INTRODUCCIÓN

AL DERECHO
Jaime Cataño

EJE 3
Pongamos en práctica

Fuente: Adobe/ 332744992

 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Principios del ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Ordenamiento jurídico colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Paradigmas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

El principio de conexidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

La globalización como complejidad de los derechos fundamentales . . . 18

La acción de tutela como mecanismo de protección y rescate al estado

fallido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
ÍNDICE
 Introducción

La inclusión del concepto de Estado Social de Derecho en el ámbito constitu-

cional y la adopción del juez constitucional como protagonista de la construcción
de la red legal de protección a los derechos fundamentales, marca un cambio de
INTRODUCCIÓN

paradigma en la operación del ordenamiento jurídico adoptado en cada estado.

En la actualidad muchos Estados viven dicha transición en medio de las angustias
inmediatas de sociedades que hacen esfuerzos excesivos por preservar la vida,
garantizar la propiedad privada, y lo más importante, propiciar un entorno de
respeto a los derechos humanos.

En el presente eje vamos a adoptar una definición de lo que es un ordena-

miento jurídico, el impacto del origen de los sistemas llamados del civil law y
el common law. A partir de la identificación de sus características, se verá el
impacto del tránsito de los estados constitucionales y democráticos al Estado
Social de Derecho. Veremos el impacto que esa migración ha tenido en el orde-
namiento jurídico colombiano, la posición de la Corte Constitucional sobre los
llamados choques de trenes, el uso del precedente jurisprudencial, y la adopción
de las reglas y principios en la doctrina constitucional para la preservación de
los derechos fundamentales.

A través del conocimiento de la evolución de los ordenamientos jurídicos hasta

nuestros días, se aporta al nodo de Areandino de nueva ciudadanía, brindando
coordenadas para comprender la realidad jurídica actual y la función de los
jueces. De otra parte, se aporta al pensamiento crítico porque se ilustran los
conflictos que se derivan de este período de transición y se aportan elementos
para comprender la problemática entre las Cortes y sus providencias con relación
a la acción de tutela y el impacto sobre la seguridad jurídica que tanto preservó
el positivismo jurídico.
 Principios del
ordenamiento jurídico
 Figura 1. Ordenamiento jurídico
Fuente: Adobe/137170973

Ordenamiento jurídico

Hasta el momento hemos hecho un recorrido por las nociones del derecho y el con-
cepto de las normas. Sin embargo, las normas como unidades se incorporan a un sis-
tema de normas que hacen posible la realización de los valores y las aspiraciones de una
sociedad. En este sentido, las normas y las reglas como parte de un cuerpo conforman
lo que se conoce como el ordenamiento jurídico.

Un ordenamiento jurídico, según el profesor Rodrigo Noguera

Laborde (2017), “es un conjunto de normas coherentes o armó-
Condición sine qua
nicas entre sí que forman un sistema unitario”. En un Estado,
non: “sin la cual no”.
la creación de normas necesariamente debe obedecer a una Es una expresión que
inspiración de la sociedad, y, por tanto, deben ser coherentes hace referencia a la con-
dición o acción que es
a unos valores y no ser contradictorias entre sí. Independiente- indispensable, imprescin-
mente de que asumamos la postura del positivismo jurídico, el dible o esencial para que
suceda algo.
iusnaturalismo o el realismo jurídico, es condición sine qua non
que el conjunto de las reglas tenga sentido y propósito común.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 5

 Los ordenamientos jurídicos se erigen desde los preámbulos de las Constituciones. Allí
quedan plasmadas las fronteras de la soberanía legislativa que se reconoce a los Estados.
Un ordenamiento jurídico se construye desde la forma de Estado que se asume. No es
igual un ordenamiento jurídico en un Estado constitucional no democrático, un Estado
constitucional y democrático, un Estado liberal constitucional y democrático, un Estado
de derecho o un Estado social de Derecho. De igual manera, en sus sistemas de gobierno
marca diferencia si su estilo es presidencialista, parlamentario, semipresidencialista o
semiparlamentario. Todos estos temas se abordan desde los estudios de la teoría del
Estado y el Derecho Constitucional General.

