esto es,
tas palabras fue tomado el nome de testamento”. está sujeto a la observancia de ciertas forma-
Pero no cabe duda de que esta etimología es total- lidades, de manera que sin ellas no produ-
mente falsa. ce efectos civiles.

47
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Más solemne unas veces, menos solemne Por el testamento puede disponerse del
otras, el testamento es siempre un acto solem- todo o de una fracción del patrimonio. El
ne. Las expresiones “más o menos solemne” precepto romano en cuya virtud la disposi-
que emplea la definición del art. 999 aluden ción debía comprender todos los bienes, no
a la clasificación de los testamentos en solem- tiene cabida en nuestro derecho, que consa-
nes y menos solemnes o privilegiados.2 gra expresamente el principio contrario, esto
En el caso solemne la voluntad se exte- es, que la sucesión puede ser en parte testa-
rioriza o manifiesta con la observancia de las da y en parte intestada (art. 952, inc. 2º).
formas legales. Como una lógica consecuen- El art. 999 sugiere que un acto que no
cia, el art. 1002 establece que “las cédulas o contenga disposición alguna de bienes no
papeles a que se refiera el testador en el tes- sería un testamento. Pero ¿qué es entonces?
tamento, no se mirarán como partes de éste, Todo acto de última voluntad que contiene
aunque el testador lo ordene; ni valdrán una disposición permitida por la ley es un
más de lo que sin esta circunstancia val- testamento.3
drían”. La norma legal sólo ha querido señalar
Si los documentos o papeles a que el tes- la finalidad fundamental del testamento, que
tador se refiera se reputaran parte integran- puede servir para otros fines: reconocimien-
te del testamento, la voluntad del testador to de un hijo (art. 187), nombramiento de
resultaría expresada sin las formas legales, partidor (art. 1324), designación de un tutor
que tienden a garantizar que éste sea la ge- o curador (art. 353) y albacea (art. 1271).
nuina expresión de esa voluntad.
178. El testamento es esencialmente re-
176. El testamento es un acto mortis vocable. La facultad de revocarlo es esencial
causa. El testamento es un acto en que el en el testamento. El art. 1001 dispone: “To-
testador dispone para después de su muer- das las disposiciones testamentarias son
te; está llamado a producir pleno efecto des- esencialmente revocables, sin embargo de
pués de sus días. que el testador exprese en el testamento la
En vida del testador, el testamento es determinación de no revocarlas”.
sólo un proyecto; se reputa que persevera en Son nulas todas las cláusulas en que el
él, mientras no manifieste una voluntad con- testador se vede la facultad de revocar el tes-
traria. tamento o se imponga restricciones para su
La muerte transforma este proyecto en ejercicio.
la definitiva expresión de la voluntad del tes- El art. 1001 insiste en este orden de
tador. El testamento es, en suma, la mani- ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláu-
festación de la última voluntad del difunto sulas testamentarias futuras se tendrán por
prudentemente expresada de antemano, no escritas, aunque se confirmen bajo jura-
ante el temor de que le sorprenda la muer- mento; 2) Si el testamento expresa que no
te sin haberla dado a conocer. valdrá su revocación por otro posterior si no
Por este motivo, el testamento se aplica se hiciere con ciertas palabras o señales, la
aun a los bienes que no pertenecían al testa- disposición se tendrá por no escrita.
dor al tiempo de su otorgamiento y que des- La revocabilidad del testamento es la
pués sobrevengan; en otros términos, se más eficaz de las medidas que aseguran la
puede disponer de los bienes futuros. La do- libertad de testar.
nación entre vivos, en cambio, no se extien-
de a los bienes futuros del donante (art. 1409).
II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
177. El objeto fundamental del testamen-
to es disponer de los bienes. La definición del 179. Enunciación. Como todo acto jurí-
art. 999 caracteriza el testamento como un dico, el testamento requiere la concurrencia
acto en que se dispone de los bienes. de los requisitos generales que condicionan
la validez de tales actos.
2 3
Véase el Nº 243. PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2512.

48
 La sucesión testada

Menester es distinguir entre requisitos d) Por fin, es incapaz de testar “todo el

internos y externos. Los primeros dicen re- que de palabra o por escrito no pudiere ex-
lación con la capacidad de testar y con la presar su voluntad claramente”.
voluntad del testador que ha de estar exen- ¿Cómo podría conocerse la voluntad de
ta de vicios. Los segundos se refieren a la un testador impedido de darla a conocer
manera como el testamento debe ser otor- con claridad? El art. 1060 ha dicho que no
gado, a las formalidades o solemnidades de vale ninguna disposición testamentaria que
que está revestido. se dé a conocer por un sí o no, o por un sig-
no de afirmación o negación, contestando
a una pregunta.
1. C APACIDAD DE TESTAR La enumeración anterior es taxativa y el
inciso final del art. 1005 advierte que “las
180. La capacidad es la regla general. La personas no comprendidas en esta enume-
capacidad de testar es la aptitud o habilidad ración son hábiles para testar”.
para otorgar válidamente un testamento. Por tanto, son capaces de testar la mu-
El art. 1446 dispone que toda persona jer casada, sin necesidad de autorización
es legalmente capaz con excepción de marital (art. 139); también son capaces los
aquellas que la ley declara incapaces. La menores adultos y el Código expresamen-
capacidad, pues, es la regla; la incapacidad te ha dicho que el hijo de familia no re-
es la excepción. quiere autorización del padre o madre
Por esta causa las incapacidades son de (art. 261).4
derecho estricto y el estudio de la capacidad Serán igualmente hábiles los pródigos
de testar se traduce en el examen de las ex- puestos en interdicción de administrar sus
cepciones a la regla general, de las incapa- bienes.5
cidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las 182. La capacidad debe existir al tiem-
que rigen en materia contractual. po del testamento. La capacidad de testar ha
de existir en el momento de otorgarse el tes-
181. Quiénes son incapaces. El art. 1005 tamento.
enumera las personas incapaces de testar: Dos consecuencias prevé el art. 1006
a) Es inhábil para testar el impúber, en que se desprenden de esta regla:
razón de su falta de discernimiento; a) El testamento nulo no se valida por-
b) Es igualmente inhábil “el que se halla- que cesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1º,
re bajo interdicción por causa de demencia”. dispone: “El testamento otorgado durante la
Los actos del demente interdicto son existencia de cualquiera de las causas de in-
nulos y no es admisible la prueba de que se habilidad expresadas en el artículo prece-
encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, dente es nulo, aunque posteriormente deje
inc. 1º); de existir la causa”;
c) Son inhábiles los que “actualmente” b) Por la inversa, la incapacidad sobre-
no estuvieren en su sano juicio por ebriedad viniente no invalida el testamento. El
u otra causa. art. 1006, inc. 2º, añade que “el testamento
Comprende esta inhabilidad al demen- válido no deja de serlo por el hecho de so-
te no interdicto. Pero sus actos serán válidos, brevenir después alguna de estas causas de
a menos de probarse que se encontraba en inhabilidad”.
estado de demencia, al tiempo de ejecutar
el acto (art. 465, inc. 2º).
La regla es más amplia que la anterior
porque comprende a toda persona que no
se encuentra en su sano juicio. No se re- 4
La autorización marital del art. 139 fue dero-
quiere una privación habitual o permanen- gada por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.
te de razón. Basta la privación actual o 5
El art. 2º de la Ley Nº 7.612 suprimió la muer-
contemporánea del otorgamiento del tes- te civil y con ella la incapacidad de testar del muer-
tamento, y to civilmente.

49
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS dolo, pero declaraba válidas las disposiciones “en
que no tuvieren interés alguno las personas que se
183. Vicios de la voluntad. El testamen- hubieren valido de la fuerza”.
El Código cambió de criterio; proclamó la nu-
to, como todo acto jurídico, requiere una lidad del testamento en que se ha empleado la fuer-
voluntad exenta de vicios (art. 1445). za, sin considerar si es obra de los beneficiarios o
La regla del art. 1451 es de carácter ge- de terceros.
neral, aplicable tanto a los actos unilatera-
les como a los bilaterales. La voluntad del La Corte Suprema se ha inclinado por
testador no debe adolecer de error, fuerza esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influ-
o dolo. ye en la validez del testamento no puede ser
El Código ha reglamentado la fuerza y otra que la que es capaz de privar de liber-
señalado una regla especial al respecto; asi- tad al testador, tomando en cuenta la natu-
mismo, contiene algunas normas relativas al raleza del hecho en que consiste la fuerza,
error. No se ocupa del dolo como vicio de en relación con el estado, sexo y condicio-
la voluntad. nes del testador;7
b) El testamento viciado por la fuerza es
184. La fuerza. El art. 1007 dispone: “El nulo “en todas sus partes”.
testamento en que de cualquier modo haya Fabres8 ha sostenido que se trata de una
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus nulidad absoluta apartándose el Código de
partes”. la regla general del art. 1682.
La disposición plantea dos cuestiones Pero es manifiesto que la disposición sig-
importantes que se refieren a los caracteres nifica solamente que el testamento queda
que debe reunir la fuerza para viciar la vo- íntegramente afectado de nulidad y que son
luntad y a la sanción que acarrea: nulas aun aquellas disposiciones que no han
a) Conforme a las reglas generales, la sido arrancadas por la fuerza.
fuerza debe ser grave, esto es, capaz de pro- Tal es la conclusión que se desprende,
ducir una impresión fuerte en una persona en primer término, del sistema legal en ma-
de sano juicio, atendidos su edad, sexo o teria de nulidades. El art. 1682 señala las
condición, como aquella que infunde a su causales de nulidad absoluta y termina ex-
persona un justo temor de verse expuesta presando que todo otro vicio produce nuli-
ella, su cónyuge, sus ascendientes o descen- dad relativa y da derecho a la rescisión del
dientes a un mal irreparable y grave. acto o contrato.
La frase “en que de cualquier modo Corrobora este aserto la historia de la
haya intervenido la fuerza” significa, para ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
algunos autores, que la ley se ha apartado nulidad las disposiciones que no fueron ob-
de la regla general en materia de testamen- tenidas gracias a ella, o en favor de perso-
tos, de modo que bastaría para viciar la vo- nas que no se sirvieron de la fuerza.
luntad cualquiera presión en el ánimo del
testador que le prive de su plena libertad.6 185. El error. En materia de error el
Pero la frase no parece significar que la art. 1058 establece esta regla general: “La
fuerza, por leve que fuere, viciará el testa- asignación que pareciere motivada por un
mento sino, más bien, que es indiferente error de hecho, de manera que sea claro
que se emplee por el beneficiado o por cual- que sin este error no hubiera tenido lugar,
quiera otra persona. se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la
Las disposiciones de los primitivos Proyectos, persona. Por regla general, el error en la
inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignacio- persona no vicia el consentimiento, a menos
nes testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El
art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la
nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o 7
R. de D. y J., t. VI, I, pág. 493. De idéntica opi-
nión es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 63.
8
De la nulidad y rescisión, t. II, pág. 580. Véase
6
Tal es la opinión de CLARO SOLAR, ob. cit., ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión en el
t. XIV, Nº 482. Derecho Civil chileno, Nº 817, págs. 732 y sigts.

50
 La sucesión testada

que la consideración de ella sea determinan- la ley ordinariamente requiere. Testamento

te del acto, como sucede en el testamento y menos solemne o privilegiado es aquel en
demás actos gratuitos. que pueden omitirse algunas de estas solem-
Por ejemplo, si se deja un legado a una nidades, por consideración a circunstancias
persona, en señal de gratitud por un servi- particulares, expresamente determinadas
cio prestado al testador y resulta que el asig- por la ley.
natario no ha prestado servicio alguno, no El testamento solemne es abierto o ce-
valdrá la asignación.9 rrado.
Sin embargo, el error en el nombre o Testamento abierto, público o nuncupa-
calidad del asignatario no vicia la voluntad, tivo es aquel en que el testador hace saber
si no hubiere dudas acerca de su persona sus disposiciones al funcionario, si lo hubie-
(art. 1057). re, y a testigos. Testamento cerrado, místico
Una lógica consecuencia del art. 1058 o secreto es aquel en que no se da a cono-
señala el art. 1132. Si el testador manda pa- cer el contenido, sino que el testador presen-
gar lo que cree deber y no debe, no vale la ta al funcionario y testigos una escritura
disposición. Si manda pagar más de lo de- cerrada, expresando que en ella se contiene
bido, no se deberá el exceso, a menos que el testamento.
aparezca la intención de donarlo. El testamento privilegiado puede ser ver-
bal, militar o marítimo (art. 1030). El testa-
186. El dolo. Nada dice el legislador del mento militar y el marítimo pueden ser
dolo como vicio de la voluntad en los testa- abiertos, cerrados y verbales.
mentos. Solamente declara indigno de suce-
der al que por dolo obtuvo una disposición 188. El testamento ológrafo. Nuestro
testamentaria del difunto (art. 968 Nº 4º). Código no ha admitido el testamento oló-
La aplicación de las reglas generales resul- grafo que, como lo indica su nombre, es
ta impracticable porque, con arreglo al aquel enteramente escrito por el testador.
art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuan- El testamento ológrafo es la forma más
do es determinante del acto y obra de una de sencilla de testamento y requiere como úni-
las partes. Es obvio que el dolo no podrá cum- ca solemnidad que sea escrito, fechado y fir-
plir con este segundo requisito en el testamen- mado por el testador.
to y, en general, en los actos unilaterales. En los países que lo admiten, el testa-
Pero es claro que el dolo también vicia la mento ológrafo es la forma más usada de
voluntad en los actos unilaterales. La acepta- testamento y la experiencia ha mostrado
ción y repudiación de la herencia son rescin- que no son justificados los recelos que des-
dibles por causa de dolo (arts. 1234 y 1237) pierta.10
que tendrá que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testa-
mentos. III. FORMAS DEL TESTAMENTO
Viciará la voluntad el dolo que es deter-
minante del testamento. 189. División de la materia. El título III
trata, sucesivamente, del testamento solem-
ne otorgado en Chile, del testamento solem-
3. F ORMALIDADES LEGALES ne otorgado en país extranjero y de los
testamentos menos solemnes o privilegiados.
187. Clases de testamentos. Los testa- Tal será el orden en el desarrollo de la
mentos se clasifican en solemnes y menos materia.
solemnes o privilegiados (art. 1008).
Testamento solemne es aquel en que se
han observado todas las solemnidades que

9 10
Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Pro- BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
yecto de 1841. Nº 546.

51
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO Los Proyectos establecían la inhabilidad para

EN CHILE ser testigos de los asignatarios y de ciertos parien-
tes suyos, siguiendo al Código francés.
El Código no establece la inhabilidad de estas
190. Reglas generales comunes a todo personas, pero consagra la regla del art. 1061. En
testamento solemne. El testamento solemne, suma, vale el testamento, pero no vale la asignación.
que puede ser abierto o cerrado, está suje-
to a dos reglas comunes: 192. Habilidad putativa. Puede suceder
a) debe ser escrito; que la inhabilidad del testigo no se manifieste
b) debe otorgarse ante testigos hábiles. en su aspecto o en su conducta y que aparen-
El art. 1011 dispone: “El testamento so- te una habilidad de que carece. Esta habili-
lemne es siempre escrito”. dad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa “no podrá servir
191. Quiénes no pueden ser testigos. La sino a uno solo de los testigos” y requiere
ley no sólo ha exigido la presencia de testi- la concurrencia de varios requisitos que se-
gos, para dar más seriedad al acto testamen- ñala el art. 1013: “Si alguna de las causas de
tario, sino que ha fijado minuciosamente las inhabilidad expresadas en el artículo prece-
condiciones necesarias para serlo. dente no se manifestare en el aspecto o
El art. 1012 declara que no pueden ser comportación de un testigo, y se ignorare
testigos de un testamento solemne otorga- generalmente en el lugar donde el testa-
do en Chile: mento se otorga, fundándose la opinión
1) Los menores de 18 años; contraria en hechos positivos y públicos, no
2) Los interdictos por causa de demencia; se invalidará el testamento por la inhabili-
3) Los actualmente privados de razón; dad real del testigo”.
4) Los ciegos; De esta suerte, es menester:
5) Los sordos; a) que no se manifieste la inhabilidad
6) Los mudos; en el aspecto o conducta del testigo;
7) Los condenados a alguna de las pe- b) que se ignore generalmente la inha-
nas designadas en el Nº 7 del art. 267 y, en bilidad en el lugar en que se otorga el testa-
general, los que por sentencia ejecutoriada mento, y
estuvieren inhabilitados para ser testigos;
c) que la opinión que considera hábil
8) Los amanuenses del notario autori-
al testigo sea general y se funde en hechos
zante del testamento;
concretos y públicos.
9) Los extranjeros no domiciliados en
La urgencia con que a menudo se otor-
Chile;
ga el testamento ha inducido al legislador a
10) Las personas que no entienden el
validar el testamento en que interviene
idioma del testador, sin perjuicio de lo dis-
como testigo una persona reputada capaz,
puesto en el art. 1024.
aplicando el principio de equidad de la vie-
Sobre estas disposiciones cabe observar:
ja fórmula error communis facit jus.
a) La Ley Nº 7.612 abolió la inhabilidad
de las mujeres para ser testigos de los testa- 193. Domicilio de los testigos y aptitud
mentos. para leer y escribir. No exige la ley como un
b) Para acreditar la inhabilidad del de- requisito general que los testigos sepan leer
mente interdicto bastará probar la interdic- y escribir y que estén domiciliados en el lu-
ción; en cambio, si se trata de un demente no gar en que el testamento se otorga.
interdicto, quien alegue la inhabilidad del tes- Sin embargo, el inciso final del art. 1012
tigo deberá demostrar la demencia “actual”, establece al respecto dos reglas importantes:
esto es, contemporánea del testamento. a) dos de los testigos, a lo menos, deben
c) Las personas que no entienden el idio- estar domiciliados en la comuna o agrupación
ma del testador pueden ser testigos en el caso de comunas en que se otorga el testamento;
del art. 1024, esto es, en los testamentos cerra- b) un testigo, a lo menos, debe saber
dos que otorguen las personas que no pueden leer y escribir, cuando concurren tres y dos
entender o ser entendidas verbalmente. cuando concurren cinco.

52
 La sucesión testada

a) Testamento solemne abierto Oficiales del Registro Civil, los que deberán lle-
var registros públicos para autorizar testamen-
194. Concepto. El testamento abierto, tos abiertos, en aquellas comunas que no sean
público o nuncupativo se caracteriza porque asiento de notario (art. 35 Ley Nº 19.477).
el testador da a conocer su declaración de
última voluntad. 197. El funcionario ha de ser competen-
El art. 1015 establece que “lo que cons- te. El funcionario debe ser competente, tan-
tituye esencialmente el testamento abierto, to en razón de la materia como en razón del
es el acto en que el testador hace sabedo- territorio.
res de sus disposiciones al escribano, si lo a) En cada comuna o agrupación de co-
hubiere, y a los testigos”. munas que constituya territorio jurisdiccio-
nal de jueces de letras, habrá a lo menos un
195. Maneras de otorgar testamento notario. Ningún notario podrá ejercer fun-
abierto. El testamento solemne abierto pue- ciones de tal fuera de su respectivo territo-
de otorgarse de dos maneras: rio (art. 400 C.O. de T.).13
a) ante notario o funcionario que haga b) El juez de letras del territorio jurisdic-
sus veces y tres testigos; o cional del lugar del otorgamiento (art. 1014,
b) ante cinco testigos. inc. 2º del Código Civil);
Otorgado ante funcionario y testigos, el c) En fin, el Oficial del Registro Civil
testamento abierto es un instrumento públi- tiene como territorio jurisdiccional la comu-
co; otorgado simplemente ante testigos, es na. El Presidente de la República podrá di-
un instrumento privado que debe ser reco- vidir el territorio de una comuna en dos o
nocido, como más adelante se verá.11 más secciones o agrupar dos o más comu-
nas (art. 59 de la Ley Nº 4.808).
196. Funcionarios ante quienes se pue- Es condición determinante de la com-
de otorgar testamento abierto. El art. 1014, petencia del Oficial del Registro Civil que en
inc. 1º, establece que el testamento abierto la comuna no tenga su asiento un notario.
se puede otorgar “ante competente escriba-
no” y tres testigos. El término escribano 198. Presencia del testador, notario y tes-
equivale actualmente a notario. tigos. El art. 1015, inc. 2º, dispone: “El testa-
Conserva el Código la expresión escri- mento será presenciado en todas sus partes
bano de la legislación española, que desig- por el testador, por un mismo escribano, si
naba al oficial público llamado a autorizar lo hubiere, y por unos mismos testigos”.14
con su firma las resoluciones y actuaciones Ha querido el legislador que tanto el tes-
judiciales y las escrituras de los actos o con- tador como el notario y testigos tengan ple-
tratos que se otorgaran ante él. El escriba- na conciencia del objeto que los reúne, esto
no, pues, reunía las funciones de notario y es, la facción del testamento.
de secretario de juzgado. El testador ha de estar presente porque
La Ley de Organización y Atribuciones de él es quien testa y hace saber sus disposicio-
los Tribunales, de 1875, dividió estas funcio- nes. El funcionario y testigos han de ser
nes y las que corresponden a los escribanos, unos mismos y presenciar íntegramente el
según el Código Civil, competen exclusiva- acto para que puedan dar cabal fe de su
mente, desde entonces, a los notarios. otorgamiento.
Añade el art. 1014, en su inc. 2º, que
puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar 13
El párrafo 7º del Título XI del Código Or-
de otorgamiento del testamento.12 gánico de Tribunales que se refiere a los notarios
El art. 86 de la Ley Nº 4.808, sobre Regis- fue substituido por la Ley Nº 18.181, de 26 de no-
tro Civil, otorga también competencia a los viembre de 1981.
14
El art. 1014 establece que todo lo que se dice
del escribano o notario rige para el juez de letras.
11
Véase el Nº 206. Como el testamento ante funcionario que no sea
12
Artículo 7º Nº 16 de la Ley Nº 18.776, de notario constituye una curiosidad, se hablará en lo
1989. sucesivo de notario, al ejemplo del Código.

