Anuario CIJS XII

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
CENTRO DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS Y SOCIALES
ANUARIO XII
(2009-2010)
ALTAVILLA, Cristian; ALVAREZ, Raúl Alejandro; ASPELL, Marcela;
AVENDAÑO, María del Carmen; ÁVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica;
BARBARÁ, Jorge Edmundo; BASANTA, Alicia D.; BERGOGLIO, María Inés;
BERTOSSI, Roberto F.; BIANCIOTTI, Ricardo; BONAVITTA, Paola;
BONETTO, María Susana; BORGARELLO, Esther Susana;
DRNAS DE CLÉMENT, Zlata; ETCHICHURY, Horacio; GASTIAZORO, María Eugenia;
JUÁREZ CENTENO, Carlos A.; JUÁREZ FERRER, Martín; JULIÁ, Marta Susana;
LAJE, María Inés; LISTA, Carlos Alberto; LLOVERAS, Nora;
MONTENEGRO, María Cristina; NALLINO, María Alejandra; PALAZZO, José Luis;
PARMIGIANI DE BARBARÁ, Myriam Consuelo; PASTOR DE PEIROTTI, Irma;
PEREYRA, Luis Cruz; REY CARO, Ernesto; RICHARD, Efraín Hugo;
ROSSETTI, Andrés; SAAD DE BIANCIOTTI, Carla; SALAS, Graciela R.;
SÁNCHEZ, Mariana; SCHAPIRA, Leopoldo; SHAW, Enrique;
SOMMER, Christian G.; STICCA, María Alejandra; TORRES, Félix A.;
URIONDO DE MARTINOLI, Amalia; URQUIZA, María Isabel;
VOCOS, María Teresa; YANZI FERREIRA, Ramón Pedro; ZAMZEM, Verónica
Anuario XI 2008 / coordinado por Myriam Consuelo
Parmigiani de Barbará. - 1a ed. - Buenos Aires : La Ley,
2009.
864 p. ; 22x16 cm.
ISBN 978-987-03-1584-1
1. Enseñanza Universitaria. I. Parmigiani de Bárbara,

Myriam Consuelo, coord.
CDD 378
Fecha de catalogación: 26/11/2009
Copyright © 2010 by La Ley S.A.E. e I.

Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor
All rights reserved

No part of this work may be reproduced or transmitted
in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author
Tirada: 400 ejemplares.
I.S.B.N. 978-987-03-1584-1
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
Rectora
S. Carolina SCOTTO
Vicerrectora
Hebe S. GOLDENHERSCH
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Decano
Ramón Pedro YANZI FERREIRA
Vicedecano
Manuel CORNET
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES
Directora
Myriam Consuelo PARMIGIANI DE BARBARÁ
Vicedirectora
María Teresa MOUGHTY
Coordinadora Académica por Abogacía

María Alejandra STICCA
Coordinadora de Extensión por Abogacía

Isabel Lucía ALEM DE MUTTONI
Coordinadora de Extensión por Ciencias de la Información

Olga PÁEZ
Coordinadora de Extensión por Trabajo Social

Paulina BRUNETTI
COMITÉ EDITORIAL DEL ANUARIO XI DEL CIJS
Marcela ASPELL
Liliana IANNACCONE
Myriam Consuelo PARMIGIANI DE BARBARÁ
Patricia SCARPONETTI
Alberto ZARZA MENSAQUE
María Alejandra STICCA (Secretaria)
MIEMBROS DEL COMITÉ EVALUADOR DE

PUBLICACIONES DE ESTE ANUARIO
Ernesto ABRIL
Isabel Lucía ALEM DE MUTTONI
Julio ALTAMIRA GIGENA
Marcela ASPELL
Jorge BARBARÁ
Guillermo BARRERA BUTELER
María Inés BERGOGLIO
Susana BORGARELLO
Ricardo CARACCIOLO
Alejandra CIUFFOLINI
Manuel CORNET
Martha DIAZ DE LANDA
Zlata DRNAS DE CLÉMENT
Adriana DREYZIN DE KLOR
Elena GARCÍA CIMA DE ESTEVE
Antonio María HERNÁNDEZ
Liliana IANNACCONE
Norma JUANES
María Inés LAJE
Carlos LISTA
Nora LLOVERAS
Margarita LLABRÉS DE GARCÍA
Hilda MARCHIORI
Arturo PAGLIARI
Gabriel PÉREZ BARBERÁ
María Estela PIÑA
Víctor REINALDI
Ernesto J. REY CARO
Efraín Hugo RICHARD
José Ignacio ROMERO
Andrés ROSSETTI
Graciela SALAS
Teresita SARACHO CORNET
Patricia SCARPONETTI
Hugo SELEME
Domingo SESIN
Juan Marco VAGGIONE
Alberto ZARZA MENSAQUE
Jorge H. ZINNY
REGLAMENTO DEL ANUARIO - NORMAS EDITORIALES
1. Características del Anuario
El Anuario es una publicación científica, arbitrada (sin posibilidad de

interposición de recurso), periódica (anual), cuyo propósito es difundir
las tareas llevadas a cabo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y So-
ciales de la Facultad de Derecho. Intenta presentar a la comunidad aca-
démica jurídica los resultados de las investigaciones que tienen sede en
el Centro, con el propósito de estimular el diálogo interdisciplinario, sin
privilegiar perspectivas, sin poseer orientación particular. Sólo admite
trabajos inéditos, no propuestos simultáneamente a otras publicacio-
nes periódicas.
El Anuario no se hace responsable por los contenidos de los artículos
publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores.
2. Contenido del Anuario
En cada número se publican resúmenes de distintas investigaciones

realizadas en el CIJS, agrupadas en bloques de temas afines.
3. Extensión de los originales
Los originales de los artículos de investigadores y docentes-investiga-

dores sobre temas específicos no deberán sobrepasar la cantidad de 15
páginas, tamaño A4, a simple espacio y los resúmenes de investigación
de los becarios no deberán sobrepasar la cantidad de 3 páginas, tama-
ño A4, a simple espacio. En esta extensión quedan comprendidas notas
y referencias. Se admite un solo artículo por autor.
4. Lineamientos del manuscrito
El manuscrito deberá seguir los siguientes lineamientos:

4.1. Forma del escrito
• El escrito debe estar impreso en hojas blancas, en papel tama-
ño A4, escrito de un solo lado y sin enmiendas, en 2 copias y
VI Reglamento del Anuario
en una disquette, letra Times New Roman, tamaño 12, a un solo

espacio. La disquette deberá estar etiquetada consignando cla-
ramente el nombre del autor y el nombre del archivo. El Centro
de Investigaciones trabaja en Word para Windows.
• La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b)
Nombre del Autor o Autores acompañándose al pie con aste-
risco las referencias del o de los mismos (en no más de cinco
renglones) relativas a la máxima titulación, función laboral y
lugar donde trabaja, correo electrónico y toda otra referencia
que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c)
Resumen en español e inglés con un máximo de 100 palabras;
d) Palabras-claves y key words en número no mayor a cinco ex-
presiones;
4.2. Abreviaturas y otros signos
Todas las abreviaturas que se empleen deben ser explicadas la primera

vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados
se colocan en itálica, salvo que se empleen letras griegas.
4.3. Tablas y figuras
Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas

al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el tex-
to y están numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla
y figura llevará una indicación de la fuente de los datos.
4.4. Notas
Cuando se pongan, las notas de pie de página deben indicar:

- el apellido y nombre del autor con versalita;
- el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de tí-
tulo de libro;
- el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste
corresponde a una publicación periódica u obra conjunta.
Cuando se trate de publicación periódica se indicará en bastar-
dilla el nombre de la publicación, completándose con letra de
imprenta los datos de volumen, número, año de edición, pági-
na/páginas. Cuando se trata de obra conjunta, se indicará con
letras versalita el nombre del responsable de la obra y en bastar-
dilla el título de la obra conjunta.
Reglamento del Anuario VII
Toda aclaración respecto al trabajo (colaboradores, agradecimientos,

etc.) debe ponerse en una nota al pie, señalada con un asterisco y no
con un número.
5. Material a presentar con el libro
Deberá entregarse el material completo en la Secretaría del Centro de

Investigaciones Jurídicas y Sociales, Caseros 301, 1º piso, Córdoba, en el
horario de 9 a 19 hs, adjuntando:
- Nota dirigida a la Dirección del CIJS, solicitando la publicación
del trabajo, acompañada de declaración jurada en la que el
autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en
materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cual-
quier violación a las mismas.
- Breve curriculum vitae.
6. Corrección de pruebas
El Anuario habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas

de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un
plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.
7. Entrega de la publicación al Autor
Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición

un ejemplar del Anuario y, en la medida de lo posible, 10 separatas del
artículo sin cargo.
PALABRAS PRELIMINARES
En este año 2010, en que el CIJS conmemora el 25º Aniversario de

su fundación, la publicación del Anuario XII del Centro de Investiga-
ciones Jurídicas y Sociales (CIJS) marca un nuevo hito de una auténtica
política institucional, a la vez que testimonia un modo de concebir la
tarea universitaria.
Más de una década de presencia regular del Anuario en la comu-

nidad académica es el resultado, en efecto, de una firme decisión de
difundir y con ello abrir al conocimiento y a la discusión, los resulta-
dos del trabajo de investigaciones radicadas en el CIJS. Es una decisión
que atraviesa las sucesivas gestiones y que, fuertemente encarnada, ha
permitido superar las dificultades, especialmente financieras, para su
implementación.
Ciertamente, la publicación presenta sólo una parte de las investi-

gaciones de docentes y becarios. Ellas son mucho más numerosas que
las que el texto registra, con una riqueza que enorgullece a la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Pero a través de la sucesión de aportes desde diversas áreas, temáticas
y autores, la publicación del Anuario facilita una visión en perspectiva
de la totalidad de la tarea investigativa.
Esta amplitud de la apertura a problemáticas y enfoques que distin-

gue a la presente publicación, a la vez que refleja la actividad del CIJS,
es también un espejo del pluralismo científico y de la mirada de nues-
tros investigadores dirigida permanentemente a las cuestiones con que
la propia realidad del acontecer jurídico y social nos interpela y exige
compromisos y respuestas. Todo ello en el marco de una concepción
de la tarea universitaria en la que se unen indisolublemente docencia,
investigación y extensión, alimentándose mutuamente.
La incorporación de algunas contribuciones de investigadores no-

veles junto a las de investigadores formados, obedece a una definida
política de promoción de formación para la investigación que lleva
X Palabras Preliminares

adelante el CIJS, concretada además en dos programas consolidados y

de significativo impacto que son el Programa de Becas de Pregrado y el
Programa de Tutorías de Investigación a los que se agregan cada año,
por cierto, seminarios y talleres sobe temas varios.
Agradecemos la colaboración de “La Ley S.A.E. e I” y a todos quie-

nes han sumado generosamente esfuerzos para la edición del Anuario
XII del CIJS.
Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará

Directora
CRÓNICA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y
SOCIALES DE LA FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
Años 2009 - 2010
El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba
(CIJS), creado en 1985, tiene como objetivos: a) la promoción de la in-
vestigación en el ámbito de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba; b) la formación y perfeccio-
namiento de investigadores en el ámbito de la Facultad de Derecho;
c) la investigación de problemas vinculados con la realidad nacional,
provincial y municipal tanto en lo jurídico como en lo social que sean
considerados prioritarios.
El CIJS cuenta con un plantel de investigadores permanente y tiene

radicados numerosos proyectos de docentes-investigadores de la Fa-
cultad e investigadores y becarios subsidiados por otras entidades. Y es
de hacer notar un sostenido incremento en los recursos humanos para
la investigación.
En el esfuerzo institucional permanente de satisfacer los requeri-

mientos de la producción de conocimiento científico, una innovación
de envergadura en este el período fue la inauguración el día 24 de junio
del año 2009, del “LABORATORIO DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS
DE DATOS E INFORMACIÓN VINCULADOS A LAS CIENCIAS SOCIA-
LES Y HUMANAS”. Este emprendimiento, que mejora significativamen-
te la infraestructura tecnológica del CIJS para el trabajo científico, fue
posible gracias al esfuerzo conjunto de un grupo de docentes investi-
gadores de distintas Facultades de nuestra Universidad: Facultad de
Lenguas, de Filosofía y Humanidades (Escuela de Ciencias de la Edu-
cación), de Arquitectura y Urbanismo y de Derecho y Ciencias Sociales.
Un rol central en la promoción de la iniciativa le cupo a la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales a través del CIJS; además, asumió la res-
ponsabilidad de constituirse en la sede física y administrativa para la
instalación, realizando la adecuación edilicia y la asignación de perso-
XII Crónicas
nal especializado. La Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universi-

dad Nacional de Córdoba otorgó el subsidio para financiar la compra
del equipamiento.
El CIJS implementa anualmente distintos Programas que tienen

como objetivo despertar el interés por la investigación científica y
apoyar y acompañar la formación de futuros investigadores. Dichos
Programas están dirigidos a alumnos y docentes de la Facultad; entre
ellos podemos mencionar:
Programa de Tutorías de Investigación: Dirigido a alumnos de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, presenta como objetivos que
el tutorando se introduzca en el proceso de investigación científica. A
fin de facilitar el acceso a su cursado, a partir del año 2010 se ofrece
también como materia opcional para la carrera de Abogacía.
Becas de Pregrado: Dirigido a alumnos de la Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales, tiene por objeto apoyar el proceso de formación en
investigación de los alumnos de pre-grado.
Sistema de Ayudantía de Alumnos en Investigación: Dirigido a

alumnos de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, a fin de que tengan la oportunidad de ir formándose en
investigación mediante la incorporación a un proyecto de investigación
en curso radicado en el CIJS.
Sistema de Formación en Investigación para Graduados: Diri-

gido a adscriptos y docentes de la Facultad, que buscan formarse en
investigación, bajo la dirección de un docente-investigador o investi-
gador formado.
Por otra parte y continuando con las actividades de formación, se

realizaron diversos Seminarios, Cursos y Conferencias en el marco del
“Ciclo de Seminarios, Talleres y Conferencias del CIJS”.
Entre las Publicaciones permanentes del CIJS se cuentan: *el Bo-

letín Informativo Mensual, instrumento de difusión de actividades
del CIJS en el ámbito de la Facultad y *el Anuario del CIJS, en el que
investigadores, docentes-investigadores y becarios del CIJS, difunden
los resultados de las investigaciones desarrolladas en cada año acadé-
mico en la Facultad. El Anuario se publica en versión impresa y digital,
Crónicas XIII
pudiendo consultarse en la página web: www.derecho.unc.edu.ar (Ins-

titucional/Centro de Investig.). Desde el año 2009 cuenta con la cola-
boración desinteresada de un COMITÉ EDITORIAL, con las siguientes
atribuciones: a) controlar el cumplimiento de las normas de edición
del Anuario; b) seleccionar los especialistas a quienes se remitirán los
artículos para su evaluación, integrando el denominado Comité Evalu-
ador del Anuario; c) aceptar, aceptar con observaciones para su correc-
ción o rechazar los artículos presentados, en base a las evaluaciones a
que se refiere el apartado anterior.
En el marco de las actividades de difusión, el Centro de Investiga-

ciones Jurídicas y Sociales organizó las Xº y XIº Jornada sobre Expe-
riencias en Investigación, las que se llevaron a cabo los días 14 y 15 de
octubre del 2009 y 13 y 14 de octubre del 2010, respectivamente.
En ambas expusieron sus proyectos de investigación Profesores,

Docentes, Investigadores y Becarios de la casa.
Los objetivos de la Jornada son:
* Constituir un espacio para el intercambio y la difusión de las

experiencias en investigación desarrolladas en la Facultad
(por parte de docentes, investigadores, docentes-investiga-
dores, becarios, tutorandos, doctorandos y maestrandos).
* Incentivar, a través de sucesivas Jornadas anuales, al forta-
lecimiento de un nexo permanente entre el CIJS y quienes
desarrollan labores de investigación en diversos ámbitos de
la Facultad.
* Contribuir a la construcción del perfil del Docente-Investi-
gador.
* Promover la formación de los estudiantes en investigación.
* Obtener de las Jornadas material de retroalimentación a los
fines de adecuar de modo permanente las labores del CIJS a
las necesidades de la Facultad.
* Difundir entre los docentes, investigadores y alumnos, la
oferta de apoyo a la investigación existente a través de becas
y subsidios.
El trabajo se organizó en tres comisiones: Comisión de Derecho

Privado, Comisión de Derecho Público y Comisión de Ciencias Socia-
les y Humanas.
XIV Crónicas

Como en años anteriores y con la colaboración de la Secretaría de

Extensión y Relaciones Internacionales, se presentaron sendas Ferias
de Información sobre Becas y Subsidios para Investigación (Feria
VIº y Feria VIIº), que contaron con la participación de instituciones ta-
les como Alianza Francesa, DAAD, IICANA, Instituto Italiano de Cultu-
ra y por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba, la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad
de Derecho, la Secretaría de Extensión y RRII y el Centro de Investiga-
ciones Jurídicas y Sociales.
La celebración del 25º Aniversario del CIJS en el año 2010, estimu-

ló la realización de un concurso abierto de ideas para el diseño de su
logo-isotipo identificatorio (Res. Decanal Nº 1181/10). La convocatoria
cristalizó en la selección del símbolo que ya hoy lo identifica, en una
afirmación de institucionalidad a la que se ha hecho acreedor por su
trayectoria. La placa recordatoria del Aniversario con que la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales decidiera honrar al CIJS, testimonia
también el reconocimiento por esa trayectoria.
Sección I
Derecho Público
La coparticipación de las retenciones:
oportunismo y clientelismo político
Un análisis desde la teoría de juegos
Cristian Altavilla*
Resumen El diseño institucional argentino posee ciertas características

que permiten a los actores políticos desenvolverse bajo ciertos parámetros
de oportunismo y clientelismo políticos, produciéndose así una situación
de anomalía institucional, donde quebrantar las reglas pareciera ser el in-
centivo de máxima y cuyo resultado es la falta de innovación institucional,
sobre todo en políticas de largo plazo que permitan resolver problemas es-
tructurales. En un amplio espectro de intereses que poseen los actores (des-
de los más particulares hasta los comunes) que se ponen en juego en cada
situación de conflicto, parecieran primar, en la lógica política resultante, los
intereses particulares.
Palabras Claves relaciones intergubernamentales – neoinstitucionalismo -

elección racional - teoría de juegos - sistema político
1. Introducción
Desde principios de 2008 hasta principios de 2009, la sociedad ar-

gentina fue testigo (y víctima) de un conflicto de intereses entre dos gran-
des actores: el Gobierno Nacional y las entidades representativas del sec-
tor agropecuario. En este conflicto se pusieron de manifiesto una serie de
variables que explican la lógica política del conflicto. El objetivo planteado
en el presente trabajo apunta a determinar y explicar el comportamiento de
los distintos actores intervinientes, en base a las preferencias y las opciones
disponibles por cada uno de ellos, desde un análisis de la teoría de juegos.
De todas las variantes que nos ofrece esta teoría, la que mejor se amolda
es la denominada juego del gallina, que nos aporta interesantes elementos
teóricos para entender la dinámica política argentina1.
* Abogado. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Cs. Ss., Uni-
versidad Nacional de Córdoba (UNC). Adscripto de Derecho Político y de Derecho Público
Provincial y Municipal, Facultad de Derecho y Cs. Ss., UNC. Becario de CONICET. E-mail:
cristianaltavilla@hotmail.com.
1
Con una orientación similar, el trabajo de Carlos Acuña titulado “la teoría de juegos en los
pactos constitucionales” (Acuña 1995), constituye un antecedente particularmente valioso
para nuestro análisis.
4 Anuario del CIJS (2009-2010)
La hipótesis que se intenta verificar es que en el sistema político

argentino —visto a través de las relaciones fiscales intergubernamenta-
les y muy particularmente del régimen de coparticipación federal de im-
puestos— el diseño institucional favorece el comportamiento oportunis-
ta y clientelar tanto del Gobierno Nacional como de los gobernadores. La
forma en que se resolvió el conflicto con el campo da muestras acabadas
de cómo los gobernadores, vistos generalmente como las “víctimas” en el
sistema de repartos, juegan un rol decisivo en el actual régimen de coparti-
cipación, con fuertes poderes de negociación y de veto.
2. Marco teórico.
El neoinstitucionalismo, que ha ingresado en el campo de las cien-

cias sociales con mucho vigor desde mediados del siglo pasado, proporcio-
na elementos conceptuales y teóricos válidos para el análisis de la proble-
mática bajo estudio.
Si bien el neoinstitucionalismo “no constituye un cuerpo de pen-
samiento unificado”, sino más bien un conjunto heterogéneo de enfoques
analíticos que difieren entre sí en diversos puntos, tanto en lo teórico como
en lo metodológico, sus distintas vertientes coinciden en su objeto: “diluci-
dar el rol que juegan las instituciones en la determinación de los resultados
sociales y políticos” (Hall 1996: 1). Las instituciones, entendidas como las
reglas del juego, aparecen como su principal aporte y como un elemen-
to conceptual que se posiciona en el centro del análisis. Los interrogantes
institucionales desde los que parte esta teoría concuerdan básicamente en
determinar: a) por qué las instituciones son creadas; b) por qué son ele-
gidas; c) por qué persisten; y finalmente d) qué factores influyen en ello y
cómo lo hacen (Shepsle 2007).
En una de sus versiones, denominada de la elección racional, apa-
rece como central la idea de los actores como entes racionales y maximiza-
dores. Es decir, los sujetos, al momento de tomar una decisión, calculan en
base a sus preferencias y eligen, dentro de lo que puedan conocer, la que
mejor satisfaga sus intereses: “lo racional —aquí— es tratar de obtener el
mayor valor posible a cambio de un valor tan pequeño como sea posible”
(Dike, citado por Messner 1999:85).
Esta corriente —heredera de aquel homo œconomicus del liberalis-
mo clásico— parte “del individuo aislado y empeñado en extraer el máxi-
mo provecho personal” (Messner 1999:85). El problema se plantea cuan-
do se intenta dilucidar cuáles son esos intereses: la teoría de la elección
racional (como la de la public choice) exagera un tanto al ver al individuo
aislado totalmente de la sociedad y del contexto que lo rodea. Desde esta
Altavilla, Cristian - La coparticipación de las retenciones… 5
perspectiva, la creación de bienes públicos no pasa de ser una quimera, lo

que no se ajusta mucho a la realidad2.
Una combinación entre este enfoque y el denominado neoinstitu-
cionalismo histórico, que aporta al análisis conceptual cierto bagaje de va-
lores, símbolos y tradiciones —actuales y heredados3— a ese individuo que
la elección racional nos lo presenta tan aislado, permite partir desde una
concepción un tanto más abarcadora de los actores en juego. Éstos —sobre
todo los gubernamentales que aquí nos interesan— poseen intereses (tanto
particulares —políticos e individuales— como organizacionales) y se guían
por percepciones y valores, que condicionan sus decisiones estratégicas.
Los actores actúan, entonces, de forma instrumental para poder
maximizar el logro de estas preferencias a través de un comportamiento
estratégico mediante el cálculo racional (en el sentido de que no es pro-
ducto de la actuación de fuerzas impersonales) en base al comportamiento
probable de los demás actores4, información que será proporcionada por
las instituciones5 (tanto formales como informales). De esta manera, los
actores calculan y actúan en un marco de reglas e instituciones relevantes.
Esta interdependencia viene a ser tomada por la teoría de los juegos
y salva aquella deficiencia en la visión estrecha de los actores como entes
aislados. Tenemos así actores que se comportan con cierta racionalidad
estratégica (evalúan su propio comportamiento y el de los demás actores)
y cuyas decisiones resultan ser interdependientes.
Teniendo en cuenta los distintos intereses que poseen los actores,
esto hace que en determinadas circunstancias de conflicto, aquellos mis-
2
Pero si hay algo que debemos rescatar de estas corrientes es el abandono de cualquier aná-
lisis ingenuo de la realidad política y social. Partiendo del supuesto de actores con intereses
nos permite reconocer “la existencia de intereses contradictorios en la sociedad”, lo que cons-
tituye el punto de partida para que la superación de estas contradicciones se dé dentro de los
marcos democráticos (Acuña, 1995:116).
3
“Las instituciones son configuradas por la historia. Independientemente de los factores que
puedan afectar su forma, las instituciones tienen inercia y ‘robustez’. Son la encarnación de
los caminos históricos y de puntos cruciales: lo que viene primero condiciona lo que viene
después. Las personas pueden escoger sus instituciones, pero no las escogen bajo circuns-
tancias creadas por ellas mismas y su escogencia influye, a su vez, en las reglas bajo las cuales
escogerán sus sucesores” (Putnam, 1994:7/8).
4
Esta interdependencia en la toma de decisiones estratégicas implica tres propiedades: a) los
beneficios de cada actor dependen de las decisiones del conjunto de los actores intervinientes;
b) los beneficios de cada actor dependen de los beneficios de todos los actores intervinientes
y c) dado que el éxito de los objetivos buscados por un actor dependerá de las decisiones que
adopte el resto de los actores, la elección de cada actor depende de la elección del conjunto
de los actores (Acuña, 1995:117).
5
El concepto de institución emergente de esta combinación, es el proporcionado por North:
“Las instituciones son las restricciones ideadas por el hombre en la interacción política, social
y económica. Ellas se conforman tanto por limitaciones informales (sanciones, tabúes, cos-
tumbres y códigos de conductas) como por reglas formales (constituciones, leyes, derechos
de propiedad)” (North 1991:1). Traducción del autor.
mos intereses pueden producir un dilema interno, y luego en oposición a

los de su adversario. La teoría de juegos clasifica las distintas situaciones
que se pueden plantear en estas situaciones estratégicas (o juegos) en jue-
gos de suma cero, donde las ganancias de un jugador equivalen a la pérdida
del otro (por tanto, son juegos de puro conflicto) y las que son de suma
variable, donde se pone en juego tanto la distribución como el total de los
costos/beneficios a distribuir (Wright 1997, Acuña 1995:117). Dentro de és-
tos, se encuentran los juegos cooperativos y los mixtos de cooperación y con-
flicto (aquí encontramos el dilema del prisionero, la batalla de los sexos, el
juego del gallina, etc.).
2.a. El Juego del Gallina
Dado que el juego del gallina es un modelo que sirve para analizar
situaciones de conflicto entre estrategias agresivas y conciliadoras6, resulta
útil para abordar la cuestión planteada en el presente artículo, relativa al en-
frentamiento entre el Gobierno Nacional y el sector agropecuario, en la lucha
por las retenciones a las exportaciones de la producción agropecuaria.
Este juego plantea una situación, de la cual toma su nombre, don-
de dos personas se desafían con sus automóviles en una carrera en línea
recta desafiándose y enfrentándose entre sí, hasta que uno de ellos se
muestre como gallina (cobarde), desviándose hacia la banquina y evitan-
do el choque inminente. La matriz costo/beneficio del juego se presenta de
la siguiente manera:
Jugador A
Cobarde Duro
Jugador B Cobarde 0,0 2,1
Duro 1,2 -1,-1
El número a la izquierda de la coma, es el costo/beneficio del juga-

dor A; el de la derecha, es el del jugador B.
En el esquema, los cuatro valores representan las siguientes op-

ciones/preferencias (costo/beneficio): 2 [quedar como valiente vivo, lo
que implica que el otro actuó como cobarde] > 1 [quedar como un cobar-
de cuando el otro actuó como un valiente] > 0 [quedar como un cobarde
cuando el otro también actuó como cobarde] > -1 [quedar como un valien-
te muerto, cuando el otro también actuó como valiente].
6
Este juego es también conocido como el del Halcón-Paloma, donde Halcón es el duro, el
agresivo, y Paloma, el conciliador, el pacifista.
La idea del juego es convencer al otro de que uno es el más duro,

lograr que se desvíe y quedar como valiente vivo, sino el resultado será te-
rrible para ambos (pues terminarían o muertos o internados).
Por ello, este esquema presenta dos paradojas: si ambos son du-
ros, ambos pierden, ya que morirían en el encuentro (serían dos valien-
tes, pero muertos); la segunda paradoja consiste en que si el jugador A en
su predecible intento de persuadir a B de que él es el duro —utilizando
técnicas de disuasión como aferrarse al volante y acelerar cada vez más
el vehículo—, B en demostración de que es más duro aún, arranca su vo-
lante, y por tanto ya no puede decidir apartarse del camino, y aunque A lo
haya convencido, su suerte está echada (como podemos ver en la gráfica,
no existe la opción 2,2); entonces, las opciones de A se reducen a quedar
como cobarde (0) o como valiente muerto (-1) (Acuña 1995:130). Esto
nos deja una importante enseñanza: el máximo resultado (2) depende de
la decisión del otro jugador (1): A sólo podrá salir como un valiente vivo,
sólo si B decide actuar como un cobarde. Por tanto, las decisiones son
interdependientes7.
3. El contexto y los actores
Desde las medidas económicas establecidas por el Presidente an-

terior, Néstor Kirchner, hasta la sanción de la Resolución del Ministerio de
Economía y Producción Nº 125 del 10/03/2008, la actividad agropecuaria
y ganadera había experimentado extraordinarias ganancias, gracias al tipo
de cambio adoptado, lo que a su vez, repercutió en las arcas nacionales
(los derechos de exportación, son impuestos exclusivos y privativos del ni-
vel nacional de Gobierno —art. 75, inc. 1º, CN— y por tanto, su producido
no es repartido con las provincias). Sin embargo, durante el período 2002-
2008, los derechos de exportación, sobre todo a la soja, que despertó una
enorme demanda internacional, fueron medianamente estables, pues se
establecían a través de un sistema de retenciones fijas, dado que se inten-
taba garantizar los tres ejes fiscales fundamentales de la política econó-
mica: tipo de cambio medio-alto; superávit fiscal y responsabilidad en la
inversión. De esta manera, la relación Gobierno-sector agropecuario fue
vista como de socios y aunque la relación nunca fue muy buena, la “socie-
dad” subsistió gracias al contexto económico internacional, cuyas carac-
7
Esta es una de las diferencias con el dilema del prisionero, pues no pueden salir los dos juga-
dores con el máximo de ganancia, ambos valientes vivos (no existe el costo/beneficio 2,2). Ni
tampoco existe el costo/beneficio 1/1, porque la decisión de uno, modificará necesariamente
la ganancia del otro: el total de las utilidades colectivas a distribuir varía dependiendo de la
articulación de las estrategias de los actores (Acuña, 1995:117).
terísticas hizo de ella una fórmula exitosa8. Alcanzados aquellos objetivos,

el Gobierno intentó avanzar un poco más en los derechos de retención, y
“cobrarse el favor” que les había prestado9.
Las entidades no se mostrarían conforme con la medida, y reac-
cionarían con un paro que —con más de 120 días de duración (desde el 11
de marzo hasta el 18 de junio del 2008)— significó el lock out más exten-
so en la historia argentina10. En el 2006, la Federación Agraria Argentina
(FAA) había recurrido a medidas de fuerza (corte de rutas) para reclamar
al Estado Nacional la solución del endeudamiento con el Banco de la Na-
ción y pedir subsidios para evitar la suba del gasoil y la normalización del
suministro por parte de las empresas petroleras, entre otros reclamos. Al
no llegarse a acuerdo alguno, continuaron con las medidas de fuerza, esta
vez con el apoyo de la Sociedad Rural Argentina (SRA) y Confederaciones
Rurales Argentinas (CRA). El presidente de la SRA, Luciano Miguens, cri-
ticó las medidas económicas llevadas adelante por el Gobierno como un
“intervencionismo en los mercados”, declarando que “ha llegado la hora de
eliminar totalmente las retenciones”.
4. Aplicando la teoría de juegos: el juego del gallina
Tenemos así conformado el esquema con los dos actores princi-

pales de esta contienda: El Gobierno Nacional por un lado y las llamadas
cuatro entidades del campo11, por el otro. Antes de repasar los hechos y
8
Néstor Kirchner fue el primer Presidente de la historia argentina en no concurrir por varios
años seguidos a las exposiciones que anualmente realiza la Sociedad Rural Argentina. Este
evento ha sido, desde antaño, una tradición en la cual la presencia del Presidente de la Repú-
blica no podía faltar, aún cuando no fuera bien visto por los miembros de la Sociedad Rural y
ello se respetó incluso a riesgo de recibir abucheos y silbidos, como fueron los casos de Justo
y Alfonsín.
9
La entonces candidata presidencial, Cristina Fernández de Kirchner, anunciaba durante la
campaña electoral de 2007, que continuaría con las medidas económicas en materia de polí-
ticas agropecuarias implementadas desde 2002, pero que en su gestión, se daría prioridad a
la “redistribución de la riqueza”.
10
En este conflicto han ocurrido dos sucesos importantes en lo que respecta al sistema de
Relaciones intergubernamentales: una de ellas ha ocurrido por primera vez y la segunda ha
ocurrido en modo casi estable, al menos desde 1983. Por un lado, la primera de ellas, es la
aparición en escena de actores civiles, que desde una demanda particular (la derogación de
las retenciones a las exportaciones) hicieron del federalismo fiscal su bandera; en segundo
lugar, el rol decisivo que jugaron los gobernadores en la resolución del conflicto.
11
Estas entidades (que representan a los productores rurales, a los propietarios de tierras y
a los empresarios de maquinarias rurales) son la Sociedad Rural Argentina (SRA), presidi-
da por Luciano Miguens y por Hugo Biolcatti, como vicepresidente; la Federación Agraria
Argentina (FAA), presidida por Eduardo Buzzi; Confederaciones Rurales Argentinas (CRA),
presidida por Mario Llambías y CONINAGRO (Confederación Intercooperativa Agropecuaria
Limitada), presidida por Fernando Gioino. Estas cuatro entidades fueron las que llevaron a
cabo las medidas de fuerza y las negociaciones con el Gobierno Federal. La quinta entidad
describir la contienda, veamos en el esquema del juego del gallina cómo

queda graficado cada uno de estos actores y sus intereses:
Gobierno Nacional
Entidades Cobarde Duro
del campo (derogar las (imponer a toda
retenciones) costa)
Cobarde 0,0 2,1
(aceptar las
retenciones)
Duro 1,2 -1,-1
(oponerse a toda costa)
El número a la izquierda de la coma, es el costo/beneficio del Go-

bierno Nacional; el de la derecha, es el de las cuatro entidades.
[1º round] En un primer momento, el Gobierno Federal se lanza

a la carrera estableciendo una importante modificación en el esquema de
las retenciones, pasando del sistema fijo a otro móvil para las exportacio-
nes de granos12.
La medida fue establecida de modo casi intempestivo por el Go-
bierno Nacional. Ello puede responder a diversas causas, de las cuales se
pueden resaltar dos que son fundamentales para nuestro análisis: la tradi-
ción autoritaria propia de nuestra dirigencia política, acostumbrada a la
falta de concertación y de diálogo13. La segunda, responde al aumento de
los precios internacionales, sobre todo de la soja, desde febrero de 2008 y a
la inminencia de su cosecha (abril).
El campo, sin demora, dio su respuesta. La medida, tomada por
las cuatro entidades del campo, se produjo casi inmediatamente, al día
siguiente, con un lock out patronal de 48 hs., a fin de que el Gobierno deje
sin efecto la resolución. El objetivo de ello fue, en esta primera respuesta,
la anulación del sistema móvil y la restauración del anterior sistema fijo.
representativa del sector, la Federación Argentina de Contratistas de Máquinas Agrícolas, se

mantuvo al margen.
12
Resolución del Ministro de Economía y Producción Nº 125, del 10/03/2008.
13
A lo que cabe sumarle la utilización por parte del Poder Ejecutivo de facultades que cons-
titucionalmente corresponden al Congreso y que en nuestro esquema legal, ha sido una he-
rencia institucional del último Gobierno de facto, que modificó el Código Aduanero y, ante la
ausencia de Congreso, delegó esta facultad al Ejecutivo, hasta tanto aquel no se reinstalase.
A más de 25 años de democracia, aún hoy no se ha devuelto esta facultad al Congreso, incu-
rriendo en una grave contradicción con el sistema republicano de Gobierno moderno, en un
aspecto que ha sido clave en la historia moderna: no taxation without representation (es decir,
no se puede establecer impuestos sin la representación del pueblo).
¿Por qué fue tan rápida la respuesta del Campo? El hecho es que
los problemas venían desde hacía tiempo, y sobre todo con las dos últimas
gestiones (continuación una de la otra en cuanto a políticas económicas),
situación que se exacerba aún más si tenemos en cuenta la vieja disputa
entre el modelo agro-exportador y el industrial, vigente prácticamente des-
de los inicios de nuestra nacionalidad14.
Los representantes del campo argüían que la medida resultaba
confiscatoria y perjudicaba principalmente a los pequeños productores15,
las que además se conjugaban con otra serie de críticas a las políticas agro-
pecuarias: el precio del gasoil y de los fertilizantes, el cierre de las expor-
taciones de trigo y la restricción de carnes, etc. Desde la Confederación de
Asociaciones Rurales de Buenos Aires y La Pampa (CARBAP) se sostuvo
la “constante y creciente exacción al sector agropecuario” y consideró el
aumento de las retenciones “un nuevo zarpazo del Gobierno”.
La medida adoptada consistía en la no comercialización de sus
productos y, según manifestó el presidente de CRA, tenían el objetivo de
ser atendidos por el Gobierno, es decir, querían diálogo. Pero se mostraron
duros: “Seguir actuando en contra del campo origina un reclamo que va a
terminar en una protesta más fuerte” (Miguens)16.
[2º round] El Gobierno no dio marcha atrás y no sólo defendió la
Resolución, sino que incluso endilgó a los productores una medida “des-
mesurada”. Para el Gobierno la decisión implicaba una redistribución de
la riqueza, por ello, desde su discurso, exigió “a los ruralistas que admitan
que ‘ganaron mucha plata’ y que ‘el Gobierno los ayudó mucho no sólo
con el gasoil subsidiado sino también con la devaluación’”17 y presentó un
nuevo esquema de retenciones móviles para los granos, que implica una
recaudación de US$ 2.000.000.
El campo dobló la apuesta (se aferra al volante). Las cuatro entida-
des deciden la prolongación del lock out por doce días más a lo que se su-
maron otras medidas de fuerza, esta vez de los propios productores y em-
14
El debate siempre se planteó en los términos país agro-exportador o país industrial y cada
gran etapa de la historia de la Argentina ha tenido su debate y sus actores: el Interior contra
Buenos Aires, entre 1810 y 1830, el debate entre Ferrer y Roxas y Patrón, durante la época ro-
sista, las medidas proteccionistas de Avellaneda, continuadas por la Generación del ‘80 (sólo
por algunos Presidentes, como Roca) frente a las medidas de librecambio propugnadas por el
sector ganadero y mercantil de Buenos Aires, etc.
15
Este argumento fue utilizado indistintamente por ambas partes. Desde el Gobierno se de-
cía que las retenciones no afectarían a los pequeños productores y se establecerían además
una serie de medidas tendientes a favorecer su situación. El campo, por su parte, sostenía
justamente lo contrario. Para ambos, este argumento equivalía a granjearse la simpatía de los
pequeños productores —la mayoría— y su apoyo sería, sobre todo en los primeros momen-
tos, decisivo para lograr las metas planteadas.
16
Diario Clarín, miércoles 12/03/2008.
17
Aníbal Fernández, Jefe de Gabinete, Diario Clarín, jueves 13/03/2008.
pleados afines, produciéndose así los primeros cortes de rutas y los tracto-
razos que impidieron el transporte de cargamentos de hacienda y cosechas
en distintos puntos del país (Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba). El campo
se había granjeado el apoyo de los pequeños y medianos productores. En
el ínterin de esta prolongación del paro, el sector agropecuario (esta vez
dirigentes de las entidades financieras y los productores) lanza amenazas
de prolongar el paro por tiempo indefinido.
[3º round] El Campo se le adelanta esta vez al Gobierno (acelera), y
sin esperar el mensaje presidencial, que se daría ese mismo día, se declara
la prolongación por tiempo indefinido del paro. La Presidente, como estaba
previsto, dio su discurso y defendió la resolución, dando explicaciones so-
bre sus razones (lograr una mayor redistribución de las riquezas, aunque
no aclaró cómo se haría, sino bastante tiempo después, el 10 de junio). En
esa misma alocución, dirigió fuertes críticas a los representantes del cam-
po y tildó las medidas adoptadas como “piquetes de la abundancia”, expre-
sión que contribuyó a caldear los ánimos.
La reacción por parte del campo no se hizo esperar, a las cuales y
de modo espontáneo, se les sumó una importante multitud en la Capital
Federal y en diversas localidades del país, realizando cacerolazos en apoyo
del campo. Uno de los dirigentes oficialistas, Luis D’Elía, denunció públi-
camente la posibilidad de un golpe de Estado por parte de los manifestan-
tes que exigían la renuncia de la Presidente.
[4º round] El Gobierno Nacional pisa el acelerador, declarando que
no dialogará con las entidades del campo a menos que éstas cesen con la
medida de fuerza adoptada. En otro discurso presidencial, se sostuvo que
no se dialogaría sin que se levanten los paros y los cortes de rutas. Endilgó
a los manifestantes estar en contra de la política de derechos humanos que
lleva adelante su gestión y que los pedidos de renuncia que circulaban por
internet no fueron espontáneos, enrostrando así, la naturaleza de carácter
político de las actitudes adoptadas por los ruralistas. En el acto, la Presidente
se mostró con el Gabinete en pleno, el ex Presidente Néstor Kircher y varios
gobernadores oficialistas. Simultáneamente, el Gobierno preparó un acto
masivo en Plaza de Mayo mientras el Ministro de Economía emitía un docu-
mento donde se rechazan los argumentos esgrimidos por los ruralistas.
Si bien por un lado, desde el discurso oficial, se llamaba al diálogo
con una actitud conciliadora (con la condición de que cesen los cortes),
por el otro, de modo más informal, a través de “voceros no oficiales”, las
críticas al sector agropecuario eran cada vez más duras y con una fuerte
connotación ideológica18.
18
Se reinsertó así en la sociedad argentina el debate entre la oligarquía —identificada desde
antaño con el sector ganadero— y el resto de la sociedad. Se identificó al sector con los que
Los representantes del campo habían tomado como positivo el pe-

dido de diálogo de la Presidente, y al menos dos de las cuatro entidades
(CONINAGRO y SRA) habían pensado en levantar los paros, pero sus au-
toridades prefirieron consultarlo con las bases, que rechazaron el discurso
presidencial y ratificaron, informalmente, las medidas. Uno de los dirigen-
tes de FAA, De Ángelis, fue quien finalmente redobló la apuesta: “Nosotros
vemos qué nos ofrecen y después vemos si levantamos el paro”. En la mis-
ma línea se había mostrado el Presidente de FAA.
A través de un comunicado oficial emitido por las cuatro entidades
se “ratificaban las medidas de fuerza que se desarrollan desde hace 15 días,
aunque también pedían oficialmente la apertura de una instancia de diálo-
go como paso previo para levantar el lock out”19.
Pese a este intento de “acercamiento”, los términos de la contienda
seguían siendo los mismos: ni el Gobierno daría marcha atrás con las re-
tenciones (incluso se había sostenido que se daría la orden de liberar las
rutas) ni las entidades del campo retrocederían con las medidas adoptas.
Los cortes se habían multiplicado ya en distintas partes del país (abarcaban
ahora no sólo a Entre Ríos, Santa Fe, Buenos Aires y Córdoba, sino además
a Catamarca, Tucumán, Corrientes, Santiago del Estero, Mendoza, Jujuy
y Chaco, en un racconto no exhaustivo)20. Ello provocó serios trastornos
en la sociedad por el desabastecimiento y la mengua de la actividad fabril
ante la falta de insumos causados por los piquetes21.
[5º round] A pedido del Gobierno, los representantes de las cuatro
entidades se reunieron con el Jefe de Gabinetes y el Ministro de Economía,
pero no se pusieron de acuerdo. Luego de seis horas de negociaciones, el
Jefe de Gabinete sostuvo que “‘no necesariamente hace falta cambiar’ la
resolución del 11 de marzo. ‘Esa es la pretensión de los ruralistas, pero evi-
dentemente tenemos visiones distintas’”22.
Las cuatro entidades emitieron un nuevo comunicado donde afir-
maban la suspensión del lock out con la intensión de arribar a un acuerdo.
Hasta aquí, pareciera que este acto significaba el volantazo que desviaría
el automóvil conducido por los ruralistas hacia la banquina, quedando así
como los gallinas del encuentro. Sin embargo, la medida no significó, en
los hechos, el levantamiento absoluto de los piquetes, sino que los mis-
iban en contra de los derechos humanos, con aquellos que estuvieron en contra de los Go-
biernos peronistas (los gorilas), con los golpistas, con aquellos que buscaban la desestabiliza-
ción institucional, con los que apoyaron al último Gobierno militar, etc.
19
Clarín, jueves 27/03/2008.
20
Diario Página 12, jueves 27/03/2008.
21
Esto provocó un creciente compromiso de distintas organizaciones de la sociedad civil en
el conflicto Gobierno-campo, que fueron tomando parte de uno u otro lado.
22
Diario Clarín, viernes 28/03/2008.
mos quedarían a la espera de los resultados de la negociación. Ante la falta

de acuerdos —el Gobierno no derogaría las retenciones y los ruralistas no
pretendían modificaciones— volvieron al lock out.
[6º round] A lo largo de los próximos meses (abril-julio) el encuen-
tro continuó con el mismo talante y con los mismos tonos. Hubo algunas
reformas a la Resolución Nº 125, poco sustanciales23, por lo que fueron
rechazadas por las cuatro entidades, que ratificaron, en respuesta, el lock
out. Mientras, la sociedad se polarizaba aún más entre unos y otros con-
tendientes. Se sucedieron actos y manifestaciones encontradas, algunos
con cierto grado de violencia. Uno de los puntos más álgidos de este nuevo
round se dio con el discurso de la Presidente en Plaza de Mayo donde tildó
a las entidades de golpistas, incluyendo en su diatriba a los medios de co-
municación y en el acto realizado por los representantes de las cuatro enti-
dades del campo, en lo que se llamó la Proclama de Gualeguaychú, donde
se denunció el contubernio del Gobierno con los grandes productores y
concentradores agrícolas. En su discurso, tomaron como bandera de lucha
el federalismo. Sin embargo, se produjo una tregua de un mes a efectos de
reanudar las negociaciones. Al no alcanzarse un acuerdo en el plazo, las
entidades volvieron al paro.
El 10 de junio la Presidente anunció el destino de las retenciones a
la soja: se crearía un Fondo Solidario Nacional, con el cual, junto a las pro-
vincias y municipios, se realizarían importantes obras públicas (se cons-
truirán 30 hospitales, más de 300 centros de asistencia primaria a la salud,
viviendas populares, urbanas y rurales como así también caminos rurales).
La medida no fue recibida con el beneplácito esperado y fue tachada de
oportunita.
Finalmente el Gobierno decidió someter la cuestión al Congreso
de la Nación, tomando la iniciativa al presentar el proyecto24, para resolver
definitivamente el conflicto. Por ser un proyecto de carácter impositivo, el
23
El Gobierno produjo dos modificaciones a la Resolución Nº 125. La primera por Res.
Nº 284/2008 y Nº 285/2008, del 18 de abril (anunciadas el 31 de marzo), en las que se estable-
cía un sistema de compensaciones a los pequeños productores de soja y girasol; la segunda,
del 31 de mayo, complementaria de la primera, se redujo la tasa de retención —en caso que
el precio de los granos superara los US$ 600 por tonelada— de un 95% del excedente, a un
52,7% y subiendo el mínimo a US$ 750 (éste era uno de los aspectos más criticados por las
entidades del campo, Diario La Nación, viernes 30 de mayo 2008). Las modificaciones fueron
establecidas unilateralmente por el Gobierno, sin participación de las entidades agrarias. El
esquema de retenciones móviles siempre quedó vigente.
24
En el mismo se proponía ratificar —en general— el sistema de retenciones originario con
algunas modificaciones: estableció aumentos para la soja y el girasol y reducciones para el
maíz y el trigo. La más importante de ellas fue tal vez la creación del Fondo de Redistribución
Social, compuesto con los fondos que se recaudasen durante 2008 y 2009 en concepto de
derechos de exportación que superen el 35% neto de las compensaciones que fijan las Res.
Nros. 285 y 285 del 18/04/2008 (art. 4º del proyecto) y serían destinados a hospitales públi-
mismo entró en la Cámara de Diputados (art. 52, CN) que lo aprobó por
una ajustada minoría (129 votos a favor, 122 en contra y dos abstencio-
nes), con ciertas modificaciones25 y pasó a la Cámara de Senadores, para
su sanción completa y su conversión en Ley de la Nación. Los ruralistas
no habían estado conformes con el Proyecto enviado por el Ejecutivo y
pidieron que el mismo pueda ser modificado en las sesiones del debate
parlamentario.
En una sesión histórica, donde se produjo un empate en la vota-
ción (26 votos positivos contra 26 negativos) decidió el Vicepresidente de
la Nación (art. 57, CN)26, de modo negativo, es decir, en contra del proyec-
to oficial. La Cámara de Senadores rechazó el proyecto oficialista —y por
tanto caía la vigencia de la Resolución 125 —y sólo bastaban los trámites
de rigor: la comunicación al Poder Ejecutivo Nacional, su ejecución y su
publicación27.
El Congreso, más que actor de la contienda, pasó a ser el nuevo
ámbito de las discusiones y presiones de uno y otro actor. Esta pudiera ha-
ber sido una solución hobbesiana al conflicto, actuando el Congreso como
ese tercero imparcial, colocado por encima de los contendientes y por so-
bre el juego mismo, que imponga las sanciones correspondientes al actor
que haya traicionado el accionar colectivo (Acuña 1995:119/120). Pero
como veremos, ello no resultó así. Una de las características —la principal
tal vez— de este tipo de solución es que el tercero imparcial, el árbitro, ten-
ga la capacidad de aumentar en forma autoritaria los costos, redefiniendo
la estructura costo/beneficio de las opciones de los contendientes, tornan-
do dominante así la estrategia de colaboración. Pero, como bien señala
Putnam, “el problema fundamental es que la imposición imparcial es en sí
misma un bien público, sujeto al mismo dilema básico que trata de resol-
ver” (1994:209).
[El último round] Su decisión pareció hacer perder la carrera a la
Presidente, pero ésta decidió arrancar el volante. La suerte de su contrin-
cante estaba echada. Se recurrió a una estrategia tan peligrosa como inno-
cos y centros de salud (60%), viviendas populares urbanas o rurales (20%) y caminos rurales
(20%) (Art. 5º).
25
Algunas fueron introducidas por el bloque oficialista y otras por bloques opositores. De los
8 artículos iniciales, se pasó con 26. En uno de los aspectos más importantes, este proyecto
aclaraba que se ratificaba la Resolución Nº 125 y declara que la ley no afectaría las atribucio-
nes que el Código Aduanero le confiere al PEN.
26
Trece senadores oficialistas habían votado en contra del proyecto.
27
En efecto, la Presidente ordenó por Decreto Nº 117 (del 18/07/2008) al Ministro de Eco-
nomía que limite la vigencia de la resolución 125, restableciendo las Res. Nº 368 y 369 (del
07/11/2007), que eran las que se aplicaban antes del 11 de marzo y que establecían retencio-
nes a tasas fijas para los granos exportados. Dando cumplimiento, el Ministro de Economía
—Carlos Fernández— sancionó las Resoluciones Nros 180, 181 y 182 de 2008.
vadora, pero bien conocida por los actores que se mueven en esa arena:
tentó a los gobernadores con la coparticipación de la soja28.
El 19 de marzo de 2009, firmó el Decreto de Necesidad y Urgencia
(DNU) Nº 206/2009 y el mismo día lo anunció públicamente, sorprendien-
do incluso a los propios gobernadores (todos asistieron, con excepción de
los gobernadores de Córdoba y Santa Fe, Juan Schiaretti y Hermes Binner,
respectivamente). Con esta medida, que según la propia Presidente “no es
poco, es mucho” (ya que representa un 11% del monto total coparticipa-
ble29), se disponía la creación del Fondo Federal Solidario, por el que el
30% de los ingresos por retenciones a la soja, sería coparticipado con las
provincias, de los cuales a su vez, el 30% que recibieran, de adherirse, debía
ir destinado a sus municipios. Su finalidad era financiar, en provincias y
municipios, obras que contribuyan a la mejora de la infraestructura sanita-
ria, educativa, hospitalaria, de vivienda o vial en ámbitos urbanos o rurales
(art. 1º, del decreto)30.
En el comunicado oficial (como en los considerandos del DNU)
se fundamentó la medida en la crisis internacional y en las políticas de re-
distribución de la riqueza, que habían sido, desde la campaña electoral, la
principal arma del Gobierno.
Pero tres objetivos subyacían a la medida: a) Saltear la instancia
parlamentaria31, ya que no cuenta con las mayorías necesarias para im-
poner su proyecto32; b) Alinear a gobernadores e intendentes a la agen-
28
La innovación de la estrategia reside en que es la primera vez en la historia que se copartici-
pa un derecho de exportación. El texto del DNU resalta que esos derechos de exportación son
exclusivos del Gobierno Nacional, pero éste los cede parcialmente para “reforzar los presu-
puestos” de provincias y municipios ante una situación “excepcional” de “crisis de inusitadas
características” (Diario Clarín, viernes 20/03/2009).
29
Según el cálculo oficial, las provincias recibirían $ 6.520 millones más, cerca de un 11% de
lo que se distribuye hoy por hoy en la masa coparticipable.
30
La propia normativa prohíbe emplear los fondos para otros gastos, y expresamente lo hace
para los gastos corrientes, por lo que estamos en presencia de un sistema de asignaciones espe-
cíficas, condicionadas a una determinada finalidad.
31
El hecho de que la coparticipación sea mediante DNU del PEN, implica otro beneficio adi-
cional; significa que cuando éste lo desee (si los gobernadores no se muestren adeptos, por
ejemplo), puede derogarlo sin más. Ello implica que por más que los montos se envíen de
forma automática, como lo establece el mismo decreto, y que por tanto el envío de los fon-
dos escaque a la discrecionalidad presidencial, la existencia misma del Fondo depende de la
voluntad del Presidente. Ante las propuestas de coparticipar el 100% del impuesto al cheque,
que se debaten hoy en el Congreso, la Presidente ya advirtió que derogaría el DNU si se aprue-
ba el proyecto.
32
El mismo día del anuncio, horas antes, en la Cámara de Diputados y a pedido de las banca-
das opositoras, se reunieron los legisladores para discutir la baja de las retenciones. No logra-
ron quórum por la no concurrencia de los diputados kirchneristas (fueron 108 legisladores,
faltando para el quórum 21). El proyecto (impulsado por la UCR, la Coalición Cívica, el PRO
y otros 15 bloques) intentaba reducir las alícuotas en varios puntos, pero además proyectaba
establecer un tope de producción para que los chacareros más chicos tributen 0% y finalmen-
da presidencial ante la proximidad de las elecciones33 (que estaban en

proyecto de adelantarse a junio) y c) neutralizar las críticas del sector
agropecuario sobre el manejo oportunista y clientelar de los fondos ob-
tenidos por las retensiones (así, en un intento similar al fondo anun-
ciado el 10 de junio del año anterior, se intentaba insistir con el fun-
damento de mayor redistribución de la riqueza, esta vez con una dosis
de fortalecimiento del ajeado federalismo, con la intervención directa
de gobernadores e intendentes) y restar apoyo a las cuatro entidades
debilitando su creciente poder (envalentonados por la victoria en el Se-
nado, los ruralistas iban por la reducción —y tal vez, lo más esperado,
la derogación— de las retenciones, y justo en el momento en que más
cerca creían estar de lograrlo, la Presidente dio su sorpresivo anuncio
de la coparticipación de la soja).
Toda la oposición coincidió en caratular la propuesta como una
“chicana” del Gobierno, con fines oportunistas, clientelares, electorales y,
fundamentalmente, para no dar a torcer el brazo ante el campo34.
Las cuatro entidades volvieron a reaccionar con nuevos cortes de
rutas. Ahora, volvían a su pretensión originaria: eliminar por completo las
retenciones. Pero ya mucho no podían hacer.
Al tratarse de un tema sobre coparticipación —y según las nuevas
disposiciones de la Constitución Nacional y del propio DNU— las provin-
cias debían adherir al mismo, por ley de la legislatura provincial. Lo cual
implica una aceptación expresa de la medida por parte de cada goberna-
dor.
La inclusión en el juego de terceros actores: Los gobernadores entran

en escena
Antes de entrar a analizar el desenlace del conflicto, consideremos

brevemente la posición de los gobernadores, tanto respecto del Gobier-
no Nacional como su posición en el conflicto con el campo. Uno de los
principales efectos del conflicto del campo fue, precisamente, que muchos
gobernadores, sean de provincias agrícola-ganaderas o no, comenzaron a
reavivar con mayor fuerza la disputa sempiterna por el reparto de los im-
puestos coparticipables.
te, le restituye la facultad al Congreso de fijar las retenciones. Seis diputados —que responden
al senador por Santa Fe, Reutemann, y a Schiaretti—, apoyaron el proyecto.
33
Terminado el acto, el ex Presidente Néstor Kirchner le manifestó a un grupo de intendentes
santafesinos “Ahora los senadores van a tener que defender a sus provincias”.
34
Uno de los referentes de la oposición, Gerardo Morales, Senador por Jujuy y Presidente
de la UCR, fue —a nuestros efectos— el más gráfico de todos: “el Gobierno ‘le quiere mojar
la oreja al campo. Les dice: no te bajo las retenciones y sigo por el mismo camino’” (Diario
Clarín, sábado 21/03/2009).
Preferencias de los gobernadores. Casi todos —sino todos— los

gobernadores (aliados y díscolos, propios y ajenos) criticaban —y critican
aún hoy— el actual sistema de coparticipación. Los de las provincias más
grandes (Buenos Aires, Córdoba) lo hacen desde el punto de vista de que
sus provincias son las que más aportan y son las que menos reciben, ade-
más de resaltar la cantidad de población de éstas. Las provincias más chi-
cas critican al sistema de coparticipación en tanto que éste no realiza una
distribución más solidaria35. Como podemos ver, las grandes provincias
hacen hincapié en el principio de equidad, mientras que las chicas lo hacen
en el de solidaridad: Las críticas al régimen de coparticipación se realizan
desde una perspectiva localista, sin considerar el concierto de la Nación,
entendida como el conjunto de las provincias y el Gobierno Federal.
Las relaciones entre gobernadores y presidente. Una de las ca-
racterísticas del sistema político argentino desde la crisis institucional, po-
lítica, económica y social vivida en 2001 y que se mantuvo durante la presi-
dencia de Néstor Kirchner (2003-2007) y la de Cristina Fernández (2007-…)
ha sido la fragmentación partidaria, no solo del Partido Justicialista (PJ)
sino también de la Unión Cívica Radical (UCR)36. Esto significa que las re-
laciones y alianzas entre los ejecutivos (provincial y nacional) exceden el
marco partidario. Así tenemos, por un lado, alianzas según la pertenencia
partidaria, la que en principio, actúa por defecto. Y por el otro, alianzas
según la afinidad política, es decir, alianzas más allá del partido, incluso, a
pesar del propio partido (los llamados Radicales K son un acabado ejem-
plo de ello).
¿Qué posición ocuparon los gobernadores durante la contienda?
En el acto del 31 de mayo —cuando se anunciaba la segunda modificación
a la Res. Nº 125— acompañaban a la Primera Mandataria algunos gober-
35
El ex gobernador de Río Negro (Pablo Verani), aliado al Gobierno, sostuvo que “las grandes
provincias se llevan la tajada del león. Fíjese: las provincias en este momento deben alrededor
de $ 90.000 millones a la Nación, y del ’94 hasta ahora es mucha más la cifra con la que se que-
dó la Nación. Si como contrapartida de eso nos quieren decir cómo se subsidia el combustible
para los que menos tienen, cómo se subsidia la energía, etcétera, que son argumentos impor-
tantes del Gobierno Nacional, le digo que las provincias nuestras son las que más lo sienten.
Porque el petróleo lo producimos nosotros, la energía sale del Chocón, Alicurá, etcétera, y no
tenemos ninguna contrapartida beneficiosa” (en Diario Parlamentario.com, 30/05/2008).
36
Ésta última sufrió una importante fragmentación como consecuencia de las distintas alian-
zas que establecieron algunos dirigentes radicales (sobre todo gobernadores y, en menor
importancia, algunos diputados y senadores) con la alianza partidaria impulsada por el
kirchnerismo, Frente para la Victoria (FPV). Éstos —llamados radicales K— sufrieron por
parte del propio partido Radical severas sanciones. Ejemplo de ello, fueron Cobos (que in-
tegra con Cristina Fernández la fórmula presidencial como Vicepresidente y Pablo Verani,
gobernador de Río Negro), quien, en alianza electoral con el Kirchnerismo, formaron la
Concertación Plural promovida desde el Gobierno Nacional; a ambos le valió la exclusión
misma del partido.
nadores oficialistas: Daniel Scioli (Buenos Aires), presente desde el primer

momento, Juan Manuel Urtubey (Salta), José Alperovich (Tucumán), Luis
Beder Herrera (La Rioja), Sergio Urribarri (Entre Ríos), Oscar Jorge (La
Pampa) y Gerardo Zamora (Santiago del Estero). Todos del FPV, menos Za-
mora, que es de la UCR, pero aliado al Gobierno Nacional. Sin estar en el
acto, Miguel Saiz (Río Negro) y Maurice Closs (Misiones) son otros radica-
les K que apoyaban al Gobierno. Gildo Isfrán (Formosa) no es del FPV, pero
si del PJ y ha sido un aliado desde los primeros tiempos.
Cinco gobernadores fueron los que enfrentaron un poderoso di-
lema en esta contienda, los de las cinco provincias más afectadas por las
retenciones: Buenos Aires, La Pampa, Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos. Esto
implicaba una oportunidad muy propicia para debatir con el Gobierno Na-
cional el nuevo régimen de coparticipación que ordena la Constitución.
Aquí podemos ver cómo intervienen, con cierto carácter decisivo,
algunas variables políticas que utilizamos en el presente trabajo (pertenen-
cia partidaria, relación política con el Gobierno Nacional y los criterios de
distribución tenidos en cuenta): Los gobernadores de Buenos Aires, Entre
Ríos y La Pampa fueron aliados del Gobierno Nacional por su pertenencia
partidaria (todos del PJ y además miembros de la alianza FPV); El santafe-
sino Hermes Binner no pertenecía al PJ (es del Partido Socialista), es decir
que no influía en él la pertenencia partidaria. Sin embargo, siendo una fi-
gura de alcance nacional —lo que lo convertía en un posible presidencia-
ble— optó por tomar una posición más conciliadora, ofreciéndose muchas
veces como mediador del conflicto, pero a su vez, no dejó de criticar los
estilos de la mandataria y ofreció públicamente en un documento, algu-
nos puntos a negociar y debatir para solucionar el problema. El cordobés
Schiaretti fue, tal vez, el que enfrentó el más duro dilema, lo que se mani-
festó en su actitud vacilante entre unos y otros contendientes37.
En el arco opositor, se encontraban gobernadores “díscolos” que
mantuvieron su línea durante todo el conflicto: Rodríguez Saá (San Luis)
37
Por su pertenencia partidaria (PJ), tenía cercanía al Gobierno Nacional, pero no conforma
la alianza FPV. Su antecesor en la gobernación —De la Sota— había sido un acérrimo aliado
de Néstor Kirchner, pero a la finalización de ambos mandatos, se habían distanciado, habién-
dolo hecho, en consecuencia, los continuadores de ambos: Cristina Fernández y el mismo
Schiaretti. Por otra parte, además del conflicto con el campo, mantenía una seria disputa con
el Gobierno Nacional por fondos de la Caja Previsional (la provincia reclamaba el financia-
miento del déficit previsional de $ 780 millones), conflicto que se desarrolló en paralelo al del
campo y que mantuvo en vilo al gobernador, pues si se alineaba con el Gobierno Nacional,
podría solucionar su problema de caja, pero ello implicaría desprenderse de su electorado lo-
cal. Si avalaba los reclamos de los ruralistas locales, entorpecería la relación con el Gobierno
Nacional y podía ser víctima de un severo castigo (el no envío de los fondos). Este caso, al igual
que el de los otros cuatro gobernadores, es un interesante hecho que podría ser analizado
desde el dilema del prisionero.
—si bien del PJ, no lo es del FPV— fue uno de los más intransigentes anti-
kirchneristas, y uno de los primeros gobernadores en salir a criticar al Go-
bierno Nacional, tomando como bandera de sus reclamos la nueva ley
de coparticipación e interpuso ante la CSJN una demanda solicitando
la nulidad de las retenciones móviles y el pago de los fondos copartici-
pados atrasados. Con esto se estableció un importante precedente en la
materia, siendo la primera vez en la historia que se recurría a la Corte
para reclamar fondos coparticipables. A esta iniciativa se sumarían otros
gobernadores: Brizuela del Moral (Catamarca, ex Radical K) acompañó
aquél reclamo y otro efectuado por la UCR del mismo tenor. En estos re-
clamos se exigían distintas cuestiones que giraban en torno al Régimen
de Coparticipación (cumplimiento del piso mínimo del 34% previsto por
la Ley 23.548, los fondos coparticipados adeudados e incluso de otras
transferencias de la Nación que ésta venía incumpliendo – programas de
vivienda, asistencia social directa, etc.). Mario Das Neves (Chubut, PJ),
otro gobernador díscolo, reclamó a fines del 2009 ante la CSJN el reinte-
gro de fondos coparticipables derivados de la ley del cheque (adeudados
desde diciembre 2006) que se sumaba a otra demanda por la mala liqui-
dación de las regalías petroleras. Arturo Colombi (Corrientes) un radical
K y aliado al Gobierno, realizó reclamos a la Nación por incumplimiento
del Convenio del Programa de Asistencia Financiera (PAF), por el que se
refinancian las deudas provinciales y más adelante lo haría ante la Corte,
para reclamar el cumplimiento de la garantía del 34% y por el giro de $80
millones, correspondientes a una deuda de ANSeS con la caja previsio-
nal local. Celso Jaque (Mendoza) y Oscar Jorge (La Pampa) son otros dos
casos de gobernadores aliados (ambos del FPV) que iniciaron reclamos
ante la Corte Suprema38.
En una posición más moderadora, se encontraba, como dijimos,
el gobernador de la Provincia de Santa Fe, Hermes Binner, quien negó la
suma del giro por coparticipación declarada por la propia Presidente y ter-
minó acompañando a las provincias demandantes ante la Corte.
5. Los resultados del encuentro
Si bien es cierto que desde el Gobierno Nacional se retrocedió en

varias oportunidades y en varios aspectos (algunos de ellos sustanciales),
también es cierto que lo hizo con el expreso propósito de no retroceder
ante el campo. A fin de cuentas, el Gobierno Nacional se quedó con las
38
Ambas provincias pretenden una indemnización por haber sido excluidas del Acta de Re-
paración Histórica que dispuso un régimen de promoción industrial para San Juan, San Luis,
Catamarca y La Rioja. Ya hay un dictamen favorable de la Procuración (Diario Clarín, jueves
18/03/2010).
retenciones39 y resolvió el problema pasando por encima de los ruralistas,

quienes inevitablemente tuvieron que correrse hacia la banquina, muy a
su pesar y casi en contra de su voluntad40, ante la arrolladora carrera que
impulsó la Presidente, esta vez en una especie de comvoy con 23 goberna-
dores (y el Jefe de Gobierno Porteño), quienes bien o mal, adhirieron a la
propuesta presidencial de sumarse a la carrera y le dieron el impulso final,
colmando de legitimidad el último batacazo dado41. Uno a uno, todos los
gobernadores se adhirieron al DNU que establecía la coparticipación de
las retenciones.
El Gobierno Nacional ganó la disputa, quedando como un “duro”,
pero no fue, sino, una victoria pírrica. La figura presidencial quedó extre-
madamente debilitada; la imagen positiva de la Presidente, como la del
ex presidente y de varios hombres políticos asociados al Gobierno, bajó
muchos puntos, índices que aún en nuestros días no han podido superar.
Los modos y estilos en que se encaró la contienda, produjo importantes
bajas en el oficialismo (renuncias del Ministro de Economía, del Jefe de
Gabinete), la deserción de un importante número de diputados y senado-
res oficialistas y el distanciamiento de muchos gobernadores (a pesar de su
adhesión al decreto). Asimismo, consecuencia del descenso de la imagen
presidencial, hubo un resurgimiento de la oposición (aunque heterogénea
y muy fragmentada), que cooptó los espacios del electorado desilusionado
con la política presidencial y de aquellos sectores que nunca estuvieron de
acuerdo con la gestión. Surgieron y resurgieron figuras de la oposición con
una alta estimación social.
39
Biolcatti manifestó, al momento de declararse el décimo paro contra el Gobierno, que “los
1.770 millones de dólares que ahora el Gobierno promete distribuir entre las provincias equi-
valdrían a una rebaja de 15 puntos en las retenciones a la soja, que siguen en 35%” (Diario
Clarín, sábado 21/03/2009).
40
“La medida de fuerza terminará a la medianoche del viernes 27. [El 31] la Mesa de
Enlace debería ser convocada a una nueva reunión con los negociadores del Gobierno.
Todos dudan de que vaya a suceder, pero no importa. Si no hay invitación, en este par-
tido interminable la pelota quedaría otra vez en la cancha kirchnerista” (Clarín, sábado
21/03/2009).
41
Entre los argumentos de los opositores, se destacan los de Colombi, para quien, si bien la
medida es “confrontativa”, era necesario el dinero por el mal momento financiero que atra-
vesaba la provincia, pero aclaró que no dejaría de lado los otros reclamos que lleva adelante
y el proyecto de coparticipación del IVA y de Ganancias. Schiaretti sostuvo que “no enviará
a la Legislatura el proyecto de ley que implique la adhesión … hasta tanto no acuerde con la
Mesa de Enlace el destino que los representantes agrarios consideran que deben tener esos
fondos… Es dinero del campo, ellos tienen que opinar’ tras asegurar que consensuará con los
ruralistas qué obras se harán con ese dinero. Reiteró que deben bajarse las retenciones a la
soja y reclamó una vez más la necesidad de una nueva Ley de Coparticipación Federal (Dia-
rio El País, lunes 23/03/2009). Rodríguez Saá, se adhirió pero “con reservas porque mantiene
su postura en contra de la forma en que fueron establecidas las retenciones” (Diario DERF,
jueves 29/04/2009).
Estas consecuencias se materializarían en las próximas elec-

ciones que se realizarían en julio del 2009, donde en una importante
derrota electoral, el oficialismo perdió las mayorías que gozaba en am-
bas Cámaras desde 2003. Compartiendo causa además con la debilidad
institucional que sufre desde hace varias décadas la República Argenti-
na, se dio el inédito caso de que el Vicepresidente de la Nación quedó,
desde su voto no positivo y durante el resto del año 2008, como el eje de
la oposición (!).
6. Conclusión: algunas enseñanzas
Teniendo en cuenta que “la comprensión de los datos fiscales in-

tergubernamentales, de sus tendencias y variaciones, es condición necesa-
ria para entender las RIG, no es condición suficiente para una total com-
prensión de este campo” (Wright 1997:201), ella resulta una interesante
área donde se despliegan una enorme cantidad de variables políticas que
pueden explicar el comportamiento de los actores en el sistema político. Si
tenemos en cuenta que las RIG se estructuran —en la generalidad de las
veces— en torno a una pelea por la apropiación de recursos (cuyos actores
principales son presidentes y gobernadores) y el posicionamiento de éstos
suele estar definido por (a) el tipo de recursos (materiales y/o simbólicos)
con que cuentan cada uno de ellos y (b) por la urgencia que cada uno de
los mismos manifieste por apropiarse de manera rápida de los beneficios
esperados de la negociación y cuánto se esté dispuesto a ceder a cambio
(Olmeda 2009:9), vemos claramente cómo en el presente panorama, la
posesión de amplios recursos materiales por parte del nivel nacional y la
extrema urgencia que padecían los gobernadores, cuyas cuentas se encon-
traban en rojo, posibilitaron un extraordinariamente rápido acuerdo entre
ambos niveles, al costo de legitimar las medidas presidenciales, en detri-
mento de sus propios recursos simbólicos (legitimidad ante su electorado,
aspiraciones en el nivel nacional, etc.).
Al contrario de lo que generalmente se piensa, en el juego fede-
ral argentino se producen explotaciones oportunistas y clientelares entre
ambos niveles de Gobierno, nacional y provinciales: desde el nivel nacio-
nal, mediante el uso de transferencias discrecionales que pueden ser ad-
judicadas de forma arbitraria con el propósito de ganar apoyos; desde los
niveles subnacionales, a través del excesivo gasto público (destinando un
gran porcentaje a gastos corrientes42) y del endeudamiento (Jordana 2002)
42
A la inversa de lo que sucedió con el nivel nacional en la década de los ‘90, donde a través
de una importante proceso de Reforma del Estado, este nivel evolucionó hacia un Estado mí-
nimo, desprendiéndose de un importante cúmulo de competencias, los niveles subnaciona-
les continuaron con el modelo de estado intervencionista, quedando a cargo de importantes
que en casos como el presente, determinan una posición de urgencia que

impide consensuar políticas de largo plazo, pues terminan por prevalecer
lógicas cortoplacistas y percepciones de la negociación como de suma cero
(Olmeda 2009:4)43.
El resultado: se soslayan soluciones a largo plazo, para resolver
cuestiones puntuales (de corto plazo) que interfiere en la capacidad de
innovación institucional de los actores políticos. El diseño institucional,
por su parte, posibilita aquellos componentes oportunistas y clientela-
res: la falta de sanciones confiables, límites institucionales poco claros
y difusos, la baja participación en la toma de decisiones de los afectados
y finalmente la ausencia de mecanismos de bajo costo para resolver los
conflictos (Putnam 1994, Tommasi y Spiller 2000). Este último es quizá
uno de los puntos más claves: “Oliver Williamson, ha enfatizado el rol de
las instituciones formales en la reducción de los ‘costos de transacción’
(esto es, los costos del monitoreo y de la imposición de los acuerdos) y,
por ende, en la capacitación más eficiente de los agentes para que pue-
dan superar los problemas del oportunismo y de escurrir el hombro”
(citado por Putnam 1994:210), evitando de esta manera la desconfianza
mutua. La ausencia de compromisos confiables (compromisos incom-
pletos y de ataduras que no son absolutamente irreversibles, Jordana
2002:42) es uno de los resultados de estas deficiencias institucionales,
que provocan comportamientos de free rider o de colado, que impulsan
en los actores una desconfianza total, en vez de una más limitada, como
fuera de esperar.
servicios y competencias, a los que además se le acumularon los que la Nación descentralizó
en salud y educación (Cao y Rubins, 1991).
43
Por un lado, el oportunismo, a través de decisiones inesperadas con impactos negativos
(Jordana, 2002:42), se manifiesta en el establecimiento de la coparticipación de las re-
tensiones, que ha puesto a los gobernadores en una situación de decisión (en un dilema):
o se alinean al Gobierno Nacional, y reciben los recursos para sus arcas maltrechas o se
alinean a los reclamos del campo, aunando sus esfuerzos para una mejor distribución
de los recursos y lograr establecer el régimen de coparticipación que establece la Cons-
titución. El oportunismo ha quedado de manifiesto en el hecho casi evidente de que la
coparticipación de la soja no ha sido sino, un último intento por ganar la carrera, cuando
de otra manera no se hubiera producido. Por su parte, los gobernadores —sobre todo los
opositores— no dudaron en acceder a esta propuesta, en clara autocontradicción, aún a
pesar de inclinar la balanza a favor del nivel central y en detrimento de quienes decían
defender, pues su adhesión implicó, inevitablemente, dar la razón al Gobierno en esta
contienda. Por otro lado, el clientelismo, manifestado en la tendencia de utilizar los fon-
dos con fines proselitistas, sea para convencer a los de la oposición, o de premiar la fide-
lidad de los aliados, o en definitiva, de quienes el Presidente desee asegurarse el apoyo
(Jordana, 2002:42, Novaro, 2001), ha quedado de resalto en el hecho de que el Gobierno
Nacional, a través de una alta discrecionalidad en el manejo de los fondos, otorgó impor-
tantes recursos a las provincias, con el claro propósito de alinear a gobernadores díscolos
a la agenda presidencial.
7. Reseña Bibliográfica
Abal Medina, Juan Manuel y CALVO, Ernesto (editores), El federalismo electoral argenti-
no. Sobrerrepresentación, reforma política y Gobierno dividido en la Argentina, INAP-Eude-
ba, Bs. As., 1991.
Acuña, Carlos H. (comp.), La nueva matriz política argentina, ed. Nueva Visión, Bs. As.,
1995.
— “La teoría de juegos en los pactos constitucionales”, en Acuña, 1995.
CAO, Horacio y RUBINS, Roxana, “Administración nacional y administraciones provincia-

les: similitudes y diferencias”, en Abal Medina y Calvo, 1991.
Gibbons, Robert; Un primer curso de teoría de juegos, ed. Antoni Bosch, 1992
Hall, Peter; “La ciencia política y los tres nuevos institucionalismos”, Political Studies (1996),
XLIV, 936-957, 1996.
Jordana, Jacint; Relaciones intergubernamentales y descentralización en América Latina.