Ordenamiento jurídico colombiano

Figura 2. Constitución Política de Colombia

Fuente: Adobe/192082483

A este respecto, es necesario señalar que a cada Constitución Política que ha tenido
Colombia le ha correspondido una forma de Ordenamiento Jurídico. Sin entrar en pro-
fundidad, porque el estudio del derecho constitucional es objeto del curso que así se
denomina, pero para efectos de comprender el alcance y sentido del ordenamiento jurí-
dico colombiano, hagamos una revisión general de los hitos constitucionales del siglo XX
y el siglo XXI.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 6

 El siglo XIX se cierra en Colombia con el movimiento de la Regeneración gestado por
Rafael Núñez. Se trató del regreso a un Estado de corte conservador, que proclamó en la
Constitución de 1886 al Estado colombiano como un Estado unitario y confesional, cuya
soberanía estaba en Dios.

De hecho, la Constitución vigente desde 1886 hasta 1991 tuvo dos preámbulos, uno con

”
su texto en 1886 y otro con el plebiscito llevado a cabo en 1957. En este último se dijo que:

en nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar

la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los parti-
dos políticos de que la religión Católica, Apostólica y Romana es la de la Nación,
y que como tal, los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada
como esencial elemento del orden nacional y para asegurar los bienes de la jus-
ticia, la libertad y la paz, el pueblo colombiano, en plebiscito nacional decreta.

”
Y a continuación en sus artículos 1º y 2º decretó:

Artículo 1º. La Nación Colombiana se reconstituye en forma de República Unitaria.

Artículo 2º. La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella
emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitu-
ción establece (Constitución Política de Colombia, 1886, Artículo 1, 2 y Preámbulo).

De estos, para efectos del ordenamiento jurídico se deriva que solamente existe una
fuente del derecho a nivel nacional en el Congreso de la República. No se reconocen otras
formas de ley. A la expedición de la Constitución le siguió la Ley 153 de 1887, hoy todavía
vigente, que fiel a la postura positivista del derecho colombiano resolvió los conflictos
entre leyes o antinomias jurídicas, las lagunas jurídicas y estableció los métodos para
interpretar las leyes oscuras. Una norma que hacía real el principio para los jueces de la
imposibilidad de la negación de justicia por ausencia de normas.

Con la llegada de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 como mecanismo para

erradicar la violencia del narcotráfico y recuperar la paz, se aprueba la Constitución de 1991
que marca un giro de 180 grados al planteamiento de los últimos 100 años. En su preámbulo

”
se lee:

el pueblo de Colombia en ejercicio de su poder soberano, representado por

sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la pro-
tección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la nación y asegurar
a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, demo-
crático y participativo que garantice un orden político, económico y so-
cial justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad lati-
noamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Polí-
tica de Colombia (Constitución Política de Colombia, 1991, Preámbulo).

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 7

 A continuación, en sus artículos 1º, 2º, 3º, instaura que Colombia es un Estado Social de
Derecho, república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoria-
les, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana.
Se dice igualmente que uno de los fines esenciales del Estado es “promover la prosperidad
general, y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución”. La soberanía en adelante reside en el pueblo, la Constitución asume
el rango de “norma de normas”, nacen los derechos fundamentales como prioritarios y
con un sistema de protección propio mediante la acción de tutela. Además, se crea la
jurisdicción constitucional como refrendación a la condición de norma de la Constitu-
ción y consagra la integración del derecho internacional humanitario mediante la figura
del bloque de constitucionalidad. Es decir, los tratados internacionales sobre derechos
humanos se integran a la Constitución.

El ordenamiento jurídico colombiano cambió sustan-

cialmente con la promulgación de la Constitución de
1991, sin embargo, el tránsito del positivismo jurídico
al realismo jurídico es una transición que se viene ade-
lantando y que no termina de suscitar controversias de
gran calado que están todavía pendientes de resolverse.

La pirámide kelseniana del ordenamiento jurídico

colombiano se contempla desde el artículo 230 de
Pirámide kelseniana:
la Constitución Nacional. De este se concluye que
Es un método jurídico estricto, mediante el cual
la ley es la fuente principal del derecho, pero que quiere eliminar toda influencia psicológica, so-
los principios generales del derecho y la doctrina ciológica y teológica en la construcción jurídica,
y acotar la misión de la ciencia del derecho al es-
son referentes obligantes en la actividad judicial tudio exclusivo de las formas normativas posibles
para impartir justicia. Al introducir los principios se y a las conexiones esenciales entre las mismas.
adopta lo sugerido por Ronald Dworkin, en cuanto
a que les corresponde a los jueces hacer justicia sin
menoscabo del principio de legalidad. Es decir, ampliar el espectro para hallar las normas
adecuadas aplicables al caso concreto, superando el criterio de la ley como la fuente
formal del derecho. Se instaura entre nosotros una expansión del principio del prece-
dente y se incorpora la justicia como una característica que enriquece a las normas en
su presentación positivista. El derecho no está en la ley escrita sino en el hombre justo. Y
el hombre justo, hipotéticamente hablando, es el juez.