53
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

199. Escritura del testamento. El testa- 200. Lectura del testamento. Constitu-
mento abierto, como todo testamento so- ye esencialmente el testamento abierto el
lemne, debe constar por escrito. No ha acto por el cual el testador hace saber al no-
querido el legislador que un acto tan tras- tario y testigos sus disposiciones testamenta-
cendental quede entregado a las declaracio- rias. Este conocimiento se obtiene mediante
nes que presten el notario y los testigos. la lectura del testamento.
No es menester que se escriba el testa- Por este motivo el art. 1017, inc. 2º, dis-
mento en presencia del notario y de los tes- pone que el testamento “será todo él leído
tigos. Lo corriente y práctico será que el en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o
testador lleve escrito el testamento o haya a falta de escribano por uno de los testigos,
enviado previamente un borrador al notario designado por el testador a este efecto”.
para su escrituración. Sobre el particular, el El testamento, pues, debe leerse por el
art. 1017, inc. 1º, establece: “El testamento notario o funcionario que haga sus veces o,
abierto podrá haberse escrito previamente”. si se trata de un testamento otorgado sola-
Tampoco es de rigor que se escriba en el mente ante cinco testigos, procederá a su
protocolo del notario; ninguna disposición lo lectura el testigo que designe el testador.
exige. En la práctica, el notario escribe el tes- Mientras se lee el testamento, “estará el
tamento y lo incorpora a su protocolo, al testador a la vista, y las personas cuya pre-
igual que las escrituras públicas. sencia es necesaria oirán todo el tenor de
El documento deberá contener, además sus disposiciones” (art. 1017, inc. 3º).
de las disposiciones testamentarias, los da-
tos necesarios para individualizar al testador 201. ¿Es necesario dejar constancia de
y a los testigos. la lectura? La doctrina discute acerca de si
Dice el art. 1016: “En el testamento se es menester dejar constancia en el testamen-
expresarán el nombre y apellido del testa- to de la lectura que debe hacer el funciona-
dor; el lugar de su nacimiento; la nación a rio o testigo.
la que pertenece; si está o no avecindado en La negativa ha triunfado en la jurispru-
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere dencia.17 Se sostiene que la ley no exige tal
su domicilio; su edad; la circunstancia de constancia y las solemnidades son de dere-
hallarse en su entero juicio; los nombres de cho estricto. Cuando el legislador quiso que
las personas con quienes hubiere contraído se dejara constancia del cumplimiento de
matrimonio, de los hijos habidos o legitima- esta solemnidad, lo dijo expresamente,
dos en cada matrimonio, de cualesquier como ocurre en el testamento del ciego.
otros hijos del testador, con distinción de vi- La tesis contraria proclama que el testa-
vos y muertos; y el nombre, apellido y do- mento, acto solemne, debe bastarse a sí mis-
micilio de cada uno de los testigos”.15 mo para probar que se han observado las
Estas indicaciones se ajustarán a lo que solemnidades legales.18
expresen el testador y los testigos.
El art. 1016 añade: “Se expresarán asi- 202. Firma del testamento. El acto ter-
mismo el lugar, día, mes y año del otorga- mina con las firmas de los presentes. El
miento; y el nombre, apellido y oficio del art. 1018, inc. 1º, expresa: “Termina el acto
escribano, si asistiere alguno”. por las firmas del testador y testigos, y por
A estas enunciaciones el art. 414 del Có- la del escribano, si lo hubiere”.
digo Orgánico de Tribunales añade la indi- Prevé la disposición el caso de que el tes-
cación de la hora.16 tador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento, “se mencionará en el testamento
esta circunstancia, expresando la causa”
15
Modificado, como aparece en el texto, por (art. 1018, inc. 2º).
el artículo 7º, Nº 17 de la Ley Nº 18.776, de 1989.
16
El art. 414 del Código Orgánico de Tribuna-
les dispone: “En cuanto al otorgamiento de testa-
mentos, se estará a lo establecido al respecto en el
17
Código Civil, debiendo el notario dejar constancia R. de D. y J., t. XXXVII, I, pág. 100.
18
de la hora y lugar en que se otorguen”. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nos 545 y sigts.

54
 La sucesión testada

Si fuere alguno de los testigos el que no Este testamento abierto del que no sabe
sabe o no puede firmar, “otro de ellos fir- leer y escribir está sometido a las reglas ge-
mará por él y a ruego suyo, expresándolo nerales.
así” (art. 1018, inc. 3º).
Conviene observar que sólo podrán no 206. Trámites para la ejecución del tes-
saber firmar un testigo si concurren tres y tamento abierto. La ejecución del testamen-
dos si concurren cinco.19 to está sujeta a diversos trámites que
dependen de la forma de su otorgamiento.
203. Personas que sólo pueden otorgar El testamento puede otorgarse ante fun-
testamento abierto. Una persona puede nor- cionario y testigos o solamente ante testigos.
malmente, a su elección, otorgar testamen- Aunque en uno y otro caso se trata de un
to abierto o cerrado. Por excepción ciertas testamento igualmente válido, la situación es
personas sólo pueden otorgar testamento diversa por lo que toca a su ejecución.
abierto. Esta diferencia proviene de que el testa-
Ellas son: mento ante funcionarios y testigos es un ins-
a) el ciego, y trumento público, un acto auténtico, que
b) el que no sabe leer ni escribir. hace plena fe del hecho de haber sido real-
mente otorgado por las personas y en la for-
204. Testamento del ciego. Para precaver ma que en el instrumento se expresa. En
los fraudes de que podría ser víctima el tes- cambio, el testamento otorgado solamente
tador privado de la vista, la ley no le permite ante testigos es un instrumento privado, cuya
otorgar testamento cerrado. El art. 1019 dis- autenticidad debe demostrarse previamente.
pone que “el ciego podrá sólo testar nuncu- Tampoco es indiferente el funcionario
pativamente”. ante quien se otorga el testamento. Algunos
Este testamento abierto está sujeto a di- de estos funcionarios llevan registro públi-
versas reglas especialísimas: co en que el testamento queda incorpora-
a) Debe ser otorgado “ante escribano, do; otros funcionarios no llevan registro.
o funcionario que haga las veces de tal”. Por Aun el notario, que lleva un registro públi-
tanto, el ciego no puede testar ante cinco co, puede otorgar el testamento fuera del
testigos; registro.20
b) El testamento está sometido a una Cuando el testamento se otorga fuera
doble lectura; deberá ser leído en alta voz del registro público, debe ser protocolizado
dos veces: “la primera por el escribano o para que no quede expuesto a perderse o
funcionario, y la segunda por uno de los tes- destruirse.
tigos, elegido al efecto por el testador”; En resumen, el testamento abierto suele
c) Es preciso que se deje constancia ex- requerir, según los casos, de dos diligencias
presa de haberse procedido a la doble lec- previas: la publicación y la protocolización.
tura. El art. 1019 dispone que “se hará
mención especial de esta solemnidad en el 207. Testamento ante funcionario y
testamento”. otorgado en su registro. El testamento otor-

205. Testamento del que no sabe leer ni

escribir. El art. 1022 prescribe: “El que no 20
La ley no exige que el testamento ante no-
sepa leer y escribir no podrá otorgar testa- tario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exi-
mento cerrado”. A contrario sensu, esta per- gencia rige sólo para las escrituras públicas. En la
sona deberá otorgar testamento abierto. práctica, el testamento ante notario se otorga en el
La regla es lógica porque el testamento registro. En conformidad al art. 420 del Código
cerrado debe estar escrito o, a lo menos, fir- Orgánico de Tribunales, una vez protocolizados val-
mado por el testador. drán como instrumentos públicos los testamentos
abiertos y cerrados. Además, en conformidad al ar-
tículo 439 del mismo Código, los Notarios deben
llevar un índice especial “general de disposiciones
de última voluntad”, que estará a cargo y bajo la res-
19
Véase el Nº 193. ponsabilidad del archivero judicial de Santiago.

55
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

gado ante un funcionario público e incor- deje de serlo el testamento otorgado ante
porado en su registro no necesita de ningún funcionario porque no se protocoliza.
trámite posterior para recibir cumplida eje- La norma no puede entenderse sino en
cución. el sentido de que la ley exige un requisito
Tal es el caso del testamento otorgado más para el valor del testamento otorgado
ante notario y en su registro, o ante un Ofi- en hojas sueltas, cuya omisión acarrea la nu-
cial del Registro Civil (art. 86 de la Ley lidad.
Nº 4.808).
209. Testamento otorgado ante testigos.
208. Testamento otorgado ante funcio- El testamento otorgado ante testigos no es
nario y que no se incorporó en un registro. un instrumento público. Para recibir ejecu-
El testamento otorgado ante un funcionario ción debe ser publicado, esto es, sometido
y que no se incorporó en un registro públi- a diversas formalidades que tienden a cons-
co, debe ser protocolizado, esto es, agrega- tatar su autenticidad, que ha sido realmen-
do al final del registro de un notario, a te otorgado por la persona y en la forma que
petición de parte interesada (art. 415 del en el testamento se expresa.
C.O. de T.). Además, como el testamento no se ha
Tal es el caso del testamento que se otor- insertado en un registro público, para fines
ga ante un juez de letras. Puede ser el caso, de seguridad, la ley dispone que debe pro-
prácticamente excepcional, de un testamen- tocolizarse.
to ante notario. El art. 867 del Código de Procedimien-
El art. 866 del Código de Procedimien- to Civil dispone: “La publicación y protoco-
to Civil dispone que “el testamento abier- lización de los testamentos otorgados sólo
to, otorgado ante funcionario competente ante testigos, se hará en la forma prevenida
y que no se haya protocolizado en vida del en el art. 1020 del Código Civil”.
testador, será presentado después de su fa- Las referidas formalidades o diligencias
llecimiento y en el menor tiempo posible se reducen a tres:
al tribunal, para que ordene su protocoli- a) reconocimiento de las firmas del tes-
zación”. tador y testigos;
La disposición añade que “sin este requi- b) rubricación del testamento por el
sito no podrá procederse a su ejecución”. juez, y
La disposición era clara. En vida del tes- c) protocolización del testamento.
tador, el testamento podía protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden 210. Reconocimiento de las firmas del
del juez; muerto el testador, la protocoliza- testador y testigos. La publicación del testa-
ción debía hacerse por orden judicial. mento consiste, en primer término, en el
Pero el art. 420 del Código Orgánico de reconocimiento que deben hacer los testi-
Tribunales dispuso que valdrían como ins- gos de la firma del testador y de las suyas.
trumentos públicos, una vez protocolizados, El art. 1020, inc. 2º, dispone: “El juez com-
“los testamentos solemnes abiertos que se petente hará comparecer los testigos para
otorguen en hojas sueltas siempre que su que reconozcan sus firmas y la del testador”.
protocolización se haya efectuado, a más tar- a) Si uno o más de los testigos no com-
dar, dentro del primer día siguiente hábil al parece, por ausencia u otro impedimento,
de su otorgamiento” (art. 420 Nº 2º). bastará que los testigos presentes reconoz-
La disposición señala perentoriamente can sus firmas, la del testador y la del testi-
un plazo para efectuar la protocolización, so go o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3º);
pena de que el testamento “no valdrá como b) En caso necesario, siempre que el
instrumento público”. juez lo estime conveniente, podrán ser abo-
Entendida literalmente, la regla es ab- nadas las firmas del testador y de los testi-
surda, por un doble motivo. Un testamento gos ausentes por declaraciones juradas de
otorgado sólo ante testigos, no puede con- otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4º);
vertirse en instrumento público por obra de c) Si los testigos no reconocen sus fir-
la protocolización. Tampoco se concibe que mas o la del testador, no podrá considerar-

56
 La sucesión testada

se el testamento como auténtico, rubricar- gla general (art. 1009). El Código Orgánico
se y mandarse protocolizar por el juez. de Tribunales reitera esta regla.

211. Rubricación del testamento. Esta-

blecida la autenticidad de las firmas del tes- b) Testamento solemne cerrado
tador y testigos, “el juez debe poner su
rúbrica al principio y fin de cada página del 214. Concepto. El testamento cerrado
testamento” (art. 1020, inc. 5º). se caracteriza porque no es menester que el
notario y testigos conozcan las disposiciones
212. Protocolización del testamento. del testador.
Las diligencias de publicación del testamen- Puede el testador, si lo desea, dar a co-
to culminan con su protocolización. Des- nocer sus disposiciones; pero no es de rigor
pués de rubricado, el juez “lo mandará que lo haga, como en el testamento abierto.
entregar con lo obrado al escribano actua- El art. 1023 dispone que “lo que consti-
rio para que lo incorpore en sus protocolos” tuye esencialmente el testamento cerrado es
(art. 1020, inc. 5º). el acto en que el testador presenta al escri-
bano y testigos una escritura cerrada”, decla-
A la fecha de la dictación del Código, los se-
cretarios de juzgado actuaban en el doble carácter
rando que en ella se contiene su testamento.
de tales y de notarios.
La Ley Orgánica de Tribunales de 1875 sepa- 215. Forma única de otorgar testamen-
ró estas funciones y, desde entonces, los secretarios to cerrado. El testamento solemne abierto
dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que puede otorgarse ante notario o funcionario
el juez designe el notario que debe efectuar la pro- que haga sus veces o ante cinco testigos. El
tocolización. testamento solemne cerrado, en cambio, sólo
Para evitar ambigüedades, la Ley Nº 3.390, de
15 de julio de 1918, agregó al Código de Procedi- puede otorgarse de una manera: ante nota-
miento Civil el actual art. 871, que establece que en rio o quien haga sus veces y tres testigos.22
las diligencias de publicación actuará el secretario El art. 1021 establece “el testamento so-
del tribunal “a quien corresponda por ley el cono- lemne cerrado debe otorgarse ante un escri-
cimiento del negocio”.21 bano y tres testigos”.
La protocolización está sujeta a reglas Podrá hacer las veces de escribano el
especiales: respectivo juez letrado.
a) Por de pronto, no sólo se protocoli- No es posible otorgar esta clase de tes-
za el testamento, sino todo “lo obrado”, esto tamento ante un Oficial del Registro Civil.
es, la presentación al juez para provocar la El art. 86 de la Ley Nº 4.808 le autoriza sólo
comparecencia de los testigos, el acta en que para otorgar testamentos abiertos.
consten sus declaraciones, etc., y En resumen, el testamento cerrado pue-
b) El testamento debe copiarse íntegro de únicamente otorgarse ante un notario o
en el registro del notario. El art. 417 del Có- juez de letras y tres testigos.23
digo Orgánico de Tribunales dispone que la
protocolización se verificará insertando el 216. Escritura de testamento. El art. 1023,
contenido íntegro del testamento en el regis- inc. 2º, establece: “El testamento deberá estar
tro del día en que se efectúe y agregando su escrito o a lo menos firmado por el testador”.
original al final del registro respectivo, con Es oportuno observar que en el testa-
todos los antecedentes que lo acompañen. mento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria
213. Juez competente. El juez compe- y la carátula, sobrescrito o cubierta. La me-
tente para conocer de estas diligencias será
el del último domicilio del testador, por re-
22
El Código establecía cinco testigos que fue-
ron reducidos a tres por la reforma de la Ley
21
El art. 871 del C.P.C se refiere también a las Nº 10.271.
23
diligencias de apertura y protocolización del testa- Modificado por el artículo 7º Nº 19 de la Ley
mento, y no sólo a las de publicación. Nº 18.776, de 1989.

57
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

moria testamentaria, que en verdad consti- 219. Redacción de la carátula. Presenta-

tuye el testamento, debe escribirse o cuan- do el testamento debe escribirse la carátula
do menos firmarse por el testador. o sobrescrito. Esta tarea compete al notario.
La memoria, pues, debe estar escrita por El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escriba-
el testador; en caso contrario debe llevar su no expresará en el sobrescrito o cubierta,
firma. La firma no es de rigor sino cuando bajo el epígrafe testamento, la circunstancia
el testamento no ha sido escrito de puño y de hallarse el testador en su sano juicio; el
letra de su autor.24 nombre, apellido y domicilio del testador y
La ley no señala ninguna norma para la de cada uno de los testigos; y el lugar, día,
escrituración de la memoria testamentaria. mes y año del otorgamiento”.
Puede estar escrita en cualquier idioma. No De esta suerte, la carátula debe conte-
es necesario que el testador se individualice; ner, a modo de título de lo escrito, la expre-
tampoco es menester que se indique la fecha. sión “testamento”; deberá individualizar al
testador y a los testigos; expresar la fecha y
217. Cierre y sellamiento. El art. 1023, lugar del otorgamiento e indicar que en
inc. 3º, dispone: “El sobrescrito o cubierta del concepto del notario, el testador se encon-
testamento estará cerrado o se cerrará exte- traba en su sano juicio.
riormente, de manera que no pueda extraer- El Código Orgánico de Tribunales indi-
se el testamento sin romper la cubierta”. ca un requisito más: la expresión de la hora
No ha dicho el legislador de qué modo (art. 414 del C.O. de T.).
debe cerrarse el sobre o cubierta; exige sólo
que se haga de tal modo que no pueda ex- 220. Firma del testamento. El acto del
traerse el testamento sin rotura. De este otorgamiento del testamento termina por la
modo se garantiza que la memoria testamen- firma del testador y de los testigos y por la
taria sea la misma que el testador escribió o firma y sello del notario sobre la cubierta
a lo menos firmó y colocó bajo cubierta. (art. 1023, inc. 6º).
Queda al arbitrio del testador estampar No ha previsto la ley el caso de que el
un sello o marca o emplear cualquier otro testador no pueda firmar. No es posible que
medio que tienda a asegurar la inviolabili- el testador no sepa firmar porque, en tal
dad de la cubierta. caso, le está vedado otorgar testamento ce-
En la práctica, el notario procede a la- rrado.
crar el sobre o cubierta y estampa su timbre Tampoco ha consultado la posibilidad
en el lacre. de que no sepan o no puedan firmar los tes-
tigos. Lo sensato es aplicar por analogía la
218. Presentación del testamento. Cerra- regla del art. 1018 relativa al testamento
do el sobre o cubierta, el testador lo presen- abierto.25
tará al notario y testigos. Este acto, conforme
al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye 221. Unidad del acto. El art. 1023 esta-
esencialmente el testamento cerrado. blece que durante el otorgamiento “no ha-
a) La presentación del sobre cerrado brá interrupción alguna sino en los breves
debe ser hecha por el testador al notario y intervalos que algún accidente lo exigiere”.
testigos; Esta regla está inspirada en el propósito
b) Debe ser hecha de viva voz y en tér- de evitar las influencias de extraños durante
minos tales que el notario y los testigos le el otorgamiento del acto testamentario.26
vean, oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrán hacer esta decla- 222. Presencia del testador, notario y
ración escribiéndola en presencia del nota- testigos. Señala el art. 1023 una regla aná-
rio y de los testigos.

24 25
BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 79. Véase el Nº 202. R. de D. y J., t. XLII, II,
En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 588. pág. 33. Contra R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 449,
Véase sentencia en Gaceta de 1901, 2º sem., con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.
26
pág. 1473, sent. 3321. R. de D. y J., t. XXXIII, I, pág. 275.

58
 La sucesión testada

loga a la que contempla el art. 1015, inc. 2º: nombre y domicilio de los testigos. Sólo po-
“Durante el otorgamiento estarán presentes, drá ser obligado a exhibir este índice por or-
además del testador, un mismo escribano y den judicial (art. 431 del C.O. de T.).28
unos mismos testigos”.
Sólo de este modo el funcionario y tes- 225. Quién puede pedir la apertura. El
tigos pueden dar cabal fe del acto.27 art. 869 del Código de Procedimiento Civil
establece que puede pedir la apertura, pu-
223. Testamento del que no puede en- blicación y protocolización del testamento
tender ni ser entendido. Las personas que “cualquiera persona capaz de parecer en jui-
no pueden entender o ser entendidas de cio por sí misma”.
viva voz solamente pueden otorgar testa- Conviene recordar que se hace indigno
mento cerrado (art. 1024, inc. 1º). de suceder el que detiene u oculta el testa-
Tal es el caso del mudo y de las perso- mento del difunto (art. 968 Nº 5º).
nas que hablen un idioma que no entiende El peticionario deberá acreditar la muer-
el notario y testigos. te natural o presunta del testador (art. 1010).
El testamento cerrado de estas personas
está sujeto a reglas especiales: 226. Juez competente para proceder a la
a) Por regla general no pueden ser tes- apertura. El art. 1025, inc. 1º, dispone que “el
tigos las personas que no entienden el idio- testamento cerrado, antes de recibir su eje-
ma del testador, la norma no rige en este cución, será presentado al juez”. Conforme
caso (art. 1012 Nº 11); a la regla general del art. 1009, será juez com-
b) El testador escribirá de su letra, en petente el del último domicilio del testador.
la cubierta, la palabra testamento o la equi- Pero el Código de Procedimiento Civil
valente en el idioma que prefiera, y hará de establece que si el testamento se ha otorga-
la misma manera la designación de su per- do ante notario que no sea el del último do-
sona, expresando, a lo menos, su nombre, micilio del testador, podrá ser abierto ante el
apellido, domicilio y nación a que pertene- juez del territorio jurisdiccional a que perte-
ce (art. 1024, inc. 2º), y nezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).
c) En lo demás se observarán las reglas El juez del lugar en que se otorgó el tes-
de todo testamento cerrado, esto es, el fun- tamento procederá por delegación del juez
cionario expresará la circunstancia de en- del último domicilio.
contrarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio de los testigos; 227. Comparecencia del notario y testi-
el lugar, año, mes, día y hora del otorga- gos. La apertura del testamento requiere
miento. El acto concluirá con las firmas del que previamente el notario y testigos reco-
testador, de los testigos y del notario sobre nozcan sus firmas y la del testador. Es preci-
la cubierta. so, además, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se
224. Apertura y publicación del testa- encuentra cerrado y sellado como al tiem-
mento cerrado. Por su misma naturaleza, el po del otorgamiento.
testamento cerrado requiere que se abra El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se
para recibir ejecución. abrirá el testamento sino después que el es-
Como una medida de seguridad, para cribano y testigos reconozcan ante el juez su
evitar que el testamento se pierda o destru- firma y la del testador, declarando además
ya, debe ser protocolizado. si en su concepto está cerrado, sellado o
Para que pueda saberse si una persona ha marcado como en el acto de la entrega”.
otorgado testamento cerrado, cada notario Prevé la ley la posibilidad de que no
deberá llevar un índice privado en el que ano- puedan comparecer el notario y los testigos.
tará los testamentos de esta clase que otorgue,
con indicación del lugar del otorgamiento,
28
O a solicitud de particular que acompañe el
certificado de defunción del otorgante, según se-
27
Véase el Nº 198. ñala el art. 431, inc. 2º, del C.O. de T.

59
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

a) Si no pueden comparecer todos los lemnidades de que está investido invalida el

testigos, bastará que el notario y los testigos testamento. Tal es la regla general del
presentes reconozcan sus firmas y la del tes- art. 1026, inc. 1º, aplicación lisa y llana de la
tador, y abonen la de los testigos ausentes regla general del art. 1682, que sanciona
(art. 1025, inc. 3º); con la nulidad absoluta la omisión de los re-
b) En caso de no comparecencia del quisitos o formalidades prescritos por la ley,
notario o funcionario que autorizó el testa- en consideración a la naturaleza del acto o
mento, será reemplazado en la diligencia de contrato: “El testamento solemne, abierto o
apertura por el notario que el juez elija cerrado, en que se omitiere cualquiera de
(art. 1025, inc. 4º), y las solemnidades a que deba respectivamen-
c) “En caso necesario”, si el juez lo es- te sujetarse, según los artículos precedentes,
timare conveniente, podrán ser abonadas las no tendrá valor alguno”.
firmas del notario y testigos ausentes “por Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la
declaraciones juradas de otras personas fi- citada norma y expresa en el inc. 2º del
dedignas” (art. 1025, inc. 5º).29 art. 1026: “Con todo, cuando se omitiere
Así ocurrirá cuando hayan fallecido el una o más de las designaciones prescritas en
notario y testigos o cuando sus testimonios el art. 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el
no establezcan fehacientemente la autenti- inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el
cidad de las firmas del notario o testigos au- testamento, siempre que no haya duda acer-
sentes. ca de la identidad personal del testador, es-
De estas diligencias habrá de levantarse cribano o testigos”.
el acta correspondiente que será suscrita por De este modo, se tolera la omisión de
el juez, por el notario, por los testigos y por las enunciaciones que se refieren a la indi-
el secretario del juzgado. vidualización del testador, notario y testigos
Cuando el testamento se abra ante un si, no obstante, la identidad de estas perso-
juez que no sea el del último domicilio, el nas no resulta dudosa.
original, junto con las diligencias de aper- Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024,
tura, se remitirá a este juez, y se dejará ar- inc. 2º, prescriben, además, enunciaciones
chivada además una copia autorizada en el relativas a la circunstancia de encontrarse el
protocolo del notario que autorizó el testa- testador en su sano juicio; al lugar, día, mes y
mento (art. 868 del C. de P.C.). año del otorgamiento; a la expresión “testa-
mento” o la equivalente en el idioma que pre-
228. Protocolización del testamento. Fi- fiera, que debe contenerse en el testamento
nalmente, es menester que el testamento se cerrado de la persona que no puede enten-
protocolice. El art. 420 Nº 1º del Código der o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción
Orgánico de Tribunales dispone que valdrán acarrea la omisión de estas menciones?
como instrumentos públicos desde su pro- a) Desde luego, la condición que pone
tocolización “los testamentos solemnes ce- el inc. 2º del art. 1026 de que las omisiones
rrados y abiertos en forma legal”. no hagan dudosa la identidad del testador,
La protocolización está sujeta a la regla notario y testigos, indica que las enunciacio-
especial de los arts. 1020, inc. 5º del C.C. y nes omitidas deben referirse necesariamen-
417 del C.O. de T.; se protocoliza el testa- te a dicha identidad, y
mento y todo lo obrado y debe copiarse el b) De otro modo, con el pretexto de que
testamento en el registro del notario.30 no es dudosa tal identidad, tendría que ad-
mitirse que es posible omitir menciones tan
229. Sanción por la falta de solemnida- fundamentales como las del día, mes y año
des legales. La falta de cualquiera de las so- del otorgamiento, esto es, que el testamento
puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable
29
El art. 1025 se remite a la regla del inc. 3º del
para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
art. 1020; pero es manifiesto que debió remitirse a sobre la validez del acto testamentario y, es-
la regla del inc. 4º del mismo artículo. pecialmente, para decidir, en presencia de
30
Véase el Nº 212. varios testamentos, cuál debe prevalecer.