Casos de Argentina y Bolivia, Proyecto Conjunto —INDES— Comunidad Europea – Docu-
mento de Trabajo, BID, Washington, junio/2002.
Lanzaro, Jorge (Coordinador); Tipos de presidencialismo y modos de Gobierno en América

Latina, CLACSO, Bs. As., 2001.
Lechner, Norbert y otros, Reforma del Estado y coordinación social, ed. Plaza y Valdéz,
México, 1999.
Méndez, José Luis; Estudio introductorio en Wright, 1997.
Messner, Dirk, “Consecuencias de la reforma del Estado y perspectivas de la coordinación

social”, en Lechner 1999.
North, Douglass C., “Institutions” in Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, Nº 1, 1991.
Novaro, Marcos; “Presidentes, equilibrios institucionales y coaliciones de Gobierno en Ar-

gentina (1989-2000)”, en Lanzaro (Coordinador) 2001.
Olmeda, Juan Cruz, “Relaciones intergubernamentales y patrones de negociación en el fed-

eralismo fiscal argentino desde los noventa”, XXVIII Congreso Internacional de la Asociación
de Estudios Latinoamericanos (LASA), Río de Janeiro, 11 al 14 de junio de 2009.
Parmigiani de Barbará, Myriam Consuelo; “Notas para el estudio de las relaciones inter-
gubernamentales, con particular referencia la República Argentina”. Anuario VIII del Centro
de Investigaciones Jurídicas y Sociales -CIJS-2004/2005, Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales, UNC. Cba., 2005.
—“El reordenamiento territorial de las relaciones intergubernamentales locales bajo formas

regionales: Antecedentes y balance de experiencias en Argentina”, ponencia presentada en
el 5º Congreso Argentino de Administración Pública, AAEAP, San Juan, 27 al 29 de mayo de
2009.
—“La (re)significación de la autonomía local en el marco de la construcción de las relaciones

intergubernamentales bajo formas regionales”, ponencia presenta al 4º Congreso Argentino
de Administración Pública, AAEAP, Buenos Aires, 22-24 de agosto de 2007.
Putnam, Robert D.; Para hacer que la democracia funcione. La experiencia italiana en
descentralización administrativa, Editorial Galac, Caracas, Venezuela, 1994.
Shepsle, Kenneth A.; “Estudiando las instituciones: algunas lecciones del enfoque de la elec-
ción racional”, en Revista Uruguaya de Ciencia Política - 16/2007 - ICP – Montevideo, 2007.
Subik, Martín, Teoría de juegos en las Ciencias Sociales. Conceptos y soluciones, F.C.E., Méxi-
co, 1992.
Tommasi, Mariano y SPILLER, Pablo (directores); Las fuentes institucionales del desarrollo
argentino. Hacia una agenda institucional, CEDI, Fundación Gobierno y Sociedad, Bs. As.,
2000.
Wright, Deil S., Para entender las relaciones intergubernamentales, FCE, México, 1997.
uu
El ERSeP: Evaluación Crítica
Jorge Edmundo Barbará*
Resumen: El Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSeP) de la Provin-

cia de Córdoba, dotado por ley de amplias facultades de regulación, control y
jurisdicción, sobre la totalidad de los servicios públicos, prestados por opera-
dores públicos o privados, ha sido diseñado como un “super Ente Ómnibus”.
A la luz de los dos caracteres básicos de los organismos regulatorios y de
control —independencia y experticia—, el ERSeP, en su diseño legal, en su
estructura funcional y en su efectivización práctica, nos merece una evalua-
ción crítica en orden a sus aspectos positivos y negativos, en consecución a
una deseable calidad institucional.
Palabras Claves: independencia – experticia - diseño legal - estructura or-

gánica - críticas.
Consideraciones introductorias
El Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSeP) de la Provincia

de Córdoba fue creado por la Ley provincial número 8835, que entró en
vigencia el 28 de marzo del año 2000, ley que fuera denominada “Carta del
Ciudadano”.
Esta denominación tiene su razón de ser en cuanto en la misma se
establece un Título —Título II—, cuyo acápite reza “Estatuto del Ciudada-
no”, en el cual se preveen los “Derechos de las personas en su relación con
*Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Cursó estudios de
posgrado en la Universidad de Tübingen, Alemania. Ex Decano de la Facultad de Ciencia
Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba, República
Argentina. Profesor Titular de las cátedras de “Historia del Pensamiento Político” e “In-
troducción a la Ciencia Política y a las Relaciones Internacionales”, de la misma Facultad.
Profesor Titular de la cátedra de “Derecho Político”, Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Es Miembro de Sala
del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba. Es Vicepresidente de la Aso-
ciación Argentina de Derecho Político. Autor de numerosas publicaciones científicas. Ha
sido Convencional Constituyente y Miembro de la Comisión Redactora de la Convención
Constituyente en la Reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en septiembre
de 2001; Vocal Director del Ente Regulador y de Control del Sistema Postal de la Repúbli-
ca Argentina (Comisión Nacional de1 Correos y Telégrafos); Interventor de la Dirección
General de Asuntos Jurídicos del Correo Oficial de la República Argentina; Secretario de
Gobierno de la Municipalidad de Córdoba, República Argentina.
el Estado” (capítulo 1); “Deberes del Estado Provincial” (capítulo 2); “Dere-
chos de los Usuarios de los Servicios Públicos” (capítulo 3); “Ente Regulador
de los Servicios Públicos” (capítulo 4) y “Derechos de los Consumidores” (ca-
pítulo 5).
Según se observa, en este plexo de derechos reconocidos no solo
a los usuarios y consumidores, sino a toda persona en relación al Estado
provincial, es que se crea el ERSeP.
El diseño legal
A- Independencia –Experticia –Participación de los usuarios.
A- 1. Autarquía
De conformidad al artículo 21 de la Ley 8835, el ERSeP es creado en
el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial, en la Jurisdicción del Ministerio
de Obras Públicas, pero con carácter de organismo autárquico, con “perso-
nalidad jurídica de derecho público del Estado Provincial y capacidad para
actuar pública y privadamente, individualidad financiera y patrimonio
propio” (artículo 21, primer párrafo).
Se le otorga al ERSeP la atribución de darse a sí mismo su propia
organización interna (artículo 21, segundo párrafo).
El diseño apunta, pues, a fortalecer su independencia o autonomía
respecto de los ámbitos superiores de la Administración Pública provin-
cial.
Dicho carácter aparece corroborado en cuanto las resoluciones
que dicta el ente causan estado, agotando la vía administrativa, de tal suer-
te que sus actos no requieren ser impugnados, vía alzada, por ante otra
autoridad administrativa de rango superior, esto es, ni por ante el Ministro
de Obras Públicas, ni por ante el Gobernador de la Provincia. De sus reso-
luciones queda expedito el control judicial, a través de una acción conten-
cioso administrativa, debiéndose cumplir con los plazos y procedimientos
procesales que preve la legislación procesal de este fuero, es decir, de la Ley
provincial 7182 (artículo 33).
A- 2. Directorio
También tiende a apuntalar, al menos parcialmente, el carácter au-
tónomo del Ente, el período de duración de su Directorio, que, de confor-
midad al artículo 26, es de (5) años, pudiendo ser reelegidos por una sola
vez.
Es de tener presente que las autoridades de carácter político y de
origen electivo —Legislatura y Poder Ejecutivo— tienen una duración en
Barbará, Jorge Edmundo - El ERSeP: Evaluación Crítica 27
sus cargos de (4) años1. Al exceder este plazo, consideramos que el Directo-
rio gana en independencia respecto de las autoridades políticas.
Sin embargo, esta misma disposición —artículo 26— nos merece
algunas observaciones en cuanto al carácter de autonomía que venimos
analizando.
Y ello porque el Directorio pareciera concebírselo como órgano
preferentemente político, antes que técnico.
En nuestro concepto, es la experticia del regulador aquello que se
supone legitima su posición y sus funciones.
Sólo su experticia —además, ciertamente, de su idoneidad ética—
lo pondrán en condiciones de advertir, y rechazar, los previsibles intentos
de cooptación por parte de las autoridades políticas, de captura por parte
de los operadores privados, de captura a la inversa por parte de los usua-
rios y consumidores e, inclusive, de la eventual ineficacia de las propias
estructuras administrativas del Ente.
En lugar de requerir un nivel aceptable de experticia por parte de
los eventuales candidatos a integrar el Directorio, el artículo 26 entiende
que “los miembros del Directorio deberán observar los mismos requisitos
que para ser Diputado Provincial”.
Ciertamente que los requisitos para ser Legislador deben ser los
más generosos y amplios posibles, en orden a la amplitud que el sufragio
universal, general e igual que la legislación democrática moderna prescri-
be.
Inclusive a un analfabeto no debe limitarse su derecho a represen-
tar al pueblo.
Pero en un órgano altamente especializado, como debiera caracte-
rizarse el ERSeP, motivado por un complejo y alto grado de división del tra-
bajo social, que precisamente requiere una labor de experticia las más de
las veces interdisciplinaria, con capacidades y competencias susceptibles
de apartarse razonablemente de las vicisitudes políticas, aparece como un
contrasentido referenciar su composición personal a la del órgano político
por excelencia que significa el Poder Legislativo.
Ahora bien, si bien es cierto el Ente no es un órgano político que
formula políticas públicas, sino un órgano técnico que primordialmente
las ejecuta, no es menos cierto que su legitimidad, haciendo abstracción de
su experticia, se debe a la autoridad democrática que lo designa. Y en este
sentido, pareciera que un adecuado reforzamiento de su independencia
debiera compadecerse con algún grado de intervención del Poder Legisla-
tivo, de tal manera que el nombramiento no sea discrecional por parte del
1
Constitución de la Provincia de Córdoba, artículos 83 y 139, para Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo, respectivamente.
órgano ejecutivo —según la prescripción del artículo 26— órgano dentro

del cual, por lo demás, se encuentra su insersión institucional2.
De conformidad a los caracteres básicos con los que debiera cum-
plir un ente regulatorio y de control —experticia e independencia—, hu-
biera sido preferible la selección de los integrantes de su Directorio a tra-
vés de un sistema de concursos de méritos y antecedentes, juzgado por
un tribunal o comisión integrada, al menos parcialmente, por expertos, de
cuyo dictamen y correlativo orden de mérito, sea designado conforme a
un procedimiento en el cual participen los políticos poderes Ejecutivo y
Legislativo.
Es de tener presente que de los seis (6) miembros que integran el
Directorio, todos nombrados por el Poder Ejecutivo, según ya se dijo, el
artículo 26 establece que dos (2) de ellos “serán nombrados a propuesta de
cada uno de los partidos políticos de oposición al Poder Ejecutivo que cuen-
ten con mayor número de legisladores en la Asamblea Legislativa”, previen-
do también esa norma que “un (1) miembro será designado a propuesta de
las Asociaciones de Usuarios”.
Si bien es cierto resulta encomiable la intención de que el propio
órgano directivo cuente con un control intraórgano por parte de Directores
propuestos por los partidos políticos de la oposición y que, asimismo, en
cumplimiento de la prescripción contenida en el artículo 42 de la Cons-
titución Nacional se otorgue participación a las asociaciones de usuarios
en el estadio institucional mismo de toma de decisiones, en coincidencia
con nuestra interpretación acerca del nivel que debiera reconocerse a di-
cha participación (Barbará:2003), aquí también tenemos nuestras reser-
vas, tanto en orden a los Directores propuestos por la oposición cuanto en
orden al Director propuesto por las Asociaciones de Usuarios.
2
En verdad, la independencia de un Ente Regulador queda mejor asegurada si su respon-
sabilidad se reporta y es juzgada por el Poder Legislativo, antes que por el Poder Ejecutivo,
aunque a este último le sean reconocidas facultades de designación de su Directorio, tam-
bién con intervención del órgano legislativo. Ludolfo Paramio (2008), al referirse al “Estado
Regulador” como alternativa de los gobiernos populistas en Latinoamérica, entiende como
“Estado Regulador” aquél que, en el marco de las privatizaciones, llevó a la creación de or-
ganismos reguladores: “La explosión de organismos reguladores, particularmente en sectores
como los de la energía y las telecomunicaciones, ha llevado a hablar de capitalismo regulado
o de que hemos entrado en la era del Estado Regulador… Ahora bien, el proceso al que asisti-
mos parece ser el de un auge de la regulación, no ya sobre el sector privado, sino también en el
sector público, paralelo a la tendencia hacia una “sociedad de auditoría”…” (2008:44 y 45). En
ese marco, Paramio se pronuncia por la dependencia de los organismos reguladores ante el
órgano legislativo, y no ante el ejecutivo, en los siguientes términos: “… Tanto si involucran al
sector público como al privado —o una combinación de ambos—, su puesta en práctica puede
estar regulada y auditada por organismos independientes del ejecutivo pero responsables ante
el legislativo, que garanticen la transparencia y la eficiencia…” (2008:45).
En efecto, en relación a los Directores propuestos por los partidos

políticos de oposición, es previsible que estos se sientan tentados a propo-
ner dirigentes que dichos partidos entiendan que puedan ser funcionales
a sus chances de poder político a partir de un nuevo escenario en el que
se reproduzca una oposición preferentemente política, antes que el cum-
plimiento de una función de control técnico. A su vez, el oficialismo que
el Poder Ejecutivo representa, tenderá a compensar dicha práctica de la
oposición, a través de nombramientos de actores políticos, antes que téc-
nicos3.
Y en cuanto a la participación de los usuarios en el proceso de
toma de decisiones del regulador, entre los problemas que presenta, uno
de ellos consiste precisamente en que si los usuarios participan en el pro-
ceso de toma de decisiones sólo por su carácter de tales y por un imperati-
vo legal, pero carentes de conocimientos especializados, o bien su función
se verá relegada a cumplir un mero carácter ratificatorio de la opinión de
quienes poseen tales conocimientos, o bien quedarán involucrados en las
pujas políticas de los demás integrantes del Directorio, si estos no se guia-
ran por criterios técnicos, sirviendo, en este último caso, a intereses ajenos
3
Estas reflexiones parten de la experiencia constatable en el Directorio del ERSeP. De hecho,
su integración, tanto por parte del oficialismo cuanto por parte de la oposición, se ha encon-
trado constituida, normalmente, por dirigentes que se han destacado por el cumplimiento de
roles o funciones políticas, no técnicas, conforme a la deseable experticia requerida por parte
de un organismo de clara naturaleza técnica, y no política. Un caso emblemático lo consti-
tuyó la propuesta efectuada por el opositor Partido Nuevo a integrar el Directorio del ERSeP
de uno de sus más relevantes actores políticos, el cual había demostrado una inclaudicable
y férrea línea de oposición al oficialismo en la Legislatura de la Provincia de Córdoba al mo-
mento de desempeñarse como Legislador. De manera por demás curiosa, y virtualmente sin
fundamento, se dedujo contra él una acción judicial ante la justicia civil por supuesta incom-
patibilidad para ejercer el cargo de Director para el que había sido propuesto, lo cual moti-
vó finalmente que el Partido Nuevo propusiera otro candidato. No deja de sorprender que
quien dedujera semejante acción judicial, terminara consintiendo expresamente en el propio
juicio que el candidato que había impugnado, era plenamente hábil e idóneo para cumplir
cualquier función pública, sin reserva ni observación alguna, ciertamente después que aquél
fuera sustituido para integrar dicho Directorio.
Tales extremos pueden constatarse en las actuaciones obrantes en autos “Vieyra Hipólito
Amadeo c/Aguas Cordobesas S.A. y otro –Acción declarativa de certeza”, tramitados ante el
Juzgado de 1º Instancia y 32º Nominación en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba.
En dicho juicio se impugnó la candidatura del periodista Ricardo Oscar Fonseca para in-
tegrar el Directorio del ERSeP. Dicho juicio finalizó a través de un acuerdo en el cual todas
las partes, incluyendo, naturalmente, al impugnante, manifestaron: “Las partes reconocen
expresamente la idoneidad del Sr. Ricardo Oscar Fonseca a los efectos de ser designado o
cumplir funciones en cualquier cargo o posición en los ámbitos de los Poderes, Reparticiones
u Organismos Públicos, tanto nacional, provincial cuanto municipal. Reconocen también
expresamente que no le afecta causal de incompatibilidad alguna, ni ética ni jurídica, a ta-
les efectos”. Según se advierte, claramente, aquello que había motivado una vacancia en el
Directorio del ERSeP dio por resultado una inequívoca controversia de carácter político,
tanto para la oposición cuanto para el oficialismo sin que las razones de carácter técnico
hubieran asumido rol alguno en la discusión sobre la propuesta y su impugnación.
de aquellos intereses genuinos de los usuarios a cuya defensa debe su po-

sición institucional.
Por lo demás, y según mereciera también nuestra preocupación se
presenta aquí la problemática referida a la cuestión del carácter represen-
tativo de las asociaciones de usuarios y consumidores (Barbará: 2006).
En virtud de tales reservas, entendemos que el sistema de desig-
nación de los integrantes del Directorio arriba sugerido debe alcanzar no
solo a quienes designa libre o discrecionalmente el Poder Ejecutivo, sino
también a los Directores propuestos por la oposición y por las asociaciones
de usuarios, en razón de que un método de designación que atienda prefe-
rentemente a constatar la idoneidad técnica y personal de los candidatos,
en combinación con un mecanismo de balanceamiento de los políticos
poderes Ejecutivo y Legislativo, privándolos de un ejercicio discrecional de
nombramiento en cabeza de solo uno de tales poderes; atendería, como se
dijo, de mejor manera a los atributos de experticia y autonomía o indepen-
dencia que debe investir el ente regulador.
Ahora bien, la participación de usuarios no se limita a integrar el
Directorio a través de las Asociaciones de Usuarios, rol protagónico no pre-
cisamente menor.
La Ley 8835, en el artículo 25, inciso l) al fijar las competencias del
Ente, le prescribe que debe “establecer los procedimientos de consultas de
opinión y también para las audiencias públicas”.
A través de esta prescripción, entendemos que la ley pretende, al
menos en el marco legal, poner fin a la unilateralidad de la decisión de
la Administración, toda vez que refuerza la participación del usuario por
medio de su participación en el proceso que lleva a la decisión, a través de
la “consulta de opinión”, la cual supone oír de los usuarios la opinión que
les es requerida, como así también a través de su participación en las “au-
diencias públicas”, lo cual supone ya la posibilidad de una participación
institucional más intensa, aún cuando ambos institutos no sean concebi-
dos como vinculantes.
Entendemos que también apunta a la autonomía del Ente, la previ-
sión acerca de las causales de remoción de los miembros del Directorio.
Ello así porque el artículo 29 de la ley 8835, además de establecer
el régimen de incompatibilidades de los miembros del Directorio, fija el
procedimiento y causales de su remoción.
Y así dispone el artículo 29: “Los miembros del Directorio están su-
jetos al régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos.
No podrán ser propietarios ni tener interés alguno, directo o indi-
recto, en las empresas controladas ni en las empresas vinculadas a éstas, ni
haber pertenecido a las empresas durante los últimos 5 años.
Una vez finalizada las funciones en el ERSeP, los funcionarios del

Directorio y los gerentes, no podrán formar parte de las empresas controla-
das por un período de cinco (5) años.
Los miembros del Directorio serán removidos de sus cargos por el
Poder Ejecutivo, previo sumario sustanciado por la Fiscalía de Estado, cuan-
do se operen las siguientes causas:
a) Incumplimiento grave de los deberes que les asigna esta ley y
sus reglamentos.
b) Condena por delitos dolosos.
c) Incompatibilidad sobreviniente.
Cuando el sumario de remoción fuera iniciado por el Poder Ejecu-
tivo, deberán ser comunicados sus fundamentos a la Comisión Bicameral
quien deberá expedirse en treinta (30) días corridos”.
Ciertamente que la reforma de la Constitución de la Provincia de
Córdoba ocurrida en el año 2001, con posterioridad a la promulgación de
la ley 8835, que transformara el Poder Legislativo de Bicameral en Unica-
meral, supone que el último párrafo del artículo 29 arriba transcripto, debe
interpretarse en el sentido de dar participación a la Comisión Legislativa
sucedánea de la Comisión Bicameral, según la casuística contemplada en
ese mismo párrafo.
Ahora bien, hasta el presente ninguno de los miembros del Di-
rectorio del ERSeP ha sido removido por haber incurrido en las causales
que la ley menciona y a través de un sumario iniciado por denuncia de
terceros o del propio Poder Ejecutivo, y sustanciado por la Fiscalía de
Estado.
En todo caso, la sustitución de los miembros del Directorio ha ocu-
rrido a partir del temperamento de provocar la renuncia de dichos miem-
bros, práctica en que ha incurrido no sólo el oficialismo político sino tam-
bién la propia oposición4.
4
En efecto, tanto el Partido Nuevo cuanto la Unión Cívica Radical, en su respectivo carácter
de partidos políticos de oposición al gobernante político Unión por Córdoba (una alianza de
partidos conducida por el Partido Justicialista), han provocado la separación de miembros
del Directorio que ellos mismos habían propuesto, por cuestiones de mera política interna
de ambas agrupaciones, durante el transcurso mismo del período de gestión del Director que
esos mismos partidos habían propuesto. Y así, con fecha 15 de setiembre de 2006, la Unión
Cívica Radical solicitó designar al Dr. Alberto Marcos Zapiola para el cargo de Director del
ERSeP en sustitución del Ingeniero Felipe Ricardo Rodríguez, antes del vencimiento del man-
dato de este último. Por decreto del Poder Ejecutivo Provincial número 1370 del 23 de octubre
de 2006 se procedió a dicha sustitución, designando al nuevo candidato propuesto. Asimis-
mo, con fecha 10 de marzo de 2008, los partidos Nuevo y Córdoba en Acción solicitaron la
designación del Ingeniero Rubén Borello para el cargo de Director del ERSeP en sustitución
del Contador Eduardo Gabriel Fernández, también antes del vencimiento del mandato de
este último, acogiendo el Poder Ejecutivo Provincial la sustitución, designando el nuevo can-
didato propuesto, por decreto número 286 de fecha 10 de marzo de 2008.
A- 3. Recursos
Entendemos que también opera a favor de la autonomía del Ente,
la previsión contenida en el artículo 31 referida a los recursos del mismo.
Y ello porque, entre sus ingresos, establece una tasa a cargo de los
usuarios de los servicios regulados, “que no podrá exceder del 1,5% y que se
calculará sobre el monto de la facturación bruta”, tasa de regulación que se
fija anualmente por el ERSeP, “quién tendrá facultades para diferenciarlas
para cada tipo de servicios” (artículo 31, inciso a) primer párrafo).
Cabe aclarar que el porcentaje legalmente autorizado en concepto
de tasa de regulación —hasta el 1,5 %— se calcula sobre la facturación bru-
ta del prestador u operador, público o privado, pero a cargo del usuario.
El porcentaje varía según fuere el tipo de servicios —provisión de
agua, servicio eléctrico, transporte, etc.—y en la práctica, el ERSeP somete
anualmente el respectivo porcentaje a aprobación de la Legislatura Provin-
cial a los efectos de su inclusión en la ley impositiva anual.
Para el caso del servicio eléctrico, el artículo 31, inciso a) segundo
párrafo, remite al artículo 29 de la ley 8837, el cual establece, para el sec-
tor eléctrico una tasa de regulación bimestral a cargo de los transportistas,
distribuidores y comercializadores, en favor del ERSeP “de hasta cinco dé-
cimas por ciento (0,5%) de la facturación bruta por la prestación de los ser-
vicios correspondiente al período bimestral inmediato anterior” (Ley 8837,
artículo 29).
Es de aclarar que en la práctica, en el caso del sector eléctrico, la
única tasa de regulación que percibe el ERSeP, es la que queda a cargo del
De manera por demás ilustrativa a la comprensión que le ha merecido el Directorio del ER-
SeP a los partidos políticos cordobeses, y a la consiguiente percepción pública, en cuanto
un escenario de contiendas políticas antes que técnicas, resulta la noticia aparecida en
el diario local “La Voz del interior”, en la pág. 9A de la edición del lunes 7 de diciembre de
2009. En efecto, bajo el título “ERSEP- Luis Juez cambia a Borello por Quinteros”, refiere:
“A fin de año, Rubén Borello dejará la vocalía del Ente Regulador de Servicios Públicos para
acompañar al senador nacional en la Cámara Alta. Su lugar será ocupado por Juan Pablo
Quinteros, ex Subsecretario de Control Institucional y Transparencia de la Municipalidad de
Córdoba. El cambio obedece a que Juez quiere acentuar el rol de oposición en el organismo,
a partir de que el Frente Cívico tuvo un rol mucho más desdibujado que la representación
del radicalismo a cargo de Alberto Zapiola, quien -a su vez- será reemplazado por Alberto
Castagno. Borello asumió la vocalía en el Ersep en 2008, en medio de un polémico cambio, ya
que Juez desplazó a Eduardo Fernández, a quien le quedaban tres años de mandato. El perfil
alto de Fernández fue desplazado por una actuación mucho más acotada de Borello, uno de
los integrantes más cercanos del entorno del ex intendente”. (sic).
Ciertamente que ambos cambios en el Directorio del ERSeP se produjeron poco tiempo
después de la información arriba transcripta.
Queda claro, pues, la ausencia de compresión que los partidos políticos tienen del ERSeP,
en cuanto a la naturaleza prioritariamente técnica que legitima su propia existencia, y a la
lamentable consecuencia de instalar esa imagen ante la opinión pública. Aquí sufre, pues,
debilitamiento la deseable calidad institucional.
usuario, según fuere la facturación bruta del prestador, que, hasta el pre-
sente, asciende a cuatro décimas por ciento (0,4%) de aquella facturación.
Asimismo, y entre los ingresos genuinos del Ente, el artículo 31
inciso b) de la ley 8835 prevé “los importes que abonen los prestadores en
concepto de canon”.
En este caso, el pago del canon es a cargo del prestador, y su fija-
ción depende del contrato de concesión que se hubiera acordado con la
Provincia en su condición de Poder concedente.
Acerca del eventual traslado del canon a la tarifa que, por el ser-
vicio, debe pagar el usuario, consideramos que ello debe ser materia de
control por parte del ERSeP.
Consideramos que las fuentes de financiamiento propio con que
puede contar el Ente, opera en el sentido de una autonomía financiera,
toda vez que la dependencia del Tesoro Provincial tendería a provocar una
indeseable dependencia hacia los poderes políticos.
B- Jurisdicción – Función Reguladora – Competencias - Contro-

versias.
Entendemos que el diseño legal del Ente ha sido excesivamente
ambicioso.
B-1. Jurisdicción
En efecto, su Jurisdicción ha sido establecida en el artículo 22, el
cual dispone.
Artículo 22: “El ERSeP tendrá como cometido la regulación de todos
los servicios públicos que se presten en el territorio provincial, con excepción
de los de carácter nacional y los municipales que no excedan el ámbito de un
solo municipio o comuna. Quedan comprendidos en la jurisdicción del ER-
SeP los servicios de transporte público y el control de las concesiones de obra
pública, inclusive las viales. Facúltase al Poder Ejecutivo para incorporar
otros servicios públicos a dicha jurisdicción”.
Como se advierte se trata de un Ente que tiene por objeto la re-
gulación de todos los servicios públicos que se presten por operadores
privados o públicos en la Provincia de Córdoba. Adviértase que la norma
deja abierta la posibilidad de que el Poder Ejecutivo a través de sucesivos
decretos, amplíe aún más el universo de servicios a regular. Es, pues, un
Ente -Ómnibus.
B- 2. Función Reguladora
Veamos, pues, en qué consiste su misión. De ello se ocupa el
artículo 24 en cuanto se refiere a la “Función Reguladora”.
Artículo 24: “La función reguladora del ERSeP comprende el dic-

tado de la normativa regulatoria, el control y aplicación de sanciones, la
solución de conflictos entre las partes del sistema, el estímulo de la calidad
y eficiencia de los prestadores y la aplicación de los incentivos relativos a la
actividad regulada, de conformidad con las políticas sectoriales”.
Si el Ente era por demás amplio en su Jurisdicción, se revela como
aún más extenso en sus funciones.
En efecto, no sólo le asisten funciones de naturaleza ejecutiva o
de control, en cuanto aplica normas preexistentes de conformidad a las
políticas sectoriales decididas por las autoridades políticas, o cumple fun-
ciones de naturaleza legislativa o regulatoria, en cuanto dicta la normativa
regulatoria o dicta actos prescriptivos, o funciones de naturaleza judicial,
en cuanto soluciona o dirime conflictos entre las partes del sistema, sino
que le asisten atributos de decidir medidas verdaderamente proactivas, en
cuanto las mismas se anticipan a las actividades de los prestadores y tien-
den a encauzarlas, con el doble sentido de provocar un mejoramiento en
la prestación de los servicios y de posibilitar un mejor control. A estos últi-
mos atributos corresponde la previsión del artículo 24, en cuanto también
faculta al Ente a regular sobre “el estímulo de la calidad y eficiencia de los
prestadores y aplicación de los incentivos relativos a la actividad regulada,
de conformidad con las políticas sectoriales”.
No sólo es, pues, un “Ente -Ómnibus” sino un “Super –Ente Óm-
nibus”.
B- 3. Competencias
La amplitud de su Jurisdicción y de su Función Reguladora se ra-
tifica por un plexo tal de Competencias que las mismas, virtualmente, no
tienen límites.
Y esta última afirmación tiene sentido en cuanto la ley le acuerda,
además de aquellas competencias que tipifica en veinte (20) incisos del
artículo 25 (desde el inciso a) hasta el inciso s]), una última competencia
(inciso t]), que le acuerda facultades implícitas, enunciadas de manera ge-
nérica y abstracta, es decir, sin delimitar la base fáctica de su aplicación, y
sin más límites para su ejercicio que aquello que el Ente considere nece-
sario “para el buen ejercicio de su función reguladora y la satisfacción de los
objetivos de la presente ley” (artículo 25 inciso t]).
Estamos, pues, en presencia de un caso de delegación legislativa
amplia a favor del ERSeP.
La amplitud surge en razón de que la norma no establece una li-
mitación en relación a las facultades previstas en los anteriores incisos del
artículo 25. No se trata de que las facultades del inciso t) deban ejercer-
se sólo si son necesarias para poner en acto a las facultades expresamente

acordadas entre los incisos a) y s) del artículo 25.
Por el contrario, las facultades del inciso t) sólo están delimitadas
por una fórmula por demás abierta y generosa cual es “que sean necesarias
para el buen ejercicio de la función reguladora y la satisfacción de los obje-
tivos de la presente ley”.
En razón de que el “buen ejercicio” de la regulación y los “objetivos”
de la ley se compadecen con los más amplios criterios de valoración, insus-
ceptibles, por lo demás, de fijarlos en normas precisas y preestablecidas,
entendemos que se ha delegado en cabeza del Ente una facultad abierta
de libertad en el control y en la regulación incompatible con su naturaleza
y con sus fines.
Textualmente, en cuanto a las competencias, el artículo 25 estable-
ce:
Artículo 25: “El ERSeP tendrá las siguientes competencias:
a) Cumplir y hacer cumplir la presente ley y sus reglamentos,
como así también las normas reguladoras.
b) Realizar la inspección y el control del cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los títulos habilitantes de los prestadores y, en
particular, de los servicios que éstos presten a los usuarios.
c) Aplicar a los prestadores las sanciones previstas en los títulos
habilitantes.
d) Resolver las controversias que se susciten con motivo de la
prestación de los servicios regulados.
e) Desarrollar acciones destinadas a mejorar la calidad y efi-
ciencia de los servicios.
f ) Establecer y mantener actualizado un sistema informativo
que permita el eficaz ejercicio de la acción regulatoria, para lo cual podrá
requerir de los prestadores toda la información necesaria.
g) Controlar el cumplimiento de los planes de mejora y expan-
sión de los servicios y de los de inversión, operación y mantenimiento, a car-
go de los prestadores.
h) Aprobar las modificaciones, revisiones y ajustes de los cua-
dros tarifarios y precios de los servicios a cargo de los prestadores, de acuerdo
con los términos de los títulos habilitantes.
i) Dar publicidad adecuada de los planes de expansión de los
servicios y los cuadros tarifarios.
j) Resolver los reclamos de los usuarios por deficiencias en la
prestación del servicio o fallas en la facturación.
k) Aprobar los manuales del usuario, que deberán contener
claramente los derechos de los mismos, el régimen tarifario y las normas de
procedimiento para sustanciar y resolver las reclamaciones de los usuarios

ante los prestadores y la autoridad reguladora, conforme a los principios
procesales de economía, sencillez, celeridad y eficacia.
l) Establecer los procedimientos de consultas de opinión y tam-
bién para las audiencias públicas.
m) Producir una decisión fundada en todo reclamo o conflicto
que deba resolver.
n) Controlar el mantenimiento de los bienes e instalaciones
afectados a los servicios.
ñ) Evaluar y dictaminar sobre el informe anual que los presta-
dores deben presentar sobre su gestión, dar a publicidad sus conclusiones,
y adoptar las medidas correctivas o sancionatorias que corresponda. Para
el mejor ejercicio de esta atribución procederá a establecer previamente el
contenido, alcance y diseño del informe anual.
o) Refrendar, a solicitud de los prestadores, las liquidaciones o
certificados de deuda de los usuarios.
p) Proponer, a solicitud de los prestadores, las expropiaciones,
servidumbres o restricciones al dominio que resulten necesarias para la
prestación de los servicios.
q) Dictaminar sobre la rescisión, rescate o prórroga de los con-
tratos de prestación.
r) Intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado y con au-
torización del Poder Ejecutivo, la prestación de algún servicio, cuando por
causa imputable al prestador se vea afectado en forma grave y urgente el
servicio, la salud de la población o el medio ambiente.
s) Establecer criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y
modelos para evaluar la gestión de los prestadores, tomando en cuenta las
diferencias regionales, las características de cada sistema, y los aspectos am-
bientales.
t) En general, realizar todos los demás actos que sean necesarios
para el buen ejercicio de la función reguladora y la satisfacción de los obje-
tivos de la presente ley. Las competencias precedentes deben ser ejercidas de
modo que no obstruyan indebidamente la gestión de los prestadores ni la
elección, por parte de éstos, de los medios que consideren más adecuados
para cumplir con sus obligaciones”.
Las competencias enunciadas nos permiten efectuar una clasifi-
cación de las mismas, en orden a su naturaleza intrínseca; en orden a sus
caracteres preponderantes, para el caso que su naturaleza participe de ras-
gos comunes con otra u otras competencias y en orden a que su ejercicio
resulte instrumental para determinado tipo de facultades, como, por ejem-
plo: el caso del inciso f ) preve facultades que son instrumentales respecto
del ejercicio de funciones prescriptivas o regulatorias.
Y así tenemos:
1.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de ejecución o
control:
Artículo 25: incisos a); b); c); g); h); i); n); ñ); o), r).
2.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de naturaleza ju-
dicial:
Artículo 25: incisos d); j); m); q)
3.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de naturaleza le-
gislativa o regulatoria:
Artículo 25: incisos f ); k); l); p).
4.- Competencias cuyo ejercicio suponen medidas proactivas:
Artículo 25: incisos e); s).
5.- Competencias de ejercicio de facultades implícitas:
Artículo 25: inciso t).
B- 4. Controversias. Las facultades del ERSeP y el “Caso Estra-

da”.
Ahora bien, el ejercicio de facultades judiciales por parte del Ente,
está previsto de manera precisa al momento ocuparse la ley de las “Con-
troversias” que se puedan suscitar con motivo de la prestación de servicios
regulados por el ERSeP.
En este sentido, los artículos 32 y 33 de la ley 8835 5 establecen nor-
mas de carácter procesal que gobiernan la actuación del ERSeP de manera
5
Artículo 32 ley 8835: “Los usuarios y terceros interesados, con carácter previo a la interven-
ción del ERSeP, deberán formular un reclamo ante el prestador del servicio quien deberá resol-
verlo en el plazo de diez (10) días hábiles administrativos.
Si el plazo venciere sin que medie resolución del prestador, el reclamante podrá ocurrir al
ERSeP.
Toda controversia que se suscite con motivo de la prestación de los servicios regulados por el
ERSeP, ya sea entre los distintos sujetos previstos en los respectivos marcos regulatorios, así
como entre ellos y los usuarios o con todo tipo de terceros interesados, será sometida en forma
previa y obligatoria la decisión del ERSeP, quien, luego de la sustanciación, deberá resolver
dentro del plazo de treinta (30) días hábiles administrativos.
Si la cuestión no se resolviera dentro de dicho plazo, el administrado podrá hacer uso ante la Cá-
mara Contencioso Administrativa con competencia por su domicilio de los medios que la Consti-
tución y las leyes provinciales regulan para supuestos de mora de la administración.
En la sustanciación de las controversias el ERSeP está facultado de oficio o a petición de parte
para suspender los efectos del acto impugnado, cuando, siendo éste susceptible de causar un gra-
ve daño al usuario, estimare que de la suspensión no se derivara una lesión al interés público”.
Artículo 33 ley 8835: “Las resoluciones del ERSeP causan estado y entiéndese que agotan la
vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de acción conten-
cioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la ley 7182 Ver texto o
en el cuerpo legal de la materia que la sustituya”.
diferente a la de otros organismos autárquicos del ámbito de la Adminis-

tración de la Provincia, particularmente, según dijimos, en cuanto sus re-
soluciones causan estado y agotan la vía administrativa, no requiriéndose
de la interposición de recurso alguno contra esa resolución. Constituye
este apartamiento del régimen procedimental administrativo una saluda-
ble innovación, dado el carácter dilatorio y ocioso que la mayoría de los re-
cursos jurídicamente obligatorios interpuestos en sede administrativa han
demostrado, en razón de la praxis de ratificación de la resolución previa
dictada por el mismo órgano autárquico al momento de resolver aquellos
recursos.
Es de tener presente que la facultad jurisdiccional del ERSeP tie-
ne lugar respecto de “toda controversia que se suscita con motivo de la
prestación de los servicios regulados por el ERSeP, ya sea entre los distin-
tos sujetos previstos en los respectivos marcos regulatorios, así como entre
ellos y los usuarios o con todo tipo de terceros interesados”, según preve el
artículo 32.
Dispone a renglón seguido esa misma norma que aquella tan abar-
cativa expresión “toda controversia” sobre tan amplia materia —“que se sus-
cite con motivo de la prestación de los servicios regulados por el ERSeP”— y
sobre tan amplio universo de sujetos, desde que atrapa, inclusive a “todo
tipo de terceros interesados”, “será sometida —en forma previa y obligato-
ria— a la decisión del ERSeP”.
A la luz del “Caso Estrada”, que resolviera en el año 2005 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y el cual fuera motivo de nuestra pre-
ocupación (Barbará: 2008) nos preguntamos si la amplitud de esa norma
resiste el examen de constitucionalidad.
Y ello porque, si bien la Corte, en aquel caso, no descalifica de in-
constitucional una norma semejante, pero decididamente menos ambi-
ciosa que el artículo 32 de la ley 8835 —nos referimos al artículo 72 de la
Ley Nacional número 24065 en cuanto atributivo de facultades jurisdiccio-
nales del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE)—, la validez
de esa norma quedó debilitada en orden a las consideraciones contenidas
en ese fallo.
Es de tener presente que la Corte, en aquel fallo, con fundamento
en la doctrina de la Suprema Corte Federal de Estados Unidos, entendió
que la atribución de jurisdicción primaria a organismos administrativos
no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las
agencias.
Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las ma-
terias que configuran “el corazón” de las tareas que tuvo en miras el
Congreso —en nuestro caso, la Legislatura de Córdoba— que las em-

plazó.
La Corte dispuso, entonces,
“Que, de manera general, la expresión “toda controversia” conte-
nida en el artículo citado (artículo 72 ley 54065) debe entenderse como
circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso
a la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administra-
ción de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo
por daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho
común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al Ente regulador por
el artículo 72 de la ley número 24065. Ello así porque tal poder no guarda
relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el Ente
en cuestión…”.
A la luz de dicha jurisprudencia el artículo 32 de la ley 8835 ofrece,
al menos, dos flancos de críticas: El primero, el referido a la amplitud de la
materia sobre la que recae obligatoriamente la jurisdicción del ERSeP; el
segundo, el referido a los sujetos comprendidos.
El primero de los extremos —la amplitud de la materia— tiene
que ver con la expresión “toda controversia que se suscite con motivo de la
prestación de los servicios regulados por el ERSeP” (artículo 32). La indis-
tinción e indiferenciación referida al amplio universo “que se suscite con
motivo de la prestación de los servicios” atrapa, en aplicación del princi-
pio jurídico ubi lex non distinguit nec nos dintinguire debemus —donde
la ley no distingue no debemos nosotros distinguir—, también a aquellas
controversias cuya dilucidación depende de la aplicación del derecho co-
mún, por ejemplo un reclamo de un usuario a un operador por daños y
perjuicios.
Entendemos que el fallo de la Corte se opondría a ello.
El segundo de los extremos —el universo de los sujetos com-
prendidos— es aún más problemático. En efecto, a poco que se repare
que la norma obliga a someterse a la jurisdicción del ERSeP a “todo
tipo de terceros interesados”, terceros en cuanto a la relación de uso de
los servicios, la norma avanza para atrapar relaciones extrañas a las
nacidas en el acuerdo de voluntades que une al usuario con el ope-
rador público o privado. La ley se opone a dos axiomas jurídicos: res
inter alios acta nec nocet nec prodest —las cuestiones entre partes no
perjudican ni benefician a terceros— y alterum non laedere —no da-
ñar al otro—.
Y este supuesto fue también expresamente previsto por la Corte,
cuando, de manera lúcida, nos dice que “tampoco resulta atendible sos-
tener que el reclamo por daños y perjuicios se refiere sólo a los supuestos
de responsabilidad extracontractual de la empresa concesionaria, esto es, a

los daños ocasionados a terceros no usuarios del servicio con motivo de la
ejecución del contrato…”.
Es de tener presente que la Corte da claras señales de entender que
si existiera un texto expreso que involucrara a terceros, el mismo entraría
en contradicción con el ya referido axioma alterum non laedere constituti-
vo de un principio general del derecho.
Por lo demás, y en referencia a las funciones jurisdiccionales del
ERSeP, resulta pertinente aquí nuevamente manifestar nuestra observa-
ción respecto del ejercicio de tales funciones por parte de un Directorio
compuesto por representantes de Asociaciones de Usuarios, sobre una
materia y respecto de prestadores de servicios, públicos o privados, invis-
tiendo la composición de aquel órgano, si bien parcialmente, el carácter
de juez y parte al momento de dirimir una controversia que verse sobre la
relación operador –usuario.
La garantía constitucional del debido proceso resulta aquí afecta-
da.
Veamos, ahora, la estructura orgánica del ERSeP.
C- La Estructura Orgánica del ERSeP

La estructura orgánica del ERSeP está prevista en el artículo 30 de
la ley 8835.
Artículo 30: “El ERSeP —además del Directorio— tendrá un secreta-
rio, y las gerencias de servicios públicos domiciliarios, de transporte público,
de concesiones de obra pública y las que se establezcan cuando se apruebe
su estructura orgánica.
La contratación de los agentes del ERSeP, así como sus promociones
y ascensos, se sujetarán exclusivamente a su capacidad, idoneidad, méritos
y eficiencia, conforme al reglamento de trabajo que apruebe el Directorio”.
La estructura orgánica del ERSeP se encuentra organizada a tra-
vés de una Secretaría, de cinco (5) Gerencias y un Área de Atención de
Usuarios, todos con dependencia directa del Directorio, así como de un
Consejo Asesor Consultivo de Usuarios con relación directa al Directo-
rio.
Las cinco (5) Gerencias son las siguientes, a saber:
Gerencia de Agua y Saneamiento
Gerencia Vial y Edilicia
Gerencia de Transporte
Gerencia de Energía Eléctrica
Gerencia Legal y Técnica.
La actividad del ERSeP, verificable a partir de las tareas desarro-

lladas en cada una de las Gerencias, así como del Área de Atención de
Usuarios, contribuirá también a formarnos un juicio acerca de si no sería
aconsejable conformar diversos entes especializados según los respectivos
sectores de servicios a regular y controlar, en lugar de un “Super Ente Óm-
nibus”, según ya lo hemos arriba caracterizado.
Y ello surge de los propios datos que anualmente el ERSeP hace sa-
ber, a partir de la Memoria Anual y Balance General que cada año se aprue-
ba formalmente y que refleja la actividad de cada sector que comprende su
estructura orgánica, en cumplimiento de la prescripción contenida en el
artículo 28 inciso b) de la ley 88356.
En tal sentido, si consideramos la actividad que refleja la Memoria
Anual y Balance General correspondiente al año 2007, aprobada en el mes
de marzo de 2008, podemos extraer interesantes conclusiones.7
En efecto, si nos detenemos en el análisis de la Gerencia de Agua y
Saneamiento, constataremos que la misma comprende las siguientes Uni-
dades:
-Unidad económico-financiera: esta unidad, entre sus variadas ta-
reas, se encarga del estudio y control general de la información económico fi-
nanciera enviada por las numerosas prestatarias del servicio de agua y sanea-
miento, que prestan servicio en el extenso territorio de la Provincia de Córdo-
ba cuyo número asciende a veintiséis (26), incluyendo Aguas Cordobesas S.A.
que presta servicios en el también amplio éjido de la Ciudad de Córdoba8.
6
El artículo 28 inciso b) de la ley 8835, establece: artículo 28: “El Directorio del ERSeP tendrá
las siguientes atribuciones…b) Elaborar anualmente le memoria y balance”.
7
La Memoria Anual y Balance General correspondiente al período dos mil siete, fue apro-
bada por Resolución Número seis del Directorio del ERSeP con fecha 19 de marzo de 2008.
(Expediente Número 0521-015459/2008).
8
La superficie de la Provincia de Córdoba asciende a 165.321 km², y la de su capital, la Ciudad
de Córdoba, asciende a 576 km². La población de la Provincia asciende, según censo de 2001,
a 3.061.611 habitantes y, en la Ciudad de Córdoba, a 1.315.540 habitantes.
-Unidad gestión de calidad y servicio: entre las variadas y nume-

rosas actividades cumplidas por esta Unidad, se pueden mencionar: veri-
ficación de la calidad del servicio de agua y cloacas, a través del control de
parámetros analíticos; control de algas y detección de toxinas en prestacio-
nes en las que se registro incremento de eutroficación; el seguimiento de
fuentes superficiales de provisión de agua potable en Embalses San Roque
y Los Molinos con objeto de evaluación de organismos algales y propues-
tas para evitar transferencia de toxinas en productos. Se realizaron estadís-
ticas, curvas y elaboración de recomendaciones, con el objeto de prevenir,
minimizar y sanear el recurso.
Dentro de esta unidad de gestión de calidad y servicio, existe un
área de gestión de reclamos individuales, que motivan la realización de pe-
ricias conforme fueren los reclamos; un área de gestión de reclamos colec-
tivos, correspondientes a Barrios y/o sectores urbanos en general, Centros
Vecinales e Instituciones en general, un área de auditorías de control a los
sistemas de la Ciudad de Córdoba a los efectos de la constatación del esta-
do de las instalaciones y entrega del servicio y prestación de servicios del
interior provincial.
-Unidad de Control de Inversiones y Técnica: esta unidad com-
prende, entre otras actividades, los Registros ISO y la elaboración de dictá-
menes e informes técnicos.
-Unidad de Asesoramiento Legal: a este aspecto, el Balance Anual
de 2007 refiere la cantidad de reclamos ingresados en el transcurso de di-
cho año —906 reclamos—; la cantidad de reclamos resueltos y archivados
—618—.
Pues bien, según se observa, la Gerencia de Aguas y Saneamiento
no solo cumple con extensas y variadas actividades, sino que las mismas,
por su naturaleza y especificidad, revelan un tratamiento regulatorio y de
control determinado por la naturaleza y especificidad del sector de servi-
cios del cual se ocupa.
Ciertamente que la especificidad de la Gerencia Vial y Edilicia, la
cual cumple sus funciones a través de la Subgerencia Vial y de la Subge-
rencia Edilicia, poco tiene que ver con la de la Gerencia de Aguas y Sanea-
miento.
En efecto, la materia de regulación y control de la red vial concesio-
nada a cargo de la Subgerencia Vial, tales como el estado de transitabilidad
de las rutas; su iluminación; su limpieza; su señalización; los inconvenien-
tes de tránsito; los peajes, etc., exige un específico tratamiento por parte
del órgano regulador, sustancialmente diferente de la Gerencia de Agua y
Saneamiento de la cual arriba nos ocupamos.
Igual consideración nos merecen, las actividades de control y re-

gulación a cargo de la Subgerencia Vial, que se ocupa de concesiones edili-
cias otorgadas por la Provincia de Córdoba, tales como la vieja denomina-
da Vieja Usina y la Zona Franca.
Las mismas reflexiones podemos efectuar si consideramos la ma-
teria de regulación de la Gerencia de Transporte o de la Gerencia de Ener-
gía Eléctrica. Y ello porque poco tiene que ver la habilitación y el control de
los vehículos que realizan servicios de transporte interurbano de la Provin-
cia, con la prestación del servicio de energía eléctrica en dicha Provincia.
Por tanto, de la propia problemática que aparece reflejada en las
actividades anuales del ERSeP, se advierte que la posibilidad que un solo
Ente, con una sola estructura orgánica a cargo de Gerencias y bajo la res-
ponsabilidad de un solo Directorio, resulta claramente contradictorio con
el principal motivo que diera origen, a partir de los noventa, a la aparición
de Entes reguladores.
Y tal motivo consistió en la necesidad de especialización de la es-
tructura estatal impuesta por la especialización del mercado en los respec-
tivos sectores de prestación del servicio público, el cual exigía un ejercicio
del poder de policía específico y diferenciado.
Las observaciones precedentes tienen su fundamento en que la
legitimación de los órganos de regulación estatal depende de su raciona-
lidad y eficacia, y esto, de su experticia e independencia, independencia
inclusive entre los mismos órganos regulatorios, y depende de la distancia
que guarden de estructuras administrativas que tiendan a reproducir un
Estado descomunal, cuyo colapso ya hemos experimentado.
Bibliografía:
Barbará, Jorge Edmundo: Estado de Derecho y autonomía de la voluntad, Editorial Advoca-

tus, Córdoba, 2008.
— “Criterios Constitucionales para el control social en la regulación” Centro de Investigacio-

nes Jurídicas y Sociales (CIJS) —Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba— Anuario VI (2001-2002) —Córdoba— 2003.
— “República Argentina: Ruptura de contratos sociales y la cuestión de entes reguladores in-

dependientes”. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) —Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba— Anuario VII (2004) —Córdo-
ba—2004.
— “La participación y el control del usuario en los entes reguladores y de control” Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) —Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba— Anuario IX —Córdoba— 2006.
— “El control judicial de entes reguladores y de control: luces y sombras en la evaluación de

los entes” Centro de Investigaciones Jurídicas y sociales (CIJS) —Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba— Anuario X —Córdoba— 2008.
— “Participación y control ciudadano en el Estado Post Privatizador” —Ponencia presentada

en V Congreso Internacional de CLAD— Santo Domingo —República Dominicana— 2000.
— “Crisis global y Regulación local”. Ponencia incorporada a la página permanente del Con-
sejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD): http://www.clad.org.ve/
docume.html.
Barbará, Jorge Edmundo – Nallino, María Alejandra: “El Estado Post privatizador: De la
decisión general a la decisión especializada” —Revista Jurídica La Ley Buenos Aires— 25 de
marzo de 1996.
Paramio, Ludolfo: “El regreso del Estado: entre el populismo y la regulación”, Revista del
CLAD, Reforma y Democracia, Nº 42, Caracas, 2008.
Stiglitz, Joseph: “Mejorando la eficiencia reciente”, Revista del CLAD, Reforma y Democra-
cia, Nº 22. Caracas, 2002.
Documentos:
Autos caratulados “Vieyra Hipólito Amadeo c/Aguas Cordobesas S.A. y otro –Acción declara-
tiva de certeza”, tramitados ante el Juzgado de 1º Instancia y 32º Nominación en lo Civil y
Comercial de la Ciudad de Córdoba
Constitución de la Provincia de Córdoba.
Decreto Número 1370 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba con fecha 23
de octubre de 2006.
Decreto Número 286 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba con fecha 10
de marzo de 2008.
Diario “La Voz del Interior”, edición del día 7 de diciembre de 2009.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso “Ángel Estrada y Cía. SA c/reso-
lución. 71/96 –Secretaría de Energía y Puertos” (Expediente Número 750-002119/96) -CSJN-
A.126. XXXVI- También puede consultarse en www.csjn.gov.ar.-
Ley de la Provincia de Córdoba Número 8835 “Carta del Ciudadano”.
Ley de la Provincia de Córdoba Número 8837 “Ley de Incorporación de capital privado al sec-
tor público”.
Resolución General Número seis de fecha 19 de marzo de 2008 dictada por el Directorio del
ERSeP —Expediente administrativo Número 0521-015459/2008— Memoria Anual y Balance
General correspondiente al año 2007.
uu
La gratuidad de los estudios de grado en
la Universidad Nacional de Córdoba
Horacio Javier Etchichury *
Resumen: El trabajo revisa la constitucionalidad de la Ordenanza 5/90 de la

Universidad Nacional de Córdoba. Luego de describir el contenido central
de la norma, este trabajo analiza la relación entre ella y los principios de gra-
tuidad y equidad y el de progresividad, todos ellos insertos en el texto consti-
tucional. Asimismo, se examina la articulación entre la ley de Educación Su-
perior y la norma universitaria. Como resultado de los argumentos ofrecidos,
se sostiene que la ordenanza no guarda coherencia con las disposiciones de
la Constitución Nacional ni con las de la ley de Educación Superior.
Palabras clave: Educación Superior – Gratuidad – Equidad – Progresividad.
1-Introducción.
Nuestra universidad tiene en vigencia, desde hace casi veinte años,

un sistema de contribución estudiantil, a través de la Ordenanza 5/90. En el
presente trabajo, revisamos su contenido y señalamos las distintas razones
por las que consideramos que dicha norma es inconstitucional.
1. Sanción y contenidos
La Ordenanza 5/90 fue aprobada por el Honorable Consejo Supe-

rior de la Universidad Nacional de Córdoba en su sesión del 18 de mayo
de 1990. Concebida en el marco de una crisis económica y fiscal deriva-
da de la hiperinflación de 1989, la ordenanza se presenta en sus vistos y
considerandos como una medida “urgente” para “mantener la actividad
universitaria” frente a las “severas restricciones presupuestarias impuestas
por el Estado Nacional”.
Su art. 1º establece una “contribución” que deben pagar los es-
tudiantes de la UNC. El pago tiene carácter obligatorio, según resulta del
juego armónico de distintos elementos de la norma. En primer lugar, no
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Master

of Laws, Yale Law School. Profesor asistente de Introducción al Derecho y profesor ayudan-
te “A” de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Profesor
asistente de Epistemología de las Ciencias Sociales, Escuela de Ciencias de la Información,
UNC. Correo electrónico: etchichury@hotmail.com.
se califica a la contribución como voluntaria en ninguna parte del texto.

Por otra parte, el art. 7º crea un régimen de eximiciones, lo que —contrario
sensu— define la obligatoriedad como regla. Las excepciones se conceden
ante la “imposibilidad” de pago. No hay derecho a eximirse por voluntad
propia, sino que el estudiante debe hallarse impedido de abonar. El otorga-
miento de eximiciones queda en manos del Rector y los Decanos.
La ordenanza introduce una distinción entre estudiantes argenti-
nos y no argentinos. En efecto: según el mismo art. 7º, “ningún estudiante
argentino estará obligado a dejar sus estudios por imposibilidad de pago”.
Las eximiciones, por lo tanto, se limitan a este grupo nacional. El texto in-
dica —una vez más, contrario sensu— que personas de otra nacionalidad
sí deberán abandonar sus estudios ante la imposibilidad de cumplir con la
contribución.
Lo recaudado se destina a “complementar exclusivamente los ser-
vicios paraeducativos” (art. 1º), definidos como “los insumos necesarios
para los trabajos prácticos, para la limpieza de aulas y servicios sanitarios,
materiales educativos, mantenimiento del sistema de iluminación, ma-
teriales bibliográficos, biblioteca y servicio de computación” (art. 2º). Se
trata de gastos corrientes, que deben solventarse mes a mes de modo cons-
tante.
En cuanto al monto, la ordenanza fija un límite máximo: la con-
tribución anual de los estudiantes argentinos no puede superar el sueldo
mensual básico de un Auxiliar de Segunda de dedicación simple (art. 8º).
Este límite se aplica según un criterio de nacionalidad, de modo que la nor-
ma habilita a imponer contribuciones más onerosas (en rigor, sin un tope)
a los extranjeros.
Un Comité de Asignaciones integrado por dos representantes
docentes y dos estudiantiles (arts. 3º y 4º) propone al Consejo Directivo
de cada Facultad cómo usar los fondos. El Consejo aprueba en cada
caso las propuestas, que deben venir avaladas por al menos uno de los
dos delegados del alumnado. Un banco oficial recauda las contribucio-
nes, y entidades sin fines de lucro quedan a cargo de ejecutar lo recau-
dado (art. 6º).
Este sistema, genéricamente conocido como “contribución estu-
diantil”, se halla vigente desde 1990. Cabe señalar, aunque no constituye
el centro del presente trabajo, que en algunas unidades académicas, la
resistencia del alumnado condujo, gradualmente, a su eliminación o re-
ducción a montos simbólicos no obligatorios. En otras, por el contrario,
la contribución se mantiene como una fuente relevante de ingresos y el
monto se actualiza periódicamente, sin flexibilizar su carácter obligato-
rio.
Etchichury, Horacio Javier - La gratuidad de los estudios de grado… 47
2. Argentinos y extranjeros
Una primera objeción constitucional, por supuesto, se halla en

el trato diferenciado a los extranjeros. El presente trabajo se centra en la
cuestión de la gratuidad; sin embargo, aquí señalamos algunos argumen-
tos contra este tratamiento diverso.
El articulado divide a los estudiantes en argentinos y no argenti-
nos; es decir, distingue a partir de la nacionalidad, un criterio generalmen-
te prohibido en los instrumentos internacionales de derechos humanos1.
Los estudiantes no argentinos se hallan en desventaja de dos formas: 1) no
se les garantiza que no deberán abandonar sus estudios si no pueden pagar
la contribución; 2) se permite fijarles un monto de contribución más alto
que el correspondiente a las personas argentinas.
En defensa de la disposición, puede argumentarse que resulta ló-
gico cargar con una obligación mayor a quienes no han contribuido a lo
largo de sus vidas (o por medio de sus familias) al erario público que sos-
tiene a las universidades nacionales, o a quienes —luego de sus estudios—
regresarán a su país de origen y no devolverán a la sociedad argentina lo
invertido en ellos, a través de sus conocimientos o habilidades.
Este argumento parte de una confusión inicial: concibe los dere-
chos (en este caso, el derecho a la educación) como una especie de prés-
tamo que la comunidad reclamará más tarde. Por el contrario, los dere-
chos constitucionales no se hallan sujetos a semejante condición. De otro
modo, sólo correspondería brindar abogado defensor gratuito (CADH,
art. 8º.2) a los acusados que sean realmente inocentes, o libertad de expre-
sión (CADH, 13) a quienes tengan algo verdaderamente valioso para decir.
Los derechos no ganan su validez a partir de sus resultados, ni representan
una acreencia de la sociedad frente al individuo.
Pero no acaba allí el problema: la distinción fijada en la ordenanza
presupone que las personas no argentinas tienen una relación transitoria
con el país o con sus universidades. Semejante presunción resulta injus-
tificada: la simple condición de extranjero no permite inferir el lapso de
residencia cumplido o proyectado. En el marco de la ordenanza, está en
igual situación una persona no argentina que lleva treinta años viviendo
en el país y otra que llegó hace treinta días, siempre y cuando la primera no
se haya naturalizado.
De modo que la distinción podría objetarse, inicialmente, sobre
bases de razonabilidad (CN, art. 28). La razonabilidad exige guardar pro-
porcionalidad al momento de limitar derechos por vía reglamentaria (una
1
Véase, por ejemplo, el artículo 2º.1 de la DUDH, el art. 1º de la CADH, el art. 2º.2 del PDESC
y el 2º.1 del PDCP, entre otros.
función legislativa, según Quiroga Lavié2). Según ha dicho reiteradamen-

te nuestra Corte Suprema, el principio de razonabilidad exige relacionar
“los medios elegidos con los propósitos perseguidos”3. Gelli sostiene que
una decisión razonable debe guardar: 1) una proporción entre los medios
y los fines, según fijó la Corte en “Inchauspe” (1944)4; y 2) una relación
causal entre la limitación de derechos y el objetivo buscado, tal como el
alto tribunal señaló –por ejemplo– en “Irízar” (1996)5. En el caso de la
ordenanza bajo análisis, no se halla una relación proporcional entre la
diferencia de trato establecida y los supuestos objetivos de protección al
erario público. Se incluye dentro de la clase menos favorecida (los no ar-
gentinos) a personas que bien pueden haber contribuido durante largos
años al tesoro estatal. Dicho de otra forma, la categoría resulta sobrein-
clusiva: abarca más casos de los que correspondería a la luz del objetivo
que podemos presumir.
Sin embargo, el trato diferenciado resulta aún más cuestio-
nable por afectar a extranjeros. Este grupo recibe una protección es-
pecial de nuestra Constitución. El art. 20 de la ley suprema consagra
la igualdad con los nacionales en materia de derechos que no sean
políticos; y por otra parte, el art. 14 garantiza derechos a todos los
“habitantes”, sin distinción de nacionalidad. En “Repetto” (1988) 6 , la
Corte declaró inconstitucional la exigencia de ser argentino para ser
maestro preescolar. Diez años más tarde, en “Calvo y Pesini” (1998) 7,
el máximo tribunal declaró por unanimidad la inconstitucionalidad
de una norma provincial (el art. 15 de la ley 7625 de la Provincia de
Córdoba) por exigir la condición de “argentino” para el desempeño de
profesiones en el ámbito de la salud pública provincial, consideran-
do que dicho requisito no constituía una razonable reglamentación
del principio de idoneidad violando así la regla de equiparación entre
nacionales y extranjeros para el desempeño de sus profesiones consa-
grada en el artículo 20 de la CN. La Corte instaura a partir de este fallo
el criterio de presunción de inconstitucionalidad de normas que esta-
2
Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina. Comentada, 3ª ed., Zava-
lía, Buenos Aires, 2000, pág. 159.
3
“Irízar, José M. c/ Provincia de Misiones”, 12 de septiembre de 1996; Fallos, 319:1934 (en ade-
lante, “Irízar” [1996]), voto de la mayoría, considerando 8, con citas concordantes de Fallos,
160:247, 171:349 y 243:98
4
“Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes”, 1 de septiembre de 1944; Fallos, 199:483.
5
Gelli, 2005: 331. En un sentido similar, Bidart Campos, 1991: 407.
6
“Repetto, Inés María c/ Bs. As. Prov. de s/ inconstitucionalidad de normas legales”, 8 de no-
viembre de 1988; Fallos, 311:2272.
7
“Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo”, 24 de febrero de 1998; Fallos,
321:194.
blecen discriminaciones entre ciudadanos y extranjeros para el goce

de derechos en el territorio argentino8 .
En virtud de esta específica protección constitucional, resulta in-
justificada la carga adicional para los extranjeros permitida por los artícu-
los 7º y 8º de la ordenanza.
3. La gratuidad en la educación superior
La ordenanza 5/90 aparece en contradicción con otro principio

constitucional: el de la gratuidad (progresiva) en la educación pública es-
tatal.
Este principio deriva de dos cláusulas principales. Por una parte,
el inciso 19 del art. 75 ordena al Congreso “garanti[zar] los principios de
gratuidad y equidad de la educación pública estatal” en la legislación sobre
la materia. Por otra, el art. 13 del PDESC (dotado de jerarquía constitucio-
nal) reconoce el derecho de toda persona a la educación, precisando que
la de nivel superior “debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la
base de la capacidad de cada uno, […] en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita”. En el art. 75, la gratuidad no distingue
niveles: toda la educación pública estatal es gratuita. El PDESC, en cambio,
distingue la situación del nivel superior, donde permite que la gratuidad se
implemente de modo progresivo. Esto se dirige a garantizar la accesibili-
dad económica a la educación, un aspecto que integra las obligaciones de
cada Estado parte del PDESC, según ha establecido el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales9.
4. Gratuidad y equidad
La ordenanza 5/90 crea una obligación de pago para quienes ejer-

cen su derecho a la educación superior en una institución pública estatal.
De esta forma contradice el principio de gratuidad.
Sin embargo, podría defenderse la norma a partir del principio
de equidad, también consagrado en el art. 75 inc. 19 (aunque ausente en
el PDESC). Siguiendo esta línea, se afirmaría que la equidad introduce lí-
8
La situación de los extranjeros también se planteó en “Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado
Nacional”, 4 de septiembre de 2007; Fallos, 330:3853 [en adelante, “Reyes Aguilera” (2007)].
Allí la Corte rechazó que para conceder una pensión a una niña extranjera discapacitada,
se le exigiera un plazo de residencia de 20 años en el país, cuando a los argentinos nativos
o naturalizados se les requiere sólo 5 años. Sin embargo, solamente dos ministros fundaron
su decisión en la prohibición del trato discriminatorio a los extranjeros. El resto sostuvo que
el plazo era demasiado extenso (más allá de que se aplicara sólo a un grupo) y ello lo hacía
irrazonable.
9
Véase la Observación General (OG) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales núm. 13 (1999), párr. 6. El Comité es el órgano de aplicación del PDESC.
mites a la gratuidad, abriendo la posibilidad de imponer contribuciones a