Una controversia de fondo se provoca con este cambio, dado que en el modelo de civil
law o state law, la infalibilidad de las sentencias la brindan las leyes escritas. Ello implica la
calidad del proceso de construcción de las leyes y su validez tanto material como formal
para lograr la justicia. En contraste, en el modelo de common law, el juez no imparte justicia
con base en leyes escritas, sino que hace justicia. Es decir, supera el ejercicio de cotejo entre
realidad y norma escrita para ser el creador y vocero de la justicia. Dos paradigmas bien
distintos que desarrollan ordenamientos jurídicos con hábitos y rituales distintos.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 8

 Al adoptarse en Colombia el modelo del Estado Social de Derecho junto con un ajuste a
las fuentes del derecho pasando de su fuerza formal a la materia, se transforma igualmente
el concepto de validez, eficacia y valor de las normas. Ahora sí juega de manera importante
la figura del juez que no puede apartarse del marco regulatorio, pero que debe encontrar
la justicia en cualquier lugar y declarar. Esta novedad
provoca el choque de trenes entre los jueces que en
nuestro medio se cuestionan la capacidad del juez Discrecionalidad:
constitucional para revocar o suspender una decisión Es la facultad que el ordenamiento jurídico otor-
ga a un juez o a un funcionario para que decida
judicial, mediante la revisión de ellas por el meca- según los principios o estándares que considere
nismo de tutela. Algunos se preguntan si esta discre- justificadamente de aplicación ante la indetermi-
nación o el carácter abierto de la norma jurídica
cionalidad concedida al juez constitucional no es un a aplicar.
atentado a la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Una última consideración, partiendo del pensamiento positivista de Hans Kelsen. Él

”
reconoce dos tipos de sistemas normativos: dinámicos y estáticos:

en el primero, la validez de las normas resulta de su contenido, pues la conducta

prescrita por cada una de ellas tiene una causalidad inmediatamente evidente:
la de poder ser referida a la norma fundamental, como un concepto particu-
lar es subsumido bajo un concepto genérico. Por ejemplo: las normas morales
que prohíben la mentira, el engaño o el perjuicio. Estas normas se deducen de
una norma relevante que prescribe decir la verdad, de la misma manera que
con la norma fundamental que prescribe el amor al prójimo se relaciona el de-
ber moral de no dañar al otro y el de ayudar a los necesitados (Kelsen, 1934).

En el segundo, la validez se refiere a la autoridad que las expide. La novedad de los

nuevos parámetros constitucionales está en medio de estas dos posturas, porque el
derecho no se agota en el contenido de las leyes y tampoco en la autoridad de quien las
expide, sino en el juez que hace justicia.

No vamos a detenernos en un curso de introducción al derecho a resolver este asunto,

porque su estudio es objeto de otras áreas del derecho, pero sí es importante dejar en
claro que tenemos esta transición y que en medio de ella quedan todavía muchos inte-
rrogantes por resolver.

Instrucción

Para ampliar la información se invita al estudiante a

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de aprendizaje:

Organizador gráfico

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 9

Del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho

La teoría constitucional de frente a las realidades

de los Estados, ha migrado desde cada una de
las escuelas revisadas en el eje 2 a una forma de
Estado que le aplica de manera perfecta. Es así
como a partir de la revolución francesa, el
Estado liberal se erige mediante la Constitución
Francesa de 1791, a la cual le seguirán por varios
años otras constituciones, que pregonan la
fuerza de la ley como única fuente formal del
derecho en reacción al poder de los soberanos
que se pretendía combatir. De esta tradición
beben Núñez y Caro para confeccionar la cen-
tenaria Constitución de 1886. El abuso en el uso
de la ley por parte de los gobernantes, reflejada
en los Estados totalitarios y autoritarios de las
dictaduras en distintas latitudes del globo terrá-
queo, e influidos por el pensamiento socialista y
los efectos de la gran depresión de 1930, la polí-
tica llevó a perfilar un nuevo estilo de Estados
en el mundo que se polarizaron entre Estados
democráticos y socialis-
Figura 3. Rafael Núñez
Fuente: Wikimedia Commons (2016) tas, ambos aplicados a
un modelo económico Perestroika glasnost:
capitalista o comunista que los sustentaba. Con la caída del muro de Que se ocupaba de la re-
estructuración económi-
Berlín y la novedad de la perestroika glasnost promovido desde la ca de la Unión Soviética,
Unión de Repúblicas Socialistas y Soviéticas por Mijaíl Gorbachov, el la glásnost se concentra-
ba en liberalizar el siste-
mundo vio nacer una confusión de sistemas que tomaron los aspectos ma político.
positivos de uno y otro para promover la creación de los Estados de
Derecho y Sociales.

El Estado Social de Derecho es una afirmación de la certeza del principio de lega-

lidad como garante del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes y
las obligaciones, pero al agregar la palabra social se precisa para el Estado que los
derechos y las obligaciones más que declarados deben ser ejercidos. Es decir, el giro
lleva a que la obligación del Estado no se agota en declarar y establecer un derecho
fundamental, sino además en hacer posible su ejercicio. Las primeras providencias
de la Corte Constitucional son muy esclarecedoras de este concepto.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 10

 Lectura recomendada

Para ampliar este apartado se invita al estu-

diante desde la página principal a realizar la
lectura complementaria:

El Estado Social de Derecho y la presión política

por el cambio

Carlos Gaviria

”
Paradigmas constitucionales

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, demo-
crática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,
en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la preva-
lencia del interés general (Constitución Política de Colombia, 1991, artículo 1).

Con la llegada de la Constitución de 1991, Colombia pasó a proclamarse un Estado

Social de Derecho. Este nuevo concepto, de carácter dinámico, permeó todo el ordena-
miento jurídico, los procesos políticos, sociales y económicos.

Después de la centenaria vigencia de la Carta de 1886, el Estado colombiano adoptó

un nuevo paradigma jurídico, donde la validez normativa respondería a un criterio prag-
mático, para una sociedad con problemas volátiles y una economía globalizada.

Figura 4. Constitución 1886

Fuente: Adobe/415377645

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 11

 Tras la crisis del Estado Moderno, la paulatina expansión del Estado Social y de Derecho,
dentro de los diferentes ordenamientos jurídicos, transformó el objetivo del Estado tendiente
a la complacencia de intereses generales por la protección y satisfacción de los intereses
colectivos, entendidos estos últimos como la sumatoria de intereses y libertades particulares.

Evidentemente, una nueva Constitución conlleva una nueva

Carta de Derechos. La Ley de leyes promulgada en 1991, no solo
reescribió los derechos tradicionales, sino que, ingresó al voca-
bulario constitucional nuevos derechos, sobre todo en el plano
social.

Además, frente al sistema de justicia, existió un cambio sustan-

cial. Las nuevas herramientas para una tutela judicial efectiva de
los derechos consagrados, y la creación de la Corte Constitucional
como institución protectora de los principios del ordenamiento,
generaron una nueva visión para el mundo jurídico colombiano.

En este orden de ideas, los Derechos Fundamentales, fueron proclamados en la parte

dogmática de la Carta y se les otorgó un mecanismo particular para su protección: la tutela.

Video

Para ampliar la información se invita al estu-

diante a ingresar a la página principal para visua-
lizar la siguiente videocápsula:

La ley de Tutela en Colombia

https://youtu.be/

Esta herramienta proveniente del derecho de amparo mexicano y español fue definida

”
por la Corte Constitucional como:

un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para

obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuan-
do estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cual-
quier autoridad o de los particulares en los casos que señale la ley. La acción
de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella solo procede
en el evento en el que afectado no cuente con otro medio de defensa judi-
cial, o cuando existiendo este, sea presentada como mecanismo transi-
torio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (Corte Cons-
titucional, Sentencia C-483 de 2008, P.S. Humberto Sierra Porto, 2008).