60
 La sucesión testada

Por esto, nos parece cierto que la omi- c) Es menester probar que se observa-
sión de cualquiera solemnidad que no diga ron las formalidades legales.
relación con la identidad de los protagonis-
tas del testamento acarrea su nulidad. 232. El testamento debe ser solemne y
Capítulo aparte merece la omisión de la escrito. El testamento que se otorgue en el
hora. El art. 1026 sanciona la falta de las so- extranjero ha de ser un testamento solemne.
lemnidades prescritas en “los artículos pre- Tal es la conclusión que se infiere, en
cedentes” y la exigencia de la indicación de primer término, de la denominación del
la hora se encuentra en el Código Orgáni- párrafo 3º. Por otra parte, el art. 1027 esta-
co de Tribunales. Pero para concluir que el blece que el testamento debe ser escrito y
testamento es nulo basta la regla general del probarse que se han cumplido las solemni-
art. 1682.31 dades legales.
De este modo, no tienen valor en Chile
los testamentos privilegiados que se otor-
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO guen en el extranjero.
EN EL EXTRANJERO
233. Prueba de la autenticidad. La au-
230. Formas del testamento otorgado tenticidad del testamento se refiere al hecho
en país extranjero. El Código destina el pá- de haber sido realmente otorgado por la
rrafo 3º del título III al testamento solemne persona y en la forma que en él se expresa
“otorgado en país extranjero”. (art. 17).
Este testamento puede otorgarse de dos El Código de Procedimiento Civil esta-
maneras: blece que los instrumentos públicos, otorga-
a) de acuerdo con las leyes del país ex- dos en el extranjero, deben presentarse
tranjero en que se otorga, y debidamente legalizados, entendiéndose
b) en conformidad a las leyes chilenas. que lo están cuando en ellos consta el ca-
De la primera de estas formas puede va- rácter público y la verdad de las firmas de
lerse cualquiera persona; de la segunda, sólo las personas que los han autorizado, atesti-
los chilenos y los extranjeros domiciliados guadas ambas circunstancias por los funcio-
en Chile. narios que, según la ley, deben acreditarlas
(art. 345 del C. de P.C.).
La autenticidad de las firmas se acredi-
a) Testamento de acuerdo con la ley ta en Chile:
extranjera
a) Por el atestado de un agente diplomático o
consular chileno, acreditado en el país de que el
231. Condiciones para su validez. El instrumento procede, y cuya firma se compruebe
art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testa- con un certificado del Ministerio de Relaciones Ex-
mento escrito, otorgado en país extranjero, teriores.
si por lo tocante a las solemnidades se hicie- b) Por el atestado de un agente diplomático o
re constar su conformidad a las leyes del consular de una nación amiga, acreditado en el
país en que se otorgó, y si además se proba- mismo país, a falta de funcionario chileno, certifi-
re la autenticidad del instrumento respecti- cándose en este caso la firma por conducto del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores del país a que
vo en la forma ordinaria”. pertenezca el agente o del ministro diplomático de
De esta disposición fluyen las condicio- dicho país en Chile y, además, por el Ministerio de
nes necesarias para el valor del testamento: Relaciones Exteriores de la República, en ambos
a) Debe ser un testamento solemne es- casos.
crito; c) Por el atestado del agente diplomático acre-
b) Es preciso acreditar la autenticidad ditado en Chile por el gobierno del país en que se
del acto testamentario, y otorgó el instrumento, certificándose su firma por
el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repú-
blica.
31
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 656; R.
de D. y J., t. XL, I, pág. 196, con nota contraria de Si el testamento consta de un instru-
Alessandri. mento privado, la autenticidad deberá pro-

61
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

barse por medio de testigos, cotejo de letras, ¿Por qué no pueden hacerlo los extran-
etc. jeros no domiciliados? La verdad es que no
existe ningún motivo para que el Código
234. Prueba de la observancia de las haya abandonado el principio fundamental
formalidades legales. El testamento debe del art. 57.
observar las solemnidades que establece la
ley del país de su otorgamiento. Si por in- 237. Funcionarios que deben autorizar
observancia de tales formas no fuere válido el testamento. El testamento debe otorgar-
en el extranjero, tampoco será válido el tes- se ante un funcionario diplomático o con-
tamento en Chile. sular chileno. El art. 1028 Nº 2º dispone
La prueba de que se observaron las so- que “no podrá autorizar este testamento
lemnidades legales, en caso de controversia, sino un Ministro Plenipotenciario, un En-
corresponderá a quien pretende que el tes- cargado de Negocios, un Secretario de Le-
tamento reciba cumplimiento en Chile. gación que tenga título de tal, expedido
Esta prueba es indispensable porque la por el Presidente de la República, o un
presunción de conocimiento de la ley no Cónsul que tenga patente del mismo; pero
comprende las disposiciones de una legisla- no un Vicecónsul”.
ción extranjera. a) A la fecha de la dictación del Códi-
Para esta prueba son admisibles todos los go la representación diplomática estaba
medios que franquea la ley. La prueba peri- constituida por los Ministros Plenipotencia-
cial es particularmente adecuada (art. 411 del rios y por los Encargados de Negocios.
C. de P.C.). Pero en virtud del D.F.L. Nº 402, de 11
de mayo de 1932, modificado por la Ley
235. Valor del testamento ológrafo. Nº 5.574, de 19 de enero de 1935, existen
Para juzgar acerca del valor del testamento cuatro categorías de jefes de misiones diplo-
ológrafo es menester considerar que el máticas chilenas: Embajadores, Ministros
art. 1027 reconoce validez al que se otorgue Plenipotenciarios, Ministros Residentes y
en el extranjero, a condición de que sea so- Encargados de Negocios.
lemne y escrito. Es obvio que los Embajadores y Minis-
Pues bien, el testamento ológrafo reúne tros Residentes puedan autorizar testamen-
ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan tos. Lo mismo cabría decir de los Secretarios
que según el art. 970 del Código francés, en de Embajada, y
la redacción del testamento ológrafo son in- b) En cuanto a los Cónsules, pueden ser
dispensables tres formalidades: 1ª que sea de Profesión, de Elección y Honorarios.
total y personalmente escrito por el testador, El art. 17 del Decreto Ley Nº 578, de 29
2ª la indicación de la fecha y 3ª la firma del de septiembre de 1925, establece que los de
testador.32 Profesión y los nacionales de Elección, “son
La Corte Suprema ha reconocido valor Ministros de fe pública para los efectos de
en Chile a un testamento ológrafo otorga- los actos notariales o de estado civil que se
do en Francia.33 otorguen ante ellos” y, con este objeto, “go-
zan de todas las facultades que correspon-
dan, tanto a los notarios como a los oficiales
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena del Registro Civil”.

236. Quiénes pueden testar de este 238. Mención del cargo que desempe-
modo. Solamente pueden testar en el ex- ña el funcionario. El testamento debe hacer
tranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “un expresa mención del cargo que desempeña
chileno, o un extranjero que tenga domici- el funcionario ante quien se otorga, “y de
lio en Chile” (art. 1028 Nº 1º). los referidos títulos y patente”, esto es, de los
respectivos nombramientos (art. 1028
32
Traité Pratique de Droit Civil Français, t. V, Nº 2º).
Nº 532. Esta mención es esencial y su omisión
33
R. de D. y J., t. XXV, I, pág. 106. invalida el testamento.

62
 La sucesión testada

239. Calidad de los testigos. En esta cla- Las mismas normas serán aplicables
se de testamentos sólo pueden actuar como para la apertura en Chile del testamento ce-
testigos los chilenos y los extranjeros que rrado cuya aplicación puede ser difícil, pero
tengan domicilio en la ciudad donde se no imposible.34
otorgue el testamento (art. 1028 Nº 3º).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar
la prueba, en caso de controversia. 3. LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
El número de los testigos y las calidades
que deben reunir son, obviamente, los que 243. Concepto y clases. Testamentos pri-
señala la ley chilena. vilegiados o menos solemnes son aquellos en
que se pueden omitir algunas de las formali-
240. Sello y Visto Bueno. Para garanti- dades requeridas ordinariamente, en atención
zar la pureza del acto testamentario la ley a circunstancias especiales, determinadas ex-
adopta dos medidas: presamente por la ley (art. 1008).
a) El testamento debe llevar el sello de Los testamentos privilegiados son:
la Legación-Embajada o consulado de Chi- a) El testamento verbal;
le (art. 1029 Nº 5º), y b) El testamento militar, y
b) Asimismo, siempre que el testamen- c) El testamento marítimo (art. 1030).
to no se haya otorgado ante un jefe de Le-
gación, deberá llevar el Visto Bueno de este
funcionario, al pie, si fuere un testamento a) Reglas generales y caracteres comunes
abierto, y en la carátula, si fuere cerrado.
Además, si el testamento es abierto, el mis- 244. Caducidad del testamento privile-
mo jefe debe rubricarlo al principio y fin de giado. Los testamentos solemnes, válidamen-
cada página (art. 1029, inc. 1º). te otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocación.
241. Trámites posteriores al otorga- En cambio, los testamentos privilegiados
miento. El art. 1029 señala los trámites pos- caducan, sin necesidad de revocación, en los
teriores al otorgamiento. casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).
a) El jefe de la Legación remitirá copia El testamento privilegiado es un testa-
del testamento abierto o de la carátula del ce- mento de urgencia. La ley lo admite porque
rrado al Ministerio de Relaciones Exteriores; las circunstancias de su otorgamiento son
b) El Ministerio de Relaciones Exterio- tales que no parece haber modo o tiempo
res, abonando la firma del representante di- de otorgar un testamento con las solemni-
plomático chileno, remitirá la copia al juez dades normales.
del último domicilio que el causante haya En general, el testamento privilegiado
tenido en Chile “para que la haga incorpo- caduca cuando el testador sobrevive un de-
rar en los protocolos de un escribano del terminado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y
mismo domicilio”, y 1053).
c) Si se ignora el último domicilio del
testador, la copia se remitirá a un juez de le- 245. Solemnidades fundamentales. Sin
tras de Santiago para su incorporación en perjuicio de las solemnidades que correspon-
el protocolo del notario que el juez desig- den a su clase, el testamento privilegiado
nare. debe cumplir con los requisitos que señala el
art. 1032: “En los testamentos privilegiados el
242. Observancia, en lo demás, de las testador declarará expresamente que su in-
formas prescritas por la ley chilena. Salvo las tención es testar; las personas cuya presencia
reglas especiales que se refieren a la perso-
na del testador, a la calidad del funcionario
autorizante y de los testigos, etc., el testamen- 34
Véanse los antecedentes sobre la apertura del
to debe observar “las reglas del testamento testamento de D. Federico Santa María, otorgado
solemne otorgado en Chile” (art. 1028 ante el Cónsul de Chile en París, en CLARO SO-
Nº 4º). LAR, ob. cit., t. XIV, Nº 679.

63
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

es necesaria serán unas mismas desde el prin- c) En fin, conforme a las reglas comunes
cipio hasta el fin; y el acto será continuo, o a todo testamento privilegiado, el testador
sólo interrumpido por los breves intervalos debe manifestar en forma expresa su inten-
que algún accidente lo exigiere”. ción de testar; los testigos deben ser unos
De este modo, las solemnidades funda- mismos durante todo el acto, que sólo podrá
mentales son: interrumpirse en los breves intervalos que al-
a) manifestación expresa de la inten- gún accidente lo exigiere (art. 1032).
ción de testar;
b) unidad del acto, y 248. Circunstancias que legitiman el tes-
c) presencia de unos mismos testigos. tamento verbal. El testamento verbal es ex-
cepcional y solamente se justifica en las
246. Calidad de los testigos. Las cir- circunstancias siguientes:
cunstancias excepcionales en que se otorgan a) que la vida del testador esté amena-
han movido al legislador a señalar condicio- zada por un peligro inminente, y
nes especiales y menos rigurosas para ser tes- b) que este peligro sea tal que parezca
tigo de un testamento privilegiado. no haber modo o tiempo de otorgar testa-
El art. 1031 dispone: “En los testamentos mento solemne.
privilegiados podrá servir de testigo toda per- En efecto, el art. 1035 dispone: “El tes-
sona de sano juicio, hombre o mujer, mayor tamento verbal no tendrá lugar sino en los
de dieciocho años, que vea, oiga y entienda casos de peligro tan inminente de la vida del
al testador, y que no tenga la inhabilidad de- testador, que parezca no haber modo o
signada en el Nº 8º del art. 1012. Se requeri- tiempo de otorgar testamento solemne”.
rá además para los testamentos privilegiados Nuestros tribunales han fallado, con ra-
escritos que los testigos sepan leer y escribir”. zón, que tanto da que el peligro tenga su
El art. 1031 concluye expresando que origen en un accidente súbito o provenga
“bastará la habilidad putativa, con arreglo a de causas remotas que repentinamente ha-
lo prevenido en el art. 1013”. cen crisis.36
¿Basta la habilidad putativa de todos los La falta de tiempo o modo de otorgar
testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? testamento solemne es una cuestión de he-
La disposición parece meridianamente cla- cho. Así ocurrirá cuando no existe notario
ra cuando expresa que la habilidad putati- en la localidad.37
va es bastante, “con arreglo al art. 1013”, de Toca evidentemente al juez decidir si
modo que esta habilidad no podrá servir concurren las circunstancias antes apunta-
sino a uno solo de los testigos.35 das. Por este motivo, los testigos deben de-
clarar acerca de los antecedentes que
hicieron creer que el testador se encontra-
b) El testamento verbal ba en inminente peligro.

247. Formalidades del testamento. El 249. Caducidad del testamento verbal.

testamento verbal, atendidas las circunstan- El testamento verbal está expuesto a cadu-
cias de su otorgamiento, está revestido de un car, fenómeno que es común a los testamen-
mínimo de solemnidades. tos privilegiados.
a) El testador dará a conocer, de viva Las causas de caducidad son dos:
voz, sus declaraciones y disposiciones, de a) Si el testador sobrevive treinta días al
manera que los testigos presenciales le vean, otorgamiento del testamento.
oigan y entiendan (art. 1034); El art. 1036 dispone que “no tendrá va-
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo lor alguno si el testador falleciere después
menos (art. 1033), y de los treinta días subsiguientes al otorga-
miento”, y

35
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, Nº 693, y
36
SOMARRIVA, Derecho Sucesorio, t. I, Nº 267. En con- R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 294.
37
tra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 85. R. de D. y J., t. XXII, pág. 1001.

64
 La sucesión testada

b) Si no se pone por escrito dentro de tancias que hicieron creer que su vida se ha-
los treinta días que siguen a la muerte, con llaba en peligro inminente (art. 1037 Nº 1º);
las solemnidades legales. b) El nombre y apellido de los testigos
El mismo art. 1036 añade que no tendrá instrumentales, y la comuna en que moran
valor si “no se hubiere puesto por escrito el (art. 1037 Nº 2º);39
testamento, con las formalidades que van a c) El lugar, día, mes y año del otorga-
expresarse, dentro de los treinta días subsi- miento (art. 1037 Nº 3º);
guientes al de la muerte”. d) Si el testador parecía estar en su sano
juicio (art. 1038 Nº 1º);
250. Diligencias preliminares para po- e) Si manifestó la intención de testar
ner por escrito el testamento verbal. El tes- ante ellos (art. 1038 Nº 2º), y
tamento verbal debe ponerse por escrito, so f) Las declaraciones y disposiciones tes-
pena de caducidad, dentro de los treinta tamentarias que les cupo escuchar (art. 1038
días que siguen al fallecimiento del testador. Nº 3º).
La ley ha previsto minuciosamente las Los testigos informativos sólo declaran
diligencias necesarias para que el testamen- sobre los tres primeros puntos.
to verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarla “cual- 252. Resolución del juez. Corresponde
quiera persona que pueda tener interés en recibir la información de testigos al juez del
la sucesión” (art. 1037, inc. 1º); lugar en que se otorgó el testamento; pero
b) Es competente para conocer de estas quien debe decidir, a la postre, es el juez del
gestiones el juez de letras del territorio ju- último domicilio del testador.
risdiccional en que se hubiere otorgado el Por este motivo, el art. 1039 dispone que
testamento;38 “la información de que hablan los artículos
c) Debe citarse a los interesados residen- precedentes, será remitida al juez de letras
tes en la misma jurisdicción; a los testigos ins- del último domicilio, si no lo fuere el que
trumentales y a todas las personas cuyo ha recibido la información”.
testimonio fuera conducente a esclarecer las El juez deberá examinar, en primer tér-
cuestiones que luego se dirán (art. 1037, mino, si se han observado las formalidades
inc. 1º). legales. Examinará, en seguida, si en la in-
formación de testigos aparece traducida con
251. Información de testigos. Es menes- claridad la voluntad del testador.
ter, en seguida, recibir el testimonio de los Si las declaraciones de los testigos son
testigos instrumentales, esto es, los que pre- contestes y de ellas consta claramente la vo-
senciaron el otorgamiento del testamento, luntad del difunto, dictará una resolución
y de las demás personas cuya declaración expresando que el testador ha hecho tales
parezca conducente, denominadas testigos o cuales declaraciones y disposiciones, que
ilustrativos o informativos. especificará.
El testimonio de los primeros, como se En fin, el juez ordenará que se tenga
comprende, es de rigor, mientras que el de como testamento del causante la resolución
los simplemente informativos es facultativo; que dicte, y que se protocolice en forma
el juez les oirá “cuando le pareciere condu- legal.
cente” para esclarecer los puntos que seña- El art. 1039 dispone que si el juez encon-
la el art. 1037. trare “que se han observado las solemnida-
Los testigos instrumentales declararán des prescritas, y que en la información
sobre los siguientes hechos: aparece claramente la última voluntad del
a) El nombre, apellido y domicilio del testador, fallará que según dicha informa-
testador, el lugar de su nacimiento, la na- ción, el testador ha hecho las declaraciones
ción a que pertenecía, su edad y las circuns- y disposiciones siguientes (expresándolas); y

38
Artículo modificado como aparece en el tex- 39
Modificado como aparece en el texto por el
to por el art. 7º Nº 20 de la Ley Nº 18.776, de 1989. art. 7º Nº 20 de la Ley Nº 18.776, de 1989.

65
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

mandará que valgan dichas declaraciones y La disposición no era, en rigor, necesa-

disposiciones como testamento del difunto, ria. Pero se justifica por el deseo de dejar
y que se protocolice como tal su decreto”. bien en claro que la resolución del juez no
La disposición deja en claro que se ten- decide en forma definitiva acerca del valor
drá como testamento la resolución judicial. del testamento, que no produce cosa juzga-
La resolución tendrá como declaracio- da a este respecto.
nes y disposiciones del difunto solamente
aquellas en que los testigos que asistieron
por vía de solemnidad o instrumentales “es- c) El testamento militar
tuvieron conformes” (art. 1039, inc. 2º).
Para interpretar las declaraciones testi- 255. Concepto. El testamento militar,
moniales el juez deberá estar más a la sus- grosso modo, es el que pueden otorgar en
tancia que a las palabras de que los testigos tiempo de guerra, en las circunstancias pre-
se sirvan.40 vistas en el art. 1043, los militares y demás
personas que señala el art. 1041.
El testamento verbal caduca si no se pone por
escrito dentro de los treinta días siguientes a la
El testamento militar hace posible testar
muerte del testador. ¿Cuándo debe entenderse a personas que, por las circunstancias espe-
cumplida esta exigencia legal? ciales en que se encuentran, muy difícilmen-
La Corte Suprema ha resuelto que basta que te podrían otorgar testamento solemne.
se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta
días; la dictación de la resolución judicial puede 256. Quiénes pueden testar militarmen-
retardarse por causas ajenas a la voluntad del inte- te. El testamento militar pueden otorgarlo
resado. Posteriormente ha decidido que la resolu-
ción debe dictarse dentro del referido plazo y, aun, los militares, los demás individuos emplea-
que el testamento debe quedar protocolizado an- dos en un cuerpo de tropas de la Repúbli-
tes de expirar los treinta días.41 ca, los voluntarios, rehenes, y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las per-
253. Protocolización del testamento. La sonas que van acompañando y sirviendo a
resolución del juez debe protocolizarse. El cualquiera de los antedichos (art. 1041).
art. 420 Nº 3º del Código Orgánico de Tri-
bunales dispone que una vez protocolizados 257. Circunstancias que permiten testar
valdrán como instrumentos públicos “los tes- militarmente. El testamento militar se otor-
tamentos menos solemnes o privilegiados ga, en términos generales, en tiempo de
que no hayan sido autorizados por notario, guerra.
previo decreto del juez competente”. Pero el art. 1043 precisa, con toda exac-
titud, las circunstancias en que ha de encon-
254. Impugnación del testamento verbal. trarse el testador: “Para testar militarmente
El hecho de que el juez resuelva que tales o cua- será preciso hallarse en una expedición de
les deben tenerse como las declaraciones y dis- guerra, que esté actualmente en marcha o
posiciones testamentarias del difunto y que campaña contra el enemigo, o en la guar-
valgan como la expresión de su última volun- nición de una plaza actualmente sitiada”.
tad, no significa que el testamento sea válido.
El testamento verbal no será más válido 258. Formas del testamento militar. El
que lo que sería cualquier testamento. El testamento militar puede adoptar tres for-
art. 1040 dispone: “El testamento consigna- mas: puede ser abierto, cerrado o verbal.
do en el decreto judicial protocolizado, po-
drá ser impugnado de la misma manera que 259. Testamento militar abierto. El tes-
cualquier otro testamento auténtico”. tamento militar abierto debe sujetarse a las
reglas siguientes:
a) Debe ser firmado por el testador, si
40
Gaceta de 1908, 1 er semestre, pág. 593,
supiere y pudiere hacerlo; por el funciona-
sent. 403. rio que lo reciba, y por los testigos. Si el tes-
41
R. de D. y J., t. XXII, I, pág. 316. Contra, R. tador no pudiere o no supiere firmar, se
de D. y J., t. XLII, I, pág. 536 y t. XLIV, I, pág. 320. expresará así en el testamento (art. 1042);

66
 La sucesión testada

b) Podrá ser recibido “por un capitán o a) El testamento militar cerrado está su-
por un oficial de grado superior al de capi- jeto a las mismas normas que el testamento
tán, por un intendente de ejército, comisa- solemne cerrado, señaladas en el art. 1023;
rio o auditor de guerra” (art. 1041, inc. 1º). b) Podrán actuar como ministros de fe las
Los oficiales de administración se en- personas designadas en el inc. 1º del art. 1041,
cuentran hoy asimilados a los oficiales de esto es, un capitán u oficial de grado superior
armas. El testamento podrá otorgarse, a y un auditor de guerra (art. 1047);44
nuestro juicio, ante un oficial de administra- c) La carátula será visada por el jefe su-
ción de grado de capitán o superior; perior de la expedición o comandante de la
c) Si el testador está enfermo o herido, plaza y remitida al Ministerio de Defensa
podrá recibir el testamento el capellán o Nacional, como en el caso del art. 1045, y
médico que le asista; d) El art. 870 del Código de Procedi-
d) Si se hallare en un destacamento o miento Civil establece que los testamentos
grupo de tropas separado del cuerpo prin- privilegiados se someterán en su apertura,
cipal, podrá recibir el testamento el oficial publicación y protocolización a las reglas del
que lo mande, aunque fuere de grado infe- Código Civil. Pero como este Código no con-
rior al de capitán (art. 1041, inc. 2º). tiene reglas particulares al respecto, será de
e) El testamento deberá otorgarse ante rigor aplicar las reglas generales del art. 1023.
dos testigos, y
261. Caducidad del testamento militar
La doctrina es discordante al respecto porque
la ley no dice expresamente el número de testigos
abierto o cerrado. El testamento militar
que deben intervenir. abierto o cerrado –la ley no distingue– valdrá
Barros Errázuriz estima que deben ser tres por como si se hubiere otorgado en la forma or-
analogía con los demás testamentos privilegiados y dinaria, con tal que el testador falleciere “an-
por aplicación de las reglas generales del testamen- tes de expirar los noventa días subsiguientes
to abierto.42 a aquel en que hubieren cesado con respec-
Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La to a él las circunstancias que habilitan para
historia de la ley sugiere esta conclusión porque en
todos los Proyectos se exigía la presencia de dos tes- testar militarmente” (art. 1044, inc. 1º).
tigos; por una errata se omitió indicar este núme- Por el contrario, si el testador sobrevive a
ro en el Código.43 este plazo, caducará el testamento (art. 1044,
Por otra parte, si la ley no indica el número y inc. 2º).
el art. 1042 habla de “testigos”, en plural, no es po-
sible exigir más de dos. 262. Testamento militar verbal. Las per-
f) El testamento debe llevar el visto sonas facultadas para testar militarmente, en
bueno del jefe superior de la expedición o fin, pueden otorgar testamento verbal, cuan-
del comandante de la plaza, si no se hubie- do se hallaren en “inminente peligro”
re otorgado ante ellos, quien lo rubricará al (art. 1046, inc. 1º):
principio y fin de cada página. a) El testamento verbal militar está suje-
El jefe de la expedición o comandante to a las reglas generales del testamento verbal;
de la plaza remitirá el testamento, con la b) La información de testigos de que
posible brevedad y seguridad, al Ministerio hablan los arts. 1037 y 1038 “será evacuada
de Defensa Nacional, que procederá como lo más pronto posible ante el auditor de
el de Relaciones Exteriores, en el caso del guerra o la persona que haga las veces del
art. 1029 (art. 1045). tal” (art. 1046, inc. 2º), y
c) La información se remitirá al juez
260. Testamento militar cerrado. Las del último domicilio del testador, por con-
personas facultadas para testar militarmen- ducto del Ministerio de Defensa, previo Vis-
te pueden optar por otorgar un testamento to Bueno del jefe superior de la expedición
cerrado:
44
También puede otorgarse ante “intendente
42
Ob. cit., t. V, Nº 87. de ejército, comisario” en conformidad al art. 1041,
43
Ob. cit., t. XIV, Nº 736. inc. 1º.