quienes pueden pagarlas. La equidad, entendida en general como una jus-
ticia del caso concreto10, permitiría que personas con recursos económicos
aporten dinero para asegurar la existencia del sistema educativo. Dicho de
otra forma: la gratuidad no alcanzaría a todos, sino que podría excluir a
ciertos grupos con capacidad contributiva11.
Pero esta interpretación presenta problemas. Como objeción prin-
cipal, señalamos que no se comprende por qué un concepto como “gratui-
dad” podría tomarse de forma parcializada o reducida, convirtiéndose en
“onerosidad moderada”, o algo similar. Según Bidegain, la Corte Suprema
ha fijado la pauta de “atenerse a los textos”, dándole a las palabras el senti-
do “que tienen en la vida diaria”, sin suponer que hay palabras superfluas,
o que deben ignorarse o considerarse no escritas12. Siguiendo esta línea, la
noción de gratuidad no permite lecturas parciales: la onerosidad, en cual-
quier extensión, excluye la gratuidad. Su eliminación no podría presentar-
se como una regulación razonable (CN, art. 28) ya que no se trata de una
reducción proporcional ponderable con relación al fin buscado (por ejem-
plo, mantener funcionando el sistema educativo). La idea de proporción
queda descartada con nociones como “gratuidad”, que sólo pueden tener
vigencia completa, y no parcial. Tomar “equidad” como la llave para eli-
minar la gratuidad volvería superflua la inclusión de este último principio.
Por otra parte, la ordenanza misma, tal como está redactada, ofre-
ce problemas particulares. La distinción entre estudiantes con capacidad
contributiva y sin ella abre la puerta a una práctica estigmatizante13, a sa-
ber, la de revisar las condiciones materiales de vida del alumnado. Quien
alegue no poder cumplir con la ordenanza debe allanarse a que se verifi-
que su grado de imposibilidad, esto es, su nivel de pobreza. Cabe agregar
que, en muchos casos, esas constancias requieren la inspección de las con-
diciones de vida privada, la visita al hogar y otros elementos que integran
10
Así está definida en “Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación de la Nación) for-
mula observación a los Estatutos de la UNC —art. 34, ley 24.521—”, 24 de mayo de 1999; Fallos,
322: 875 [en adelante, “UNC” (1999)], voto de la mayoría, considerando 11.
11
Esta interpretación, favorecida en Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argenti-
na. Comentada y concordada, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 697.
12
Bidegain, Carlos María, Curso de derecho constitucional, tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, pág. 78. En materia de derechos sociales, la Corte hizo explícito uso de este crite-
rio al distinguir entre las expresiones “protección contra el despido arbitrario” y “estabilidad
del empleado público”, incluidas en el art. 14 bis; véase “Madorrán” (2007), voto de la mayoría,
considerando 5. Este criterio se reitera en “Gentini” (2008), voto de la mayoría, considerando
12. Ver Fallos, 330:1989 y 331:1815.
13
Una preocupación semejante, en Lema Añón, Carlos, “Derechos sociales, ¿para quién?
Sobre la universalidad de los derechos sociales”, Derechos y Libertades, Época II, núm. 22, Ma-
drid 2009, parág. III.1.
el estudio “socioambiental”14. El resultado de esa investigación constará en

un certificado que se integrará a expedientes públicos y señalará a deter-
minadas personas como el grupo de impedidos económicos. Esto afecta,
ciertamente, el derecho a ser tratado como un igual por parte de la uni-
versidad, y a participar sin marcas discriminatorias en la vida académica.
Además, resulta injustificado presumir la capacidad de pago, cargando a
quien la niegue la obligación de probar la incapacidad. Si el principio es la
gratuidad, y la equidad habilita el cobro para casos concretos, la ordenanza
parte del lado opuesto: se presume que todos pagan y la gratuidad repre-
senta la excepción.
Por otra parte, la admisión de contribuciones “equitativas” en el ni-
vel universitario permitiría introducir normas semejantes en la enseñanza
media o primaria. No hay argumentos que justifiquen limitar la equidad a
la educación superior. No puede presumirse que el alumnado de ese nivel
(o sus familias) tenga mayor capacidad adquisitiva que el de los demás.
En general, la propuesta de limitar la gratuidad educativa a quie-
nes no pueden pagar se integra en las estrategias de “focalización” de las
políticas sociales. Consiste en concentrar (o “enfocar”) esas políticas sobre
los grupos que se hallan en la indigencia más extrema. Durante la década
de 1990 el BM impulsó estos planteos, incluso proponiendo el arancela-
miento de la educación y la salud15, para hacer más eficiente el gasto social.
Actualmente, el Banco Mundial (BM) no mantiene esta propuesta para la
educación primaria, pero sí en los niveles secundario y terciario; además,
promueve techos salariales para los maestros16. La noción de derechos, en
cambio, supone que la provisión de salud y enseñanza deben financiarse a
través de impuestos generales17, para asegurar que los más pobres queden
efectiva y automáticamente exentos sin necesidad de los trámites para lo-
grar una excepción.
Sin embargo, esta eficiencia se orienta a garantizar el ahorro fiscal
para el cumplimiento de compromisos externos18, y no para garantizar la
vigencia más extendida del conjunto de derechos sociales. Como señala
14
A modo de ejemplo, remitimos a la descripción que la Corte Suprema hace de la “serie
minuciosa y detallada de diligencias”, destinadas a comprobar la situación de quien solicita
una pensión no contributiva por incapacidad para trabajar; la investigación se lleva adelan-
te incluso en el domicilio del solicitante; véase “Reyes Aguilera” (2007), voto de la mayoría,
considerando 5.
15
Véase, por ejemplo, Banco Mundial, World Development Report 1994: Infrastructure for
Development, Washington (D.C.), Banco Mundial, 1994, pág. 31.
16
Abouharb, M. Rodwan, y Cingranelli, David, Human rights and structural adjustment,
Cambridge University Press, Cambridge (GB), 2007, pp. 65-66.
17
Beiter, Klaus, The international protection of the right to education by international law,
Martinus Nijhoff, Boston, 2006, pág. 490.
18
Abouharb, M. Rodwan, y Cingranelli, David, op. cit., pág. 3.
acertadamente Lema Añón, los impulsores de la “focalización” dan por

sobreentendido que la adquisición de salud, educación o vivienda se pro-
duce naturalmente a través del mercado, y que sólo subsidiariamente se
obtienen bajo la forma de derechos sociales a través de una prestación del
Estado. Esto implica dar por supuesto que estos bienes tienen el carácter
de mercancía19. En el caso de la Constitución argentina, la educación esta-
tal (de todos los niveles) claramente se integra en el conjunto de derechos,
y no de bienes de mercado. El art. 13 del PDESC refuerza esta noción.
Para evitar estos problemas, corresponde encontrar una interpre-
tación de “equidad” que no niegue la gratuidad, sino que la complemente.
Tal interpretación no significaría recortar la gratuidad (volviéndola “one-
rosidad”), sino fortalecerla. De esa forma, la justicia del caso concreto be-
neficiaría a quienes no logran acceder a la educación superior aun en un
régimen de gratuidad. Esta segunda manera de entender la relación entre
gratuidad y equidad se halla, precisamente, en la intervención del miem-
bro informante Rodríguez durante la Convención constituyente de 1994.
Afirma el convencional: “[...] la gratuidad no será una mera técnica para al-
canzar para alcanzar la igualdad de oportunidades, sino una técnica abso-
lutamente insustituible. [...] El principio de equidad [...] impone al Estado
la carga de proveer a los habitantes de los medios suficientes para acceder
a la educación gratuita.”20.
Bajo esta interpretación21, la equidad implicaría la provisión de
ventajas adicionales, tales como ayudas alimentarias, becas de materia-
les o subsidios para el cuidado familiar. De esta manera, no se violenta el
sentido común del término “gratuidad” y a la vez se incorpora la noción
de “equidad” como justicia anclada en las circunstancias concretas. Su
combinación da como resultado la vigencia más plena del derecho a ac-
ceder a la educación superior, y no su recorte ni su sujeción a certificados
de pobreza, ni su conversión en una mercancía que “por naturaleza” debe
pagarse.
La Corte argentina ha presentado su propia lectura de la cuestión
en “UNGS” (2008). Allí, convalidó el estatuto de la Universidad Nacional
de General Sarmiento, que no incluye la noción de “equidad” en su texto.
Sostuvo que la mención explícita no era necesaria22.
19
Lema Añón, Carlos, op. cit., parág. I y III.1.
20
Citado en “UNC” (1999), voto de la mayoría, considerando 8; el texto se halla en el Diario
de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, pág. 3181.
21
Gelli reseña esta interpretación, pero la descarta; véase Gelli, María Angélica, op. cit.,
págs. 696-697.
22
Revirtió así la postura anterior, adoptada por la mayoría de la anterior integración de la
Corte en “UNC” (1999). Esa decisión obligó a la UNC a incorporar la palabra “equidad” en su
Estatuto.
Sin embargo, la decisión en “UNGS” (2008) deja algunos puntos

problemáticos. Luego de transcribir la cita del convencional Rodríguez, la
mayoría del tribunal adopta un criterio diferente sobre el juego entre gra-
tuidad y equidad. Sostuvo que no se violenta la “relación armónica” entre
ambas cuando “por aplicación del principio de equidad y para lograr la
igualdad real de oportunidades […] se dispusiere recurrir a contribuciones
o cánones […], con el fin de instrumentar un sistema de educación superior
que efectivamente posibilite que los sectores más postergados en lo eco-
nómico tengan acceso real a las carreras de pregrado y grado”23. En otras
palabras, no sostiene que la equidad agregue ventajas a quienes las nece-
siten para poder aprovechar integralmente la gratuidad. Por el contrario,
permite imponer contribuciones, siempre que tengan la finalidad de apor-
tar a que sectores de bajos ingresos puedan ingresar a la universidad. Esto
significa, en los hechos, adoptar un programa redistributivo muy limitado:
tomar fondos de cierta parte del estudiantado para transferirlos a otra más
pobre. Huelga señalar que esto evade la redistribución más amplia, desde
los estratos de mayor riqueza (que asistan o no a la universidad) hacia el
alumnado de menores recursos. El problema central de la interpretación
propuesta por esta mayoría de la Corte es que no logra dar vigencia simul-
tánea a las nociones de gratuidad y equidad: la primera cede a favor de
la segunda. La hermenéutica adoptada por el convencional Rodríguez, en
cambio, habilita la coexistencia plena de ambos conceptos. Por ello resulta
más incomprensible que, después de citar extensamente esa intervención
del convencional, la Corte tome una postura diversa, sin argumentar ese
apartamiento.
Sin embargo, ni siquiera las conclusiones de la Corte Suprema en
“UNGS” (2008) logran justificar la ordenanza 5/90. Aun si aceptáramos la
posición del Alto Tribunal en la materia, la norma de la UNC bajo análisis
no queda abarcada en el marco de lo permisible. Los fondos percibidos
como contribución estudiantil no se destinan a asegurar el ingreso de es-
tudiantes menos pudientes. Nada en el articulado de la ordenanza dispo-
ne el uso de los recursos para desarrollar programas de inclusión o becas.
El objetivo, como se señala en los considerandos de la norma, consiste en
23
“Estado Nacional - Ministerio de Cultura y Educación c/ Universidad de General Sarmiento
s/ res. (au) Nº 6/99 H.A.U. —aplicac. Ley 24.521—”, 6 de mayo de 2008, expte. E. 129. XL. [en
adelante, “UNGS” (2008)], voto de la mayoría, considerando 9. Una postura similar se halla
en “UNC” (1999), voto de la mayoría, considerandos 12 y 13. Allí, la mayoría sostiene que
“una afirmación excesiva de la igualdad puede dar lugar a un individualismo donde cada
cual reivindique sus derechos sin querer hacerse responsable del bien común”; por lo tanto,
la equidad, fundada en la solidaridad y la colaboración (no incluidas en el texto constitucio-
nal), justifica la imposición de contribuciones a los alumnos “que pueden hacerlo”, o “que
más tienen”.
preservar el funcionamiento de la institución, y no en abrirla a sectores

postergados o desfavorecidos.
5. Gratuidad y progresividad
Ahora bien: supongamos que la equidad funcionara como argu-

mento, o bien que aceptáramos que comprar insumos “paraeducativos”
sirve —de alguna forma indirecta— para que estudiantes más pobres in-
gresen a la Universidad.
Aun en ese caso, la ordenanza todavía sería inconstitucional, por
afectar el principio de progresividad, consagrado en el art. 2º del PDESC.
Según este principio, cada Estado “se compromete a adoptar medidas […]
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos”. El art. 11.1 del Pacto, por su parte, incluye
el derecho “a una mejora continua de las condiciones de existencia”, lo que
también sirve de base a la progresividad. En cuanto al derecho a la educa-
ción superior, el art. 13 del Pacto establece la “implantación progresiva de
la enseñanza gratuita” como una manera de garantizar este derecho. De
modo que, en principio, cualquier norma que reduzca la gratuidad atenta
contra el PDESC.
Una medida regresiva es la que “empeora el nivel de ejercicio o el
goce de un derecho”24. Abramovich y Courtis, por su parte, definen a una
norma como regresiva respecto de otra cuando “el grado de efectividad del
derecho social reglamentado [...] resulte menor al que había alcanzado [...]
antes de la sanción de esa norma. Esto es, cuando la norma impugnada
limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social,
o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían
sortearse”25.
No es difícil comprender que la ordenanza 5/90 establece una con-
dición que debe cumplir cada estudiante para poder acceder plenamente a
su derecho a la educación superior. Para determinar su carácter regresivo,
debe precisarse si la exigencia de pago representa un retroceso frente a la
situación existente antes de su aprobación.
24
Sepúlveda, Magdalena, “La interpretación del Comité de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales de la expresión ‘progresivamente’”, en Christian Courtis (compilador),
Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 132; esta autora elabora su definición a partir de las OG del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
25
Abramovich, Víctor, y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Trotta, Madrid, 2002, pág. 112.
A primera vista, la ordenanza es regresiva. Antes de su vigencia, no

era necesario pagar para ejercer el derecho a la educación superior; luego
de su aprobación, se debe abonar la contribución o gestionar una excep-
ción por imposibilidad de pago (esto último sólo es viable si se trata de un
estudiante argentino).
Para confirmarlo, describamos cuál era el nivel de gratuidad exis-
tente en 1990, año de aprobación de la ordenanza 5/90. En ese tiempo, no
existía la garantía de gratuidad en la Constitución nacional: el actual art. 75
inc. 19 se incorporó en la reforma de 1994.
La gratuidad se hallaba consagrada, sin embargo, en el mismo
PDESC. Este Pacto fue aprobado por el Congreso argentino a través de
la ley 23.313, sancionada en abril de 1986, y pocos meses después el Go-
bierno depositó el instrumento de ratificación. Ello le daba, aun bajo la
Constitución de 1853, jerarquía al menos igual a la de las leyes26, en vir-
tud del art. 31. Por lo tanto, la línea de base para determinar la regresivi-
dad se halla en la situación existente en 1986, y sólo cumplen con el Pacto
aquellas normas que amplían la vigencia alcanzada en aquel año (esto es,
que representan un progreso). La ley 23.569, aprobada en 1988, establece
hacia el futuro la gratuidad de la enseñanza universitaria por lo menos en
el nivel de grado. En su art. 3º inc. h), esta norma prohíbe arancelar los es-
tudios de grado (art. 3º inc. h).
Reiteramos la sucesión cronológica: principio de progresividad del
PDESC, en 1986; gratuidad del nivel universitario de grado (al menos), en
1988; contribución estudiantil de la UNC, en 1990. Claramente, la orde-
nanza constituye un retroceso. Establece una contribución en un nivel que
una ley anterior definía como gratuito27. Por ello, la ordenanza ya era regre-
siva en 199028, y esto la invalida bajo la vigencia del PDESC.
26
La reforma de 1994 especificó, en el art. 75, inc. 22, la jerarquía de los tratados internacio-
nales, asignándoles un rango superior al de las leyes. En el caso del PDESC, esa misma dispo-
sición le da jerarquía constitucional.
27
Por supuesto, también podría aducirse que la ley 23.569 tiene jerarquía superior a la de una
ordenanza universitaria. Sin embargo, ese argumento pone en tensión la noción de autono-
mía universitaria. Creemos que basta con examinar la cuestión a la luz del principio de pro-
gresividad para comprender que la ordenanza bajo análisis significa un paso atrás prohibido
por el PDESC vigente desde 1986.
28
Y sin dudas, es regresiva hoy. La gratuidad se consagró luego expresamente para todos
los niveles educativos estatales a través del art. 39 de la ley 24.195 (o Ley Federal de Educa-
ción) sancionada en 1993. Cabe aclarar que ese mismo artículo autoriza a las universidades
a “disponer de otras fuentes complementarias de financiamiento que serán establecidas por
una ley específica, sobre la base de los principios de gratuidad y equidad”. Sin embargo, estas
fuentes no pueden consistir en aranceles estudiantiles. La gratuidad fijada al comienzo del
artículo impediría darle ese sentido al concepto de “fuentes complementarias”. Si el legisla-
dor hubiera querido autorizar esa modalidad de financiamiento, la habría especificado para
marcar una excepción al criterio general.
6. Gratuidad y Ley de Educación Superior

Por último, aun dejando de lado los argumentos constitucionales
expuestos, la ordenanza 5/90 tampoco resulta admisible bajo el marco de
la Ley de Educación Superior vigente (ley 24.521, sancionada en 1995).
En efecto: esta ley permite (no obliga) a las universidades percibir
“contribuciones o tasas por los estudios de grado”, pero éstas “deberán des-
tinarse prioritariamente a becas, préstamos, subsidios o créditos u otro tipo
de ayuda estudiantil y apoyo didáctico”; la norma agrega que esos fondos
recaudados “no podrán utilizarse para financiar gastos corrientes” (art. 59
inc. c). La ley autoriza a crear contribuciones; pero fija ciertas condiciones
en cuanto al destino de los fondos. Si las universidades no desean cumplir
esos requisitos, entonces pueden abstenerse de imponer aranceles.
Aquí nos interesa señalar que esta disposición de la ley 24.521
viola, a nuestro juicio, la noción de gratuidad progresiva consagrada en la
Constitución y los instrumentos de igual jerarquía, tal como expusimos en
los apartados anteriores.
Pero aun si admitiéramos la validez de esta cláusula de la Ley de Edu-
cación Superior, la ordenanza 5/90 no resulta aceptable. En primer lugar, por-
que no destina lo percibido a ayudas estudiantiles como prioridad. Más aún:
no se menciona tal objetivo en absoluto. En segundo lugar, porque –en directa
contradicción con lo establecido en el art. 59 citado– se asignan los fondos a
cubrir gastos corrientes (la adquisición de insumos “paraeducativos”).
7. Conclusión
En los apartados precedentes, hemos expuesto las razones por las que
sostenemos que la Ordenanza 5/90 resulta inconstitucional. Afirmamos que
afecta el principio de gratuidad consagrado en el art. 75 inc. 19 de la Consti-
tución y en el art. 13 del PDESC, dotado de igual jerarquía. Sostenemos que
el principio de equidad, correctamente interpretado, no logra justificar el co-
bro de contribuciones. Agregamos también que, aun bajo interpretaciones
restrictivas de la gratuidad, la ordenanza bajo estudio violenta el principio de
progresividad establecido en el PDESC, ratificado por nuestro país en 1986. El
carácter regresivo se constata al verificar que la gratuidad para el nivel univer-
sitario (al menos, de grado) quedó establecido en 1988, por la ley 23.569. De
esta forma, la aprobación de la ordenanza bajo análisis en 1990 significó un re-
troceso. Por último, señalamos que ni siquiera la ley 24.521 (o ley de Educación
Superior) logra dar cobertura a la ordenanza, ya que los fondos recaudados
por la UNC no se destinan a los fines exigidos por la ley nacional.
Estos argumentos demuestran, en nuestra opinión, la inconstitu-
cionalidad de la ordenanza 5/90.
uu
Aproximación a la Institucionalización Ambiental
Marta Susana Juliá*
Resumen: En el presente trabajo se reflexiona a partir de un conjunto de

conceptos y perspectivas de análisis de la cuestión ambiental, desde las cien-
cias sociales en general y del derecho en particular, sobre algunos aspectos
de la institucionalización de la temática ambiental en Argentina.
Se realiza una aproximación al desarrollo institucional alcanzado en la Na-
ción y las provincias, los modelos utilizados, las principales tendencias que
se observan para concluir sobre los principales compromisos ambientales
asumidos por las instituciones ambientales actuales.
Palabras claves: derecho ambiental - institucionalidad ambiental - gestión

ambiental.
Introducción
En el presente artículo nos proponemos reflexionar sobre algunos

conceptos que integran la cuestión ambiental actual y forman parte de la
construcción de nuevas perspectivas en materia ambiental.
A partir de las relaciones que establece el hombre con su entorno y
las múltiples visiones que han dado cuenta del estado, tipo y modalidades
de dichas relaciones, por una parte y las demandas hacia las ciencias socia-
les en general y el derecho en particular de tomar en cuenta estas relacio-
nes, los conflictos y los diferentes marcos en que se desarrollan.
En primer término nos aproximamos a algunas perspectivas de
análisis sobre las relaciones del hombre con el ambiente que hacen hinca-
pié en la inclusión de las relaciones de poder que se establece y los conflic-
tos como parte ineludible de su estudio.
En segundo lugar la institucionalización de la temática ambiental,
el alcance y significado actual y la importancia de tenerla en cuenta para
abordar las situaciones ambientales.
*Dra. Marta Susana Juliá, Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba, Investigadora del CIJS, Miembro del Instituto de Derecho
Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y docente en
distintas Maestrías sobre temáticas ambientales en Córdoba, Santa Fe, y Catamarca.
En tercer término el origen y desarrollo de la institucionalidad am-

biental en Argentina y la configuración de modelos institucionales ensa-
yados.
Para finalizar con una caracterización de la institucionalidad am-
biental en la gestión gubernamental actual.
Las relaciones del hombre con el ambiente
La primera aproximación que tenemos con el ambiente como tema

objeto de interés nos vincula como individuos insertos en el mismo o nos
enfrenta a situaciones a resolver como partes de un sistema que aspiramos
conocer y comprender.
Para las diversas disciplinas que lo estudian no ha sido sencillo
formular explicaciones para comprender el ambiente, conceptualizar su
alcance y significado, atendiendo al carácter complejo de los problemas
que lo conforman y las múltiples relaciones que hay que tener en cuenta.
Preguntarse cómo observar las relaciones del hombre con su en-
torno ha sido una forma de explicar por parte de los autores las relaciones
sociedad-naturaleza dando lugar a la comprensión de las acciones e inte-
racciones que se desarrollan en los sistemas socio- ambientales1.
Las descripciones estuvieron centradas en el hombre como parte
del entorno, en sus primeros intentos, estableciendo las relaciones natu-
rales como especie con relación al resto de las especies, sin profundizar
sobre las relaciones sociales, sólo en los impactos que sus formas de asen-
tamiento y actividades producen sobre el ambiente.
A medida que se avanza en el abordaje de problemas ambientales
y se analizan las dimensiones sociales del problema, las relaciones que se
resaltan son diferentes y se inicia un estudio sobre relaciones y conflictos
donde las ciencias sociales tienen un rol importante.
En las relaciones a profundizar se plantea que: “Son las relaciones
sociales de poder las que regulan el acceso, la disponibilidad y la utiliza-
ción de los elementos de la naturaleza. Esta regulación realimenta el poder,
y divide a las sociedades en función de esas disponibilidad y de su usufruc-
to de esta forma, las relaciones entre los humanos son intermediadas por
la naturaleza, así como la naturaleza ha sido marcada por las acciones de
los humanos”2.
1
En la temática véase Gallopin, G. “Ecología y ambiente” en LEEF, E. (Coor) Los problemas
del conocimiento y la perspectiva ambiental del desarrollo. México: Siglo XXI, 1986, págs. 126-
172. o Gallopin, G. et al. Ambiente y desarrollo en América Latina y El Caribe: problemas,
oportunidades y prioridades. Río Negro: Grupo de análisis de sistemas ecológicos, 1991.
2
Alimonda. H. Gestión ambiental y conflicto social en América Latina, CLACSO, Buenos Ai-
res, 2008, pág. 13.
Juliá, Marta Susana - Aproximación a la Institucionalización… 59
Nos estamos planteando frente al ambiente relaciones de poder

que pueden formularse en distintas escalas o niveles de análisis, desde lo
internacional y la lógica de poder en los estilos de desarrollo actuales y los
modos de producción dominantes, hasta análisis más puntuales siempre
enmarcados en este contexto donde podemos observar las situación de las
relaciones sociales dominantes y las lógicas que involucran.
Es imprescindible considerar en los contextos de análisis de las
situaciones jurídicos ambientales a las relaciones de poder, ya que van a
estar presentes en la conformación y funcionamiento de las gestiones am-
bientales que se desarrollan en los distintos estados.
En consideraciones regionales se afirma que: “es posible verificar
que los procesos sociales y políticos vigentes en América Latina reponen
una y otra vez la relevancia de los conflictos vinculados con la gestión del
ambiente y de los recursos naturales y, consecuentemente, la ingeren-
cia de una reflexión crítica por parte del pensamiento social integrando
cada vez más la perspectiva de la ecología política y también de la historia
ambiental”3.
Esta demanda de reflexión crítica del pensamiento social se hace
sentir e incorpora al derecho ambiental o la perspectiva ambiental del de-
recho con el planteo de una visión crítica de la normativa haciendo eje en
lo ambiental como objeto y en el contexto en que se dictan y aplican las
normas.
Se han formulado perspectivas jurídicas como el “critical legal Stu-
dies” que plantean claramente que “cualquier derecho establecido no es
más que el resultado transitorio y contingente de luchas ideológicas entre
sectores sociales y concepciones sobre la justicia, la libertad y demás valo-
res sociales”4.
Serrano Moreno establece una definición de derecho ambiental
como “el sistema de normas, instituciones, prácticas, e ideologías jurídicas
eventualmente útiles para la tutela del equilibrio de los ecosistemas”5 don-
de se pone en evidencia el contexto que debe observarse en un sistema de
normas dado.
En el análisis de la cuestión ambiental desde el campo social apa-
recen diferentes formas de aproximación a los problemas, destacándose la
necesidad de abordar los conflictos que se producen asociados a la temá-
tica.
3
Ibidem, pág. 14.
4
Mesa, D. A. “Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: el movimiento ‘critical
legal sudies’”. Criterio Jurídico, Santiago de Cali. Vol 2, págs. 129-159, 2002.
5
Serrano Moreno, J. L. Ecología y Derecho: principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurí-
dica, Comares, Granada, 1992, pág. 42
Podemos definir el conflicto como “aquellas situaciones de dispu-

ta o divergencia en la que existe una contraposición de intereses, necesi-
dades, sentimientos, objetivos, conductas, percepciones, valores y/o afec-
tos entre individuos o grupos que definen sus metas como mutuamente
incompatibles”6.
En su análisis Azuela afirma que son “los conflictos no puramente
ambientales sino que tienen un carácter social que merece ser tomado en
cuenta. Pero, más allá de este reconocimiento, lo que los aleja irreconci-
liablemente de la manera que nos proponemos abordar el conflicto am-
biental son algunos de sus supuestos sobre el papel mismo del conflicto
en la realidad social y, en consecuencia, sobre las manera de intervenirlo.
Las diferentes visiones de esta perspectiva (mediación, negociación, con-
ciliación, arbitraje, facilitación) parten de la idea que es necesario hacer
algo con los conflictos y esa intervención se orienta principalmente a su
resolución”7.
En este aspecto coincidimos además con Azuela en que se trata
de una “visión normativa que se resiste a aceptar que el conflicto sea parte
constitutiva e inevitable de las relaciones sociales”8.
El conflicto ambiental puede considerarse como “una tipología del
conflicto social en el que el enfrentamiento y las desavenencias se mani-
fiestan en algún tipo de alteración de las condiciones del ambiente o la
calidad de vida de las personas”9.
La discusión de lo ambiental como objeto le planteó al derecho
posiciones tales como considerar la inexistencia de una materia en térmi-
nos jurídicos hasta la creación de una rama específica con objeto propio.
El conflicto forma parte de las temáticas poco visibles a profundizar en ma-
teria ambiental.
La institucionalización de lo ambiental
En el estudio de la temática ambiental, en su corta historia, se han

definido importantes conceptos y precisado innumerables relaciones e in-
terrelaciones tanto entre sus elementos como en los numerosos sectores
que lo constituyen, lo que ha dado lugar a una percepción de la problemá-
tica ambiental más integral.
6
López Martínez, M. (dir.) Enciclopedia de la paz y conflictos. Eirene, Granada, 2004,
pág. 149.
7
Azuela, A. y Mussetta, P. “Algo más que el ambiente. Conflictos sociales entre áreas na-
turales protegidas de México”, Revista de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Quilmas
(en prensa), 2009, pág. 3.
8
Ibidem, pág. 4.
9
Enciclopedia de la paz y el conflicto, pág. 156.
Para algunos autores “Lo ambiental se constituyó en un predicado

con presencia real en el ámbito de las luchas por la producción de signi-
ficaciones precisamente a partir del universalismo evidente y su carácter
omnímodo”10.
Hoy podemos considerarlo un tema instalado en cuanto a signifi-
caciones y carácter pero con una enorme discusión en cuanto al alcance y
su inserción en la agenda pública de sus problemáticas.
En cuanto a la situación en América Latina se afirma que “por un
lado se había generado un ‘ambientalismo de resultado’, clientela elocuente
de las instituciones estatales y de los medios de comunicación que conflu-
yen en un intento de formulación de preguntas de hegemonía en el ámbito
de la política ambiental y por extensión en la definición de las condiciones
de apropiación y usufructo de la naturaleza latinoamericana”11.
Es por ello que indagar en la institucionalización de la problemá-
tica ambiental en Argentina nos parece un tema de suma relevancia que
inicia un camino de profundización en la política ambiental que se instala
desde los sectores gubernamentales.
Hemos entendido la institucionalización con una conceptualiza-
ción propia a los fines del trabajo realizado, ya que nuestro análisis, que
parte desde la ciencia del derecho hacia el fenómeno social de la institu-
cionalidad ambiental, pondrá énfasis en la instituciones entendidas como
aquellas entidades públicas formales destinadas a adquirir estabilidad en
el tiempo y a cumplir diversas funciones, compuestas por un conjunto de
roles sociales o que definen un conjunto de roles sociales; conformadas
por una variedad de actores, regidas por un determinado marco legal, y si-
tuadas en relación a determinados contextos sociales, históricos, políticos
y económicos.
En este sentido coincidimos con el concepto propuesto por Enri-
que Cáceres Nieto en tanto entiende por institución “a aquellos organis-
mos creados por virtud de la propiedad constitutiva del discurso jurídico
que cumplen determinadas funciones sociales y pueden ser concebidos
como microsistemas sociales”12.
Nos referiremos a las instituciones como aquellos organismos que
son creados por disposición legal que, además del específico acto de crea-
ción, suele establecer (en la misma norma o en complementarias) las fun-
ciones y atribuciones del mismo y su estructura orgánica. Cabe aclarar que
10
Alimonda, op. cit., pág. 15.
11
Alimonda, op. cit. pág. 15.
12
Cáceres Nieto, Enrique. Institucionalismo jurídico y constructivismo social. Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XXXIV, nº 100. Enero-Abril de 2001. pág. 30. En
la web en: http://www.juridicas.unam.mx (20/09/2008).
estas instituciones a las que nos referimos son aquellas que surgen y se
desenvuelven en el ámbito público estatal en sus diferentes niveles.
Para algunos autores: “Desde el punto de vista ambiental, ni la
legislación ni la nueva institucionalidad (y mucho menos la producción
discursiva) otorgan garantías efectivas para los sectores populares, ya que
los interlocutores preferenciales son los agentes del capitalismo gestor de
exportaciones, recursos naturales y servicios públicos”13.
El análisis de los contextos políticos en que están funcionando las
instituciones ambientales y los poderes dominantes que están fijando con-
diciones en gran parte de las relaciones son algunos de los aspectos con
que se enfrentan diariamente.
El análisis de las instituciones no puede estar alejado de las polí-
ticas generales de la gestión que se trate, ya que van a estar imbuidas de
decisiones que las acotan o restringen en cuanto al ambiente deseado o
posible en un momento determinado.
Es por ello que se considera que: “Las bases institucionales pre-
sentan contradicciones a la hora de tomar decisiones frente a conflictos de
actividades de un área (por ejemplo la actividad agrícola, actividad turís-
tica, entre otras)”14. Claramente las contradicciones están presentes en las
diferentes políticas que guían una gestión donde lo ambiental empieza a
hacerse lugar en la agenda pero no la integra y compite con políticas glo-
bales.
La presencia de problemas ambientales genera toma de posiciones
y actitudes que no siempre forman parte de las decisiones políticas o que
incluso las contradicen, es necesario plantear una serie de debates sobre
diferentes aspectos que todavía no se han planteado en nuestro país.
Entre las propuestas que realizan los autores sobre los debates
pendientes en las distintas gestiones gubernamentales y que deben con-
siderarse, aparece entre otros destacados: “una discusión que deberá in-
tegrar la agenda se refiere a la discusión de la cosa pública y la toma de
decisiones sobre tales asuntos públicos”15.
Las instituciones ambientales. Un contexto de análisis
Para comprender y profundizar en las situaciones jurídico am-

bientales se torna necesario ubicarse en diferentes contextos de análisis
13
Alimonda, op. cit. pág. 16.
14
Alvarado Merino, G “Políticas neoliberales en el manejo de los recursos naturales en
Perú: el caso del conflicto agrominero de Tambo grande” en Gestión ambiental y conflicto
social en América Latina, CLACSO, Buenos Aires, 2008, pág. 78
15
Ibidem pág. 78.
que conforman el problema, uno de ellos lo configuran las instituciones o

los contextos institucionales en los que se abordan los problemas.
La institucionalización de la temática ambiental en el ámbito gu-
bernamental tiene su origen en el marco de la recuperación de la demo-
cracia en Argentina que inicia el proceso de inserción de la dimensión am-
biental en lo institucional con modalidades propias en los distintos niveles
de gobierno.
El reinicio de la democracia (1983) es el momento histórico en que
se reconstruyen las administraciones públicas en Argentina, organizando
los nuevos gobiernos democráticos en los distintos niveles (nación, pro-
vincias y municipios) y allí se incorpora la temática ambiental en la gestión
pública.
En el contexto internacional, en esa época, ya habían transcurri-
do trece años de la cumbre de Estocolmo sobre medio ambiente humano
(1972) y la temática ambiental se encontraba en crecimiento, tanto en la
difusión de los principales problemas como en la discusión de los modelos
de desarrollo de la sociedad y su impacto en el entorno.
En Argentina, en las distintas jurisdicciones, se empezaban a con-
formar en la década de 1983 a 1990 las primeras instituciones ambienta-
les gubernamentales. De acuerdo a la definición de la cual partimos, en-
tendiendo como “aquellas organizaciones públicas formales destinadas a
adquirir estabilidad en el tiempo y a gestionar la problemática ambiental
de una determinada jurisdicción, compuestas por un conjunto de roles
sociales o que definen un conjunto de roles sociales; conformadas por
una variedad de actores, regidas por un determinado marco legal, y situa-
das en relación a determinados contextos sociales, históricos, políticos y
económicos”16.
En las primeras instituciones que se crean en Argentina, en la dé-
cada de los ochenta, destacamos que particularidades tienen y como se
configuran las áreas encargadas de gestionar los problemas en cada una de
las jurisdicciones que se crearon en esta etapa.
A nivel nacional la Secretaría de Ambiente Humano con depen-
dencia del Ministerio de Economía le da un perfil singular a la modalidad
elegida por el gobierno nacional. Si bien su formalización no es a través de
una ley específica sino por la ley de ministerios, no cuenta con ley general
ni orgánica del ambiente. Se crea incluyéndose en la estructura del minis-
terio el espacio institucional ambiental que va a gestionar la problemática
a nivel nacional.
16
Juliá, M; Del Campo, Mc y Foa Torres, J. La Institucionalización ambiental en Argentina.
Lerner, Córdoba, 2009.
En las jurisdicciones provinciales vamos a observar diferentes mo-

dalidades de incorporación de las instituciones ambientales en la estruc-
tura de los gobiernos provinciales.
En la provincia de Córdoba, en la gestión de gobierno que se inicia
en 1983, se incorpora la Subsecretaría de Gestión Ambiental en el Ministe-
rio de la Función Pública. Dos años después, se dicta la ley provincial 7343
sobre “los principios rectores para la preservación, protección defensa y
mejoramiento del ambiente”, donde se ratifica la Subsecretaría de Gestión
Ambiental como autoridad de aplicación.
La provincia de La Rioja conforma un espacio en el área de Salud
como Dirección de Medio Ambiente.
La provincia de Río Negro a partir de 1985 crea el Consejo de Eco-
logía y Medio Ambiente generando una instancia de coordinación de polí-
ticas en el gabinete de gobierno.
Mendoza establece una importante institucionalización de la te-
mática en un Ministerio, entre las primeras provincias junto con Misiones,
que lo ubica en la más alta jerarquía, asociado al Urbanismo y la calidad
de vida.
La provincia de Misiones, en el mismo año que Mendoza, crea el
Ministerio de Ecología y Recursos Naturales con dependencia del Poder
Ejecutivo.
Como síntesis, en la década de los ochenta, son seis jurisdicciones
que institucionalizan su espacio ambiental a nivel gubernamental dando
inicio a este proceso en Argentina. En el resto del país, los problemas am-
bientales eran asumidos por diferentes áreas de gobierno, sin un espacio
específico o una institución propia, dando respuesta gubernamental de
esta manera al tema.
Durante la década de los noventa (1990-2000), se produce una
situación particular: por una parte, encontramos muchas provincias que
dictan sus leyes generales de ambiente y a partir de las mismas se institu-
cionaliza el tema y, por otra parte, provincias que crean instituciones am-
bientales, a pesar de no tener ley, en distintos sectores de la administración
pública provincial.
Las provincias que organizan su institución ambiental guberna-
mental en este período son: Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Formosa, Jujuy, Corrientes, Salta, San
Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y
Tucumán. Un total de dieciséis jurisdicciones.
A partir del año 2000 y hasta la actualidad, podemos destacar que
en la provincia de Entre Ríos se institucionaliza el tema y en la provincia de
Chubut, La Pampa y La Rioja se dictan sus leyes generales.
En la jurisdicción nacional, en el año 2002, se dicta la Ley Nº 25.675

“General de Ambiente” como ley de presupuestos mínimos, que establece
la política ambiental nacional y, en el año 2006, se jerarquiza la Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable donde pasa a depender de la Jefatu-
ra de Gabinete de Ministros.
Los modelos institucionales
De acuerdo a las distintas formas de institucionalización ambien-

tal en Argentina a través del tiempo se han elaborado cuatro categorías de
modelos institucionales.
a- Modelo netamente ambiental: comprende aquellos organis-
mos de mayor jerarquía en las administraciones que se en-
cuentran representados en la creación de ministerios y secre-
tarías de estado para atender la temática ambiental;
b- Modelos con menor jerarquía y dependencia funcional de mi-
nisterios de objeto compartido: comprenden aquellos orga-
nismos que no tienen ni rango de ministerio ni secretaría de
estado y que dependen de ministerios donde la temática am-
biental se encuentra asociada a otros temas;
c- Modelos con menor jerarquía y dependencia funcional de mi-
nisterios con otra temática: comprende aquellos organismos
que no tienen rango de ministerio ni de secretaría de estado y
que dependen de ministerios que se ocupan de otras temáti-
cas como producción, economía, etc.
d- Modelo no estructurado en organismos tradicionales: el mo-
delo seleccionado no se encuentra comprendido en la estruc-
tura tradicional del estado.
Ello nos permite sistematizar las instituciones existentes en estas
categorías ubicando su jerarquía en la administración de cada jurisdicción
en función de su dependencia, indicando su cercanía al responsable del
Poder Ejecutivo, en cada jurisdicción (Presidente, Gobernador). El modelo
no estructurado en organismos tradiciones, como el caso de las Agencias,
puede competir con los modelos netamente ambientales, en cuyo caso de-
penderán de su autarquía y su relación con el titular del poder ejecutivo, lo
que le permitirá realizar acciones de mayor independencia que incluso un
ministro o secretario de estado.
Los gobiernos de las distintas jurisdicciones pueden modificar o
no su modelo institucional a través del tiempo, de acuerdo a las distintas
gestiones de gobierno, a las prioridades que cada gestión otorga al tema, es
que se van a jerarquizar o no las áreas ambientales según la importancia
otorgada o las prioridades establecidas.
Situación institucional ambiental en 2008
El siguiente cuadro representa el estado de situación en cada ju-

risdicción a diciembre de 2008, donde se describe el organismo que tiene
a cargo la temática ambiental, de que área de gobierno depende y cual ha
sido la última modificación que jerarquiza el organismo.
Jurisdicción Organismo Dependencia Modificación

en la jerarquía/
año
Nacional Secretaría de Am- Jefatura de Gabinete 2006
biente y de Ministros
Desarrollo Susten-
table
Provincial Organismo Dependencia

Buenos Aires Organismo provin- Jefatura de Gabinete 2007
cial para el desarro-
llo sustentable
Ciudad Autóno- Agencia de Protec- Ministerio de am- 2008
ma de Buenos ción Ambiental biente y espacio
Aires público Org. Autár-
quico
Catamarca Subsecretaría del Secretaría de Agua y
Ambiente Ambiente
Chaco Ministerio de Infra- Poder Ejecutivo 2008
estructura, Obras,
Servicios Públicos y
Medio Ambiente
Chubut Ministerio de Medio Directa del Poder
Ambiente y Control Ejecutivo de la pro-
del Desarrollo Sus- vincia
tentable
Córdoba Secretaría de Am- Del Poder Ejecutivo 2007
biente
Corrientes Instituto Correntino Ente autárquico
del Agua y el Am- descentralizado.
biente
Entre Ríos Secretaría de medio Del Poder Ejecutivo
ambiente y ecología
Formosa Ministerio de la Poder Ejecutivo 2008
Producción y el
Ambiente
Jurisdicción Organismo Dependencia Modificación

en la jerarquía/
año
Jujuy Secretaría de Estado Poder Ejecutivo 2008
de Gestión Ambien-
tal
La Pampa Subsecretaría de Directa del Poder
ecología Ejecutivo
La rioja Secretaría de Directa del Poder
Ambiente Ejecutivo
Mendoza Secretaría de Medio Directa del poder 2007
Ambiente ejecutivo
Misiones Ministerio de Ecolo- Directa del Poder 2008
gía y Recursos Natu- Ejecutivo de la pro-
rales Renovables y vincia
Turismo.
Neuquén Subsecretaría de Secretaría de Estado
Medio Ambiente de Recursos Natu-
rales
Río Negro Secretaría de medio Directa del Poder
Ambiente Ejecutivo Provincial.
Salta Ministerio de Am- Poder Ejecutivo. 2008
biente y Desarrollo
San Juan Subsecretaria de Secretaría de Turis-
Medio Ambiente mo Cultura y Medio
Ambiente
San Luis Ministerio de Medio Directa del Poder
Ambiente Ejecutivo
Santa Cruz Subsecretaría de Jefatura de gabinete
medio ambiente
Santa Fe Secretaría de Estado Ministerio de Agua
de Medio Ambiente Servicio Públicos y
y Desarrollo Susten- Medio Ambiente
table
Santiago del Dirección General Ministerio de Pro-
Estero de Recursos Fores- ducción, Recursos
tales y Medio Am- Naturales, Foresta-
biente ción y Tierras.
Tierra del Fuego, Subsecretaría de Poder Ejecutivo
Antártica e islas Recursos Naturales
del Atlántico Sur
Tucumán Secretaría de Medio Ministerio de desa-
Ambiente rrollo productivo
Los modelos de la actual gestión iniciados en 2007 y las adminis-

traciones que han jerarquizado la problemática representan un porcentaje
importante de las gestiones públicas ambientales en Argentina.
El 48 % de las jurisdicciones provinciales han jerarquizado sus or-
ganismos durante las actuales gestiones gubernamentales. La modalidad
seleccionada en nueve de ellas, para jerarquizar el área es con organismos
netamente ambientales, dos con organismos no tradicionales y una que
ascendió su jerarquía dentro del ámbito de dependencia de ministerios de
objeto compartido.
En el total de jurisdicciones, considerando Nación, provincias y
ciudad autónoma, dieciocho tienen formuladas sus leyes generales de am-
biente, las restantes establecen en sus leyes de ministerios y en los decretos
de creación de organismos las pautas generales de la política ambiental.
Reflexiones finales
La temática ambiental se ha institucionalizado en el ámbito guber-

namental, poniendo de manifiesto las características de los espacios asig-
nados a este tipo de problemas y las modalidades con que se están enfren-
tando las situaciones que se presentan.
Hoy podemos considerar que la temática ambiental se encuentra
instalada en el ámbito gubernamental en cuanto a significaciones y carác-
ter de las áreas que la gestionan, pero con una enorme discusión en cuan-
to al alcance y su inserción en la agenda pública de sus problemáticas. Se
puede afirmar que los problemas ambientales se incorporan cada vez con
mayor asiduidad a la agenda y numerosos conflictos socio-ambientales to-
man entidad y visibilidad para las gestiones.
El contexto que hoy representan las instituciones ambientales está
caracterizado por los modelos seleccionados, los marcos normativos con
que cuentan y el andamiaje administrativo diseñado para la gestión en el
territorio.
La Constitución Nacional ha impuesto a las autoridades una serie
de exigencias en materia ambiental, donde se destaca el deber que tienen
las autoridades de proveer a la protección ambiental y demás obligaciones
que surgen de la cláusula ambiental constitucional. Todo ello constituye
un marco de exigencia ineludible por parte de quienes tienen la respon-
sabilidad de gestionar en lo ambiental en los distintos niveles y sectores
gubernamentales.
Los problemas ambientales que deben atender las instituciones
ambientales gubernamentales manifiestan un compromiso social que está
en constante crecimiento, muestra de ello es la presencia de numerosos
conflictos entre distintos actores y sectores que son acompañados por la
ciudadanía (temas como residuos, minería, entre otros), lo que implica

que los distintos actores van a demandar una accionar de las instituciones
en cuanto a su objeto: ya sea hacia el cumplimiento de las políticas am-
bientales existentes o en la formulación y definición de nuevas políticas
que guíen la gestión y faciliten la relación con la sociedad.
Las instituciones, de acuerdo a su importancia, su historia, su ex-
periencia en la temática ambiental se enfrenta a distintos conflictos am-
bientales, que en muchos casos, se presentan ante estas instituciones para
ser dirimidos en su ámbito, dependiendo su entidad y complejidad donde
puede la administración convertirse en árbitro o ser parte del mismo.
En la relación del hombre con el ambiente y la manera en que se
institucionalizó la temática en el ámbito gubernamental se observa que
algunos conflictos van a adquirir visibilidad y generar participación en la
medida que llega, producto de acciones previas, a la instancia de las ins-
tituciones ambientales. Esta regulación del conflicto va tener un alcance y
significado frente a los afectados.
La presencia de conflictos ambientales de diverso tipo, entidad,
problemática ponen en evidencia su presencia en el escenario político, la
visibilidad que tienen para la sociedad y como se involucran los distintos
actores en los problemas y en la gestión que se realiza sobre los mismos.
Asimismo, van a adquirir nuevos significados los conflictos a partir
de los movimientos sociales, la participación ciudadana que se incremen-
ta, la difusión y el acceso a la información, pero también desde la construc-
ción que realicen las instituciones sobre el ambiente deseado y posible al
que se aspira.
uu
La reforma de la Administración Pública a través de la
creación de agencias. La experiencia internacional y el
caso de la Provincia de Córdoba – República Argentina
María Alejandra Nallino *
Resumen: El artículo analiza la creación de agencias como parte del proceso

de reforma del Estado y su administración pública, en el contexto doctrina-
rio e institucional internacional. Asimismo, expone algunas características
del caso de agencialización en la Provincia de Córdoba-Argentina.
Palabras clave: Nueva Gestión Pública – Agencias – Reforma del Estado –

Administración Pública.
Introducción
Desde hace tres décadas se verifica a nivel internacional la imple-

mentación de procesos de reforma del Estado, de intensidad y alcance va-
riado, impulsados como reacción ante el colapso de la matriz estadocéntri-
ca de relación Estado-sociedad.
Simultáneamente, se registra en el campo doctrinario un renovado
interés por el estudio del Estado y su administración (March y Olsen, 1997,
Olsen, 2005); precisamente en el momento en que sus roles y modos de
actuación son objeto de fuertes controversias.
La crisis del modelo de desarrollo centrado en el Estado dejó como
saldo una acentuada disconformidad en el seno de la ciudadanía que so-
cavó las bases de la legitimidad de la acción del Estado. En efecto, de modo
creciente sus productos (ya se trate de bienes, servicios o normas) no re-
sultan satisfactorios para los ciudadanos que son sus destinatarios, en tér-
minos de calidad, cantidad, oportunidad, precio, tranquilidad, seguridad
o justicia.
*Abogada, Magíster en Administración Pública. Docente por concurso de la asignatura
Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio-
nal de Córdoba. Profesora Adjunta de Derecho Político, Facultad de Derecho, Universidad
Católica de Córdoba, Profesora Adjunta de Historia del Pensamiento Político, Profesora
Adjunta de Introducción a la Ciencia Política y Relaciones Internacionales, ambas asig-
naturas de la carrera de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad
Católica de Córdoba. Docente Investigadora.
Esta insatisfacción se traduce en una discusión acerca de cuáles

son las funciones que debe cumplir el Estado y acerca del modo en que de-
ben ser cumplidas esas funciones y las acciones necesarias para encauzar
los procesos de reforma.
Como se advierte, coexisten en la problemática de la reforma del
Estado dos cuestiones fundamentales que se pueden resumir en la formu-
lación de dos interrogantes: ¿qué? y ¿cómo?, esto es, ¿qué hace o debería
hacer el Estado? y ¿cómo lo hace o debería hacer?
La primera cuestión remite al problema del trazado de límites en-
tre Estado y sociedad y se concentra en el contenido de la acción pública,
redefiniendo su finalidad, objetivos y alcance (Echevarría Ariznabarreta,
2000), o en otras palabras, la definición de aquello que se estima que el
Estado debe hacer y no puede delegar a los particulares su provisión o
satisfacción y paralelamente, la definición de aquello que queda librado
a los particulares. A partir de la respuesta dada a este problema se deri-
van al menos tres modelos de relación Estado-sociedad, según se atribu-
ya la capacidad de coordinación social al Estado, al mercado o a las redes
(Messner, 1999, Nallino, 2008).
La segunda cuestión que caracteriza los debates sobre reforma
del Estado es la relativa al modo o forma en que el Estado asume la reali-
zación sus funciones, abarcando la discusión tanto el aspecto estructural
como procedimental de la acción de la administración pública. El eje de
la discusión lo constituye la viabilidad del modelo burocrático de gestión
de la administración y la posibilidad de su sustitución total o parcial por
estructuras y procedimientos alternativos como los modelos gerencial y
participativo.
Ciertamente, la distinción en torno al qué y cómo del accionar del
Estado, no cumple sino una finalidad analítica, separando sólo transitoria
y provisionalmente dos aspectos de una misma realidad que no puede ser
cabalmente abordada y comprendida sin acordar previamente su mutua
interrelación.
Es así que los procesos de reforma llevados adelante desde la dé-
cada del ochenta a nivel internacional se han caracterizado por abordar de
manera más o menos explícita ambas dimensiones, implementado lo que
se ha dado en llamar “Nueva Gestión Pública” (“New Public Managment”
—NPM— entre los autores de habla inglesa) o “Administración Gerencial”.
La Nueva Gestión Pública reconoce sus primeros desarrollos
doctrinarios y prácticos en países desarrollados de tradición anglosajona
(Reino Unido, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Australia y Canadá), pero
fue rápidamente adoptado a nivel internacional por países con tradición
política y administrativa diferente (Latinoamérica, Europa continental), en
Nallino, María Alejandra - La reforma de la Administración… 73
algunos casos como resultado de decisiones reformadoras relativamente

autónomas (isomorfismo mimético) y en otros casos como consecuencia
de presiones formales o informales para que se reproduzcan sus institucio-
nes y pautas de funcionamiento (isomorfismo coercitivo).
Bajo el nombre Nueva Gestión Pública son comprendidos un con-
junto de corrientes y modelos de gestión clasificables en dos líneas princi-
pales: el enfoque neoempresarial de corte neoliberal y el enfoque neopú-
blico (Ramió Matas, 2001).
Ambos enfoques presentan características comunes que permiten
su complementariedad, si bien existe entre ellos importantes diferencias
referidas a las respuestas que dan a los problemas detectados.
Una característica común es el cuestionamiento de ambos enfo-
ques al modelo centrado en el Estado.
El Estado, a partir de sus atributos específicos, esto es, su carácter
de unidad de dominación territorial, legítima y soberana1 (Weber, 1996),
se situó históricamente como la instancia privilegiada de coordinación so-
cial.
Consecuente con este postulado, desde la Teoría del Estado se afir-
ma que el fin o sentido objetivo inmanente del Estado es su función so-
cial, su acción social de coordinación2 (Heller, 1992), toda vez que la lega-
lidad característica de la economía capitalista, esto es, una orientación en
sentido mercantil y de rentabilidad, o de máximo rendimiento, no provee
siquiera las condiciones de seguridad del tráfico que la propia economía
capitalista requiere3. Menos aún -se sostiene- produce un orden equitativo
entre los individuos. De allí que, desde esta perspectiva, el Estado deba in-
tervenir como mecanismo compensatorio de fuerzas desiguales.
Así, la coordinación mediante el Estado se caracteriza en términos
generales por ser (Lechner, 1997: 8; Messner, 1999:117):
• Centralizada: El Estado es quien de modo exclusivo ordena
la sociedad;
1
“El Estado moderno es una asociación de dominio de tipo institucional que en el interior de
un territorio ha tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento
de dominio y reúne a dicho objeto los medios materiales de explotación ... colocándose a sí mis-
mo, ... en la cima suprema.” (Weber 1996:1060).
2
Según Heller la función del Estado consiste en “la organización y activación autónomas
de la cooperación social – territorial, fundada en la necesidad histórica de un ‘status vivendi’
común que armonice todas las oposiciones de intereses dentro de una zona geográfica, la cual,
en tanto no exista un Estado mundial, aparece delimitada por otros grupos territoriales de do-
minación de naturaleza semejante.” (Heller, 1992:221).
3
Por cierto, “la economía capitalista del dinero reclama, tanto para el derecho privado como
para la administración, la previsibilidad, extendida a un territorio lo más amplio posible, de
un derecho sistematizado.” (Heller, 1992:150).
• Jerárquica: Las decisiones son adoptadas por los órganos

autorizados a través de los procedimientos legales estable-
cidos e impuesta a los subordinados;
• Pública: Tiene como fundamento normativo y destinatario
de su acción el bien común y la ciudadanía;
• Intencional: Responde a criterios y propósitos fijados con
intencionalidad política.
El modelo de coordinación centrado en el Estado, cuya interven-
ción en la sociedad se legitima por el “fracaso del mercado”, tiene a tal fin,
sin embargo, condiciones de eficacia sumamente exigentes. En efecto, la
acción racionalizadora del Estado demanda (Lechner, 1997:9):
• Nivel de complejidad social relativamente bajo en compa-
ración con la realidad modificada que implica la globaliza-
ción;
• Relación de causalidad simple y directa, a fin de influir so-
bre los destinatarios de la acción.
La crítica ha señalado las limitaciones del modelo centrado en el
Estado, algunas de las cuales son consecuencia, precisamente, de la brecha
que existe entre las condiciones ambientales necesarias para su éxito y las
realmente existentes.
Otra limitación, especialmente destacada por el enfoque neopú-
blico, está asociada a la clausura, falta de apertura de las instituciones es-
tatales. La ausencia de mecanismos de participación social es consecuente
con el modelo centrado en el Estado y los supuestos sobre los que se edifi-
có la organización, esto es, la idea de una sociedad débil y la identificación
de lo público con lo estatal (Martínez Nogueira, 2000). De modo concomi-
tante, una tendencia centralizadora y autocrática (Bresser Pereira,1997).
A estas, se suma la crítica del enfoque neoempresarial que de-
nuncia la “colonización del Estado”. La coordinación jerárquica constituye
–afirma- una “tiranía depredadora”, originada en la conducta oportunista
de los actores sociales (Scharpf, 1997). Desde esta perspectiva, el Estado
padece la colonización y captura de “los grupos de interés que medran a
costa del consumidor y del contribuyente; de los partidos políticos y de los
burócratas que se dedican básicamente a engrosar sus presupuestos y sus
privilegios, y de los gobiernos que procuran perpetuarse en el poder a costa
del bienestar público.” (Messner, 1999: 86).
Otra característica común es el cuestionamiento que tanto el en-
foque neoempresarial como el enfoque neopúblico formulan al modelo
burocrático weberiano.
El modelo burocrático se ha caracterizado por su pretensión de lo-
grar la juridicidad de la actuación de la administración. La aplicación ob-
jetiva y general de la norma jurídica en la actuación del Estado representa,

para este modelo, el medio adecuado para garantizar la libertad y los de-
rechos políticos y económicos y evitar la arbitrariedad4 (Weber, 1996). Su
valor central es la seguridad jurídica.
Representa la operacionalización del modelo de dominación legal
racional weberiano, instituido sobre la base de una regulación jurídica —a
través de un derecho objetivo— de las conductas a observar por funciona-
rios profesionales en el ejercicio de sus funciones; establecidas estas, de
acuerdo con una clara y firme definición de competencia (ámbito de debe-
res y servicios objetivamente delimitado con la asignación de los poderes
necesarios para su ejercicio) y jerarquía (ordenación de las autoridades
según relaciones de supra-subordinación) a fin de ser ejercidas de confor-
midad con el procedimiento correspondiente y con sujeción al expediente
(Weber, 1996: 173-175).
Así, el sector público se concibe como un actor relativamente au-
tónomo que, sobre la base de sus propios recursos, adopta sus propias de-
cisiones sobre las políticas públicas que define como necesarias y respecto
de las cuales los ciudadanos no juegan sino un papel pasivo. De esta ma-
nera, la orientación general del gobierno es vertical y descendente, o como
frecuentemente se expresa “desde arriba hacia abajo”; esto en un doble
sentido, por una parte, como modalidad de dirección de las organizacio-
nes públicas y por la otra, como estilo de relación con la sociedad (Echeva-
rria Ariznabarreta, 2000, Peters5, 2003b).
Este modelo concibe la posibilidad de planificación racional y se
asienta en consecuencia sobre un conjunto de presupuestos:
• Determinación clara y precisa de metas y medios;
• Disponibilidad de toda la información fundamental;
• Implementación precisa de las políticas;
4
Dice Weber: “La igualdad jurídica y la exigencia de garantías jurídicas contra la arbitrarie-
dad requiere una objetividad racional formal por parte del régimen de gobierno, en oposición
al capricho personal...” (Weber, 1996:735). “Sólo la burocratización del Estado y del derecho
reconoce en general la definitiva posibilidad de una rigurosa distinción conceptual entre un
orden jurídico “objetivo” y los derechos “subjetivos” de los individuos por él garantizados, así
como la separación entre el derecho “público”, que concierne a las relaciones entre las autorida-
des y los “súbditos”, y el “derecho privado”, que regula las relaciones de los individuos dominados
entre sí. La burocratización presupone la separación abstracta entre el “Estado”, en cuanto sos-
tén abstracto de los derechos de mando y creador de las “normas jurídicas” y todas las atribu-
ciones personales de los individuos” (Ibíd.:749).
5
Dice Peters: “En la mayoría de los sistemas políticos democráticos de gobierno, que asumían
este modelo tradicional, el público sólo se involucraba en la selección inicial de las medidas del
gobierno, pero sólo de una manera muy indirecta, a menudo poco efectiva. El público estaba
en realidad involucrado en la selección de sus líderes —los que a su vez planteaban objetivos y
metas— pero su influencia no podía ir mucho más allá de su voto.” (Peters, 2003:18).
• Disponibilidad de criterios de evaluación del cumplimiento

de los objetivos (Lechner, 1997:9).
Las críticas formuladas por el enfoque neoempresarial y neopú-
blico destacan las limitaciones del modelo burocrático en las condiciones
actuales y la distorsión de sus presupuestos, que se expresan en los proce-
sos de:
• Burocratización: los vicios aquí denunciados se refieren a la
excesiva rigidez asociada a los procedimientos de decisión
e implementación de las políticas públicas (Messner, 1999;
Martínez Nogueira, 2000).
• Incapacidad de adaptación a la complejidad actual y a si-
tuaciones sujetas a cambios imprevisibles6.
Otro punto de coincidencia lo marca el reconocimiento de la espe-
cificidad del sector público, por lo que no se trata de propuestas que me-
ramente se orienten a tratar a la administración pública cual si fuese una
empresa privada7, ya que es diferente la motivación que guía a la empresa
privada y al sector público. La empresa privada actúa con ánimo de lucro,
en tanto, el poder público debe actuar conforme al interés público. Asimis-
mo, es diferente la legitimación. La empresa se legitima por su superviven-
cia en el mercado, en cambio, los gobiernos se legitiman a través de la vía
democrática.
En suma, ambos enfoques acuerdan en la necesidad de un replan-
teo del modelo burocrático. No se trata sin embargo, de la sustitución lisa
y llana del mismo por un modelo alternativo, sino de la introducción de
cambios orientados a resolver los problemas destacados por la crítica que
ambos enfoques le formulan al modelo, pero teniendo como presupuesto
la existencia de un sistema público profesional y meritocrático caracterís-
tico del modelo burocrático weberiano.
Más allá de las coincidencias señaladas, referidas fundamental-
mente a la crítica del modelo Estado céntrico burocrático, las diferencias
6
Así indica Crozier que “nuestro razonamiento tradicional, con la figura central del servidor
público obediente, que ejecutaba las decisiones adoptadas mediante el debido proceso demo-
crático, no se ajusta a la nueva realidad. El orden de capas burocráticas superpuestas resulta
demasiado engorroso para ser aplicado a la complejidad del mundo moderno”. (Crozier, 1997:
documento electrónico). Por su parte, el especialista en sector público para la región de Amé-
rica Latina y el Caribe del Banco Mundial, Shepherd (1999) repasa las características del mo-
delo burocrático - jerárquico y señala que el mismo se encuentra hoy bajo presión, aún en los
países avanzados donde ha tenido un buen desempeño.
7
“La naturaleza y especificidad de muchos de los problemas públicos pondría de manifiesto la
imposibilidad de encontrar soluciones prêt-à porter en el sector privado. ... El managment pú-
blico constituye un enfoque de gestión distintivo que se esfuerza por responder a la especificidad
y complejidad de las administraciones públicas y del entorno en que éstas operan”. (Echevarría
y Mendoza, 1999:16).
entre el enfoque neoempresarial y el enfoque neopúblico son importan-

tes.
Atendiendo a los problemas planteados por los procesos de refor-
ma, aquello que resumíamos con las preguntas ¿qué debe hacer el Esta-
do? —la cuestión del trazado de límites entre el Estado y la sociedad—, y
¿cómo debe hacerlo? —la cuestión relativa al diseño de las instituciones y
los procedimientos mediante los cuales el Estado se organiza y articula con
la sociedad para la ejecución de sus funciones— se observan diferencias
entre ambos enfoques (Tabla 1).
En cuanto se refiere a la primera cuestión, el enfoque neoempre-
sarial guarda afinidad con el modelo centrado en el mercado. Por su parte,
el enfoque neopúblico, se inclina a favor del modelo de redes y una rede-
finición del espacio público que supere la tradicional dicotomía público –
privado, donde lo público se limita al Estado, para dar cabida a un espacio
público no estatal.
Respecto de la segunda cuestión, el enfoque neoempresarial se
aproxima al enfoque gerencial moderado, es decir, adopta principios de la
gestión privada de empresas pero reconociendo la especificidad del sector
público. En tanto, el enfoque neopúblico adhiere a un modelo participati-
vo de gestión, como expresión de valores democráticos.
Tabla 1. Nueva Gestión Pública: enfoques
Nueva Gestión Pública

