RAZON DE SER DE LA TUTELA JURISDICCIONAL

La tutela es un derecho de las personas, de los justiciables que forman parte del
debido proceso, del acceso a la justicia, de la tutela judicial continua y efectiva. Es
una garantía que permite instrumentalizar ese proceso, facilitarlo y al mismo tiempo
es un deber de la autoridad porque tiene la responsabilidad y la obligación de tratar
esas pretensiones cautelares que las partes pueden plantear en un proceso.
Generalmente, se asocia a lo cautelar a aquello que tiene carácter urgente, lo que
merece una protección por su compromiso.
La tutela jurisdiccional cautelar se sostiene a partir de la idea de que es necesario
proteger un derecho que aparece como por ejemplo:” al que demando va a vender los
bienes por lo tanto quiero trabar un embargo porque si no cuando gane el juicio no voy
a tener de donde cobrar”
Un PRIMER aspecto es la gran razón de ser del porqué de la tutela jurisdiccional
cautelar es que el sistema tiene que construir de alguna manera un mecanismo para
proteger un derecho que resulta probable.
Otra razón de ser es preservar la utilidad jurisdiccional, es decir la idea de garantizar
cierta eficacia en el proceso.
además, facilitar la instrumentación del proceso para proteger derechos. Entre
sustancia y forma hay una relación que es indivisible e independiente, entonces por
ejemplo si el sistema obliga a tener que pasar tiempo en cualquiera de las pretensiones
de conocimiento para condenar a alguien y eso es imposible reducirlo, aun en un
proceso sumarísimo lleva tiempo.
Otro aspecto es el ligado a asegurar la igualdad de las partes ante la jurisdicción para
evitar perjuicios , hay una preocupación al garantizar la igualdad. Por ejemplo, el
demandado no quiere cumplir , me obliga a ir a un proceso, etc. entonces si hay un
derecho probable y compromiso se presenta la disucion sobre la necesidad de
garantizar las herramientas de igualdad para soportar el peso del tiempo, las fuerzas
que están en disputa.
Lo cautelar también permite facilitar un derecho reconocido.
Un SEGUNDO aspecto es el reconocimiento de que lo cautelar constituye un tipo de
pretensión propiamente dicha y así lo reconoce el sistema hermenéutico (la ley actuá
en el proceso para que se conozca ejecute o conserve - tener en cuenta los tipos de
pretensiones : de conocimiento – ejecución- cautelar ) .
La cautelar es accesoria por lo tanto acompaña a una pretensión de conocimiento o de
ejecución- embargo preventivo, embargo ejecutorio, pero no es una pretensión
autónoma, sino no seria cautelar.
Un TERCER aspecto es la eficacia de las medidas cautelares , se puede pedir - solicitar
– adoptarse medidas cautelares. La tutela jurisdiccional cautelar debería traducirse
en cualquier tipo de medida que sea adecuada , idónea o acorde al tipo de pretensión y
a las necesidades del caso.

TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR: El proceso cautelar es aquel que tiende a

impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a
través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia
definitiva.
La ley debió prever la posibilidad de qué durante este lapso que inevitablemente
transcurre entre la presentación de la demanda y el fallo final, sobrevenga cualquier
circunstancia que haga imposible la ejecución (por ejemplo; que desaparezcan los
bienes). Para evitar estos peligros existen las llamadas medidas cautelares.
Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en
asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso.
El objeto de la medida cautelar tiende a resguardar entonces la pretensión, y no
debería

CAUTELAS MATERIALES: a través de ellas se MATERIALIZA EL RESULTADO de

la sentencia. Es decir, se trata de un anticipo de lo que el fallo final debería otorgar (o
se pretende que se otorgue), para luego discutir.

ACCIÓN PREVENTIVA: no se encuentra regulada en el CPCC. Se trata de una acción

que se encuentra solo dispuesta en el Código de fondo, es decir en el código civil y
comercial. Es aquella que procede para: Prevenir un daño - Mitigar sus efectos - Evitar
su agravamiento. No requiere un factor de atribución (es decir, que no importa si hay
dolo o culpa), sino que se otorga la posibilidad de iniciar una acción (NO UN RECURSO)
hacia todo aquello que provoque un daño a cualquier persona.
Esta regulada en el Código Civil y Comercial:ARTICULO 1711 funda que La acción
preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia
de ningún factor de atribución. ARTICULO 1712.-establece que Están legitimados
para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
ARTICULO 1713.- en cuanto a la sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
2) MEDIDAS CAUTELARES : Las medidas cautelares son aquellas que tienen como
finalidad garantizar el desarrollo o el resultado de un procedimiento y así
salvaguardar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia
definitiva, ya que a veces se dan circunstancias que pueden poner en peligro el mismo,
tal el caso de: desaparición de pruebas indispensables, desaparición de bienes,
disminución patrimonial del deudor, peligro de daños para bienes y personas, etc.