67
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

o del comandante de la plaza (art. 1046, tantes de la nave y se dará noticia de su otor-
inc. 3º). gamiento en el diario de navegación;
f) Si antes de volver a Chile arribare el
buque a un puerto extranjero, en que exis-
d) El testamento marítimo ta un agente diplomático o consular chile-
no, el comandante le entregará un ejemplar
263. Concepto. Testamento marítimo es del testamento, exigiendo recibo, y ponien-
el que puede otorgarse en alta mar, a bor- do de ello nota en el diario, y el referido
do de una nave de guerra chilena o de una agente lo remitirá al Ministerio de Defensa
nave mercante bajo bandera chilena. para los efectos del art. 1029 (art. 1050,
Buque de guerra es aquel que posee el inc. 1º), y
Estado para su defensa y cuyo mando está a g) Si el buque llega antes a Chile, se en-
cargo de oficiales de la marina de guerra del tregará un ejemplar, con las mismas forma-
mismo Estado.45 lidades, al respectivo gobernador marítimo,
Buque mercante bajo bandera chilena el cual lo transmitirá para iguales efectos al
es el destinado al transporte de pasajeros o Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050,
mercaderías y que navega sujetándose a las inc. 2º).
disposiciones de la Ley de Navegación
(art. 1º de la Ley de Navegación). 266. Testamento abierto en naves mer-
El testamento debe otorgarse en alta cantes. En buques mercantes bajo bandera
mar, concepto que define el art. 585. chilena sólo se puede testar en la forma pre-
vista en el art. 1048, esto es, otorgar testa-
264. Sus clases. El testamento marítimo mento abierto.
puede ser abierto, cerrado o verbal. El testamento puede recibirlo el capitán
Es menester advertir, sin embargo, que a de la nave o su segundo; y el piloto (art. 1055).
bordo de naves mercantes chilenas sólo pue- Debe guardarse el testamento entre los
de otorgarse testamento abierto (art. 1055). papeles más importantes de la nave y tomar-
se nota en el diario.46
265. Testamento marítimo abierto. El En lo demás, se observará lo previsto en
testamento marítimo abierto, a bordo de el art. 1050.
una nave de guerra, está sujeto a las reglas
siguientes: 267. Testamento marítimo cerrado. El
a) Pueden testar no sólo los individuos testamento marítimo cerrado está sujeto a
de la oficialidad y tripulación, sino toda otra las siguientes reglas:
persona que se hallare a bordo del buque a) Se aplicarán las mismas normas que
en alta mar (art. 1051); el art. 1023 señala para los testamentos so-
b) El testamento será recibido por el lemnes cerrados;
comandante de la nave o su segundo, en b) Actuarán como ministros de fe el co-
presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2º); mandante de la nave o su segundo (art. 1054,
c) Si el testador no supiere o no pudie- inc. 1º);
re firmar, se expresará esta circunstancia c) El testamento se guardará entre los
(art. 1048, inc. 3º); papeles más importantes de la nave y se pon-
d) Del testamento se otorgará un dupli- drá noticia en el diario, y
cado con las mismas firmas que el original d) La carátula se remitirá en copia al
(art. 1048, inc. 4º); Ministerio de Defensa para que se protoco-
e) El art. 1049 dispone que el testamen- lice, como en el caso del art. 1050.
to se guardará entre los papeles más impor-
268. Caducidad del testamento maríti-
mo. El testamento marítimo valdrá si el tes-
45
La clasificación de las naves que se señala no
corresponde al actual texto de la Ley de Navega-
46
ción, contenido en el D.L. Nº 2.222, publicado en Véanse los arts. 898 Nº 14 del C. de Comer-
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978. cio y 75 de la Ley de Navegación.

68
 La sucesión testada

tador fallece antes de desembarcar o antes bordo de un buque de guerra en alta mar
de expirar los noventa días siguientes al des- puede ser verbal:
embarque (art. 1052, inc. 1º). a) Se sujeta el testamento a las reglas
No se entenderá por desembarque el generales del testamento verbal;
pasar a tierra por breve tiempo para reem- b) La información de que hablan los
barcarse en el mismo buque (art. 1052, arts. 1037 y 1038 será recibida por el coman-
inc. 2º). dante de la nave o su segundo (art. 1053,
De este modo, pues, caduca el testamen- inc. 2º);
to si el testador sobrevive noventa días a la c) La información se remitirá al juez
fecha de su desembarque. del último domicilio del testador, por con-
ducto del Ministerio de Defensa, y
269. Testamento marítimo verbal. “En d) El testamento caduca “si el testador
caso de peligro inminente”, el testamento a sobrevive al peligro” (art. 1053, inc.1º).

69
 Capítulo V

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

398. Sistema del Código Civil. El Códi- El causante, pues, está obligado a efec-
go consagra un sistema de libertad restrin- tuar ciertas asignaciones; su facultad de dis-
gida de testar. posición tiene como límite el derecho de los
Puede disponer de sus bienes con ente- asignatarios forzosos.
ra libertad la persona que carece de asigna- Pero no son nulas las disposiciones tes-
tarios forzosos. Por el contrario, teniendo tamentarias que vulneran las asignaciones
tales asignatarios, sólo le es lícito disponer forzosas. Se contenta el legislador con que
libremente de una parte de sus bienes, va- tales asignaciones sean enteradas, pese a la
riable según las circunstancias. voluntad contraria del testador, reduciéndo-
Si el causante deja descendencia sólo le se las disposiciones del testamento, en la
es lícito disponer con libertad de la cuarta medida que fuere menester.
parte de sus bienes. Si carece de tales des- En otros términos, las asignaciones for-
cendientes, puede disponer con entera li- zosas se “suplen”; se modificará o reforma-
bertad de la mitad de sus bienes. rá el testamento hasta donde sea necesario,
y en lo demás regirá plenamente la volun-
Bello era partidario del sistema de libertad de
testar. Decía al respecto: “En el corazón de los pa-
tad del testador.
dres tiene el interés de los descendientes una ga-
rantía mucho más eficaz que la protección de la ley; 400. Cuáles son las asignaciones forzo-
y el beneficio que deben éstos alguna vez a la in- sas. Las asignaciones forzosas son tres:
tervención del legislador es más que contrapesado 1. Los alimentos que se deben por ley
por la relajación de la disciplina doméstica, conse- a ciertas personas;
cuencia necesaria del derecho prefecto de los hi- 2. Las legítimas;
jos sobre casi todos los bienes del padre”. 3. La cuarta de mejoras en la sucesión
Y concluía: “A pesar de estas consideraciones, que
creemos justificadas por la experiencia, ha conserva-
de los descendientes, de los ascendientes y
do este Código las legítimas, aunque acercándose más del cónyuge.
al nivel de las Partidas y de la legislación romana, que Los alimentos debidos por ley a ciertas
al del Fuero Juzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro”. personas, más que asignaciones forzosas, son
Estas observaciones de Bello no son exactas verdaderas deudas hereditarias que se dedu-
frente al texto definitivo del Código. El sistema le- cen del acervo líquido de que dispone el tes-
gal, especialmente con la introducción de la cuarta tador o la ley, y que se pagan como bajas ge-
de mejoras, se acerca más a la legislación española. nerales o deducciones previas de la herencia.
El sistema de asignaciones forzosas tie- Por esto, las verdaderas asignaciones forzo-
ne una tradición milenaria. Esta superviven- sas son las legítimas que la ley reserva o asigna
cia, a través de los siglos, parece mostrarlo a los legitimarios, esto es, a los descendientes,
como el más adecuado y benéfico. ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.

399. Concepto de las asignaciones for- 401. Medidas de protección de las asig-
zosas. El art. 1167, inc. 1º, dispone: “Asigna- naciones forzosas. El sistema de asignaciones
ciones forzosas son las que el testador es forzosas hace indispensable la adopción de
obligado a hacer, y que se suplen cuando no medidas legales para impedir su violación.
las ha hecho, aun con perjuicio de sus dis- Dos son las medidas fundamentales que
posiciones testamentarias expresas”. el legislador ha previsto.

99
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Por de pronto, los legitimarios y el cón- hecho víctima al causante de graves ofensas.
yuge sobreviviente disponen de la acción de a) Por este motivo, el testador puede re-
reforma del testamento, a fin de que se mo- currir al desheredamiento de los legitimarios.
difiquen sus disposiciones y se les entere la El desheredamiento es una cláusula testa-
legítima. mentaria por la cual se priva a un legitima-
Un objetivo semejante persigue la for- rio de todo o parte de su legítima (art. 1207);
mación del acervo imaginario a que se re- b) Asimismo, no tiene derecho a su le-
fieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la gítima el cónyuge sobreviviente que por cul-
acumulación de las donaciones revocables e pa suya hubiere dado ocasión a la separación
irrevocables hechas en razón de legítimas o judicial (art. 1182, inc. final);
mejoras, y el exceso de lo donado irrevoca- c) En fin, en caso de injuria atroz, cesa
blemente a extraños. por completo la obligación de dar alimen-
Asimismo, la ley adopta una infinidad tos (art. 979), y
de otras medidas secundarias: d) Por último “no serán legitimarios los
a) Toda donación entre vivos de un valor ascendientes del causante si la paternidad o la
superior a dos centavos debe ser insinuada, so maternidad que constituye o de la que deriva
pena de nulidad en el exceso (art. 1401);1 su parentesco, ha sido determinada judicial-
b) Disponen los legitimarios de la ac- mente contra la oposición del respectivo pa-
ción de inoficiosa donación para que se “res- dre o madre, salvo el caso del inciso final del
cindan” las donaciones excesivas, que el artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que
causante hizo irrevocablemente a extraños, por culpa suya haya dado ocasión al divorcio
cuando menoscaben las legítimas o la cuar- perpetuo o temporal” (inc. final art. 1182).
ta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto en- 403. Las asignaciones forzosas tienen
tre vivos o por testamento la partición de sus lugar tanto en la sucesión testada como en
bienes y deberá pasarse por ella “en cuanto no la intestada. Las asignaciones forzosas tienen
fuere contraria a derecho ajeno”, esto es, no cabida tanto en la sucesión testamentaria
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318); como en la intestada, con excepción de la
d) La persona que debe una legítima cuarta de mejoras que requiere una expre-
puede señalar las especies con que debe en- sa declaración de voluntad del causante.
terarse, pero no podrá tasar dichas especies; No sería equitativo, y carecería de lógi-
de una tasación arbitraria podría resultar la ca que el testador estuviera “obligado a ha-
violación de las legítimas (art. 1197), y cer” estas asignaciones y que el legislador
e) La legítima rigorosa no es suscepti- prescindiera de ellas cuando, a falta de tes-
ble de modalidades o gravámenes2 y los que tamento, la ley regla la sucesión.
se impongan a los asignatarios de la cuarta Las asignaciones alimenticias forzosas
de mejoras sólo podrán ceder en favor de constituyen una baja general que habrá de
personas a quienes el causante pudo asignar- practicarse “en toda sucesión por causa de
la (arts. 1192 y 1195).3 muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley”.
402. Pérdida de las asignaciones forzosas. En cuanto a las legítimas, los legitimarios
El causante debe dejar a sus asignatarios for- son herederos abintestato y la ley establece
zosos una parte considerable de sus bienes. que concurren, son excluidos y representa-
Pero no sería justo que sucedan cuando han dos según las reglas de la sucesión intestada.

1
Véase el Nº 831 sobre donaciones que deben I. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS
insinuarse. FORZOSAS
2
La única modalidad a que puede estar afecta
la legítima, es la contemplada por el art. 69 Nº 7º
de la Ley General de Bancos y que consiste en que
404. Alimentos forzosos o legales y vo-
su administración sea ejercida por un banco, mien- luntarios. La obligación de dar alimentos
tras dure la incapacidad del legitimario. puede tener su origen en la ley o en un acto
3
Véanse aun los arts. 1103, 1104, 1146 y 1363. voluntario del alimentante.

100
 Las asignaciones forzosas

Los alimentos que una persona se ve en El testador habría olvidado que la asig-
la necesidad de suministrar, por mandato im- nación tiene un carácter alimenticio y que
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos. su cuantía ha de ser la suficiente para la sus-
Estos alimentos constituyen una asigna- tentación del asignatario; en el exceso de
ción forzosa. El testador está obligado a asig- que habla el art. 1171 la asignación, en ver-
nar a las personas a quienes por ley debe dad, no tiene carácter alimenticio.
alimentos, una cantidad de bienes adecua- Por otra parte, las asignaciones a alimen-
da para su congrua o necesaria sustentación. tarios forzosos que se dedujeran como baja
La ley suple la omisión en que al respecto general, cualquiera que fuese su cuantía,
incurra, aun con perjuicio de sus disposicio- perjudicarían obviamente a los demás asig-
nes testamentarias.4 natarios forzosos.
El art. 18 Nº 3º de la Ley Nº 16.271, de 10 de
405. Las asignaciones forzosas de ali- julio de 1965, declara exentas de impuesto las asig-
mentos son una baja general. Las asignacio- naciones que consistan en pensiones periódicas a
nes alimenticias forzosas constituyen una baja personas a quienes el causante esté obligado por ley
general, de acuerdo con el Nº 4 del art. 959. a alimentar.
Deducidos los gastos de apertura de la La disposición añade que el Servicio de Im-
sucesión, las deudas hereditarias y los im- puestos Internos puede, si la pensión pareciere ex-
puestos que gravaren toda la masa, corres- cesiva, “pedir a la justicia ordinaria que determine
cuál es la parte exenta del impuesto”.
ponderá deducir las asignaciones forzosas
de alimentos. 407. Alimentos que el difunto “ha de-
bido” por ley. No cabe duda de que sólo son
406. Excepciones. Las asignaciones ali- asignaciones forzosas las que se hacen a per-
menticias forzosas no son siempre una baja sonas acreedoras de alimentos en virtud de
general, que grava la masa hereditaria: la ley y que señala el art. 321.
a) Por de pronto, no son una baja gene- Pero se ha suscitado controversia acer-
ral cuando el testador ha dicho expresamen- ca de lo que debe entenderse por alimen-
te que gravarán a determinados herederos o tos que el difunto “ha debido” por ley.
legatarios. El art. 1168 dispone: “Los alimen- ¿Cuándo puede decirse que el causante de-
tos que el difunto ha debido por ley a ciertas bía en vida alimentos forzosos?
personas, gravan la masa hereditaria; menos Para algunos, los alimentos de que se
cuando el testador haya impuesto esa obliga- trata son aquellos que el alimentario exigió
ción a uno o más partícipes de la sucesión”, y en vida del causante, intentando la acción
b) Las asignaciones forzosas de alimen- correspondiente, o le fueron pagados sin
tos que el testador hubiere hecho pueden necesidad de juicio porque el testador reco-
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su pa- noció voluntariamente su obligación legal
trimonio. En tal caso, las asignaciones de ali- de pagarlos.5
mentos constituyen una baja general en una Para otros es bastante que, en vida del
cuantía que guarde relación con la fortuna causante, hayan concurrido los requisitos ne-
del testador, el exceso se imputará a la por- cesarios para que estuviere obligado a dar ali-
ción de bienes de que el difunto ha podido mentos. Los alimentos pueden no haberse
disponer a su arbitrio. pagado sin que por eso dejen de deberse.6
El art. 1171, inc. 2º, prescribe: “Y si las
que se hacen a asignatarios forzosos fueren 408. Responsabilidad de los asignata-
más cuantiosas de lo que en las circunstan- rios de alimentos forzosos. Las asignaciones
cias corresponda, el exceso se imputará a la forzosas de alimentos sólo pueden tener lu-
misma porción de bienes”. gar cuando queda un sobrante de bienes,
4
La Ley Nº 19.585 derogó las categorías de ali-
5
mentos congruos y alimentos necesarios, por la obli- BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, Nº 146.
gación simple de “dar alimentos”, que permitan al R. de D. y J., t. XLVII, I, pág. 211.
6
alimentado subsistir modestamente de un modo co- CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos 178 y sig-
rrespondiente a su posición social (art. 323). ts. y t. XV, Nº 1363.

101
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

después de practicadas las bajas que señalan Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y
los Nos 1º a 3º del art. 959. 1180 (entre muchas otras modificaciones),
Es obvio que si las deudas hereditarias reemplazándolos íntegramente. En dichos
absorben los bienes del difunto, no puede artículos se consagraba la institución de la
haber asignaciones alimenticias forzosas. La porción conyugal, esto es, la cuota de bie-
prestación de alimentos requiere que el ali- nes a que tenía derecho el cónyuge sobre-
mentante tenga facultades bastantes para viviente en la sucesión de su marido o mujer,
pagarlos y se regulan tomando en cuenta convirtiéndose al cónyuge simplemente en
estas facultades. legitimario.
Puede suceder, sin embargo, que se pa- La institución de la porción conyugal,
guen las asignaciones alimenticias, a pesar durante su vigencia, dio lugar a múltiples
de estar impagas las deudas. Podría suscitar- discusiones y a diversas reformas legales que
se cuestión acerca de si los asignatarios de- fueron poniendo término, de modo paula-
ben restituir lo que recibieron. tino, a las controversias que se habían sus-
El art. 1170 resuelve la cuestión: “Los citado acerca del cómputo de ella y a la
asignatarios de alimentos no estarán obliga- forma de su pago.
dos a devolución alguna en razón de las A partir de la Ley Nº 19.585, el cónyu-
deudas o cargas que gravaren el patrimonio ge es legitimario, y lleva en la herencia, se-
del difunto; pero podrán rebajarse los ali- gún ya dijimos, una porción que depende
mentos futuros que parezcan desproporcio- de la existencia de descendientes y del nú-
nados a las fuerzas del patrimonio efectivo”. mero de estos.8
Sólo se reducen, pues, las pensiones fu-
turas. Es menester advertir que los legados 411. Cuantía de la herencia del cónyu-
de alimentos forzosos gozan de una especial ge sobreviviente. Del modo señalado, la
ventaja, porque sólo concurrirán al pago de cuantía de los bienes que lleva en la heren-
las deudas después de todos los restantes le- cia el cónyuge sobreviviente depende de la
gados (art. 1363).7 concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalen-
409. Alimentos voluntarios. Las asigna- te al doble de lo que por legítima rigorosa
ciones de alimentos voluntarios no constitu- o efectiva corresponda a cada hijo; o,
yen una baja general y se deducen al acervo b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
líquido, en la parte de que el testador ha cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
podido disponer libremente. efectiva de ese hijo;
El art. 1171, inc. 1º, prescribe: “Las asig- c) Si no hay descendientes, el cónyuge,
naciones alimenticias en favor de personas en su calidad de legitimario, puede llevar:
que por ley no tengan derecho a alimentos, 1. Si no concurren ascendientes, el todo;
se imputarán a la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.
8
La Ley 7ª, t. XIII, Partida 6ª dice: “Paganse
los omes a las vegadas de algunas mugeres, de ma-
II. DERECHOS DEL CONYUGE nera que casan con ellas sin dote, maguer sean po-
SOBREVIVIENTE bres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que
las aman e las honrran en su vida, que nonfin-
quen desamparadas a su muerte. E por esta ra-
410. Derechos del cónyuge a partir de zón touieron los sabios antiguos, que si el marido
la Ley Nº 19.585. El día 27 de octubre de non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e ho-
1999 entró en vigencia la Ley Nº 19.585, que nestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que
introdujo una serie de modificaciones al Có- pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes
digo Civil, en materia de filiación y de de- del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non
rechos hereditarios. deue montar mas de cient libras de oro, cuanto
quier que sea de grande la herencia del finado. Mas
si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que
pudiesse beuir honestamente, non ha demanda
ninguna en los bienes del finado, en razón de esta
7
Véanse los Nos 786 y 787. quarta parte”.

102
 Las asignaciones forzosas

2. Si concurre con los ascendientes que institución de la “porción conyugal” sigue

también son legitimarios, se aplica el art. 989 vigente para aquellas herencias cuya suce-
(2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascen- sión se haya abierto hasta las 24.00 horas del
dientes). día 26 de octubre del año 1999.