Enfoque neoempresarial Enfoque neopúblico
Modelo de coordinación Mercado Redes
social
Modelo de gestión Gerencial moderado Participativo
Tabla: Elaboración propia
El enfoque neoempresarial, se caracteriza por su énfasis en la efi-

cacia, la eficiencia y la economía en la actuación de la administración y la
condición de cliente o consumidor del ciudadano. Se operativiza a través
de medidas tales como la desregulación, la agencialización, la gerenciali-
zación, la privatización, la externalización, entre otras.
El enfoque neopúblico, se caracteriza por acentuar la importancia
de la participación ciudadana en los procesos de formulación, implemen-
tación y control de las políticas públicas, asumiendo que entre los ciudada-
nos y el Estado no existe un contrato comercial (ciudadano como cliente),
sino un contrato social y político, así como por enfatizar la cuestión de la
transparencia y la ética pública.
La primera ola de reformas (reformas de primera generación) tuvo

como nota distintiva la aplicación de las fórmulas del enfoque neompre-
sarial y llevó adelante una operación de desmantelamiento del Estado con
medidas de ajuste estructural.
En tanto, el enfoque neopúblico, propio de las reformas de segun-
da generación, orientado a la reconstrucción del Estado, no alcanzó el mis-
mo grado de desarrollo, probablemente por la complejidad de las variables
involucradas.
Sin perjuicio de las diferencias que es posible observar entre el
enfoque neoempresarial y el enfoque neopúblico desde el punto de vista
doctrinario, lo cierto es que en la realidad se constata la implementación
de reformas del Estado que se destacan por su carácter híbrido o mixto; así
el caso de la Provincia de Córdoba – Argentina, como luego veremos.
La creación de agencias. La experiencia internacional
Bajo los auspicios de la Nueva Gestión Pública y particularmente

del enfoque neoempresarial, numerosos países replantearon sus estructu-
ras organizativas a fin de tornarlas coherentes con estos nuevos paradig-
mas y crearon agencias en vastos sectores de la administración pública.
Organismos concentrados sobre ámbitos específicos, ágiles, eficientes y
altamente calificados en el plano profesional, parecen constituir una res-
puesta más adecuada a las exigencias de modernización de la administra-
ción pública.
Las agencias no representan un fenómeno reciente, sin embargo,
la intensidad con la que en las últimas dos décadas los decisores públicos
de diversas latitudes accedieron a tal modelo, lo ubica como un fenómeno
que deber ser atentamente analizado.
El país que cuenta con la más antigua tradición es Suecia, cuyas
primeras agencias se remontan al siglo XVIII habiendo alcanzado las agen-
cias una autonomía sancionada constitucionalmente.
Sin embargo, es a partir de finales de los años ochenta del siglo
XX cuando se observa una progresiva difusión del recurso a la agenciali-
zación, con procesos de reforma que van desde la implementación de un
programa de vasta escala, como en Gran Bretaña, a la experimentación de
proyectos de menor envergadura, comprensivo de un reducido número de
organizaciones.
No obstante el tiempo transcurrido la cuestión de la definición de
las agencias no ha sido todavía resuelta, conservando la expresión un ca-
rácter vago y ambiguo. Esta imprecisión y falta de certeza del sentido de la
expresión, no fue advertida como una carencia relevante sino hasta el mo-
mento en que la difusión de la institución y su inclusión en los programas
de reforma de la administración pública alrededor del planeta, hicieron de

esta situación un escollo para el conocimiento y valoración del fenómeno.
Es entonces, a la luz de las experiencias desarrolladas a nivel in-
ternacional, que se inicia una labor a nivel doctrinario orientada a precisar
el concepto de agencia, atendiendo a la especial circunstancia que en los
hechos la expresión abarca realidades diferentes, en cuyos polos son si-
tuados los casos del Reino Unido y Suecia, pero en cuyo interior se ubican
experiencias con variados matices.
De este análisis resulta la determinación de algunos elementos que
típicamente identifican a una agencia y proveen una provisional definición
de la misma:
• Se trata de una organización pública que forma parte de la
administración pública, aunque desagregada estructural-
mente y distinta de la organización ministerial,
• interactuante con un órgano de naturaleza política (minis-
terio) con el cual mantiene una condición de separación y
distancia, pero también de proximidad (principio de arm ´s
lenght –distancia de un brazo),
• desarrolla una función pública,
• el personal está constituido por empleados públicos,
• el financiamiento de la actividad de la agencia es público,
• y se aplican a su actividad las normas del derecho adminis-
trativo.
Como se observa, la definición es lo suficientemente amplia como
para albergar más de un modelo. Así es posible reconducir la experiencia
internacional a dos modelos: uno, denominado modelo contractual (afín
al programa británico Next steps) y otro, llamado modelo del centro de
competencias (próximo a la experiencia de Suecia). Un tercer modelo, de-
sarrollado atendiendo a las características y condiciones especiales de la
realidad Latinoamericana, es el modelo de agencialización propuesto por
el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (1998),
que podríamos denominar “modelo integrador”. Este se distingue espe-
cialmente por su intento de articulación del enfoque neoempresarial y
neopúblico de la Nueva Gestión Pública.
El denominado modelo contractual (también llamado tripod mo-
del) se ha desarrollado a partir de la experiencia británica.
En esta perspectiva las agencias deberían caracterizarse por ser
estructuralmente desagregadas, pero alcanzables por el ministerio (princi-
pio arm´s lenght) y concentradas sobre la ejecución, ser dotadas de alta au-
tonomía de dirección, pero no de autonomía estratégica, esto es, concen-
trarse en la implementación, mientras las oficinas del ministerio formulan
las políticas y deberían administrar su relación con el ministerio a través de

formas intensas de contractualización (performance contract).
El concepto de desagregación estructural describe una particular
estructura de governance entre organizaciones, inspirada en la idea de la
neta separación de política y administración.
Esta idea se traduce en la distinción organizativa de sujetos (minis-
terio- agencia) y la atribución respectiva de funciones y responsabilidades.
De ello resulta que el ministerio debe ser responsable sólo de la formu-
lación o elaboración de las políticas (policy), manteniendo una responsa-
bilidad general en el área política considerada, en tanto corresponde a la
agencia desarrollar la actividad ejecutiva o de implementación de las po-
líticas sobre la base de específicas funciones o responsabilidad asignada
(operation). Los dos sujetos sin embargo actúan para el logro conjunto del
mismo fin.
El sujeto desagregado no constituye propiamente una articulación
organizativa del sujeto principal y por lo tanto no está jerárquicamente su-
bordinado al mismo. La agencia está desagregada del ministerio, pero es
alcanzable por él (principio del arm´s lenght).
El concepto de autonomía describe la posibilidad de un sujeto de
definir al menos en parte los objetivos que tiene intención de perseguir, de
tomar decisiones sobre la modalidad de empleo de los recursos, adoptar
las soluciones organizativas y de gestión consideradas más idóneas.
En este sentido, la agencia goza de alta autonomía de dirección,
esto es, tiene amplios márgenes de libertad en la administración de los re-
cursos (financieros, organizativos, de personal) necesarios para la realiza-
ción de los objetivos asignados.
Sin embargo, la agencia no dispone de autonomía estratégica o la
misma es baja, dado que no puede dotarse autónomamente de objetivos
de políticas (policy) que son reservados al ministerio. Asimismo, la agencia
cuenta con baja autonomía financiera, lo cual guarda coherencia con el
modelo delineado.
El concepto de contractualización describe una situación en la
cual dos sujetos regulan su propia relación sobre la base de un acuerdo,
que asume una dimensión formal sobre el plano organizativo (si bien no
necesariamente sobre el jurídico), de naturaleza contractual y que descri-
be los deberes recíprocos, en modo particular en relación a los resultados
que una parte se compromete a alcanzar por cuenta de la otra.
La definición en el contrato de los niveles de prestaciones com-
prendidos, de las modalidades de medición y de los mecanismos de incen-
tivo (sanciones y premios) es definido como performance contracting.
De este modo la relación entre el ministerio y la agencia no es re-

gulada a través de la jerarquía sino a través de formas de contractualización
(performance contract) que garantizan que la agencia se oriente hacia la
mejora de sus prestaciones.
El control sobre el funcionamiento de la agencia es ejercido prima-
riamente a través de los resultados, en un contexto donde la formulación
de las políticas y su implementación son netamente separadas y en el cual
las agencias gozan de amplia discrecionalidad y deben respetar sólo algu-
nas reglas generales definidas expresamente para tal categoría de adminis-
traciones. La supervisión directa de las decisiones de la dirigencia (control
paso a paso de las normas y procedimientos característico del modelo bu-
rocrático weberiano) es reemplazado por el control de los resultados sobre
la base de precisos estándares de rendimiento.
El control sobre los resultados (a posteriori) modifica una de las
premisas fundamentales de la administración burocrática que intentaba
vigilar las decisiones adoptadas por la burocracia con el fin de evitar la ar-
bitrariedad, la corrupción y la ineficiencia administrativa. El control sobre
los resultados se asienta en la confianza limitada y no la desconfianza total
respecto de los funcionarios.
La evaluación de la burocracia se realiza fundamentalmente a tra-
vés del análisis del cumplimiento eficaz y eficiente de los objetivos y no a
partir de la observancia fiel de normas y procedimientos, lo cual induda-
blemente supone la necesidad de una clara definición de los objetivos.
Este modelo, con aspiraciones prescriptivas acerca de lo que de-
ben ser las agencias, ha encontrado amplia aceptación y de alguna manera
logró posicionarse como modelo principal en materia de agencialización
dominando el debate público sobre el tema.
Sin embargo en la realidad raramente se observa la presencia de
manera conjunta de todas las dimensiones en el grado o forma requeridos
por el modelo: con frecuencia falta la contractualización (performance con-
tract) entre principal (Ministerio) y agente (Agencia), o bien la autonomía
es sustancialmente limitada o en cambio es tan elevada que se aproxima a
la independencia.
El modelo en su forma más pura es relativamente raro confrontado
con el amplio y variado panorama de la desagregación estructural en el
ámbito de las administraciones públicas actuales.
El segundo modelo observable en la realidad (con afinidad al caso
de Suecia, originariamente desarrollado para contener las ambiciones ab-
solutistas del monarca) presenta características diferentes del modelo con-
tractual.
Se basa sobre la idea que promueve un modelo de agencia cuyos

rasgos salientes son la autonomía como garantía de neutralidad, la profe-
sionalidad y la integración de política y administración.
El concepto de autonomía describe aquí una situación de inde-
pendencia respecto del ministerio, toda vez que el vértice de la agencia se
encuentra típicamente en cabeza de un comité o consejo directivo (board)
provisto del poder de definir los objetivos y que una vez establecido se hace
garante de la autonomía de la agencia.
El modelo se funda sobretodo en la naturaleza de la actividad desa-
rrollada por la agencia y en la necesidad de limitar la invasión de la política
en las decisiones discrecionales que deben ser determinadas por criterios
profesionales y en las cuales la neutralidad de las acciones administrativas
es de significativa importancia.
A efectos de asegurar la neutralidad de las acciones administrati-
vas, filtrando la influencia directa de la política sobre la gestión, se verifica
una sustancial ausencia de contractualización en la relación ministerio-
agencia.
Nota distintiva de las agencias, en el modelo de la neutralidad, es
la profesionalidad de la misma, en cuanto concentra experticia profesional
y competencia en un área determinada de políticas públicas. El desarrollo
de las actividades se basa en la presencia de un cuerpo profesional (aboga-
dos, médicos, ingenieros, ambientalistas, urbanistas, etc.) y la preparación
y calidad de los profesionales empleados es determinante de la calidad
global de la función desarrollada.
El ámbito de acción en general comprende tanto la formulación
de la política como su implementación, siendo tendencialmente menor la
distinción entre política y administración.
El modelo que hemos llamado integrador, propuesto por el Centro
Latinoamericano de Administración para el Desarrollo se distingue, como
señalamos, por articular el enfoque neoempresarial y el enfoque neopú-
blico de la Nueva Gestión Pública a partir de la realidad Latinoamericana,
que parece evidenciar antes que un desarrollo excesivo del modelo buro-
crático weberiano, un déficit del mismo.
“Más que en Europa y los Estados Unidos, la autoridad estatal en
nuestro continente debe garantizar la seguridad jurídica, la imparcialidad
administrativa y la responsabilidad judicial de autoridades y funcionarios,
condiciones esenciales para establecer mercados eficientes y democratizar el
espacio público” (CLAD, 1998).
Como enfoque integrador, la propuesta del CLAD, postula la ne-
cesidad de adoptar el modelo de coordinación social a través de redes de
actores y los modelos de gestión neoempresariales y neopúblicos.
La articulación equilibrada de los marcos institucionales del Esta-

do, el mercado y la sociedad con sus respectivas legalidades de actuación
a través de las redes de actores, representa, para este modelo, la forma más
adecuada de enfrentar los desafíos que ofrece la realidad actual de los paí-
ses Latinoamericanos.
Congruente con este planteo y una clara expresión de la incorpo-
ración de los valores del enfoque neopúblico, es la demanda de generar o
adecuar los mecanismos institucionales a fin de permitir e incentivar la
participación de los ciudadanos en la gestión y la evaluación de las políti-
cas públicas, de modo que estos asuman un rol activo y reviertan la condi-
ción pasiva propia del modelo estado – céntrico (ciudadano - usuario) y del
modelo centrado en el mercado (ciudadano - cliente).
Desde el punto de vista de la gestión, el modelo del CLAD asocia
ambos enfoques de la Nueva Gestión pública, afirmando la necesidad de
construir sobre los aspectos positivos del modelo burocrático weberiano,
una nueva administración pública más eficiente, más eficaz, más transpa-
rente y responsable.
Así, un mecanismo fundamental de la agencialización como es el
contrato de gestión, con una clara definición de objetivos mensurables y
evaluables y la implementación del control de resultados correspondiente,
sirve a un doble propósito. Por una parte, satisface el interés del enfoque
neoempresarial de contar con medios de estimación rigurosa de la eficacia
y la eficiencia del funcionamiento de la agencia y por otra parte, da una
respuesta positiva a la aspiración del enfoque neopúblico de incrementar
la transparencia de la actuación de la administración pública, lo cual ha-
bilita la posibilidad de ejercicio del control social, dado que la sociedad se
encuentra por esta vía en condiciones de conocer cuáles son los objetivos
de cada organismo público y sus resultados.
El caso de la agencialización en la Provincia de Córdoba - Argentina
En la Provincia de Córdoba-Argentina, desde el año 1999 se ha

implementado un proceso de reforma del Estado que, entre otras medi-
das, lleva adelante una transformación de la Administración Pública de la
Provincia a través de la creación de agencias (Ley Orgánica de Ministerios
8779/99 y sus modificatorias), bajo la forma jurídica de las sociedades de
Economía Mixta algunas de ellas (como las agencias en las áreas de turis-
mo, deportes y promoción de las exportaciones), o bien de las sociedades
del Estado (tal la forma inicial de las agencias en las áreas de ambiente,
cultura y ciencia).
Las agencias en la Provincia de Córdoba constituyen una innova-
ción institucional desde el punto de vista estructural e ideológico, carac-
terizadas por la recepción, a través de su diseño formal, de las pautas pro-

puestas por el modelo integrador del CLAD.
En este sentido, es posible observar la adopción del modelo de co-
ordinación social de redes de actores estatales y no estatales, materializado
en el recurso a la figura de la sociedad de economía mixta y la sociedad del
Estado (con consejos asesores integrados por actores no estatales) como
medio de vinculación de ambos sectores institucionales y sus respectivas
lógicas de actuación; modificando de este modo el patrón tradicional de
relación Estado-sociedad en las áreas de políticas públicas a las que se
aplica la agencialización.
Asimismo, se aprecia la aplicación de las pautas de gestión neom-
presariales y neopúblicas promovidas por el modelo; orientadas, por una
parte, a flexibilizar el ejercicio de las funciones, promover un desempeño
eficaz y eficiente, por medio reglas de actuación propias del derecho priva-
do y por otra parte, instituciones más transparentes, mediante la inclusión
de mecanismos de control de la oposición y de control social.
Reflexiones finales
Desde la implementación de las primeras reformas creadoras de

agencias a nivel internacional y local ha transcurrido ya un tiempo consi-
derable. Las virtudes y debilidades del modelo comenzaron a ser adverti-
dos. Especialmente, se ha podido constatar la presencia de problemas a la
hora de evaluar los resultados del desempeño de las agencias según crite-
rios de eficacia y eficiencia, como consecuencia de la especial naturaleza
pública de su objeto, así como las dificultades existentes para la aplicación
de los mecanismos destinados a hacer responsables a los sujetos parte del
proceso de formulación e implementación de políticas públicas a quienes
se había delegado una cuota importante de poder.
En algunos casos la respuesta ante las dificultades consistió en un
retorno al esquema centralizador tradicional en la forma de Secretarías y
Ministerios y en otros consistió en una revisión de las debilidades y forta-
lezas del modelo y una mirada más atenta a las condiciones endógenas y
exógenas de su éxito.
Bibliografía
Aguilar Villanueva, Luis, 1999, “Coordinación social y administración pública”, en Reforma

del Estado y coordinación social, Editorial Plaza y Valdés, México.
Alvarez Díaz, Angel, 1992, Análisis de políticas públicas, mimeo, Centro Latinoamericano
de Administración para el Desarrollo (CLAD), Caracas, Venezuela.
Ayala Espino, José, 1996, Mercado, Elección pública e Instituciones. Una revisión de las teorías
modernas del Estado. Editorial Porrúa, UNAM, México.
Barbará, J. y Nallino, M., 1996, “El Estado post privatizador: De la decisión general a la deci-
sión especializada”, en Diario La Ley, 25 de Abril de 1996, Buenos Aires, Argentina.
Bresser Pereyra, Luis, 1997, “Una reforma gerencial de la administración pública en Brasil”,
en Revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma
y Democracia, Nº 9, Caracas, Venezuela.
Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 1998, “Una nueva Gestión

Pública para América Latina”, Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo
(CLAD) www.clad.org.
Crozier, Michel, 1997, “La transición del paradigma burocrático a una cultura de gestión
pública”, en Revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD)
Reforma y Democracia, Nº7, Caracas, Venezuela.
Díaz De Landa, Martha, 2005, “El derecho como instrumento de innovación institucional
y transformación socio-territorial: Regionalización y gobiernos locales”; en VI Congreso Na-
cional de Sociología Jurídica. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 17-19
de Noviembre.
Díaz De Landa, Martha y Parmigiani, Myriam, 1996, En lo pequeño y en lo pobre … ¿qué

pasa con la salud?. Un estudio sobre descentralización de salud en comunas de la Provincia de
Córdoba. Alveroni Ediciones, Córdoba.
— 1997, “Redes de influencia política, poder y desarrollo local”, en Hacia un nuevo modelo
de gestión local. Municipio y sociedad civil en Argentina. Editado por FLACSO, Buenos Aires,
Argentina.
— 2004, “Cooperación intermunicipal inducida para el desarrollo regional – local: el Pacto de

saneamiento Fiscal en la Provincia de Córdoba”, en Anuario VI del Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdo-
ba.
Echevarría, K. y Mendoza X., 1999, “La especificidad de la Gestión Pública: El concepto

de managment público”, en ¿De burócratas a gerentes? Las ciencias de la gestión aplicadas
a la administración del Estado”, Carlos Losada i Marrodán Editor, Banco Interamericano de
Desarrollo, Washington D.C.
Echevarría Ariznabarreta, K., 2000, “Reivindicación de la reforma administrativa: signi-

ficado y modelos conceptuales”, en Documentos del V Congreso del CLAD, Santo Domingo,
República Dominicana, [http://www.clad.org.ve/anales5.hatml].
García Delagado, Daniel, 1998, Estado–nación y globalización. Fortalezas y debilidades en

el umbral del tercer milenio. Editorial Ariel.
Jordana, Casajuana, 2002, Relaciones intergubernamentales y descentralización en América

Latina –Casos de Argentina y Bolivia” BID –UE – Serie Documentos de Trabajo. Washington.
Lechner, Norbert, 1997, “Tres formas de coordinación social”, en Revista de la CEPAL Nº61.
Lindblom, Charles, 1991, El proceso de elaboración de las políticas públicas. Ministerio para
las Administraciones Públicas, Madrid, España.
March, James y Olsen, Johan, 1997, El redescubrimiento de las instituciones. La base organi-
zativa de la política. Editorial Fondo de Cultura Económica.
Martínez Nogueira, R., 2000, “La gestión pública: del diálogo crítico a la evaluación de la
diversidad”, en Revista Política y Gestión Nº1, Noviembre, Homo Sapiens Ediciones.
Mayntz, Renate, 1993, “Policy –Netzwerke und die Logia von Verhandslungsystemen” en
Sonderheft, 21 Opladen, WVG
— 2000, “Nuevos desafíos de la teoría de la governance”, en Instituciones y desarrollo. Desar-

rollo institucional para una gobernabilidad democrática, Instituto Internacional de Gobern-
abilidad. [http://www.iigov.org/revista/re07/mayntz.htm], página consultada: 01/03/2002.
— 2001, “El Estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna”, en Revista del Centro Lati-
noamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº 21, Ca-
racas, Venezuela.
Mayntz, R. y Sharpf, F., 1995, “Der Ansatz des akteurzentrierten Institutionalismus”, en Ge-
sellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, Frankfurt a.M/New York: Campus.
Méndez, José, 1999, “¿Vieja o nueva administración pública? Una propuesta ante los dile-
mas de la modernización administrativa”, en Revista del Centro Latinoamericano de Adminis-
tración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº 13, Caracas, Venezuela.
Messner, Dirk, 1999, “Del Estado céntrico a la sociedad de redes. Nuevas exigencias de la
coordinación social”, en Reforma del Estado y coordinación social, Editorial Plaza y Valdés,
México.
Mols, Manfred, 1987, La democracia en América Latina, Editorial Alfa, España.
Nallino, María Alejandra, 2006, La articulación del sector público y del sector privado en
la Reforma del Estado. El caso de las agencias en las áreas de turismo, deporte y ciencia en la
Provincia de Córdoba. Tesis de Maestría, Universidad Nacional de Córdoba – Mimeo.
— 2007, “La política de agencialización en el marco de la reforma del Estado en la Provin-

cia de Córdoba”. En Anuario X del Cetro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.
— 2008, “Alcances y límites de la coordinación horizontal mediante redes: El caso de la agen-

cialización en la Provincia de Córdoba-Argentina”. En Anuario XI del Cetro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cór-
doba.
O’Donnell, Guillermo, 2000, “Estado, democratización y ciudadanía”, en Revista Nueva So-

ciedad, Nº128, Noviembre –Diciembre, Caracas, Venezuela.
Olsen, Johan, 2005, Quizás sea el momento de redescubrir la burocracia. En Revista del Cen-
tro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia
Nº31, Caracas, Venezuela.
Oszlak, Oscar, 1997, “Estado y sociedad: ¿Nuevas reglas de juego?”, en Revista del Centro
Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº9,
Caracas, Venezuela.
Parmigiani de Barbará, M., 2005ª, “Notas para el estudio de las relaciones interguberna-
mentales, con particular referencia a la República Argentina”, en Anuario VIII del Cetro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Na-
cional de Córdoba.
— 2005b, “Aspectos jurídicos y políticos de la institucionalización de modelos innovadores de

asociativismo municipal: una reflexión a partir de experiencias en Argentina”, en X Congreso
Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago de
Chile, 18 – 21 de Octubre 2005. www.clad.org.ve.
— 2006, “La (re)significación de la autonomía local en el marco de la construcción de las rela-

ciones intergubernamentales bajo formas regionales”, en XI Congreso Internacional del CLAD
sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala, 7 -10 de
Noviembre de 2006. www.clad.org.ve
Parri, L., 1990, “Territorial politos and political exchange: American federalism and French
unigtarim reconsidered”, en Marin, B. (Ed.) Genralized Political Exchange. Westview Press,
Boulder, Colorado.
Peters, Guy, 1999, La política de la burocracia, Editorial Fondo de Cultura Económica,

México.
— 2003ª, El nuevo institucionalismo. Teoría institucional en Ciencia Política, Gedisa Editorial,

Barcelona, España.
— 2003b, “La capacidad para gobernar: ¿retrocediendo hacia el centro”, en Revista del Centro
Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº 27,
Caracas, Venezuela.
— 2005, “Concept and theories of horizontal policy managment”, en X Congreso Interna-

cional del CLA sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública, Santiago, Chile.
www.clad.org.ve
Prats I Catalá, Joan, 2001, “La rehabilitación del Estado en la teoría y la práctica del de-
sarrollo. Planteamientos neoinstitucionales”, en Instituto Internacional de Gobernabilidad,
Biblioteca de Ideas, Colección de documentos, [http://www.iigov.pnud/bibliote/documentos/
taller/docu3], consulta 21/03/2001.
Ramió Matas, Carles, 2001, “Los problemas de la implantación de la nueva gestión pública
en las administraciones públicas latinas: modelo de Estado y cultura institucional”, en Revista
del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democ-
racia Nº 21, Caracas, Venezuela.
Restrepo, Darío, 2003, “Las prácticas participativas: entre la socialización y la privatización

de las políticas públicas”, en Revista del Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº 25, Caracas, Venezuela.
Scharpf, Fritz, 1993, “Positive und negative Koodination in Verhandlungsystemen”, en Son-

derheft 24, Opladen, WVG.
— 1997, Games real Actors Play/Actor- Centered Institutionalism in Policy Reserch,, Wetview
Press, US/UK.
Shepherd, Geoffrey, 1999, “Administración pública en América Latina y el Caribe: En busca

de un paradigma de reforma”, en ¿De burócratas a gerentes? Las ciencias de la gestión aplica-
das a la administración del Estado”, Carlos Losada i Marrodán Editor, Banco Interamericano
de Desarrollo, Washington D.C.
Sulbrandt, J. Lira, R. et al., 2001, “Redes interorganizacionales en la administración pública”,

en Revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma
y Democracia Nº21, Caracas, Venezuela.
Weber, Max, 1996, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Editorial Fondo
de Cultura Económica, México.
Wright, Deil, 1997, Para entender las relaciones intergubernamentales. Editorial Fondo de
Cultura Económica, México.
Zlata Drnas de Clement, 2000, Ordenamiento Legal en materia ambiental en la Provincia de

Córdoba (Provincial- Municipal). Marcos Lerner Editora Córdoba.
Zurbriggen, Cristina, 2004, “Redes, actores e instituciones”, en Revista del Centro Latinoa-
mericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Reforma y Democracia Nº30, Caracas,
Venezuela.
uu
Habilitación de la Instancia Judicial
Evolución de la Jurisprudencia de la C.S.J.N.
José L. Palazzo *
Irma Pastor de Peirotti**
Resumen: La habilitación de instancia es una prerrogativa procesal de la ad-

ministración, que consiste, en que el Juez, luego de analizar los requisitos
de admisibilidad de la acción, tales como cumplimiento de los plazos, legi-
timación, agotamiento de la vía, dicta un acto admitiendo o rechazando la
pretensión, sin correr traslado a la demandada.
Dicha facultad surge del art. 31 de la Ley Nacional de Procedimientos Ad-
ministrativos Nº 19.549 que establece que “los jueces no podrán dar curso a
las demandas mencionadas en los arts. 23,24 y 30 sin comprobar de oficio en
forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y
los plazos previstos en el art. 25 y en el presente.”
Analizando la evolución de la Jurisprudencia de la CSJN, anterior a la sanción
de la Ley 25.344, que modificó el título IV (los arts. 30 y 31 y 32 de la LNPA), y
fallos posteriores a la vigencia de dicha normativa, podemos afirmar que la
cuestión relativa a la habilitación de instancia sigue siendo confusa, aunque
los dos últimos casos resueltos por el máximo Tribunal permiten vislumbrar
con mayor claridad si el requisito del agotamiento de la vía administrativa,
*Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina, Profesor Titular por
concurso de la cátedra Derecho Procesal Administrativo y Profesor Titular encargado de
la cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
U.N.C., Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Católica de Córdoba, Profesor encargado de la materia Derecho Administrativo
II de la Carrera de Posgrado de Especialista en Derecho Público, Profesor de la Carrera de
Posgrado de Especialista en Derecho Procesal, Miembro del Consejo Directivo de la Facul-
tad de Derecho y C. Sociales, ex Conjuez de la Cámara Federal de Córdoba y actual Conjuez
del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.
**Abogada Especialista en Derecho Público, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNC. PROFESORA TITULAR por concurso de la cátedra de Derecho Admi-
nistrativo del Departamento de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U .N. de CHILECITO,.
PROFESORA ADJUNTA de las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Procesal
Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C. COORDINA-
DORA de la CARRERA DE POSTGRADO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PÚBLICO, de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C. PROFESORA INVITADA de la Carre-
ra de Postgrado de Especialización en Derecho Público y de Especialización en Derecho
Procesal (UNC) y de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La
Rioja. Docente de Posgrado en la Universidad Empresarial Siglo XXI. Fiscal de Tribunal
Universitario.
es obligatorio o no, y en qué situaciones se podría demandar directamente al

Estado, fuera de las excepciones previstas en el art. 32.
Palabras claves: habilitación - instancia - legitimación - agotamiento - inadmi-

sibilidad pretensión - control - oficio - ritualismo.
INTRODUCCIÓN
Definiremos la habilitación de instancia como el incidente o juicio

previo en la que el Tribunal con competencia en lo contencioso adminis-
trativo examina de oficio si la pretensión reúne ciertos requisitos formales
previos como el agotamiento de la vía administrativa, la legitimación para
accionar, el plazo etc., de acuerdo a lo establecido en el art. 31 de la Ley
Nacional de Procedimiento Administrativo Nº 19549, en adelante LNPA y
el art. 337 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en caso
contrario la rechaza in límini.
Sostiene Laura Monti1 que para efectuar el control, “se tramita un
incidente en el que no interviene la demandada, esto es el incidente de
habilitación de instancia. Se trata de un trámite dilatorio del principal”. Y
agrega que “antes de dar traslado a la demanda, el tribunal examinará si la
pretensión reúne los requisitos de admisibilidad, si así lo declara, no podrá
volver sobre la cuestión, salvo que el Estado oponga como excepción la
inadmisibilidad de la pretensión”
Dicha facultad surge del art. 31 de la Ley Nacional de Procedimien-
tos Administrativos Nº 19.549, en adelante LNPA, que establece que”los
jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24
y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recau-
dos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el
presente”.
Señala Sarmiento García2 que “uno de los principios fundamenta-
les de nuestro derecho administrativo en orden a la habilitación de la ins-
tancia judicial es que el Poder Judicial pueda revisar la legitimidad de la
actividad administrativa, pero para que ello ocurra debe haberse agotado
el camino procedimental que la ley respectiva establece, siendo la habili-
tación de la instancia judicial, entonces, la resultante del agotamiento de
la instancia administrativa, estableciéndose para ello una doble vía: a)un
1
MONTI, Laura “Control de la Habilitación de instancia contencioso administrativa (Nue-
vas orientaciones jurisprudenciales)”, publicado EDA, 00/01-494. Disponible en EL Derecho
Digital.
2
SARMIENTO GARCÍA, Jorge H.: “La Demandabilidad Del Estado y El Agotamiento De La
Instancia Administrativa”. ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO-X- EL PROCESO
ADMINISTRATIVO EN LA ARGENTINA.p. 169. Edit. Artes Graficas Candil. Bs As Argentina.
2004.
Palazzo - Pastor de Peirotti - Habilitación de la Instancia… 91
sistema de reclamo administrativo llamado vía reclamativa o reparatoria; y

b) un sistema de recursos llamado vía recursiva o impugnatoria”.
La Ley 25.344 que modificó el art. 31 de la LNPA y determinó que
los jueces están facultados para revisar de oficio los presupuestos procesa-
les de la acción, ya tiene nueve años y persiste el “enigma” de la habilita-
ción de la instancia judicial.
El problema se suscita con motivo de que los fallos posteriores a la
reforma siguen aplicando la normativa anterior, cuando al iniciarse la de-
manda no estaba vigente la Ley 25.344 y por lo tanto no resulta pertinente
aplicar el art. 31de la LNPA modificado.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la obligatoriedad
de cumplir algunos de esos requisitos procesales necesarios para que se
habilite la instancia, como por ejemplo el agotamiento de la vía adminis-
trativa.
En algunos casos la Corte no exigió el reclamo administrativo
previo por considerarlo un “ritualismo inútil”. Se configura esa situación
cuando del expediente surge una clara conducta administrativa en sentido
contrario a la pretensión que se intenta formular.
Analizaremos en primer lugar si actualmente de acuerdo a la Juris-
prudencia de la Corte Suprema el Juez tiene competencia para controlar de
oficio los requisitos de acceso a la jurisdicción.
En segundo lugar, es nuestro objetivo establecer, si el agotamiento
de la vía es un requisito procesal exigible, considerando que para parte de
la doctrina resulta contraria a la tutela judicial efectiva, al derecho de acce-
so a la justicia, etc.
ANTECEDENTES
1- Control de oficio de los requisitos de admisibilidad de la

pretensión.
La Corte Suprema en la causa “Caja Nacional de Ahorro y Seguro

c/ N.C.R. Argentina S.A.I.C.” dictada el 15 de diciembre de 1987 sostuvo
que el juez de la causa no puede de oficio inhabilitar la instancia porque
le corresponde a la demandada plantear la falta de cumplimiento de los
requisitos para la admisibilidad de la acción.
En la causa “Cohen Rafael c/ Instituto Nacional de Cinemato-
grafía s/ nulidad de resolución” del 13 de marzo de 1990, la Corte vuel-
ve a señalar que “…el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda
derechos no debatidos en la causa es incompatible con las garantías de los
artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (…) pues el Juzgador no puede
convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin
alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la

parte contraria”
En “Construcciones Taddia S.A. c/ Ministerio de Educación
y Justicia”, de fecha 6 de octubre de 1992, la Corte vuelve a confirmar en
forma categórica su posición y afirmó que” el carácter renunciable de los
derechos en juego impide el control por los jueces de los requisitos de admi-
sibilidad de la demanda en puntos que no fueron objeto de planteos de la
demandada…”.
Años más tarde, en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydeé
Maria”, de fecha 4 de febrero de 1999 se resolvió en sentido contrario expre-
sando. “Que si bien este Tribunal en los casos Cohen” Fallos 313:228 y “Cons-
trucciones Taddia S.A.” (Fallos 315:2217) se pronunció contra la posibilidad
de revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los recau-
dos de admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad
a la traba de la litis, un nuevo examen de esta delicada y trascendente cues-
tión conduce a esta Corte a modificar dicho criterio y a concluir en sentido
opuesto al antes referido…”.
Concluye diciendo que: “…dada la condición de presupuesto proce-
sal del plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la ley 19.549 el juez de
primera instancia está facultado para examinar de oficio su cumplimiento
y rechazar en caso contrario in límine la pretensión (art. 337 Cód. Procesal
civil y Comercial de la Nación) pues su falta no requería la expresa denuncia
por parte del demandado”.
Pero el 31 de marzo de 1999, cuando no habían transcurrido dos
meses del fallo Gorordo, la Corte se pronuncia en la causa “Tajes” y deja
sin efecto la sentencia de la sala III de la Cámara Contencioso administra-
tiva Federal que había fallado declarando inhabilitada la instancia judicial,
porque consideró irrevisable la decisión administrativa de desestimar la
“denuncia de ilegitimidad”.
La Corte consideró que no se podía tomar esa decisión sin que
existiera un planteo de la demandada, porque significaba una violación de
la garantía de la defensa en juicio receptada en el art. 18 de la Constitución
Nacional.
En el mismo sentido que la Corte, la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Contencioso Federal, en la causa “Romero,Gerardo c/E. N.
(E.M.G.E.)” en un fallo plenario, de fecha 15 de abril de 1999, establece
que “la falta de habilitación de instancia puede ser declarada previo al tras-
lado de la demanda en los supuestos de incumplimiento de los requisitos
exigidos para la admisibilidad de la acción. Los plazos establecidos en el art.
25 de la ley 19.549, al igual que los demás requisitos de admisibilidad formal
deben ser examinados previo a correr traslado de la demanda contenciosa

administrativa”.
Al fallar la Corte en el caso Resch, con fecha 26/10/2004, la confu-
sión aumentó, ya que el Tribunal sostuvo en el considerando 5º que “…los
jueces no están facultados para denegar de oficio la habilitación de la Ins-
tancia Judicial ni declarar por esta vía la caducidad de la acción deducida
ante ellos…”.
Con esa afirmación el Tribunal introdujo una cuestión que estaba
definida en el art. 31 de la Ley 19.549, modificada por la Ley Nº 25.344, don-
de la Jurisprudencia establecida en Gorordo tuvo consagración legislativa.
En relación a lo afirmado por los jueces en el considerando 5º del
fallo Resch, afirman Canda y Comadira3 que “sostener hoy que la habilita-
ción de instancia no pueda ser controlada de oficio por los jueces, contra-
ría lo expresamente dispuesto por la Ley de Procedimientos, por lo que un
eventual cambio de criterio sobre el punto exigiría la declaración previa de
inconstitucionalidad del art. 31 último párrafo de la LNPA”.
Gordillo, citado por Diana Nicolás4 sostiene que la habilitación de
instancia o por lo menos el sistema instaurado por el Dec. Ley 19.549/72
y la Ley 25.344 implica “una irrazonable restricción a la garantía consti-
tucional, supranacional e internacional de acceso inmediato y expedito a
una instancia judicial pronta y cumplida. Por ello el constituyente de 1994
dijo que podía acudirse a la instancia judicial en materia de amparo sin
necesidad de agotar la vía ni hacer el reclamo administrativo previo. Es una
orientación que deberá expandirse en el futuro”.
La nueva redacción del art. 31 no deja lugar a dudas ya que expresa
“los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts.
23,24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los
recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en
el presente”.
2- Agotamiento de la vía administrativa.
Sostiene Carranza Torres5 que el agotamiento de la vía adminis-

trativa es la “situación jurídica procedimental, que acaece en sede admi-
nistrativa, al haberse cumplido por parte interesada, con todas las etapas y
3
Canda, Fabián y Comadira Julio Pablo: “Cuestiones relativas a la habilitación de la ins-
tancia Judicial en un fallo de la CSJ (El caso RESCH y la aplicación de la LNPA a las Fuerzas
Armadas y de Seguridad, Inhabilitación de oficio de la instancia judicial y la necesidad impe-
riosa de un Código Contencioso)”
4
DIANA, Nicolás: “¿Otra vez el enigma de la Habilitación de instancia” Pub. en LA LEY 2006-
A, 60.
5
CARRANZA TORRES, Luis R. El Procedimiento Administrativo Nacional. Régimen General y
especiales, págs. 207 y 208. Edit. Legis Argentina - Buenos Aires 1º Edic. 2008.
planteos, recursivos o reclamatorios establecidos en el ente u órgano esta-

tal, a los efectos de lograr la modificación de un determinado acto jurídico
administrativo, sin éxito respecto de lo pretendido”.
Analizaremos las modificaciones que -en relación con la vía del re-
clamo administrativo previo- resulta de la Ley Nº 25.344.
El art. 30 establece que “El Estado Nacional o sus entidades autár-
quicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo admi-
nistrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad
superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de
los arts. 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que
se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autori-
dades citadas”.
El art. 31 expresa: “El pronunciamiento acerca del reclamo deberá
efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo,
el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y
cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpues-
ta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjui-
cio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo,
a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o
emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se
encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta
(60) días respectivamente”.
El art. 32, en su actual redacción prescribe: “El reclamo adminis-
trativo previo al que se refieren los artículos anteriores no será necesario si
mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: a)se tratare de
repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un grava-
men pagado indebidamente; b) se reclamaren daños y perjuicios contra el
Estado por responsabilidad extracontractual”.
En la anterior redacción del art. 32 no era necesario el agotamiento
de la vía administrativa si se consideraba que era un ritualismo inútil.
Y en esos supuestos el administrado se encontraba eximido de la
obligación de interponer el recurso o reclamo previo.
Gordillo6 sostiene “que a pesar de la modificación de la Ley
25.344, sigue vigente la regla del art. 32 inc. e (ritualismo inútil) que
permite prescindir del reclamo previo “cuando pueda presumirse la
ineficacia cierta de éste, en virtud de mediar una clara conducta ad-
ministrativa en sentido contrario a la pretensión que se intente for-
mular”.
6
Gordillo, Agustín: Procedimiento Administrativo. P. 328. Editorial Lexis Nexos – Depal-
ma. Pub. 2003.
El destacado administrativista fundamenta su postura en que “la

ley 25.344 no puede derogar un principio jurídico que subsiste como tal y
cuya vigencia ha sido expresamente ratificada por la jurisprudencia”7.
Inexigibilidad del reclamo en casos de impugnación de actos de

alcance individual y actos de alcance general.
En el caso de actos administrativos de alcance individual, se con-
sidera agotada la vía administrativa cuando contra el acto definitivo o que
impida la prosecución del trámite se hayan interpuestos todos los recursos
obligatorios (art. 23 incs. a) y b) de la LNPA).
Cuando se impugne actos de alcance general, se deberá interponer
el “reclamo impropio” en caso de recurrir en forma directa.(art. 24, inc. a)
LNPA).
Pero también se podrá impugnar en forma indirecta (art. 24 inc. b)
LNPA), una vez dictado el acto que ejecuta la norma de alcance general.
Al respecto sostiene Gordillo8 “que el nuevo texto al remitir en for-
ma expresa a los arts. 23 y 24 del decreto-ley ratifica la inexigibilidad del re-
clamo administrativo previo cuando se trate de impugnar actos de alcance
particular o general”.
SITUACION ACTUAL
No estamos en condiciones de afirmar que la Jurisprudencia de la

C.S.J.N. posterior a la sanción de la Ley 25.344, ha dejado atrás todas las
dudas, confusiones y hasta contradicciones en materia de control de oficio
de los presupuestos de admisibilidad atinentes a la habilitación de la ins-
tancia y de la obligatoriedad de agotar la vía administrativa.
Pero es importante resaltar que los últimos fallos del alto Tribunal
demuestran la vigencia de la doctrina sentada en “Gorordo” y la necesidad
del agotamiento de la instancia administrativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 28/04/2009
en la causa “Ramírez, Andrés Lionel c/ Estado Nacional- Secretaría Pre-
sidencia de la Nación s/empleo público” se pronuncia en forma coinci-
dente con el dictamen de la Procuradora Fiscal Laura Monti y si bien el fallo
es muy breve, afirma la vigencia de la doctrina “Gorordo”, así expresa: “…la
reforma efectuada en el año 2000 a la Ley de Procedimiento Administrativo
vino a convalidar el criterio de este Tribunal favorable a la revisión de oficio
de los recaudos de admisibilidad de la acción procesal administrativa”.
7
CNFed. C.A. Sala I, 29/5/2001, “Cortez, Gloria E. y otros v. Dirección General de Fabricacio-
nes Militares” J.A. 2001-IV-189.
8
Gordillo, Agustín. “Procedimiento Administrativo”, Editorial Lexis Nexos- Depalma. Bs. As.,
2003, pág. 324.
El 4 de agosto de 20009, la Corte falla en el caso “E.D.E.M.S.A c/

E.N.A. y M.E.O.S.P.N. s/ cobro de pesos” y aquí lo relevante es la vigencia
de lo preceptuado en la normativa (art. 31 LNPA) respecto al agotamiento
de la vía administrativa.
Es importante destacar que al iniciarse la demanda no estaba vi-
gente la Ley 25.344 y por tanto no estaban modificados los arts. 30, 31 y
32 de la LNPA, y como consecuencia estaba vigente la excepción del “ri-
tualismo inútil” como fundamento para no agotar la vía administrativa.
Pero como bien señala Lima, Fernando Juan9 “esta circunstancia debe ser
alegada circunstanciadamente por la parte y, por lo demás debe poder ser
comprobada en los hechos.”
La demanda se inició el 29 de septiembre del año 2000 y EDEMSA
había planteado los reclamos el 10 y el 29 de agosto del 2000, antes del
vencimiento del plazo establecido en el art. 31 de la LNPA para que la ad-
ministración responda y sin alegar y demostrar que el reclamo previo era
un “ritualismo inútil”.
En primera instancia el Juez hizo lugar a la demanda sosteniendo
que al momento de la interposición de la demanda no estaba sancionada
la ley 25.344 y estimó aplicable la excepción del ritualismo inútil (estable-
cida en la redacción anterior del art. 32 de la LNPA) para no agotar la vía
administrativa.
La Cámara Federal dejó sin efecto el fallo de la anterior instancia
porque no había respetado el plazo establecido en el art. 31 y no había
acreditado que el agotamiento de la instancia administrativa, era un caso
de ritualismo inútil.
La CSJN dictó sentencia en agosto de 2009 y estableció que confor-
me a la doctrina de Sisterna10, al iniciarse la demanda no estaba vigente la
Ley 25.344 y por lo tanto no se podía aplicar a este caso.
En cuanto al “ritualismo inútil”, sentenció que para poder aplicar
este principio era necesario alegar y probar esta situación.
CONCLUSION
Del análisis de los últimos fallos de la Corte surge que la doctrina

de Gorordo está vigente.
Podemos afirmar entonces que el Juez tiene competencia para
controlar de oficio los requisitos de admisibilidad de la pretensión.
9
Lima, Fernando E. Juan: “La Ley 25.344, la jurisprudencia y la habilitación de instancia”
EDA 15/09/2009, nro 12.138. Pub. en 2009.
10
CSJN 07/02/2006: SISTERNA, Ramón Silvano c/ ANSÉS (s.3053.XXXVIII-R.H.).
Esta facultad surge de una normativa expresa, el último párrafo del

art. 31 de la LNPA y de los últimos fallos de la Corte Suprema (Ramírez y
Edemsa).
Con respecto al agotamiento de la vía administrativa está esta-
blecido en el art. 30 de la. LNPA y su obligatoriedad surge de la norma y de
la ratificación de la doctrina de Gorordo en los últimos fallos de la Corte
sobre habilitación de instancia.
Sin embargo, cabe destacar, que si bien el “ritualismo inútil” ha
sido suprimido por la Ley 25.344 como excepción para la obligatoriedad
del agotamiento de la instancia administrativa, del análisis de la Jurispru-
dencia podemos inferir que se puede invocar esta situación cuando “ello
implica un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de
defensa”11
Afirma Sesin12 que “Salvo supuestos extraordinarios, es mejor de-
jar al legislador que señale concretamente en qué casos se puede invocar
el ritualismo inútil; no basta una fórmula amplia o un concepto jurídico in-
determinado que genere incertidumbre en su aplicación, según el criterio
del administrador o del juez competente, en el que pueden existir nume-
rosas interpretaciones, en un sentido u otro, que fomenten la inseguridad
jurídica.”
La exigencia del cumplimiento de los requisitos para acceder
a la jurisdicción, entre lo que se encuentra el agotamiento de la vía
administrativa, puede resultar para algunos un obstáculo por razones
meramente formales del derecho a la tutela judicial efectiva, pero la
posibilidad de invocar el “ritualismo inútil” cuando hay un exceso de
exigencias formales, que violan el derecho de defensa, nos garantiza el
acceso a la justicia.
Consideramos que la Jurisprudencia de la Corte Suprema delimitó
la aplicación de la Ley 25.344 sólo a aquellos supuestos en que el cumpli-
miento de los requisitos de procedencia de la acción se hubiese configura-
do antes de la sanción de la nueva ley”13.
A modo de conclusión, cabe señalar, que el máximo Tribunal ha
reafirmado la vigencia de lo establecido en los arts 30 y 31 de la LNPA en
relación a la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa y el
control de oficio por parte de los magistrados, de los presupuestos proce-
sales de la pretensión.
11
CSJN, Fallos: 311:2082.
12
Sesin, Domingo J.: “El Principio del Formalismo Atenuado y sus consecuencias prácti-
cas” pág. 95- Cuestiones de Procedimiento Administrativo. Ediciones RAP-R. Argentina- Mayo
2006.
13
CSJN, 07/02/2006- Sisterna, Ramón Silvano c. ANsés (s.3053.xxxviii-R.H.).
BIBLIOGRAFIA
Canda, Fabián y Comadira, Juan Pablo, Cuestiones relativas a la habilitación de la instancia
judicial en un fallo de la CSJ (El caso “Resch” y la aplicación de la LNPA a las Fuerzas Armadas
y de Seguridad; inhabilitación de oficio de la instancia judicial y la necesidad imperiosa de un
Código Contencioso- administrativo).
Carranza Torres, Luis R. –El Procedimiento Administrativo Nacional- Régimen general y es-
peciales. págs. 207 y 208- Edit.: Legis Argentina- 2008- 1ª Edición.
Diana, Nicolás, “¿Otra vez el enigma de la habilitación de instancia? Sobre las cenizas de
Cohen”. Pub. en La Ley 2006-A, 60.
Gordillo, Agustín, Procedimiento Administrativo.-1º Edición- Buenos Aires-Lexis Nexos-
Depalma. 2003, págs. 322 a 330.
Lima, Fernando Juan, “La Ley 25.344, la Jurisprudencia y la habilitación de la instancia Judi-
cial”. EDA (15/09/2009, Nº 12.338).
Monti, Laura M., “Control de la habilitación de instancia contenciosa administrativa. (Nue-
vas Orientaciones Jurisprudenciales)” Ref. EDA, 00/01-494.
Sarmiento García, Jorge. “La Demandabilidad del Estado y el Agotamiento de la Instancia
Administrativa”. Estudios de Derecho Administrativo-X- El Proceso Administrativo En La Repú-
blica Argentina. págs. 167 a 169. Edit. Artes Gráficas Candil- Buenos Aires 2004.
Sesin, Domingo J., “El Principio Del Formalismo Atenuado y Sus Consecuencias Prácticas”.
Cuestiones de Procedimiento Administrativo. págs. 93 a 96. Ediciones RAP- 1ª Ed. Buenos Ai-
res-2006.
CSJN, 15/12/87 “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Argentina S.A.I.C.” Fallos
310:2709.
CSJN, 13/03/ 90 “Cohen, Rafael c/Instituto Nacional de Cinematografía- s/ nulidad de Reso-
lución” Fallos 313:228.
CSJN, 06/10/92 “Construcciones Taddía S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y
Justicia), Fallos 315:2217
CSJN, 4/02/1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de
Cultura y Educación)”, Fallos 322:73.
CNFed. C. A . en pleno, 15/04/1999 “Romero, Gerardo c/ E.M.G.E.,” J. A. 1999-III -122.
CSJN, 31/03/1999, “Tajes, Raúl Eduardo c/ Estado Nacional (EMGE) s/ retiro militar y fuerzas
de seguridad”, Fallos 322:551.
CSJN, 26/10/2004. “Resch, Héctor Juan c/ Mº del Interior - Policía Federal s/ personal militar
y civil de las FF. AA. y de Seg.” R. 920. XXXVI.
CSJN,07/02/2006.- “Sisterna, Ramón Silvano c. ANSeS” (S.3053.XXXVIII-R.H.).
CSJN, 28/04/2009. “Ramírez, Andrés Lionel c. Estado Nacional- Secretaría Presidencia de la
Nación s/empleo público. (R.341.XLIII).
CSJN, 04/08/2009. “E.D.E.M.S.A. c/ E.N.A. y M.E.O.S.P.N. s/ cobro de pesos”.
uu
Una Lectura de la Cooperación Intergubernamental
Local desde el Neoinstitucionalismo
Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará*
Resumen: Bajo la premisa de la necesidad de superar la fragmentación que

manifiesta el panorama institucional de los gobiernos locales en Argentina,
el artículo analiza las condiciones que constriñen o facilitan la institucionali-
zación de relaciones cooperativas entre ellos. En base a categorías de análisis
provistas por el enfoque neoinstitucional, diferencia y desarrolla tres tipos de
condiciones: el contexto de crisis, el político-institucional y el de las comu-
nidades locales. La aplicación a la realidad argentina permite avances en la
descripción y explicación de su situación actual.
Palabras claves: cooperación intergubernamental - neoinstitucionalismo-

cambio institucional
Consideraciones introductorias
La literatura científica, desde un muy amplio espectro de aborda-

jes disciplinares —jurídicos, económicos, politológicos, sociológicos, de-
mográficos, históricos, etc.—, es pródiga en referir el impacto que la re-
volución tecnológica —particularmente en el campo de las comunicacio-
nes— ha generado en las dos últimas décadas, con un enorme incremento
en la densidad de información y en la interrelación y complejidad de la
vida humana.
Naturalmente, el campo de las políticas públicas en el que incur-
siona el presente artículo no queda al margen de este fenómeno. Esto es:
los procesos de decisión e implementación de políticas públicas están
igualmente caracterizados por aquellas notas de complejidad y fuerte in-
terrelación entre diversas instancias jurisdiccionales (y también de éstas
con la sociedad civil), derivadas de las misma naturaleza transversal de los
problemas a resolver hoy; las políticas sociales, medioambientales y de de-
sarrollo económico constituyen los ejemplos más claros de esta aserción,
pero de ninguna manera los únicos.
*Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora Titular Ordinaria de Derecho Político

y Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente-Investigadora Catego-
ría I- Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación.
En la estructura organizativa del Estado se han producido transfor-

maciones correlativas, a través de la multiplicación de agencias, del empo-
deramiento de gobiernos subnacionales vía procesos descentralizadores,
del desarrollo de entidades cuasi-gubernamentales (“Quango”1), etc., de
modo que como señala con agudeza Peters B. G. (2006) quizás el punto
más importante aquí sea que prácticamente todo el gobierno contempo-
ráneo es multinivel, lo cual requiere no sólo armonizar las perspectivas de
diferentes niveles del sector público sino también conciliar las diferentes
áreas funcionales presentes en todos los niveles del sistema. Sin embargo y
como este mismo autor advierte, es en verdad difícil avanzar en la coordi-
nación debido al modo vertical en que los gobiernos tienden a estructurar-
se y por la presencia de formas arraigadas de pensar la política pública.
Una situación histórica de tal modo modificada exige pues un es-
pecial esfuerzo para superar los dilemas que a los actores político-institu-
cionales se le presentan en orden a construir una acción colectiva institu-
cionalizada superadora de los defectos derivados de la fragmentación. De
lo que se trata, en concreto, es de cómo resolver situaciones y llevar adelan-
te de modo exitoso procesos que involucran a más de un actor institucio-
nal (nación, provincias, ciudad autónoma de Buenos Aires y municipios,
en el caso por ejemplo del sistema jurídico-político argentino), evitando
obstrucciones, innecesarias superposiciones de esfuerzos o bien omisio-
nes de emprendimientos, ya sea que estas omisiones se produzcan por una
insuficiencia de recursos materiales y humanos que podría ser resuelta a
través de la articulación con otras instancias jurisdiccionales2, ya sea que
deriven del aprovechamiento oportunista de los esfuerzos de otros actores
institucionales.
Precisiones conceptuales, cuestión problemática y perspectiva teórica

del presente análisis
Naturalmente, se parte siempre del carácter beneficioso de la co-

ordinación la que, como acción intencional en relación a decisiones vin-
culantes, permite un nivel de beneficio superior al que se lograría a través
1
Sigla que en inglés significa “quasi-nongovernmental organization” o “quasi-autonomous
nongovernmental organization”, cuyos equivalentes en español serían “organización cuasi-
no gubernamental” y “organización cuasi-autónoma no gubernamental”. Este acrónimo -em-
pleado con mayor frecuencia en el Reino Unido, Australia e Irlanda- alude a las agencias de
gobierno que ostentan autonomía parcial. Las mismas se encuentran fuera de la estructura
formal del gobierno, pero es éste quien financia su operatoria y designa a sus funcionarios
pese a haberles delegado poderes y prerrogativas.
2
Los acuerdos cooperativos no se limitan a sumar recursos, sino que también operan otor-
gando o fortaleciendo la viabilidad de las obras y servicios pretendidos merced a las econo-
mías de escala.
Parmigiani de Barbará, Myriam - Una Lectura de la Cooperación… 101
de elecciones unilaterales de actores independientes. Pero la expresión

“coordinación” porta distintos significados, que aunque recogidos con
frecuencia por la doctrina desde su formulación por Scharpf (1993), se
impone recordar. La coordinación no se sobreentiende horizontal: pue-
de, a la manera del gran Leviathan, desarrollarse jerárquicamente. En
la nueva realidad antes descripta de relaciones ensanchadas en cuanto
actores involucrados y cuestiones de políticas públicas a atender, es ex-
pectable (al menos en principio) que se resuelvan de manera más efi-
ciente y legitimada si adoptan una modalidad horizontal. Mas, a su vez, la
coordinación horizontal o negociada puede ser negativa o positiva; para
esta última basta la evitación de comportamientos obstructivos, mien-
tras que aquélla es más exigente, pues demanda cooperación, es decir,
el trabajo conjunto y colaborativo. Y existe finalmente otra alternativa a
la coordinación, que es la denominada “coordinación negociada bajo la
sombra de la jerarquía”, la cual a través de la intervención y aprobación
del acuerdo por una autoridad superior procura superar las limitaciones
que se atribuyen a la coordinación positiva: el incremento del número de
participantes y de los costos de transacción correspondientes (limitación
conocida como el “problema del gran número), así como la presencia en
los negociadores de comportamientos competitivos que llevan a solucio-
nes no óptimas o al perjuicio de uno de ellos bajo condiciones de infor-
mación incompleta de actores racionales egoístas (limitación conocida
como “el dilema de la negociación”).
De modo consecuente con la aludida necesidad e importancia de
la coordinación positiva o cooperación, la cuestión central sobre la que re-
flexiona este artículo se refiere a las condiciones institucionales que inci-
den sobre ella, favoreciendo u obstaculizándola.
Estas condiciones son en realidad variables que juegan con res-
pecto a cualquiera de los niveles de gobierno en tanto actores de procesos
de políticas en su dimensión estratégico-relacional; o sea, su considera-
ción vale tanto para el análisis del accionar de gobiernos locales cuanto
de actores altamente complejos (por ejemplo la Unión Europea), y ya sea
que en la relación participen gobiernos del mismo o de diferentes niveles.
Pero dado que en el contexto actual de los Estados, son los niveles locales
los más afectados, en términos generales, por la falla de la fragmentación y
que tal fenómeno sucede sin duda alguna en Argentina3, el desarrollo teó-
3
La literatura especializada es concordante e insistente sobre la intensidad que el fenómeno
presenta en Argentina (un artículo liminar sobre la materia es el de Iturburu, M., 2001). Como
indicador más que ilustrativo de la envergadura del problema baste recordar que, según datos
del año 2007, el 80% de los gobiernos locales argentinos tiene menos de 10.000 habitante y
contienen sólo el 13% de la población total del país. Además, el 38% de los gobiernos locales
registra poblaciones inferiores a 1.000 habitantes. En cuanto a la provincia de Córdoba, par-
rico que presento se complementará con casuística vinculada a gobiernos

locales argentinos, en particular de la provincia de Córdoba4.
El neoinstitucionalismo, de claro y creciente predicamento desde
hace ya por lo menos tres décadas en las ciencias sociales, es de gran uti-
lidad como marco teórico para procurar algunas respuestas al problema
planteado en este artículo. Creo que no está de más advertir que este corpus
teórico, asociado inicialmente a la descripción y búsqueda de explicación
de los procesos de formación de la acción colectiva en el campo político y
económico, porta una fuerte impronta interdisciplinar, por lo que resul-
ta de aplicación fértil en otros campos disciplinares, como por ejemplo el
jurídico. En efecto: su concepto nuclear de institución, bajo la modalidad
de regla formalizada, se identifica con el derecho mismo y desde su óp-
tica, el enfoque neointitucional ayuda también a responder interrogantes
asociados al diseño, vigencia y cambio de las formas jurídicas. Y si bien en
el presente trabajo no se propone abordar el análisis de las regulaciones
constitucionales e infraconstitucionales en materia de cooperación inter-
gubernamental local5, va de suyo que las mismas se entretejen en todas
las situaciones que serán consideradas al plantear luego las proposiciones
sobre la cuestión problemática de interés.
Comparten el enfoque neoinstitucional diversas corrientes, que
en una gran síntesis sistematizadora cabe simplificar en dos variantes:
el neoinstitucionalismo de la elección racional y el neoinstitucionalismo
histórico-sociológico. Ambas hacen suya la idea central —reaccionando
contra la economía neoclásica y el conductismo sociológico— de que “las
instituciones importan”, esto es, de que cumplen un rol privilegiado en la
explicación del comportamiento de los individuos y de las organizaciones.
Pero la pregunta sobre “cómo” tal influencia se produce, marca la división
de aguas entre lo que se ha denominado el “enfoque del cálculo” y el “en-
foque cultural”.
Para el neoinstitucionalismo de la elección racional, las institucio-
nes inciden en las conductas en tanto proveen información sobre proba-
ticipa con el alto porcentaje del 18,8% en el total de gobiernos locales argentinos, mientras su
participación en el total poblacional asciende al 8.4%.
4
Esta provincia participa con el alto porcentaje del 18,8% en el total de gobiernos locales
argentinos, mientras su participación en el total poblacional asciende al 8.4%. Esta caracte-
rística justifica su elección a los efectos del texto, así como la circunstancia de ser la única que
registra iniciativas de coordinación intermunicipal amplias, estables y abarcadoras de todo
el territorio provincial a través de formaciones regionales, si bien con logros muy escasos, a
través de las leyes 8864/00 y 9206/04. He analizado esta singularidad en trabajos anteriores y
realizado en particular un balance y estudio comparativo a nivel nacional en Parmigiani de
Barbará; M.C., 2008.
5
Un análisis desde la dogmática jurídica se encuentra en Parmigiani de Barbará, M.C., 2003;
ídem, 2006.
bles conductas de los demás, mecanismos coactivos para la ejecución de

acuerdos, castigos para la deserción y otros comportamientos similares.
Esto es: permiten a un actor preveer las conductas de los otros con certi-
dumbre relativa y realizar un consecuente cálculo de los costos y beneficios
de la propia conducta orientada a lograr sus preferencias y la satisfacción
con ello de su interés. La interacción estratégica domina las relaciones en-
tre los actores y adquiere el rango de concepto fundamental en los análisis
de actores maximizadotes desde esta corriente.
El neoinstitucionalismo de la elección racional da por supuestas las
preferencias, esto es, las mismas se forman de modo externo a los sujetos.
Esta deuda en punto a la formación de las preferencias, es mejor resuelta
por la corriente histórico-sociológica la cual, sin desconocer que el com-
portamiento humano tiene racionalidad y tiende a metas, subraya que las
instituciones proveen valores y elementos cognitivos conforme a los que
los individuos van constituyendo sus modos de conocer, evaluar y, por tan-
to, preferir. Los individuos se conciben más como satisfactores que como
maximizadores. “¿Qué hacen las instituciones? Desde esta perspectiva las
instituciones proveen modelos morales y cognitivos para la interpretación
y la acción. El individuo es visto como una entidad profundamente integra-
da en un mundo compuesto por símbolos, argumentos y rutinas que pro-
porcionan filtros tanto para la comprensión de la situación como de uno
mismo, a partir de lo cual se construye el curso de acción. Las institucio-
nes no sólo brindan información estratégicamente útil, sino que también
afectan las identidades, las imágenes de sí mismo y las preferencias de los
actores” (Hall, P. A. y Taylor C.R.; 1996:955). Esta interpenetración entre
instituciones y conductas se cristaliza en una “lógica de lo adecuado”, que
refiere a la influencia de las reglas (de modo no necesariamente conciente,
sino la mayoría de las veces rutinario) que lleva a los individuos a valorar
y preferir en una dirección determinada, incluso muchas veces en contra
de sus intereses particulares6. La “lógica de lo adecuado” se distingue pues
bien de la “lógica consecuencialista” de la maximización.
La escuela de la elección racional ha ido no obstante haciéndo-
se cargo de sus limitaciones para explicar el origen de las preferencias. En
esta dirección se destacan los aportes del ampliamente conocido Douglass
C. North, quien sin abandonar del todo el enfoque de la elección racional,
ha sido quien más ha contribuido a dilucidar el tema abogando por la ne-
6
Bueno es acotar que, a diferencia del “viejo” institucionalismo, el constreñimiento institu-
cional no tiene que ver tanto con la dimensión valorativa (ética), sino más con la cognitiva
(estructuras mentales para procesar la información influenciadas por la socialización, mode-
los cognitivos cuyos guiones o registros hacen que quienes decidan se resistan a evidencias
nuevas, etc.).
cesidad de desarrollar una teoría de la ideología en tanto ésta aparece li-

mitando la racionalidad de las decisiones de los actores y participando del
proceso de formación de las preferencias7. Las ideologías son entendidas
como “modelos mentales” que les sirven a los individuos tanto para perci-
bir el ambiente como para determinar cómo debe ordenarse ese ambiente
(Romero, J. J., 1999) y que se agregan como constreñimientos internos a los
externos que son las instituciones.
Este paso dado por la corriente de la elección racional ha permiti-
do un significativo acercamiento con la histórica-sociológica y habilitado
al uso del instrumental analítico de ambas corrientes en los análisis empí-
ricos, lo que posibilita mayores logros en la explicación de concretos pro-
cesos de formación de la acción colectiva. Precisamente, los enunciados
sobre la cooperación intergubernamental local que se presentarán más
abajo, resultan de esa convergencia.
A fin de atrapar las distintas vertientes del neoinstitucionalismo
brevemente referidas, así como para operar con una visión suficientemen-
te compresiva de los procesos reales, conviene adoptar un concepto de ins-
titución amplio, como ya antes he sostenido (Parmigiani de Barbará, 2003).
El formulado por Hall, P. A. (1986:19) estimo reúne tales características:
“Las instituciones son las reglas formales, los procedimientos de acuerdo
(compliance) y las prácticas standard operantes que estructuran la relación
entre individuos en diversas unidades de la comunidad política y econó-
mica”.
Para el desarrollo de la cuestión de la que se ocupa este artículo,
relativa a cómo superar la fragmentación en el accionar de los gobiernos
locales institucionalizando la cooperación, y en tanto ella lleva ínsita un
desafío de innovación, tiene particular significado la respuesta que desde
la teoría se dé al interrogante sobre el cambio institucional.
Preguntarse sobre el cambio es la contracara de la pregunta por
la persistencia. ¿Por qué persisten las instituciones?; indudablemente, no
porque necesariamente sean eficientes con respecto al cumplimiento de
7
“De cualquier modo, los diversos desempeños de las economías y de las políticas tanto his-
tóricas como contemporáneas argumentan en contra de que los individuos realmente cono-
cen lo que les beneficia y actúan en consecuencia. Por el contrario, la gente actúa en parte en
parte sobre la base de mitos, dogmas, ideologías y teorías a medio cocinar.
Las ideas importan; …En muchos de los temas relevantes para los mercados políticos y
económicos, la incertidumbre, y no el riesgo, caracteriza la toma de decisiones. Bajo con-
diciones de incertidumbre, la interpretación que hacen los individuos de su entorno refleja
su aprendizaje. Individuos con bagajes culturales y experiencias comunes compartirán
modelos mentales razonablemente convergentes, ideologías e instituciones, e individuos
con diferentes experiencias de aprendizaje (tanto culturales como ambientales) tendrán
diferentes teorías (modelos, ideologías) para interpretar su entorno” (Denzau y North,
1994:3-4).
los fines que de ellas se espera8. En ese sentido, los abordajes neoinstitu-
cionalistas tienen un cierto sesgo de quietismo determinista que aparece
refrendado por la experiencia histórica, argumentada aún por los teóricos
de la elección racional no obstante ser una concepción que da cabida a
conductas más intencionadas, es decir, a la programación y al cálculo.
Para esta última escuela, bajo el concepto privilegiado de los “cos-
tos de transacción”, habrá que asumir que la persistencia o cambio de una
institución dependerá del cálculo de los beneficios o perjuicios realizados
por los actores en una relación estratégica conformada según los incenti-
vos provistos por dicha institución. Pero los desarrollos más depurados de
la escuela, como los del ya citado Douglas C. North o de George Tsebelis
(1990), incorporan al análisis del cambio variabilidades que tienen que ver
con la subjetividad de los actores (modelos mentales compartidos, en el
primer autor e incertidumbre sobre el cambio institucional, en el segundo)
y que permiten esclarecer que el mismo tiene un carácter fundamental-
mente incremental. Dentro de los límites del presente artículo, me deten-
go brevemente en North, quien remarca la influencia que en los costos de
transacción tienen tanto la modificación de las estructuras productivas (en
tanto generan nuevos grupos de poder o modifican el poder de negocia-
ción de los actores), y la modificación del marco general en que actúan
(urbanización o población creciente, por ejemplo), cuanto la capacidad de
aprendizaje y de cambio en los modelos mentales compartidos. Esto últi-
mo no es para nada sencillo pues los sujetos tienden a reproducir las con-
ductas institucionalizadas, en tanto están dotadas de incentivos conocidos
y probados en juegos estratégicos anteriores. De allí que el cambio institu-
cional sea percibido en general como una suerte de inversión de alto riesgo
y se marque la tendencia —reitero— hacia el incrementalismo. Ciertamen-
te, son posibles los cambios profundos, los que ocurren “por la percepción
de los empresarios de las organizaciones políticas y económicas de que las
cosas podrían marchar mejor si el entramado institucional fuera alterado
en algún grado” (1991:8). Pero aún en los más revolucionarios la historia
8
“…resulta evidente que en un mundo donde gran parte de las decisiones se toman fuera del
mercado, las estructuras políticas ineficientes sobreviven durante largos períodos de tiempo.
De no ser así, no tendría ninguna importancia que los individuos, grupos y clases tuvieran
percepciones diferentes y contradictorias: ‘[Falsas] teorías de las que se derivan consecuen-
cias ineficientes llevarías a la desaparición de esos grupos respecto a aquellos que tienen
teorías que producen resultados más eficientes. Pero la persistencia de estructuras políticas
y económicas ineficientes, a su vez, hace que la existencia de ideologías rivales sea una cues-
tión fundamental en la comprensión de la historia económica. Las intuiciones sociobiologis-
tas sobre las características de la supervivencia de la sociedad humana son una contribución
importante, pero deben acompañarse por el hecho evidente de que, por lo menos durante
largos períodos de tiempo, fundamentales para el historiador, la cultura humana ha produci-
do diversas soluciones ineficientes y en conflicto. [North, 1984:21]’” (Romero, J. J., 1999: 24).
registra la supervivencia de instituciones anteriores, fundamentalmente

las informales (que naturalmente escapan al diseño intencionado).
La resistencia de las instituciones al cambio se manifiesta más
fuerte en el neoinstitucionalismo histórico-sociológico, dado que el ele-
mento intencional se desdibuja mucho frente al condicionamiento cultu-
ral construido a lo largo de la historia del grupo y que opera como filtro en
la definición de los intereses y preferencias de los sujetos. Cobra relevancia
así la noción de “path dependency” (dependencia del sendero o del rum-
bo), con la resultante de que “Los arreglos institucionales se reproducen
porque los individuos son frecuentemente incapaces incluso de concebir
opciones apropiadas (o porque consideran poco realistas las alternativas
que pueden imaginar). Las instituciones no sólo restringen las opciones:
ellas establecen el criterio mismo a través del cual la gente descubre sus
preferencias. En otras palabras, muchos de los costos sumergidos más im-
portantes son cognitivos” (Powell W. y Dimaggio P., 1999:45). Cabe agre-
gar que la tendencia a la inercia es más fuerte en el sector público que en
el privado, pues una vez que los gobiernos logran instalar una decisión e
institucionalizarla, las organizaciones públicas (cualquiera sea) tienden a
convertir sus actividades en rutinas y a crear procedimientos operativos
estándares.
Desde esta óptica, incluso los cambios incrementales son escasos
y modestos, porque modestos y escasos son los procesos de aprendizaje.
La imagen del “cubo de basura” (Cohen M., March J. y Olsen J.; 1972) des-
cribe bien la dinámica adaptativa resultante tal como la concibe esta co-
rriente: las instituciones disponen dentro de sus rutinas de un repertorio
de respuestas ante posibles problemas y a dichas previsiones echan mano
para ir ajustando sus políticas frente a nuevas oportunidades o amenazas,
probando y desechando si no logran lo esperado y sin apartarse de sus va-
lores básicos (los que cumplen la función apreciada de limitar la búsqueda
de alternativas políticas con una lógica de racionalidad limitada). Los cam-
bios se adaptan de ese modo a la lógica de lo adecuado y, en lo substancial,
la institución queda intacta no obstante sus adaptaciones y aprendizajes,
renuente a la planificación y al cálculo intencionado para el cambio.
Sin embargo, sería una errónea interpretación del neoinstituciona-
lismo histórico-sociológico imputarle una reificación de las instituciones
en tanto afirmara la inmutabilidad de ellas. Los períodos de continuidad
pueden ser interrumpidos, en efecto, por “coyunturas críticas”; March J. y
Olsen J. (1989) hablan de “oportunidad de cambio”, esto es, momentos en
que los modelos mentales y recursos de los actores se conjugan en torno a
la necesidad de un cambio más profundo de las instituciones. Contradic-
ciones al interior de la propia institución, cuanto factores exógenos (crisis
económicas o militares, difusión de ciertas ideas, etc.) pueden conducir a

cambios sustantivos.
Ciertamente no es sencillo a veces en la práctica distinguir cuán-
do se trata de un mero cambio adaptativo y cuándo se ha producido real-
mente un cambio institucional. Esto sucede de manera especial con las
instituciones gubernamentales, donde los argumentos esgrimidos en el
discurso político suelen presentar como cambio lo que no es o vicever-
sa. En el campo de las relaciones intergubernamentales locales sobre las
que se interesa el presente artículo y aplicando categorías sugeridas por
desarrollos de Jessop, B. (2002), he tenido oportunidad de mostrar cómo
la innovación institucional resultante de la ley 9206/04 de creación de las
Comunidades Regionales en la Provincia de Córdoba fue explícitamente
presentada como adaptación a las nuevos requerimientos de gestión efi-
ciente de lo público y, en realidad, significa la pretensión de un verdadero
cambio institucional, tan profundo que llega contradecir la constitución
provincial (Parmigiani de Barbará, 2008b).
La cooperación intergubernamental local y sus condicionamientos

institucionales
Centrada la preocupación del presente artículo en dilucidar el pro-

blema de los condicionamientos institucionales para la acción colectiva
cooperativa entre los gobiernos locales (complementada con la casuística
argentina y en particular de la provincia de Córdoba) y en el marco de los
desarrollos anteriores, conviene analizar tres cuestiones:
a) Las características del crítico contexto de fragmentación

b) Las características de la institucionalidad política
c) Las características de las comunidades locales
a) Las características del crítico contexto de fragmentación
El paisaje institucional fragmentado que ofrecen los gobiernos lo-

cales va de la mano de desajustes entre las competencias de los gobiernos
locales y sus capacidades de efectivización. Este desajuste constituye una
situación indudable de crisis y es por consiguiente una matriz potencial-
mente generadora de cambios, que permitan cumplir con las expectativas
depositadas en los roles formalmente previstos y socialmente legitimados.
Pero tal desajuste (crisis), ¿es lo que la teoría prevé con virtualidad de im-
pacto en los costos de transacción (North) o la “coyuntura crítica” u “opor-
tunidad de cambio”, en el lenguaje del neoinstitucionalismo histórico-so-
ciológico?
Cuando la crisis sea crónica y exista la posibilidad de externalizar

costos, como sucede en Argentina, la respuesta será negativa. Es impor-
tante distinguir por eso el carácter de la crisis, las que pueden ser agudas o
crónicas: mientras las primeras estimulan nuevos arreglos institucionales,
nuevos acuerdos y soluciones que pueden tener como una de sus estrate-
gias la cooperación interlocal con modalidades de mayor envergadura, las
segundas tienden a cristalizar en procesos adaptativos con cambios incre-
mentales, especialmente si es factible externalizar los costos.
No dudamos en calificar como “crónica” la crisis que padece la
capacidad institucional de la gran mayoría de los municipios y comunas
en Argentina, atento a la persistente falencia de recursos humanos, tecno-
logías de gestión y estructuras organizacionales adecuadas, debilidades
que no han podido ser superadas a pesar de los abundantes diagnósticos
y proyectos incorporados a una agenda latinoamericana de reformas del
Estado que lleva ya varias décadas. Esta crisis crónica contiene además un
componente que se reitera en los países en vías de desarrollo, que es el
desequilibrio fiscal de los gobiernos locales y que puede llegar a compro-
meter seriamente la provisión de bienes públicos de la que los mismos son
responsables. Tal debilidad obedece no sólo a una estructura incorrecta
el gasto, de la que son responsables los gobiernos locales merced al so-
bredimensionamiento de la planta de personal y al endeudamiento para
obras públicas no siempre prioritarias para el desarrollo, bajo la incitación
de urgencias electorales y/o compromisos clientelares. A esta “inconducta
fiscal” se agrega, además, la incorrecta coordinación fiscal en sentido ver-
tical, es decir, la transferencia de funciones a los niveles inferiores sin pre-
ver los recursos necesarios para afrontarlos, ya sea a través de la provisión
de mayores fondos coparticipables por la Nación o las Provincias, o bien
dotándolos de una capacidad de imposición acorde con las responsabili-
dades transferidas. La crisis fiscal de la estatalidad bienestarista ha tenido
gran incidencia en estos arreglos institucionales incorrectos, buscando los
niveles supraordenados realizar “el ajuste” en la reforma del Estado des-
prendiéndose de servicios y adjudicándoselos al nivel inferior de modo
casi compulsivo, bajo el manto legitimador de un supuesto incremento de
eficiencia derivado casi mágicamente de la descentralización.
El tipo descripto de crisis crónica que atraviesa a los gobiernos lo-
cales, configura un contexto propicio para innovaciones “menores”, que
son aquéllas que sólo afectan “un área acotada de la organización” (Cra-
vacuore, D., Ilari S. y Villar A., 2004:28) y que además, por eso mismo,
generan escasa o nula resistencia. Resulta entonces expectable el balance
que los mismos autores realizan en punto a los procesos de reforma lle-
vados a cabo: “La casuística acumulada en la Argentina durante los últi-
mos años permite sostener que la innovación mayor ha sido irrelevante

en los gobiernos locales, con pocos procesos de cambio cualitativamente
relevantes en la organización municipal o en la calidad de las prestacio-
nes” (ibid.: 28).
Encuentro que hay coherencia también con lo ocurrido en el cam-
po de la institucionalización de relaciones intergubernamentales interlo-
cales que Argentina ha visto multiplicarse en las últimas dos décadas y bajo
distintos nombre y modalidades —como veremos luego—: aquéllas con un
objetivo determinado a cumplir y con frecuencia por un plazo determina-
do (construcción y/o mantenimiento de caminos, ejercicio de la justicia
municipal de faltas, compras conjuntas de medicamentos), son no sólo
más numerosas sino también más exitosas que las nacidas con objetivos
más ambiciosos de desarrollo regional sustentable. Estas últimas registran
además resistencias que incrementaron los costos de transacción9.
Estas innovaciones menores no son por cierto desdeñables y han
permitido a los municipios y comunas avanzar incrementalmente hacia
un fortalecimiento institucional, mejorando la calidad de ciertos servi-
cios, realizando ciertas obras reclamadas por la ciudadanía y creando las
bases para futuras cooperaciones, en un esfuerzo adaptativo a las nuevas
circunstancias. Pero hay que tener bien en claro que las mismas resultan
insuficientes para resolver la crisis crónica de los gobiernos locales, espe-
cialmente en tanto ésta se asocie con la variable de la fragmentación. Es
decir, no han logrado impactar de modo suficiente en la reorganización
espacial del poder ni generar identidades.
Mas también hay que tener en claro el escaso éxito de las forma-
ciones de cooperación de alcance regional, especialmente las más inclusi-
vas en número de localidades y naturaleza de sus objetivos, en general con
obstáculos para enraizarse, manifestándose una tendencia a desaparecer
o a modificar sus objetivos originarios. Ejemplos claro de esta aserción son
los denominados “corredores productivos” de la Provincia de Buenos Aires
y, en la Provincia de Córdoba, los “entes regionales de recaudación y ges-
tión” y las actuales “comunidades regionales”10.
9
La revisión de las experiencias en la materia proporciona numerosos ejemplos. Al sólo efec-
to ilustrativo mencionaremos la creación de los “Entes regionales de recaudación y gestión”
por la ley 8869/00 en la Provincia de Córdoba: en el eje de las relaciones Provincia-Municipios,
provocó largas negociaciones, dificultadas por concretos intereses políticos y financieros di-
vergentes (con respecto a la Provincia y entre las propias localidades) y, en el eje local-local,
un variado abanico de razones (políticas, demográficas, de afinidad económica, etc.) crearon
resistencias tales que debió reconfigurarse totalmente el diseño de regiones originariamente
previsto según criterios técnicos explícitos.
10
Con respecto a los primeros, dicen Cravacuore D, Ilari S. y Villar A. (2004:59) que “La arti-
culación intermunicipal en la provincia de Buenos Aires reconoce como su principal antece-
dente a los Corredores Productivos que se propagaron durante la década de los ‘90”. Los co-
Otro aspecto muy significativo a considerar es la posibilidad de

externalizar costos hacia los niveles superiores del sistema o en relación
a futuras administraciones, lo que se ve favorecido por las características
del sistema político-institucional argentino con sus notas de inestabili-
dad, fragmentación y tendencia a la centralización, que prohijan compor-
tamientos oportunistas y clientelares por parte de los gobiernos locales y
conspiran contra la emergencia y persistencia de instituciones de coope-
ración
Resulta además interesante observar, con respecto de la emergen-
cia de algunas de ellas, la incidencia de crisis agudas nacionales, es de-
cir, exógenas a los subsistemas político-administrativos que examinamos.
rredores o consorcios productivos nacieron en la provincia de Buenos Aires a partir de 1993,

en parte por iniciativas de las localidades y en parte por el estímulo financiero nacional y
provincial; llegaron a conformarse 13 Corredores, aunque ya en el año 2003 manifestaban una
importante disminución de actividad que se fue acentuando, terminando en algunos casos
por disolverse formalmente y en otros, con una supervivencia sólo formal. Uno de los obje-
tivos que impulsó la creación de los corredores fue el de aunar criterios para la elaboración
de proyectos conjuntos que permitieran dar una mejor y mayor explotación a las actividades
productivas de cada región. La mayoría de los proyectos de desarrollo sostenidos por los Co-
rredores florecieron entre 1999 y 2000 con aportes realizados por la Provincia y si bien algunos
de ellos continuaron, en general se paralizaron por la crisis de 2001-2002 (Informe “Alianzas
Productivas”, Mecom-Prensa Clave, La Plata, 7-2-2003).
En la Provincia de Córdoba se han realizados dos ensayos de una reingeniería institucional
más profunda. La primera iniciativa fue el “Acuerdo económico, financiero y fiscal entre
la Provincia de Córdoba con Municipios y Comunas para el fortalecimiento sustentable
del régimen municipal y comunal” —también llamado “Pacto de Saneamiento Fiscal”—,
luego ley 8869/00, que a la vez que hizo posible la renegociación de la abultada deuda que
los gobiernos locales tenían con la Provincia, estableció como contrapartida que aquellos
con menos de 30.000 habitantes (y los de mayor tamaño que lo quisieran) debían confor-
mar “Entes regionales de recaudación y gestión” para la gestión tercerizada del pago de los
tributos municipales; se preveían, simultáneamente, objetivos más ambiciosos de reforma
político-administrativa de los gobiernos locales y acciones para el desarrollo regional. Su
implementación fue resistida, lográndose sólo el refinanciamiento de la deuda y la perma-
nencia de la denominada Unidad de Trabajo Provincia-Municipios como un rico espacios
de contactos y negociaciones.
Pero a este fracasado intento de regionalización sucedió muy pronto otro, apoyado por la
mencionada unidad, mucho más ambicioso, plasmado en la ley 9206/04 que organiza todo
el territorio provincial en las denominadas “Comunidades Regionales”, tomando como
base los departamentos en que se divide la provincia y previendo los órganos, competen-
cias y funciones de las mismas. Aunque la primera función de las Comunidades refiere
al ejercicio de las competencias del poder de policía que les delegue la Provincia sobre
las zonas entre los ejidos municipales, pueden ejercer competencias que les deleguen los
municipios dentro del radio de éstos (aspecto cuya constitucionalidad, entre otros, hemos
cuestionado en un trabajo anterior –Parmigiani de Barbará, 2006) y básicamente, han sido
creadas para llevar adelante políticas de interés regional, disponiéndose una partida pre-
supuestaria en el proyecto trianual para financiar proyectos regionales propuestos por las
propias Comunidades. Finalmente, hay que añadir que coexisten con otros organismos in-
termunicipales creados o a crearse, con los que también pueden articularse: la perspectiva
reticular de la governanza deja aquí su impronta. A cuatro años de creadas, su actividad
ha sido muy magra.
Cravacuore y Clemente (2006) estiman que el mayor incremento de las

formaciones asociativas interlocales no se ha dado en el quinquenio an-
terior al 2000 sino con posterioridad a este año, asociado a la severa crisis
económica, social, fiscal y política que ocurrió en Argentina. Ésta impactó
duramente sobre las ya de por sí menguadas finanzas locales, a la vez que
acrecentó las demandas en torno a políticas sociales dirigidas a los gobier-
nos locales y acentuó la percepción de éstos en punto a la interdependen-
cia existente entre localidades y los potenciales beneficios de la articula-
ción11. Además, la construcción territorial del poder político llegó en esos
momentos a una expresión máxima que, aunque pendularmente reducida
luego a favor del centro político nacional, se mantiene como una alterna-
tiva importante en el contexto del frágil sistema de partidos argentino. Sin
embargo, no han logrado los factores descriptos cristalizar como matrices
de cambios institucionales superadores.
b) Las características de la institucionalidad política
Diferenciaré en este aspecto tres variables de relevancia.