CARACTERES: 1. Son PROVISIONALES: porque subsisten mientras duren las causas

que las antecedieron. En caso de desaparecer esas causas, la medida cautelar pierde
su razón de ser, pudiendo pedirse su levantamiento.

ARTÍCULO 202°: Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las

circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que estas cesaren se
podrá requerir su levantamiento.
La provisionalidad juega también durante el transcurso del proceso principal, y aun
antes de que éste haya sido iniciado: ocurre lo primero cuando, al desaparecer las
circunstancias que las determinaron, carece de razón de ser la necesidad de la
cautela. Por ejemplo, si un embargo preventivo ha sido trabado sobre la base de que el
deudor no tiene domicilio en la República, procede requerir su levantamiento en el
supuesto de que el deudor traslade su domicilio al país. En consecuencia, no procede el
levantamiento de medidas cautelares en el supuesto de que no hayan variado las
circunstancias que motivaron su adopción. La segunda hipótesis se verifica cuando el
proceso principal no se inicia dentro de los diez días siguientes al de la traba de
la medida.

2. Son MODIFICABLES: se le concede al acreedor la facultad de pedir la ampliación,

mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, si justifica que ésta no cumple
la función de garantía a que está destinada. El deudor también puede pedir la
sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la
medida ha sido trabada, si correspondiere. La resolución debe dictarse previo
traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez puede abreviar
según las circunstancias.

ARTÍCULO 203: – Modificación. El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o

sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir
la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial,
siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo,
pedir la
sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la
medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo
traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días, que el juez podrá abreviar según
la circunstancia.

3. Se dictan SIN SUSTANCIACIÓN (es decir, inaudita parte): sin que sea necesaria
la intervención de la parte afectada por la medida. Esta disposición, no afecta su
derecho a defenderse, sino que solo lo posterga; debiéndolo ejercer más adelante. “la
bilateralización se da luego”.Para que esa bilateralización sea efectiva, se deberá
NOTIFICAR POR CÉDULA DENTRO DE LOS 3 DÍAS DE DICTADA LA MEDIDA
CAUTELAR.
ARTÍCULO 198– Cumplimiento y recurso. Las medidas precautorias se decretarán y
cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el
destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.

PRESUPUESTOS:Tres son los presupuestos de las medidas cautelares:

1- La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal:

el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena
del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que se consumasen los hechos
que precisamente tiende a impedir. Basta, por consiguiente, la simple apariencia o
verosimilitud del derecho, a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente
informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida. Se
refiere a la aparente verosimilitud del derecho invocado; al ―por qué‖ del
procedimiento por el cual se pide una medida cautelar.

2- El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la

sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo: toda medida cautelar se halla
condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora, es decir, a la
posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente
que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como
fundamento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo
reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar.
(HANKOVITS: “cuanta mayor verosimilitud, menor peligro; cuanto mayor peligro,
menor verosimilitud”).

3- La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo: constituye

presupuesto de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo
otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el
resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber
sido pedidas indebidamente. La contracautela concreta en cierto modo la igualdad
de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción
inicial que caracteriza al proceso cautelar.

CLASIFICACIÓN:
1- MEDIDAS PARA ASEGURAR BIENES: Entre éstas, a su vez, cabe distinguir:
➔ Las que tienden a asegurar la ejecución forzada:
• embargo preventivo
• intervención sustitutiva del embargo
• secuestro
• inhibición general de bienes
➔ Las que persiguen mantener un statu quo respecto de bienes o cosas:
• prohibición de innovar y de contratar
• anotación de litis
• intervención de mera vigilancia.

2- MEDIDAS PARA ASEGURAR PERSONAS: Pueden a su vez tener por objeto la

guarda provisional de aquéllas (art.234) y la satisfacción de sus necesidades urgentes
(art. 237).

*MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA: El Código prevé las medidas cautelares

―genéricas o innominadas frente a los supuestos en que no exista entre las legisladas
expresamente, una medida que satisfaga estrictamente la necesidad de cautela que
puede presentarse en casos particulares. ARTÍCULO 232: Medidas cautelares
genéricas. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial
de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar
las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. ARTÍCULO 233: respecto del
embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás
medidas cautelares.

*LA MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA Y DE TUTELA ANTICIPADA:

Medida Cautelar Autosatisfactiva: en el caso de las medidas autosatisfactivas, el
derecho del accionante ha de correr el riesgo de verse frustrado por la demora,
existiendo una fuerte probabilidad de que sean atendibles sus pretensiones. La
diferencia principal con las medidas cautelares, radica en que para ellas se exige la
apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una
contracautela.
Para las autosatisfactivas no basta una mera apariencia de la procedencia del reclamo
del actor, sino que éste deber presentarse como algo evidente, quedando librado al
arbitrio judicial la exigencia de una contracautela. Además, la medida autosatisfactiva
no constituye el accesorio de otro proceso, sino que se agota en sí misma, no siendo
necesaria la posterior iniciación de una acción principal.
Entonces, es una medida definitiva y no instrumental; y para su aceptación, debe
ponderarse la alta probabilidad e importancia del derecho y la irreparabilidad del
perjuicio irrogado en su privación. Para su procedencia es necesario un análisis previo
acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del
peligro en la demora.

*TUTELA ANTICIPADA es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o

parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda
derivar un perjuicio irreparable. La tutela cautelar asegura la idoneidad del proceso y
la anticipación de tutela por su parte, adelanta la provisión de lo solicitado por el
actor, PUDIENDO SER ELLO MODIFICADO LUEGO EN LA SENTENCIA.
Es decir, asegura cautelarmente lo que se quiere en el fondo, pero el proceso no
termina (la medida no se agota en sí misma, como en la autosatisfactiva), sino que
continúa. Puede una tutela anticipada darle al actor en forma cautelar lo que pretende,
pero este puede al final del proceso perder el litigio y tener que pagar las costas.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR:
JUEZ COMPETENTE: Es competente para disponer esta clase de medidas el juez
que lo sea respecto de la pretensión principal (CPN, art. 6, inc. 4). Sobre el
particular prescribe el art. 196 que los jueces deben abstenerse de decretarlas
cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la
medida será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones legales, pero no implicará prórroga de
competencia.
Agrega dicha norma que "el juez que decretó la medida, inmediatamente después de
requerido remitirá las actuaciones al que sea competente". A este último incumbirá,
por ejemplo, resolver lo que corresponda acerca del levantamiento de la medida.
Lo anterior, se da porque el fundamento de la materia cautelar es la urgencia. El
derecho busca que se adopte una medida rápida de resguardo o protección.
Priorizando esta finalidad es que se contempla una excepción a las reglas de
competencia ya vistas. De tal modo, se admite que un juez incompetente dicte medidas
de este tenor sin que ello implique la prórroga de la competencia. Esto es, por el solo y
excepcional hecho de haber dispuesto una medida cautelar no asumirá la jurisdicción
respecto del trámite principal respectivo.
INFORMACIÓN SUMARIA: todas las medidas cautelares dependen de la
acreditación de ciertos extremos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora (amén de la contracautela, claro está).Sin embargo, la demostración de estas
circunstancias no puede realizarse en forma acabada, ya que ello insumiría un tiempo
precioso, frustrando en la mayoría de las ocasiones la finalidad tuitiva perseguida.
Es por tal razón que se admitirá la medida solicitada en cuanto se acredite,
sumariamente, tanto la urgencia como la simple verosimilitud del derecho. Se trata de
una carga esencial de la que depende la suerte de la medida solicitada. A los
fines de esa acreditación somera es que el CPCC contempla una forma simplificada
de producción de prueba testimonial: se admite que el escrito que presente la parte,
donde afirma la existencia de extremos fácticos que constituyen el sustento tanto de
la verosimilitud del derecho como del peligro en la demora, pueda venir firmado por las
personas que abonen la veracidad de tales asertos.
Art. 197 – Trámites previos. Las informaciones sumarias para obtener medidas
precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitare,
quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera
audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas a los
secretarios. Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las
medidas. Tramitarán por expediente separado al cual se agregarán, en su caso, las
copias de las pertinentes actuaciones del principal.