412. La Ley Nº 19.585 se preocupó de

darle algunos derechos adicionales al cón- III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
yuge. Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningún caso la porción que corres- 1. GENERALIDADES
ponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi- 439. Concepto de la legítima. Con arre-
tad legitimaria en su caso. De este modo, si glo al art. 1181, “legítima es aquella cuota de
en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 los bienes de un difunto que la ley asigna a
descendientes, sin que se hubiere otorgado ciertas personas llamadas legitimarios”.
testamento, al cónyuge sobreviviente corres- Merece destacarse que la definición ex-
ponderá un 25% del haber partible, y a los presa que la legítima es una “cuota” de los
5 descendientes un 15% a cada uno; bienes. Con esto queda dicho que se trata de
b) Adicionalmente, en conformidad al una asignación a título universal. Esta conclu-
número 10 del art. 1337, el cónyuge sobre- sión está expresa e innecesariamente señala-
viviente tendrá derecho a que su cuota he- da en el inc. 2º del art. 1181. “Los legitimarios
reditaria se entere con preferencia mediante son por consiguiente herederos”.
la adjudicación en favor suyo de la propie-
dad del inmueble en que resida y que sea o 440. Breve síntesis histórica. Las legítimas
haya sido la vivienda principal de la familia, encuentran su más remoto precedente en la
así como del mobiliario que lo guarnece, cuarta Falcidia del Derecho romano. No era
siempre que ellos formen parte del patrimo- propiamente una legítima. Por la ley Falcidia
nio del difunto. Y si el valor total de dichos el heredero obtenía la cuarta parte de los bie-
bienes excede la cuota hereditaria del cón- nes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin
yuge, éste podrá pedir que sobre las cosas de que no repudiara la herencia, repudiación
que no le sean adjudicadas en propiedad, se que acarreaba la caducidad del testamento.
constituya en su favor derechos de habita- Pero es el derecho de Justiniano el que
ción y de uso, según la naturaleza de las co- acabó de modelar la institución. La legítima
sas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este se fijó en la tercera parte de la herencia, si
derecho a la adjudicación preferente de que el causante dejaba hasta tres hijos, y en la
habla esta regla no puede transferirse ni mitad si dejaba cuatro o más.9
transmitirse. Además, el art. 1318 dispone Las Partidas pretendieron imponer el
que, en especial, la partición se considera- mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hi-
rá contraria a derecho ajeno si no ha respe- cieron prevalecer el sistema tradicional visi-
tado el derecho que el art. 1337, regla 10ª, gótico y fijaron en cuatro quintos de la
otorga al cónyuge sobreviviente. herencia la legítima de los descendientes.

413. Pérdida de los derechos del cónyu- 441. Quiénes son legitimarios. Señala
ge sobreviviente. El art. 1182 en su inciso fi- taxativamente el art. 1182 quiénes son legi-
nal dispone que no será legitimario el timarios:
cónyuge que por culpa suya haya dado oca- 1. Los hijos, personalmente o represen-
sión a la separación judicial. tados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
414. Vigencia de la Ley Nº 19.585. En 3. El cónyuge sobreviviente.
todo caso, debe tenerse presente que en Recordemos que la adopción confiere el
conformidad a la norma transitoria de esta estado civil de hijo, respecto de los adoptan-
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de
octubre de 1999 se rigen por la ley vigente
al momento de su apertura. Por lo tanto, la 9
Novela 18, cap. I.

103
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

tes, en conformidad a lo dispuesto en el padre o madre; y tratándose del cónyuge, es

art. 1º de la Ley de Adopción Nº 19.620. necesario que no haya dado, por su culpa,
En conformidad al inciso segundo del ocasión al divorcio perpetuo o temporal.
art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye 2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS
o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposi- 443. División de la herencia en presen-
ción del respectivo padre o madre, salvo el cia de legitimarios. La presencia de legitima-
caso del inciso final del art. 203. Esta norma rios limita considerablemente la libertad de
recoge un principio de justicia: no sería ló- testar, puesto que una parte importante de
gico que pudiere heredar a su hijo aquel los bienes está reservada para ellos.
padre que renegaba de tal paternidad; Para determinar cómo se divide la he-
2. Ni el cónyuge que por culpa suya rencia es menester distinguir si concurren
haya dado ocasión al divorcio perpetuo o ascendientes, descendientes o cónyuge:
temporal. 1. Concurriendo cualquiera de éstos, la
ley dispone en definitiva de las tres cuartas
442. Forma como concurren los legiti- partes de la herencia, dejando al causante
marios. Una persona puede tener, a la vez, solo una cuarta de libre disposición. Ello por
ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitima- cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone
rios enumerados en el art. 1182 no pueden que habiendo descendientes, cónyuge o as-
serlo todos a un tiempo. cendientes, la masa de bienes, previas las re-
Para resolver el problema de la concu- feridas agregaciones, se dividirá en cuatro
rrencia de legitimarios la ley se remite a las partes: dos de ellas, o sea la mitad del acer-
reglas de la sucesión abintestato. vo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta,
El art. 1183 dispone: “Los legitimarios para las mejoras con que el difunto haya
concurren y son excluidos y representados querido favorecer a su cónyuge o a uno o
según el orden y reglas de la sucesión intes- más de sus descendientes o ascendientes,
tada”. sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
a) De este modo, si el causante ha de- ha podido disponer a su arbitrio.
jado hijos, éstos excluirán a los demás legi- Cabe hacer hincapié en que, a partir de
timarios, salvo al cónyuge; la modificación introducida al Código Civil
En la descendencia del difunto tiene lu- por la Ley Nº 19.585, el cónyuge pasó a ser
gar el derecho de representación y, por con- asignatario forzoso de la cuarta de mejoras,
siguiente, no se entenderá que faltan los a diferencia de lo que ocurría antes.
hijos si tienen descendientes que puedan re- En resumen, habiendo legitimarios, el
presentarles; causante para testar debe:
b) Si no concurren hijos, personalmen- a) Respetar la mitad legitimaria;
te o representados, con arreglo al art. 989, b) Si lo quiere, asignar la cuarta de me-
serán llamados a suceder como legitimarios joras a todos o algunos de los favorecidos
los ascendientes de grado más próximo y el con ésta (art. 1167 Nº 3º), sean o no legiti-
cónyuge sobreviviente; marios. Esto significa que, por ejemplo, el
c) En los casos anteriores, si hubiere causante que tiene hijo y nieto, debe respe-
cónyuge éste también concurre en la heren- tar la mitad legitimaria, que toca al hijo,
cia en su calidad de legitimario, con los de- pero puede asignarle la cuarta de mejoras
rechos que la ley le asigna en cada caso. Si íntegra al nieto.
sólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrie- Esta libertad restringida es lo que ha lle-
ren ni ascendientes ni descendientes, éste vado a un autor a señalar que en nuestro
llevará toda la herencia; Código existe una sucesión que él denomi-
d) En relación con los ascendientes, re- na “semiforzosa” (ver Pablo Rodríguez Grez,
cordamos que es necesario que la paterni- Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Ju-
dad o maternidad no haya sido determinada rídica de Chile, año 1993, tomo I, págs. 363
judicialmente con oposición del respectivo y sigts.);

104
 Las asignaciones forzosas

c) Si no dispone de la cuarta de mejo- En segundo término, es preciso que al

ras, ella acrece a la legítima efectiva y bene- acervo líquido así formado, se le hagan las
ficia, por lo tanto, a los legitimarios. agregaciones a que se refiere el art. 1185,
Si no tiene legitimarios, puede disponer esto es, deben acumularse imaginariamen-
libremente de la totalidad de la herencia. te al acervo líquido todas la donaciones re-
Hacemos presente en esto que la Ley vocables e irrevocables, hechas en razón de
Nº 19.585, al modificar el art. 1184 del Có- legítimas o de mejoras, según el estado en
digo Civil y establecer que si no hay descen- que se hayan encontrado las cosas donadas
dientes con derecho a suceder, cónyuge al tiempo de la entrega, pero cuidando de
sobreviviente, ni ascendientes, “la mitad res- actualizar prudencialmente su valor a la épo-
tante es la porción de bienes de que el di- ca de la apertura de la sucesión.
funto ha podido disponer a su arbitrio”
cometió un error, puesto que, en esos casos, 446. Aplicación de estas reglas a la suce-
el testador puede disponer a su arbitrio de sión intestada. Los cálculos para determinar
la totalidad de la herencia. las legítimas y la parte de libre disposición
sólo tienen regularmente interés en la suce-
444. Distribución de la mitad legitima- sión testada para asegurar el respeto de la
ria. La mitad legitimaria se distribuye entre parte que corresponde a los legitimarios y es-
los legitimarios, por cabezas o estirpes, de tablecer la parte de que el testador ha podi-
acuerdo con las reglas de la sucesión intes- do disponer libremente.
tada y sin perjuicio de las normas especia- En la sucesión intestada el legislador se
les para el cónyuge. encarga de asignar a los legitimarios una
a) El cónyuge, es legitimario, y lleva una porción de bienes no inferior a la legítima
cuota que depende de la existencia de des- y no cabe hablar de parte de libre disposi-
cendientes y del número de éstos, según ya ción.
vimos (Nº 412);
b) Los hijos, la mitad legitimaria se dis- 447. Acervo imaginario. El sistema de
tribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellos asignaciones forzosas requiere la adopción
faltare y hubiere lugar a la representación, de enérgicas medidas encaminadas a garan-
sus descendientes que le representan dividi- tizarlas.
rán la mitad legitimaria sucediendo por es- Cuando el testador dispone de sus bie-
tirpes o troncos; nes en términos que vulneran sus respecti-
c) A falta de descendientes, la mitad le- vas asignaciones, los legitimarios y el
gitimaria pertenecerá a los ascendientes de cónyuge sobreviviente disponen de la acción
grado más próximo. de reforma del testamento.
Recordemos que, en ausencia de legiti- Pero la acción de reforma no es eficaz
marios, el causante puede disponer a su ar- sino para hacer que se respeten las asigna-
bitrio de la totalidad de la herencia. ciones forzosas violadas por el testamento.
No las protege de otros arbitrios de que pue-
445. Acervo en que se calculan las legí- de valerse el que tiene asignatarios forzosos
timas. En conformidad al art. 1184 la mitad para menoscabar sus derechos.
de los bienes, previas las deducciones indi- En efecto, por medio de liberalidades
cadas en el art. 959, y las agregaciones que hechas en vida, el causante puede traspasar
en seguida se expresan, se dividirá por ca- todos o la mayor parte de sus bienes a legi-
bezas o estirpes entre los respectivos legiti- timarios o extraños.
marios, según las reglas de la sucesión Las liberalidades en favor de un legitima-
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa rio tendrán como resultado una disminución
división será su legítima rigorosa. del caudal hereditario en que habrán de cal-
Por consiguiente, para determinar el cularse las legítimas de los demás, procuran-
acervo en que se calculan las legítimas es do al favorecido una injustificada ventaja.
menester, en primer término, deducir las Las liberalidades excesivas en favor de
bajas generales de la herencia que señala el extraños perjudicarán, por igual, a todos
art. 959. los legitimarios. Por este medio el causan-

105
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

te puede llegar, en el hecho, hasta a des- disponer en favor de extraños de una parte
heredarles. de sus bienes, es lógico que puede hacerles
Las legítimas quedarían a merced del liberalidades por igual cuantía, sin perjudi-
causante. La formación del acervo imagina- car las legítimas y mejoras. Por tal motivo se
rio precave estos males, que no es capaz de acumulan sólo los excesos.
remediar la acción de reforma del testamen- En caso de que las donaciones excesivas
to, y da a las legítimas su verdadero carác- a extraños perjudiquen las legítimas y me-
ter de asignaciones forzosas. joras, los extraños deberán restituir a la
masa los excesos, en la forma prevista en el
448. Mecanismo del acervo imaginario. art. 1187.
La formación del acervo imaginario consiste
en agregar o acumular a la masa que se tra- 449. Crítica de la terminología legal.
ta de dividir aquellos bienes que el causante Las disposiciones legales que gobiernan la
había transferido y que, a no mediar esta cir- materia merecen múltiples críticas:
cunstancia, se encontrarían en su patrimonio a) Por de pronto, no es atinada la de-
en el momento de abrirse la sucesión. nominación de acervo imaginario.
En otros términos, se procura reconsti- El art. 1185 expresa que la acumulación
tuir idealmente el patrimonio del causante se hará “imaginariamente” para significar que
como si no hubiera efectuado las liberalida- los bienes no se agregan física o materialmen-
des en provecho de legitimarios o extraños. te a la masa; solamente se suma su valor al
Las acumulaciones aumentan la masa haber común. Pero la acumulación no es
partible, puesto que a los bienes dejados por imaginaria, como no lo es la de los créditos
el causante se agregan otros bienes y, de este hereditarios, a que se refiere el art. 959, que
modo, aumentan las cuotas en que debe di- materialmente no pueden acumularse por
vidirse. En este patrimonio así reconstituido su misma naturaleza.
y aumentado se calcularán las legítimas, la Por otra parte, en el caso del art. 1187,
porción conyugal en su caso, las mejoras y la acumulación es manifiestamente real y no
la parte de libre disposición. imaginaria, puesto que los extraños deben
a) La acumulación de las liberalidades en restituir, esta vez físicamente, el exceso de
favor de legitimarios hace caducar el título con lo donado irrevocablemente;
que detentaban los bienes acumulados. Agre- b) Entre los valores cuya acumulación se
gados a la masa, todos los legitimarios los prescribe hay algunos que, en verdad, no se
compartirán en igualdad de condiciones y acumulan. Así ocurre con las donaciones re-
quedarán borradas, en consecuencia, las di- vocables en razón de legítimas y mejoras, y
ferencias entre ellos. c) Por último, los arts. 1185, 1186 y
El legitimario no debe restituir material- 1187 tratan promiscuamente de institucio-
mente a la masa los bienes que ha recibido. nes que, en verdad, son diversas.12
La acumulación no se hace en especie sino La acumulación de las liberalidades he-
en valor.10 chas a legitimarios se llama tradicionalmen-
Estos valores acumulados se imputan al te “colación”. Tal es la denominación clásica
haber del heredero, esto es, se considerarán del Derecho romano y español y, aun, la ex-
como un anticipo a cuenta de este haber. Si presión que empleó Bello en sus Proyectos.
el haber del heredero es superior al valor El Código olvidó sin motivo esta denomina-
acumulado se le pagará el saldo; en caso ción tradicional y no ha dado a la colación
contrario, pagará el déficit, de la manera la reglamentación especial y adecuada que
que se dirá,11 y merece.13
b) En cuanto a las liberalidades a extra-
ños, solamente hay acumulación cuando son 12
excesivas; si el causante podía, en todo caso, Sobre este tema, véase la aguda Memoria De
la colación, de RICARDO BAZAN DAVILA.
13
El Proyecto de 1841 decía: “Se llama colación
la acumulación real o imaginaria de ciertas asigna-
10
Véase nota Nº 17. ciones hechas a los legitimarios en vida o muerte
11
Véase la nota anterior. para ajustar entre ellos las legítimas a las porciones

106
 Las asignaciones forzosas

La acumulación a que se refiere el a) Donaciones a título de legítimas

art. 1186 no se gobierna por los principios y mejoras
de la colación, que tiene por objeto igualar
a los legitimarios, aunque su objetivo final 452. Acumulación de las donaciones re-
sea proteger las legítimas. vocables. El art. 1185 dispone que se acumu-
larán imaginariamente al acervo líquido las
450. ¿Dos acer vos imaginarios? Se donaciones revocables hechas en razón de
acostumbra denominar “primer acervo legítimas y mejoras.
imaginario” al que se forma con las acumu- Los bienes donados revocablemente per-
laciones previstas en el art. 1185, esto es, manecen en el patrimonio del donante, aun-
agregando las donaciones a título de legí- que éste haga entrega en vida al donatario de
tima y mejora. tales bienes. La entrega de las cosas donadas
Y se denomina “segundo acervo imagi- otorga al donatario los derechos y obligacio-
nario” al que se obtiene con la acumulación nes de usufructuario (arts. 1140 y 1442).15
del exceso de lo donado entre vivos a extra- Prueba concluyente de que los bienes
ños, con arreglo al art. 1186.14 donados forman parte del patrimonio here-
La verdad es, entre tanto, que la ley no ditario es el art. 960 en cuya virtud los im-
hace esta distinción. Ha prescrito diversas puestos fiscales que gravan la masa, se
acumulaciones, sea para igualar a los legiti- extienden a las donaciones revocables que
marios, sea para protegerlos de la inconsi- se confirman con la muerte.16
derada liberalidad del testador en favor de Si estos temas forman parte del patrimo-
extraños. nio del donante, es obvio que no procede
acumularlos. La acumulación importaría
451. Acumulaciones que forman el considerarlos dos veces.
acervo imaginario. Las acumulaciones que La norma legal se explica, sin embargo,
deben practicarse, de acuerdo con los por un doble motivo. En primer término,
arts. 1185 y 1186, son las siguientes: los bienes donados y entregados al donata-
1. Las donaciones revocables e irrevoca- rio en vida del donante se encuentran físi-
bles, hechas en razón de legítimas o de me- camente fuera del poder del primero. El
joras, según el estado en que se hayan legislador ha querido significar que no por
encontrado las cosas donadas al tiempo de esto dejarán de ser tomados en cuenta.
la entrega, pero cuidando de actualizar pru- Por otra parte, si bien el donante con-
dencialmente su valor a la época de la serva el dominio hasta su muerte, en el mo-
apertura de la sucesión; mento en que ella se produce se incorporan
2. El exceso de lo donado irrevocable- las cosas donadas al dominio del donatario.
mente a extraños por la persona que tenía Es evidente que la ley se ha referido a
a la sazón legitimarios, según el art. 1186. estas donaciones de cosas entregadas en vida
al donatario cuando dispone que la acumu-
lación se hará según su valor “al tiempo de
la entrega”.17
de la sucesión intestada”. Y el Proyecto de 1853 ex-
Una consecuencia importante fluye de
presaba: “Se llama colación la acumulación imagi- lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresa-
naria de todo lo que se ha dado a los descendientes mente, también deberán acumularse las do-
legítimos por cuenta de sus legítimas; la colación naciones revocables a extraños.
tiene por objeto igualarlos”.
15
Véanse los Nos 377 y 378.
16
14
Formulan esta distinción AMUNATEGUI Véase nota 17.
REYES, La formación de los acervos en la partición de De acuerdo a la Ley Nº 16.271 sobre Impues-
la herencia, pág. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., to a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los
t. V, Nº 166; SOMARRIVA, De la sucesión por causa impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria
de muerte, pág. 108. La rechazan, en cambio, FA- sino que a cada asignación en particular.
17
BRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. II, En esta materia, la reforma de 1989 no in-
pág. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. XV, Nos 1498 novó, manteniendo el principio nominalista. Ver en
y 1499. todo caso la reforma de la Ley Nº 19.585.

107
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

En conformidad a lo dispuesto en el ocasión de su matrimonio, ni otros regalos

art. 1185, para el cálculo del cómputo, debe de costumbre” (art. 1198, inc. 3º);
considerarse el valor que tenían las cosas c) No se considerarán como donacio-
donadas al tiempo de la entrega, pero cui- nes acumulables los gastos hechos para la
dando de actualizar prudencialmente su va- educación de un descendiente. El art. 1198,
lor a la época de la apertura de la sucesión. inc. 2º, dispone que “no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas,
453. Acumulación de las donaciones ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
irrevocables. La donación irrevocable trans- de libre disposición, aunque se hayan hecho
fiere al donatario que la acepta, una vez con la calidad de imputables”.
efectuada la tradición, el dominio de las co-
sas donadas. 455. Frutos de las cosas donadas. Las
Las cosas donadas irrevocablemente, cosas donadas se acumulan a la masa, pero
pues, salen del patrimonio del donante y su no sus frutos. El art. 1205 establece las re-
acumulación se justifica plenamente para glas aplicables y formula una distinción: a) si
conseguir la igualdad entre los legitimarios: las cosas donadas se han entregado al dona-
a) Deberán acumularse todas las dona- tario, y b) si no le han sido entregadas:
ciones cualquiera que sea la forma que a) En la primera hipótesis, el donatario
adopten. hace suyos los frutos. La donación revocable,
Si se trata de donaciones con carga, “no seguida de la entrega de la cosa, otorga al do-
se tendrá por donación sino lo que reste, de- natario los derechos de usufructuario y adqui-
ducido el gravamen pecuniario a que la asig- rirá los frutos, por tanto, a título de usufructo.
nación estuviere afecta” (art. 1188, inc. 1º). Si la donación es irrevocable, el dona-
Las donaciones remuneratorias se cola- tario adquirirá el dominio y hará suyos los
cionarán en cuanto excedan del valor de los frutos como dueño de la cosa fructuaria.
servicios que se remuneran. Solamente en Como consecuencia, los frutos de las
este exceso constituye una libertad, y cosas donadas “no figurarán en el acervo”.
b) Se equipara a una donación el pago El art. 1205 dispone: “Los frutos de las co-
que hace el causante de las deudas de un le- sas donadas, revocable o irrevocablemente,
gitimario. El art. 1203, inc. 1º, prescribe: a título de legítima o de mejora, durante la
“Los desembolsos hechos para el pago de las vida del donante, pertenecerán al donatario
deudas de un legitimario, que sea descen- desde la entrega de ellas y no figurarán en
diente de alguno de ellos, se imputarán a su el acervo”, y
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido úti- b) En el segundo caso, esto es, si las co-
les para el pago de dichas deudas”. sas donadas no han sido entregadas al do-
La ley se refiere sólo al pago de las deu- natario, “no le pertenecerán los frutos sino
das de los legitimarios que sean descendien- desde la muerte del donante”. Tampoco se
tes del causante; la regla no se aplica, por colacionarán los frutos, porque no los ha
tanto, al pago de las deudas de los legitima- percibido el donatario sino el donante que
rios ascendientes y cónyuge. conservó la cosa.
El desembolso deberá ser útil y se enten- Los frutos pertenecerán al donatario, no
derá que lo es cuando como consecuencia obstante la falta de entrega, cuando se le
queda extinguida la deuda. haya donado irrevocablemente y de un
modo auténtico “no sólo la propiedad, sino
454. Donaciones no acumulables. En el usufructo de las cosas donadas”.
cambio, quedan dispensadas de la colación No se colacionarán los frutos, en este
las siguientes donaciones: último evento, porque el donatario los hará
a) No se tomarán en cuenta “los rega- suyos a título de usufructo.
los moderados, autorizados por la costum-
bre en ciertos días y caso, ni los dones 456. Cuándo se entiende que la dona-
manuales de poco valor” (art. 1188, inc. 2º); ción es a título de legítima o mejora. Las
b) Tampoco se tomarán en cuenta “los donaciones se acumulan a condición de que
presentes hechos a un descendiente con se hagan “a título de legítima o mejora”.