En primer lugar, cabe atender al entramado de las reglas forma-
les relativas a la distribución territorial del poder estatal y al espacio que
para la cooperación interlocal las mismas otorguen, en tanto tal entrama-
do constituye el soporte de las estrategias de los actores, a la vez que es
dinamizado por ellos.
Sin duda que la claridad de las reglas formales favorece las conduc-
tas asociativas y en ese sentido el condicionamiento para el cambio hacia
la cooperación se presenta en Argentina como muy positivo. Tratándose
de un estado de derecho, lo primero a considerar es la constitución na-
cional y luego las constituciones provinciales o estaduales (en el supuesto
de un país federal), para luego atender a la legislación derivada respectiva
(leyes, decretos y resoluciones). Y hablar de asociativismo o cooperación
interlocal en un marco de gobiernos locales con roles potenciados por pro-
cesos descentralizadores y demandas del mundo globalizado, cual es el
punto de partida del presente trabajo, significa asumir que a las unidades
más pequeñas de distribución territorial del poder estatal se les reconoce
11
Escribíamos en su oportunidad que “La crisis económica y financiera que afecta a la Repú-
blica Argentina desde hace ya algunos años y que llegó a un punto extremo de visibilidad con
las vertiginosas sucesiones presidenciales a fines del año 2001, no ha resentido la idea fuerza
de la necesidad de vigorizar los gobierno locales ni detenido iniciativas en ese sentido, que
se inscriben dentro de las medidas propugnadas por la segunda generación de reformas del
Estado. Hasta cierto punto puede decirse que la crisis ha jugado como un contexto de oportuni-
dad para la innovación, sin perjuicio naturalmente que la misma incida luego negativamente
lentificando los procesos o modificando sus objetivos originarios” (Parmigiani de Barbará,
2002).
constitucionalmente autonomía, es decir, la potestad jurídica si no necesa-

riamente para definir sus propias instituciones de gobierno, sí la indepen-
dencia política para elegir sus autoridades, así como para gestionar admi-
nistrativamente las competencias asignadas constitucionalmente y, en el
plano económico financiero, la aptitud para generar sus propios recursos y
disponer libremente de los recibidos de otra jurisdicción12. De ese recono-
cimiento constitucional de autonomía surge indubitable la posibilidad de
los gobiernos locales de asociarse para diversas actividades de interés co-
mún, pero la previsión expresa de tal posibilidad sin duda que la refuerza y
contribuye a hacerla más patente como estructura de oportunidad13.
En segundo lugar, cuando la distribución territorial del poder del
Estado asume la forma federal, con consagración además de la autonomía
político-administrativa de Municipios y Comunas14, las relaciones intergu-
bernamentales se tornan más complejas.
Se produce una multiplicación de las arenas de juego y el corres-
pondiente acrecentamiento de los puntos de veto, lo que sin duda deman-
da mayores esfuerzos de coordinación para la acción colectiva eficaz. Sin
que esto signifique excluir tampoco acciones conducentes a innovaciones,
en general la doctrina reconoce que una menor tendencia a la innovación
acompaña a los gobiernos compuestos. La resolución del problema del
gran número y el dilema de la negociación —a los que ya hemos hecho
referencia al comienzo de este trabajo—, condicionan negativamente la
cooperación: tienden a incrementar los costos de transacción entre acto-
res, además, con mayor heterogeneidad de modelos mentales o ideas de
lógicas institucionales adecuadas.
12
La Constitución Nacional de la República Argentina de 1853/60 ya consagraba la autonomía
municipal en su art. 5, reforzándose el principio con el nuevo art. 123 incorporado a la Consti-
tución Nacional en la reforma de 1994, que reza: “Cada provincia dicta su propia constitución,
conforme a lo dispuesto en el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
13
Hay constituciones provinciales que son explícitas y contundentes en cuanto a la coopera-
ción intermunicipal otorgando rango constitucional a los emprendimientos respectivos: es el
caso de las Constituciones de Córdoba, que en su art. 190, bajo el acápite de “Convenios in-
termunicipales”, prevé la creación de “organismos intermunicipales”, denominación corrien-
temente sustituida por la de “entes intermunicipales”, la de Chubut, que en sus arts. 235 y 237
prevé la creación de “subregiones” y la de Corrientes, que prevé “microrregiones” (art. 227).
Otras constituciones efectúan precisiones menores, como la de la provincia de Buenos Aires
cuyo art. 192 expresa “Son atribuciones inherentes al régimen municipal, la siguientes: …8)
constituir consorcios de municipalidades”; o bien se refieren a la facultad de realizar conve-
nios.
14
El nombre de estos últimos gobiernos locales de menor base demográfica —y a veces geo-
gráfica— varía según las provincias argentinas: comunas, comisiones de fomento, comisiones
municipales, comisiones rurales de fomento, juntas rurales, juntas de gobierno, etc., y varían
también los requisitos y modalidades para su constitución, así como las facultades acordadas
(Cravacuore, 2007), aunque es posible detectar siempre algún grado de autonomía.
En el eje vertical de las relaciones, hay que hacer notar que las ins-
tancias supraordenadas pueden funcionar como ventanas de oportunida-
des para acciones de promoción y apoyo a las políticas asociativas locales.
La experiencia argentina registra, por ejemplo, la realización de talleres,
seminarios y foros de discusión dirigidos a los funcionarios locales y pro-
movidos ya desde el nivel nacional, ya provincial15, con el objetivo de es-
timular el conocimiento de mutuas necesidades y la elaboración de diag-
nósticos compartidos, a fin de estimular la implementación mancomuna-
da de soluciones a través de estrategias asociativas interlocales16.
La política fiscal es central en un gobierno multinivel en tanto de-
termina las competencias y mecanismos para la percepción y distribución
de los recursos económicos y refleja claramente el entrecruzamiento de
factores políticos y económicos. Y sucede, precisamente, que en Argenti-
na refleja la dependencia de los gobiernos provinciales con respecto a la
Nación y de los municipales con respecto a ambos y una progresiva cen-
tralización. La ley 23.548 /88 estableció un Régimen de Coparticipación de
Impuestos entre la Nación y las provincias,17 pero el régimen original fue
sucesivamente modificado restando fondos de la masa coparticipable de
transferencia automática18, para su adjudicación a programas especiales
que importan transferencias a veces negociadas y a veces arbitrarias, por
15
En el ámbito nacional lleva a cabo este tipo de acciones la Subsecretaría de Asuntos Muni-
cipales; en las veintitrés provincias argentinas, se encuentran especialmente en las de Buenos
Aires, Córdoba y Chaco, si bien va incrementándose en las restantes, especialmente para la
promoción de microrregiones (por ejemplo Neuquén, Río Negro y Corrientes, entre otras).
16
No existen estudios evaluativos sobre el impacto de estas acciones. En la provincia de Cór-
doba, en la que se multiplicaron sobre todo a partir de la sanción de la ley 9206/04 con la
activa participación de especialistas de todas las universidades con sede en la provincia, el
balance es ambivalente, según surge de los datos relevados en el marco de los proyectos “La
nueva política de regionalización en la Provincia de Córdoba: consensos y disensos en torno
a la validez jurídica y viabilidad política de la ley nº 9206/04” y “Gobernanza regional en la
provincia de Córdoba: análisis político, cultural y de redes en estudios de casos” (2005/07
y 2008/09, respectivamente; dirección: Parmigiani de Barbará M. y Diaz de Landa, M.; con
subsidio SeCyT UNC). La tendencia a la evaluación negativa de la asistencia técnica aparece
asociada a comunidades con escasas experiencias previas de cooperación y asimetrías con-
flictivas a su interior, con incidencia del menor tamaño y recursos de influencia política de la
localidad (son casos en que en las entrevistas a los funcionarios municipales se reiteran ex-
presiones del tipo “… sí, vinieron de la universidad y nos propusieron reuniones…hablamos…
nos presentaron estudios… pero todo muy teórico pero en la práctica nada”, o “…nos pidieron
información y no teníamos y bueno…no se en qué terminó esto…”). Ciertamente, también
es posible advertir distintos impactos según las calidades de la asistencia efectuadas. Las lo-
calidades que ya han tenido experiencias asociativas más importantes aparecen, en cambio,
valorando más positivamente la asistencia técnica.
17
Vale recordar que la Ley-convenio de coparticipación impositiva prevista por la reforma
constitucional de 1994 no ha sido lograda, a casi quince años, en detrimento de un verdadero
federalismo fiscal.
18
Creación de fondos especiales: fondo educativo, fondo nacional de energía eléctrica, fondo
de emergencia social, etc. Pacto Federal para la Producción, el Empleo y el Crecimiento, etc.
parte de la Nación tanto a las provincias como a los municipios; a ello hay
que agregar los Aportes del Tesoro Nacional (ATN), de disponibilidad ar-
bitraria, que tanto en períodos de tanto de estrechez cuanto de bonanza
constituyen poderosos instrumentos de negociación y presión política. La
crisis e inestabilidad económica que ha caracterizado a nuestro país en la
última ha impactado naturalmente también sobre la capacidad recauda-
toria propia de las provincias —así como de los municipios—, haciendo
más patente la dependencia de los niveles infraordenados (Parmigiani de
Barbará, 2008a).
En este marco, la asociación de los gobiernos locales para reclamar
la remisión de los fondos debidos o bien negociar el apoyo para emprendi-
mientos de interés común, resulta una estrategia expectable por el fortale-
cimiento de la presión que ello significa19.
Sin embargo, los intereses y compromisos políticos impulsan con
frecuencias conductas no cooperativas de abstención por parte de los go-
biernos locales, que disminuyen los costos de transacción al permitir con
menor desgaste de recursos de tiempo, políticos, etc., obtener iguales o
mayores beneficios negociando individualmente o por agrupamientos
menores o distintos a los institucionalmente expectables20. Las conductas
19
La siguiente información periodística ilustra esta estrategia “El bloque de intendentes ra-
dicales de la Mesa Provincia-Municipios… pedirá reuniones con la Nación para tratar temas
sociales y de distribución de fondos. … Los intendentes radicales presentarán una serie de
notas en las cuales solicitarán tres audiencias con la Nación: una con el ministro del Interior,
Florencio Randazzo, por el tema de la distribución de los Aportes del Tesoro Nacional (ATN)
en Córdoba; otra con el ministro de Planificación, Julio de Vido, a los efectos de saber qué
pasa con las obras y el tema de las viviendas; y otra con la ministra de Desarrollo Social Alicia
Kichner, para discutir los ocho meses de atraso en los módulos alimentarios. “Si toda la Mesa
lo acepta, automáticamente le solicitaremos al ministro de Gobierno de la Provincia… que
gestione las audiencias y dos representantes por bloque podamos estar presentes ante la Na-
ción” (Fuente: La Voz del Interior, 17/08/2009).
20
Obsérvese en esta información la estrategia contraria a la descripta en la nota anterior:
“El análisis de temas de gestión le dio un marco netamente institucional a la reunión que
sostuvieron ayer en la Casa Rosada el jefe de Gabinete Alberto Fernández y los representan-
tes del Foro de Intendentes Radicales de Córdoba. Sin embargo, la interpretación política es
unánime: la Nación continúa con su proyecto de seducir a los jefes municipales de la UCR
para que apoyen la reelección del presidente Néstor Kichner. … ‘Se estableció una agenda de
gestión por temas y por grupos, para obras y servicios para nuestras ciudades’, explicó Alberto
Giménez (Mina Clavero). Para avanzar en hechos concretos, acordaron que en las próximas
dos semanas los intendentes elevarán al Gobierno nacional los proyectos-algunos en trámite,
otros a iniciarse- de obras, servicios y créditos que necesitan. Luego la Nación les dará curso y
los financiará….” (Fuente: La Voz del Interior, 14/09/2006).
Ya en el eje provincial-local de las relaciones intergubernamentales, registramos otro
ejemplo: meses más tarde se difundió que a la segunda ciudad de la Provincia de Córdoba
(Río IV) se le anticiparían los fondos para la reparación de escuelas que debían ser remiti-
dos para su distribución a la Comunidad Regional respectiva porque no podía ponerse en
peligro el inicio de las clases por diferencias internas en la Comunidad.
no cooperativas de free rider son también frecuentes, sobre todo por parte
de los gobiernos con menores recursos de poder político y económico21.
Para el gobierno nacional y provincial la institucionalización de
organismos asociativos interlocales implica la posibilidad de optimizar
acciones en áreas diversas de políticas, descentralizando (en sentido téc-
nico, no jurídico político) a través de ellos y por su mediación, acciones de
decisión y ejecución de políticas públicas, particularmente en el área de
políticas sociales, medioambientales y de obras públicas en las que existan
competencias concurrentes, o bien canalizando también a través de ellos
las ayudas financieras para la realización de obras de responsabilidad local
(como pavimentación y alcantarillado de calles, alumbrado público, cons-
trucción y funcionamiento de unidades de primeros auxilios, etc.).
Ciertamente, la institucionalización de asociaciones de gobiernos
locales reduce —en principio22— la complejidad de la coordinación de la
acción colectiva propia de los Estados compuestos, pues contribuye a so-
lucionar el denominado problema del gran número. Dado que las dificul-
tades para la negociación aumentan con el número de participantes inde-
pendientes y sus opciones de acción interdependientes y, por consiguien-
te, con el número de transacciones que se deben dar simultáneamente, al
concentrarse en un organismo las preferencias de los gobiernos locales
dicha dificultad decrece significativamente23.
Sin embargo, los beneficios que puede traer esta mejor organiza-
ción de las relaciones intergubernamentales para la eficiencia y eficacia de
las políticas públicas, al reducir las arenas de juego, pueden verse frustra-
21
En las entrevistas realizadas a funcionarios municipales y comunales en las investigaciones
referidas en la nota 16, se encuentran respuestas indicativas de esta conducta, por ejemplo:
“¿Qué evaluación le merecen las acciones adoptadas por la Comunidad Regional al respecto
(se refiere a problemas regionales, que afectan a la localidad del entrevistado)? Yo pienso que
bien, yo pienso que están trabajando bien, … porque la verdad yo soy nuevo no puedo no
conozco nada anteriormente de acá pero yo pienso que sé, no… esto va a llegar.. va a llegar…
si aparte gente seria son muy buenos los chicos, son todos muy buenos” o “Qué opina Ud.
sobre las relaciones entre la Comunidad Regional y los municipios/comunas correspondien-
tes? No, no sé, yo lo que veo de la comunidad mía es que se reúne un grupo de diez comunas
y dos municipalidades, bueno… no veo activamente la cantidad que tendríamos que ser los
veinticuatro o sea en eso veo un poco de dejadez…” (transcripciones textuales de entrevistas
grabadas).
22
Decimos en principio, pues en la práctica puede implicar que en definitiva se agregue al
juego de arenas múltiples un actor más, si aparecen divergencias al interior del ente asociati-
vo que generen demandas superpuestas.
23
La siguiente noticia periodística pone de manifiesto la facilidad para la coordinación coo-
perativa creada por la existencia a la fecha de una asociación intermunicipal —la Comunidad
Regional—: “Después de varios años de gestiones, municipios y comunas de Calamuchita, a
través de la Comunidad Regional, esperan obtener finalmente el poder de policía para con-
trolar lagos y ríos de la zona y sancionar infracciones en caso de degradación.” (Fuente: La Voz
del Interior, 05/05/2009).
dos por manipulaciones oportunistas de tipo político que busquen diluir

responsabilidades de los niveles supraordenados24 o encolumnar adhesio-
nes de líderes territoriales con miras electoralistas25.
Por último, los agrupamientos institucionalizados por excelencia
del sistema político en una democracia, los partidos políticos, juegan un
rol protagónico en la formación, funcionamientos y estabilidad de las arti-
culaciones municipales. Protagonistas centrales del proceso de formación
de voluntad política por su intervención en las luchas electorales y luego,
desde el rol oficialista u opositor, su número y comportamientos recípro-
cos (alianzas, ejercicio del veto, conductas parlamentarias obstruccionis-
tas, etc.) configura un determinado sistema de partidos que incide direc-
tamente en las estrategias de activación de las reglas de juego del sistema
político. Como lógica consecuencia, un sistema de partidos de pluralismo
polarizado o extremo, e incluso de pluralismo moderado (Sartori, 1980)
puede constituir una variable problemática para la estabilidad de las co-
operaciones interlocales acordadas, máxime en un gobierno multinivel
donde el arco partidario se multiplica y también las tensiones y frecuen-
cias de los ciclos electorales. Ello estimula juegos de defección, en lugar de
juegos a largo plazo de la cooperación continua26.
24
En el armado institucional de la ley 9206/04 de la Provincia de Córdoba, ya explicado en
nota 10, la descentralización de tareas debía acompañarse con la remisión de los fondos co-
rrespondientes –en un primer tramo, para la refacción de escuelas según prioridades a pro-
puestas por cada Comunidad Regional y con efectivización de las tareas a cargo de ellas- La
demora de la Provincia en la remisión de fondos generó diversas reacciones, entre las que
figuran del tipo señalado en el texto, como la expresada por un intendente de filiación parti-
daria distinta al oficialismo provincial: “Todavía no vimos un solo peso, ni siquiera para cubrir
los gastos operativos, que son de tres milpesos al mes. No estamos dispuestos a seguir ponien-
do la cara por el Gobierno para anunciar obras que después no se concretan” (Fuente: La Voz
del Interior, 26/06/2006; lo resaltado en bastardilla nos pertenece).
Se encuentran percepciones coincidentes en entrevistas efectuadas en las investigaciones
indicadas en nota 16; por ejemplo: “Yo creo que ha sido una forma del gobierno de sacarse,
no se… pesos de intendentes a través de la Comunidad Regional, de bajar… este…. ayuda a
través de la Comunidad Regional a su criterio”.
25
En el encuentro que se relata en nota 19, se creó la Mesa Nación-Intendentes, a fin de faci-
litar el tratamiento de temas vinculados a las necesidades de gestión de los gobiernos locales,
pero “Con todo, nadie duda que el Gobierno nacional utilizará a la Mesa como una herra-
mienta para captar a jefes municipales que representan hoy el mayor capital del radicalismo
cordobés.” (Fuente: La Voz del Interior, 14/09/2006).
26
La percepción expresada por un funcionario local en el curso de una entrevista, ejempli-
fica con claridad esta impronta cortoplacista de la dinámica política partidaria (la referencia
personal es a un ex ministro de Gobierno de la Provincia de Córdoba): interrogado sobre sus
expectativas de apoyo por parte del gobierno provincial a las Comunidades Regionales, res-
pondió. “No se que decirte… te digo, para mí esto fue un caballito de batalla de Acastello. Y
hoy no está Acastello, y esto como que se perdió. Como que no hay que darle importancia
para que no, este… sea positivo lo que inventó Acastello. Es así lamentablemente. Las cosas
no funcionan en este país por eso. Si alguien hace algo y sirve, no importa; hay que tratar de
que no sirva. Que no tenga trascendencia para que no saque la cabeza como candidato …”.
c) Las características de las comunidades locales
La proximidad geográfica de las localidades y su homogeneidad o

semejanza demográfica, económica y política, tienen una gran influencia
en la configuración de las preferencias en relación a los bienes públicos y,
por lo tanto, también en la determinación de las ganancias potenciales y
los costos de la cooperación. Asimismo, otra variable importante es la exis-
tencia de relaciones previas de cooperación en tanto creadoras de un piso
de confianza que disminuye los costos de transacción y genera una dispo-
nibilidad a la cooperación que permite superar conductas competitivas.
La ubicación geográfica es de particular importancia en el caso
de las formaciones asociativas a que nos hemos estado refiriendo en el
presente trabajo, las que si bien muchas por el alcance de la cooperación
con respecto a los objetivos y al número de miembros pueden no alcanzar
una impronta regional (bajo denominaciones diversas éstas como micro-
rregiones, comunidades regionales, corredores productivos, planificación
estratégica conjunta del desarrollo, etc.), responden sin embargo poten-
cialmente a ese patrón, que lleva ínsito una relación con la organización
del espacio geográfico. Hay que tener presente que la vecindad crea in-
centivos para cooperar en razón de la posibilidad de compartir los costos
técnicos de la prestación de servicios; de allí también las diferencias que
frecuentemente surgen entre las jurisdicciones en la definición de sus lí-
mites geográficos, aunque las diferencias pueden originarse también en
la obtención de beneficios particulares por contener el espacio en litigio
fuentes de recursos económicos, financieros o de patrimonio cultural. Por
tales motivos la fijación de los límites geográficos origina con frecuencia
juegos estratégicos reiterados entre las jurisdicciones27.
Finalmente, no hay que olvidar que la vecindad propicia la circula-
ción más intensa de personas y bienes, favoreciendo el surgimiento de un
capital social compartido y las consecuentes redes de cooperación.
Además de la proximidad geográfica, en el entramado de interde-
pendencia creado por la institucionalización del asociativismo interlocal
Otro, al evaluar la importancia de la tarea de la Comunidad Regional para su localidad, dice:

“Todavía no ha tenido mucha porque no se ha trabajado bien en el ultimo tiempo sobre todo
en el ultimo año que ha sido un año electoral prácticamente la comunidad regional ha estado
en los últimos meses parada” (Fuente: investigaciones citadas en nota 16).
27
Este breve relato a raíz del largo e inconcluso proceso —luego de tres años— de determina-
ción de los ejidos municipales para implementar la ley de la Provincia de Córdoba 9206/04,
lo refleja: “Se utilizó el criterio según el cual hasta donde se podía prestar los servicios se
ampliaba el ejido. Actuaron bien, se logró el acuerdo, pese a varios conflictos (por ejemplo
San Agustín y Calmayo con el tema de los monjes benedictinos; Embalse y La Cruz, respecto
de la central nuclear de Embalse, se planteó el tema de quién cobraría las contribuciones)”
(Fuente: investigaciones citadas en nota 16).
debe atenderse a la homogeneidad o complementariedad en otros aspec-

tos a fin de poder resolver el denominado “dilema de la negociación”.
El dilema se asocia por una parte a la interdependencia política,
jurídica, financiera, económica, etc. entre los distintos miembros de un
emprendimiento interlocal y, por la otra, a la imposibilidad de obrar sólo
por móviles racionales egoístas ya que se carece de información comple-
ta. Pero como todos están interesados en una situación por encima del
statu quo, es decir, en una innovación, el resultado óptimo dependerá de
una orientación “cooperativa” favorable a la creatividad, la comunicación
abierta y el trabajo confiado en grupo; sin embargo, con frecuencia no pue-
den evitarse orientaciones “competitivas” que llevan a resultados subóp-
timos o que impiden un acuerdo incluso en situaciones en que el trabajo
coordinado podría ser muy ventajoso para todos los interesados.
Precisamente la homogeneidad demográfica, la homogeneidad o
complementariedad en materia económica y las coincidencias políticas
básicas (las ideologías o modelos mentales compartidos de North o la par-
ticipación en patrones culturales comunes del neoinstitucionalismo histó-
rico), permiten conjeturar que no se pretenderán ventajas asimétricas para
alguna o algunas de las partes, llevándose a cabo una negociación razona-
ble de la división de los beneficios, en un proceso a la manera de la “batalla
de los sexos” como lo sostiene Scharpf28.
La respuesta del funcionario comunal que se reproduce fielmente
a continuación ilustra bien cómo la diferencia demográfica y con ella en
potencialidad económica y política tiende a producir comportamientos
competitivos:
“Entrevistador: ¿Cuál es la importancia que tiene la Comunidad
Regional para el desarrollo de su localidad? Respuesta: El estar todos juntos
hace que se logren más cosas. Aunque algunas localidades no se llevan muy
bien, porque están pensando cómo sacar el mayor provecho. …
Y la relación nuestra digamos… es buena, pero sí me parece que a
los municipios más grandes realmente no les interesa la regionalización, a
los más chicos sí. Entrevistador: ¿Por qué cree Ud. que no les interesa? Lo he
visto así que en muchos lugares pasa lo mismo, no, es como que creen que
por sí solos se valen o como en el caso nuestro porque creemos que hacien-
do bloque somos más fuertes para ir a pedir algo al gobierno, o me parece
que había otra propuesta de formar comunidades, incluso a mí me tocaba
28
Scharpf (1997:140) argumenta que la dependencia mutua puede ser representada como
el juego de la batalla de los sexos en la cual ambos jugadores tienen interés en concluir el
acuerdo, pero hay diferencias en las preferencias acerca de cómo coordinar los resultados. En
esta situación cada jugador puede lograr el segundo mejor resultado; si se negara a cooperar
se llegaría al resultado peor para todos. Pero si el poder está distribuido asimétricamente, el
jugador en posición de ventaja puede no querer repartir los beneficios.
ver en otros países, y hay países que se arman con los más chicos para tener
un poco más de escala, de presión entre comillas o de negociación y a los
más grandes se los deja de lado y en este caso como están obligados por la
ley, algunos asisten por obligación, pero no porque realmente crean que le
ven beneficio para el municipio de ellos” (Fuente: investigaciones citadas
en nota 16).
Las diferencias políticas son uno de los componentes remarcados
unánimemente por la doctrina nacional como obstáculos a la cooperación
interlocal: son fuente de grandes dilaciones en el proceso de negociación,
en el que el oportunismo y la desconfianza elevan los costos de transacción
hasta hacer abortar con frecuencia los acuerdos29. O bien producida la ins-
titucionalización, abonan conductas de abstención o defección.
Otro aspecto sobre el que creo conviene insistir es el de las estruc-
turas de redes. La existencia de un proceso a lo largo del tiempo en el que
las localidades vayan progresivamente anudando redes de conocimiento,
información y confianza a través de contactos y cooperaciones incluso in-
formales y para la solución de problemas puntuales, configura un proceso
de aprendizaje de alto valor para la construcción de futuras cooperaciones
regionales que tengan el más ambicioso objetivo de concretar un conjun-
to de políticas para el desarrollo sustentable. Las previas estructuras de
acuerdo entre gobiernos locales reducen los costos de transacción para la
innovación, a través del incremento de información sobre conductas que
ya han sido objeto de acuerdos e incrementan la confianza sobre que com-
portamientos análogos se reiterarán en el futuro. Adviértase la combina-
ción de la “dependencia del camino” y de la “lógica de lo adecuado” y su
impronta normativa y cognitiva, propias de la visión neoinstitucionalista
histórico-sociológica y aptas para crear significados compartidos de voca-
ción identitaria, con la perspectiva instrumental y estratégica del enfoque
de la elección racional.
Finalmente digamos que, precisamente por esta aseveración sobre
la importancia de la estructura de redes sobre la conformación de la ac-
ción colectiva para la cooperación, es que la doctrina nacional en general
entiende menos viables —al menos en punto a su persistencia—, las for-
mas asociativas interlocales inducidas desde la instancia supraordenada.
En efecto: aún cuando se respeten las autonomías locales vía participa-
ción voluntaria, y aún cuando proporciona una innovación más rápida y
29
El relato de los conflictos en el proceso de constitución del Consorcio del Corredor Pro-
ductivo del Sudoeste de la Provincia de Buenos Aires, disuelto en el año 2002 y luego en el del
proyecto universitario asociativo derivado de él que es la UPSO, contenido en Cravacuore D,
Ilari S y Villar A. (2004) ilustra claramente estas situaciones conflictivas. Ver también lo des-
cripto en nota 9 de este trabajo.
funcional a los efectos del desarrollo, la “coordinación bajo la sombra de

la jerarquía” (Scharpf, 1993) plasmada a través de una ley provincial que
ordena en regiones todo el territorio, no se ha manifestado exitosa hasta
el presente en Argentina, como ya antes se expuso. Por cierto, los aspectos
vinculados al sistema político y al tipo de crisis que aqueja a los gobiernos
locales, deben ser también integrados al argumento explicativo.
Conclusiones
Las argumentaciones desarrolladas y la casuística recogida en

el presente trabajo, han permitido mostrar que las instituciones no sólo
emergen y funcionan según estrategias maximizadoras (dimensión ins-
trumental-estratégica), sino que la propia percepción y valoración de la
realidad a mantener o cambiar se hace desde ellas (dimensión cognitiva y
normativa). De modo acorde con esta afirmación teórica, cabe hacer el si-
guiente enunciado general: los gobiernos locales cooperarán entre sí en la
solución de problemas comunes cuando los beneficios superen los costos
de transacción, según mapas cognitivos y valorativos condicionados por la
inserción de los actores en las instituciones existentes.
Para las urgencias de institucionalización de coordinación interlo-
cal cooperativa que registran los procesos de decisión e implementación de
políticas públicas, a fin de satisfacer las demandas ciudadanas y contribuir
a la construcción de un desarrollo sustentable, los resultados del análisis
de la situación argentina no son promisorios. Solamente la institucionali-
zación formal a través de reglas jurídicas constitucionales evidencia forta-
leza; pero su impronta dominantemente propositiva, débil para realizarse
en las prácticas, se advierte en el carácter incremental que predomina en
las innovaciones institucionales. El incrementalismo es la ratificación de la
fuerza de las rutinas institucionales, aún de las ineficientes, y de la dificul-
tad de modificar modelos mentales y bagaje cultural (cognitivo y valórico,
en ese orden) de los potenciales actores del cambio. Por otra parte, la or-
ganización federal con reconocimiento además amplio de las autonomías
locales, introduce en el sistema de relaciones interjurisdiccionales un alto
grado de complejidad para los intercambios y un difícil manejo de los cos-
tos de transacción, en el marco de un federalismo real vaciado financiera y
políticamente. Y si en el sistema político no estatal se observa la dinámica
de las instituciones políticas por excelencia que son los partidos políticos,
se advierte el predominio de comportamientos clientelares, oportunistas y
fragmentados, incompatibles con la coordinación cooperativa que se nu-
tre de la confianza, el compromiso y la horizontalidad. Por último, en la
vecindad y la homogeneidad e interdependencia económica, cultural, etc.,
de las unidades locales puede encontrarse un condicionamiento positivo

para la cooperación.
¿Deberemos entonces abandonar la expectativa de contar con po-
líticas públicas más eficaces y responsivas a las demandas ciudadanas y
resignarnos a reiterar, a lo sumo con muy leves adaptaciones, rutinas ins-
titucionales en una interminable reproducción siempre casi idéntica? Na-
turalmente que no. La resistencia al cambio es propia de la función social
que las instituciones cumplen. El análisis científico no las reifica, sino sólo
alerta sobre las condiciones para el cambio y sobre eventuales entusias-
mos excesivos de diseñadores institucionales.
Bibliografía
Barrera Buteler, Guillermo (2007) “Los entes intermunicipales”, en Derecho Municipal

Profundizado –Cuadernos de estudio. Sima Editora, Córdoba, Argentina.
Cohen, Michel D; March, James G. y Olsen, Johan P. (1972): “A Garbage Can Model of Or-
ganizational Choise”, en Administrative Science Quaterly, nº 17.
Cravacuore, Daniel (2007): “Los municipios argentinos (1990-2005)” en Procesos políticos

comparados en los municipios de Argentina y Chile (1990-2005), Universidad Nacional de
Quilmes/ Universidad Autónoma de Chile/ Hans Seidel Stiftung, Buenos Aires, Argentina.
Cravacuore, Daniel; ILARI, Sergio y Villar, Alejandro (2004): La articulación en la

gestión municipal - Actores y políticas. Universidad Nacional de Quilmes Editorial, Argentina.
Denzau, Arthur y North, Douglass C. (1994): “Shared Mental Models: Ideologies and In-
stitutions”, en KYKLOS, vol. 47.
Diaz de Landa, Martha (2007): “Las relaciones intergubernamentales desde los gobiernos
locales” en Procesos políticos comparados en los municipios de Argentina y Chile (1990-2005),
Universidad Nacional de Quilmes/ Universidad Autónoma de Chile/ Hans Seidel Stiftung,
Buenos Aires, Argentina.
North, Douglass C. (1984): Estructura y cambio en la historia económica, Alianza Univer-

sidad, Madrid.
— (1991): Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge Univer-

sity Press, Cambridge
Hall, Peter A. y Taylor, Rosemary C. R. (1996): “Political Science and The Three New Insti-
tutionalisms” en Political Studies, Nº44.
Hall, Peter (1986): Governing the Economy: The politics of state intervention in Britain and
France. Oxford University Press, Nueva York.
Iturburu, Mónica (2001): “Nuevos acuerdos institucionales para afrontar el inframu-

nicipalismo argentino”, en Cooperación intermunicipal en Argentina. INAP- Eudeba.
Buenos Aires.
Jessop, Bob (2002): “Institucional (Re)Turn and the Strategic-Relational Approach” Departa-
ment of Sociology, Lancaster University at http/7www.comp.lancs.ac.uk/sociology/soc046rj.
html. October.
March, James G. y Olsen, Johan P. (1989): Rediscovering Institutions. The Organizational Ba-
sis of Politics, The Free Press, Nueva York.
— (1993):”El nuevo institucionalismo: factores organizativos de la vida política”, en Zona Abi-

erta Nº 63/64.
Peters, B. Guy (2006): Horizontal Governance: The Search for Coordination and Coherence,
Lawrence: University Press of Kansas.
— (2003) El nuevo institucionalismo, Gedisa Editorial, Barcelona.
Parmigiani de Barbará, Myriam C. (2008a): “El reordenamiento territorial de las relaciones

intergubernamentales locales bajo formas regionales: antecedentes y balances de experiencias
en Argentina”. Ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo (CLAD): http://www.clad.org.ve/docume.html.
— (2008b): “Regionalización subnacional e institucionalidad en un contexto de autonomías

locales”, en Anuario X del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales –CIJS-2007, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Córdoba, Argentina.
— (2006): “Modelos de regionalización subnacional en la Provincia de Córdoba”, en Anuario

IX del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales –CIJS-2001/2002, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, UNC. Córdoba, Argentina.
— (2003): “Instituciones jaqueadas: Reformas político-institucionales a nivel subnacional en

el marco de la crisis en Argentina”, en Anuario VI del Centro de Investigaciones Jurídicas y So-
ciales –CIJS-2001/2002, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Córdoba, Argentina.
Powell, Walter W. y Dimaggio, Paul J. (1999): El nuevo institucionalismo en el análisis orga-

nizacional (comp.), FCE, México.
Putnam, Robert (1993). Making democracy work: Civic traditions in modern Italy. Princen-
ton University Press.
Sartori, Giovanni (1980): Partidos y sistemas de partidos. Madrid, Alianza Universidad.
Romero, Jorge Javier (1999): “Estudio Introductorio” en El nuevo institucionalismo en el

análisis organizacional de W.W.Powell y P. J. Dimaggio (comp.), FCE, México.
Scharpf, Fritz (1993): “Positive und negative Koordination in Verhandlungsystemen”, en

Sonderheft 24, Opladen, WVG.
— (1997): Games real actors play, Westview Press, Boulder.
Tsebelis, George (1990): Nested Games, Rational Choice in Comparative Politics, University
of California Press, Berkeley.
uu
Sobre el valor de las decisiones de los
organismos universales y regionales de
derechos humanos en el derecho argentino
Andrés Rossetti*
Resumen: En este artículo el autor reflexiona sobre el valor que tienen en

el derecho argentino las diferentes decisiones que toman los distintos orga-
nismos que monitorean los tratados de derechos humanos que el país ha
ratificado y que, muchos de ellos, cuentan con “jerarquía constitucional”. La
cuestión que se plantea es, frente a la enorme cantidad de nuevas fuentes
de derecho, reflexionar sobre el lugar y valor que cada una de ellas tiene en
nuestro ordenamiento.
Palabras claves: Derechos humanos – Tratados – Organismos – Jurispru-

dencia.
Sumario: I. Introducción. II. La ampliación de las fuentes en materia de

derechos humanos. III. Las decisiones de los organismos universales y
regionales de derechos humanos. Su valor en nuestro derecho. IV. Cierre.
V. Bibliografía.
I. Introducción.
La hoy llamada “globalización” es un fenómeno que viene de larga

data, pero seguramente una serie de factores como la aceleración de la tec-
nología, las comunicaciones, la computación y tantos otros elementos, la ha
“favorecido” y hace que hoy sea un hecho irrefutable. Vivimos en un mundo
más “global”, más interconectado y relacionado1. Frente a ella, nos encontra-
mos con el viejo y clásico esquema de los Estados naciones que sigue predo-
minando y —en el campo jurídico— de la también clásica distinción entre
el monismo y el dualismo. No voy a tratar aquí estos aspectos ya que lo que
* Abogado (UNC). Diplomado en Derechos Humanos en el Instituto Europeo Universita-

rio (Florencia, Italia 1999), Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en la Universidad de Lund, Suecia (2000) y Doctor en Derechos Humanos en la Univer-
sidad de Palermo, Italia (2007). Actualmente es Profesor Adjunto por concurso en las
materias Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de
Derecho y Cs. Sociales de la UNC, dicta diferentes materias en cursos de post-grado en
esta y otras universidades y es Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y
Sociales de la UNC. Correo electrónico: andresarg@hotmail.com.
1
Sobre la globalización, ver, entre otros, Bauman (1999) y Ferrarese (2002).
quiero es simplemente concentrarme en los cambios que de esas “viejas”

estructuras y visiones por, me animaría a decir, “la fuerza de los hechos” o de
la realidad influenciada por la llamada “globalización”, se están produciendo
en el campo jurídico, en particular en nuestro ordenamiento jurídico y más
específicamente en relación con el ámbito de los derechos humanos.
En Argentina, con el advenimiento de la democracia se empiezan
a ratificar una importante cantidad de tratados de derechos humanos2, lo
que luego se reafirma, en el plano interno con la reforma de la Constitu-
ción Nacional (en adelante CN) en el año 1994 que les otorga, a los prinici-
pales instrumentos de derechos humanos, jerarquía constitucional (art. 75
inciso 22 CN).
Por lo tanto, en materia de derechos humanos (pero es claro que no
sólo en ella, ya que también hay un proceso fuerte de integración y muchos
otros elementos de “internacionalización” de nuestro derecho) empieza a po-
nerse en crisis el rol del Estado y la idea de un sector del derecho que sostiene
el dualismo en referencia a los ordenamientos jurídicos, ya que hoy se produce
una fuerte “mixtura”, por decisión del Estado Argentino, entre nuestro orde-
namiento y el “derecho internacional” (de aquí en adelante me refiero exclu-
sivamente al de los derechos humanos) que hace que la teoría “monista” se
presente como más “realista”: existiría, de hecho, un único ordenamiento en el
que conviven normas del derecho internacional, regional y nacional.
II. La ampliación de las fuentes en materia de derechos humanos.
Lo dicho en el punto precedente es la causa principal que ha ge-

nerado una fuerte ampliación de las fuentes del derecho en nuestro país,
e incluso puede sostenerse que estas tienen, en algún sentido, nivel cons-
titucional. En efecto, en particular por la frase que dice “en las condiciones
de su vigencia” (art. 75 inc. 22 CN), pero ya en realidad antes con la ratifi-
cación de los tratados de derechos humanos y por lo dispuesto en la Con-
vención de Viena sobre los Tratados de 1969 que Argentina ha ratificado
antes de la vuelta a la democracia en 1983, puede señalarse que las normas
(en sentido amplio de normas, es decir, incluyendo no sólo los textos de
los tratados, sino todas las demás decisiones que derivan de ellos, o sea las
normas que producen los organismos —generalmente creados por ellos—
y que monitorean su cumplimiento), pasan a formar parte de nuestro or-
denamiento como fuentes del mismo. Las decisiones en cuestión de “ca-
sos” (“denuncias”, “peticiones” o “comunicaciones”) indivuales son fuente
2
Por ejemplo, en 1984 la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el año 1986
los dos Pactos Internacionales de Naciones Unidas, sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por citar tres de ellos bien importantes.
Rossetti, Andrés - Sobre el valor de las decisiones de los … 125
para el caso, pero también valen como precedentes para nuevos casos, y
las Observaciones Generales —u Opiniones Consultivas de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos—, las Observaciones Conclusivas, los
informes temáticos o por países, y demás documentos que emanan de los
organos que controlan los tratados que el país ha ratificado también com-
portan fuentes3 de nuestro derecho.
Ello se relaciona, por cierto, con los niveles jerárquicos de las nor-
mas de los ordenamientos y su relación entre sí. Es decir: ¿Qué o cuál nor-
ma tiene supremacía? Al hacerse este planteo, se visualiza la concepción
“dualista” y podría decirse que una primera respuesta se concentra en la
óptica de quien responde al planteo: normalmente los constitucionalistas
tienen la tendencia a dar primacía al derecho constitucional (con distintos
argumentos) mientras que los internacionalistas suelen defender la prima-
cía del derecho internacional (también con variadas razones). Esto se ve,
por ejemplo, en la actual discusión —un poco teórica en nuestro país dada
la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos— entre el llamado “control de convencionalidad” y su vínculo
con nuestro control de constitucionalidad4. Además, cabe preguntarse,
como hacen algunos autores, sobre si realmente el derecho internacional
es “derecho”5, y ello fundamentalmente en base a los débiles mecanismos
de “coerción” que el mismo tiene. La réplica a esta discutible objeción po-
dría ser: ¿Y el constitucional? ¿Tiene acaso este último “derecho” mecanis-
mos de coerción? Piénsese, por ejemplo, en sentencias contra el Estado que
no pueden ser ejecutadas o bien cuando su ejecución es bien complicada
y dilatada en el tiempo. Por supuesto, a más de cuestionarse sobre lo que
es “derecho” y lo que no, también puede preguntarse la razón por la cuál
el derecho debe ser obedecido, pero todo ello excede el objetivo de este
breve artículo. Sin embargo, cabe manifestar que el derecho se vincula con
lo ideológico, lo político, lo ético, lo económico, las relaciones internacio-
nales y por tanto las respuestas también se mezclan con estas disciplinas.
Y, por cierto, las decisiones que se toman (de los tribunales, pero no sólo
de ellos) dependen en buena parte de su relación con aquellos campos y la
obediencia, como así también la ejecutabilidad de las decisiones, siempre
se encuentra condicionada en alguna forma por razones “extrajurídicas”.
Doy por supuesto que el derecho debe, en principio, ser siempre obedeci-
3
Ver Gialdino (2003).
4
Ver Albanese (2008), Gialdino (2008) y Sagüés (2009).
5
Guastini (1996, 149), por ejemplo, pone en duda esta “cualidad” en relación con éste dere-
cho (fundamentalmente por los problemas de coacción y coerción que presenta) y se cues-
tiona si el mismo “debba essere annoverato tra i sistema giuridici positivi, o debba invece essere
considerato una sorta di ordinamento morale”.
do. No obstante lo dicho, no es mi intención discutir estas cuestiónes aquí6

sino concentrarme, como ya dije, en el valor de las decisiones de los orga-
nismos universales y regionales que monitorean el cumplimiento de los
derechos humanos.
Hay argumentos importantes de parte de quienes defienden una
postura “nacionalista” o que se manifiestan en contra de esta “globaliza-
ción” del derecho. Uno de ellos es lo que podría llamarse “el problema
del argumento contramayoritario”, ya no sólo en el plano local, sino fun-
damentalmente en el regional y universal. En efecto, si se afirma que es
mediante los mecanismos “democráticos” como se tienen que resolver los
principales lineamientos de las políticas públicas en un país y que si la últi-
ma palabra en relación con ellas —en materia de derechos humanos, pero
que abarca una enorme cantidad de otros campos: integración, derecho
internacional, etc.— la tienen generalmente los jueces, el problema es aún
más grave que en el plano interno. Es decir, se hace un paralelo entre los
problemas vinculados con el hecho que los jueces tengan la última pala-
bra en relación con lo que es constitucional y lo que no lo es7 en nuestros
sistemas jurídicos y su “agravamiento” ahora que la última palabra —en
muchos aspectos— la pueden tener jueces pero “supranacionales”: esto
acrecienta las críticas, por la mismas razones dadas con relación al pla-
no interno, pero profundizadas por el desconocimiento que se tiene de los
jueces —y de ellos con relación a cada ordenamiento— como así también
por la falta de “mediatez” en la elección y el control de los mismos. Sin em-
bargo, esto puede generar tanto ventajas como desventajas, según como
actuén los organos involucrados y cómo evolucionen los derechos en cues-
tión8. De todos modos, se tenga la opinión y la posición que sea, lo que pa-
6
He trabajado brevemente algunas de ellas en Rossetti (2010), donde remito.
7
Por supuesto, hay que ver como es el sistema de control de constitucionalidad, pero me
refiero a sistemas como el nuestro, el estadounidense, o incluso aquellos europeos concentra-
dos. Sobre el tema del “argumento contramaayoritario”, ver Gargarella (1996).
8
En efecto, el avance incesante del derecho internacional y regional de los derechos humanos
con la incorporación del mismo en nuestro ordenamiento y la cada vez más fuerte “depen-
dencia” de éste con respecto a aquél (y que genera una “mixtura” entre ambos), produce una
fuerte resistencia teórica de parte de un sector de la doctrina. Los principales argumentos son
la “pérdida de la soberanía estatal” y, particularmente, el debilitamiento de una concepción
democrática robusta y deliberativa. Además, la misma objeción “contramayoritaria” relacio-
nada con el rol de los jueces a nivel interno se plantea, incluso reforzada, en relación con las
potestades de los diferentes organismos de monitoreo en materia de derechos humanos. Al
respecto, afirma agudamente Mariano Fernández Valle en su artículo “Corte Suprema, dicta-
dura militar y un fallo para pensar” (Gargarella, 2008, Tomo II, páginas 1069-1071) lo siguien-
te: “....la ratificación de tratados de derechos humanos se mostró como un nuevo intento para
limitar nuestra libertad política. Un justo intento, dado lo que hicimos con esa libertad. Sin em-
bargo, estos instrumentos depositan la interpretación final sobre el alcance de nuestros derechos
en órganos que, por más prestigio que nos merezcan, están alejados del control democrático, no
gozan de legitimidad popular, tienen un perfil determinado, niveles de rotación cuestionables,
rece es que la “globalización” del derecho y los pasos ya dados en materia

de derechos humanos en el campo del derecho universal y regional ha-
cen presagiar —con una dosis alta de certeza— que las decisiones en esta
materia continuarán en manos de estos organismos y que la influencia de
ellos —guste o no— continuará creciendo, por distintos factores, siempre y
cuando no se den cambios completamente inesperados en el campo de la
política y las relaciones internacionales. En virtud de ello, cabe cuestionar-
se qué valor tienen las decisiones de estos organismos en nuestro derecho,
y es lo que trato en el próximo punto.
III. Las decisiones de los organismos universales y regionales de

derechos humanos. Su valor en nuestro derecho.
Un primer aspecto a considerar es cuál es el valor de las decisio-

nes judiciales provenientes de nuestro derecho interno. Es claro que las
decisiones de los órganos internos son obligatorias y cuando de órganos
jurisdiccionales internos se trata también es así para las partes involucra-
das, cuando quedan firmes, ello con independencia que luego se cumplan
o no, que sean “realmente” ejecutables/das o no. A su vez, las decisiones
de los tribunales —y máxime cuando son de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (en adelante CSJN)— “sientan jurisprudencia”, es decir que se
vuelven fuente de derecho. En este último caso en particular, tiene dicho la
CSJN que sus sentencias deben ser respetadas, a más que los jueces infe-
riores no pueden —salvo que den razones justificatorias— dejar de seguir
la jurisprudencia por ella sentada9.
Lo que aquí me propongo, en cambio, es analizar el valor de las de-
cisiones provenientes ya no de nuestra CSJN ni de nuestro jueces “locales”,
problemas de deliberación, conflictos de intereses, etc. Todas las críticas que pueden recibir una
Constitución y los jueces por su caracter contramayoritario crecen en intensidad cuando ha-
blamos de tratados y de sus órganos de contralor. Pero reconocemos en ellos, al igual que en las
Constituciones, beneficios de los cuales queremos gozar y debemos determinar como hacerlo…
Como expliqué, los Estados entregaron, por buenas razones, su soberanía a manos de agencias
internacionales para la protección de derechos humanos, la promoción de la inversión, la re-
solución de diferendos contractuales, etc. Pero también existen buenas razones para no perder
poder de veto sobre estas materias. Sostener entonces como regla rígida la supremacía del siste-
ma internacional sobre el local, o viceversa, quizá sea un error. Desde el ámbito internacional
se dirá que su supremacía debe valer. Desde el ámbito local se dirá lo contrario. Sin embargo, no
vale nada sostener que mi supremacía debe valer porque yo lo digo. Aun así, proliferan citas de
este estilo en la jurisprudencia de nuestros tribunales. No estoy muy seguro de que debamos as-
pirar a una regla rígida de supremacía que nos ate de manos, con independencia de cuál sea el
sistema normativo que jerarquicemos en mayor medida. No queremos quedar atrapados por el
peso de la globalización y tampoco por el de la soberanía. Es un momento propicio para discu-
tir profundamente cuándo y por qué optar por uno o por otro” [citas omitidas]. Es interesante
ver la discusión entre Filippini (2007) y Rosenkrantz (2007) que toca este problema.
9
Ver Sagüés (2007, 176/7).
sino en cambio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien

de otros organismos “supranacionales” como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y los demás “co-
mités” que monitorean los diferentes tratados de derechos humanos que
Argentina ha ratificado10.
Para empezar a dilucidar esta cuestión hay que distinguir entre
las que se pueden calificar como “decisiones obligatorias” de las que no
lo son11
Sobre el valor de las decisiones provenientes de los organismos su-
pranacionales, hay que ver lo que se sostiene desde el “derecho interno” y
sus órganos, como así también desde el derecho “universal/regional” de
los derechos humanos y analizar los eventuales conflictos que pueden sus-
citarse.
En Argentina, nuestra CSJN (máximo intérprete de la CN, según
reiterada jurisprudencia del mismo tribunal) no tiene aún fijada una po-
sicición sólida y clara sobre el tema, ya que ha ido cambiando en sus deci-
siones en diferentes posturas, más allá de que puede afirmarse que existe
una “tendencia” a darle cada vez mayor lugar y peso a las decisiones de los
órganos del derecho universal y regional de los derechos humanos.
Al respecto, la CSJN después de la reforma de 1994, trata el tema en
varios casos, entre ellos —y sin pretender abarcarlos a todos— por ejemplo
en el caso “Giroldi”12 en el que dice que la interpretación que haga la Corte
Inter-americana “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la com-
petencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relati-
vos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”. A su vez,
en la frase previa, afirma “Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’
10
También hay órganos que monitorean documentos que no son ratificados, como por ejem-
plo el reciente Consejo de Derechos Humanos (creado en 2006, en reemplazo de la Comisión
de Derechos Humanos de Naciones Unidas) en relación con la Declaración Universal de De-
rechos Humanos de Naciones Unidas. Asimismo, hay muchos órganos que también moni-
torean el respeto de los derechos humanos en distintas formas (piénsese por ejemplo en el
Comité de Libertad Sindical de la OIT), pero su función no proviene de tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional en Argentina, por lo que no los trataré aquí.
11
Y aquí hay un problema terminológico en relación con el término “vinculantes” que puede
tener consecuencias “teóricas” que deben ser consideradas: llamaré obligatorias las que de-
ben, sí o sí –con independencia de los problemas de ejecutabilidad y otros— ser cumplidas
y respetadas por el Estado, mientras que las demás podrán ser consideradas como recomen-
daciones, debido a su falta de “obligatoriedad” para su cumplimiento por parte del/de los
Estado/s involucrado/s. La “vinculatoriedad”, en cambio, se refiere a si las decisiones tienen
o generan vínculos, y en realidad todas las decisiones, en mayor o menor medida, generan
algún tipo de vínculo jurídico, más allá que sea seguida o no, por lo que prefiero redimensio-
nar el término “vinculante” en el análisis que sigue, ya que todas las decisiones son, en cierto
sentido, vinculantes. Lo que sucede, que la doctrina suele usar el término “vinculante” como
similar a “obligatorio”, y es lo que no hago en este artículo.
12
Fallos 318:514, 7 de Abril de 1995.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha

sido establecida por la voluntad expresa del constituyente ‘en las condicio-
nes de su vigencia’ (art. 75 inc. 22, 2do. Párrafo), esto es, tal como la Conven-
ción citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (Consi-
derando 11).
En 1996, el máximo tribunal argentino vuelve sobre la cuestión
pero ahora refiriéndose, en el caso “Bramajo”13 a lo resuelto por la Comi-
sión Interamericana.
Dos años más tarde, en el caso “Acosta”14 se produce un cambio o
“repliegue” de parte de la mayoría de los jueces de la Corte, ya que mani-
fiestan que el seguimiento de los jueces nacionales a la jurisprudencia de
los organismos de la jurisdicción internacional emergente de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos no es inexorable, en el sentido que no
hay un deber jurídico vinculante que derive de ella, y menos que obligue a
modificar sentencias firmes (consid. 13). Lo paradójico y anecdótico es que,
en el mismo día, en el caso “Napoli”15 la mayoría de la Corte reiteró la “doc-
trina Giroldi” (remitiendo a ese fallo) en relación con que la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para
la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En el año 2000 en el caso “Felicietti”16 la CSJN sostiene que los pro-
nunciamientos de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos no
la obligan irremediablemente a ella a seguirlos, máxime si alteran el prin-
cipio de cosa juzgada, aunque de todos modos el Estado debe realizar los
mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la
Comisión.
En el caso “Alonso”17 la Corte vuelve a ratificar la doctrina de replie-
gue sentada en “Acosta”.
En “Simón18“ la Corte, ya con una distinta composición, vuelve so-
bre la cuestión y establece que el derecho local queda supeditado al inter-
nacional de los derechos humanos (en los delitos de lesa humanidad) y
que este último ejerce una especie de tutela sobre aquél. Además, la juris-
prudencia de la Corte Inter-americana y las directivas de la Comisión son
“una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
13
Fallos 319:1840, 12 de Diciembre de 1996.
14
Fallos 321:3555, 22 de diciembre de 1998.
15
Fallos 321:3630, 22 de diciembre de 1998.
16
Fallos 323:4130, 21 de diciembre del 2000.
17
Fallos 325:2322, 19 de septiembre de 2002.
18
Fallos 328:2056, 14 de junio del 2005.
En el caso “Mazzeo” (13 de Julio de 2007) la CSJN confirma la su-

premacía del ordenamiento internacional sobre el nacional y destaca el rol
de nuestros jueces en respetar lo que llama, con la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el “control de convencionalidad” que aquellos deben
ejercer para controlar la adecuación de las normas nacionales con respecto
a las del derecho de los derechos humanos en el orden, en este caso, regio-
nal, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Hay muchos otros casos involucrados en la cuestión (por ejemplo,
“Espósito”, “Llerena”, “Cantos” y otros)19.
Desde la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, máximo órgano del sistema regional de derechos humanos, ella
cada vez más se encarga de advertir que sus decisiones deben ser seguidas
por todos los Estados que han ratificado la Convención y han aceptado su
competencia. A su vez, ha incorporado el concepto de “control de conven-
cionalidad” que no sólo lo realiza ella, sino que también debe ser realizado
por los organos internos. En efecto, la Corte dice:
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están su-
jetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposicio-
nes vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratifi-
cado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana” (punto 12420). En el 125 invoca la Convención de
Viena y la obligación de respetar los pactos.
Esta posición se repite en el caso “La Cantuta vs. Perú” (29 de no-
viembre del 2006, punto 173) y en “Boyce y otros vs. Barbados (20 de no-
viembre de 2007, punto 78). Aquí dice que la inconvencionalidad compor-
ta, en el caso concreto, la inaplicación de la norma objetada por carecer de
efectos jurídicos.
En “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú” (24 de noviembre de 2006, punto 128) la Corte dijo: “Cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la convención Ameri-
19
Ver Sagüés (2003), Bazán (2007) y Gil Domínguez (2007).
20
Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile” (26 de Septiembre de 2006).
cana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los ór-
ganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionali-
dad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no
debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control
debe ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales
de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”. Ratifica esta posi-
ción en “Raxcacó Reyes vs. Guatemala” (9 de Mayo de 2008, pto. 63), entre
otros fallos.
Los demás organismos que monitorean el control del cumplimien-
to de los tratados no tienen “fuerza” para exigir el cumplimiento de sus
decisiones, por lo que no parece necesario detenerse aquí a visualizar lo
que puedan decir al respecto.
IV. Cierre.
En esta última parte presento un esquema que se deriva de lo ex-

puesto y destaco el valor de los diferentes tipos de decisiones de los or-
ganismos regionales y universales en el ordenamiento jurídico argentino.
Podría decirse que la regla, es que se deben respetar todas las decisiones
de todos los organos que monitorean el cumplimiento de los derechos hu-
manos21, pero obviamente deben señalarse diferencias entre los muy va-
riados y distintos pronunciamientos posibles.
21
El Procurador General de la Nación en un Dictámen reciente ha dicho que se debe seguir
la jurisprudencia de los organismos internacionales y que: “Esto incluye un deber de examinar
minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y discutirla razonablemente
y, en su caso, de explicar las razones jurídicas por las cuales no se sigue en el caso particular”.
Dictámen del Procurador General Esteban Righi en “A., J. E. y otro s/ recurso de casación”,
emitido el 10 de marzo de 2010. Al respecto, sobre la “jurisprudencia internacional”, en sín-
tesis señala sobre la posición del Procurador en el dictámen Gelli (2010) que éste propone
seguir, cuando se deben resolver controversias judiciales en el derecho interno, un “test que
él mismo empleó en parte en “A., J. E.”: 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la Co-
misión Interamericana o de ambas sobre la cuestión debatida en el proceso interno; 2) identi-
ficar la doctrina o razón de la decisión; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa
doctrina al caso concreto; 4) examinar si existen razones jurídicas basadas en el ordenamiento
constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia
del órgano pertinente, es decir efectuar un examen de compatibilidad entre esa doctrina y el or-
den jurídico constitucional”. Es claro que la parte controvertida es el punto 4, máxime cuando
se trata de “jurisprudencia” de la Corte Interamericana que debiera, en cambio según esta
Corte, ser respetada.
Cabe distinguir entre dos grandes tipos de decisiones, las “obliga-

torias” y las que no lo son:
a) El primer grupo está conformado por las decisiones “obligato-
rias”. Aquí entran solamente las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando ellas recaen directamente en un caso en el que
el Estado Argentino es llevado ante ella en forma contenciosa y el Tribu-
nal dicta sentencias (fondo, reparaciones o resoluciones de ejecución de
sentencia) o medidas provisionales22. Las decisiones de la Corte deben ser
obedecidas y son inapelables23. A su vez, existen mecanismos frente a la
misma Corte para reclamar por la falta de ejecución (o defectuosa ejecu-
ción) de las sentencias por los Estados parte de la Convención y que han
aceptado la competencia de la Corte (Argentina se encuentra entre ellos).
b) El segundo grupo, mucho más amplio que el anterior, está for-
mado por las decisiones “no obligatorias”, o sea aquellas decisiones cuyo
cumplimiento no es “jurídicamente” obligatorio para el Estado. Este tipo
de decisiones, si bien deben ser tomadas en cuenta al momento de de-
cidir las políticas públicas y las controversias en los casos judiciales y, se
supone, deben ser seguidas y respetadas, al no ser “obligatorias” carecen,
precisamente, de dicha fuerza y, si no son respetadas, no hay mecanismos
jurídicos que permitan su exigencia o actuación obligatoria frente a su in-
cumplimiento. Dentro de este grupo, cabe distinguir distintos y variados
tipos de decisiones. Las principales son:
1. Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en casos contenciosos que no se refieren a la Argentina. Desde la posición
de la Corte Interamericana, deben ser seguidas y respetadas por todos los
Estados del sistema. Nuestra CSJN ha aceptado esta posición en algunos
de sus fallos. Sin embargo, en concreto, pareciera que sólo sientan un pre-
cedente (“sientan jurisprudencia”) y si bien debieran ser respetadas, todo
hace suponer que nos encontramos en una situación similar a la que se
vive con respecto a las sentencias de la CSJN en el plano interno: puede
decirse que deben ser seguidas y de no hacerse deberían señalarse las ra-
zones por las que se aparta. El argumento de la economía procesal pero
especialmente el de la obligatoriedad de la jurisprudencia (como lo dice
nuestra CSJN en el derecho interno) parecen fuertes al respecto, aunque
sin embargo si no se respetan, el único mecanismo que quedaría sería,
22
Estas incluso pueden ser dictadas cuando la denuncia se encuentra en trámite en sede
de la Comisión, pero a pedido de ésta la Corte las dicta y, en ese caso —siempre que se
trate de un Estado que ha aceptado su competencia— son obligatorias para el Estado en
cuestión.
23
Estas decisiones son obligatorias y no pueden dejar de ser cumplidas. Ello se deriva de lo
dispuesto en el Art. 67 Conv. Am. DH “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable......” y el
68 “1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en
todo caso en que sean partes.....”.
precisamente, recurrir al sistema interamericano de derechos humanos y

que eventualmente la Corte Interamericana condene al Estado involucra-
do en el respectivo caso.
2. Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que no son casos contenciosos, es decir las Opiniones Consultivas, que son
una suerte de “interpretación auténtica” de la Convención Americana de
Derechos Humanos y de los demás documentos referidos a ellos. Vale lo
dicho en el punto anterior, deben ser respetadas pero si no se hace sólo
puede recurrirse al sistema interamericano de derechos humanos en casos
puntuales con la presunción que la Corte respetará su interpretación ya
dada en el ámbito consultivo24.
3. Decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos relacionadas con nuestro país en casos “cuasi-judiciales”25. Aquí se su-
pone que las decisiones debieran cumplirse, aún cuando las resoluciones
no sean obligatorias, y los casos pueden ser llevados (es la regla si ha habi-
do un informe contra el Estado y si no lo hace la mayoría de los miembros
de la Comision debe dar razones) por la Comisión —pero a los peticionan-
tes se les da participación en el proceso— a la Corte Interamericana para
obtener una resolución obligatoria.
4. Decisones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en los diferentes casos “cuasi-judiciales” que no se relacionan con nuestro
páis, sino con otros Estados. En estos casos, “sientan jurisprudencia” y se
supone que, por tanto, deben también ser considerados sus lineamientos,
aún cuando ya se trata de jurisprudencia “no obligatoria” ni siquiera para
el Estado involucrado, por lo que en lo que se refiere al nuestro ella es, si
bien siempre “fuente”, un poco más débil que en los tres casos anteriores.
5. Decisiones “generales” de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos: los diferentes informes que ella realiza, sobre aspectos
generales, temáticos o bien puntuales sobre países, en el que puede estar
incluída Argentina. Señalan la posición de la Comisión en diferentes as-
pectos y deben ser tomados en cuenta al momento de tomar las decisiones
internas tanto generales como particulares.
24
Al respecto, dice Hitters (2008, 150) “En síntesis, puede sostenerse que esta específica alta
función interpretativa que cumple el cuerpo de marras, si bien no es vinculante en sentido
propio, su fuerza —como vimos— se apontoca en la autoridad científica y moral de la Corte,
y tiene efectos jurídicos innegables para todo el modelo regional, y en particular para el Estado
que lo solicitó”.
25
Se suele distinguir entre casos “judiciales” (con decisiones obligatorias), “cuasi-judiciales”
(que tienen un procedimiento similar a los anteriores, pero cuyas decisiones no son obligato-
rias) y “políticas” (que emanan de órganos “menos técnicos” y con visión política de la cues-
tión).
6. Decisiones de los distintos Comités de los Tratados de Dere-

chos Humanos: en efecto existen tanto el Comité de Derechos Humanos
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como los otros Co-
mités que monitorean los demás tratados: de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, para la Discriminación contra la Mujer, de la Tortura,
del Niño, etc.. Al respecto, las decisiones relacionadas directamente con
Argentina, pueden ser de dos tipos: a) una en un caso “cuasi-judicial”26 y
que la resolución contraria si bien no es obligatoria se supone que debe
ser respetada y b) en relación con las Observaciones Conclusivas que los
Comités adoptan períodicamente en donde evalúan la evolución, cada 4 o
5 años, en relación con los derechos humanos que se monitorean y en las
que cada Comité formula una serie de recomendaciones que también se
supone que el Estado debe respetar, más allá de la falta de coerción.
7. Por último, existen los mismos tipos de decisiones referidas
en el punto anterior, pero relacionadas con los demás países: en realidad
“sientan jurisprudencia” (aun cuando algunos informes no pueden ser
calificados como “jurisprudencia”, pero comportan fuentes) y valen como
precedentes que deben ser tenidos en cuenta (tipo decisiones de la Corte
Argentina, en el primer caso como precedente, en el segundo incluso por
“economía procesal”), más allá que su fuerza como tales es menor.
En definitiva, con el muestreo rápido presentado precedentemente
he querido hacer notar que claramente la cantidad normas en materia de
derechos humanos se ha amplíado en forma impresionante y que quienes
establecen las normas en Argentina, tanto generales (leyes, etc.) como par-
ticulares (sentencias, etc.), no pueden ignorar todo este cúmulo de fuen-
tes que son parte de nuestro derecho. Por supuesto, al haberse ampliado
en forma tan notable las fuentes, existe también la posibilidad de mayores
contradicciones y conflictos entre los derechos reconocidos en relación
con casos concretos, pero para ello se deberán utilizar los mecanismos
clásicos de resolución de ellos que ya tienen larga data y que no compor-
tan una novedad. Lo que sí es novedoso, en cambio, es esta enorme y rica
cantidad de nuevas fuentes en nuestro derecho, que obligan a conocer las
decisiones de todos estos órganos regionales y universales de derechos hu-
manos antes de tomar las decisiones jurídicas en nuestro país.
El tiempo dirá si esta enorme evolución en materia de fuentes sirve
para que los seres humanos tengan realmente más derechos, pero lo que
no pueden ignorar los que están en la producción de las normas jurídi-
cas (legisladores, jueces, etc.), es que estas fuentes deben ser tenidas en
cuenta al momento de consagrar nuevas normas y de ejecutar las políti-
26
Pero no todos los Comités tienen el sistema de peticiones individuales.
cas públicas desde el Estado. Es un efecto de la globalización del derecho,

cuyas ventajas, como ya se dijo, pueden ser muy importantes, más allá de
que también, como todo cambio, puede traer consigo inconvenientes. Será
tarea, entonces, de quienes “hacen” el derecho argentino el usar estas he-
rramientas/fuentes en el sentido correcto, como así también dependerá de
cómo evolucionen los sistemas regional y universal de derechos humanos,
junto con otros aspectos de las relaciones internacionales, que nos llevará,
como parece, hacia un mundo cada vez más globalizado —también en lo
jurídico— y con ello esperemos, con un poco de utopía, más justo, más
igualitario, más democrático. Sea lo que sea, ahora, tenemos que conocer
estas fuentes y aplicarlas, bajo pena de incumplir el derecho vigente.
V. Bibliografía.
Albanese, Susana (coordinadora) (2008) El control de convencionalidad (Ediar, Bs. As.