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 12

Derechos fundamentales

Figura 5. Derechos fundamentales

Fuente: Adobe/297653158

Con el objetivo de centralizar la discusión propuesta en este escrito, el Alto Tribunal

Constitucional, máximo intérprete del ordenamiento, definió el concepto de derecho

”
fundamental de la siguiente manera:

los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcio-

nalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden tradu-
cirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) encuentran consen-
sos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y re-
glamentario sobre su fundamentalidad (Corte Constitucional, 2003).

De la definición propuesta, deben realizarse las siguientes apreciaciones. En primer

lugar, los derechos importantes se relacionan con el concepto de la dignidad humana.
Esto implica que los derechos fundamentales son de todas las personas y solo para estas.
De manera que, por definición, solo pertenecen a las personas.

Este comentario no es absoluto, como ya se expresó, las necesidades volátiles de la

sociedad, y la validez pragmática de los conceptos jurídicos, suponen que este criterio
poco a poco vaya cambiando. Ejemplo de esto, es que, por vía jurisprudencial, se ha reco-
nocido a sujetos diferentes de las personas como sujetos de derechos, como el Río Atrato.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 13

 Por otro lado, para la Corte Constitucional, los derechos importantes suponen derechos
subjetivos. En este punto, hay un choque entre dos fuentes del derecho, ya que, para parte
de la doctrina, los derechos fundamentales no son derechos subjetivos (Hartmunt, 2011).

Por vía doctrinaria, los derechos subjetivos han sido catalogados

como aquella facultad que tienen los ciudadanos para actuar
autónomamente frente a la administración. Estos dependen de
la existencia de derechos objetivos. Sin derechos objetivos no hay
derechos subjetivos.

Por su parte, los derechos fundamentales son reconocidos en la

Carta y no tienen una condición de existencia. Además, el dina-
mismo constitucional que intenta demostrarse y el control semi
difuso funcional de los jueces, ha implicado la creación y recono-
cimiento de derechos considerables por vía jurisprudencial.

Por ende, a pesar de que la Corte Constitucional, englobe los dere-

chos importantes como derechos subjetivos, estos no deben enten-
derse como tal, sino como un mecanismo de las personas que tiene
su validez en la dignidad, y no dependen de un derecho objetivo.

Finalmente, para resaltar el último punto de la definición de la Corte Constitucional,

los derechos fundamentales no responden a una lista taxativa. Estos están ligados a lo
que ocurre en el mundo contemporáneo y la jurisprudencia ha aumentado ese espectro
a favor de las personas.

Una vez propuesta una definición y realizando distintas apreciaciones, hay que refe-
rirse a las características de los derechos fundamentales y sus complejidades dentro del
ordenamiento.

Las características propuestas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

acogidas por el ordenamiento colombiano, resalta que los derechos fundamentales son:

• Universales.

• Inalienables.

• Irrenunciables.

• Imprescriptibles.

• Indivisibles.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 14

 Estas condiciones, de los derechos fundamentales, son con-
tradictorias en el derecho colombiano en materia de los servicios Polisémico:
públicos domiciliarios. La Constitución de 1991 usó el término ser- Adjetivo que se emplea en el
ámbito de la lingüística para
vicio público como un concepto polisémico. De esa manera, el calificar a aquello que está
término aparece en varias disposiciones sin tener una definición vinculado con la polisemia.

concreta.

Otto Mayer, definió el servicio público desde la perspectiva del estado social de dere-
cho, como toda actividad encaminada a satisfacer necesidades de carácter colectivo,
donde el Estado tiene un poder de dirección, presentándose él mismo u otorgándolos por
concesión a los particulares.

Dentro de las distintas categorías de los servicios públicos, están los servicios públicos
domiciliarios, que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o
humanas, con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios, y
cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.
(Corte Constitucional, 1992)

Tal como se desprende de la definición de Otto Mayer, los servicios públicos domicilia-
rios pueden ser prestados por particulares en un sistema de libre competencia. En este
orden de ideas, el derecho fundamental de los servicios públicos domiciliarios se supedita
a un contrato económico. De tal forma, que muchas veces, las características de inalie-
nables, imprescriptibles e innegociables de los derechos fundamentales, en esta materia,
no se cumplen. Ejemplo, la familia que se queda sin ingresos y le cortan el agua o la luz.