108
 Las asignaciones forzosas

El legislador no ha expresado, en forma b) Es preciso, en seguida, que el dona-

clara y directa, cuándo la donación tiene tario tenga la condición de legitimario, al
este carácter; pero de diversas disposiciones tiempo de abrirse la sucesión.
legales se infiere el concepto. El art. 1198, inc. 1º, establece que todas
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones revocables e irrevocables,
las donaciones hechas a un legitimario, “que “hechas a un legitimario, que tenía enton-
tenía entonces la calidad de tal”, se imputa- ces la calidad de tal, se imputarán a su legí-
rán a su legítima, a menos que conste de un tima”.
modo auténtico que se han hecho a título de La disposición establece que el legitima-
mejora. Por su parte, el art. 1203 agrega que rio debe tener esta calidad al tiempo de la
los desembolsos para el pago de las deudas donación; pero es obvio que debe conservar-
de un legitimario que es descendiente de al- la al momento de la muerte del causante.
guno de ellos, se imputarán igualmente a la El art. 1200, inc. 2º, prescribe que se resol-
legítima, salvo que el donante o testador haya verá la donación, hecha a título de legítima,
expresado su intención que se consideren “al que era entonces legitimario, pero des-
como una mejora. En fin, en conformidad a pués dejó de serlo” por incapacidad, indig-
lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la nidad, etc., y
donación revocable o irrevocable que se hi- c) En fin, es preciso que el legitimario
ciere a título de mejora a una persona que concurra a la herencia.
se creía descendiente o ascendiente del do- Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2º.
nante y no lo era. La donación se resuelve cuando el legitima-
Lo mismo sucederá si el donatario, des- rio favorecido queda excluido de la sucesión
cendiente o ascendiente del donante, ha lle- del donante y dejó de ser legitimario “por
gado a faltar por incapacidad, indignidad, incapacidad, indignidad, desheredación o
desheredación o repudiación. repudiación, o por haber sobrevenido otro
También se resolverá la donación revo- legitimario de mejor derecho”.
cable que se hiciere a título de mejora a una Solamente no se resuelve la donación
persona que se creía cónyuge y no lo era, o cuando el legitimario no puede o no quie-
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig- re suceder y deja descendencia que le repre-
nidad o repudiación. sente. El art. 1200, inc. 3º, dispone: “Si el
Se concluye de estas normas que dona- donatario, ha llegado a faltar de cualquiera
ción a título de legítima o mejora es aque- de esos modos, las donaciones imputables a
lla que se hace a quien, al tiempo de abrirse su legítima se imputarán a la de sus descen-
la sucesión, tenía la calidad de legitimario dientes.
del donante.
458. Donaciones a título de mejora. Es
457. Donaciones a título de legítima. oportuno examinar, ahora, cuándo una do-
Las donaciones en razón de legítima, pues, nación es a título de mejora.
son las que se hacen a legitimarios. Para que Las donaciones a título de mejora son
la donación se entienda en razón de legíti- aquellas que se hacen a personas que, al tiem-
ma es menester que el donatario sea un le- po de abrirse la sucesión, pueden ser asigna-
gitimario, que tenga esta calidad al tiempo tarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen
de abrirse la sucesión y que concurra a la el carácter de descendientes, ascendientes o
herencia: cónyuge, y concurren a la herencia:
a) Es menester, en primer término, que a) Cuando la donación se hace a un
el donatario tenga la calidad de legitimario. descendiente no legitimario, no puede ha-
Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1º, ber dificultades: la donación deberá enten-
dispone: “Si se hiciere una donación revo- derse necesariamente a título de mejora. La
cable o irrevocable, a título de legítima, a donación a un nieto cuyo padre vive y pue-
una persona que no fuere entonces legitima- de y quiere suceder, tiene que entenderse
ria del donante, y el donatario no adquiere hecha a este título.
después la calidad de legitimario, se resol- Pero si la donación se hace a un legiti-
verá la donación”; mario ¿deberá entenderse que se hace a tí-

109
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

tulo de legítima o mejora? ¿Ha querido el art. 1º Nº 54, de la Ley Nº 18.802, de 9 de

donante sólo anticiparle bienes a cuenta de junio de 1989.
la legítima u otorgarle la ventaja de una me-
jora? 459. Forma de la acumulación. Primiti-
El art. 1198 establece que todas las do- vamente la colación debía hacerse en espe-
naciones revocables e irrevocables hechas al cie, esto es, restituir el donatario la cosa
que era a la sazón legitimario se imputarán misma donada para compartirla con los de-
a su legítima. En otros términos, tales dona- más partícipes en la sucesión.
ciones se presumen hechas en razón de le- El Código francés dispone la acumula-
gítima. ción en especie de los bienes raíces y la de
Para que dichas donaciones se conside- los muebles según su valor al tiempo de la
ren como una mejora o se entiendan hechas donación.
en razón de mejora, es preciso “que en el Arts. 858 y 869. Sobre el particular, dicen PLA-
testamento o en la respectiva escritura o en NIOL y RIPERT: “Hoy día, la colación en especie es
acto posterior auténtico aparezca que la do- inútil, y por las complejas consecuencias que ella
nación ha sido a título de mejora”. implica, produce resultados tan incómodos, que es
Es necesario, pues, que “aparezca” la preferible el establecimiento de un sistema contra-
voluntad del donante de otorgar una mejo- rio al antiguo, y que sería el de la colación en valor
ra. No hace falta una expresa declaración de cualquiera que sea la naturaleza del bien donado”.
voluntad. Aparecerá manifiesto este propó- Nuestro Código innovó radicalmente y
sito cuando el donante expresa que es su dispuso que la acumulación se hará siempre
intención que el donatario lleve la donación en valor, cualquiera que sea la naturaleza de
además de su legítima. las cosas donadas.
No rige esta regla para los desembolsos De esta manera quedan suprimidas las
hechos para el pago de las deudas de un le- dificultades que suscita la acumulación en
gitimario, a que se refiere el art. 1203. Esta especie –pago de mejoras hechas por el do-
vez se requiere una expresa declaración de natario, indemnización de deterioros causa-
voluntad. El inc. 2º del art. 1203 dispone: “Si dos por éste– y hace estable la situación del
el difunto hubiere declarado expresamente donatario, con ventajas para éste y para ter-
por acto entre vivos o testamento ser su áni- ceros.
mo que no se imputen dichos gastos a la le-
gítima, en este caso se considerarán como 460. Valor acumulable. El art. 1185 dis-
una mejora”; pone que las donaciones revocables e irre-
b) Es menester que el donatario tenga vocables, se acumularán según el estado en
la calidad de descendiente, ascendiente o que se hayan encontrado las cosas donadas
cónyuge. al tiempo de la entrega, pero cuidando de
El art. 1201, inc. 1º, previene: “Se resol- actualizar prudencialmente su valor a la épo-
verá la donación revocable o irrevocable que ca de la apertura de la sucesión.
se hiciere a título de mejora a una persona Las donaciones revocables, cuando las
que se creía descendiente o ascendiente del cosas donadas no se han entregado al dona-
donante y no lo era”, y tario, no han salido siquiera físicamente del
c) En fin, es preciso que el donatario patrimonio del donante y, en verdad, no se
concurra a la herencia. Se resolverá igual- acumulan.
mente la donación “si el donatario, descen-
diente o ascendiente, ha llegado a faltar por 461. La acumulación se hace al acervo
incapacidad, indignidad, desheredamiento líquido. El art. 1185 establece que la acumu-
o repudiación” (art. 1201, inc. 2º). lación de las donaciones se hace al acervo
También se resolverá la donación revo- líquido, o sea, a la masa de bienes dejados
cable que se hiciere a título de mejora a una por el difunto, incluso los créditos heredi-
persona que se creía cónyuge y no lo era, o tarios, después de deducidas las bajas seña-
si a llegado a faltar por incapacidad, indig- ladas en el art. 959.
nidad o repudiación”. Así lo dispone el tex- Se derivan de este hecho importantes
to del inc. 3º del art. 1201, agregado por el consecuencias:

110
 Las asignaciones forzosas

a) Los valores acumulados no contribui- tes. Concordante con esta idea, el art. 1424
rán al pago de las deudas hereditarias; dispone que no se resolverá la donación por-
b) No se tomarán en cuenta para esta- que después de ella le hayan nacido al do-
blecer el monto de las asignaciones alimen- nante uno o más hijos.18
ticias forzosas.
467. La donación ha de ser excesiva y
462. Situación del cónyuge antes de la cuándo lo es. Las donaciones a extraños de-
Ley Nº 19.585. Como ya hemos dicho, has- ben ser excesivas; pero no se acumulará la
ta la dictación de la Ley Nº 19.585, que mo- donación misma sino el exceso.
dificó el Código Civil, el cónyuge no era Cuida el art. 1186 de establecer cuándo
legitimario sino que asignatario de la llama- las donaciones se reputan excesivas; lo son
da “porción conyugal”. En tal calidad, el cón- cuando “el valor de todas ellas juntas exce-
yuge que tenía bienes de cualquier origen, diere a la cuarta parte de la suma formada
con la salvedad de los que provienen de una por este valor y el del acervo imaginario”.
donación o asignación testamentaria en la De este modo, se formará el acervo lí-
sucesión del difunto, sólo tenía derecho al quido y se le harán, si procede, las acumu-
complemento, esto es, se descontaba de la laciones previstas en el art. 1185. Al valor
cuota que le correspondía a título de porción resultante se agregarán las donaciones irre-
conyugal, el monto de sus bienes propios. vocables a extraños. Las donaciones serán
El art. 1185, antes de la reforma, disponía excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
que las deducciones que debían hacerse a la acervo así formado. El art. 1186 concluye
porción conyugal se acumulaban imaginaria- que “tendrán derecho los legitimarios para
mente para calcular la mitad legitimaria. que este exceso se agregue también imagi-
Señalamos lo anterior puesto que, según nariamente al acervo, para la computación
expresamos, las sucesiones abiertas antes de de las legítimas y mejoras”.
la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 (o a) Nótese, en primer término, que la
sea, hasta el 26 de octubre de 1999) continua- disposición no considera las donaciones a
rán rigiéndose por la ley vigente en esa épo- extraños aisladamente, sino el conjunto de
ca, esto es, no se les aplicará la Ley Nº 19.585. tales donaciones. Habrá que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
b) Obsérvese, además, que el art. 1186
b) Exceso de lo donado irrevocablemente establece que se sumará el valor de todas las
a extraños donaciones al acervo imaginario. Esto supo-
ne que se hayan hecho donaciones en razón
465. Requisitos de la acumulación. La de legítimas o mejoras y tengan lugar las
acumulación de las donaciones entre vivos deducciones a la porción conyugal. Pero, si
a extraños se produce cuando concurren los no tienen lugar tales acumulaciones, el ex-
siguientes requisitos: ceso de lo donado a extraños, deberá, ob-
a) Que el causante tenga legitimarios al viamente, sumarse al acervo líquido:
tiempo de hacer la donación, y
b) Que la donación sea cuantiosa o ex- Algunos ejemplos aclararán estas ideas.
cesiva. Primer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
466. Presencia de legitimarios. Es de ri- Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . . 20.000
gor que la donación irrevocable se haga por Suma del acervo y donaciones . . . . . . $ 120.000
quien tenía legitimarios al momento de Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
efectuarla. El art. 1186 dispone que la acu-
mulación tendrá lugar “si el que tenía a la En el ejemplo, lo donado no excede de la cuar-
ta parte del valor formado por las donaciones y el
sazón legitimarios hubiere hecho donacio- acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las
nes entre vivos a extraños”. donaciones a extraños no son excesivas.
La persona que carecía de legitimarios
pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legítimas, entonces inexisten- 18
Véase el Nº 467.

111
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Segundo ejemplo: Esta vez el exceso absorbe íntegramente las

Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000 cuartas de libre disposición y de mejoras y aun vul-
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . . 60.000 nera la mitad legitimaria.
Suma del acervo y donaciones . . . . . . $ 160.000 En tales eventos tiene lugar la regla del
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40.000
art. 1187: “Si fuere tal el exceso que no sólo
Lo donado excede, en este segundo ejemplo, absorba la parte de bienes de que el difun-
de la cuarta parte de la suma del valor de las dona- to ha podido disponer a su arbitrio, sino que
ciones y del acervo líquido o imaginario; por tan- menoscabe las legítimas rigorosas o la cuar-
to, el exceso debe acumularse para computar las
legítimas y mejoras.
ta de mejoras, tendrán derecho los legitima-
rios para la restitución de lo excesivamente
De este modo resulta: donado, procediendo contra los donatarios,
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000 en un orden inverso al de las fechas de las
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.000 donaciones, esto es, principiando por los
Acervo en que se computan las más recientes”.
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 120.000 Cuando las donaciones absorben total-
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 60.000 mente la cuarta de libre disposición, se frus-
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 30.000
trarán las asignaciones hechas en el testa-
mento con cargo a ella; pero si la exceden,
468. Rescisión de las donaciones exce- será menester que los donatarios restituyan
sivas a extraños. En el ejemplo recién pro- las cantidades necesarias para que las legíti-
puesto el exceso cabe dentro de la cuarta de mas y mejoras puedan ser íntegramente sa-
libre disposición. Pero puede ocurrir que tisfechas.
este exceso sobrepase la parte de bienes de
que el causante pudo disponer libremente 469. Acumulaciones y rescisión de las do-
y menoscabe las legítimas y mejoras. naciones. El exceso de lo donado irrevocable-
mente a extraños se acumula al acervo líquido
Tercer ejemplo: o imaginario. La acumulación es puramente
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000 numérica mientras este exceso no absorba to-
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . . 100.000 talmente la parte de libre disposición.
Suma del acervo y donaciones . . . . . . $ 200.000 Pero, en caso de que el exceso vulnere
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50.000 las legítimas o mejoras, los donatarios deben
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50.000 restituir bienes a la masa y la acumulación
Así resulta: de estos bienes no será numérica sino que
Acervo en que se computan las
real o física.
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 150.000 Recuérdese el ejemplo segundo:
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 75.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 37.500 Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 37.500 Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.000
Acervo en que se computan las
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 120.000
libre disposición y en parte la cuarta de mejoras. Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 60.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
Cuarto ejemplo:
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 30.000
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
Donaciones a extraños . . . . . . . . . . . . 200.000 La cuarta de libre disposición asciende a $ 30.000
Suma del acervo y donaciones . . . . . . $ 300.000 y el exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuar-
Cuarta parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75.000 ta de libre disposición y quedará un sobrante de
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125.000 $ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del tes-
tador.
Resulta así:
Véase ahora el ejemplo tercero:
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . $ 225.000 Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 112.500 Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 56.250 Acervo en que se computan las
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 56.250 legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 150.000

112
 Las asignaciones forzosas

Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 75.000 no admite modalidades; el legitimario debe

Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 37.500 recibirla sin restricciones o limitaciones de
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 37.500 ninguna especie.
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000 El art. 1192, inc. 1º, establece perento-
y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a riamente: “La legítima rigorosa no es suscep-
$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los do- tible de condición, plazo, modo o gravamen
natarios deben reintegrar a la masa para que pue- alguno”.
dan enterarse las legítimas y mejoras que, en Por excepción, la Ley General de Ban-
conjunto, ascienden a $ 112.500.
cos autoriza para dejar a un Banco la admi-
Véase, aun, el ejemplo cuarto: nistración de la legítima rigorosa de un
Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 100.000 legitimario, con tal que éste sea incapaz y
Exceso donado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125.000 mientras dure la incapacidad.
Acervo en que se computan las Las facultades del Banco serán las de un
legítimas y mejoras . . . . . . . . . . . . . $ 225.000 curador adjunto, cuando no se hubiere es-
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 112.500 tablecido otra cosa en la donación o testa-
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 56.250 mento (art. 86 Nº 7º de la Ley General de
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 56.250
Bancos, D.F.L. Nº 3, de 1997).
El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y, Añade el art. 1192: “Sobre lo demás que
como la cuarta de libre disposición es de $ 56.250, los se haya dejado o se deje a los legitimarios,
donatarios deberán restituir la cantidad de $ 68.750. excepto bajo la forma de donaciones entre
Para la restitución de estos excedentes vivos, puede imponer el testador los gravá-
se procederá en contra de los donatarios, menes que quiera; sin perjuicio de lo dis-
comenzando por los más recientes.19 puesto en el art. 1195”.
La cuota del donatario insolvente no El testador puede, pues, imponer los
grava a los otros (art. 1187, inc. 2º). gravámenes que desee sobre los demás bie-
nes que deje al legitimario, con las siguien-
tes limitaciones:
3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES a) En el orden de los hijos, las asigna-
ciones con cargo a la cuarta de mejoras se
471. Legítima rigorosa. La legítima pue- sujetan a la regla especial del art. 1195, y
de ser rigorosa y efectiva. b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo
Se llama legítima rigorosa la porción la forma de donaciones entre vivos no po-
que toca a un legitimario en la división de drá el donante imponerle gravámenes a su
la mitad legitimaria. El art. 1184 establece arbitrio porque tales donaciones deberán
que la mitad de los bienes, previas las deduc- considerarse como anticipos a cuenta de le-
ciones y agregaciones que señala la ley, se gítima o mejora.
dividirá por cabezas o estirpes entre los le-
gitimarios, conforme a las reglas de la suce- 473. Prioridad en el pago de la legítima
sión intestada, y “lo que cupiere a cada uno rigorosa. Las legítimas rigorosas gozan de
en esa división será su legítima rigorosa”. preferencia para su pago sobre toda otra
La legítima recibe esta denominación asignación.
porque es el mínimo que debe llevar un le- Deberán enterarse las legítimas y luego
gitimario. Propiamente esta legítima es la se pagarán las asignaciones con cargo a la
asignación forzosa de que el legitimario no cuarta de mejoras y a la de libre disposición.
puede ser privado por el causante y que se El art. 1189, en efecto, prescribe: “Si la suma
suple con perjuicio de las disposiciones ex- de lo que se ha dado en razón de legítimas
presas del testamento. no alcanzare a la mitad del acervo imagina-
rio, el déficit se sacará de los bienes con pre-
472. La legítima rigorosa no es suscep- ferencia a toda otra inversión”.
tible de modalidades. La legítima rigorosa
474. Incremento de la legítima rigorosa
por falta de otros legitimarios. El art. 1190,
19
Véase el art. 1425. inc. 1º, dispone: “Si un legitimario no lleva el

113
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

todo o parte de su legítima por incapacidad, tación de la Ley Nº 19.585, era posible, por
indignidad o exheredación, o porque la ha re- aplicación del antiguo artículo 990, que com-
pudiado, y no tiene descendencia con dere- parecieran en la herencia legitimarios y otros
cho a representarle, dicho todo o parte se herederos que no tenían tal carácter. Para so-
agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá lucionar ese problema, la Ley Nº 10.271 intro-
a formar las legítimas rigorosas de los otros”. dujo un último inciso al art. 1191: “Si concu-
a) La mitad legitimaria, pues, se distribu- rren, como herederos, legitimarios con
ye entre los legitimarios con prescindencia quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
del incapaz, del indigno, del desheredado o este artículo prevalecerán las reglas conteni-
que repudió la herencia del difunto. das en el Título II de este Libro”.
La disposición establece que la porción Hoy día, el art. 990 dispone que si el di-
del legitimario que falta se “agregará” a la funto no hubiere dejado descendientes, ni
mitad legitimaria. La expresión es impropia ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus
porque nada se agrega; simplemente se di- hermanos, por lo que no cabe plantearse la
vide la mitad legitimaria por el número de hipótesis de que concurran, abintestato, le-
legitimarios con derecho a suceder. gitimarios con quienes no lo sean. No obs-
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos tante ello, el legislador de la Ley Nº 19.585
y uno de ellos es indigno o repudia la heren- no suprimió la modificación que había in-
cia, la mitad legitimaria se dividirá por dos; troducido la Ley Nº 10.271.
b) El aumento de las legítimas tiene lu-
gar cuando falta un legitimario “y no tiene
descendencia con derecho a representarle”. 4. LAS MEJORAS
Por el contrario, si la tuviere, estos descen-
dientes dividirán por estirpe la parte del le- 478. Concepto de las mejoras. La cuarta
gitimario que falte; de mejoras es una asignación forzosa que tie-
c) La legítima aumentada porque un le- ne lugar “en la sucesión de los descendientes,
gitimario no lleva todo o parte de lo que le ascendientes y del cónyuge” (art. 1167 Nº 3º).
corresponde, no deja de ser una legítima ri-
gorosa. La cuarta de mejoras, desconocida en los Pro-
yectos de Bello, fue introducida por la Comisión
La mitad legitimaria no aumenta sino Revisora del Proyecto de 1853.
que aumentan las legítimas. Disminuye el di- El Proyecto de 1853 establecía que la mitad de
visor y a los legitimarios, en consecuencia, les los bienes, hechas las deducciones y acumulaciones
corresponde más por concepto de legítimas. prescritas, debía destinarse a legítimas; de la otra
mitad podía el testador disponer libremente.
475. Legítima efectiva. Se llama legíti- La Comisión Revisora introdujo la cuarta de
ma efectiva la porción que corresponde a un mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposi-
ción y dispuso que de la otra mitad podría el cau-
legitimario en la mitad legitimaria aumen- sante disponer con relativa libertad, para favorecer
tada proporcionalmente con los bienes de a quien quisiera de sus descendientes legítimos, fue-
que el testador pudo disponer a título de ran o no legitimarios.
mejoras o con entera libertad, y no dispuso El Código se mantuvo fiel, de este modo, a la
o no tuvo efecto la disposición. tradición española. Las leyes españolas fijaban las
El art. 1191 dispone: “Acrece a las legí- legítimas en las cuatro quintas partes de la heren-
cia; la facultad de libre disposición quedaba circuns-
timas rigorosas toda aquella porción de bie- crita a la quinta parte restante.
nes de que el testador ha podido disponer Pero el causante podía disponer de un tercio
a título de mejoras, o con absoluta libertad, de los cuatro quintos destinados a las legítimas para
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha que- beneficiar a sus descendientes legítimos, aunque no
dado sin efecto la disposición”. tuviera derecho a suceder por tener padres vivos.
Y agrega el inc. 2º: “Aumentadas así las Esta mejora del tercio, típica de la legislación
legítimas rigorosas se llaman legítimas efec- española, es el antecedente de nuestra cuarta de
mejoras.
tivas”. Pero la mejora de tercio se extraía de la parte
destinada a legítimas; en cambio, la cuarta de me-
477. Concurrencia de legitimarios y here- joras se obtiene reduciendo la parte de libre dispo-
deros abintestato que no lo son. Hasta la dic- sición.

114
 Las asignaciones forzosas

479. Cuantía de las mejoras. La cuarta de nada para las mejoras con que el difunto
mejoras se calcula del mismo modo que las le- haya querido favorecer a su cónyuge o a uno
gítimas: es la cuarta parte de los bienes del di- o más de sus descendientes o ascendientes,
funto, previas las deducciones establecidas en sean o no legitimarios.
el art. 959 y las agregaciones a que se refieren Esto no significa que el causante que
los arts. 1185, 1186 y 1187 (art. 1184). tenga legitimarios esté obligado a disponer
Todo lo dicho para el cálculo de las le- de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es
gítimas es aplicable, mutatis mutandis, a las que, concurriendo cualquiera o todos ellos,
mejoras. el causante puede favorecerlos asignándoles
total o parcialmente esta cuarta parte de sus
480. El partícipe de la cuarta de mejo- bienes, sean o no legitimarios.
ras puede ser heredero o legatario. El legi- Como hemos dicho, el causante que tie-
timario es siempre heredero. El partícipe de ne hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos
la cuarta de mejoras puede ser heredero o (que en presencia de sus padres no tienen
legatario. la calidad de legitimarios), pueden ser asig-
El asignatario a quien el testador deja la natarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
cuarta de mejoras o una parte alícuota de Asimismo, el causante que tiene ascendien-
ella, es heredero. El asignatario a quien se tes, descendientes o cónyuge, puede asignar
dejan determinados bienes con cargo a la la cuarta de mejoras íntegra a cualquiera de
cuarta de mejoras, es un legatario. ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer
el donante o testador la distribución que
481. Quiénes pueden ser asignatarios quiera entre sus descendientes, su cónyuge
de mejoras. Con anterioridad a la reforma y sus ascendientes; y podrá, por lo tanto,
de la Ley Nº 18.802, los asignatarios de la asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta de mejoras debían ser necesariamen- cuarta con exclusión de los otros.
te descendientes del causante, tuvieran o no Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,
la calidad de legitimarios. los gravámenes impuestos a los partícipes de
En virtud de la reforma, también pue- la cuarta de mejoras serán siempre en favor
de ser asignatario de mejoras el cónyuge so- del cónyuge, o de uno o más de los descen-
breviviente. dientes o ascendientes del testador.
La Ley Nº 19.585 vino a introducir refor- La cuarta de mejoras es una asignación
mas más profundas, haciendo al cónyuge forzosa en el orden de los ascendientes, en
legitimario y además, junto con los ascen- el de los descendientes y del cónyuge. Si el
dientes, asignatario forzoso de cuarta de me- causante no dispone de ella, ella acrece a la
joras. legítima efectiva, e incrementa la cuota que
El art. 1184 dispone que son asignata- llevan los legitimarios (art. 1191).
rios de cuarta de mejoras:
a) los descendientes; 483. Las mejoras caben sólo en la suce-
b) los ascendientes; sión testada. La cuarta de mejoras sólo exis-
c) el cónyuge. te en la sucesión testada; requiere una
Entre estas personas goza el testador de expresa declaración de voluntad de testador.
completa libertad de disposición. El art. 1195, A falta de esta manifestación de voluntad la
inc. 1º, dispone: que de la cuarta de mejoras porción de bienes que constituiría la cuar-
puede hacer el donante o testador la distri- ta de mejoras acrecerá a las legítimas con-
bución que quiera entre sus descendientes, forme al art. 1191.
su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues La mitad legitimaria se divide entre los
asignar a uno o más de ellos toda la dicha legitimarios conforme a las reglas de la su-
cuarta con exclusión de los otros. cesión intestada: los legitimarios concurren,
son excluidos y representados según las mis-
482. La cuarta de mejoras requiere la mas reglas. No ocurre así con la cuarta de
presencia de asignatarios de ella. En confor- mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dis-
midad con lo dispuesto por el art. 1184, una puesto por el testador y no tiene cabida el
cuarta parte de la herencia puede ser desti- derecho de representación.