2008).
Badeni, Gregorio (2009) Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Supre-
ma de Justicia en La Ley, 2 de septiembre de 2009.
Bauman, Zygmunt (1999) La globalización. Consecuencias humanas (Fondo de cultura eco-

nómica, Bs. As. 1999. Traducción de su original en inglés Globalization. Human consequences
de 1998, de Daniel Zaduanisky).
Bazán, Víctor (2007) La interacción del derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho interno en Argentina en Estudios Constitucionales, Año 5, Número 2, 2007, págs. 137-
183.
Ferrarese, Maria Rosaria (2002) Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle isti-
tuzioni (Il Mulino, Bolonia 2002).
Filippini, Leonardo G. (2007) El derecho internacional de los derechos humanos no es un

préstamo. Reflexiones sobre la crítica de los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz en Revista Jurí-
dica de la Universidad de Palermo 2007, páginas 191-202).
Gargarella, Roberto (1996) La justicia frente al gobierno (Ariel, Barcelona 1996).
Gargarella, Roberto (coordinador) (2008) Teoría y Crítica del Derecho Constitucional

(Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2008, 2 tomos).
Gelli, María Angélica (2001) Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concorda-

da (La Ley, Bs. As. 2001).
— (2010) El valor de la jurisprudencia internacional. A propósito del caso “Bayarri” en un dic-

támen de la Procuración General de la Nación en La Ley del 1 de Junio del 2010.
Gialdino, Rolando (2003) Control internacional de los derechos humanos y Fuentes consti-
tucionales. Fuentes universales y americanas en El Derecho, T. 2004, Año 2003, páginas 683-
699.
— (2008) Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho

Internacional de los derechos humanos en La Ley, 2008-C, 1295.
Gil Domínguez, Andrés (2007) La regla de reconocimiento constitucional argentina (Ediar,

Bs. As. 2007).
Guastini, Riccardo (1996) Diritti, en Distinguendo, Giappichelli, Turín, 1996.
Hitters, Juan Carlos (2006) Los tribunales supranacionales en La Ley, 2006-E-818.
— (2008) ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad) en Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional, Núm. 10, julio-diciembre 2008, págs. 131-
156.
Manili, Pablo L. (2003) El bloque de constitucionalidad (La Ley, Bs. As. 2003).
Rosenkrantz, Carlos F. (2007) Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Si-

món yMazzeo) en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 2007, páginas 203-213.
Rossetti, Andrés (2010) Reflexiones sobre la supremacía y el control de constitucionalidad en

Argentina en Víctor Bazán (coordinador) Derecho procesal constitucional americano y euro-
peo (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo 1, páginas 331-352).
Sagüés, Néstor Pedro (2003) Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribu-
nales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica en Ius et
Praxis, Talca 2003, Año 9, Número 1 (el artículo se puede obtener en versión electrónica libre-
mente en internet).
— (2009) El “control de convencionalidad”, en particular sobre las constituciones nacionales en

La Ley, 2009-B, 761.
Villán Durán, Carlos (2002) Curso de derecho internacional de los derechos humanos
(Trotta, Madrid 2002).
uu
Acerca de la “Imputabilidad Disminuida”
Antecedentes Legislativos y Doctrinarios1
María Teresa Vocos *
“Aquel a quien los dioses quieren destruir,

primero lo vuelven loco”2
Resumen: En el presente trabajo, procuraremos desentrañar el alcance jurí-
dico del término “Imputabilidad disminuida”, que si bien no se encuentra le-
gislado actualmente en el Derecho Penal Nacional, el objetivo es establecer
su universo de aplicación, especialmente frente a los casos que no resultan
inimputables por “insuficiencia de las facultades mentales o alteración mor-
bosa de las mismas”, no obstante tratarse de personalidades que no transitan
el terreno de la normalidad jurídica ni clínica.
Palabras claves: trastorno mental – insuficiencia – psicopatías - insanía -

Psiquiatría.
Desde los orígenes del derecho, el tema de la condición mental del

incriminado en la comisión de un hecho delictivo, preocupó al legislador.
En el derecho mosaico germina una distinción entre negligencia,
intención y causalidad en la ejecución de un hecho castigable.
La palabra “locura” utilizada en español, traduce diferentes sus-
tantivos griegos, entre otros, ánoia es ausencia de nous (mente, intelecto);
paranoia entonces es un desvío de nous, un estado en que la mente está
desviada.
Según dice Platón en el Fedro, la locura se clasifica de acuerdo a la
conducta de las personas y el dios que la provoca. Los dioses capaces de
generarla son: las Erinias, Dioniso, Afrodita, Ares, Eros, Lisa, Hera y Ate-
nea.
1
El presente artículo forma parte de un trabajo mayor de Post-Doctorado, titulado: “Las per-
sonalidades psicopáticas y la imputabilidad disminuida, un tema olvidado por el Derecho
Penal Argentino?”.
* Abogada. Docente de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. –U.N.C.- Doctora en Derecho y
Ciencias Sociales –U.N.C.- Diplomada en Justicia Penal –INECyP – U.N.C.- Becaria Post-
Doctorado SECyT – U.N.C. E-mail: terevocos@yahoo.com.ar.
2
Refrán Griego.
Aristóteles en su Poética al estudiar la tragedia se concentra en lo

humano, pese a que los elementos de este género, entre ellos la locura son
el resultado de la confluencia del accionar humano y el divino.
Para los atenienses del siglo V, hablando de enajenación, lo impor-
tante era el dios que la causaba. Oístros: se representa como un tábano,
pero además es la animalización de la locura, hace referencia al frenesí de
cualquier índole; Lisa: es la personificación de la demencia, quien no po-
see una única forma de representación.
El enajenado en Roma era una persona sui iuris incapaz, se le otor-
gaba un curator para la protección del patrimonio fuera de los casos de tu-
tela. Específicamente era tratado como una Cura furiosi. El Derecho Roma-
no se extendió desde el furor (manía aguda) hasta los estados de demencia,
insania, fatuita, mora y mente capti.
Dicha categoría se remonta a tiempos de la Ley de las XII Tablas.
En ésta se ve el nombramiento de un curator legitimus que sería nombra-
do primero entre los agnados y a falta de ellos, entre los gentiles. También
se ve el nombramiento de un curator honorarius, nombrado por el pretor,
pero para estos tipos de incapaces no se ve el nombramiento de un curator
testamentarius.
Las Leyes de Justiniano suprimieron la responsabilidad penal del
alienado (furiosus satis ipso furore punitus) y consideraron los estados pa-
sionales intensos como situaciones de locura momentánea (ira furor brevis
ist)3. Los trabajos de Areter, Galeno y Celio Aureliano respecto a la naturale-
za de las enfermedades mentales fueron de gran ayuda para los juristas ro-
manos. La pérdida de la razón implicaba el nombramiento de un curador, y
se admitía la existencia de intervalos lucidos (intervala perfectíssima).
Estos curatos se ocupaban de la administración del patrimonio
y el cuidado del incapaz quedaba en segundo plano. Las diferencias que
pudieran surgir entre el curator y el incapaz se resolvían mediante la actio
negotiorum gestiorum.
Los progresos logrados en el tratamiento del enfermo mental en
el Derecho Romano, prácticamente desaparecieron tras la expansión del
cristianismo, luego de Constantino, con la influencia cada vez mayor de la
iglesia en todos los ámbitos de la vida social.
La iglesia se arrogó las funciones de juez, por medio del Derecho
Canónico, ejerciendo un papel instructivo y disciplinario, que desembo-
caron en la Inquisición con sus rituales de torturas, suplicios, hogueras
y ordalías para los procesos de hechicería. No todos los acusados de ser
brujos o hechiceros eran enfermos mentales, pero casi todos los enfermos
3
Confr. Gaviria-Trespalacios, J.; Guerrero-González, P.: “El Loco y la Justicia”. Nuevo Foro
Penal. 1982. 12. 411-32
Vocos, María Teresa - Acerca de la “Imputabilidad Disminuida”… 139
mentales eran sindicados de brujos, hechiceros o hechizados y eran lleva-

dos a la hoguera.
Los filósofos naturalistas de los siglos XVI y XVII (Grocio, Hobbes,
Lulio, Bruno, etc.) se preocuparon por los factores subjetivos de la impu-
tación del incriminado. Los juristas italianos del siglo XVI lograron un im-
portante progreso al incorporar la observación médica del estado mental
de los inculpados al Derecho Penal4. Así se aportó un importante conoci-
miento de las condiciones subjetivas de la imputación y las consecuencias
jurídicas en los casos en que el sujeto padecía de enfermedades mentales,
ya que la capacidad de imputación no existía para los enajenados (furiosus
Satis ipso furore punitur), principio que fuera consagrado en su momento
en los preceptos del Derecho Romano.
En el nuevo continente, durante la época colonial del Virreinato
del Río de la Plata, el enajenado blanco era destinado a las celdas de los
conventos; en cambio, el que era negro o indio era destinado a la cárcel de
los Cabildos, marcando una amplia diferencia social entre los blancos y los
negros o indios. No se tomaba en cuenta la locura ni si era o no transitoria,
la solución era la reclusión de las personas.
Se los clasificaba en: Furioso: previa visita de un sacerdote si era
blanco o un hechicero si era negro, se lo enviaba a la cárcel teniendo como
tratamiento los palazos, ayunos y duchas. Luego del “tratamiento” en la
cárcel la familia del furioso podía retirarlo y continuar con el tratamiento
ya sea con el Padre o el hechicero. Si aun así no se tranquilizaba, podían
encarcelarlo de por vida hasta que se tranquilizase o muriese. Deprimido:
eran asistidos en sus domicilios por el Padre o el Brujo, según fuera su co-
lor. Sus familias intentaban ocultarlos. No tenían pena de cárcel. Tranqui-
lo: se dividían en “maniáticos”, “zonzos” y “graciosos” muchas veces eran
cobijados en las Cortes y familias adineradas. En efecto, las autoridades
de las Indias contaban en sus dependencias con locos parlanchines, que
alegraban a las familias y a las cortes con sus locuras, siendo los bufones de
turno. No tenían pena de prisión.
No existían diferencias entre delincuentes comunes y alienados,
poseyendo ambos un mismo e igual destino: la cárcel. A ninguna persona
se le ocurría que la locura pudiera ser eximente de pena y responsabilidad
penal. Los regímenes de reclusión del loco y del cuerdo eran análogos. La
enajenación recién a principios del siglo XIX será considerada como una
enfermedad mental.
4
Confr. Gaviria-Trespalacios, J., Guerrero-González, P.: Cit.
Con la llegada al poder de Rivadavia se producirán grandes inno-

vaciones en cuanto al tratamiento de los alienados mentales y al funciona-
miento de hospitales y cárceles.
Se dicta el Decreto sobre “Arreglo de la medicina”, el cual reordenó
todo lo relativo a la administración sanitaria y asistencia pública. Creaba
los médicos de Policía, a los cuales se les confió el examen de todas las
personas sometidas al accionar policial o judicial. Específicamente, en su
artículo 51, el decreto de marras establecía que “el médico de Policía y todo
facultativo está obligado a expresar el estado moral de las personas sobre
las que certifique”.
En el curso de dichas reformas se pretendió remediar la triste si-
tuación del Hospital General de Hombres, lugar en el que se hallaban una
gran cantidad de alienados mentales hacinados en un espacio denomina-
do “Cuadro de dementes”. Se pensó en fundar una Casa de Orates y un Asi-
lo de Crónicos e Incurables. Los dementes que insensiblemente se habían
acumulado en el único hospital de hombres que existía, habían hecho sen-
tir la necesidad de instalar establecimientos especiales que los separaran
de los demás enfermos. Dicha situación constituía una de las grandes pre-
ocupaciones del gobierno.
Muchos de los que acompañaron a Rivadavia eran declarados se-
guidores de Pinel —considerado padre de la psiquiatría y el manicomio
moderno—, enfatizando sobre la necesidad e importancia de hacer una
separación o distingo entre los alienados y el resto de la población carce-
laria. Decía Pinel, que no había tratamiento posible si los alienados se en-
contraban mezclados con sujetos de otras categorías.
Durante el período de Juan Manuel de Rosas, la locura muchas
veces sirvió a los fines del poder de turno, siendo que a través de la impu-
tación de demencia se lograba reducir al adversario político. Se destaca
en tal sentido el Decreto expedido el 31 de mayo de 1842 por el Fraile
Aldao, quien tenía a su cargo el gobierno de Mendoza. Dicho cuerpo nor-
mativo establecía legalmente que todos los unitarios eran locos y debían
ser considerados como tales; ordenándose que los más notables debían
ser llevados sin más a un hospital para ser allí alojados.
Ya desde el siglo XIX se conocían disposiciones legales que admi-
tían la existencia de sujetos que se hallaban en situaciones caracterizadas
por la doctrina de la época como estados intermedios entre la imputabi-
lidad y la inimputabilidad5: los llamados, en ese momento, semi-respon-
5
La legislación positiva argentina de 1886 había reconocido expresamente la imputabilidad
disminuida, adoptando el sistema Español de las eximentes incompletas.
sables o semi-imputables, denominaciones éstas que, actualmente, son

criticadas por algunos autores6.
En la doctrina penal, entre quienes reconocían esta categoría, se
encontraron posiciones diversas, a favor, los que veían en la imputabilidad
disminuida una forma de agravamiento de la penalidad por la mayor peli-
grosidad que podían revestir para la sociedad los semi-imputables7, hasta
aquellas posiciones que proponen una atenuación de la pena aplicable a la
persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.
Desde el año 1877, el Código Tejedor admitía el instituto de la im-
putabilidad disminuida, en el art. 188, el cual fuera tomado del Código de
Baviera, que luego fuera fuente principal del Código Imperial de Brasil.
Continuó presente en el Código de 1886 (art. 83), adoptando el sistema es-
pañol denominado “de las eximentes incompletas”, para aquellos casos en
que no concurrían todos los requisitos necesarios para eximir de respon-
sabilidad criminal, sistema éste que fuera recepcionado por la legislación
hispana por influencia directa del Código Imperial de Brasil de 18308. De
allí que desde 1877 hasta 1922 la legislación Argentina reconocía expresa-
mente en su letra a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de
imputabilidad.
A partir de 1922 queda desregulado el tema que nos ocupa, no obs-
tante la continuidad de su tratamiento en proyectos posteriores y en Doc-
trina. Eusebio Gómez consideraba que a través de la imputabilidad dis-
minuida, los delincuentes más peligrosos podían alcanzar una situación
de privilegio en perjuicio de la defensa social9. El proyecto Coll-Gómez de
1937, que co-redactara este autor, preveía la internación por tiempo in-
determinado en establecimientos especiales, de aquellos sujetos que de-
linquieran a causa de una grave anomalía psíquica, fijándose un régimen
curativo con trabajo obligatorio para el caso de ser posible.
Sebastián Soler sostuvo que los límites entre la salud y la enferme-
dad no eran matemáticos ni discretamente fijos, ni para el jurista, ni para
6
En este sentido, Cabello sostuvo que “después de haber desechado por impropia la deno-
minación de semiresponsabilidad, los penalistas han convenido en llamarla imputabilidad
disminuida, y así figura en los proyectos de reforma legislativa, tendiente a crear un régimen
especial para los semialienados” (Cabello, Vicente Pablo: Psiquiatría Forense en el Derecho
Penal. T. I, Hammurabi, Bs. As. Pg. 179 y ste. Adhiriendo al mismo, Carlos Fontán Balestra
en Tratado de Derecho Penal. T. III, Pg.149/153).
7
Los positivistas admitieron la imputabilidad disminuida como la llave que abría el paso a
la aplicación de medidas de seguridad (por ejemplo, los proyectos sobre estado peligroso de
1923 y 1928, y el Proyecto Coll-Gómez de 1937). Ello porque conforme la ideología del positi-
vismo, las personas que delinquían con menor culpabilidad eran más peligrosas que quienes
contaban con plena aptitud para delinquir.
8
Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General. Ediar. 2000. Pgs. 674
a 676.
9
Gómez, Eusebio: Tratado, T.I. Pg. 312 / 313.
el psiquiatra10, proponiendo en el art. 25 del Anteproyecto de Código Penal

Argentino de 1960, la previsión de los casos de imputabilidad disminuida.
Dicho texto establecía: “si por efecto de alguna de las causas a que se refiere
el artículo anterior, se hallare gravemente disminuida en el momento del
hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones, la pena será atenuada”11, conforme al sistema de ate-
nuantes específicas que preveía el art. 74 del mismo cuerpo legal12.
En el Proyecto del Código Penal elaborado por la Comi-
sión designada por Resolución Ministerial 523 del 25 de octubre de
1972, se estableció también que “si por efecto de alguna de las cau-
sas a que se refiere el artículo anterior, se hallare gravemente disminui-
da en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena será atenuada...”
Finalmente, en el Proyecto elaborado en virtud de lo dispuesto por la Ley
20.509, art. 5º (Proyecto 1973/1975), se estableció un régimen de imputabi-
lidad disminuida sobre la base de que el autor “sufriere una grave disminu-
ción de su capacidad para comprender la criminalidad del hecho”.
Sin perjuicio de ello, el sistema diseñado por Soler establecía tam-
bién la posibilidad de aplicar en estos casos medidas de seguridad al suje-
to, diferenciándola en su alcance según la condición de peligrosidad que
pudiera observarse en la afección del semi-imputable. Para el caso de que
tal peligrosidad no existiera, el art. 85 dejaba abierta la posibilidad de dis-
poner un tratamiento especial al sujeto, el cual podía desarrollarse en un
establecimiento adecuado para ello o en un anexo especial de la prisión,
computándose dicho período en la pena y no pudiendo exceder del térmi-
no de ésta.
Por otra parte, si el sujeto resultaba peligroso a causa de su afec-
ción, se dejaba al tribunal la posibilidad de que al aplicar la pena atenuada,
pudiera sustituirla por la internación indeterminada en un establecimien-
to especial o anexo a la prisión, internación esta que no podía durar menos
que la pena fijada, pero sí prolongarse mientras sea necesario para la segu-
ridad colectiva (art. 86).
Ricardo Núñez sostuvo que la imputabilidad disminuida signifi-
caba que la capacidad intelectual o volitiva del agente se encontraba sólo
disminuida y que la ausencia en la ley de un sistema adecuado de penas y
medidas de seguridad generaba un grave problema que no podía salvarse
con la disminución o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el
10
Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino. Tea. Bs. As. 9º reimpr. 1983. Pgs.40 y 48.
11
Transcripción textual del art. 25 del Anteproyecto del Código Penal Argentino de 1960.
12
Confr. Blarduni, O.: “El problema de la imputabilidad disminuida”. La Ley, T. 100, Secc.
Doctrina.
derecho futuro estableciera penas adecuadas a la efectiva personalidad del

delincuente13.
Zaffaroni sostiene que no siempre el límite entre la imputabilidad y
la inimputabilidad está emparentado en forma absoluta con la enfermedad
y la salud mental14. Agrega este autor que, afirmar que el código argentino
no reconoce la posible disminución de la imputabilidad, implica asignarle
a la expresión “no haya podido” del inc. 1º del art. 34, un carácter de impo-
sibilidad total y absoluta. De igual forma supondría pasar por alto el texto
expreso en el art. 41 y sus correspondientes antecedentes legislativos.
La imputabilidad disminuida es, según Zaffaroni, un caso particu-
lar de menor culpabilidad o una regla para la cuantificación de la pena,
reconocido desde siempre como fenómeno real por las sucesivas leyes pe-
nales.
Del mismo modo, la doctrina continuó con su tratamiento, a pesar
de no encontrarse regulado legalmente.
La actual redacción del artículo 34 del Código Penal refleja la ver-
sión francesa incluída en el Art. 35 del proyecto ruso del Código Penal de
1903 que indica que: “…no es punible el hecho cometido por un individuo
que, por insuficiencia de sus facultades, sea por alteración morbosa de la
actividad de su alma, sea en un estado de inconsciencia, no podía en el mo-
mento de la acción comprender la naturaleza y el sentido de lo que hacía o
dirigir las acciones…”15.
El Proyecto Tejedor de 1866 incluía la versión biopsicológica vin-
culando al aspecto patológico el adicional de que el sujeto hubiera perdido
el uso de la inteligencia, o la capacidad para comprender la criminalidad
del acto, lo que así se consignó en el artículo 81, inc. 1º, del Código Penal
de 1886. Siguiendo el rastro de las reformas, se advierte que el Proyecto
de 1891 erradica el aspecto psicológico, ciñéndose únicamente a la causa-
lidad psiquiátrica eximiendo de pena a quien cometiera el hecho bajo la
influencia “…de una enajenación o enfermedad mental cualquiera…”, con
lo que se le limita a excusar los casos de alienación mental.
Sobre el proyecto de 1906 había discusión en el mundo de los juris-
tas. Sostuvo, por ejemplo, el jurista húngaro L. Thot: “En general, podemos
decir que el proyecto argentino es una de las obras de codificación más
dignas de atención, y que si se tradujera al alemán y al francés, sería un
tesoro común para los criminalistas de todas las naciones”.
13
Nuñez, Ricardo: Derecho Penal Argentino. Bibliográfica Argentina. Bs. As. 1959. T. II.
14
Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Cit. Pgs. 674 a 676.
15
Cabello, Vicente P.: Psiquiatría Forense en el Derecho Penal. Hammurabi. José Luis De-
palma. Ed. Bs. As. 2000. Pg. 119 y ss.
La inimputabilidad por enajenación mental, prevista en el artículo

147 del Código Penal de Tejedor, el cual se ocupaba de casos de incapa-
cidad psíquica, agregaba un último párrafo que decía que: “Las personas
nombradas que cometan algún crimen, serán encerradas en alguna de las
casas destinadas para los de su clase, o entregadas a su familia, según lo
estime el juez por conveniente”. Dicho artículo era realmente innovador en
cuanto a la cuestión, distinguía el caso de los imputados que poseían in-
capacidad psíquica con el de aquellos que tenían esa capacidad. Por otro
lado, mandaba a alojar a los incapaces psíquicos a casas destinadas para
los de su clase —tal como manicomios— o a entregar a dichos sujetos a
sus familiares. Ello quedaba sujeto a lo que el Juez de la causa pudiera re-
solver.
Luis Jiménez de Asúa16 consideró que “Tanto el Proyecto de 1906,
como el de 1917 tienen algunos preceptos esporádicos que se inspiran en
los principios de la Política Criminal europea y norteamericana... Al tratar-
se de los irresponsables por enajenación mental, establecen la hospitaliza-
ción en un manicomio por tiempo indeterminado…”.
Sigue el informe y señala: “La criminalidad continúa en progresivo
aumento y el sistema penal actual, basado en el antiguo principio de la
represión severa, se ha sentido impotente para evitar los males y peligros
que amenazan a la sociedad”.
De manera similar se realizan distinciones doctrinarias en Italia
respecto del vocablo “infermita” contenido en los arts. 88 y 89 del Códi-
go Rocco y “malattia” creación propiciada por los juristas. Acentuado que
el primero refiere a un estado morboso bien particularizado y pasible de
evolución, mientras que el segundo es una desviación de la función en re-
lación a lo normal.17 La norma italiana alude expresamente al primero de
ellos.
El Código Penal Italiano de 1930, legisla este instituto de la impu-
tabilidad disminuida bajo la forma del denominado “vicio parcial de la
mente” (art. 89).
Dicho texto establece que: “Quien en el momento de cometer el
hecho estaba, por enfermedad, en tal estado mental que alterase grande-
mente sin excluirla, la capacidad de entender o de querer, responde del
hecho cometido; pero la pena será atenuada”. El régimen en estos casos se
complementa con la aplicación de una medida de seguridad que consiste
16
Que en esa época era profesor de Derecho Penal en la Universidad de Madrid, autor, entre
otras obras, de “La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas”, asiduo
concurrente a la Argentina.
17
Frías Caballero: Imputabilidad Penal (Capacidad personal de reprochabilidad ético-so-
cial), Ediar, Bs. As., 1981. Pgs. 263 y ss.
en la internación en una casa de corrección y custodia. Los sujetos pagan

su culpa (pena) y después se curan (tratamiento).
También debe resaltarse que la mayoría de los autores coincidían
en el carácter patológico que debía presentar el “vicio parcial” para ser in-
cluido en esta figura, y por lo tanto quedaban descartados para ello los mo-
tivos netamente psicológicos que pudieran generar la afección.
El Código Penal Alemán de 1871, en su originaria redacción no
reconocía a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de impu-
tabilidad que regulaba en el art. 51 de dicho texto; es por ello que tal siste-
ma quedaba relegado solamente a la verificación de los estados plenos de
imputabilidad e inimputabilidad sin considerar las posiciones intermedias
que pudieran darse.
Según Mezger, no se trata de un concepto construido exclusiva-
mente en la experiencia científico-natural sino que también contiene can-
tidad de valoraciones sociales. De tal manera se entiende que el concepto
psíquico de enfermedad resulta menos abarcador que el concepto jurídico.
Así, la perturbación morbosa a que se refiere la norma mencionada, puede
aludir tanto a procesos ajenos a la personalidad como procesos de una es-
pecie de personalidad anormal, configurando un concepto “bipolar”18.
Es la reforma del Código Penal Alemán de 1933 la que introduce
por primera vez en su normativa esta cuestión, agregando al originario art.
51 un párrafo dónde se decía que “Si la capacidad de comprender la ilici-
tud del hecho o de obrar según esa comprensión, estaba al tiempo del he-
cho disminuida considerablemente por una de estas causas —las previstas
para los casos de inimputabilidad en su 1er. Párrafo— la pena puede ser
atenuada de acuerdo con las disposiciones sobre el castigo de la tentativa”.
El sistema se cerraba con la aplicación conjunta de una medida de
seguridad que consistía en la internación del sujeto en un sanatorio espe-
cial (art. 42 b).
En lo que a la doctrina alemana se refiere, no era unánime en la
opinión de los autores más prestigiosos la importancia o necesidad de re-
gular este concepto de la imputabilidad disminuida.
Von Lizt, que con anterioridad a la reforma citada ya sostenía la
relatividad del concepto de imputabilidad, consideró falsa y peligrosa la
separación entre delincuentes responsables y no responsables, y en conse-
cuencia, la brusca oposición entre penas y medidas de seguridad: de ello
infirió la importancia del concepto de imputabilidad19.
Por su parte, Mezger, tanto antes como después de la reforma de
1933, consideraba que sólo se trataba de una cuestión referida a la medida
18
Frías Caballero, Jorge: Cit.
19
Von Lizt: Tratado. T. II. Pgs. 386 y ste.
de la pena. Este autor era contrario a la atenuación obligatoria, porque ello

sólo conduciría a debilitar la protección que la pena representa; “se trataba
de poner la pena en armonía con la personalidad del delincuente”, pero si
se daba un tratamiento atenuado consideraba que “será preciso que la ley
establezca medios y rutas que limiten o supriman su libertad individual de
movimiento en todas aquellas direcciones de las que surjan peligros para
la colectividad y la salud del pueblo”20.
Con el surgimiento de la concepción normativa de la culpabilidad
y sus precursores, la discusión dogmática tomó un giro interesante: Enrst
Von Beling consideraba equívoca la denominación de imputabilidad dis-
minuida, puesto que no existen grados de imputabilidad; “en estos casos
lo que ocurre es que la medida de la culpabilidad es menor y por ello se
aminora la punibilidad”21.
Coincidentemente, Welzel habló de una capacidad disminuida de
la culpabilidad22 y en igual sentido lo postuló Reinhart Maurach, diciendo
que en estos casos el autor es imputable, pero para alcanzar el grado de
conocimiento y dirección de un sujeto anímicamente normal, debe esfor-
zar mucho más su voluntad, por lo tanto esto importaba una disminución
de su culpabilidad. Sostuvo este autor que se trataba de simples reglas de
medición de la pena, caracterizándolas de facultativas, y que este instituto
tenía las mismas bases biológicas de la imputabilidad23.
Esta normativa estuvo vigente en el país europeo hasta finales de
1974, donde se sanciona el nuevo y actual Código Penal Federal, el cual
mantiene su previsión sobre este instituto con la denominación de “capa-
cidad de culpabilidad disminuida”, regulándolo en forma similar a la pre-
vista por la reforma de 1933, pero con dos distinciones que vale la pena
destacar.
La primera de ellas y a nuestro criterio la más relevante, se debe
a la expresa previsión que se hace, entre las causas de inimputabilidad, a
las que están subordinadas las que determinan la imputabilidad disminui-
da, de las allí llamadas “anomalías psíquicas graves”, donde se introducen
20
Mezger, E.: Criminología. Pg. 80; Tratado, T.II. Pg. 89, 410 y 411.
21
Beling, E.: Esquema del Derecho Penal. La doctrina del delito tipo. Depalma. Bs. As. 1944.
Pg. 35. Manifestó que:”Hay individuos cuyo poder de inhibición, si bien no puede negarse,
cuantitativamente es inferior en poder al normal, ya sea porque aún no lo es bastante (así los
jóvenes en edad penal), sea por deficiencia patológicas (espiritualmente inmaduros), sea por-
que median estados fisiológicos que debilitan el poder de resistencia. También tales personas
son plenamente imputables y penalmente responsables (es equívoca la designación de impu-
tabilidad disminuida), no hay grados de imputabilidad, sólo que la medida de culpabilidad de
sus acciones es menor y por ello su punibilidad, en parte la ley la aminora, y en parte el juez,
al fijar la pena, debe hacerlo más levemente que en otros casos”.
22
Welzel, H.: Derecho Penal. Parte General. Bs. As. 1956. Pgs. 167 y ss.
23
Maurach, R.: Tratado de Derecho Penal. T. II. Pgs. 119 y ss.
aquellas afecciones de orden psicológico sin necesidad de que tengan una

base corporal orgánica —biológica— en el sujeto.
Esto resultaba ser novedoso para el régimen de la imputabilidad, el
que estuvo ligado desde antaño a criterios orgánicos y biologicistas, los que
consideraban con la influencia de Schneider, que aquellas afecciones que
no tenían origen en defectos corporales, eran “variedades del ser humano”
y no debían por ello exculpar24.
Sin embargo, el nuevo texto legal, receptando lo que se venía sos-
teniendo por la jurisprudencia Alemana y que tanto había dado a la discu-
sión en el seno de su ámbito parlamentario previo a la sanción del Código
Penal vigente, así como también conciliando esta cuestión con los avances
existentes en el área de la psicología moderna, con buen criterio amplió
la casuística de afecciones que podían determinar la inimputabilidad, lle-
vándolas también al terreno de las anomalías psíquicas sin base corporal
orgánica alguna.
Por otra parte es dable destacar que el nuevo texto legal —en refe-
rencia a las medidas de seguridad aplicables a los sujetos con imputabili-
dad disminuida—, prevé, a diferencia de su predecesor, su aplicación sólo
en los casos en que exista peligrosidad del sujeto, disponiendo su inter-
nación en un establecimiento asistencial psiquiátrico. El texto del Código
Penal que actualmente rige en la República Federal Alemana prescribe:
“Estando sensiblemente disminuida en la ejecución del hecho la capacidad
del autor para comprender lo injusto del hecho o para conducirse de acuer-
do con esa comprensión, por una de las razones señaladas en el parágrafo
20, la pena podrá ser disminuida conforme al parágrafo 49, parr. 1”25 .
La exclusión de responsabilidad a través de la verificación de la ca-
rencia de capacidad de culpabilidad se encuentra presente en la mayoría
de los códigos penales latinoamericanos.
La solución consagrada en el artículo. 34 inciso 1º del actual Códi-
go Penal Argentino, pone de manifiesto los grandes temas que histórica-
mente interesaron a la criminología. Logrando establecer una clara dife-
renciación entre el alienado delincuente y el delincuente cuerdo, patentiza
el desplazamiento de la responsabilidad o libre albedrío respecto del loco
y las circunstancias que determinaban el desplazamiento de esa persona-
lidad, vale decir, la insuficiencia de las facultades mentales, la alteración
morbosa de esas facultades, la inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable y la enajenación.
En el Libro Primero —Disposiciones Generales—, Título V —Im-
putabilidad—, el Código Penal Argentino establece: Artículo 34: “No son
24
Roxin, C.: Derecho Penal. Parte General. T. I.
25
Texto del parág.21 según traducción de E. R. Zaffaroni.
punibles: 1.- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con
audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las cau-
sales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso”.
La norma transcripta establece: un criterio temporal: “en el mo-
mento del hecho”; un criterio valorativo: “comprender la criminalidad del
acto”, unido a la fórmula bío-psicológica que exige la madurez mental, sa-
lud mental y conciencia, en cuyo caso, la falta de cualquiera de ella, influye
sobre la comprensión de la criminalidad del acto y/o el poder dirigir las
acciones del sujeto.
El sistema consagrado por el Código Penal Argentino es, confor-
me a lo que venimos afirmando, mixto. La alteración o insuficiencia debe
producir determinados efectos, es decir, hay una condición biológica y un
efecto psicológico26.
La condición biológica es la insuficiencia de las facultades menta-
les, la alteración morbosa de las facultades o la inconciencia. Se trata, en
términos generales, de desarrollo insuficiente o alteración morbosa de las
posibilidades psíquicas de percepción, ideación, juicio y decisión.
El efecto psicológico que deben producir la insuficiencia o al-
teración morbosa de las facultades mentales, es el de incapacidad para
comprender la criminalidad del acto o poder dirigir sus acciones. De allí
el nombre de bio-psicológica que se ha dado a la fórmula. “Comprender”
se refiere al intelecto, y “dirigir” alude a la voluntad. De modo que son los
planos intelectuales y volitivos los que interesan a la imputabilidad —que
denominaremos criterio restringido—, expuesto principalmente por Fon-
tán Balestra27 y Núñez28.
No obstante, existe un criterio amplio frente al restringido, en el
que toma relevancia el plano afectivo cuando está afectado para determi-
nar si el sujeto es imputable o no.
26
CNCrimCorr, Sala VI, 17/11/1978. “Selección de Jurisprudencia Penal”, 5-52.
27
Fontán Balestra, Carlos: Derecho Penal. Introducción y Parte General. 5º ed. Pg. 185.
28
Núñez, Ricardo C.: La Culpabilidad. Pg.72.
Por lo que, la imputabilidad de un sujeto no estaría determinada

sólo en función de su esfera intelectual, ya que por más que el sujeto co-
nozca el disvalor jurídico de una conducta, no puede exigírsele que se ade-
cue a ella cuando es incapaz de internalizarlo.
La antijuridicidad de una conducta es un disvalor, por lo tanto, no
pertenece al mundo físico. Tener la posibilidad de comprender una valo-
ración jurídica, no es sólo tener la posibilidad de conocerla, sino de intro-
yectarla29.
Comparten este criterio amplio Spolansky30, quien, al tratar el caso
“Tignarelli”31, manifiesta que “el psicópata utiliza objetos cuya representa-
ción mental posee, pero no puede manejar adecuadamente símbolos de
éstos, porque no existen para él”32. Con estos argumentos se ha admitido la
inimputabilidad del psicópata quien, no siendo un enfermo mental, pre-
senta insuficiencia o alteración en la comprensión afectiva de la realidad.
Soler pareciera inclinarse por este último criterio, ya que sostiene
que “una personalidad que no puede determinar con normalidad los fines
de su obrar en función de valoraciones, carece de capacidad”33.
La imputabilidad es la síntesis de las condiciones psíquicas míni-
mas y necesarias que hacen que el delito tenga un autor punible.
A continuación, reflejaremos la situación presentada por algunos
ordenamientos jurídicos latinoamericanos que ilustran, con diferente re-
dacción, causales de eliminación del reproche penal, atendiendo al estado
de las facultades del individuo que se reputa autor de la acción u omisión
típica.
En la redacción de los parágrafos que citaremos, observamos que
no se repite la expresión “alteración morbosa” propia del código nacional,
proveniente de referentes continentales europeos, sino que se emplean
29
CNCrimCorr, Sala VI, 17/11/1978. “Selección de Jurisprudencia Penal”, 5-52 a 82, nº 5. Fallo
del Juez de Sentencia Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Ver en el fallo la transcripción íntegra. La
posición de Zaffaroni es más amplia aún que la de Spolansky. Ver nota nº 29.
30
Spolansky, Norberto: “Imputabilidad y comprensión de la criminalidad”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, nº 1, ene-mar. 1968. Pg. 83 y ss.
31
CNCrimCorr, Sala de Cámara, 04/06/1965, “Revista de Derecho Penal y Criminología”, nº
1, ene-mar. 1968. Pg. 83.
32
“…Por esta razón, las personas para los psicópatas no son tales, sino objetos que funcionan
como cosas… no posee un cuerpo cargado de experiencias que, integrado con los procesos
mentales, puede diferir las respuestas frente a determinadas situaciones, sino simplemente
un lugar de tránsito donde los estímulos son muy rápidamente descargados. Es por esto que
el psicópata no tolera la frustración y la espera, y de ahí también su bloqueo de emociones”
Confr. García Reynoso, Diego y otros: “La psicopatía como déficit de la personalidad”, y PAZ,
C. A.: “El Psicoanálisis de la manía y la psicopatía”, en Zac, Joel, Psicopatía; ALMEYRA, Miguel
A.: “Imputabilidad y personalidad psicopática”, en Revista de Derecho Penal y Criminología,
Jul-set. 1969. Pgs. 389 y ss.
33
Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino. Tea. T. II. Pgs. 58 y 59.
otras modalidades que aluden al mismo tema, con criterios específicos y

en general de uso terminológico más moderno, lo que parece razonable
si se atiende al tiempo de redacción de las distintas normas, esto es con
modificaciones de próxima o reciente data.
Código Penal de Bolivia: Ley 19770, 1999: “Bases de la punibilidad.
17º (Inimputabilidad). Está exento de pena el que en el momento del hecho
por enfermedad mental o grave perturbación de la conciencia o por grave
insuficiencia de la inteligencia no puede comprender la antijuridicidad de
su acción o de conducirse de acuerdo a esta comprensión”.
Código Penal de Brasil: “Art. 26: É isento de pena o agente que, por
doenca mental ou desenvlvimiento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da acao ou omissao, inteiramente incapaz de entender o carater
ilícito do fao ou de determinarse de acordo como esse entendimento”.
Código Penal de Chile: Ley 19.617 actualizada por Ley 19.734:
“Art.10: Están exentos de responsabilidad criminal: 1) El loco o el demente,
a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier cau-
sa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón”.
Código Penal de Colombia: Decreto Legislativo 100 de 1980, refor-
mado por ley 599 de 2000: “Art. 31. Concepto. Es inimputable quien al mo-
mento de ejecutar el hecho legalmente descrito, no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa compren-
sión, por inmadurez psicológica o trastorno mental”.
Código Penal de Costa Rica: Ley 4573, 1970: Art. 42: “Es inimputa-
ble quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con
esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación
de la conciencia”.
Código Penal de Cuba: Ley 62, modificada por ley 87, 1999: “Art.20:
1) Está exento de responsabilidad penal el que comente el hecho delictivo
en estado de enajenación mental, trastorno mental transitorio o desarrollo
mental retardado, si por alguna de esas causas no posee facultad de com-
prender el alcance de su accionar o dirigir su conducta”.
Código Penal de Ecuador: (1997). “Art. 34: No es responsable quien
en el momento en que se realizó la acción u omisión, estaba por enfer-
medad, en tal estado mental, que se hallaba imposibilitado de entender o
querer.”
Código Penal de El Salvador: Decreto legislativo 1030. 1997, modi-
ficado en 2004: “Art.27. No es responsable penalmente: 4) quien al momen-
to de ejecutar el hecho no estuviere en situación de comprender lo ilícito
de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión
por cualquiera de los motivos siguientes: a) enajenación mental; b) grave
perturbación de la conciencia; y c) desarrollo psíquico retardado o incom-

pleto”.
Código Penal de Guatemala: Decreto 17-73 “Art. 23: No es imputa-
ble:… 2º. Quien al momento de la acción u omisión, no posea, a causa de
enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto o retardo o de trastor-
no mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter lícito del he-
cho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el tras-
torno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente”.
Código Penal de Haití: “Art. 48: “Il ný a ni crime ni délit, lorsque le
prévenu était en état de démence au de temps de láction ou lorsquïl a été
contraint par une force á laquelle il ná pas pu résister.”
Código Penal de Honduras: Decreto 144-83: “Art. 23: No es impu-
table…2) quien en el momento de la acción u omisión padezca psicosis,
de retardo mental severo, de psicosis transitoria y carezca, por ello, de la
capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse
de acuerdo con esa comprensión salvo que el trastorno mental transitorio
haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente”.
Código Penal de México: (1999). “Art.15: El delito se excluye cuan-
do: …VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la
capacidad de comprender el carácter ilícito de aquel o de conducirse de
acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o de-
sarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiera provocado su
trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el
resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o fuera previsible…”.
Código Penal de Nicaragua: “Art. 28. Están exentos de responsabi-
lidad criminal: 1º El que por enfermedad mental o una grave alteración de
la conciencia no posea, en el momento de obrar, la facultad de apreciar el
carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esa apreciación”.
Código Penal de Paraguay: Ley 1.160/97: “Art. 23. Trastorno men-
tal. 1º No es reprochable el que en el momento de la acción u omisión, por
causa de trastorno mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado,
o de grave perturbación de la conciencia, fuera incapaz de conocer la anti-
juridicidad del hecho o de determinarse conforme a ese conocimiento.”
Código Penal de Perú: Decreto Legislativo nº 635. Ley 25.280, 1991:
“Art. 20: Imputabilidad: 1) Está exento de responsabilidad penal: El que por
anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteracio-
nes en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad,
no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto para
determinarse conforme a su comprensión”.
Código Penal de Uruguay: 1998. “Art. 30 (Locura). No es imputable
aquel que en el momento en que ejecuta el acto por enfermedad física o
psíquica, constitucional o adquirida, o por intoxicación se halle en tal esta-

do de perturbación moral, que no fuere capaz o sólo lo fuere parcialmente,
de apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según verdade-
ra apreciación. Esta disposición es aplicable al que se hallare en el estado
de espíritu en ella previsto, por influjo de sueño o de hipnótico”.
Código Penal de Venezuela: (1964). “Art.62: No es punible el que
ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental
suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos, sea
ésta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas
alcohólicas o sustancias enervantes”.
Los vocablos utilizados con mayor frecuencia para aludir a idén-
tica problemática y abarcadores de numerosas posibilidades patológicas
son trastorno mental, anomalía psíquica, enfermedad mental, enajenación
mental, psicosis y demencia. Sin embargo, también se advierte el empleo
de términos que reflejan cierta delimitación tales como locura o demencia
y algunos que aluden a un especial estado de perturbación moral, los que
en todos los casos se combina con un adicional que demanda que en vir-
tud de tal perturbación el sujeto no haya podido comprender el carácter de
su accionar o conducirse de acuerdo a esa comprensión.
En todos los textos comparados aparece la inclusión concreta de
hipótesis de exclusión de sanción en virtud de existencia de patologías
mentales padecidas por el autor, definidas de distinta manera y que siem-
pre remiten a su caracterización por parte de la ciencia médica.
El Código Penal Argentino no proporciona una definición de “im-
putabilidad”, sino que bajo la expresión “imputabilidad” —que es la deno-
minación del Título V (arts. 34 y ss.)—, se regulan materias diversas como
la insuficiencia de las facultades mentales, la alteración morbosa de las
mismas, la inconciencia, el error y la ignorancia, sin que exista un claro cri-
terio clasificatorio de la enumeración de las mismas, según recaigan sobre
la salud mental del sujeto, la voluntad o el conocimiento. Simplemente, la
existencia de estas circunstancias excluyen la punibilidad al autor. Adviér-
tase que el legislador no ha tenido en cuenta la posibilidad de la existencia
de una “imputabilidad disminuida”, simplemente exime de pena al autor,
ordenando en su caso la aplicación de una medida de seguridad como la
reclusión manicomial.
No obstante, existen otras legislaciones penales que han adoptado
la existencia de la imputabilidad disminuida.
El Código Penal Italiano de 1930, en su artículo 89 declaró respon-
sable a quien en el momento de cometer el delito estaba, por enfermedad,
en tal estado mental que le disminuyera grandemente, sin excluirla, la ca-
pacidad de entender o de querer, prescribiendo que en tales casos se dis-

minuiría la pena.
La ley alemana contra delincuentes habituales peligrosos y sobre
las medidas de seguridad y corrección, del 24 de noviembre de 1933, aco-
gió esta figura de la imputabilidad disminuida y en reforma posterior al
Código Penal, en 1934, se estableció: “No hay una acción punible cuando
el autor en el momento del acto es incapaz de comprender la ilicitud de
éste o de obrar de acuerdo con esta comprensión a causa de una perturba-
ción patológica de la actividad mental, o a causa de una debilidad mental.
Cuando la capacidad para comprender la ilicitud del acto o de obrar de
acuerdo con esta comprensión, al tiempo del acto, esté considerablemente
disminuida por alguna de aquellas causas, podrá atenuarse la pena, según
las normas del castigo de la tentativa”.
A la inclusión de esta figura en los Códigos Penales aparecieron
diferentes formas de aplicación: la primera potestativa, dando al juzgador
la posibilidad de operar una atenuación de la pena; otra, obligatoria, ope-
rando la reducción por ley.
En la teoría jurídica general, la imputabilidad es la síntesis de las
condiciones psíquicas mínimas y necesarias que hacen que el delito ten-
ga un autor punible. Imputar significa atribuir a otro una culpa, delito o
acción. Para el Derecho Penal Argentino, existe imputación cuando la per-
sona tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su acción u omisión y
de determinarse de acuerdo con esa comprensión y conocimiento. Mien-
tras que la culpabilidad es el juicio sobre la conducta, la imputabilidad es
un presupuesto de la culpabilidad, ya que solamente puede ser culpable
el que es imputable. De ello se deduce, entonces, que la inimputabilidad
consiste en la incapacidad de comprender la ilicitud o antijuridicidad del
hecho realizado por el autor, por lo que el inimputable actúa sin capacidad
de culpabilidad, es decir, la culpabilidad falta en los casos de inimputabi-
lidad.
Por lo expuesto, la imputabilidad (capacidad psíquica de culpabi-
lidad como exigencia mínima “para atribución de responsabilidad penal
34
a su autor”35, ha sufrido ella misma una evolución en el campo de las cien-

cias penales. En efecto, “ha sido definida de muy diferentes maneras y, en
consecuencia, también se le asignaron ubicaciones dispares dentro de la
teoría del delito y aun fuera de ella”36.
34
Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A.: Cit. Pg. 536.
35
Buteler, José A.: “Reproche de Culpabilidad y Exclusión Social” en: Cuadernos del Depar-
tamento de Derecho Penal y Criminología, Nº 4, Lerner. Córdoba. 2004. Pg. 13.
36
Así las cosas, en el derecho argentino, la imputabilidad se sustenta

en un criterio bio-psicológico: un dato naturalístico que, con ayuda de las
ciencias médicas-forenses, de acuerdo a un catálogo cerrado de alteracio-
nes psíquicas/mentales permiten ubicar al sujeto como inmerso en una u
otra categoría (imputabilidad-inimputabilidad). De acuerdo a la ubicación
dentro de esta nómina, se podrá luego, reprocharle o no, haber realizado
un injusto penal. No es permitida, dentro de los parámetros del Código Pe-
nal, otra alternativa.
Así lo entendió Núñez: en el “sistema del Código Penal la imputa-
bilidad existe o no existe. Los casos llamados de imputabilidad disminui-
da, que, en virtud de trastornos de las facultades o de la conciencia, acu-
san una disminución de la capacidad intelectiva o volitiva, no tienen una
regulación particular”37, encontrando para estos casos los tribunales “una
causa de agravación de la pena”38.
Existen ciertas “situaciones o estados personales de carácter bio-
psicológico, denominados ‘causas de inimputabilidad’... que aniquilan la
capacidad personal de reprochabilidad”39. No obstante estas situaciones,
“en manera alguna tienen como función la selección ‘científico-natural’ de
sanos por una parte y enfermos por otra”40. Debe estarse a la posibilidad
de reprochar la conducta conforme a la mayor o menor comprensión del
sujeto al momento del hecho.
Al introducirse el juicio de reproche al sujeto por no haber ade-
cuado su conducta a la norma en el ámbito de la culpabilidad, se posibilitó
cuantificar la culpabilidad del mismo de acuerdo al grado de comprensión
que tuvo al momento de realizar su conducta, traducida, a la postre, en la
cuantificación de la pena.
Zaffaroni afirma que la mayor o menor comprensión al tiempo de
cometer el injusto está relacionada con “el grado de esfuerzo que la perso-
na debe haber realizado para comprender la antijuricidad de su conducta,
sin importar si ésta es normal o patológica”41. Esta relación se logra con un
análisis inversamente proporcional: a mayor esfuerzo, menor capacidad
psíquica de culpabilidad y a menor esfuerzo, mayor capacidad psíquica de
culpabilidad, luego, traducido en la reprochabilidad al sujeto por el injusto
cometido. El esfuerzo de comprensión que realiza el individuo, debe ser
valorado por el juez, aportando el perito un “simple dato informativo”42.
37
Núñez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino, Parte General. TII, Bibliográfica Argentia,
Bs. As. 1960. Pg. 36.
38
Núñez: Cit. Pg. 37.
39
Frías Caballero, J.: Cit. Pg. 127.
40
Frías Caballero, J.: Cit. Pg. 134.
41
42
Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A.: Cit. Pg . 553.
Finaliza agregando que “entre la capacidad y la incapacidad psíquicas no

hay una diferencia tajante. Tratándose de medir un esfuerzo, se plantea
una cuestión de grado”43. De allí, al reconocer la cuantificación del repro-
che, anhela la reubicación de “la imputabilidad en la punibilidad, con un
sentido por completo diferente del que tuvo en su época con el positivismo
y el neoidealismo”44.
Ante el tratamiento extremo del código penal, en su redacción
literal, surgió la necesidad de dar respuesta efectiva al planteamiento de
aquellos casos en los que el sujeto se encuentra en una situación de “im-
putabilidad disminuida”. No obstante ello, y a pesar del vacío legal de la ac-
tual redacción del texto penal argentino, Zaffaroni afirma que hay “claros
casos de imputabilidad disminuida, como la emoción violenta del inc. 1º
del art. 81 y las circunstancias extraordinarias de atenuación en el caso del
parricidio, del art. 80”45. Al estar ya legisladas por el texto legal argentino y
haciendo uso de la analogía bonam partem, este jurista afirma que debe
considerarse que es aplicable a cualquier delito en que sea admisible46. A
similares conclusiones arriba Mir Puig.
Roxin propone un concepto de culpabilidad partiendo de un cri-
terio de asequibilidad normativa: “Hay que afirmar la culpabilidad de un
sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para
la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún)
le eran psíquicamente asequibles ‘posibilidades de decisión por una con-
ducta orientada conforme a la norma’...”47. Agrega que esta posibilidad de
atender el llamado de la norma, puede verse disminuido en el caso concre-
to, repercutiendo en consecuencia, sobre la medida de la culpabilidad.
En el mismo sentido Mir Puig, sostiene que “el concepto de norma-
lidad es relativo —refiriéndose a la normalidad motivacional del sujeto— y
depende no tanto de consideraciones estadísticas como de lo que en cada
momento histórico-cultural se considera como ‘normal’: no se trata de un
concepto naturalístico, sino normativo o cultural”48.
Roxin afirma que “la delimitación entre la disminución ‘notable’ y
la menos notable de la imputabilidad naturalmente deja un espacio amplio
a la valoración judicial”49. Para la aplicación de la atenuación de la pena,
—agrega—, “se habrá de exigir básicamente que la constitución psíquica
43
Zaffaroni, E., Alagia, A.y Slokar, A.: Cit. Pg . 562.
44
45
46
Confr. Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A.: Cit. Pg . 562.
47
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. 2º Edición. Civitas. Madrid. 1997. Pg. 807.
48
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General. 4º ed. Tecfoto, S.L. Barcelona. 1996.
Pg. 573.
49
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. TI. Civitas. Madrid. 2000. Pg. 840.
del sujeto se aparte claramente de la media de la normalidad y se aproxime

a la inimputabilidad”50. Maurach estima que “la determinación de tal gra-
do relevante es en lo esencial una cuestión de hecho, para cuya precisión
debe tenerse en cuenta la especie del delito concreto”51 no pudiendo esta-
blecerse reglas vinculatorias.
Como postura de política criminal el legislador nacional ha es-
tablecido que el sistema penal no acarreará sus propias consecuencias a
quien por padecer graves perturbaciones de su psiquismo no ha podido
comprender la criminalidad de su acción o dirigir su conducta conforme a
dicha comprensión.
Esas perturbaciones a las que alude la norma penal, han sido con-
ceptualizadas como “insuficiencia o alteración morbosa” de las facultades
mentales, lo que conlleva necesariamente a la introducción de caracteri-
zaciones propias de la psiquiatría, a la obligada distinción entre salud y
enfermedad, y en este último caso, a la determinación de los supuestos que
hacen posible la exclusión de pena.
La fórmula terminológica empleada en el ordenamiento argentino,
no aparece reflejada de la misma manera en otros códigos latinoamerica-
nos los que también sistemáticamente situados en la parte general, utilizan
diversos conceptos tales como enfermedad mental, trastorno mental, psi-
cosis, enajenación mental, etc., para aludir a idéntica cuestión de exclusión
de responsabilidad, conceptos éstos que siempre remiten a referencias de
la ciencia médica, cuyo contenido debe precisarse con apoyo pericial en el
caso concreto.
Por ello, ante la latitud de la mencionada locución jurídica em-
pleada por el Código Penal Argentino, corresponde recordar que más allá
de la constatación de las entidades, síndromes y cuadros clínicos que a tra-
vés de la ciencia médica han de determinarse con el alcance otorgado por
la tesis alienista o la tesis nosológica y las consecuencias que cada una de
ellas vuelca en el ordenamiento penal, la determinación de la capacidad
o incapacidad de culpabilidad, implica una tarea jurídica y valorativa que
—hasta el momento— compete exclusivamente al juez, sin considerarse,
por ahora, los estados intermedios, de difícil determinación, como lo son
los casos de “imputabilidad disminuida”.
Cabe aclarar que, cada vez que la doctrina hace alusión a los su-
puestos de “imputabilidad disminuida”, es manifiesta la intención de que
esta nueva categoría funcione como un especial atenuante de la pena para
el sujeto que la padece. En el mismo sentido se inclina la interpretación en
50
Roxin, C.: Cit. Pg. 840.
51
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz: Derecho Penal, Parte General. T.I. Astrea. Bs. As. 1994.
Pg. 630.
el Derecho Comparado, según los criterios adoptados por las legislaciones

que ya han incorporado este supuesto.
Bibliografía:
ALMEYRA, Miguel A.: “Imputabilidad y personalidad psicopática” en Revista de Derecho Pe-

nal y Criminología, Jul-set. 1969.
BELING, E.: Esquema del Derecho Penal. La doctrina del delito tipo. Depalma. Bs. As. 1944.
BLARDUNI, O.: “El problema de la imputabilidad disminuida”. La Ley, T. 100, Secc. Doctrina.
Buteler, José A.: “Reproche de Culpabilidad y Exclusión Social” en: Cuadernos del Departa-
mento de Derecho Penal y Criminología, Nº 4, Lerner. Córdoba. 2004.
CABELLO, Vicente Pablo: Psiquiatría Forense en el Derecho Penal. T. I, Hammurabi, Bs. As.
Código Penal de Bolivia
Código Penal de Brasil
Código Penal de Chile
Código Penal de Colombia
Código Penal de Costa Rica
Código Penal de Cuba
Código Penal de Ecuador
Código Penal de El Salvador
Código Penal de Guatemala
Código Penal de Haití
Código Penal de Honduras
Código Penal de México
Código Penal de Nicaragua
Código Penal de Paraguay
Código Penal de Perú
Código Penal de Uruguay
Código Penal de Venezuela
Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho Penal. T. III.
— Derecho Penal. Introducción y Parte General. 5º ed.

Frías Caballero: Imputabilidad Penal (Capacidad personal de reprochabilidad ético-social),

Ediar, Bs. As., 1981.
García Reynoso, Diego y otros: “La psicopatía como déficit de la personalidad” en Revista de
Derecho Penal y Criminología, Jul-set. 1969
Gaviria-Trespalacios, J., Guerrero-González, P.: “El Loco y la Justicia”. Nuevo Foro Penal.
1982. 12. 411-32.
Gómez, Eusebio.: Tratado, T.I.
Maurach, R.: Tratado de Derecho Penal. T. II
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz: Derecho Penal, Parte General. T.I. Astrea. Bs. As. 1994.
Mezger, E.: Criminología. Pg. 80; Tratado, T. II.
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General. 4º ed. Tecfoto, S.L. Barcelona. 1996.
Núñez, Ricardo: Derecho Penal Argentino. Bibliográfica Argentina. Bs. As. 1959. T. II. T. III.
— La Culpabilidad.
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, nº 1, ene-mar. 1968.
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, Jul-set. 1969.
Paz, C. A.: “El Psicoanálisis de la manía y la psicopatía”, en Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología, Jul-set. 1969.
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. 2º Edición. Civitas. Madrid. 1997.
— Derecho Penal, Parte General. TI. Civitas. Madrid. 2000.
Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino. Tea. Bs. As. 9º reimpr. 1983.
Spolansky, Norberto: “Imputabilidad y comprensión de la criminalidad”, en Revista de

Derecho Penal y Criminología, nº 1, ene-mar. 1968.
Von Lizt: Tratado. T. II.
Welzel, H.: Derecho Penal. Parte General. Bs. As. 1956.
Zac, Joel: “Psicopatía”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Jul-set. 1969.
Zaffaroni, E.; Alagia, A. y Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General. Ediar. 2000.
uu
Abordaje de la Reforma Politica en Córdoba
Ramón Pedro Yanzi Ferreira*
Resumen: El presente trabajo da cuenta de las tareas llevadas a cabo por

la Comisión Consultiva de Expertos creada por decisión del Poder Ejecuti-
vo de la Provincia de Córdoba, mediante el Decreto Nº 2192/07 de fecha 10
de diciembre de 2007, para abordar la temática relacionada con la Reforma
Político-Electoral de la provincia de Córdoba.
Palabras claves: Comisión Consultiva - Expertos - Provincia de Córdoba -

Reforma Político-Electoral.
Sumario: Introducción. Puede hacerse reforma política sin reforma consti-

tucional.
Propuestas para superar las debilidades en la Legislatura. Algunos aportes
de la comisión consultiva de expertos que se han concretado en reforma le-
gislativa
Introducción:
La Comisión Consultiva de Expertos fue creada por decisión del

Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba, mediante Decreto Nº 2192/07
de fecha 10 de diciembre de 2007, para abordar la temática relacionada con
la Reforma Político-Electoral. Se convocó a ciudadanos destacados junto a
expertos en la materia, y la Comisión quedó efectivamente integrada por
nueve miembros, a principios de diciembre de 2007. Ellos fueron: el Dr.
Daniel Zovato, experto en materia electoral internacional y Director Regio-
nal de IDEA Internacional para América Latina, quien actuó como Presi-
* Ex integrante de la Comisión Consultiva de Expertos.

Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Decano de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de la Cátedra C de
Historia del Derecho Argentino, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba. Miembro de Numero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba. Miembro del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho;
Miembro de Numero de la Junta Provincial de Historia de Córdoba; Miembro del Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano; Miembro Fundador y Director del Instituto
de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas, Roberto I. Peña, de la Academia Nacio-
nal del Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro Correspondiente de la Sociedad
Chilena de Historia y Geografía de la República Argentina. Miembro Correspondiente de la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas en la Provincia de Córdoba. Presidente
de la Asociación Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho.
dente de la Comisión; la Profesora Dra. Silvia Carolina Scotto, Rectora de la

Universidad Nacional de Córdoba; el Lic. Rafael Velazco, Rector de la Uni-
versidad Católica de Córdoba; el Profesor Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira,
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba1; el Mgter Mario Riorda, ex Decano de la Facultad de
Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de
Córdoba; el Profesor Dr. Antonio María Hernández, Titular de la Cátedra
de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba; el Profesor Dr. Jorge Gentile, Titu-
lar de la Cátedra de de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; el Señor Fiscal
Adjunto del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba y Presidente del Foro
Federal de Organismos Electorales Provinciales de la República Argentina,
Dr. Hugo Pittaro 2 y la Sra. Presidenta de la Asociación Civil El Agora, Dra.
Claudia Laub. 3
La Comisión conforme a los fundamentos del decreto menciona-
do, tuvo por objeto realizar mediante un proceso amplio y plural de con-
sulta, un diagnóstico sobre las fortalezas y debilidades del sistema electoral
de la Provincia de Córdoba y formular una propuesta de reforma política
electoral dirigida a la modernización y fortalecimiento de dicho sistema.
El decreto aclaraba que esa comisión no constituía un órgano de asesora-
miento político del gobierno provincial, como así tampoco pretendía con
su creación sustituir o arrogarle funciones que le competen a la Legislatura
Provincial, única institución con facultades y atribuciones constituciona-
les para aprobar una reforma política electoral.
Sus tareas fueron guiadas por los principios rectores que favorecie-
ran a la concreción del objetivo:
1. Plena autonomía e independencia funcional del Poder Ejecutivo
y de cualquier otra instancia del Gobierno Provincial
2. Pluralismo
3. Imparcialidad
4. Transparencia
5. Idoneidad
6. Compromiso y responsabilidad social
1
Destaco la colaboración prestada al suscripto por los profesores de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Guillermo Barrera Buteler, José
Pérez Corti, Lorenzo Barone, Norma Bonifacino y Javier Fazio.
2
Integró la Comisión en los comienzos de las tareas de la CCE —diagnóstico de fortaleza y
debilidades del sistema político-electoral provincial—.
3
La repercusión que ese decreto tuvo inicialmente en las fuerzas políticas (Frente Cívico –
UCR sobre todo) y prensa, fue cambiando gradualmente a medida que la C.C.E cumplía aca-
badamente con su objetivo y metodología de trabajo.
Yanzi Ferreira, Ramón - Abordaje de la Reforma Politica … 161
7. Conciencia ética
Para el cumplimiento de sus fines, la Comisión Consultiva realizó
un proceso amplio de consulta con los partidos políticos de la Provincia de
Córdoba, en especial con la totalidad de las fuerzas políticas representadas
en el seno de la Legislatura Provincial y con las diversas autoridades elec-
torales tanto en el ámbito provincial como federal; autoridades del Poder
Judicial y del Poder Ejecutivo Provincial; intendentes, universidades, gre-
mios, empresarios, colegios profesionales, organizaciones de la sociedad
civil, representantes de comunidades religiosas, con los medios de comu-
nicación social, la ciudadanía en general, tanto en la ciudad de Córdoba
como en el interior provincial, y con todos aquellos otros sujetos que a cri-
terio de la comisión consultiva cooperan en una mejor realización de su
labor.
El proceso de consulta fue amplio y plural y fue ejecutado no solo
en la ciudad de Córdoba, sino también en las ciudades de Río IV, Villa Ma-
ria y San Francisco, en atención a su importancia en el marco institucional
provincial.
Entre las actividades desarrolladas por la CCE, podemos mencio-
nar:
• Ronda de consultas intersectorial.
• Encuesta poblacional en el ámbito provincial y estudio cuali-
tativos de Grupos Focales, con el fin de identificar preocupa-
ciones difusas pero al mismo tiempo sustanciales, latentes en
la sociedad.
• Investigación y sistematización (recopilación, análisis y siste-
matización de antecedentes, proyectos de ley, legislación, bi-
bliografía, etc.) en la temática de estudio de la Comisión.
• Análisis comparado electoral.
• Investigación en archivos de prensa y medios de información
acerca de la reforma político-electoral.
Asimismo, a través de su página Web la comisión (www.reforma-
políticacba.com.ar) ofreció un espacio de interacción donde fue posible
conocer las distintas opiniones de la ciudadanía.
Por otra parte, a la Comisión le fue fijada, para concluir su objetivo,
un término máximo de funcionamiento de nueve meses, no obstante, la
ardua labor de la misma, elaboró el dictamen final encomendado prácti-
camente a los siete meses de iniciada su labor, es decir, en el mes de Junio
de 2008.
Cabe agregar que los miembros de la CCE desempeñaron sus fun-
ciones ad honorem, sesionando en reuniones plenarias de sus miembros,
—se labraban actas y se publicaban en la página Web— siempre dentro
del ámbito de las Universidades Nacionales y Católica de Córdoba y que

la Comisión gozó de plena autonomía e independencia funcional de todo
poder del Estado Provincial. La CCE conformó un equipo técnico de apoyo
surgido de las Universidades intervinientes, integrado por una Secretaría
Ejecutiva e investigadores y asistentes de logísticas.
Una de las cualidades más importantes de la CCE ha sido el plu-
ralismo de ideas y visiones que la caracterizó. No sólo no actuó sujeta a
instrucciones, sino que todos y cada uno de sus miembros hemos partido
de ideas y visiones diversas y eso ha llevado naturalmente a que no pueda
hablarse de un único criterio en sus conclusiones, porque éstas también
reflejan la diversidad.
Con base en la información recopilada durante el proceso de con-
sultas llevado a cabo por la CCE, así como del resultado de su propio de-
bate interno, la Comisión elaboró una matriz de consenso. Dicha matriz
identifica, clasifica y sistematiza en seis cuadrantes, los principales temas
que han sido señalados (por las fuerzas políticas, por los diversos sectores
de la sociedad civil, por la ciudadanía y por la propia comisión consultiva)
como objeto de la propia reforma política electoral. Los temas aparecen
organizados en una doble categoría: 1) mecanismos de reforma (modifi-
cación vía proyectos de ley o vía reforma constitucional); 2) intensidad de
consenso (alto, medio y bajo)4
En consecuencia no puede afirmarse que la Comisión haya pro-
piciado la reforma constitucional, ni que la haya desechado. Es claro que
estaba lejos de la finalidad con que fue creada el pronunciarse sobre la ne-
cesidad de una modificación de la Constitución de la Provincia, porque si
la labor había sido encomendada por el Poder Ejecutivo, es sabido que es
a la Legislatura a quien le compete tomar esa determinación y a aquél le
está vedado aún presentar proyectos en tal sentido (art. 197 Const. Pcial.).
Sí tiene el Gobernador iniciativa en materia legislativa y por eso la labor se
enfocó principalmente a aconsejar sobre los proyectos de ley que el Ejecu-
tivo podría promover en orden a lograr la reforma política.
Está claro que reforma política y reforma constitucional no son si-
nónimos y que aquélla puede llevarse a cabo sin ésta, aunque también es
cierto que hay transformaciones de mayor profundidad que escapan a la
competencia del órgano legislativo ordinario, tales como la constituciona-
lización del Consejo de la Magistratura o la supresión del sistema electoral
único con la llamada “cláusula de gobernabilidad” para los municipios.
Por esa razón, el dictamen de la Comisión se ha encargado de se-
ñalar cuáles son las modificaciones al sistema que pueden introducirse
4
Vease en Dictamen de la Comisión Consultiva de Expertos Así No va más, Universidad Ca-
tólica de Córdoba; 2008, pág.126/170.
mediante reformas legislativas y cuáles requieren la puesta en ejercicio del