Visitar página

Les invitamos a afianzar sus conocimientos

ingresando a la página principal para revisar el
enlace:

Sentencia No. T-406/92

https://www.corteconstitucional.gov.co/

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 15

El principio de conexidad

Figura 6. Derechos sociales

Fuente: Adobe/468628135

Dentro de las novedades jurídicas implementadas en el ordenamiento jurídico colom-

biano a partir de 1991, se encuentra el principio de conexidad. Este principio constitucional
amplió la esfera de los derechos fundamentales, y llegando casi a equiparar, los derechos
fundamentales con los derechos sociales.

Ya se ha definido lo que es un derecho fundamental, ahora es de bien haber definido

lo que es un derecho social.

La jurisprudencia constitucional recalcó que:

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 16

 ”
el artículo 3º establece el deber de no discriminación, en virtud del cual los Es-
tados se comprometen a garantizar a todas las personas los derechos econó-
micos, sociales y culturales, por lo cual se obligan a no llevar a cabo tratos des-
iguales injustificados por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición social. En forma uniforme, la más
autorizada doctrina internacional considera que este deber no es de realización
progresiva sino de aplicación inmediata, por lo cual se considera necesario que
esta garantía se someta a escrutinio judicial y a otros tipos de control a fin de
lograr su cumplimiento. La doctrina considera igualmente que la lista de crite-
rios discriminatorios mencionada por el convenio no es exhaustiva sino ilustra-
tiva, y que el deber del Estado no se reduce a eliminar la discriminación de jure,
sino que también le corresponde hacer cesar, lo antes posible, la discriminación
de facto en el goce de estos derechos. La Corte considera que ese deber de no
discriminación, así como los criterios adelantados sobre su alcance por la doc-
trina internacional, coinciden claramente con el principio de igualdad previsto
por la Carta, y con los desarrollos jurisprudenciales efectuados al respecto por
Corporación. Este deber estatal no puede ser interpretado como la prohibición
de que las autoridades adopten medidas especiales en favor de poblaciones
que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, y que por ende me-
recen una especial protección de las autoridades (Corte Constitucional, 1997).

De la exposición anterior, puede concluirse entonces que, los derechos sociales, a dife-
rencia de los fundamentales, no son aquellos que tienen las personas por su dignidad,
sino que son aquellos que se tienen por el contexto social, cultural y económico al que
se pertenece.

Como ya se dijo, esta diferenciación es difuminada por el principio de conexidad. Este

principio implica que los derechos sociales pueden llegar a protegerse vía tutela, ya que, su

”
violación trae implícita un daño a un derecho fundamental. Así lo ha expresado la corte:

los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo de-
nominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es co-
municada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con
otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en for-
ma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fun-
damental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del en-
fermo amenaza con poner en peligro su vida. El derecho a la seguridad so-
cial está vinculado directamente con el derecho fundamental al trabajo,
siendo emanación suya la pensión de vejez (Corte Constitucional, 1992).

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 17

La globalización como complejidad de los derechos fundamentales

Figura 7. Globalización y derechos

Fuente: Adobe/ 142517510

La globalización ha generado una ruptura de las fronteras de los Estados y un some-

timiento de los gobiernos frente a los intereses de las empresas transnacionales. En este
contexto, los derechos fundamentales se han visto envueltos, y en ocasiones, su aplica-
bilidad es dudosa en aras de proteger el mercado. Ejemplo de esto están las múltiples
ocasiones donde no se someten los proyectos a la consulta previa.

El Estado tiene como deber velar por la protección de los derechos fundamentales, no
solo garantizando una correcta tutela judicial efectiva, sino que, su actuar debe estar
sometido al principio de legalidad.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dicho:

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 18

 ”
es una obligación del Estado garantizar el cumplimiento de unos estándares
básicos constitucionales que aseguren la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales: i) para alcanzar de manera transparente un comercio jus-
to y equitativo; ii) que el intercambio económico y comercial se desenvuelva
en un plano de la igualdad real, responda a las particularidades de cada Es-
tado y constituya un medio para lograr el bienestar general (fin esencial-so-
cial del Estado); iii) que se desenvuelva bajo el respeto y la promoción de los
derechos civiles y políticos, así como económicos, sociales, culturales y am-
bientales (DESCA); iv) que no se desprotegen los sectores sensibles y vulne-
rables de la economía y de la sociedad, los derechos laborales y de la segu-
ridad social, la alimentación, los derechos de los consumidores, la salud pú-
blica, la preservación y restablecimiento del ambiente sano; y se combata
la pobreza extrema y el hambre, entre otros” (Corte Constitucional, 2019).