CONTRACAUTELA: La contracautela es uno de los presupuestos de las medidas

cautelares que versan sobre bienes, y consiste en la garantía que deben suministrar
quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas
pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.
Respecto a ella, el CPCCBA dispone: La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo
la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las
costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin
derecho. El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor
o menor
verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de
instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica.
¿Quiénes pueden no brindar contracautela?:
Art. 200 – EXENCIÓN de la contracautela. No se exigirá caución si quien obtuvo la
medida: 1) Fuere la provincia, alguna de sus reparticiones, una municipalidad o persona
que justifique ser reconocidamente abonada. 2) Actuare con beneficio de litigar sin
gastos. Art. 201 – MEJORA de la contracautela. En cualquier estado del proceso,
la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que
se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá
previo traslado a la otra parte.

CLASES: La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipoteca, embargo,
etc.), personal o juratoria

FACULTADES DEL JUEZ Y DE LAS PARTES RESPECTO DE LAS MEDIDAS

PRECAUTORIAS, CUMPLIMIENTO Y RECURSOS:
FACULTADES DEL JUEZ 1- Disponer una medida precautoria distinta de la solicitada,
a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes gravados.
Atento que las cautelares se tramitarán y determinarán sin la intervención de quien
habrá de sufrirla (sin sustanciación), la ley le encarga al juez que custodie el interés
de éste, en el sentido de evitar la adopción de resoluciones que importen un sacrificio
mayor del que requiere la protección solicitada.
Art. 204: El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los
bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger
2- Venta de bienes por riesgo de pérdida o desvalorización: se contempla el caso de
bienes inmovilizados por la medida precautoria que puedan, por su naturaleza,
desaparecer o perder su valor, o que resulte muy costoso su mantenimiento o
conservación durante el tiempo que dure la vigencia de la cautela. Todo ello redunda
en una pérdida económica que no está en miras de la justicia causar, por lo que en esos
casos, a pedido de parte y luego de escuchar a la contraria, se podrá ordenar la
venta de la manera que el juez estime conveniente (remate, etc.).
Art. 205: Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si
su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra por
un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en
la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas.
3- Establecimientos industriales o comerciales: En este supuesto se trata de
medidas precautorias que afectan ciertos bienes, por lo cual el juez decidirá los
pasos a seguir para la protección de la continuidad de las actividades lucrativas.
FACULTADES DE LAS PARTES en virtud del hecho de que las medidas cautelares se
dicten sin sustanciación, PERO NOTIFICANDO PERSONALMENTE O POR CÉDULA A
QUIEN LA SUFRE DENTRO DE LOS TRES DÍAS DESDE QUE SE DICTÓ, dicha
parte
podrá, una vez notificada:
1. Sostener que la medida cautelar es INADMISIBLE por no reunir los requisitos:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Tendrá posibilidad
entonces de APELAR en un plazo de 5 días.
2. Solicitar su modificación: ya que la modificabilidad es un carácter de las medidas
cautelares y a su vez una facultad del juez (artículos 203 y 204). Por ejemplo: ante
una inhibición general de bienes, puede el afectado ofrecer un bien determinado para
que se lo embarguen.

CUMPLIMIENTO Y RECURSOS: Art. 198 – Las medidas precautorias se

decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte (SIN SUSTANCIACIÓN).
Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su
cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con
motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los
tres (3) días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que
irrogue la demora. La providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida
precautoria será apelable. Si la concediese, lo será en efecto devolutivo (ES DECIR,
QUE NO SE SUSPENDE EL PROCESO).

CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS

Una medida cautelar CADUCA cuando, habiéndose solicitado ANTES DE LA
FORMULACIÓN DE LA DEMANDA (es decir, de la pretensión principal), NO SE
INICIÓ DENTRO DE UN PLAZO DETERMINADO EL JUICIO CORRESPONDIENTE
(10 días). , la ley fija un PLAZO PERENTORIO para presentar la demanda luego de
trabada la medida cautelar, y, además, suma la carga de costas, daños y perjuicios a
quien hubiese obtenido la medida, más la prohibición de volver a pedir una medida
cautelar equivalente a la frustrada por la misma causa.
La regulación se encuentra en el CPCC en el Art. 207 y dice que habrá caducidad de
pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas
antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda
dentro de los diez (10) días siguientes al de su trabaLas inhibiciones y embargos se
extinguirán a los cinco (5) años de la fecha de su anotación en el Registro de la
Propiedad.