Poder Constituyente, para que, llegado el momento en que se decida enca-
rar un proceso reformista, sus conclusiones puedan ser de utilidad.
La diversidad de opiniones en su seno trajo como consecuencia
profundos y arduos debates en torno a numerosas cuestiones que hacen el
sistema político de la Provincia, que concluyeron en un importante núme-
ro de consensos, pero también de opiniones divididas en algunos temas.
Puede hacerse reforma política sin reforma constitucional.
En particular un tema que dividió las aguas fue el de la actual com-

posición de la Legislatura y esta cuestión era clave en relación con la nece-
sidad o no de modificar la Constitución. Mientras la mitad de los miembros
de la Comisión consideró que la Legislatura unicameral establecida en la
reforma constitucional de 2001 es una debilidad del sistema político que es
necesario reformar ya, la otra mitad, en la que me incluyo, sostuvimos lo
contrario y consideramos que debe mantenerse aún si se encara una refor-
ma de la Constitución.
Entre las razones que señalé para defender la postura de mantener
el unicameralismo en la Legislatura de la Provincia están las siguientes:
1) La Legislatura Unicameral reestablecida en la Provincia de Cór-
doba por la reforma constitucional del año 2001, después de más de un
siglo de bicameralismo, tiene una fuerte legitimidad política que le viene
dada por el amplio respaldo popular que tuvo el proceso reformista en la
consulta popular que lo precedió y en el que una muy marcada mayoría del
electorado se pronunció por el SI, frente a la pregunta expresa respecto de
si se quería establecer un Poder Legislativo con una sola cámara.
Ese pronunciamiento fue efectuado en el único caso en la historia
de la provincia en que el pueblo pudo pronunciarse directamente en forma
clara y concreta sobre una cuestión de tal trascendencia institucional. Si
a ello se le suma la amplia mayoría que obtuvo en la elección de conven-
cionales la lista que sostenía el unicameralismo en su propuesta, se com-
prende que la actual composición de la Legislatura es el único aspecto de
la organización institucional que exhibe la fuerte legitimidad democrática
de un pronunciamiento popular directo explícito y contundente relativa-
mente reciente.
2) Es claro que la Legislatura unicameral importa un menor costo
de funcionamiento que la de dos cámaras. No se trata únicamente de la re-
ducción del número de legisladores, sino también de evitar la duplicación
de los servicios de apoyo de la labor legislativa que se da en el sistema bica-
meral. La reducción de personal y presupuestaria en más de un cincuenta
por ciento que se ha producido lo pone en evidencia.
Si bien es cierto que esta disminución tiene escasa relevancia si se

la examina desde la perspectiva del monto total del presupuesto provin-
cial, dado que las partidas asignadas al Poder Legislativo representan un
porcentaje muy pequeño, su incidencia es fuerte en la percepción de la
ciudadanía en general que la visualiza como un paso hacia la “disminución
de los costos de la política”.
En la representación que la sociedad tiene de la política, su sede y
centro principal está en el órgano legislativo y, por tanto, todo el dinero pú-
blico que se gasta desde allí es catalogado como “gasto de la política”, cosa
que no ocurre —al menos en esa medida— con las partidas que se asignan
a los otros poderes del Estado. De ahí que el porcentual de reducción que
importa el unicameralismo frente al bicameralismo en las partidas asigna-
das al Poder Legislativo es percibido, casi en igual medida, como porcen-
tual de disminución del “costo político”.
3) Es bien sabido que la mecánica de funcionamiento de los parla-
mentos, concebida en el siglo XIX, tiene mucha dificultad para adecuarse
a la vertiginosa realidad cambiante del siglo XXI, que exige respuestas rá-
pidas frente a requerimientos muchas veces impostergables. Esa es una de
las razones que explica el fenómeno, hoy universal, de debilitamiento de
los parlamentos frente a un liderazgo cada vez más fuerte de los órganos
ejecutivos.
El sistema bicameral impone necesariamente procedimientos más
complejos y lentos que el unicameral para la toma de decisiones. Ese es
un costo que necesariamente debe asumirse en el Congreso de la Nación,
para dar cabida a la ineludible participación de los distintos sujetos que
componen la relación federal junto a la representación del pueblo, pero
esa exigencia no concurre en la Legislatura de la Provincia, en la que el
único sujeto representado es el pueblo, porque la provincia no es una fede-
ración. El riesgo de las decisiones legislativas apresuradas y carentes de la
necesaria maduración encuentra un mecanismo correctivo en el procedi-
miento de doble lectura.
4) Otra de las fortalezas de la actual composición de la Legislatura
provincial es que el sistema electoral vigente no garantiza la mayoría le-
gislativa a ningún partido y el juego de fuerzas en el cuerpo para cada pe-
ríodo dependerá del resultado obtenido por cada partido en los comicios,
combinando los que se obtengan en el cómputo del total de votos de la
provincia con los logrados territorialmente. De tal manera, una mayoría
legislativa sólo se logra acumulando un porcentaje significativo del total
general de los votos de la provincia con un número significativo también
de triunfos en los departamentos. Si a pesar de no estar impuesta se logra
de todos modos esa mayoría, habrá sido consecuencia del resultado elec-
toral y no de un condicionamiento preestablecido.
5) El sistema electoral vigente para la Legislatura favorece la parti-
cipación de partidos minoritarios, dando así cauce institucional a corrien-
tes de opinión que no encuentran cabida en los partidos tradicionales y
mayoritarios.
Por un lado, la supresión del piso electoral en la aplicación del sis-
tema proporcional d’Hondt tiene una obvia consecuencia favorable a los
partidos minoritarios que muchas veces han quedado excluidos de repre-
sentación legislativa, aunque sus cocientes alcanzaban para ello, por no
haber alcanzado la cifra fijada como piso.
El sistema uninominal, por su parte, si bien todavía no ha produ-
cido ese efecto en nuestra provincia, puede lograr que un partido cuyo nú-
mero de seguidores sea escaso en relación con el total del cuerpo electo-
ral, pero sea fuerte en uno o más departamentos con escasa cantidad de
población, ocupe bancas departamentales, como ocurrió en la Cámara de
Diputados de la Nación cuando, por aplicación de la ley 4161 de 1902, ocu-
pó una banca en el Congreso el socialista Alfredo Palacios, por la mayoría
lograda en una circunscripción que abarcaba barrios obreros de la Ciudad
de Buenos Aires.
6) Son conocidos los cuestionamientos que se hacen al sistema
político por la tendencia a despersonalizar la representación, asignando
un protagonismo exacerbado a los partidos a punto tal que los candidatos,
principalmente los candidatos a legisladores, pasan a ser prácticamente
anónimos. La difusa pero gráfica expresión de “listas sábanas” expresa
esos cuestionamientos.
Las consecuencias negativas de esa despersonalización que pri-
mero se detectan son la debilidad del vínculo entre representante y repre-
sentado y el poco peso que tienen las condiciones personales del candida-
to, positivas o negativas, en la decisión del elector, a la vez que el legislador
elegido por este tipo de sistemas tiende a exhibir menor independencia
de criterio, porque de alguna manera puede sentir que debe su banca al
partido que lo puso en la lista, antes que al electorado que lo votó sin co-
nocerlo.
Al utilizarse el sistema uninominal para la adjudicación de veinti-
séis bancas en la Legislatura provincial, esos defectos se atemperan porque
un número importante de legisladores es elegido intuitu personae por el
cuerpo electoral del departamento que normalmente lo conoce en forma
personal o por referencias mas o menos directas, saben cómo hacerle lle-
gar sus reclamos y hacerle conocer su aprobación o desaprobación a la la-
bor cumplida.
7) La historia nos muestra que las legislaturas de todas las provin-

cias históricas fueron originariamente unicamerales. El bicameralismo co-
mienza a introducirse recién después de 1853, por imitación del modelo
adoptado por la Constitución Nacional. En el caso de Córdoba la Legisla-
tura desde 1821 y hasta 1870, fue unicameral.
Por otra parte, hoy prevalece ampliamente el unicameralismo en-
tre las provincias argentinas porque quince de ellas (Chaco, Chubut, Cór-
doba, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro,
San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán) y
también la Ciudad de Buenos Aires lo han adoptado, mientras que sólo
ocho provincias tienen sistema bicameral (Buenos Aires, Catamarca, Co-
rrientes, Entre Ríos, Mendoza, Salta, San Luis y Santa Fe).
Quienes critican la Legislatura unicameral apuntan principalmen-
te a señalar que provoca un debilitamiento del Poder Legislativo y que se
facilita que el Poder Ejecutivo obtenga una rápida aprobación de sus pro-
yectos de ley mediante la imposición de la mayoría en el cuerpo. Pero esta
debilidad no parece que pueda reconocer como causa al unicameralismo,
porque un fenómeno similar parece generalizarse en todos los parlamen-
tos provinciales, aún los bicamerales e incluso en el mismo Congreso de la
Nación. Es más, sólo hace falta recordar la historia reciente de la provincia
para comprobar que aún con una Legislatura bicameral, cuando las ma-
yorías parlamentarias han sido afines al Poder Ejecutivo éste ha impuesto
sin ninguna dificultad sus proyectos en ambas cámaras y en algunas opor-
tunidades en un tiempo sorprendentemente veloz, tal como ocurrió con
la sanción de la ley de emergencia Nº 8472 que fue modificada por la ley
Nº 8482 antes de ser publicada en julio de 1995.
La debilidad del Poder Legislativo y el correlativo avance del Po-
der Ejecutivo sobre las atribuciones de éste es un fenómeno que no guarda
relación con el sistema unicameral o bicameral del parlamento, sino que
más bien se vincula con la necesidad de fortalecer los principios republi-
canos en el núcleo no negociable de la cultura de la sociedad y con los me-
canismos de selección de candidatos para ocupar las bancas legislativas,
porque si los legisladores tienen clara conciencia de ser miembros de un
Poder del Estado y de la alta responsabilidad que ha sido puesta en sus
manos, que implica controlar al Poder Ejecutivo y evitar que desborde el
ámbito de sus atribuciones constitucionales, aunque pertenezca al mismo
partido político, cumplirán su rol con igual firmeza, sea que esté integrado
por una o por dos cámaras. Es más, si está integrado por sólo una, podrá
actuar con mayor firmeza y celeridad para imponer la voluntad del pueblo
que representa frente al Ejecutivo.
Por el contrario, una Legislatura cuyos integrantes carezcan de esa

conciencia y no asuman la responsabilidad que les ha sido confiada, será
dócil frente a un Ejecutivo avasallador, cualquiera sea el número de cáma-
ras que la integren. Es que el problema pasa más por la cultura republicana
de los pueblos que por la forma de organización de sus instituciones.
Ciertamente el sistema político de nuestra Provincia requiere for-
talecer a la Legislatura y optimizar su funcionamiento como órgano de de-
bate de ideas y de control. Pero no es necesario ni conveniente volver al
bicameralismo y bastaría con intentar algunas reformas que no requieren
modificar la Constitución.
Propuestas para superar las debilidades en la Legislatura.
1) Como contrapartida de la fortaleza que implica la agilización del

procedimiento de formación de leyes, se ha detectado como debilidad el
incremento del riesgo de las decisiones legislativas impuestas por mayo-
rías circunstanciales con apresuramiento y sin la necesaria maduración.
La Constitución vigente ha previsto un mecanismo correctivo en
el procedimiento de doble lectura, pero es forzoso reconocer que el ámbi-
to de materias que comprende se encuentra indebidamente restringido y
al disponer que entre la primera y segunda lectura debe mediar un plazo
máximo de quince días, a diferencia de la Constitución de Río Negro que
fija ese plazo como mínimo, se introduce una incoherencia en el sistema
que hace posible su desnaturalización.
Pero esas deficiencias pueden corregirse sin necesidad de modi-
ficar la Constitución, por vía del Reglamento de la Legislatura, porque la
nómina de materias sometidas a doble lectura puede ser ampliada por la
propia Legislatura según el art. 106 C. Pcial. La propuesta consiste concre-
tamente en que, con la mayoría especial requerida, la Legislatura inclu-
ya en su Reglamento una norma que establezca que los proyectos de ley,
como regla, deben ser sometidos al procedimiento de doble lectura y ad-
mita, como excepción, la sanción en una sola votación de los proyectos de
menor trascendencia.
Además, para hacer que el lapso entre ambas lecturas cumpla con
la finalidad prevista de asegurar el debate, el reglamento de la Legislatu-
ra puede establecer que la segunda lectura no podrá efectuarse antes del
decimocuarto día de aprobada la primera e imponer exigencias a cumplir
durante el mismo, que comprendan como mínimo el deber de la Presiden-
cia de dar amplia difusión al proyecto por los medios de comunicación, de
requerir opinión a los sectores interesados o de efectuar audiencia pública,
etc.
2) Se ha señalado también como una debilidad en la Legislatura

Provincial la facilidad que tiene la mayoría para apresurar el procedimien-
to de sanción de las leyes obviando el tratamiento en comisión, con la res-
tricción del debate que ello implica.
Pero esa deficiencia no es atribuible al diseño constitucional en la
organización y funcionamiento del cuerpo, sino a la particularidad que tie-
ne el reglamento que admite la aprobación del tratamiento sobre tablas de
los proyectos sin exigir una mayoría agravada.
Es claro que se desnaturaliza la esencia de un cuerpo parlamen-
tario plural si se permite que una mayoría simple sustraiga un proyecto
del tratamiento en comisión, donde naturalmente los proyectos son estu-
diados, debatidos y tratados y donde el ámbito es más propicio para que
las minorías puedan formular con éxito sus propuestas, observaciones y
puntos de vista.
La propuesta para corregir esta deficiencia es por demás sencilla:
modificar el Reglamento de la Legislatura exigiendo mayoría agravada de
dos tercios, sea del total o de los presentes, para aprobar el tratamiento
sobre tablas, tal como lo exigen en general todos los reglamentos parla-
mentarios conocidos.
3) Se cuestiona también el cumplimiento de la función de control a
cargo de la Legislatura, porque no se integran las salas a los fines del juicio
político. Pero esta deficiencia tampoco obedece al diseño que el consti-
tuyente ha hecho de esta institución, sino a la inacción de la Legislatura,
apoyada en una errónea interpretación del texto constitucional.
En efecto, cuando el art. 114 dice que la división en dos salas debe
efectuarla el cuerpo “en su primera sesión ordinaria”, no puede sensata-
mente interpretarse sino que se refiere a la primera sesión ordinaria del
año legislativo. Entender que el constituyente quiso hacer referencia a la
primera sesión ordinaria posterior a que se formule una denuncia de juicio
político contraría elementales principios jurídicos porque en ese caso la
sala juzgadora sería un tribunal constituido ex post facto, una verdadera
comisión especial, en abierta violación al art. 18 C.N. que requiere que los
jueces naturales sean “designados por la ley antes del hecho de la causa”.
La solución de esta deficiencia también puede hacerse sin nece-
sidad de reformar el texto constitucional. Basta simplemente modificar la
ley 8794, reglamentaria del juicio político, adecuándola el sistema unica-
meral y disponiendo en forma expresa, clara e inequívoca el número de
miembros de cada una de las salas y el modo de designación de sus miem-
bros de manera tal que se cumpla el mandato constitucional de respetar en
cada una de ellas la proporcionalidad de la representación política de sus
miembros en el pleno del cuerpo, como así también que anualmente, en la
primera sesión ordinaria de cada período legislativo, la Legislatura deberá

proceder a designar a los integrantes de las salas.
En estos, como en muchos otros aspectos, las autoridades provin-
ciales pueden avanzar mucho en orden a una profunda reforma política,
aprovechando el trabajo fecundo de la Comisión y sin necesidad de mo-
dificar la Constitución Provincial. La reforma política puede hacerse sin
reformar la Constitución.
El día en que el pueblo de Córdoba decida que es la oportunidad
de encarar un nuevo proceso constituyente, también encontrará en la Co-
misión elementos que, sin dudas, enriquecerán el debate.
Algunos aportes de la comisión consultiva de expertos que se han

concretado en reforma legislativa
Las propuestas plasmadas por la Comisión en su dictamen han co-

menzado ya a rendir sus frutos en la forma gradual y progresiva en que se
previó, porque indudablemente éstas han influido en el debate parlamen-
tario y en las soluciones adoptadas por la Legislatura de la Provincia de
Córdoba cuando el 4 de diciembre de 2008 sancionó las leyes 9571 (Código
Electoral Provincial) y 9572 (Partidos Políticos), que fueran promulgadas
por Decretos Nº 1904/08 y 1905/08 y publicadas en el Boletín Oficial el
23/12/08 y el 29/12/08 respectivamente.
Esas leyes acogieron, no todas, pero sí muchas de las propuestas
contenidas en el dictamen de la Comisión Consultiva de Expertos consti-
tuida en base a la convocatoria del Gobernador de la Provincia y regulan
importantes modificaciones ordenadas a la concreción de la reforma polí-
tica propuesta. Pero de ninguna manera podía pretenderse que el órgano
legislativo asumiera a libro cerrado los contenidos del dictamen. Una pre-
tensión de esa naturaleza importaría negar la esencia de la forma repre-
sentativa y republicana cuyo fortalecimiento es objetivo primordial de la
propuesta, porque es claro que la Comisión no es un órgano representativo
de la voluntad popular y sólo a ésta le compete tomar las decisiones tras-
cendentales que ella implica. Particularmente la de determinar el momen-
to oportuno para encarar una nueva revisión del texto constitucional.
Entre las soluciones propiciadas por la Comisión que, aún con va-
riantes en algunos casos, hoy tienen fuerza de ley se puede mencionar a las
siguientes:
1) Prohibición de las sumatorias de votos (art. 50 de la ley 9571 y
art. 10 de la ley 9572)
2) Prohibición de candidaturas diferentes cargos electivos en for-
ma simultánea (art. 50 de la ley 9571)
3) Boleta única de sufragio (arts. 52 a 61 de la ley 9571)
4) Boleta de sufragio en alfabeto Braille (diseño para no videntes -

art. 55 de la ley 9571)
5) Creación del Registro de Aspirantes a Presidentes de Mesa (art.
71 Ley 9571)
6) Capacitación para autoridades de mesa con cursos voluntarios
anuales y encuentros obligatorios 20 días antes de la elección a autorida-
des designadas (art. 71 Ley 9571)
7) Asignación de viáticos (20% del Salario Mínimo) y suministro
del refrigerio a autoridades de mesa (arts. 72 y 73 de la Ley 9571)
8) Creación de la figura del Fiscal Público Electoral que actuará
como nexo entre dicho Juzgado y la autoridad de mesa (art. 80 Ley 9571)
9) Prohibición de difundir encuestas durante los diez (10) días an-
teriores a una consulta popular o un referéndum (art. 173 de la ley 9571)
10) Convenio con universidades con asiento en la provincia para el
diseño del Software que debe ser utilizado y operado por el Juzgado Elec-
toral (art. 181 de la ley 9571)
11) Previsión de la futura creación de una Cámara Electoral ad hoc
(art. 183 de la ley 9751)
12) Deber de propender a implementar en forma progresiva y
sistemática las acciones necesarias tendientes a impulsar un mecanismo
electrónico de emisión del sufragio (art. 184 de la ley 9751)
13) Nuevo régimen de financiamiento público y privado y de con-
tralor de las campañas electorales (arts. 185 y sgtes de la ley 9571) y de los
partidos políticos (arts. 65 a 80 de la ley 9572)
14) Selección de candidatos a cargos públicos determinados por
elecciones internas abiertas, simultáneas y obligatorias (art. 58 de la ley
9572), etc.
Para terminar, cabe aclarar que la Comisión fue conciente de haber
generado un hecho político, no sólo con su dictamen, sino también con la
seriedad del proceso realizado. El modo de trabajar y relacionarse con la
sociedad —desde una actitud de escucha abierta y plural— ha pretendido
dar un testimonio en el sentido de que es posible realizar las cosas de una
manera diferente, sin agravios ni descalificaciones, al ofrecer lo que cada
uno sabe y puede al servicio de una causa noble, más grande, vinculada
con el bien común.
La Comisión fue conciente, además, que “la reforma es en verdad
una tarea de todos, no sólo ni principalmente de la misma, ni siquiera sólo
de los legisladores que deban debatirla y eventualmente aprobarla. Es res-
ponsabilidad de los partidos políticos, de las instituciones y las organiza-
ciones de la sociedad civil y, fundamentalmente de la ciudadanía que debe
formarse, informarse y participar”.
Y agrega que “sin una modificación de las actitudes y conductas

políticas y ciudadanas, no existirá reforma política efectiva y perdurable.
Podrán cambiarse las leyes e incluso la Constitución, pero nada será eficaz
si no hay voluntad de cumplir y hacer cumplir la ley, si no hay respeto por
el Estado de Derecho, si no hay vocación de construir un sistema político
participativo al servicio de la ciudadanía. Y esto constituye una responsa-
bilidad de todos”.
uu
Sección II
Derecho Privado
Las pruebas científicas y la revisión
de la Cosa Juzgada Filiatoria
Rosa Angélica Ávila Paz de Robledo*
Resumen: Se analizan las pruebas científicas y la cosa juzgada. Delineamos

el marco teórico del proceso civil y procesos de filiación. Analizamos los
avances científicos en revisión de la cosa juzgada y en cosa juzgada filiato-
ria. Propiciamos legislar las pruebas científicas en el proceso civil y en mate-
ria filiatoria y la recepción de revisión de cosa juzgada, en aquellos códigos
procesales civiles que no la contemplan. En la revisión de la cosa juzgada
filiatoria por las pruebas científicas y sus progresos científicos, entendemos
necesario abrir un debate en función del respeto de la dignidad de la persona
humana y el debido proceso.
Palabras claves: Pruebas científicas - Pericia biológica - ADN - Revisión

de cosa juzgada.
Sumario: I. Introducción. II. Pruebas científicas. III. Proceso judicial y prue-

bas científicas. IV. Pruebas científicas y juicio de filiación. V. Cosa Juzgada y
la revisión de la cosa juzgada. VI. Pruebas científicas y la revisión de la cosa
juzgada en los juicios de filiación. VII. Reflexiones-propuestas.
I. Introducción
En los últimos años se han registrados avances tecnológicos y cien-

tíficos de significativa trascendencia, los que, en la actualidad, no han sido
receptados en plenitud en el campo del derecho procesal —en general—, y
de las pruebas científicas —en particular—.
El problema central reside en que la ausencia de una regulación
procesal específica y autónoma de la prueba científica en general, trae apa-
rejada inseguridad jurídica.
* Doctora en Derecho y Ciencias Soc. (UNC).Prof. Titular de Teoría General del Proceso y
Derecho Procesal Civ, Miembro de Comisión Directiva del Área sobre Estudios de América
Latina –A.E.A.L. (UNC.). Profesora Titular de Derecho Procesal Civ. y Lab. y Directora de
la Maestría e Instituto de Derecho Procesal (UNLa.R). Miembro Correspondiente por prov.
de Cba. de la Academia Argentina de Ceremonial. Miembro de número de la Academia del
Plata-Sección Córdoba. Presidente del Tribunal de Disciplina de Abogados. Par Evalua-
dora de la Comisión Nacional de Acreditación y Evaluación Universitaria, C.O.N.E.A.U. y
Docente Investigadora (UNC.) Categoría 1-Ministerio de la Nación, Ciencia y Tecnología de
la Nación. rosaavilapaz@gmail.com/avilapaz@arnet.com.ar.
Esta laguna normativa se viene supliendo con la aplicación analó-

gica de normativa procesal y con los aportes de la doctrina y jurisprudencia
las cuales se asientan en diferentes corrientes procesales actuales, entre
otras, garantismo1, activismo2 y humanismo3, postura esta última dentro de
la cual nos enrolamos.
En este artículo nos enfocaremos en uno de los aspectos conflicti-
vos de las pruebas científicas, vinculado con sus eventuales proyecciones
en torno a la revisabilidad de la cosa juzgada en los procedimientos de fi-
liación.
II. Pruebas científicas
Las pruebas científicas —al decir de Roland Arazi y de Jorge Rojas—

es “aquella prueba que otorga un grado de certeza, sea por la perfección o
idoneidad de los medios que se utilizan para llevar a cabo algunas investi-
gaciones, o bien por los métodos utilizados”4 . Inferimos de este concepto
que la nota distintiva de estas probanzas son los métodos que se utilizan.
En nuestra opinión “las pruebas científicas son aquellas “que con-
sisten en que el juez utilice elementos de convicción, que por ser el producto
de los avances tecnológicos, están más allá del saber del hombre común”5 .
1
El garantismo procesal, según Adolfo Alvarado Velloso, “…es una posición doctrinal aferra-
da al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal
vigente en el Estado en tanto tal orden se adecue en plenitud con las normas programáticas de
esa Constitución. En otras palabras, los autores así enrolados no buscan un juez comprometido
con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar a todo
trance las garantías constitucionales” (“El Garantismo Procesal”, en Garantismo y Activismo
Procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba,
febrero de 2009, pág. 145).
2
El activismo judicial al decir de Jorge Peyrano privilegia “llevar a cabo una realista jurispru-
dencia de necesidades en vez de practicar una aséptica y puramente intelectual jurisprudencia
de conceptos” (Sobre el activismo judicial en Garantismo y Activismo…ob. cit. pág. 18).
3
La humanización del proceso —en nuestra opinión— se plantea como una respuesta vá-
lida para superar: la prestación del servicio de justicia tardío, el exceso de ritual manifiesto
en el que incurren los jueces durante la tramitación de las causas judiciales, la utilización
—sin limites razonables- de la tecnología, tutela eficaz de los derechos humanos, entre otros.
Por consiguiente, la humanización del proceso es ver al proceso judicial como una obra del
hombre, que ejercitan los hombres para prestar el servicio de justicia a los hombres con una
postura ética, doctrinaria, legislativa, jurisprudencial, pedagógica y sociológica que debe
construirse como un requerimiento de la época (“El Proceso Judicial” en Manual de Teoría
General del Proceso, Tº I, Advocatus, Córdoba, de 2005, pág. 21).
4
Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Comenta-
do y anotado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 14 de julio de 2003, pág. 566.
5
Ávila Paz de Robledo, Rosa A., “Pruebas Científicas” en Homenaje Escuela Procesal de
Córdoba, Tº II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1995, pág. 453. En las XI Jornadas Nacionales
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, del 21/06/2007, con relación a las prue-
bas científicas se dieron estas conclusiones:
I. Se entiende por prueba científica aquella que otorga una mayor certeza en sus conclusio-
nes, por el aporte de conocimientos técnicos y científicos.
Ávila Paz de Robledo, Rosa - Las pruebas científicas y la revisión … 177
Las pruebas científicas6, a su vez, se denominan: a) pruebas bioló-

gicas cuando el órgano de prueba es una persona humana, tenga calidad
de parte o no, y b) pruebas informáticas o electrónicas que importa el tra-
tamiento cibernético de la información dando lugar a la elaboración del
documento electrónico o documento digital7.
Centrándonos en las pruebas biológicas, señalamos que las mis-
mas pueden ser sanguíneas (en tanto requieren el análisis de la sangre) y
no sanguíneas (en tanto acreditan la identidad de la personas mediante
estudios alternativos al sanguíneo).
II. Esa característica no significa que el juez esté eximido de controlar tanto el procedi-
miento de producción de esa prueba, como el discurso o razonamiento del perito o experto
que aporta la conclusión.
III. Se propicia un criterio amplio en la admisión de los avances técnicos o científicos como
medios de prueba.
Fuente: http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?tipo=1&cod= 6554
(consulta: 09/07/2007).
6
En el XVIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1 al 3 de junio de 1995, en el
Tema de Pruebas Científicas se dieron las siguientes conclusiones:
1.“La comisión entiende que no corresponde hablar de “prueba científica” sino más bien de
pruebas en las que se aplican conocimientos científicos de disciplinas no jurídicas, por cuan-
to no corresponde privilegiar algunas ciencias en relación a las restantes. Esto puede desva-
lorizar la sana crítica, en virtud de que se asigna a la pericia una calidad científica que en
realidad es una técnica referida a ciencias no derivadas del Derecho.
2. Se entiende por “prueba científica, aquella en la que para su producción se necesitan conoci-
mientos ajenos al Derecho y cuyo resultado otorga una mayor certeza que el resto de las pruebas.
3. La prueba científica es adquirida mediante la prueba pericial o por la producción de con-
sultas o asesoramientos de entidades o instituciones técnicamente especializadas...” (QUI-
ROZ FERNANDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal, Conclusiones I
al XIX Congreso Nacional, 1939-1997, Revista de Derecho Procesal, Asociación Argentina
de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 268).
En el XXIVº Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, del 8 al 10 de noviembre
de 2007, en la Comisión Nº 1 Proceso Civil y Comercial, Subcomisión Nº 2 Prueba Científi-
ca, se concluyó que: “1. La prueba denominada científica, no constituye un medio de prueba
novedoso, sino que por el contrario existe desde antiguo, siendo característica distintiva de
su especie entre otros aspectos: su método, su elaboración y la especialidad del experto que
la lleve a cabo…”.
En el mismo Congreso referenciado, Gianini, en su carácter de Relator General del Panel
en cuestión, a modo de aproximación a la noción de pruebas científicas, sostuvo que: “…
para hablar propiamente de prueba científica debe cumplirse con dos requisitos: i) Subjetivo
el dispositivo es llevado a cabo por expertos o entidades especializadas o institutos de inves-
tigación reconocidos. ii) Objetivos: i) en primer lugar, la institución de marras se define por el
método empleado para su elaboración, que responde a los más elevados y actualizados pa-
rámetros de desarrollo científico-tecnológico; ii) la segunda exigencia objetiva tomada por
la mayoría de los trabajos para poder hablar de prueba científica es el calificado valor pro-
batorio que se deriva de su escaso porcentaje de error cuando es practicado en condiciones
adecuadas” (Giannini, Leandro J., “La prueba científica”, en XXIV Congreso Nacional de
Derecho Procesal, 8 al 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, Ponencias Generales Relatos
Generales y Trabajos seleccionados, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 188).
7
Ley de Firma Digital 25.510, Publicada en el B.O. el 20/12/2001, y su reglamentación por
Dec. 2628/2002 y sus modificatorios y complementarios Dec. 78/ 2002, Dec. 624/03, Dec.
1028/03, Dec. 409/05, Dec. 724/06 y la Decisión Administrativa 6/2007.
Estas pruebas científicas tienen directa aplicación en los procedi-

mientos de filiación que tutelan el derecho a la identidad de la persona,
de raigambre constitucional8 y con expreso reconocimiento en la Conven-
ción del Derecho del Niño9 (arts.710 y 811). Y con su reglamentación en la
Ley Nacional 23.26412 que regula la pericia biológica para la filiación; Ley
23.511/1987 que instituye el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG)
a los fines de obtener y almacenar información genética que facilite la de-
terminación y esclarecimiento de conflictos referidos a la filiación13, con la
reforma de la Ley 26.54814.
8
Constitución Nacional (art. 33), Constitución Provincial de Córdoba (art. 4º).
9
Ratificada por medio de la Ley 23.849 (Sancionada: 27/09/1990, Promulgada de hecho:
16/10/1990). A partir de la Reforma Constitucional de 1994 —de acuerdo al artículo 75 inc.
22— reviste jerarquía constitucional.
10
Artículo 7º.
1. “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
2. “Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el año resultara de otro modo
apátrida”.
11
Artículo 8º.
1. “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identi-
dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas.
2. “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados partes deberán presentar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”.
12
Ley 23.264, art. 253.
13
Ávila Paz de Robledo, Rosa A., “Pruebas Científicas”, ob. cit. pág. Tº II, pág. 458.
Además, el Banco Genético —según Primarosa Chieri y Eduardo A. Zanoni— cumple fun-
ciones dado que está “al servicio de la determinación de la filiación de hijos desaparecidos
o nacidos en cautiverio” y también, en general, “a través del Servicio de Inmunología del
Hospital “Carlos Durand” realiza los exámenes genéticos que se le requieren en todo juicio de
filiación (art. 4º)” (Chieri, Primarosa, Zannoni, Eduardo A., Prueba del ADN, 2ª Edición
actualizada y ampliada 1ª reimpresión, Astrea, Bs. As. 2005, pág. 189).
Enrique M. Falcón expresa que la “acreditación de identidad de las personas que se some-
tan a las pruebas a las pruebas biológicas conforme con las prescripciones de la presente
ley, consistirá en la documentación personal y, además, en la toma de impresiones digitales
y de fotografías las que serán agregadas al respectivo archivo”. De esta forma se el Banco
“centralizará los estudios y análisis de los menores localizados o que se localicen en el futuro,
a fin de determinar su filiación, y los que deban practicarse a los presuentos familiares. Asi-
mismo conservará una muestra de la sangre extraída a cada familiar de niños desaparecidos
o presuntamente nacidos en cautiverio, con el fin de permitir la realización de los estudios
adicionales que fueren necesarios (art. 5º)” (Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 20 de noviembre de 2007, Tomo VII, Procesos sobre
sucesiones, personas y familia, pág. 648).
14
La Ley Nac. 26.548 Banco Nacional de Datos Genéticos, sanc. 18/11/2009; promulg.
26/11/2009 y publ. B.O. 27/11/2009. La reforma le otorga al BNDG, que tenía una doble de-
pendencia funcional, el carácter de organismo autónomo y autárquico dentro de la órbita del
Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva (art. 1º). El BNDG se encarga de
En un marco más amplio, no podemos dejar de considerar, al decir

de Héctor Gros Espiell15, el “conjunto normativo de alto interés” conformado
por las declaraciones de la UNESCO sobre el genoma humano16 y los dere-
chos humanos17, sobre los datos genéticos humanos18 y sobre la responsabi-
lidad de las generaciones actuales para con las generaciones futuras19.
A esta altura de los avances científicos se nos plantean los siguien-
tes interrogantes: ¿el proceso judicial de raigambre constitucional en las
garantías del debido proceso y de la defensa en juicio y el instituto de la
cosa juzgada deben adecuarse y girar en torno a las pruebas biológi-
cas y a los avances científicos? o de lo contrario, debemos establecer y
distinguir ¿qué incidencias deberían tener las pruebas científicas como
medio de prueba nominado o innominado en el proceso judicial y en
particular en los juicios de filiación?, y ¿qué incidencias deberían tener
las pruebas científicas en la revisión de la cosa juzgada, con particular
referencia a los juicios de filiación?
III. Proceso judicial y pruebas científicas
La premisa de la que debemos partir es que, el respeto a la garantía

del debido proceso, es —desde un punto de vista constitucional y conven-
cional— uno de los presupuestos de validez del proceso judicial, y por lo
tanto, de sus diversas etapas y actos procesales, dentro de los cuales están
aquellos relacionados con la prueba —en general— y la prueba científica
—en particular—.
La garantía del Debido Proceso tiene consagración constitucional
en el arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional. Y muy particularmente, en
realizar los exámenes genéticos para identificar a personas desaparecidas o presuntamente

nacidas en cautiverio(art. 6º).
15
Gross Espiell, Héctor, “Las declaraciones de la UNESCO en materia de bioética, gené-
tica y generaciones futuras. Su importancia y su incidencia en el desarrollo del Derecho In-
ternacional”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, Konrad Adenauer
Stiftung, Montevideo, 2006, Tº II, pág. 1406.
16
Francis Collins —Director de este proyecto científico que es el mas importante de la huma-
nidad— señala que: “Hemos llamado al genoma humano el libro de la vida, pero en realidad
son tres libros de historia. Es el libro de medicina con más detalles que nunca” (CHIERI, Prima-
rosa, Zannoni, Eduardo A., Prueba del ADN, ob. cit., pág. 209).
17
La declaración Universal sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos fue adoptada
por unanimidad por la UNESCO en la Conferencia General del 11/11/1997 y ratificada por
unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 7 de diciembre de 1998.
En la prov. de Córdoba, por Ley 8953, 07/05/2002, se garantiza la inviolabilidad del Genoma
Humano.
18
La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos humanos, fue adoptada por
UNESCO, por unanimidad, en la Conferencia General del 16/10/2003.
19
La Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Ge-
neraciones Futuras fue adoptada por UNESCO, por la Conferencia General el 12/11/1997.
algunos tratados del art. 75, inc. 22n 2do. párrafo20, con jerarquía constitu-
cional, entre los que se destaca el art. 8 1er. párrafo del Pacto de San José de
Costa Rica, que reza: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías…. por un juez o tribunal competente,… para la determinación de
sus derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; y el
art. 8º 2do. párrafo, que establece: “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas…”. Si bien una interpretación
literal parecería reducir este último a los procesos penales, la jurispruden-
cia de la Corte IDH, lo ha extendido hacia otro tipo de procesos21.
Asimismo, debemos remarcar en el debido proceso, la garantía
procesal que se deriva de él, como es el derecho al recurso efectivo (art. 25
de la C.A.D.H.).
A modo de corolario, señalamos que la garantía del debido proceso
cada vez se fortalece más, puesto que trasciende el ámbito procedimental
que originalmente tenían las instituciones en las que se basan para con-
vertirse en una garantía fundamental de todos los derechos, ante cualquier
ente sancionador o que desarrolle un proceso22.
Es menester subrayar que la garantía del debido proceso legal (en
tanto derecho de las personas y correlativa obligación internacional del Es-
tado —art. 1 C.A.D.H.—) se aplica de manera operativa en el proceso ju-
dicial, procedimientos administrativos y en los métodos de resolución de
conflictos y su apartamiento representa la violación de los arts. 18 y 33 de
la CN, 1, 8 y 25 C.A.D.H.
En nuestra opinión, el debido proceso legal conforma el cimien-
to esencial para la “humanización del proceso” y, por consiguiente para la
construcción y vigencia del Estado de Derecho, el cual a través del Poder
Judicial, tiene la misión de administrar justicia en cada caso concreto, por
20
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. XVIII) Derecho de Jus-
ticia; (Art. XXV) Derecho de protección contra la detención arbitraria; (Art. XXVI) Derecho a
proceso regular); Declaración Universal de los Derechos Humanos (Arts. 8º, 9º, 10 y 11); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 9º, 10 y 14).
21
La Corte IDH en la O.C. 11/90 (10/08/1990) sostuvo que: “28. En materias que conciernen
con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2
al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también
a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido
proceso que se aplica en materia penal…”. En la doctrina local, y favor de esta interpretación
extensiva: Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Debido Proceso, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
2004, pág. 61.
22
De Bernardis, Luis Marcelo, La Garantía Procesal del Debido Proceso, Cultural Cuzco
S.A., Editores, Lima, Perú, 1995, pág. 411.
intermedio de los jueces y mediante el proceso judicial a fin de realizar los

valores de justicia, seguridad jurídica, paz social y solidaridad.
Dentro de este orden de ideas, corresponde señalar que las prue-
bas científicas (y sus respectivos avances científicos) deben adecuarse
como presupuesto de validez, a la garantía constitucional del debido pro-
ceso. Desde esta perspectiva, ante la presencia de una laguna normativa
procesal civil a nivel nacional y provincial en lo que a pruebas científicas se
refiere, y ante el peligro de interpretaciones contradictorias, entendemos
imprescindible la regulación expresa de la prueba científica como medio
de prueba nominativo, en los ordenamientos procesales nacionales y pro-
vinciales23.
IV. Pruebas científicas y juicio de filiación
El derecho sustantivo positivo se ha ocupado de regular acerca del

valor probatorio de las pruebas biológicas en materia de filiación. Así pues,
la Ley 23.264 —modificatoria del art. 25324 del Código Civil— establece que
en las acciones de filiación se admitirán toda clase de prueba, incluso las
biológicas. Asimismo, si las partes, o —en su caso— alguna de ellas, no se
sometieren a las pruebas biológicas, su negativa importará un indicio en
contra de su posición en el juicio de filiación acorde se establece en la Ley
23.511, art. 4º.
En los procedimientos de filiación la incorporación y recepción
de las pruebas biológicas bajo la modalidad de las pruebas del HLA y del
ADN, revisten una importancia superlativa, en tanto permiten probar la
existencia del vínculo de paternidad o maternidad con un índice del 99% o
más, con lo cual el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial25. Actual-
mente, el estudio del ADN se ha generalizado, llevándose a cabo tanto en
forma judicial, como extra judicial 26.
23
En una reciente reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro, Ley 4142, ha
regulado a la prueba científica bajo la modalidad de firma digital para las notificaciones, art.
135 bis. Asimismo, Córdoba, también regula la firma digital por Ley 9401/2007, en adhesión
a la Ley Nac. 25.506.
24
Código Civil, Art. 253: “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, inclu-
so las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.
25
VERRUNO-HAAS y otros, Manual para la investigación de la filiación, citado por CHIERI,
Primarosa, Zannoni, Eduardo A., Prueba del ADN, ob. cit., pág. 191.
26
En el artículo “Prueba de Paternidad, Análisis del ADN: fin de la confianza ciega”, publicado
en el Diario La Voz del Interior de Córdoba, de fecha 22 de abril de 2007, da cuenta como cada
vez más los cordobeses recurren al análisis de ADN para confirmar su paternidad. Los tipos
de análisis que se realizan en Córdoba, son dos. Uno, que tiene validez judicial, para lo cual
deben asistir padre y madre acompañando al niño. En tanto, que el otro, sin validez judicial se
da cuando la persona que tiene dudas acerca material genético y pide su análisis. Estos casos
se pueden realizar de manera anónima y han aumentado mucho.
En el ámbito estrictamente judicial, en lo que se refiere a las prue-

bas biológicas, pueden configurarse las siguientes situaciones:
a) sometimiento voluntario; en cuyo caso el sujeto accede, sin
mediar compulsión alguna, ni vicios del consentimiento, a la
realización de las pruebas respectivas.
b) no sometimiento voluntario, esta alternativa a su vez presen-
ta dos variantes:
b.1) no sometimiento compulsivo, lo que implica que la Jus-
ticia no procede a obtener la prueba contra la voluntad
del sujeto, sino que es la propia la ley la que establece
que la mera negativa configura un indicio en contra de
la posición sustentada por el renuente. A lo cual debe-
mos añadir que ese indicio permite elaborar una pre-
sunción en base a la conducta obstruccionista de quien
tiene algo que ocultar y no quiere que se llegue a la ver-
dad27;
Según la fuente de relevante en los laboratorios Ciga, Lidmo, Ceprocor y Cepidem los ADN
en los casos judiciales arrojan una paternidad positiva del 87% y una paternidad negativa
del 13%. Mientras que en los casos extrajudiciales dan una paternidad positiva del 66% y
una paternidad negativa del 34%.
27
Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo referencian que la CSJN. sostiene que “princi-
pio dispositivo que gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en
perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el del adecuado y deseado resultado del valor
justicia” (ob. cit., pág. 192 y nota 15, C SJN, 22/7/85, JA, 1986-I-473).
Asimismo, la jurisprudencia sustenta la tesis predominante de que la negativa a someterse
a una prueba biológica, constituye una presunción judicial (art. 4º de la Ley 23.511)
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 2a No-
minación de Río Cuarto(CCivCom y Contencioso administrativo Rio Cuarto)(2aNom), con
fecha del 22/02/2007, Partes: M., O. B. c. J., O. R. señalo que:
1. Cabe desestimar el agravio relativo a que el pronunciamiento apelado tuvo por acredi-
tada la paternidad sobre la base de una sola presunción judicial, ya que, además de apli-
carse la derivada del art. 4º de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) — debido a la negativa del
demandado de someterse a la prueba de histocompatibilidad inmunogenética—, se hizo
mérito de la no contestación de la demanda y de la falta de ofrecimiento de prueba, máxi-
me si se tiene en cuenta que el accionado tomó participación en el juicio y con anterioridad
a ello compareció con motivo de la audiencia fijada a los fines del art. 58 del Cód Procesal
(publ. en: LLC 2007 (junio), 545).
En igual sentido el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y
comercial; en “N. N.”, 04/05/2000; “M., B. del V. c. E., P. B.”, 19/04/2006 se pronuncio:
2. Lo dispuesto por el art. 4º de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) no implica compeler
compulsivamente a que el sujeto se someta al examen biológico, sino que se limita a es-
tablecer determinadas consecuencias jurídicas a la actitud renuente de quien se abstiene
de cumplir con el mencionado acto, en función de una presunción que se conforma como
consecuencia de no atender al principio de cooperación dinámica que en el proceso civil,
y de familia particularmente, quiere alcanzar grado de verdad .
3. Si el juez debe formar su juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica — a los
efectos de la presunción derivada del art. 4º de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529)—, entre
las cuales se encuentran las máximas de la experiencia, no puede apartarse de una reali-
b.2) sometimiento compulsivo, significa que la Justicia

puede obtenerla contra la voluntad del sujeto, lo que ha
generado críticas en la doctrina y jurisprudencia28 por
sus posibles incompatibilidades con las garantía cons-
titucional que establece que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo. Sobre este punto, cabe seña-
lar que, recientemente se ha dictado la Ley 26.549 (B.O.
27/11/2009)29, por la que se reglamenta la extracción
dad incontestable, cual es la que sólo el afán de frustrar la prueba de su paternidad puede
inducir al demandado a negarse a la prueba biológica, pues, no sería razonable suponer
que quien de buena fe entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye, se niegue a la
demostración fehaciente de ese extremo.
4. La interpretación judicial de las leyes que regulan la filiación de las personas debe rea-
lizarse en el sentido que mejor procure el cumplimiento por los padres de sus deberes res-
pecto a sus hijos menores, siendo imprescindible la investigación de la paternidad cuando
ésta es desconocida.
5. El rechazo de la acción de filiación por carencia de suficientes elementos probatorios,
que permitan demostrar la relación íntima al tiempo de la concepción entre el presunto
padre y la madre, conducen a que prevalezca la conducta obstruccionista del accionado
que, negándose a someterse a la prueba biológica, impide el esclarecimiento del estado
filial reclamado, lo cual contraviene los derechos fundamentales proclamados por el art.
2º de la Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) y se aparta de los principios
emanados de los arts. 240, 241, 253, 255, 256 y 257 del Cód. Civil.
En esta misma línea el TSJ.Cba., Sala Civil y Com., con fecha 19/04/2006; Partes M.B. del
V.c.E.P.B.
Publicado en LLC2006,806-LLC 2006 con nota de Néstor E. Solari LLC 2006.919.
Por su parte Arazi sostiene que “…la ley argentina califica de “indicio” en contra del renuen-
te la negativa a someterse a los análisis necesarios para los exámenes genéticos. El indicio es
fuente de presunción judicial; por ello es correcto el término empleado, aun cuando algunos
autores prefieren utilizar la palabra “presunción”. La presunción legal invierte la carga de la
prueba o, directamente, impide probar en contrario, en caso de tratarse de una presunción
absoluta. El indicio deja al juez un amplio margen de apreciación para elaborar la presun-
ción mediante un razonamiento lógico-jurídico”. Luego sostiene que “Las conductas de las
partes en el proceso, tal el caso de la negativa a permitir los exámenes pertinentes, deben ser
valoradas por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y no por el legisla-
dor” (ARAZI, Roland (Director), “Prueba Ilícita y Prueba Científica, Conceptos Generales”
en Prueba Ilícita y Prueba Científica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 17/18).
28
CSJN, Fallos: 255:18, “Juan José Cincotta”, 13/02/1963; Fallos: 319:3370, “Mirta Liliana Gua-
rino”, 27/12/1996; Fallos: 320:1717, “Norma Beatriz Daza”, 12/08/1997; Fallos: 326:3758, “Eve-
lin Karina Vazquez Ferra”, 30/09/2003, entre otros.
29
Art. 1º — Incorpórase el artículo 218 bis al Código Procesal Penal de la Nación, que quedará
redactado de la siguiente forma:
Artículo 218 bis: Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN).
El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de
otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de
circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto
fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto. Para tales fines, serán admisibles mí-
nimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse
según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integri-
compulsiva de ADN, ya sean por medios sanguíneos, o

no sanguíneos.
En una mirada complementaria debemos reseñar otros supuestos
más, como:
a) El que establece el art. 243 de nuestro Código Civil que dispone
la presunción de paternidad del marido, respecto de los hijos
nacidos en el matrimonio a partir de una presunción iuris tan-
tun y no de una verdad biológica.
b) Los casos de filiación en vida del progenitor, dado que el hijo y
el padre son las partes naturales para que se establezca el nexo
biológico en forma directa.
c) Los casos de filiación post morten que requieren solicitar las
pruebas biológicas a los terceros familiares como son los tíos,
hermanos, abuelos, nietos en la investigación biológica de la
paternidad, para poder establecer la transmisibilidad here-
ditaria de los caracteres biológicos en estudio por medio de
análisis genéticos transversales, los cuales aportan un grado
de certeza menor que los análisis genéticos directos30. Aquí,
las situaciones que se pueden plantear son de *sometimiento
voluntario de los terceros familiares, *no sometimiento volun-
tario de los terceros familiares y * las consecuencias legales en
esta última situación31.
dad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común
y la opinión del experto a cargo de la intervención.
La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, te-
niendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares.
El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá
exceder el estrictamente necesario para su realización.
Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el
resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por
medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células
ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domi-
ciliario o la requisa personal.
Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico
(ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuen-
ta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que
tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el
segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.
En ningún caso regirán las prohibiciones del artículo 242 y la facultad de abstención del
artículo 243”.
30
Varsi Rospigliosi, Enrique y Mariana Chaves, El sometimiento a la prueba de ADN ¿Es exigi-
ble a los herederos del supuesto padre? en sitio virtual http://www.enriquevarsi.com/2009/08/
el-sometimiento-la-prueba-de-adn.html (consulta 30/05/2010).
31
Cabe tener en consideración el caso “Noble”, suscitado a raíz de una presentación de Estela
Barnes de Carlotto, en representación de las “Abuelas de Plaza de Mayo”, en el que denunciaba
a Ernestina Herrera de Noble por su responsabilidad en la adopción en el año 1976 de dos
Concluimos reseñando que el ADN puede producirse en forma in-

mediata, sí las partes asumen sus costos en los juicios de filiación, o puede
postergarse en los casos de beneficio de litigar sin gastos. En este último
supuesto esta prueba científica se difiere en su producción hasta que que-
de firme la resolución que otorgó el referido beneficio32.
V. Cosa Juzgada y la revisión de la cosa juzgada
En el pensamiento jurídico de Lino E. Palacio la cosa juzgada —en

general— es la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia
(definitiva) cuando contra ella no procede ningún recurso (ordinario o ex-
traordinario) que permita modificarla. No constituye, por lo tanto, un efec-
to de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar
su estabilidad y, que, igualmente, vale para todos los posibles efectos que
produzca (Liebman)33.
La cosa juzgada, en las enseñanzas de mi maestro cordobés Jor-
ge A. Clariá Olmedo es el “(juicio dado sobre la causa sometida a la juris-
dicción) como atributo que la ley asigna a la sentencia firme para que el
caso concreto resuelto por ella se mantenga inmutable para el futuro como
garantía de seguridad jurídica”34. Advertimos, que este concepto supera la
doctrina clásica que sustentaba que el principal efecto de la sentencia era
la cosa juzgada y así, se enrola en la doctrina moderna que sostiene que la
inmutabilidad, —entendida como la imposibilidad de replantear otra vez
el mismo proceso—, implica el atributo de intangibilidad del objeto, lo cual
se manifiesta en que la sentencia pasa en autoridad del cosa juzgada.
Mariano Arbonés, a su vez, señala que “los juristas nos dicen que la
“cosa juzgada” es la decisión jurídica, que adquiere la condición de inmuta-
bilidad. Para los procesalistas es cuando ya no caben recursos o impugna-
ciones y entonces decimos que ha adquirido firmeza”35.
niños —Marcela y Felipe— que habrían sido sustraídos de sus padres durante el gobierno
militar. Una de las cuestiones discutidas reside en las resoluciones de las instancias inferio-
res que ordenan el examen compulsivo de histocompatibilidad. A ello se suma el consenti-
miento “condicionado” de los hermanos Noble, el que luego, por diversas interpretaciones,
es considerado como consentimiento de la medida. Esta situación origina un recurso ante
la Corte, donde termina descalificando la decisión de la Cámara de Casación Penal que ha-
bía denegado los planteos recursivos, en torno a las medidas de referencia. (Fallos: 330:3028,
11/07/2007), Una de las lecturas que podemos extraer de este caso no resuelto, es que es-
tamos ante temas complejos para la producción del ADN, cuya decisión debe ponderar los
distintos derechos constitucionales en juego.
32
TSJ.Cba., Acuerdo Reglamentario Número 11, Serie B, del 13/08/2002.
33
Manual de derecho Procesal Civil, 18º edición actualizada, Lexis Nexis (Abeledo Perrot), Bs.
As., 2004, págs. 533/534.
34
Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 252.
35
“Reflexiones en torno a la cosa juzgada y su impugnabilidad”, en Cuaderno Nº 1 del Dpto.
de Derecho Procesal-Nueva Serie, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Juan Carlos Hitters, con cabal agudeza sostiene que “la res judicata
tiene autoridad y eficacia, lo que produce dos poderosos efectos (), por un
lado, su indiscutibilidad (o inmutabilidad) () y por el otro la coercibilidad
o imperium (posibilidad de hacer cumplir obligatoriamente el pronuncia-
miento (). En su consecuencia define a este instituto “como la inatacabili-
dad de una sentencia una vez que ha quedado firme o ejecutoriada. No se
trata sólo de una mera repercusión negativa del fallo, esto es la imposibili-
dad de un nuevo proceso sobre lo mismo, sino también de una verdadera
función positiva de aquél, es decir la prohibición de que en otro pleito se
decida de modo opuesto a lo ya fallado”36 .
Con relación al fundamento de la cosa juzgada, Lino E. Palacio y
Adolfo Alvarado Velloso sostienen que: “La cosa juzgada no configura un
atributo esencial o necesario de la sentencia, sino una simple creación del
ordenamiento jurídico que puede o no acordar tal calidad a los pronuncia-
mientos judiciales firmes sin alterar con ello principio lógico u ontológico
alguno, ya que “sólo por meras razones de oportunidad y utilidad —como
expresa Chiovenda (Principios de Derecho Procesal Civil, trad. Casais y
Santaló, T. II, pág. 461)— se introduce en los distintos derechos un límite a la
discutibilidad de lo decidido”. Es que, como señala Imaz, la cosa juzgada no
es más que “la duración de la vigencia de las sentencias judiciales —en ver-
dad, de cualquier norma jurídica— originada en la prohibición impuesta
normativamente a los órganos de la colectividad a derogarlas por medio de
otras normas jurídicas posteriores” (Límites procesales de la cosa juzgada,
LL, 75-877; La esencia de la cosa juzgada, íd. 70-866)37.
Esto se debe a que la Corte Suprema sostiene que “la cosa juzgada
tiene jerarquía constitucional y no es susceptible de alteraciones ni aun por
vía de la invocación de las leyes de orden público”38. Máxime, si recordamos
que “la Corte Suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes,
que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del intere-
sado, y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional
que consagra la inviolabilidad de la propiedad”39 (art. 17CN).
Nacional de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 1996, pág. 21.

36
“Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, en XXº Congreso Nacional de Derecho Proce-
sal, 5 al 9 de octubre de 1999, San Martín de los Andes, Neuquén, pág. 133.
37
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y anotado jurisprudencial y biblio-
gráficamente, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 3 de marzo de 1992, Tº IV, págs. 446/447.
38
CSJN., 13/08/85, ED. 115-203, “Plaza, Papponetti y Pirilo”. En esta misma línea la Corte sos-
tiene que “la cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, representa una
exigencia vital del orden público, tiene jerarquía constitucional, y es uno de los presupuestos del
ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a la íntegra juridicidad
del sistema” (Fallos: 313:1297).
39
Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, ob. cit. pág. 535.
Finalmente, en relación a la cosa juzgada, la doctrina de la Corte,

se sienta en la “necesidad imperiosa de poner fin a los pleitos para dar cer-
tidumbre y estabilidad a los derechos, como consecuencia de la tutela del
Estado ejercida por medio de los jueces”. Mas, tal inalterabilidad no tiene
carácter absoluto, dado que la firmeza de los fallos ejecutoriados está con-
dicionado a la inexistencia de vicios de la voluntad, como también que la
cosa juzgada sea el resultado de un juicio regular (debido proceso) fallado
libremente por los jueces40.
Consecuentemente inferimos que la regla es la irrevisibilidad de
la cosa juzgada “material”41, la cual excepcionalmente puede ser revi-
sada por el órgano judicial.
A propósito de los medios de impugnación de la cosa juzgada, En-
rique Amaya, con una claridad meridiana distingue entre “cosa juzgada”
y “cosa no juzgada”. En ese orden, sostiene que la “cosa juzgada” es el re-
sultado del “proceso (que) implica una relación jurídica entre partes y Juez,
en un triángulo cuyas líneas son convergentes y están unidas para formar
esa figura de garantía comunitaria, sin duda el Juez no puede apartarse de
lo invocado y acreditado por las partes y su decisión debe ser CONGRUEN-
TE con ellas”. En tanto, la “cosa no juzgada” se da con “cualquier error
o pronunciamiento extra o ultra petita (salvo para los juicios laborales),
será apartarse de la plataforma fáctica y hace por lo tanto a la sentencia,
vulnerable y susceptible de que por los recursos pertinentes, sea revocada
poniendo en fuga a la Cosa Juzgada originaria”. Asimismo, dentro de esta
última agrega la “cosa mal juzgada” la cual según “la doctrina actual se
40
Confr. Ávila Paz, Rosa y Jose de Cafferata, Cristina, “Revisión de la Cosa Juzgada”, po-
nencia en el Xº Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, 21 al 23 de mayo de 1979. Con
más la cita 7) LL, Tº 52, pág. 311; y Fallos CSJN, Tº 209, pág. 303, Tº 235, pág. 178; Tº 254,
pág. 320 y Tº 275, pág. 389.
Asimismo, la CSJN en el caso De Gainza, Máximo E. y otro, del 13/05/1997, sostuvo el cri-
terio: “El carácter excepcional del recurso de revisión, al margen de su utilización para la
aplicación retroactiva de la ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia revisada,
ha sido tradicionalmente establecido mediante el reconocimiento de que son taxativas
las razones que pueden darle lugar. Tal limitación no es la única consecuencia de dicho
carácter excepcional, ni la de mayor relevancia. Por el contrario, el reflejo principal de este
último reside en la labor que cabe al tribunal ‘ad quem’ en la primera fase del recurso:
‘iudicium rescindens’” (Del voto del doctor Petracchi. La mayoría consideró inadmisible el
recurso), (La Ley 1997-E, 101 - DJ 1997-3, 441).
41
Jorge A. Clariá Olmedo sostiene que existe cosa juzgada material cuando “por mandato de la
ley lo resuelto en firme queda inmutable, con las únicas excepciones (permisión de revisibilidad)
que el orden jurídico prevea expresamente y en forma específica: caso del recurso o impugnación
extraordinaria y excepcional de revisión”. En tanto, que la autoridad solo formal(o relativa) de la
cosa juzgada, es cuando “la sentencia que puede ser dictada en un posterior proceso tiene que
referirse solo a pretensiones del actor o del demandado que conforme a la ley no hayan podido o
debido ser atendidas suficientemente en el primer proceso especial o sumario” (a modo de ejem-
plo: sentencia del juicio ejecutivo) (Confr. Derecho Procesal, ob. cit. Tº. II, págs. 260/262).
dirige a promover una actividad jurisdiccional más amplia, para evitar la

sentencia Non Liquen, y con este esfuerzo arribar sin cortapisas a la verdad,
para evitar la consumación de una sentencia injusta” 42. De esta manera
sustenta la irrevisibilidad de la cosa juzgada cuando hubo un debido pro-
ceso legal.
Los medios de impugnación de la cosa juzgada solo están legisla-
dos en algunas provincias: Córdoba43, La Rioja44, Mendoza45, San Juan46,
Corrientes47, y Tierra del Fuego48, como recurso de “revisión”.
La revisión, según Jorge A. Clariá Olmedo es “una demanda
impugnativa de carácter extraordinario y especial (excepcional), que
procede por motivos taxativamente fijados para atacar las sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgadas. En materia penal la sentencia
debe ser condenatoria, porque esta impugnación sólo puede articularse
en beneficio del condenado”49. Por cierto, esta demanda de nulidad ex-
traordinaria procede por los motivos fijados en la ley procesal, y sólo
por causa de circunstancias sobrevivientes al proceso judicial que se
produjo.
Los códigos procesales regulan —en el proceso civil— plazos de
caducidad para la admisibilidad de la revisión, en tanto que en el proceso
penal no existe ningún plazo50. Sin embargo, al plazo legal se debe adicio-
nar la invocación de circunstancias sobrevinientes (ejemplo, la aparición
de un hecho nuevo como la condena penal de un testigo que incurrió en
falso testimonio). La revisión se interpone ante el Alto Cuerpo, quien si
hace lugar a la revisión, deja sin efecto el fallo impugnado y dicta la que
por derecho corresponda.51
Y con respecto a los medios de impugnación de la cosa juzgada no
legislados, tenemos que la Corte por jurisprudencia pretoriana ha consa-
42
Medios de impugnación de la cosa juzgada, ob. cit. 66
43
En Córdoba, el Código Proc. Civil y Comercial, Ley 8465 y sus modificatorias, en el art. 395
se regula la “revisión” que abarcan dos supuestos: a) Con relación a la prueba: 1) documen-
tal: declaración de falsedad por redargución de falsedad (inc. 1), encontrar o recuperar do-
cumentos decisivos (inc.3); b) testimonial: declarados falsos por fallo posterior irrevocable
(inc.2). Y, b) con relación a la sentencia que se hubiere obtenido en virtud de prevaricato,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
44
En La Rioja, el Código Procesal Civil, Ley 3372, arts. 265 al 268.
45
En Mendoza, el Código Procesal Civil, Ley 2269, arts. 155 al 158.
46
En San Juan, el Código Procesal Civil, Comercial y de Minería, Ley 3738, arts. 283 al 286.
47
En Corrientes, el Código Procesal Civil y Comercial, Decreto Ley 14/2000, arts. 295 al 303.
48
En Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud, el Código Procesal Civil, Comercial,
Laboral, Rural y Minero, Ley 147, arts. 301 al 312.
49
Derecho Procesal, ob. cit., Tº II, pág. 334.
50
Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, art. 479.
51
Confr Ávila Paz de Robledo, Rosa A. (Directora), “Teoría General de las Impugnaciones”
en Manual de Teoría General del Proceso, Tº II, Advocatus, Córdoba, 2006, págs. 268/269.
grado la “acción autónoma de nulidad” a partir del caso Tibold (23/11/1962)

y esa apertura la mantuvo en las posteriores causas: Atlántida, Campbell
Davidson52 y Bemberg.
Aquí, bien vale referenciar a Juan Carlos Hitters con su excelente
síntesis de esta doctrina del Máximo Tribunal:
1. La cosa juzgada no es absoluta (Tibold, Campbell Davidson y
Atlántida),
2. La firmeza de la res iudicata debe estar condicionada a la exis-
tencia de vicios de la voluntad tanto de las partes como del
juzgador(Tibold, Campbell Davidson y Bemberg),
3. La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (Tibold,
Campbell Davidson, Atlántida y Bemberg),
4. La estafa procesal no puede ser convalidada por los órganos
jurisdiccionales (Tibold y Atlántida),
5. Para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la exis-
tencia de un juicio regular (debido proceso, fallado libremente
por los jueces) (Campbell Davidson y Bemberg),
6. La falta de un procedimiento ritual específico no es óbice para
que el órgano jurisdiccional disponga la revisión (Campbell
Davidson),
7. Para comprobar los vicios (sustanciales) no es el recurso ex-
traordinario la vía idónea, sino que es necesario un proceso
de conocimiento donde se puedan debatir ampliamente los
elementos fácticos que den viabilidad a la revisión (Campbell
Davidson)53.
Así, el objeto de esta acción de nulidad autónoma de nulidad es
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada irrita, porque las re-
soluciones judiciales dejan de ser inmutables cuando adolecen de nu-
lidades absolutas, en los casos de fraude y cuando se afecta el derecho
de un terceros. La acción autónoma de nulidad opera no como una vía
extraordinaria de impugnación, sino como una demanda de nulidad en
el sentido de demanda mediante la cual se abre la instancia del juicio
rescisorio, cuyas etapas son dos: “iudicium rescindens”54 y la “iudicium
rescissorium”55 .
52
CSJN, “Campbell Davidson, Juan c/ Provincia de Buenos Aires”, 19/02/1971.
53
Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, ob. cit. pág. 136.
54
En la 1ª etapa de”iudicium rescindens” estudia la procedencia de los motivos de revisión y
si los rechaza el revisionista carga con las costas y contrario sensu si hace lugar a la revisión
se anula el fallo en crisis.
55
En la 2ª etapa de “iudicium rescissorium”el tribunal revisa y dicta un nuevo fallo.
VI. Pruebas científicas y la revisión de la cosa juzgada en los juicios de

filiación
La revisibilidad de la cosa juzgada56 en materia filiatoria ante los

nuevos avances científicos ha suscitado fuertes discusiones en la doctrina.
Así pues, a favor de la revisión de la cosa juzgada en materia filiatoria,
desde la corriente del activismo57, Marcelo Midón entiende que “…. a prime-
ra vista, casi intuitivamente, permitir la revisión de la cosa juzgada con cada
nuevo progreso científico provoca escozor. Si, según vimos, cada metodología
será oportunamente derogada por un descubrimiento posterior, de admitirse el
replanteo de lo resuelto según sentencia firme o ejecutoriada, de dejar la “venta-
na” abierta, los pleitos no tendrían fin y la estabilidad de las relaciones jurídicas
se tornaría utopía (…) Sin perjuicio, inmediatamente después de reflexionar,
casi por efecto reflejo, nos interrogábamos sobre si cerrar la “ventana”, negando
por consiguiente la chance de la revisión, no era incompatible con el norte tan-
tas veces señalado de la verdad objetiva, que como brújula para el navegante
debe orientar al operador jurídico durante su derrotero procesal. (…) Siempre
será preferible la verdad a la ficción institucionalizada. Porque ese ideal no será
en todos los casos posible, la ley debe recurrir de ordinario a la ilusión, buscando
un punto de equilibrio entre valores fundamentales (seguridad y justicia), y aun
cuando la verdad aparente es método generalizado y aceptado, debe ponérsele
coto cuando la ficción creada priva a alguien de aquello que compone su propia
personalidad o compromete su más elementales derechos”58.
Por su parte, también desde el activismo, Roland Arazi, también
apoya la revisión de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en
las causas de impugnación de la paternidad y la filiación. El citado autor,
sostiene que: “Los avances científicos para determinar la filiación de una
persona y la importancia que tiene establecer la identidad, conforme hemos
visto al aludir a los tratados internacionales, exigen un planteo específico
con relación a la inmutabilidad de las sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada, que hacen lugar o rechazan las acciones de impugnación de la
paternidad y filiación”59. Prosigue señalando, que “Mediante los exámenes
56
Es preciso señalar que la discusión en torno a la revisabilidad de la cosa juzgada presenta otras
proyecciones, particularmente en los “costos” que le genera al sistema legal, en torno al desarrollo
de nuevos procedimientos, con todo lo que ello implica (Confr. Singer, Julie A., Killer, Monica
K., Adya, Meera, “The impact of DNA and other technology on the criminal justice system: im-
provements and complications”, 17 Albany Law Journal of Science & Technology 87, 2007).
57
Ver supra, nota 2.
58
“Pruebas biológicas y cosa juzgada. ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccio-
namiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada sobre la base de metodologías
superadas?”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 269.
59
“La prueba en el juicio de filiación”, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, pág. 319.
de ADN y otros complementarios los juicios de filiación son verdaderos pro-

cesos periciales. No obstante lo dispuesto por el art. 477 del CPN en cuanto
permite al juez apreciar con amplia discrecionalidad la fuerza probatoria
del dictamen pericial, en este caso el examen realizado por expertos impone
a aquel el deber de ajustarse a él, salvo que advierta anomalías que lo inha-
biliten como medio de prueba, pero aún así, el juzgador ordenara otro aná-
lisis y no suplirá con sus conocimientos la prueba obtenida aplicando cono-
cimientos científicos ajenos a la disciplina jurídica. Como afirma Rodolfo
Duarte Pedro, la teoría consistente en que el juez es libre para valorar la
prueba mediante el método de la sana crítica basado en sus conocimientos
personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y
comparativo de los fundamentos y conclusiones del dictamen, no resiste a
los avances científicos que nos impone una nueva realidad”60 .
En este mismo orden Enrique M. Falcón considera —sin pretender
agotar este debate— que la cosa juzgada en la filiación es formal61 y no ma-
terial62 “ya que no se trata de una sentencia írrita que puede vulnerarse por
el recurso de revisión o la acción de nulidad de cosa juzgada”. Agregando
que “Para que la revisión sea admisible la misma debe estar expresamente
prevista en la ley, porque de lo contrario podría extenderse esta teoría hasta
desvirtuar el orden jurídico”63 .
Inferimos de estos aportes que sólo el último autor advierte la ne-
cesidad de fijar los límites en la revisión de la cosa juzgada, a diferencia de
los dos primeros que no lo propician. En general, la postura doctrinaria
activista se integra con una orfandad jurisprudencial específica, en nuestro
país64. A lo cual debemos incorporar jurisprudencia extranjera, que sólo se
pronunció sobre la excepción de cosa juzgada65.
60
Rodolfo Duarte Pedro, “Prueba Pericial: Valoración del dictamen médico en las pruebas
biológicas” en La Prueba. Homenaje al maestro Hernando Devis Echandía, Universidad Libre,
Colombia, 2002, pág. 535 y ss. Citado por Roland Arazi, “La prueba en el juicio de filiación”,
págs. 319/320.
61
La cosa juzgada formal puede revisarse en otro procedimiento posterior.
62
La cosa juzgada material es inmutable, inimpugnable y coercible.
63
Tratadote Derecho Procesal… ob. cit. pág. 653.
64
Maria Victoria Famá solo referencia fallos que en los cuales se hizo lugar solo a la excepción
de cosa juzgada: Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 de Rosario, 9/10/2001, “D., M. v. S., F, s/
reclamación de paternidad extramatrimonial s/ daño moral; STJ de Entre Ríos, 31/05/1999,
“E.G., P.v.G.J. Ch. s/ filiación. A la par que da un precedente del TSJ de la prov. de Neuquén,
29/11/2005, “M.,M.L. v. C.J.”, LL Patagonia 2006, agosto 441, con nota de Solari Néstor, “Pre-
tendida excepción de cosa juzgada en una acción de filiación. En esta causa se debatió la
posibilidad de revisar la cosa juzgada en materia filiatoria ante la preexistencia de una acción
deducida por el Ministerio Público (Confr. Filiación, Pruebas biológicas…ob. cit. pág. 23 a 26.
65
Exp: 02-401645-0186-FA, Res. 2006-00114, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,
San José, 03/03/2006, sostuvo: Este otro proceso está basado en la supuesta existencia de fal-
sedad o error en el reconocimiento, argumento fáctico que ya se conoció y se resolvió en el
proceso anterior, con autoridad y eficacia de cosa juzgada material… De igual forma, el hecho
Estas posturas activistas no uniformes se justifican dentro del acti-

vismo, que atiende la búsqueda de la verdad objetiva para la efectivización
de los derechos, en tanto que el garantismo se centra en la búsqueda de la
verdad declarada.
En nuestra opinión, señalamos que la revisión de la cosa juzgada
es un remedio excepcional y que para establecer los “límites de revisibi-
lidad de la cosa juzgada material con relación a las pruebas científicas y
con particular referencia a la cosa juzgada filiatoria” es menester delinear
el carácter autónomo este medio de prueba. Es por ello, que dado el ca-
rácter trascendente y polémico de esta temática es necesario propiciar y
profundizar su debate, con relación a la revisión de la cosa juzgada en ma-
teria filiatoria en el marco de las pruebas científicas actuales y de las que
pudieran resultar de los avances científicos dentro de sus límites jurídicos
debidos.
Es importante tener en consideración que, de acuerdo a la juris-
prudencia de la Corte, y a los fines impugnativos, han sido equiparadas a
sentencia definitiva: la resolución que ordena la realización de una prueba
hematológica66, y también aquella que ordena la utilización de los elemen-
tos personales, obtenidos a raíz de un allanamiento, para estudios de his-
tocompatibilidad67.
VII. Reflexiones –propuestas
En esta temática propiciamos las siguientes conclusiones:

1. De lege ferenda: Es necesario, que en el proceso civil, se re-
cepten las pruebas científicas en los ordenamientos procesales
civil y comercial de la Nación y provincias, con un criterio de
amplitud y sin casuismos.
Los lineamientos básicos de la regulación de las pruebas científi-
cas, como medios de pruebas nominados son precisamente los principios
específicos de la prueba: admisibilidad, libertad y pertinencia.
2. La sana crítica racional debe aplicarse en la valoración de las
pruebas científicas.
3. De lege lata: La falta de recepción expresa en los códigos pro-
cesales, no es óbice para la procedencia de los institutos prece-
dentemente referenciados.
de que actualmente se cuente con una prueba científica más precisa, tampoco da derecho
a que pueda volverse a analizar un asunto decidido en firme. Sobre este tema y respecto
de asuntos similares pueden consultarse, de esta Sala, las sentencias números 816, de las 9:50
horas del 29 de setiembre del 2004 y 868, de las 15:25 horas del 20 octubre del 2005.
66
CSJN, Fallos: 326:3758, “Evelin Karina Vázquez Ferra”, 30/09/2003.
67
CSJN, Fallos: 332:1769, “Emma Elidia Gualtieri Rugnone de Prieto y otros”, 11/08/2009.
4. Con relación a los medios de impugnación de la cosa juzgada

entendemos conveniente que se legisle en los códigos proce-
sales civiles que no los tienen.
5. También, consideramos que debe abrirse un espacio de deba-
te en torno a la revisión de la cosa juzgada en materia filiatoria,
frente a las pruebas científicas existentes que no se produjeron
en dicho proceso judicial, como también sobre las incidencias
que pudieran llegar a tener —en esa revisión— los avances
científicos que se habrían dado con posterioridad, todo ello, en
el marco de tutela de la dignidad de la persona humana, donde
tienen cabida el derecho a la identidad, al conocimiento del
origen genético, a la identificación y formación de la identidad
personal más sin lesión del derecho de intimidad, privacidad y
libertad, todo acorde el marco del debido proceso (arts. 18, 19,
31, 33 y 75 inc. 22 CN).
1. Investigaciones en desarrollo:
 Directora del Proyecto de Investigación sobe “NUEVOS HORI-
ZONTES LAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL SIGLO XXI
EN EL PROCESO JUDICIAL ARGENTINO Y SU ARMONIZACIÓN
LEGISLATIVA EN MERCOSUR” (UNC-SECYT proyecto Categoría
“A”) presentado en la Convocatoria Marzo 2010 en proceso de eva-
luación.
 Directora del Proyecto de Investigación sobre El abuso del pro-
ceso en las Medidas Cautelares y Anticipatorios en los procesos
de familia-PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN
MERCOSUR. aprobado por Resolución de CICYT Nº040/08.
 Directora del Programa de Desarrollo Científico y de Proyectos de
Investigaciones Jurídicas 2007/2008 del Instituto de Derecho Pro-
cesal y CICYT aprobado por Res. C.D. 495/2007.
Publicaciones:
 Nota a fallo: A.E.A.L. del 2º Laudo Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR
en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Vol.
7 Nº 1-2, Año 2000- Nueva Serie
 Armonización legislativa en el Área del Derecho Procesal, en
Anuario V, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, UNC., El Copista, marzo de 2001.
 “Amparos Especiales —Habeas data— Amparo Electoral- Amparo
Fiscal y Amparo por Mora de la Administración” en Revista de Di-
reito Processual Civil, Gênesis, Curitiba Nº 24 y 25.
 “Armonización legislativa en la Región Centro en vista del Proceso

de Integración del MERCOSUR —Área Derecho Procesal— Orden
Público y Proceso Judicial- ¿Cuál es la incidencia del Orden Públi-
co en las Medidas Cautelares como regla general y en el supuesto
de excepción fiscal?, en Anuario VI, Centro de Investigaciones Ju-
rídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.,
Lerner Editora, Córdoba, marzo de 2003.
 Armonización legislativa y Región Centro en el MERCOSUR en
Anuario VII, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC., Lerner Editora, Córdoba,
septiembre de 2003.
 “Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MER-
COSUR —Algunos aspectos procesales—”, en Anuario VIII, Cen-
tro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, UNC., —Edición homenaje a los 20 años del CIJS
(1985-2005), M.E.L. Editor, Córdoba, noviembre de 2005.
 “Métodos no adversariales de resolución de conflictos” en Ma-
nual de Teoría General del Proceso(tomo II), Advocatus, Córdoba,
mayo 2006
 “El futuro institucional del MERCOSUR con especial atenencia a
la Función Jurisdiccional en Anuario IX, 2006, Centro de Investiga-
ciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UNC., (1985-2005), La Ley, 2 ª quincena de marzo de 2007.
 “Sistema de Solución de controversias en el Mercosur bajo el ré-
gimen del Protocolo de Olivos, su reglamento con sus modificato-
rias y complementarias”, Anuario X del Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2008.
 “El amparo colectivo como vía de tutela efectiva del medio am-
biente —algunas propuestas para una armonización en MERCO-
SUR”, en Anuario XI— 2008 del Centro de Investigaciones Jurídi-
cas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, ISBN
978-987-03-1584-1.
uu
La representación de los hijos menores de edad
frente al Principio Constitucional de Capacidad
Progresiva de los Niños, Niñas y Adolescentes
Directora Alicia Dolores Basanta*