115
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

484. La cuarta de mejoras admite cier- c) El pacto debe celebrarse entre el cau-
tas modalidades. La legítima rigorosa no es sante, por un lado, y por el otro, con el cón-
susceptible de plazo, modo, condición o gra- yuge o alguno de sus descendientes o
vamen alguno (art. 1192, inc. 1º).20 La cuar- ascendientes, que tenga el carácter de legiti-
ta de mejoras, en cambio, admite ciertas mario al tiempo de celebrarse el convenio, y
modalidades. d) Violada la promesa, el favorecido
El art. 1195, inc. 2º, previene: “Los gra- con ésta tendrá derecho a que los asignata-
vámenes impuestos a los partícipes de la rios de esa cuarta le enteren lo que le ha-
cuarta de mejoras serán siempre en favor bría valido el cumplimiento de la promesa,
del cónyuge, o de uno o más de los descen- a prorrata de lo que su infracción les apro-
dientes o ascendientes del testador”. vechare.
En otros términos, los gravámenes de- Supóngase que el causante tenía tres hi-
ben ceder necesariamente en favor de per- jos A, B y C. Prometió a A no disponer de la
sonas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmen-
cuarta de mejoras. te en favor de B. A tiene derecho para de-
mandar de B el tercio de la referida cuarta.
485. Promesa de no disponer de la cuar-
ta de mejoras. La Ley prohíbe perentoria- Por ejemplo:
mente, so pena de nulidad, los pactos sobre Acervo líquido o imaginario . . . . . . . . $ 120.000
sucesión futura (art. 1463). Sin embargo, el Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 60.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 30.000
causante puede convenir que no dispondrá Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 30.000
de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre
sucesión futura es válido, por excepción, en A tiene derecho a demandar de B lo
los términos del art. 1204. que le habría correspondido si el causante
Dice el art. 1204: “Si el difunto hubiere no hubiera dispuesto de la cuarta de mejo-
prometido por escritura pública entre vivos a ras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
su cónyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte al- 5. ENTERO Y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
guna de la cuarta de mejoras, y después con- Y MEJORAS
traviniere a su promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa 486. Ideas matrices. Calculadas las legí-
cuarta le enteren lo que le habría valido el timas y mejoras, procede examinar cómo se
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo enteran y pagan a los legitimarios y asigna-
que su infracción les aprovechare. tarios de la cuarta de mejoras.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre Las siguientes ideas fundamentales ins-
la sucesión futura, entre un legitimario y el piran la materia:
que le debe la legítima, serán nulas y de nin- a) La legítima rigorosa goza de prefe-
gún valor”: rencia para su pago. Satisfechas íntegramen-
a) El pacto es solemne y debe constar te las legítimas, se pagarán las asignaciones
necesariamente por escritura pública; con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmen-
b) La estipulación deberá precisamen- te, las asignaciones con cargo a la cuarta de
te consistir en no disponer de la cuarta de libre disposición;
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados b) Para garantizar las legítimas y mejo-
a la distribución que hace la ley. ras, se forma el acervo imaginario, con la
El art. 1204, inc. 2º, es concluyente: acumulación de los valores que se han se-
“Cualesquiera otras estipulaciones sobre la ñalado. Hecha la acumulación, toca decidir
sucesión futura, entre un legitimario y el la suerte de estos valores acumulados a la
que le debe la legítima, serán nulas y de nin- masa, y
gún valor”; c) Todas las donaciones y legados he-
chos a un legitimario se presumirán hechos
en razón de legítima, se considerarán como
20
Véase el Nº 473. anticipos a cuenta de la legítima; para que

116
 Las asignaciones forzosas

se entiendan hechos en razón de mejoras o Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse
como anticipos de mejoras, es menester una los $ 30.000 que faltan para completar las legítimas.
manifestación de voluntad del testador.
489. Caso en que lo dado en razón de
487. Señalamiento de los bienes que legítimas excede de la mitad legitimaria. En
deben enterar las legítimas. De acuerdo con la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha
el art. 1197, “el que deba una legítima po- dado en razón de legítimas excede de la mi-
drá en todo caso señalar las especies en que tad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.
haya de hacerse su pago; pero no podrá de- La disposición establece: “Si lo que se ha
legar esta facultad a persona alguna, ni ta- dado o se da en razón de legítimas, excediere
sar los valores de dichas especies”. a la mitad del acervo imaginario, se imputará
De este modo, el testador podrá decir: a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividir-
“Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, se en la proporción que corresponda entre los
la hacienda Las Palmas, pero le está vedado legitimarios y el cónyuge sobreviviente”.21
avaluarla”. Una tasación arbitraria importaría El exceso de lo donado se considera
una violación de las legítimas. Si se atribuye a como una mejora y se cargará a la cuarta de
las especies un valor excesivo, se perjudica al mejoras. Esta regla se entiende con las si-
legitimario a quien deben entregarse en pago guientes limitaciones:
de su legítima; si se les asigna un valor exiguo, a) sin perjuicio de dividirse la cuarta de
se perjudica a los demás legitimarios. mejoras entre los legitimarios y el cónyuge,
La facultad de designar las especies es en el caso señalado en el párrafo anterior, y
indelegable. b) siempre que el testador no haya dis-
puesto de un modo expreso de la cuarta de
488. Las legítimas se pagan preferente- mejoras, porque su voluntad explícita debe
mente. El art. 1189 dispone: “Si la suma de racionalmente prevalecer sobre su voluntad
lo que se ha dado en razón de legítimas no presunta.
alcanzare a la mitad del acervo imaginario, Ejemplo:
el déficit se sacará de los bienes con prefe- Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 40.000
rencia a toda otra inversión”. Donación irrevocable a A . . . . . . . . . . 60.000
Puede plantearse alguna de las siguien-
2 hijos:
tes situaciones: Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000
a) lo que se ha dado en razón de legíti- A y B Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . 50.000
mas no alcanza a la mitad del acervo imagi- Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 25.000
nario, o sea, es inferior a la mitad legitima- Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 25.000
ria, y Los $ 60.000 se imputan:
a la mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . $ 25.000
b) lo que se ha dado a este título supe-
a la cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . 12.500
ra a la mitad del acervo imaginario, esto es, a la cuarta de libre disposición . . . . . . 22.500
excede de la mitad legitimaria.
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
En el primer caso, que prevé el art. 1189,
“el déficit se sacará de los bienes con prefe- Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre dis-
rencia a toda otra inversión”, o lo que es posición que debe distribuirse por mitad entre los
igual, deberá antes que nada completarse las legitimarios.
legítimas y darse a los legitimarios lo que fal- En resumen cada hijo recibe:
te para enterarlas. A B
Ejemplo: $ 25.000 por legítima $ 25.000 por legítima
12.500 por mejoras 12.500 por mejoras
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000 22.500 por libre dispos. 1.250 por saldo libre disp.
Donación irrevocable al legitimario A 10.000 1.250 por saldo libre disp.
Donación irrevocable al legitimario B 30.000
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 140.000 $ 61.250 $ 38.750
Mitad del acervo o mitad legitimaria . 70.000
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, canti- 21
Reemplazado por el que aparece en el texto
dad que es inferior a la mitad del acervo imaginario. por el art. 1º Nº 52, Ley Nº 18.802, de 1989.

117
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Debe tenerse presente que, en conformi- 491. Reducción de las legítimas y mejo-
dad al inciso segundo del art. 1193 (agrega- ras. Si resultare de la aplicación de las re-
do por la Ley Nº 19.585) si lo que se ha glas anteriores que no es posible completar
asignado al cónyuge sobreviviente no fuere las legítimas o mejoras, en otros términos,
suficiente para completar la porción mínima el causante hubiere dispuesto de más que el
que le corresponde en atención a lo dispues- caudal hereditario, no cabe otra solución
to en el art. 988, la diferencia deberá pagar- que reducir las legítimas y mejoras.
se también con cargo a la cuarta de mejoras. En efecto, el art. 1196 dispone: “Si no
hubiere cómo completar las legítimas y me-
490. Caso en que lo que se da en razón de joras, calculadas en conformidad a los ar-
mejoras exceda de la cuarta de mejoras. Pue- tículos precedentes, se rebajarán unas y
de suceder que lo que se ha dado a título de otras a prorrata”.
mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras. 492. Imputación de los valores acumu-
En tal caso, el excedente se sacará de la cuarta lados. Los valores acumulados a la masa se
de libre disposición, con preferencia a toda in- imputan al haber del heredero que los co-
versión que deba pagarse con cargo a ella. lacionó.
En efecto, el art. 1194 dispone: “Si las El heredero que colaciona una liberali-
mejoras (comprendiendo el exceso o la di- dad es deudor de la sucesión del valor acu-
ferencia de que habla el artículo preceden- mulado. Por otra parte, la sucesión le
te, en su caso) no cupieren en la cuarta parte adeuda su respectivo haber. Estas obligacio-
del acervo imaginario, este exceso o diferen- nes mutuas se compensan y se extinguen
cia se imputará a la cuarta parte restante, con hasta concurrencia de la menor.
preferencia a cualquier objeto de libre dispo- Si el haber del heredero es superior a
sición a que el difunto la haya destinado”. los valores acumulados, tendrá derecho a
Ejemplo: recibir el saldo; si es inferior deberá pagar
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000 la diferencia.
2 hijos: Donación a título de mejora . 70.000
Ejemplo:
AyB
Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . $ 170.000 Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 40.000
1 nieto: Mitad legitimaria . . . . . . . . 85.000 Donación irrevocable al hijo A . . . . . . 45.000
Donación irrevocable al hijo B . . . . . . 15.000
C Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . 42.500
Cuarta de libre disposición . . . . . . 42.500 Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000
Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 y se
mejoras y el exceso a la de libre disposición: le entera imputándosele la donación que cada uno
a la cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . 42.500 ha colacionado y con el saldo necesario para com-
a la de libre disposición . . . . . . . . . 27.500 pletar su haber.
El haber de A se pagará con $ 45.000 valor de
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 70.000
la donación colacionada, ya recibidos, y con un sal-
El saldo de la cuarta de libre disposición deberá di- do de $ 5.000. El haber de B se le enterará con
vidirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma, $ 15.000, valor de la donación irrevocable y con su
se distribuye como sigue: saldo de $ 35.000.
Por su legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 42.500
493. Imputación a la legítima. Si la do-
A por saldo de libre disposición . . . . 7.500 nación acumulada es a título de legítima, el
$ 50.000 valor acumulado se imputará a la porción de
por su legítima . . . . . . . . . . . . . . . . $ 42.500 bienes que corresponda al donatario a títu-
B por saldo de libre disposición . . . . 7.500
lo de legítima en la sucesión del donante.
El art. 1198 establece que, en principio,
$ 50.000
“todas las donaciones, sean revocables o irre-
por mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 42.500 vocables, hechas a un legitimario, que tenía
C con cargo a libre disposición . . . . . 27.500 entonces la calidad de tal, se imputarán a su
$ 70.000 legítima”.

118
 Las asignaciones forzosas

Si falta el legitimario, la imputación se 495. Imputación cuando el haber del

hará a la legítima de sus descendientes donatario es superior al valor acumulado.
(art. 1200, inc. 3º). Cuando el haber del donatario es superior al
La imputación a la legítima sólo es po- valor de las donaciones acumuladas, la com-
sible si el donatario es llamado a suceder pensación entre ambos valores deja un saldo
como legitimario. Por este motivo se resuel- a su favor. El donatario tiene, lógicamente,
ve la donación hecha a quien no era legiti- derecho a que se le complete su haber.
mario del donante y después no adquiere El art. 1206, inc. 1º, dispone: “Si al dona-
esta calidad (art. 1200, inc. 1º) y al que dejó tario de especies que deban imputarse a su
de serlo por incapacidad, indignidad, des- legítima o mejora, le cupiere definitivamen-
heredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2º). te una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendrá derecho a conser-
494. Imputación a mejoras. Cuando la varlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a
donación es a título de mejoras, el valor acu- los demás asignatarios a que le cambien las
mulado deberá imputarse a lo que el dona- especies, o le den su valor en dinero”.
tario deba recibir en la sucesión del difunto
a título de mejoras. 496. Imputación cuando el haber del
No es posible la imputación si el dona- donatario es inferior al valor acumulado.
tario nada recibe a título de mejoras y por Por la inversa, si el haber del donatario es
tal motivo se resuelve la donación que se hi- inferior al valor acumulado, operada la com-
ciere a título de mejora a una persona que pensación entre ambos valores, quedará un
se creía descendiente o ascendiente del do- saldo en su contra; el donatario debe pagar
nante y no lo era. este alcance.
Lo mismo sucederá si el donatario, des- El art. 1206, inc. 2º, prescribe: “Y si le
cendiente o ascendiente del donante, ha lle- cupiera definitivamente una cantidad infe-
gado a faltar por incapacidad, indignidad, rior al valor de las mismas especies, y estu-
viere obligado a pagar un saldo, podrá a su
desheredación o repudiación.
arbitrio hacer este pago en dinero, o resti-
También se resolverá la donación revo-
tuir una o más de dichas especies, y exigir
cable que se hiciere a título de mejora a una
la debida compensación pecuniaria por lo
persona que se creía cónyuge y no lo era, o
que el valor actual de las especies que resti-
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
tuya excediere al saldo que debe”:
nidad, o repudiación (art. 1201). a) El donatario alcanzado tiene un dere-
La donación se imputará a lo que el do- cho de opción: pagar el alcance en dinero o
natario debe recibir por concepto de mejo- restituir una o más de las especies donadas, y
ras y si el valor de la donación es superior b) Para los efectos de esta dación en
el exceso se reputará también una mejora. pago, las especies deben ser consideradas
La ley formula esta solución a propósito de por “el valor actual”.
los desembolsos hechos para el pago de las La acumulación se hará según el valor
deudas de un legitimario. de las cosas donadas “al tiempo de la entre-
Tales desembolsos deben imputarse a la ga” (art. 1185), debidamente actualizado.22
legítima, salvo que el difunto haya declara-
do expresamente que no se imputen a ella, 497. Imputación de los legados. Los le-
porque en tal caso se considerarán como gados hechos a legitimarios o a personas
una mejora. Y el inc. 3º del art. 1203 conclu- que pueden ser asignatarias de la cuarta de
ye: “Si el difunto en el caso del inciso ante- mejoras se encuentran en una situación
rior hubiera asignado al mismo legitimario peculiar que debe examinarse.
a título de mejora alguna cuota de la heren- Los legados no se acumulan a la masa
cia o alguna cantidad de dinero, se imputa- por la sencilla razón que forman parte de
rán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado”. 22
Véase nota Nº 17.

119
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

En cambio, los legados se imputan al ha- razón de legítimas o de mejoras, para el

ber del legatario. El art. 1198 dispone que “to- cómputo prevenido en el art. 1185 y siguien-
dos los legados” hechos a un legitimario se tes, no aprovecha a los acreedores heredi-
imputan a su legítima, a menos que en el tes- tarios ni a los asignatarios que lo sean a otro
tamento o en acto posterior auténtico aparez- título que el de legítima o mejora.
ca que el legado ha sido a título de mejora. La ley prevé, pues, solamente el caso de
Esta imputación de los legados a la le- las donaciones irrevocables en razón de le-
gítima, a menos de aparecer que el testador gítimas y mejoras. Nada dice de las donacio-
desea que se imputen a mejora, es absurda nes revocables al mismo título, de las hechas
porque conduce a la anulación del legado. a extraños, ni el exceso de lo donado entre
El legado resulta puramente nominal. vivos a extraños.
Por otra parte, será preciso examinar de
Ejemplo:
qué modo y hasta qué punto es verdad lo
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000 expresado en el art. 1199 y desentrañar su
2 hijos: Legado al legitimario A . . . . . 20.000
A y B Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . 50.000
verdadero alcance.
Legítima de A . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.000
499. Donaciones revocables. Las dona-
El legado no se acumula pero se imputa a la le- ciones revocables, bien se hagan en razón
gítima. El legitimario A entera su legítima con de legítimas o mejoras, bien sean hechas a
$ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000.
El legado no tiene más alcance que un señalamien- extraños, en rigor, no se acumulan porque
to de bienes con que ha de enterarse la legítima. forman parte del patrimonio del causante.
Por este motivo, la acumulación de estas
Racionalmente debe entenderse que el donaciones –si cabe hablar de acumulación–
testador ha querido favorecer al legitimario beneficia a todos los partícipes de la sucesión.
a quien hace un legado. Por lo mismo, de- La acumulación aprovecha, igualmente,
biera considerarse como una mejora, salvo a los acreedores hereditarios quienes podrán
que el testador disponga que se impute a la perseguir el pago de los créditos en los bie-
legítima. La regla justa y razonable es la con- nes donados. Las donaciones revocables im-
traria de la adoptada por el Código. portan un legado o una asignación a título
Ejemplo: de herencia (arts. 1141 y 1142); estas libera-
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.000
lidades no pueden tener efecto mientras no
Legado al legitimario A . . . . . . . . . . . . 20.000 se paguen las deudas hereditarias.
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 50.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 25.000 501. Acumulación de las donaciones
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 25.000 irrevocables en razón de legítimas y mejo-
Imputando el legado a la cuarta de mejoras,
ras. El legislador, como se dijo, solamente
la herencia se distribuye del siguiente modo: ha previsto el caso de las donaciones irrevo-
cables a título de legítimas y mejoras para
A B concluir que su acumulación no beneficia
$ 25.000 por legítima $ 25.000 por legítima sino a los legitimarios y a los asignatarios de
20.000 por mejoras 2.500 por mejoras la cuarta de mejoras.
2.500 por libre dispos. 12.500 por saldo libre disp. Importa examinar el alcance de la regla
12.500 por saldo libre disp. del art. 1199 y en qué consiste el provecho
$ 60.000 $ 40.000 a que la disposición se refiere.

498. Quiénes aprovechan de la forma- 502. Asignatarios a título de legítima o

ción del acervo imaginario. El acervo ima- mejora. La acumulación beneficia a estos
ginario se forma para proteger las legítimas asignatarios desde un doble punto de vista.
y mejoras. Parece obvio que sólo debe be- Según las atinadas observaciones de Fabres23
neficiar a los asignatarios que lo sean a títu- les reporta un provecho que llama de com-
lo de legítima o mejora.
El art. 1199 dispone: “La acumulación
de lo que se ha dado irrevocablemente en 23
La porción conyugal, págs. 65 y sigts.

120
 Las asignaciones forzosas

putación o cuantía y un provecho de solu- Por ejemplo, el causante deja bienes por
ción o pago. valor de $ 60.000; en vida donó a su hijo
El aumento del acervo, consecuencial Juan $ 100.000 e instituyó un legado en fa-
de la acumulación, incrementa proporcio- vor de un extraño por $ 30.000.
nalmente la mitad legitimaria y la cuarta de Si no se practica la acumulación o ésta
mejoras. no beneficia en absoluto a la cuarta de libre
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, disposición, ésta ascendería sólo a $ 15.000.
Pedro y Juan; en vida donó irrevocablemen- En cambio, practicada, la acumulación, he
te $ 40.000 a Pedro y el acervo líquido as- aquí el resultado:
ciende a $ 100.000. El acervo imaginario se Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
eleva a $ 140.000, que debe dividirse por Donación irrevocable . . . . . . . . . . . . . 100.000
iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulación por- Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 160.000
Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . 40.000
que su haber se calcula sobre $ 140.000 y no
sobre el acervo líquido de $ 100.000. El legado podrá pagarse íntegramente
El provecho de computación o cuantía y, aún, quedará un saldo de la cuarta de li-
será suficiente cada vez que en la masa haya bre disposición.
bienes bastantes para enterar el haber de los Pero supóngase que el legado asciende
asignatarios no favorecidos con las donacio- a $ 80.000, que excede de la cuarta dispo-
nes irrevocables, sin recurrir a los valores nible. El legatario no podrá pagarse íntegra-
acumulados. En el ejemplo, Juan puede pa- mente de su legado, carecerá de acción para
garse de su haber de $ 70.000 sin tener en reclamar que se le complete la asignación
cuenta el valor de la donación a Pedro. y, en suma, perderá $ 40.000.
Será insuficiente, en cambio, cuando la Por este motivo, pues, influye la acumula-
asignación a título de legítima o mejora ción para determinar la cuantía de la parte dis-
deba enterarse con los valores acumulados. ponible a que debe imputarse el legado; pero
Supóngase que el causante dejó bienes por no alcanza el provecho a su pago o solución.
valor de $ 40.000 y donó irrevocablemente
Si se estima que la parte de libre disposición
a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejem- no aprovecha en absoluto de la acumulación, el
plo anterior, el acervo imaginario es de cálculo sería el siguiente:
$ 140.000 y el haber de cada asignatario as-
ciende a $ 70.000. Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 60.000
Pero es claro que el haber de Juan de Donación irrevocable . . . . . . . . . . . . . 100.000
$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bie- Acervo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . $ 160.000
nes que realmente hay en la masa. No bas- Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 80.000
ta, en este caso, acumular la donación para Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . 40.000
equiparar a los asignatarios. Es menester Cuarta de libre disposición . . . . . . . . . $ 40.000
enterar el haber con los valores acumulados. La cuarta de libre disposición se habría aumen-
Juan enterará su haber con los $ 40.000 que tado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuir-
existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pe- se entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a
dro. En otros términos, se le completará su que sólo aprovecharía la acumulación y resultaría:
haber adjudicándole un crédito en contra Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . $ 96.666,66
del asignatario que colacionó la donación. Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . 48.333,33
Cuarta de libre disposición . . . . . . . 15.000,00
503. Asignatarios de la parte de libre Fracción que se desprecia . . . . . . . . 1
disposición. Los asignatarios de la cuarta de $ 160.000,00
libre disposición, de acuerdo con lo dispues-
to en el art. 1199, no aprovecharían de la 505. Acreedores hereditarios. La regla
acumulación de las donaciones irrevocables del art. 1199 es plenamente aplicable a los
en razón de legítimas y mejoras. acreedores hereditarios. No benefician, en
Esto no es exacto sino a medias y, para ningún sentido, de la acumulación.
decirlo en dos palabras, gozan del provecho No cabe hablar, a su respecto, de pro-
de computación pero no del de pago. vecho de computación. La acumulación no