Por ende, el Estado tiene la obligación de proteger y hacer efectivo los derechos funda-
mentales, sin embargo, la globalización y el sometimiento de los Estados impide muchas
veces que la obligación se cumpla.

Frente al actuar del Estado, como ya se enunció, debe estar

sometido al principio de legalidad para proteger los derechos
fundamentales. El artículo 6° de la Carta de 1991, establece
uno de los principios constitucionales más importantes que
cimientan la protección y límites de los derechos, dice así:
“los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.”

Este mandato constitucional implica entonces que los particulares pueden hacer todo
aquello que no esté prohibido, y los servidores públicos solo pueden hacer aquello que la
Ley les permite.

El Estado no puede extralimitarse en sus funciones, y mucho menos, puede a través

de su discrecionalidad atentar contra derechos fundamentales, esto porque tiene la
obligación de protegerlos y el límite legal.

Por ende, hay que comprender que los derechos fundamentales no solo están en el
ordenamiento para la protección de las personas, también como límite de las prerroga-
tivas estatales en aras de defender la separación de poderes, el pluralismo y el sistema
democrático.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 19

La acción de tutela como mecanismo de protección y rescate al estado fallido

Figura 8. Tutela
Fuente: Adobe/306444179

Como se expresó en párrafos anteriores, la tutela es un mecanismo novedoso,

implementado en Colombia por la Carta de 1991, que busca amparar los derechos
fundamentales contra situaciones que generen un peligro o una violación inminente
frente a estos.

Sus características y requisitos de procedibilidad implican que la Tutela, teórica-

mente, solo deba ser utilizada cuando no exista otro mecanismo para proteger el
derecho que busca ampararse, o cuando el daño es tan inminente que haya que
tomar medidas rápidas para que no se produzca o deje de producirse la acción que
violente el derecho fundamental.

En la práctica, la tutela ha escenificado cómo Colombia es un Estado Fallido. El sistema

judicial no ha logrado ser una correcta tutela judicial efectiva de los derechos funda-
mentales. Los administrados ven en reiteradas ocasiones como no pueden hacer valer
sus pretensiones a través de derechos subjetivos, por lo que deben recurrir a la tutela
y a los derechos fundamentales para lograr solucionar sus problemas, a pesar de que
teóricamente existan otros medios de protección.

Además, debido a lo anterior, los jueces han tenido que extralimitarse en sus funciones
para cubrir vacíos legales y reglamentarios.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 20

 Esto ha generado un colapso dentro del sistema judicial, a lo que hay que agregar,
que el mecanismo de tutela no ha sido regulado legalmente, y su amplia aplicabilidad ha
ocasionado que varios políticos abusen de ella, creándose así un mecanismo de doble filo.

La tutela no solo sirve para amparar derechos fundamentales, se ha convertido en una

herramienta peligrosa, en la medida en que ha roto los esquemas de seguridad jurídica,
ya que, puede ser utilizada en contra de otras providencias judiciales y en contra de actos
administrativos reglamentarios.

Instrucción

Les invitamos a fortalecer sus conocimientos ingresando a la

página principal para revisar las siguientes actividades:

Recursos de aprendizaje:
Infografía

Demostración de roles

Actividades de aprendizaje:
Prueba objetiva

Videopregunta

Conclusiones

• El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que funcionan de manera unita-

ria y se comportan como un sistema coherente y estable.

• La forma de Estado determina la característica de los ordenamientos jurídicos.

• En Colombia ha habido un giro constitucional de 180 grados desde el Estado de De-

recho al Estado Social de Derecho, que agregó a la declaración de derecho el deber
del Estado de garantizar su ejercicio.

• La ley en la actualidad no es la única fuente del derecho. Se agregan los principios

generales del derecho y la doctrina que remueve la tradición positivista del derecho,
dejando sin sustento la institución de las antinomias y lagunas jurídicas.

• Los derechos fundamentales no son taxativos y su reconocimiento obedece a la téc-

nica constitucional que aplican los jueces constitucionales que los protegen.

• La tutela es una protección jurídica constitucional para los derechos fundamenta-

les que tiene su antecedente inmediato en la ley de amparo del derecho español y
mexicano.

Introducción al derecho - eje 3 pongamos en práctica 21

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