121
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

influye en absoluto, como se comprende, en tados de que le haga víctima la infracción

la cuantía de los créditos; se mantienen de sus elementales deberes.
idénticos cualquiera que sean las fluctuacio- No sería equitativo que el causante, con-
nes de la masa. tra quien el legitimario ha cometido una
La regla del art. 1199 significa sólo que grave ofensa, no obstante, deba dejarle una
no gozan del provecho de pago. En nota al parte considerable de sus bienes.
Proyecto de 1853, decía Bello: “Los acreedo- El art. 1207 define el desheredamien-
res hereditarios no tienen acción alguna con- to: “es una disposición testamentaria en
tra las cantidades donadas entre vivos que un que se ordena que un legitimario sea pri-
descendiente colaciona y que se agregan ima- vado del todo o parte de su legítima”. La
ginaria o efectivamente al acervo”.24 definición podría agregar con provecho:
El derecho de prenda general de los “en virtud de justa causa, taxativamente se-
acreedores no alcanza a los bienes que han ñalada por la ley”.
salido del patrimonio del deudor. Para ob-
tener que se “colacionen” las donaciones 507. Requisitos del desheredamiento.
irrevocables, deben recurrir a la acción pau- El desheredamiento exige los siguientes re-
liana o revocatoria.25 quisitos de forma y fondo:
Pero esta imposibilidad de perseguir los a) Una cláusula testamentaria;
bienes que han salido del patrimonio del b) Causa legal del desheredamiento;
deudor es puramente nominal; estos bienes c) Especificación de la causal, y
han pasado al patrimonio de los herederos d) Prueba de la causal.
del causante, responsable de sus deudas. De En resumen, es menester un testamen-
este modo, los acreedores podrán perseguir- to y que se funde en una causa legal, expre-
los en el patrimonio del heredero donde se sa y cierta.
encuentran los bienes donados irrevocable- El art. 1207, inc. 2º, establece que no val-
mente. drá el desheredamiento que no se confor-
El resultado final es que los acreedores me a las reglas legales.
pueden pagarse con los bienes donados.
La regla del art. 1199, en relación con 508. Causas legales del desheredamien-
los acreedores hereditarios, viene a ser ple- to. El desheredamiento debe fundarse, des-
namente verdad sólo cuando la herencia se de sus remotos orígenes romanos, en una
ha aceptado con beneficio de inventario.26 causa legal, que el art. 1208 señala taxativa-
mente. Tales son las únicas causas del des-
heredamiento, según se desprende de los
IV. EL DESHEREDAMIENTO incisos 1º y último de la citada disposición.
En cualquiera de estas causales puede
506. Concepto y objetivo. El régimen fundarse el desheredamiento de un descen-
de asignaciones forzosas requiere un correc- diente; los ascendientes y el cónyuge podrán
tivo que es el desheredamiento. Es menes- ser exheredados sólo por las tres primeras.
ter que el causante disponga de un recurso Las causas legales son las siguientes:
para privar a los legitimarios de su legítima 1ª Por haber cometido injuria grave
y sancionar, de este modo, los graves aten- contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascen-
24
Nota al art. 1356 del Proyecto de 1853. dientes o descendientes (art. 1208 Nº 1º);
25
Por cierto que no se trata de una colación y 2ª Por no haberle socorrido en el esta-
se emplea el término sólo en sentido figurado. do de demencia o destitución, pudiendo
26
El Proyecto de 1841 decía: “La colación apro- (art. 1208 Nº 2º);
vecha sólo a los colegitimarios, no a los otros asig- 3ª Por haberse valido de fuerza o dolo
natarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,
sin embargo, se entenderá quedando a salvo las
para impedirle testar (art. 1208 Nº 3º);
obligaciones de los legitimarios que fueren herede- 4ª Por haberse casado sin el consenti-
ros y hubiesen aceptado sin beneficio de inventa- miento de un ascendiente, estando obliga-
rio...”. do a obtenerlo (art. 1208 Nº 4º), y

122
 Las asignaciones forzosas

5ª Por haber cometido un delito que legítima. Prescrita la acción, el legitimario

merezca pena aflictiva; o por haberse aban- no puede reclamar la legítima de que el des-
donado a los vicios o ejercido granjerías in- heredamiento le ha privado y ya no será me-
fames, a menos que se pruebe que el nester acreditar los hechos constitutivos de
testador no cuidó de la educación del des- la causal.
heredado (art. 1208 Nº 5º).
511. Efectos del desheredamiento.
509. Especificación de la causal. La cau- Los efectos del desheredamiento serán los
sal del desheredamiento debe señalarse espe- que el testador determine. Si el testador
cífica y nominativamente en el testamento. no los limita expresamente, la ley suple su
En otros términos, el testador debe señalar silencio:
con precisión los hechos que lo motivan, la a) El desheredamiento priva al legiti-
razón de ser del desheredamiento. mario de su legítima; tal es su efecto fun-
El art. 1209 proclama que no valdrá nin- damental;
guna causa de desheredamiento menciona- b) El desheredado queda privado, ade-
do en el artículo anterior, “si no se expresa más, de “todas las asignaciones por causa de
en el testamento específicamente”. muerte”, esto es, de cualquiera otra que le
corresponda por esta causa;
510. Prueba de la causal. Por último, es c) Queda privado, asimismo, de “todas
menester que la causal sea probada judicial- las donaciones que le haya hecho el deshe-
mente. La prueba puede haberse producido redador” (art. 1210, inc. 1º);
“en vida del testador” o producirse “después d) Las herencias que pasan al hijo por
de su muerte” por las personas interesadas en desheredamiento del padre o madre, con-
el desheredamiento (art. 1209, inc. 1º). figuran una excepción a la patria potestad
Con todo, no es necesaria la prueba de del padre o madre (art. 250 Nº 3º), y
la causal cuando el desheredado no recla- e) Los efectos del desheredamieto, si el
ma su legítima en el plazo legal. Este plazo desheredador no los limitare expresamente,
es de cuatro años contados, regularmente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a
desde la apertura de la sucesión. Si el des- todas las asignaciones por causa de muerte
heredado es incapaz cuando la sucesión se y a todas las donaciones que le haya hecho
abre, el plazo se contará “desde el día en el desheredador.
que haya cesado su incapacidad de adminis- Pero no se extienden a los alimentos, ex-
trar” (art. 1209, inc. 2º). cepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
La excepción se justifica sobradamente:
a) La actitud pasiva del desheredado 512. Revocación del desheredamiento.
importa un reconocimiento implícito de la El desheredamiento, cláusula testamenta-
justicia del desheredamiento; ria, puede revocarse como cualquiera otra
b) Los asignatarios que están en pose- disposición testamentaria, total o parcial-
sión de la legítima, sin que nadie les pertur- mente.
be, no tienen interés en entablar un juicio Por este motivo, el art. 1211 dispone que
de desheredamiento, y no se entiende revocado el desheredamien-
c) El plazo se ha fijado en cuatro años to por haber intervenido reconciliación y
porque es el tiempo en que prescribe la ac- mucho menos será admitido el deshereda-
ción de reforma del testamento de que dis- do a probar que el testador tuvo la intención
ponen los legitimarios para reclamar su de revocarlo.

123
 Cap ítu l o V I I I

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

585. Acciones del heredero. El herede- acción especial, propia suya, fundada en la
ro está dotado de diversas acciones: calidad de heredero: la acción de petición
a) La acción de petición de herencia, ac- de herencia.1
ción típica, peculiar del heredero, que ema-
na directamente del derecho de herencia; 587. Concepto. La acción de petición
b) La acción reivindicatoria, emanada de herencia es la que corresponde al here-
del dominio que adquiere el heredero por dero para que se le reconozca su derecho a
sucesión por causa de muerte, desde el mo- la totalidad o parte de la herencia y se le res-
mento de la apertura, y tituyan los bienes que la componen de que
c) Las acciones de que disponía el cau- el demandado está en posesión, atribuyén-
sante, contenidas en el patrimonio que el dose la calidad de heredero.
heredero hace suyo, con excepción de las Tal es la definición que fluye del art. 1264:
que provienen de derechos intransmisibles. “El que probare sus derechos a una heren-
Los párrafos que siguen tratan de la ac- cia, ocupada por otra persona en calidad de
ción de petición de herencia y de la acción heredero, tendrá acción para que se le ad-
reivindicatoria del heredero. Del tercer gru- judique la herencia, y se le restituyan las co-
po de acciones, por la variedad de su índo- sas hereditarias, tanto corporales como
le, no cabe ocuparse sistemáticamente y basta incorporales, y aun aquellas de que el difun-
decir que competen al heredero en los mis- to era mero tenedor, como depositario, co-
mos términos que correspondían al de cuius. modatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legítimamente a su
dueño”.
I. ACCION DE PETICION La disposición pone en claro que la ac-
DE HERENCIA ción incumbe al heredero que, obviamente,
debe probar su condición de tal.
586. Necesidad de esta acción para el Señala la disposición, asimismo, que la
heredero. Convertido en titular de todos los acción se dirige contra el que se pretende
derechos reales y personales que pertenecían heredero y en tal carácter “ocupa” o posee
al causante, excepto los intransmisibles, el he- la herencia.
redero puede ejercitar todas las acciones que En fin, la norma legal establece que la
nacen de tales derechos. En consecuencia, acción de petición de herencia persigue una
podrá reivindicar los bienes hereditarios que doble finalidad: a) que se “adjudique” al ac-
terceros posean, perseguir en juicio a los deu- tor la herencia o, en otros términos, que se
dores que ahora son suyos, etc. le reconozca la calidad de heredero, y
Pero estas acciones no son suficientes b) que, como consecuencia de este recono-
porque suponen que se demuestre la cali- cimiento, se le restituyan los bienes heredi-
dad de heredero. Entre tanto, esta calidad tarios de toda índole, aun aquellos de que
puede ser disputada al actor y pretender los el causante era mero tenedor.
detentadores de bienes hereditarios que no
tiene la condición de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su tí-
tulo y, con este objeto, la ley lo dota de una 1
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2045.

145
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

588. Quién puede intentar la acción. La La prueba es relativamente sencilla,

acción de petición de herencia correspon- muchísimo menos ardua que para el reivin-
de al heredero, así como el ejercicio de la dicante.
acción reivindicatoria incumbe al dueño.
Compete la acción tanto al heredero 591. Efectos de la acción de petición de
universal como al heredero de cuota. herencia. El fallo que acoge la acción de pe-
El heredero universal podrá demandar tición de herencia da origen a diversas y re-
que se le reconozca su derecho al total de cíprocas prestaciones entre el supuesto here-
la herencia y la consiguiente restitución de dero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
todos los bienes que la integran. Para los efectos de estas prestaciones
El heredero de cuota podrá demandar mutuas, como sucede en la acción reivindi-
el mismo reconocimiento respecto de dicha catoria, es fundamental indagar si el posee-
cuota y la restitución proindiviso de los efec- dor vencido ha estado de buena o mala fe.
tos hereditarios. Estará de buena fe, por ejemplo, la per-
Corresponde también el ejercicio de la sona que se reputó heredero en virtud de
acción al cesionario del derecho de herencia. un testamento que ignoraba hubiese sido
Muerto el heredero desposeído de todo revocado por otro posterior. De mala fe es-
o parte de la herencia, la acción podrán in- tará el heredero abintestato que entró a po-
terponerla sus herederos. seer a sabiendas que existía otro pariente de
En cambio, el ejercicio de la acción está grado más próximo, con un derecho prefe-
vedado al legatario. Si el legado es de espe- rente para suceder.
cie o cuerpo cierto, el legatario desposeído
dispondrá de la acción reivindicatoria; el le- 592. Restitución de las cosas heredita-
gatario de género tiene sólo una acción per- rias. La restitución de “las cosas heredita-
sonal contra los herederos. rias” es la primera y lógica consecuencia del
reconocimiento de la calidad de heredero:
589. Contra quién se dirige la acción. a) Comprende la restitución de todas
De acuerdo con el art. 1264 la acción se en- las cosas hereditarias, tanto corporales como
camina en contra del que ocupa la heren- incorporales;
cia “en calidad de heredero”; en otros b) Abarca las cosas de que el causante
términos, se dirige contra el que se preten- era mero tenedor, como arrendatario, acree-
de heredero y desconoce al demandante dor prendario, comodatario, etc.
esta calidad. El causante debía restituir estos bienes,
Por esto, si el poseedor de efectos here- obligación que pesa sobre el heredero. La
ditarios pretende, por ejemplo, que adqui- restitución es indispensable para que el he-
rió a título de compraventa los bienes redero pueda cumplir esta obligación, a su
hereditarios, no procederá la acción de pe- turno, y
tición de herencia sino la acción reivindica- c) Se comprenden en la restitución, asi-
toria. mismo, los aumentos que haya experimen-
tado la herencia. El art. 1265 dispone: “Se
590. Objeto de la acción. El objeto de extiende la misma acción no sólo a las co-
la acción es, sustancialmente, el reconoci- sas que al tiempo de la muerte pertenecían
miento de la calidad de heredero del actor al difunto, sino a los aumentos que poste-
con la natural consecuencia de que el de- riormente haya tenido la herencia”.
mandado debe restituir los efectos heredi-
tarios, en la proporción que corresponda. 593. Restitución de frutos. La restitu-
Por tanto, es imprescindible que el actor ción puede comprender los frutos de las co-
pruebe su aseveración de que es heredero, sas hereditarias. Para esta restitución se
sea con el testamento que le designa sucesor aplican “las mismas reglas que en la acción
a título universal, sea demostrando el paren- reivindicatoria” (art. 1266).
tesco que le habilita para suceder abintesta- En consecuencia, el poseedor de mala fe
to, con arreglo a las normas que rigen la está obligado a restituir los frutos naturales
prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.). y civiles percibidos y aun los que el herede-

146
 La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero

ro hubiera podido obtener con mediana in- El art. 1267 decide que el poseedor de
teligencia y actividad, teniendo las cosas he- buena fe no es responsable de las enajena-
reditarias en su poder (art. 907, inc. 1º). ciones sino en cuanto le hayan hecho más
El poseedor de buena fe no está obliga- rico, mientras que el poseedor de mala fe
do a restituir frutos sino desde la contestación responde “de todo el importe de las enaje-
de la demanda; a partir de esta fecha se le naciones”.
reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3º). Pero es notorio que la regla regula sólo
El poseedor tiene derecho a que se le re- las relaciones entre el verdadero y el supues-
embolsen los gastos necesarios para producir to heredero y no resuelve acerca del valor
los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4º). de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones
594. Enajenaciones y deterioros. La diversas: a) pago al heredero aparente de
buena o mala fe del poseedor es la clave créditos hereditarios; b) actos de administra-
para decidir acerca de su responsabilidad ción ejecutados por el poseedor, y c) actos
por las enajenaciones y deterioros de los bie- de disposición del supuesto heredero:
nes hereditarios. a) La ley no ha previsto expresamente
El art. 1267 dice: “El que de buena fe sino la primera situación, esto es, el pago al
hubiere ocupado la herencia no será res- heredero aparente de créditos de la sucesión.
ponsable de las enajenaciones y deterioros El art. 1576, inc. 2º, dispone que “el
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le pago hecho de buena fe a la persona que
hayan hecho más rico; pero habiéndola ocu- estaba entonces en posesión del crédito, es
pado de mala fe, lo será de todo el importe válido, aunque después aparezca que el cré-
de las enajenaciones y deterioros”. dito no le pertenecía”.
Se entenderá que se ha hecho más rico De este modo, el pago al heredero apa-
el poseedor cuando se ha aprovechado de las rente, verificado en la equivocada creencia
enajenaciones o deterioros, como si destru- de ser el verdadero heredero, libera al deu-
yó un bosque y vendió la madera o la leña, o dor que pagó, extingue la obligación;
la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2º). b) El rigor de los principios conduce a
la conclusión de que no son eficaces los ac-
595. Pago de mejoras. Para el pago de tos de administración del heredero aparen-
las mejoras introducidas por el poseedor te y que el verdadero heredero no está
vencido se aplican, sin variación, las reglas obligado a respetarlos.
de la acción reivindicatoria (art. 1266). La doctrina, sin embargo, se inclina por
Las mejoras necesarias deben abonarse la solución contraria. Los actos de adminis-
a todo poseedor, sea de buena o mala fe tración tienen carácter general de necesidad
(art. 908). porque es indispensable que la sucesión sea
El poseedor de buena fe tiene derecho administrada; el dueño también habría de-
a que se le abonen las mejoras útiles bido verificarlos, y
(art. 909), mientras que el poseedor de mala c) En cuanto a los actos de disposición,
fe sólo puede llevarse los materiales que los principios generales se resumen en el
pueda separar sin detrimento de la cosa y aforismo nemo plus juris ad alium transferre
que el heredero rehúse pagar (art. 910). potest quam ipse habet, nadie puede transferir
Las mejoras voluptuarias no se abonan más derechos que los que le pertenecen.
al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo El Código consagra este principio en di-
podrá llevar los materiales en las condicio- versas disposiciones. La tradición hecha por
nes recién señaladas (art. 911). quien no es verdadero dueño no transfiere
el dominio sino sólo los derechos transferi-
596. Valor de los actos ejecutados por bles del tradente sobre la cosa entregada
el heredero aparente. Es preciso examinar (art. 682); la venta de cosa ajena es válida
el valor de los actos ejecutados por el here- “sin perjuicio de los derechos del dueño”
dero aparente, vencido en el juicio de peti- (art. 1815); si la prenda no pertenece al
ción de herencia, mientras estuvo en constituyente, subsiste el contrato, “mientras
posesión. no la reclama su dueño” (art. 2390).

147
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

En resumen, es justo concluir que los II. ACCION REIVINDICATORIA

actos de disposición del heredero aparente DEL HEREDERO
no son propiamente inválidos sino inoponi-
bles al verdadero heredero. 598. Cuándo procede la acción reivindi-
No obstante, gran parte de la doctrina catoria. Dispone el heredero de la acción rei-
cuestiona esta conclusión, inspirándose en vindicatoria como dueño que es de los bienes
serias consideraciones de equidad. Se dice que integran la herencia. Esta ha de ser la
que el tercero que ha cedido a un invenci- acción que el heredero entable cuando le
ble error no debe ser víctima de su buena guíe el propósito de recobrar la posesión de
fe y que la pérdida debe más bien soportar bienes hereditarios, poseídos por otra perso-
el verdadero heredero que no se ha dado a na que no pretende ser heredero.
conocer y negligentemente ha dejado que Así ocurrirá cuando el heredero aparen-
otro le suplante y ocupe su lugar.2 te haya enajenado cosas hereditarias a títu-
lo de compraventa, aporte en sociedad, etc.
597. Prescripción de la acción de peti- El art. 1268, inc. 1º, dispone que “el he-
ción de herencia. El art. 1269 dispone: “El redero podrá también hacer uso de la acción
derecho de petición de herencia expira en reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que
diez años. Pero el heredero putativo, en el hayan pasado a terceros, y no hayan sido
caso del inciso final del art. 704, podrá opo- prescritas por ellos”.
ner a esta acción la prescripción de cinco Las cosas reivindicables a que la ley se
años contados como para la adquisición del refiere serán todas las cosas “singulares”, raí-
dominio”. ces o muebles, corporales, o incorporales, o
La acción de petición de herencia, al una cuota determinada proindiviso de tales
igual que la reivindicatoria, no se extingue cosas (arts. 890, 891, 892).
por su no ejercicio. La extinción se opera a El heredero que opta por el ejercicio de
consecuencia de la pérdida del derecho de la acción reivindicatoria conserva sus accio-
herencia. Y como este derecho no se pierde nes contra el heredero aparente, en términos
sino porque otro lo adquiere por prescrip- que dependen de la buena o mala fe de éste.
ción, resulta que la acción de petición de he- Contra el pretendido heredero de mala
rencia se extingue de la misma manera. fe, el verdadero heredero tiene acción para
En resumen, la acción de petición de he- que “le complete lo que por el recurso con-
rencia se extingue por la prescripción adqui- tra terceros poseedores no hubiere podido
sitiva del derecho de herencia. Tal es la regla obtener, y le deje enteramente indemne”
del art. 2517: “Toda acción por la cual se re- (art. 1268, inc. 2º).
clama un derecho se extingue por la pres- El mismo derecho le corresponde contra
cripción adquisitiva del mismo derecho”.3 el supuesto heredero de buena fe, “en cuan-
La herencia se adquiere, regularmente, to por el artículo precedente se hallare obli-
por prescripción de diez años (art. 2512 gado” (art. 1268, inc. 2º), o sea, en cuanto por
Nº 1º). la enajenación se hubiere hecho más rico.
Por excepción, la prescripción será de
cinco años para el heredero putativo, esto 599. Paralelo entre la acción de petición
es, el heredero aparente que no es en reali- de herencia y la reivindicatoria. Ambas ac-
dad heredero, pero a quien se ha concedi- ciones tienen un estrecho parentesco. El
do la posesión efectiva de la herencia y que art. 891 dispone que los demás derechos
tiene como justo título el decreto judicial reales pueden reivindicarse, al igual que el
que se la otorga (art. 704, inc. final). dominio, “excepto el derecho de herencia”.
La acción de petición de herencia, en
verdad, es una acción reivindicatoria del de-
recho real de herencia:
a) La acción de petición de herencia
corresponde al heredero y en el juicio res-
2
Véase PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2060. pectivo se discute la calidad de heredero. La
3
Véase De las obligaciones, Nos 735, 736 y 738. acción reivindicatoria incumbe al dueño y

148
 La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero

la discusión en el pleito versa sobre el dere- Planteada una cuestión semejante, ha

cho de propiedad; de resolverse previamente a la partición; esta
b) La acción de petición de herencia tie- cuestión prejudicial es de la competencia de
ne por objeto que se reconozca al actor su la justicia ordinaria.
condición de heredero y como consecuencia Una gran diferencia separa ambas accio-
se le restituyan las cosas hereditarias; la ac- nes desde el punto de vista de la prescripción.
ción reivindicatoria persigue recobrar la po- La acción de partición es imprescriptible.6
sesión de cosas singulares de que el dueño
no está en posesión; 601. Acción de petición de herencia y ac-
c) La acción de petición de herencia se ción de reforma del testamento. La acción de
dirige contra el que posee en calidad de he- petición de herencia difiere sustancialmente
redero, desconociendo esta calidad al actor; de la acción de reforma del testamento.
la acción reivindicatoria se entabla contra el La primera corresponde a todo herede-
poseedor cuya posesión tiene como antece- ro, mientras que la segunda compete sólo
dente cualquier título que no sea la condi- al que tiene la calidad de legitimario y al
ción de heredero, y cónyuge sobreviviente que, por una ficción
d) La acción de petición de herencia de la ley, es reputado heredero.7
prescribe en un plazo que fluctúa entre cin- La acción de petición de herencia es una
co y diez años; la acción reivindicatoria pres- acción real y se ejerce, por tanto, sin consi-
cribe en un plazo que va de dos a diez años.4 deración a la persona. La acción de reforma
es personal y habrá de ejercitarse necesaria-
600. Acción de petición de herencia y mente contra los asignatarios testamentarios
acción de partición. La acción de partición en cuyo provecho el testamento vulnera las
procede cuando un heredero reclama su legítimas y la porción conyugal.
parte y tanto su condición de heredero Ambas acciones podrán entablarse con-
como la cuota que le corresponde no son juntamente: la acción de reforma para que
discutidas por los demás partícipes. se modifique el testamento y la de petición
En cambio, la acción que se entable será de herencia para que se restituya al actor lo
la de petición de herencia cuando los otros que le corresponda.8
herederos discutan al peticionario el dere-
cho de intervenir en la partición o sosten-
gan que le corresponde una cuota menor.5
6
Véase De las obligaciones, Nº 697.
4 7
Véase De las obligaciones, Nº 737. Véase el Nº 663.
5 8
PLANIOL, ob. cit., t. III, Nº 2048. R. de D. y J., t. XXIII, I, pág. 73.

149