Co-Directiva Adriana Ester Raffaeli**
Integrantes del equipo: María Rosa Molina de Caminal***, Juan Antonio Fuentes****,
Rosa E. Chalup***** y Eliana Carina Ujaldón******
Resumen: En el plexo normativo vigente coexisten los conceptos rígidos

del Código Civil, de acuerdo con el cual los incapaces de hecho sólo pueden
ejercer sus derechos por medio de sus representantes, y el principio de capa-
cidad progresiva que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por ello, resulta necesario un cambio de paradigma. En los últimos tiempos
se han verificado modificaciones legislativas, en consonancia con el prin-
cipio de capacidad progresiva, como las incorporadas por la leyes 26.413 y
26.579. No obstante, no se ha logrado aun vencer las rígidas categorías exis-
tentes en el Código Civil.
Palabras clave: capacidad - progresiva - representación - niños - tratados.
Sumario: 1. Introducción. 2. Objetivos Propuestos. a) Objetivos Generales.

b) Objetivos Específicos. 3. Metodología. 4. Marco Teórico. a) Acerca de un
planteo semántico. b) ¿Y si llevamos el planteo a la luz epistemología social?
* Docente – Investigadora Categoría IV; Miembro Titular del Instituto de Derecho Civil de
la Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Córdoba; Prof. Titular de Derecho Civil I
de la UCC; J.T.P.de Derecho Privado I y Docente IECA Facultad de Derecho y Cs. Ss. UNC;
Abogada Litigante.
** Docente – Investigadora Categoría IV; Prof. Adjunta Introducción a los Estudios de la
Carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y Cs. Ss. de UNC; Jefe de Trabajos Prácticos de
Introducción al Derecho, Facultad de Derecho y Cs. Ss. de UNC; Prof Adjunta Introducción
al Derecho Universidad Blas Pascal, Abogada Litigante.
*** Especialista en Derecho Procesal con Mención en Derecho Procesal Civil; Vocal de Cá-
mara de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 7ª Nominación de la
Primera Circunscripción Judicial con asiento en esta Capital; Jefe de Trabajos Prácticos de
Derecho Privado I; Docente Práctica Profesional III, Coordinadora del Seminario Perma-
nente de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Cs. Ss. U.N.C.
**** Especialista en Derecho de los Negocios, Docente Derecho Privado VI Facultad de De-
recho y Cs. Ss U.N.C.
***** Docente Auxiliar Ayudante A, de Derecho Privado I y de Práctica Profesional de la
Facultad de Derecho y Cs Ss., U.N.C. Abogada litigante.
****** Alumna 6to año de la Carrera de Abogacía Facultad de Derecho y Cs Ss UNC. Pasante en
el Juzgado de Menores Prevencional de 2º Nominación, Sec. 2 de la ciudad de Córdoba desde
03/03/2008 al 02/03/2010
5. Marco Normativo. a) Coherencia del sistema. 6. El análisis del principio

de “capacidad progresiva” a la luz de: a) Doctrina. b) Jurisprudencia. c) Los
eventos científicos. d) Derecho Comparado. 7. Conclusiones. 8. Referencias
Bibliográficas.
1. Introducción
Esta investigación se genera en inquietudes surgidas, con motivo

de la recepción del principio de “capacidad progresiva”, a partir de la incor-
poración de un conjunto de Tratados, Pactos y Convenciones de Derechos
Humanos por el pórtico del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, entre
ellos la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley 23.849,
en adelante CDN.
Como punto de partida del proyecto de investigación que nos ocu-
pa, se planteó la problemática del cambio de paradigma frente al esquema
rígido del Código Civil, en virtud del cual los incapaces sólo podían ejercer
los derechos de los cuales eran titulares por medio de sus representantes
necesarios y el principio de capacidad progresiva que consagra la CDN, lo
que importaría una modificación sustancial del régimen del Código Civil
para adaptarlo al nuevo paradigma.
Los integrantes del equipo advertimos que la incorporación del
principio de “capacidad progresiva”, contenido en la CDN, implica un
cambio relevante del esquema de capacidad/incapacidad/representación
previsto en el Código Civil argentino, en el que los menores para el otor-
gamiento de todos aquellos actos jurídicos para los que no se encuentran
expresamente autorizados por la normativa vigente, deben imprescindi-
blemente actuar a través de sus representantes.
La implicancia del tema y la escasa producción teórica y prácti-
ca, al momento de iniciar el trabajo, denotó la relevancia de la investi-
gación proyectada, la que pretendemos se constituya en un instrumen-
to actualizado de relevamiento de la problemática bajo análisis, con-
cretamente la reflexión acerca de los diversos supuestos de actuación
y ejercicio de derechos de los niños, niñas y adolescentes, actualmente
canalizados por la vía de la representación, a efectos de determinar su
tratamiento y funcionamiento conforme el principio de capacidad pro-
gresiva.
Asimismo en este trabajo se pretenderá dilucidar si, en el marco
de la textura abierta del lenguaje, si hoy se atribuye un concepto dife-
rente al término capacidad; o bien, de tratarse de igual uso del término
tanto en la CDN como en el Código Civil, quizás entonces, estaríamos
en presencia de alguna incoherencia lógica en nuestro ordenamiento
jurídico; en su caso, veremos si la incoherencia resulta compatible o
incompatible.
Basanta - Raffaeli - La representación de los hijos menores… 197
2. Objetivos Propuestos
Los objetivos propuestos en el proyecto fueron los que se enuncian

a continuación:
a) Objetivos generales:
1.- Determinar la subsistencia o no de la representación legal ne-
cesaria de los niños, niñas y adolescentes por parte de sus padres en rela-
ción al ejercicio de cada uno de los derechos que hacen a la persona y a
los bienes del menor a la luz del “principio de capacidad progresiva” que
introduce la CDN.
2.- Elaborar pautas y principios que permitan una interpretación
armónica de la legislación civil vigente en materia de representación legal
necesaria de los menores de edad con el paradigma de protección integral
de los niños, niñas y adolescentes y su reconocimiento como sujetos de
derechos.
b) Objetivos específicos:
1.- Determinar los supuestos de actos que importen el ejercicio de
derechos referidos a la persona de los niños, niñas y/o adolescentes y de
actos vinculados al ejercicio de derechos de contenido patrimonial de los
mismos.
2.- Identificar en cada supuesto la modalidad de otorgamiento del
acto en el marco de la legislación civil actual.
3.- Analizar tal modalidad de otorgamiento a la luz del “princi-
pio de capacidad progresiva” de la CDN y en caso de no resultar ade-
cuada al mismo, indagar acerca de otras formas posibles de ejercicio
del derecho que se ajusten al paradigma constitucional.
4.- Identificar y sistematizar los criterios suministrados por la doc-
trina y la jurisprudencia en relación al modo de otorgamiento de los actos
vinculados a los derechos sobre la persona y sobre el patrimonio de los
menores de edad.
5.- Examinar los principios y regulación específica de la cuestión
en el derecho comparado, en especial en aquellos sistemas que han incor-
porado la CDN a la legislación interna.
6.- Formular propuestas de reforma a la legislación vigente en la
materia de conformidad a los principios receptados por el derecho inter-
nacional humanitario, en particular por la CDN.
3. Metodología
La investigación se apoyó en un análisis explorativo-descriptivo

tendiente a examinar, en forma pormenorizada las normas del derecho
interno y del derecho comparado que receptan CDN, particularmente lo

inherente a capacidad/incapacidad y representación.
De conformidad con la información obtenida en la etapa anterior,
se profundizó el análisis y se comparó el concepto de capacidad subyacen-
te en la CDN y el que contemplan la normas del Código Civil. Se analizaron
los elementos relevantes del uso del término “capacidad” tanto en el plexo
constitucional como en el ordenamiento inferior.
Dentro de esta relación lingüística se hallaron cambios de criterios
de uso, pero sobre todo y dentro del sistema, se visualizaron incoherencias
lingüísticas, entre el dictado de las normas de derecho interno y respecto
de la CDN.
Posteriormente se elaboraron las conclusiones finales.
4. Marco Teórico
El “principio de capacidad progresiva” incorporado por el “blo-

que de constitucionalidad federal”1 a nuestra Carta Magna, reconoce a los
niños, niñas y adolescentes en tanto sujetos de derechos y conforme a la
evolución de sus facultades, es decir a su maduración, la posibilidad de
ejercerlos en un marco de autodeterminación.2 Esta concepción abando-
na la clásica estructura estática del Código Civil por un criterio más flexi-
ble de “progresividad”, de esta manera, se otorga una activa participación
de los niños, niñas y adolescentes, no obstante la regla general del plexo
normativo antes mencionado. En consecuencia, el concepto de capacidad
progresiva subyacente en la CDN, en principio, no coincide con el régimen
de capacidad/incapacidad y representación del Código Civil, por lo que
1
Bidart Campos, Germán Tratado de Derecho Constitucional, T. I, edición ampliada y actua-
lizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires 2000; Manili, Pablo l. El bloque de constitucionalidad.
La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional
Argentino. La Ley, Buenos Aires 2003. Los autores consideran que la expresión “bloque de
constitucionalidad” proviene de la doctrina elaborada por el Consejo Constitucional de Fran-
cia, y ha sido asimilada por la mayoría de la doctrina Argentina, aludiéndose con la expre-
sión a un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmen-
te constitucionales, que no forman parte del texto de la Constitución sino que permanecen
fuera de él compartiendo con aquél su misma supremacía y erigiéndose en parámetro para
el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales. Alguna doctrina constitu-
cional ha adicionado a la expresión el adjetivo “federal” para señalar la doble fuente —inter-
na e internacional— que comprende no sólo la Constitución Nacional y los instrumentos de
derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional, sino también las Opiniones
Consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2
Lloveras, Nora – Salomón, Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitución Nacio-
nal. Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, pág. 502 (…) sostienen que la capacidad progresiva
es un concepto abstracto que pretende explicitar una evolución escalonada y paulatina en
la esfera de autonomía de los sujetos, y asimilar la evolución legal a la evolución psíquica
-biológica.
resulta necesario armonizar las normas del sistema jurídico interno a la luz
de los principios del nuevo derecho constitucional argentino.
Se advierte claramente que, si bien el derecho constitucional reco-
noce a los niños y adolescentes la titularidad de derechos humanos, éstos,
de conformidad al derecho interno vigente, los deberán ejercer a través de
sus representantes hasta llegar a la mayoría de edad, que nuestra ley civil
fija actualmente en 18 años.
El hecho de que las normas jurídicas no escuchen la voz de los ni-
ños y adolescentes, no quiere decir que estos sean pasivos.
El representante actúa por su sola iniciativa, sin el concurso de la
voluntad del niño u adolescente, relevando a éste de su derecho subjetivo
acorde a su capacidad progresiva. Es decir el no escuchar al niño u adoles-
cente es la regla en el régimen de la representación.
4.a) Acerca de un planteo semántico

El sistema normativo vigente al inicio del trabajo proyectado fue
modificándose durante el transcurso de la investigación, en la actualidad
los menores pueden reconocer libremente hijos antes de la edad nupcial
así lo prevé la Ley 26.413 (B.O. 01/10/2008). la mayoría de edad es a los
dieciocho años tal como lo prescribe la Ley 26.579 (B.O. 02/12/2009), es-
tas modificaciones legislativas ponen en evidencia la necesaria adaptación
del derecho a los principios que devienen de la CDN y la Ley 26.061.
Se efectuó un análisis semántico del término capacidad, se analizó
a la luz de la nueva legislación la coherencia lógica del sistema para luego
vislumbrar el aspecto epistémico y social de los objetivos planteados
Vamos a la capacidad desde el punto de vista del término, y aquí
nos centramos en la capacidad de hecho, es decir aquella de la cual dis-
ponen las personas de existencia visible, para ejercer los derechos de los
cuales son titulares. Veamos diferentes conceptos de los juristas
Julio Cesar Rivera3: Capacidad de hecho es: la aptitud de la persona
para ejercer por sí los derechos de que es titular. Rivera al referirse la inca-
pacidad dice: “Hemos señalado que el principio básico y general es el de la
capacidad plena de las personas, la que sólo se restringirá por disposición
de la ley, fundamentalmente, por razones de madurez”.
María Emilia Lloveras4: Capacidad de hecho es la aptitud de las
personas de existencia visible para realizar actos jurídicos válidos. De ahí
3
Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, Tomo I, pág. 376
4
Lloveras, María Emilia, Bertoldi de Fourcade, María Virginia, Bergoglio, María
Teresa, Lecciones de Derecho Civil, personas naturales y jurídicas, Advocatus, Córdoba, 1991
pág. 108.
que suele también designársela como capacidad de ejercicio o de obrar.

Freitas —fuente de Vélez Sársfield en esta materia— define a la capacidad
de hecho como “la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia
visible para ejercer por sí actos de la vida civil”.
Salvat, Raymundo M.5: La capacidad o incapacidad de las personas
puede ser de derecho o de hecho (…) Ejercer un derecho quiere decir po-
nerlo en ejecución. La persona que tiene el ejercicio de sus derechos puede
disponer libremente de ellos, enajenarlos, gravarlos, cederlos, etc. Por el
contrario, la que no tiene su ejercicio, por ejemplo el demente, no puede
realizar ninguno de esos actos. En los casos en que una persona goza de
un derecho, pero no puede ejercerlo por sí mismo, se dice que existe inca-
pacidad de hecho. La capacidad o incapacidad de hecho se refiere pues,
al ejercicio de los derechos; el incapaz de hecho puede ser titular de un
derecho, pero no puede ejercerlo, su ejercicio está a cargo de las personas
que lo representan.
Tanto nuestro Código Civil como los doctrinarios parecen referirse
a la capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercer los derechos en
virtud de la madurez para actuarlos.
La madurez parece ser la nota distintiva de la capacidad de hecho,
es más, algunos de los autores antes citados sostienen que la misma otorga
libertad a las personas para ejercer derechos. Esa madurez para el ejercicio
que conlleva la libertad de actuar, está entre otros supuestos, unida a la
edad de la persona que desea ejercerlos, edad ésta, que es fijada en virtud
de la ley, así el artículo. 126 del Código Civil.
Esta madurez se adquiere, en principio y en virtud del artículo.
126, a los 18 años de edad (anteriormente, a los 21). A su vez, se distinguen
los impúberes, es decir, los menores de 14 años y los menores adultos que
va desde los 14 y hasta los 18 años.
Por otra parte, tenemos dentro de nuestro ordenamiento jurídico
la CDN, con jerarquía constitucional desde 1994, pero que ya había sido
vinculada al orden nacional mediante la Ley Nº 23.849 (B.O. 22/10/1990),
es decir, 4 años antes de que se le otorgue raigambre constitucional.
El Artículo 1º de la CDN considera niño expresando: “Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Consecuentemente
el artículo 2º de la Ley 23.849: “Con relación al artículo 1º de la CDN, se
entiende por tal todo ser humano hasta los dieciocho años de edad.”
5
Salvat, Raymundo m, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Tipográfica Edito-
ra Argentina, Buenos Aires, 1950, pág. 407.
En el plano de la coherencia lingüística del sistema jurídico, debe-

mos admitir que terminológicamente las palabras varían, toda vez que la
palabra menores se ha ido suplantando por el término niños, además de,
echar por tierra la distinción entre las personas menores de 14 años y los
que van desde esa edad y hasta los 18 años en términos de nuestro Código
Civil.
¿Qué varía, el término capacidad o el término minoridad? Si de-
cimos que la capacidad de hecho va munida del ejercicio de los derechos,
este atributo continúa designando la capacidad, y en realidad lo que ha va-
riado es el término minoridad, toda vez que, fue reemplazado por “niños”
y que se ha considerado niño a todos los menores de 18 años.
La CDN a la vez que protege al niño, lo considera tal, hasta los 18
años, no se habla de minoridad se habla de niñez, no se designa como edad
los 21 años, se estipula la edad de los 18 años. Hoy ya en parte esta discor-
dancia fue subsanada por la Ley 26.579 que modificó la mayoría de edad.
No obstante parece que la madurez está implícita en la CDN, sigue
la suerte del estadio en virtud del cual se deja de ser niño.
No esta de más afirmar, que el término minoridad llevaba per se la
vaguedad del lenguaje natural, pues no podemos designar las característi-
cas precisas del uso del lenguaje. Problema éste que hace que el término
minoridad haya ido sufriendo una transformación hasta llegar a ser llama-
dos niños, niñas y adolescentes, en lugar de menores impúberes y menores
adultos.
El reemplazo terminológico, también es debido a que el termino
minoridad posee una carga emotiva desfavorable, toda vez que implica una
categorización que discrimina a personas sin capacidad de hecho frente a
otras con capacidad plena de hecho, lo que hace pensar en una discrimi-
nación por categoría y no en una etapa de la vida biológica de la persona.
Consecuentemente la CDN en lo referente a capacidad fija un nue-
vo estadio que elige suplantar el término menores, por niños, niñas y ado-
lescentes, todos los términos empleados con carga emotiva positiva.
Ahora bien, la CDN incorpora la capacidad progresiva, tema que
nos ocupa: En su artículo 5 expresa que: “Los Estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca
la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención” (lo resaltado es propio).
Amén del cambio terminológico notamos que la característica re-
levante del término minoridad, o de los términos niños, niñas y adolescen-
tes; pasa por la evolución de sus facultades, dirección y orientación, razo-

nes de madurez tanto biológica por que las normativas instituyen edades,
como sicológica en tanto se habla de evolución en las facultades.
En definitiva, desde el punto de vista semántico el concepto de ca-
pacidad de hecho, sólo ha variado en que releva la categoría minoridad, y
en cuanto a la Ley 26.061, por el uso de niños, niñas y adolescentes, que-
dando a salvo que para que se reconozca la capacidad de hecho se sigue
tomando en cuenta, la madurez biológica y la evolución psíquica de las
facultades de la persona. La Ley 26.579, reafirma los términos esgrimidos
en el Código Civil y decide conservar las palabras minoridad y menores.
4 b. ¿Y qué pasa en el plano de la epistemología social? Si se

pretende visualizar la capacidad de hecho en cuanto a los niños, niñas y
adolescentes, desde el punto de vista de la validación del conocimiento so-
cial, vemos que ha variado las características que designan ésta categoría
social.
El criterio de producción y de validación del concepto tiene que
ver con una nueva posición social y cultural del niño, con nueva mirada de
la situación del niño interactuando en la sociedad, con niño o un adoles-
centes que recibe otros estímulos diferentes, al que, en antaño recibían los
menores. Y esto tiene cabida en aquel requisito de madurez que la doctrina
jurídica exige, la mirada hoy es integral hacia los niños, tanto en su faz bio-
lógica como sicológica.
Con el correr de los tiempos, el niño fue reconocido como sujeto
dentro de la sociedad lo que llevó al derecho a otorgarle el estamento de
sujeto de las relaciones jurídicas, a una edad más temprana y siempre mi-
rando al mismo de modo integral en la madurez adquirida.
5. Marco Normativo
Otra de las dificultades que plantea la problemática objeto de la in-

vestigación se presenta al abordar el marco normativo. Cabe recordar que
la capacidad progresiva está regulada en el artículo. 5 de la CDN, que en
su parte pertinente expresa: “(…) en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos por la presente Convención.”
La CDN fue ratificada por Ley 23.849 en el año 1990, en su artículo.
4 dispone que los Estados partes se obligan a adoptar “todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los dere-
chos reconocidos en la presente Convención”.
La Ley 26.061 denominada de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en el año 2005, es de apli-
cación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión

o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte
respecto de las personas hasta los 18 años.
En el análisis de la capacidad progresiva de los menores, no pode-
mos soslayar la existencia de tres modificaciones legislativas, todas ellas
producidas durante el transcurso de la investigación: el dictado de las leyes
26.413, que regula el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
26.449, modificatoria del artículo 166 Código Civil, relativo a los impedi-
mentos matrimoniales, reformas que tienen fundamentos diversos y que
parecerían, en principio, contradictorias entre sí con relación al punto en
estudio y 26.579, que dispuso la modificación de la mayoría de edad, esta-
bleciéndola en los 18 años, vigente a partir del 31 de diciembre de 2.009.
Ley 26.413. Esta ley deroga el Decreto Ley 8204/63, fue la respues-
ta legislativa esperada ante el conflicto normativo existente por lo estable-
cido en el art. 41 del Decreto Ley.
Como ha acontecido en otras reformas legislativas importantes,
como antecedentes de la sanción de la Ley 26.413, se encuentran relevan-
tes fallos judiciales, que han sido dictado en consonancia con el principio
de la capacidad progresiva de los menores.
En la modificación normativa verificada con el dictado de la Ley
26.413, se advierte la recepción de la tendencia que surge de los criterios
establecidos en los Tratados Internacionales que se refieren a la capacidad
progresiva de los menores.
Con relación a este tópico nuestros Tribunales en reiteradas opor-
tunidades se pronunciaron al respecto, así in re:
- B.A.G. Solicita Autorización —AI. 1044, del 25/08/2008— Juzgado
de Familia de 3º Nominación de Córdoba.
- P., A.A. Autorización Judicial - 27/08/2001 - Tribunal colegiado de
Rosario Nº 5. L.L.Litoral, 2001-1477.
En ambos fallos se indica que en la cúspide del ordenamiento ju-
rídico está la Constitución y los Tratados Internacionales Derechos Huma-
nos, en adelante TTHH, entre ellos la CDN, en un nivel inferior el Código
Civil luego los decretos ley. El orden de prelación de normas implicaba que
el artículo. 41 del decreto ley 8204/63 no podía modificar al Código Civil ni
a los tratados internacionales. Además, era ponderable que la Ley 23.264
modificó la redacción originaria del artículo 286 Código Civil y no intro-
dujo cambios —a pesar de haberse dictado mucho después del decreto ley
8204/63— en la edad requerida para que el menor reconociese hijos, ratifi-
có que podía hacerlo el menor adulto sin limitación de edad.
El conflicto normativo expresado, entendemos, ha recibido la res-

puesta que correspondía de parte de los legisladores, quienes dictaron la
Ley 26.413.
Sin lugar a discusión, los menores adultos aún antes de cumplir
los 18 años pueden reconocer hijos extramatrimoniales sin ningún tipo
de cortapisas, comunicando el acto de reconocimiento a los organismos
competentes creados por la Ley 26.061. Interpretamos que el nuevo plexo
normativo prevé que el acto de reconocimiento lo podrá realizar el menor,
por tener capacidad para tal acto, conforme lo prescripto por el artículo.
286 del Código Civil y por derecho propio, sin necesidad representante al-
guno, es decir ubica al tema donde debe estar, en el marco de la protección
de los niños, niñas y adolescentes, estando en tal situación el menor padre
“reconociente” y el menor hijo “reconocido”.
Se advierte, entonces, en la modificación mencionada, la recep-
ción de la tendencia que surge de los criterios establecidos en los TTHH
que se refieren a la capacidad progresiva de los menores6.
Ley 26.449. La reforma legislativa apuntada, en cambio, modi-

fica la aptitud nupcial de las menores mujeres, elevando la edad ante-
riormente establecida, llevándola de 16 a 18 años. La misma se fundó,
no ya en la cuestión relativa a la incorporación al derecho interno de los
lineamientos de la capacidad progresiva de los menores, sino en la elimi-
nación de toda forma de discriminación de las mujeres, en cuyo contexto
fue colocada la distinta capacidad nupcial que establecía el artículo 166
Código Civil.
Concluimos que la modificación de la edad nupcial en la mujer
era acorde con el propósito de terminar toda forma de discriminación por
razones de género7.
6
Gil Domínguez, Andrés, Fama Maria Victoria y Herrera, Marisa Derecho Constitu-
cional de Familia, TI. pág. 523 y TII, pág. 1186 Ediar. Buenos Aires, 2006. Los autores expre-
san que: “El paradigma de la protección integral parte de una concepción del niño como
sujeto de derechos en la relación paterno filial reformulada a partir del principio democrá-
tico de interacción entre el adulto y el niño. Para ello no basta con el reconocimiento de los
niños como sujetos de derecho humanos. Es preciso también consentir que ellos ejerzan
con autonomía estos derechos en función de su edad y el grado de madurez en su desarro-
llo psíquico y emocional.” Los autores sostienen en definitiva, que la norma instala en la
superficie la necesidad latente de “resignificar” o “armonizar” la legislación civil en materia
de “patria potestad” y capacidad con la doctrina de protección integral de modo de respetar
los derechos fundamentales de los niños, para lo cual deviene indispensable reestructurar
el sistema de representación de “los menores” de edad desarrollado por nuestro Código
Civil en los artículo. 57y s.s.
7
Entre los fundamentos del proyecto de modificación del Código Civil que luego fue sancio-
nado como Ley 26.579, el Senador Giustiniani expresó que la diferencia de edad entre varones
y mujeres para contraer matrimonio ha sido suprimida en la mayoría de los países y responde
En la misma línea de pensamiento, Lloveras y Orlandi, sostienen

que: “La nueva ley 26.449 al equiparar la edad nupcial del hombre y la mu-
jer en 18 años se funda en el principio de no discriminación y respeta los
mandatos de la CDN en cuanto considera menores a aquellos comprendi-
dos en la franja biológica inferior a los 18 años”. Concluyen las autoras que:
“Una vez más queda abierto el ámbito de reflexión acerca de la necesaria
adaptación del derecho reglamentario a los principios que devienen claros
en la CDN y la ley 26.061: la función de los padres en el ejercicio autónomo
y progresivo de los TTHH8”.
Ley 26.579. La modificación que apuntamos en su artículo. 126

consagra que son menores las personas que no hubieren cumplido la edad
de dieciocho años, en consonancia con lo establecido en la CDN, que con-
sidera tales a los menores de esa edad. Entre los fundamentos del cam-
bio legislativo, también se menciona que al ratificar el país la CDN por Ley
23.849, se comprometió a proteger y asegurar los derechos de la infancia
y a adecuar la legislación nacional a sus prescripciones y que, de manera
contemporánea con la presentación del proyecto de reducción de la mayo-
ría de edad a los dieciocho años, fue sancionada la Ley 26.061, que armo-
niza con la Convención Internacional.
a) Coherencia del sistema.

¿Y si nos trasladamos a la coherencia de nuestro sistema jurí-
dico?
La integración de los tratados internacionales con jerarquía consti-
tucional, hizo que gradual y progresivamente veamos que, la problemática
de la capacidad de niños niñas y adolescentes haya comenzado a definirse
de manera diferente
Así es que como al comenzar decíamos, cuando encaramos ésta
investigación de la capacidad progresiva a la luz del artículo 5º de la CDN,
veíamos múltiples incoherencias en el ordenamiento jurídico interno, hoy
el legislador va actualizando las normas a la luz de suplir las diversas con-
tradicciones del sistema. En efecto, se han dictado desde entonces la leyes
tales como: la Ley 26.413 (B.O. 06/10/2008) que modifica la formativa que
del Registro de Estado Civil y Capacidad de Las Personas y Ley 26.579 (B.O.
02/12/2009) Modificación. Mayoría de Edad, ambas tendientes a recono-
a concepciones y criterios perimidos, entendiendo que el trato diferenciado que estaba vigen-
te en la legislación nacional constituía una discriminación prohibida por la C.N. y tratados
internacionales con jerarquía constitucional.
8
Loveras, Nora – Orlandi, Olga, “La nueva edad de la mujer para contraer matrimonio:
un fallo que la interpreta de cara a la realidad”, Nota Fallo Actualidad Jurídica Revista Familia
y Minoridad Nº 70, Código 14018, 25 de Febrero de 2010.
cer derechos a los niños, niñas y adolescentes, a más temprana edad, esto
es, considerar a un sujeto que posee capacidad para conocer, procesar y
ejecutar ciertos actos jurídicos sin la necesidad del instituto de la repre-
sentación.
En parte el dictado de la nueva norma Ley 26.579 se arrima a la
convención pero veremos que en realidad no se equipara, continúa con
la categorización de los menores de modo rígido tal como lo dispone el
Código de Vélez.
El mantener rígidos esquemas exige que el ordenamiento vaya dic-
tando normas sueltas que subsane a la clasificación tratando de integrar el
sistema con el principio de capacidad progresiva de la CDN, en efecto la
interpretación rígida de los artículos 126 y concordantes que hace supo-
ner un encasillamiento. Seguimos hablando de menores y además segui-
mos clasificándolos, como si la madurez biológica y sicológica fuera una
cuestión matemática. Esto implica decir de modo tajante que son menores
impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y
adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho años cumplidos.
(art. 127).
Si naturalmente no podemos otorgar recetas de cuando un niño
comienza a ser menor niño (menores impúberes) ni cuando un niño deja
de ser menor adulto, menos aún puede la norma jurídica aseverarlo. La
reforma es superadora en cuanto al límite de los 18 años, ha flexibilizado
y adecuado a la CDN, pero sigue reforzando el término menores, y sigue
atribuyendo compartimentos pétreos dados por la edad insistiendo que
menores impúberes y menores adultos.
La convención es más flexible, habla de capacidad progresiva, de-
termina quienes deben respetarla de acuerdo a su pasar evolutivo biológi-
co y sicológico y nuestro Código Civil continua con la estructura de encasi-
llar de acuerdo a la edad.
Volvamos a lo antes planteado en esta subdivisión de los menores
encontramos una incoherencia normativa y lingüística que sin dudas ge-
nerará inseguridad jurídica. En tal contexto podemos formular una serie
de interrogantes, tales como: ¿Qué harán los jueces a la hora de aplicar el
derecho? ¿Qué pasará cuando una adolescente quiera ejercer sus derechos
sexuales por ejemplo? O la disposición de su propio cuerpo? Seguiremos
ante una incoherencia lógica del sistema que sólo podrá subsanarse por
el principio de la jerarquía, los jueces deberán optar en el caso concreto y
previo análisis de la madurez biológica y sicológica de la menor dar paso
a la CDN.
Y así cabe otra pregunta ¿qué hay con el interés superior del niño?
¿Qué aplicaremos? En tales supuestos le corresponderá los jueces valorar
el interés prevalente del niño conforme su madurez biológica y sicológica,

en términos del artículo 1: Los derechos aquí reconocidos están asegura-
dos por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño y art. 3º, inc d), Ley 26.061 Su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales de la ley
26.061.
El hecho de que la reforma no contemple estos ítems y que además
no mencione como norma correlativa a la Ley 26.061, ni la equipare con
la norma superior, CDN, deja una laguna que perjudica doblemente a los
sujetos involucrados en la norma:
a) En cuanto a los participantes internos del sistema: ¿Los jue-

ces deberán resolver la incoherencia normativa apelando a la norma jerár-
quica superior, o a la ley de igual rango 26.061, y/o aplicarán el Código Civil
con su última reforma. ¿Apelarán a su arbitrio? ¿Quedarán estos casos en la
llamado actitud discrecional de los jueces?
b) En cuanto al observador externo pero involucrado en la prác-

tica: Se crea un cierto grado de inseguridad jurídica, quedarán acciones
que puedan ir en desmedro del régimen de la patria potestad. Y lo que aún
es más atendible habrá adolescentes a los cuales, legítimamente, se sien-
tan que se los están vulnerando en sus derecho.
6. El análisis del principio de “capacidad progresiva a la luz de: a) La

doctrina. b) La Jurisprudencia. c) Los eventos científicos y d) Derecho
Comparado.
En el marco de la investigación se procedió a la búsqueda y fichaje

de jurisprudencia, se analizaron distintas posturas doctrinarias y sus ar-
gumentos y se relevaron las conclusiones de diversos eventos científicos a
nivel internacional y nacional.
a) La Doctrina. Otra de las dificultades que se debieron sortear se

presentaron al momento de relevar jurisprudencia y doctrina, pues eran
muy escasos los fallos y trabajos hallados. Se advierte, en la actualidad, el
auge de la tendencia que sostiene que la CDN marcó un hito en la historia
del derecho y de la humanidad y que ella inaugura un nuevo paradigma de
protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En tal
sentido, se remarca que la capacidad progresiva no esta sujeta a una edad
determinada cronológicamente sino que hay que verificar en cada caso la
madurez intelectual y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, y su
aceptación sólo tiene valor si se traduce en modificaciones de envergadura
en la legislación interna de cada país signatario. En tal sentido, Nora Llo-

veras, Victoria Fama, Marisa Herrera, Mauricio Mizrahi9, Néstor E. Solari10,
entre otros. En esta posición Nelly Minyersky11.
Por otro costal, no soslayamos que esta doctrina coexiste con la
postura clásica que considera que no debe modificarse el régimen vigente,
esto es el esquema rígido del Código Civil capacidad/incapacidad/repre-
sentación,
b) La Jurisprudencia. El proceso de búsqueda de fallos fue minu-

cioso y constante. Una de las principales dificultades es la escasa cantidad
de resoluciones judiciales sobre la temática que investigamos. Las resolu-
ciones analizadas denotan la preocupación de los jueces en dar respuesta
a la problemática que gira en torno al principio de “capacidad progresiva”.
Así:
- El Juzgado de Familia de 3º Nominación de Córdoba, en autos:
“B.A.G. Solicita Autorización- A.I. 1044, del 25/08/2008”.
- El Tribunal Colegiado de Rosario Nº 5 con fecha 27/08/2001 en
autos “P.A.A. Autorización Judicial”. (L.L.Litoral, 2001-1247).
9
Mizrhai, Mauricio Luis. “Los derechos del niño y la ley 26.061”. L.L 2006-A, 858. (…) La ley
establece el loable criterio de receptar la denominada “capacidad progresiva”, en lo relativo
a los actos que el niño puede ejercer directamente (artículos. 19, inc. a) y 24, inc. b); pauta
que se desprende de la Convención internacional que le atañe. Esta inserción también nos
parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los artículos. 54 y
55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los
niños podrán ejercerlos por sí, y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su
desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de
la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capaci-
dad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad
de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá
que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica, el
suficiente entendimiento. (…).
10
Solari, Néstor. “Mayoría de edad a los 18 años. Una mirada constitucional” L.L. 2007-A,
1148. (…) debemos abandonar ese esquema clásico de “incapacidad” y “capacidad” como
línea divisoria absoluta y estática, por un sistema más flexible, esto es, la progresividad, dán-
dole activa participación al niño en los actos a realizar, no obstante la incapacidad general del
sujeto. El desarrollo y evolución del sujeto es gradual y progresiva y no abrupta e instantánea.
Por ello, constitucionalmente, debe pensarse en introducir la forma en que el niño, por de-
bajo de los dieciocho años de edad, pueda ejercer, efectivamente, los derechos y garantías
plasmados en la Convención. (…)
11
Minyerski, Nelly, Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales so-
bre niños y mujeres, pág. 103, GROSMAN, Cecilia pág. ,”Significado de la Convención de los
Derechos del Niño en las relaciones de Familia”, LL-1993-B-1095, Mizrahi Mauricio, Luis,
en “El niño: Educación para una autonomía responsable, LL 1993-E, 1277, Reartes, Julia
en “Infancia y Derechos: algunas cuestiones a debatir”; JA 1994 IV-904, Cillero B., Miguel,
“Infancia, autonomía y derecho: una cuestión de principios”, en Derecho a tener Derecho,
UNICEF/ IIN, Montevideo, 1998, Tomo 4, pág. 34 y ss., entre otros.
La situación fáctica planteada en ambos fallos, es similar, un padre

menor de edad solicita autorización para reconocer a un hijo extramatri-
monial. Esta situación ha quedado resuelta con posterioridad al fallo por la
Ley 26.413 que deroga el decreto ley 8204/63.
- La C.S.J.N. con fecha 05/03/02, in re: “Portal de Belén c/M.S. y A.
s/ Amparo”, sostuvo que: “No hay que olvidar al momento de resolver con-
flictos que afecten los derechos de un niño, que los tratados han dejado de
ser meras construcciones dogmáticas para convertirse en fuentes jurídicas
de indiscutible eficacia; son derecho vigente y no admitirán ser ignorados.
(…) ED-197-13.
- El Juzgado Nº 1 de Mendoza, con fecha en los autos “B.L p/ Med.
Tutelar”, resolvió que: “No debe hacerse lugar al pedido de interrupción
del embarazo producto de una violación cursado por la madre, en repre-
sentación, de una menor, atento que la situación fáctica de la menor no
aparece comprendida en ninguna de las hipótesis de excepción del artí-
culo .86 del C.P. y que la menor ha manifestado su intención de continuar
con su embarazo, y que si bien los peritos llegaron a la conclusión de que
el disparador de dicho deseo fue un agente externo, el deseo de no dañar al
ser que contiene es real y a menor pudo comprender la decisión asumida”.
Zeus on line 21/09/2008.
- El Superior Tribunal de Corrientes, 16/04/2008, in re:”N.C s/
Guarda con fines de Adopción” en oportunidad de dirimir una guarda con
fines de adopción resolvió fijar audiencia informativa a los fines de recabar
la opinión de la niña de seis años de edad y así hacer efectivo su derecho
de ser oída. En el caso de marras, el máximo órgano jurisdiccional expre-
so que: La opinión de la menor deberá ser ponderada oportunamente so
pesando la edad, madurez, y circunstancias que rodean a la niña, para lo
cual ha de contarse con la colaboración de asistentes sociales, psicólogos
y psiquíatras. Actualidad Jurídica de Córdoba Familia y Minoridad Agosto
de 2008, Año V, Vol. 52.
- El Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario con fecha
25/05/2009 en autos “G., V,.A. s/Dispensa” en un supuesto en que los pro-
genitores de una menor de 17 años de edad, embarazada, solicitaron la
dispensa judicial, a fin que la misma contraiga matrimonio con un hombre
mayor de edad., dispuso otorgar la dispensa judicial solicitada. El Tribunal
sostuvo que: “La Ley 26.449 sustituye el inc. 5º del art. 166 del Código Civil y
eleva la edad para contraer matrimonio a la mujer, de 16 a 18 años. A partir
de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equipa-
rada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer
matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer. La reforma choca
con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende ex-
plicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y pau-

latina, incorporada a la Constitución Nacional —artículo. 75, inc. 22— por
la CDN —artículo. 5—, como una tendencia a quebrar la tajante división
minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella visión
asimilable a la evolución psíquica-biológica de la persona.(…) El órgano
jurisdiccional consideró que: “la citada norma también se enfrenta con las
pautas para valorar el interés prevalente del niño conforme su edad, grado
de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales
-art. 3º, inc. d), ley 26.061”. Actualidad Jurídica Revista Familia y Minoridad
Nº 70, Código 14.018, 25 de Febrero de 2010.
- La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I con fecha
04/03/2009 L., R. v. M. Q., M. G., resolvió que proteger a la infancia de la
crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial de te-
nencia no parece edificante si es un mensaje por el cual se admite desde el
aparato judicial que la hija menor púber puede actuar por sí en el proce-
so, pero su hermano, apenas dos años menor y que comparte con ella los
mismos intereses, debe quedar desplazado de esa prerrogativa -que si bien
resulta ajustada al derecho vigente, lo deja al margen en una situación que
difícilmente podría ser bien entendida por el niño.
En definitiva, los fallos analizados han servido para generar la ne-
cesaria discusión acerca de la capacidad de los menores, habiendo los ma-
gistrados obrado de manera correcta, decidida, valorando la telélesis de las
normas y respetando la jerarquía normativa establecida en la C.N.
c. Los eventos científicos. El principio de capacidad progresiva,

ha integrado el temario de importantes congresos y jornadas, internacio-
nales y nacionales12.
d. Derecho Comparado. La ratificación de la CDN, importa una

transformación decisiva en los sistemas jurídicos nacionales de los países
que la receptaron. A tal fin se analizaron algunos sistemas jurídicos como
el español entre otros, para comprobar tal impacto.
12
-Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR. Buenos Aires,
Junio 2005. En el Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR en la
Comisión Nº3 –Concluyó que: “Es necesario consagrar la autonomía progresiva del niño en el
ejercicio de derechos y obligaciones, subrayando que todos los actos referidos al ejercicio por
parte de niños o adolescentes de sus derechos personalísimos se presumen realizados con
capacidad y madurez suficiente”.
-
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso de Derecho Civil. Córdoba Seti-
embre de 2009, la Comisión Nº VI, entre otras conclusiones recomendó que: “El sistema
rígido de protección de los incapaces que establece el Código Civil debe ser modificado a
fin de implementar un modelo de capacidad progresiva, mediante la adquisición gradual
de competencias”.
Acogimiento de la temática en el Estado español.

La Constitución española de 1978, al enumerar en el Capítulo III
del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace
mención en primer lugar, a la obligación de los Poderes Públicos de asegu-
rar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de esta,
con carácter singular, la de los menores.
Esta preocupación por dotar al menor de un adecuado marco ju-
rídico, deviene también, de diversos Tratados Internacionales ratificados
por España en los últimos años y, muy especialmente, de la CDN de Nacio-
nes Unidas del 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de No-
viembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con
el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste juega en
la sociedad, y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo.
De manera conteste con el mandato constitucional señalado y la tenden-
cia general aludida, España ha realizado en los últimos años, un importan-
te proceso de renovación de su ordenamiento jurídico. Dentro de dicho
proceso de renovación, constituyen hitos fundamentales, la Ley Orgánica
1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y la Ley 41/2002 de Autonomía
del Paciente, en virtud de las razones que seguidamente se exponen.
La Ley Orgánica 1/1996, introduce profundas reformas en las ins-
tituciones tradicionales de protección del menor reguladas en el Código
Civil, y realiza modificaciones también de relevancia a la Ley de Enjuicia-
miento Civil. Pero más allá de lo apuntado, la mencionada normativa, tras-
ciende las modificaciones señaladas, y crea un “amplio” marco de protec-
ción de la minoridad, no sólo a todos los poderes públicos, sino también a
todas las instituciones directamente relacionadas con la minoridad, a los
padres, familiares, y ciudadanos en general.
Lo relevante para nuestro trabajo es que reconoce plenamente la
titularidad de derechos en los menores de edad, y una capacidad progresi-
va de los mismos para ejercerlos. Además introduce la dimensión del “de-
sarrollo evolutivo” en el ejercicio directo de tales derechos por parte de los
menores de edad.
En efecto, la ley aludida parte de la concepción de los menores
como sujetos de derecho, y les permite dentro de lo posible, el ejercicio di-
recto de ellos, de manera progresiva, y conforme al concepto de desarrollo
evolutivo.
Lo manifestado se desprende que la concepción descripta se en-
cuentra plasmada en su exposición de motivos, donde textualmente se ex-
presa: “(...) El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando
progresivamente una concepción de las personas menores de edad como
sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su
propio medio personal y social (...)”. “(...) El conocimiento científico actual

nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las nece-
sidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía
del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la
protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos (...).”Este
es el punto crítico de todos los sistemas de protección de la infancia en la
actualidad (...)”. “(...) Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa
la presente Ley (...)”. Los principios aludidos en el desarrollo precedente, se
encuentran normativamente consagrados en el articulado de la Ley Orgá-
nica 1/1996.
La Ley de Autonomía del Paciente, Nº 41/2002 modifica la Ley Ge-
neral de Sanidad, determinando la situación jurídica y estableciendo los
derechos y obligaciones, tanto de los profesionales sanitarios, como de
los ciudadanos y de las instituciones sanitarias, poniendo el eje básico de
la cuestión, en la importancia que revisten los derechos del paciente, re-
coge también la concepción que venimos analizando en la Ley Orgánica
1/1996.
En efecto, la Ley 41/2002, establece la “mayoría de edad médica” a
los 16 años. En el Estado español, la mayoría de edad general se adquiere a
los 18 años, conforme articulo 315 del Código Civil.
La Ley, establece en su artículo 9º, que el consentimiento infor-
mado para efectuar cualquier “intervención en el ámbito de la sanidad, no
cabe ser prestado por representantes, cuando el paciente tuviera 16 años
cumplidos o se tratare de un menor de esa edad, no incapaz ni incapacita-
do, pero emancipado”.
En caso de que el paciente fuera un menor de edad, que no es ca-
paz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la inter-
vención, la norma aludida dispone, que al consentimiento lo brindará el
“representante legal” del menor, después de haber escuchado su opinión,
si tuviera 12 años cumplidos.
Como se advierte, la norma citada, recepta palmariamente los con-
ceptos ya descriptos de “capacidad progresiva” y “desarrollo evolutivo”.
7. Conclusiones
Como corolario de esta investigación, luego de haber considerado

el sistema normativo vigente, en donde coexisten el esquema del Código
Civil y el principio de capacidad progresiva incorporado por la CDN; de
analizar el tema dentro de la textura abierta del lenguaje y con relación a
la presencia o no de incoherencia lógicas en ordenamiento jurídico y la luz
de la doctrina, jurisprudencia, eventos científicos y derecho comparado,
se concluye:
1. Que existe un cambio de paradigma con la incorporación del

principio de “capacidad progresiva” contenido en la CDN, frente al esque-
ma de capacidad/incapacidad /representación previsto en el Código Civil
argentino, en él los menores deben imprescindiblemente actuar a través de
sus representantes.
2. Que la “madurez” es el criterio de uso que identifica la expresión
capacidad de hecho, a tal fin desde el punto de vista semántico se trabajó
acerca de las características relevantes del término. En tal sentido, se con-
sidera que, la madurez es el punto de partida tanto de la expresión capa-
cidad de hecho como en la expresión capacidad progresiva, objeto de la
investigación. No obstante ello, se sostiene que esta madurez no es una
cuestión automática que viene dada por el cumplimiento de cierta canti-
dad de años, sino que es un elemento ligado a cuestiones biológicas, sico-
lógicas y sociales. Al respecto, se advierte que la tendencia internacional es
implicar la característica madurez como algo gradual y progresivo que se
va desarrollando en niños, niñas y adolescentes.
3. Que las palabras minoridad y menores, desde la óptica de la evo-
lución de los términos responden a categorizaciones sociales que poseen
por cierto carga emotiva desfavorable, tan es así que la CDN ya las reem-
plaza por niños, niñas y adolescentes.
4. Que la categorización minoridad no es conveniente, mucho me-
nos lo es insistir en clasificaciones que recategorizan a su vez a los meno-
res, en efecto la ley no ha logrado desprenderse de aquellos compartimen-
tos estancos y clasificatorios del Código Civil
5. Que resulta necesario modificar nuestro ordenamiento jurídico
interno. En tal sentido se advierte que las mutaciones incorporadas no lo
han logrando aún vencer las rígidas categorías existentes en el Código Ci-
vil.
6. Que en el análisis de la capacidad progresiva de los menores,
en los últimos tiempos se han verificado tres modificaciones legislativas
ponderables: el dictado de las leyes 26.413, que regula el Registro del Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas; 26.449, modificatoria del artículo.
166 Código Civil, relativo a los impedimentos matrimoniales y 26.579, que
dispuso la modificación de la mayoría de edad, estableciéndola en los 18
años, vigente a partir del 31 de diciembre de 2.009.
7. Que el dictado de la Ley 26.413, promulgada de hecho el
01/10/2008, conforme la cual se deroga el Decreto Ley 8204/63, fue la res-
puesta legislativa esperada ante el conflicto normativo existente por lo es-
tablecido en art. 41 del Decreto Ley.
8. Como ha acontecido en otras reformas legislativas importantes,
como antecedentes de la sanción de la ley 26.413, se encuentran relevantes
fallos judiciales, que han sido dictado en consonancia con el principio de

la capacidad progresiva de los menores.
9. Que en la modificación normativa verificada con el dictado de la
Ley 26.413, se advierte la recepción de la tendencia que surge de los crite-
rios establecidos en los Tratados Internacionales que se refieren a la capa-
cidad progresiva de los menores.
10. Que la sanción de la Ley 26.449 se fundó, no ya en la cuestión
relativa a la incorporación al derecho interno de los lineamientos de la ca-
pacidad progresiva de los menores, sino en la eliminación de toda forma
de discriminación de las mujeres, en cuyo contexto fue colocada la distinta
capacidad nupcial que establecía el art. 166 Código Civil.
11. Que la Ley 26.579, sancionada el 2 de diciembre de 2.009, en
su artículo. 126 consagra que son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de dieciocho años, en consonancia con lo establecido
en la CDN, que considera tales a los menores de esa edad. Entre los funda-
mentos del cambio legislativo, también se menciona que al ratificar el país
la CDN por Ley 23.849, se comprometió a proteger y asegurar los derechos
de la infancia y a adecuar la legislación nacional a sus prescripciones y que,
de manera contemporánea con la presentación del proyecto de reducción
de la mayoría de edad a los dieciocho años, fue sancionada la Ley 26.061,
que armoniza con la CDN
12. Que nuestro país al ratificar los TTHH se obligó a adecuar su
normativa e instituciones a ellos, a efectos de no comprometer su respon-
sabilidad internacional. Estimamos que se va avanzando en ese sentido,
con el dictado de normas que armonizan, en lo que regulan, la legislación
interna con los tratados internacionales dotados de jerarquía constitucio-
nal por el artículo 75 inc. 22 de la C.N.
13. Que la Ley 26.579, última reforma no es completa, pues en al-
gunos supuestos no es coherente respecto de normas de la misma jerar-
quía y de jerarquía superior y sobre todo no ha tenido en cuenta el cambio
epistemológico socio cultural que se viene dando en la problemática de la
“capacidad progresiva” de los niños, niñas y adolescentes.
14. Que la falta de adecuación total entre el orden interno, la Cons-
titución Nacional y TTHH con jerarquía constitucional, traerá como con-
secuencia: a) desde el punto de vista del observador interno, que los jueces
en la práctica tendrán que dirimir acciones, a la luz del caso particular y
resolviendo las incoherencias normativas del sistema; b) desde el punto de
vista del observador externo, la falta de adecuación en el problema de ca-
pacidad progresiva, en algunos aspectos generara inseguridad o al menos
inestabilidad jurídica, al momento de celebrar diversos actos jurídicos en
la vida cotidiana.
8. Referencias Bibliográficas.
Alterini, Atilio A., Nicolau, Noemí L., El Derecho Privado ante la Internacionalidad, la Inte-
gración y la Globalización, Libro Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani.
Belluscio, Augusto, “La ley en parte inútil y en parte peligrosa: La Ley 26.061”. LL -2006-B,
701.
Bidart Campos, Germán J., “La aplicación judicial de la convención sobre los derechos del
niño”, E.D. 150-514.
— Manual de la Constitución Reformada, Tº I, Ediar, Buenos Aires, 1996.
— Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, edición ampliada y actualizada 1999-2000,

Ediar, Buenos Aires 2000.
Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil- Parte General- 21ª Edición- Reimpresión,
Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004.
Córdoba, Marcos M. “La Incidencia de los Tratados Internacionales en el Derecho de Fami-

lia”, La Ley, Buenos Aires, 2005.
D’Antonio, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, Astrea, Buenos Aires,
2001.
García Torres, Jesús - Jiménez Blanco, Antonio, Derechos Fundamentales y Relaciones en-
tre Particulares, Ed. Civitas, Madrid, 1986.
Gil Domínguez, Andrés; Fama, María Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Constitucio-
nal de Familia, Tomo I., Ediar. Buenos Aires, 2006.
Grosman, Cecilia P. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia-Derecho de Fa-

milia. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
— Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad. Editorial Universidad. Buenos Ai-
res, 1998.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Revista de Derecho Comparado. Derecho de Familia II, “El
Derecho de Familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. su inexorable proce-
so de constitucionalización y adecuación a los Tratados Internacionales”. Ed. Rubinzal –Cul-
zoni. Buenos Aires, 2005.
Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General. Tomo I “Nociones Funda-
mentales-Personas”, Tercera Edición, Ed. Artes Gráficas Candil S.R.L., Buenos Aires, 1989.
Lloveras, María Emilia, Bertoldi de Fourcade, María Virginia, Bergoglio, María Te-
resa, Lecciones de Derecho Civil, Personas Naturales y Jurídicas, Advocatus, Córdoba, 1991
Lloveras, Nora – Salomón, Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional.

Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009.
Manili, Pablo L. El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. La Ley, Buenos Aires 2003.
Mizrhai, Mauricio Luis, “Los derechos del niño y la Ley 26.061”. LL 2006-A, 858.
Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª edición ampliada y revisada
de “Notas de Introducción al Derecho”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires 1997.
Quiroga Lavié, Humberto. Constitución de la Nación Argentina Comentada, 3ª. Edición, Ed.
Zavalía, Bs. As., 2000.
Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil - Parte General- Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, Tº I.
Sagués, Néstor Pedro. “Las cláusulas programáticas, sociales de la Constitución Nacional y

su eficacia probatoria” E.D- 108-960.
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1950.
Solari, Néstor. “Mayoría de edad a los 18 años. Una mirada constitucional” LL 2007-A,
1148.
Tagle, Victoria María, Derecho Privado. Parte General, Tº I, Alveroni Ediciones. Córdoba
2002.
Vega, Juan Carlos - Graham, Marisa Adriana, Jerarquía Constitucional de los Tratados In-
ternacionales, Astrea, Buenos Aires, 1996.
Weinberg, Inés, Convención sobre los Derecho del Niño. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa
Fe, 2002.
uu
Aportes para una nueva legislación cooperativa
Roberto Fermín Bertossi*
Resumen: Desde la prehistoria del cooperativismo y mucho antes que la

Cooperación Libre fuese planteada técnicamente como una formula eco-
nómica y social de actividad, regida por principios propios y peculiares;
como empresas nuevas y diferentes, existían ya “realidades cooperativas”
en el sentido de grupos humanos elementales que ejercían alguna o varias
y conexas actividades económicas, en asociación, en participación y/o en
cooperación como hoy mismo.
Ya en nuestro Bicentenario Patrio, la mujer y el hombre en sus relaciones
gregarias continúan produciendo actos solidarios y generado hechos co-
operativos que entonces, el derecho debe contemplar especifica y genui-
namente, actualizando sus cuerpos normativos particularmente en víspe-
ras del año 2012 puesto que ese ha sido el año elegido por la Sexagésima
Cuarta Asamblea General de las Naciones Unidas el día 18 de Diciembre
ppdo. cuando mediante Resolución A/64/432 sobre “Cooperativas y Desa-
rrollo Social” se declaró el 2012 como año internacional de las Cooperati-
vas (IYC) fundando semejante proclamación en el papel protagónico que
el modelo empresarial cooperativo presenta como factor relevante en el
desarrollo económico y social de todos los países del mundo” actual, algo
ratificado por el papa Benedicto XVI en el Capitulo III de su Carta Encíclica
“Caritas in Veritates”.
Palabras claves: Derecho Cooperativo – Evolución – Modernización – De-

mocratización – Simplificación Administrativa.
Sumario: Consideraciones preliminares. ¿Qué ley es apropiada? Cues-

tiones transversales para genuinos desarrollos cooperativos. Las Coo-
perativas en su vertiente empresarial. Consejo de Administración: natu-
raleza y competencias; responsabilidades. La retribución de la función
del consejero cooperativo: elección de miembros. Conclusiones y Pro-
puestas.
Las nuevas aproximaciones que hoy podemos ofrecer al investigar

sobre derecho cooperativo coinciden en la centralidad de la persona, habi-
tante, ciudadano, particular, usuario y protagonista.
* Bertossi, Roberto Fermin, Fundador de la Cátedra Universitaria de Derecho Coope-

rativo (RESOL.H.C.D. Nº 269/03, U.N.C.). Docente e Investigador del Centro de Investiga-
ciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad Nacional de Córdoba, República Argentina. Experto de la CONEAU para la Economía
Solidaria Civil del Tercer Sector, Urbana y Rural (ACTA Nº 299/09). Correo electrónico:
bertossi@derecho.unc.edu.ar / robertossi@hotmail.com.
Sería la deducción de poner en orden un nuevo marco general en

el que por bastante tiempo fue postergado por un mero Decreto-ley nro.
20337 del año 1.973 que prevaleció no obstante las previsiones supremas
de los artículos 29, 36 y cc. de nuestra Constitución Nacional, como dere-
cho conformador y configurador del acto y del hecho cooperativo desde
esquemas unilaterales propios de épocas dictatoriales.
Un análisis profundo del derecho cooperativo actual exige precisar
el contexto en el cual el fenómeno se sitúa. Reconocidos autores1 2 sostie-
nen esta línea de pensamiento. Ningún fenómeno puede ser interpretado
fuera del contexto de las redes históricas, económicas y culturales que lo
enmarcan.
Esta contextualización es decisivamente importante cuando se
analiza el marco jurídico, la naturaleza y características del cooperativismo
como asimismo su regulación y control.
Preconclusivamente no hemos de caer en la ingenuidad de creer y
proponer que la cooperación es una expresión antropológica, sociológica
y científica que sólo debe ser abordada y corregida desde la teoría e inves-
tigación jurídica.
¿Qué ley es apropiada?
Una ley será apropiada cuando garantice concretamente en su

plexo, todos y cada uno de los principios liminares y el propio marco axio-
lógico cooperativos3, con eficacia, eficiencia, productividad, competitivi-
dad, simplificación administrativa, incentivos fiscales y pragmatismo.
A la vista de las disposiciones legales de facto sobre las cooperati-
vas desde el año 1973, pueden adaptarse a funcionar casi con cualquier ley
y debería ser cuanto más corta, mejor.
Una solución eficaz parece que seria una ley casi esquemática
complementada con unos modelos de estatutos multipropósitos y por cla-
ses, detallados y ajustados en cada momento a los cooperatismos4 que ha-
yan acreditado mayor eficiencia pero lo que es del todo inaceptable es que
continúe vigente un estatuto “provisorio” tipo del año 1974.
Estos modelos de estatutos complementarios pueden modificase
con una relativa facilidad pues lo exiguo del marco legal permitiría una
1
Foucault, Michel, Saber y Verdad, La Piqueta, Madrid, 1991.
2
Rawls, John, Teoría de la Justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993.
3
ALIANZA COOPERATIVA INTERNACIONAL, CONGRESO DEL CENTENARIO Manchester,
1995: 1) Asociación voluntaria y abierta; 2) Control democrático por los asociados; 3) Partici-
pación económica de los asociados; 4) Autonomía e Independencia; 5) Educación, capacita-
ción e información; 6) Cooperación entre cooperativas; 7) Ocupación por la comunidad.
4
Marbán Santos, Salvador, Cooperatismo y Cooperativismo, Manuales UTEHA, Nro. 334,
18/11/1968.
Bertossi, Roberto - Aportes para una nueva legislación… 219
gran libertad de incorporación de nuevas formas de organizarse y de ac-

tuar previa asamblea extraordinaria de asociados con decisiones moder-
nas, oportunas y proactivas conformes con la constitución y con la ley.
La ética cooperativa y su garantía, estaría en la práctica, igualmen-
te defendida, pues además deben existir sólidas organizaciones federativas
y confederativas que velen por ello desde la autorregulación, la idoneidad,
la neutralidad, la equidad, la pertinacia y la experticia.
Cuestiones transversales para genuinos desarrollos cooperativos.
La ausencia de un impulso decidido y claro a la educación, capa-

citación e información cooperativas, el verificado absentismo cooperativo
como el descontrol interno y externos, perjudican severamente las caracte-
rísticas y finalidades de auténticas cooperativas lo que deriva en el bastar-
deo de la naturaleza propia de estas entidades solidarias.
La Universidad Nacional de Córdoba y su Centro de Investigacio-
nes Jurídicas y Sociales a través de cursos, seminarios y el propio logro de
la fundación de la primera Cátedra universitaria de Derecho Cooperativo
(Resol. H.C.D. Nº 269/2003, U.N.C.), aportó y continuará aportando lo suyo
para incrementar el conocimiento académico y científico responsable en
materia cooperativa y nada menos sino mucho más haremos al respecto
desde la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria
(CONEAU, Acta Nº 299/2009).
Desde los inicios del cooperativismo se advirtió el papel importan-
te y decisivo que la educación representa para la consolidación, expansión
y concientización de este fenómeno económico civil solidario a punto tal
que ya en 1937 la Alianza Cooperativa Internacional incorpora formalmen-
te entre los principios de nueva formulación “El fomento de la educación
cooperativa”.
Facilitar la programación y colaborar en la ejecución de los progra-
mas de desarrollo y fomento del cooperativismo, así como en los de forma-
ción y educación cooperativas, es una de las funciones que corresponde al
Consejo Federal de Educación Nacional de acuerdo a lo que establece el
articulo 90 de la nueva Ley de Educación Nacional, 26.206.
Por nuestra parte, la investigación universitaria como complemen-
to indispensable de la enseñanza puede diseñarse en un doble sentido
desde la óptica de los estudios y análisis cooperativos:
A) Realizando investigaciones de tipo práctico sobre las empre-
sas cooperativas, a fin de alcanzar mayor conocimiento de su
problemática y desafíos como del entorno en el que están in-
mersas.
B) Facilitar a los alumnos que participen en el desarrollo de ac-

tividades y la realización de prácticas en empresas cooperati-
vas.
Con este enfoque se podría proporcionar una mayor racionalidad
y eficacia a la gestión empresarial y reducir la distancia existente entre el
mundo docente, el profesional y el empresarial cooperativo.
Las Cooperativas en su vertiente empresarial.
La exigencia de repotenciar cuanto favorezca y facilite el desarrollo

de la actividad empresarial de las cooperativas, torna preciso: I) Perfeccio-
nar o crear los sistemas que estimulen en las cooperativas el incremento de
los recursos financieros propios; II) Fortalecer las garantías de los asocia-
dos y terceros en sus relaciones económicas con las cooperativas; III) Am-
pliar los mecanismos de control y perfeccionamiento sobre la gestión; IV)
Aceptar con pragmatismo las realidades de la mundialización socioeconó-
mica Vg., abriendo las posibilidades y oportunidades para determinadas
clases de cooperativas, de realizar operaciones con terceros no asociados,
asociaciones con personas de otro tipo jurídico, estatales y todas aquellas
que dentro del marco axiológico cooperativo agreguen valor a su eficacia
con acreditadas eficiencias, reeditadas; V) Desde una ineludible perspec-
tiva concreta de neutralidad política, simplificación administrativa, auto-
nomías e independencias plenas, ‘abolir’ tanto al Instituto Nacional de
Asociativismo y Economía Social (INAES) como a todos los Órganos pro-
vinciales de Regulación y control cooperativos en pos de una libre autoor-
ganización, autogestión, autorregulación y simplificación cooperativas, sin
perjuicio de las disposiciones administrativas, civiles, penales u otras que
resultaren pertinentemente aplicables en cada caso.
El aprovechamiento de estas posibilidades seria un camino ade-
cuado para que las cooperativas en su doble vertiente: social “asociación”
y económica “empresa”, puedan cumplir su función en el marco dinámico
y competitivo actual en el que desempeñan sus múltiples actividades para
que así no peligre su estabilidad y se asegure la supervivencia y expansión
con solidaridad social en el campo económico solidario.
Las empresas cooperativas tienen que estar abiertas a las nuevas
evoluciones de los tiempos especialmente en los campos del trabajo, de los
productos, de los procedimientos de fabricación, de los métodos de venta,
exportación y/o financiación permaneciendo flexibles para poder adap-
tarse a los desarrollos supranacionales Vg. El MERCOSUR, la UNASUR, la
UE5, reformulando sincréticamente la Ley 23.101, la legislación comple-

mentaria, la ecología y a las actuaciones de la competencia.
La adaptación al nuevo entorno que está en cambio permanen-
te ejerciendo influencias diversas en el comportamiento de cada empresa
cooperativa, requiere una evolución tecnológica del personal y la aplica-
ción de un sistema participativo que incentive la comunicación permitien-
do trabajos en equipo, el desarrollo de la creatividad incrementando y ro-
busteciendo la propia eficacia cooperativa.
Así entonces proponemos, concretamente Vg. en materia de un
nuevo Consejo de Administración para las Empresas Cooperativas, aten-
diendo a sus naturaleza y competencias, que los nuevos órganos coope-
rativos de la clase de nuestros Consejos de Administración sean cuerpos
delegados de competencia general distinguiéndose por su finalidad de
gestionar tecnificada y profesionalmente la empresa cooperativa, ajus-
tando sus competencias a aquellas que se le hubieran conferido expre-
sa y estatutariamente pero sin perjuicio de las competencias implícitas
que surgen Vg., los artículos 1º, 9º y cc. de las leyes de Obligaciones Ne-
gociables Nros. 23.576, 23.962, 24.435; de Cooperativas de Exportación,
Nº 23.101 u otras derivadas del nuevo Artículo 42 y cc. de nuestra Cons-
titución Nacional, tal el caso en materia de servicios públicos cooperati-
vos.6
En lo concerniente a “Naturaleza y Competencia” la legislación es-
pañola actual en su artículo 53 y cc. de la Ley Nº 3 del año 1987 adopta la
teoría del órgano cuando prescribe que el ahí denominado Consejo Rector,
es el órgano de gobierno, gestión y representación de la cooperativa, con
sujeción a la Ley, a los Estatutos y a la política general fijada por la Asam-
blea General de Asociados.
Ahí se agrega que, corresponde al Consejo cuantas facultades no
estén reservadas por la Ley o por los Estatutos a otros órganos sociales.
VERON7 se inclina también por la teoría organicista entendiendo
que desarrollaría con mejores elementos fundamentativos la institución
del Consejo de Administración agregando que este actúa por medio de
personas físicas que le integran, con competencias específicas y limitadas
por el Estatuto lo que, como vimos sobre esto último, jurídica y legalmente
no es así en todas las hipótesis de gestión cooperativa posibles.
Responsabilidades.
5
Aranzadi, Dionisio, Gestión de Cooperativas ante el reto europeo en: Anuario de Estudios
Cooperativos, 1986. Universidad de Deusto. Bilbao, págs. 77 a 79.
6
Bertossi, Roberto Fermín, Servicios Públicos Cooperativos, Editorial El Derecho, 2009.
7
Veron, Alberto Víctor, Tratado de las Cooperativas, T. II, Págs. 4, 155 y cc., LA LEY,
2009.
La actuación de todos los consejeros no debería implicar iguales

responsabilidades sino serle atribuidas a cada consejero conforme sus fun-
ciones asignadas por el órgano. Es sabido que la actuación y el desempeño
de todos los consejeros no es la misma y de tal modo debe ser atribuida
su responsabilidad, registrada, publicada e inscripta públicamente ante la
autoridad de aplicación, regulación y control.
De tal manera, así como el Consejo de Administración tiene la re-
presentación de la cooperativa, frente a terceros esta representación ejer-
cida naturalmente por su presidente, tiene limitaciones singularmente
cuando se alcanzan determinados volúmenes y economías de alcance.
Por tanto, no se debería sostener en el futuro ninguna responsabi-
lidad personal solidaria ‘in totum’ puesto que resultara difícil que los aso-
ciados acepten ser designados consejeros cuando su responsabilidad fuere
tal. No encontraremos –casi- ninguno que sea consciente de lo que hace, y
acepte el nombramiento a partir de esa solidaridad.
Igualmente resulta apropiado abandonar cierto presidencialismo
cooperativo sino definir que el consejero presidente del Consejo de Admi-
nistración no sea mas que un “primus interpares”, pero con la función va-
liosísima de lograr que el Consejo funcione eficiente y regularmente como
un equipo de trabajo bien organizado, coordinado e informado.
La retribución de la función del consejero cooperativo.
En la actualidad del mundo de hoy se nos escapan las razones que

pueda haber para la prohibición de remunerar expresamente la función
de ocuparse y preocuparse por los intereses cooperativos, empleando bas-
tante tiempo en reuniones, viajes; respondiendo con todos sus bienes de
las equivocaciones aun cuando sean compartidas por todos los pares del
Consejo, teniendo que informarse y decidir sobre abstrusas cuestiones
económicas, sociológicas y ecológicas; teniendo que tener cuidado sobre
las informaciones que transmite a los que le eligieron.
Esto tendría alguna razonabilidad si fuera una obligación rotatoria
de todos los asociados —como suele ocurrir en las consorcios de propieta-
rios—, y que corresponde tres o cuatros veces en la vida. Pero, con ‘el ries-
go’ de la reelección y una lógica inclinación de los cooperadores a nombrar
a los más responsables, claramente será demasiado pedir el trabajar gratis
sin viaticarlo siquiera.
Como está universalmente admitido que los ‘representantes po-
líticos’ deben tener importantes dietas (entre otras cosas —se dice— para
disminuir los riesgos de corrupción y/o de que “ pasen la factura de sus sa-
crificios” coaccionando a los electores); las mismas razones pero con una
influencia aún más directa propias del servicio cooperativo, explican y pre-
dicen intentos múltiples y diversos para burlar la prohibición, evitando o

eludiendo licitaciones o concursos de precios, utilizando la compensación
de gastos que, no faltaba más, sí está establecida en el viejo decreto 20.337
vigente.
Una interpretación amplia de la palabra “gastos” puede llevar a
considerar como tal el tiempo empleado en servicio de la Cooperativa y,
teniendo en cuenta además la duración de las reuniones, su preparación,
tanto en estudio puro como en contactos o en informaciones complemen-
tarias, los desplazamientos y las explicaciones al cónyuge (al salir y…, ¡al
volver!).
Según ALTHAUS8 bajo la vigencia de la ley 11.388 se había inter-
pretado administrativamente que la exclusión de ventajas y privilegios a
los consejeros, vedaba toda forma de retribución a los mismos. Agrega
este autor, citando a Federico Rodríguez Gómez, que el criterio era —y
es- discutible—, pero, finalmente se impuso con el aval de un dictamen
de la Procuración General de la Nación, si bien en las prácticas coopera-
tivas se soslayó el inconveniente a través de “compensaciones”, las que
iban desde el reembolso de los gatos efectivos en que hubieren incurri-
do los consejeros de que se trate, hasta la reparación del lucro cesante,
es decir, de lo que razonablemente hubieren dejado de incrementar su
patrimonio personal por causa del tiempo invertido en la atención de la
función.
Añade Althaus que la solución legal del Art. 67 del decreto-ley
20.337/73, es plausible, dado que la creciente dimensión y complejidad de
la empresa cooperativa como su actual internacionalización9 en muchos
casos exige una dedicación cuantitativa y cualitativa cada vez mayor, más
calificada, efectiva y comprometida de sus consejeros, con lo que, de no
admitirse ninguna compensación económica por el desempeño de su fun-
ción, ésta quedaría en los hechos reservada a las personas eximidas de la
común carga de proveer a su sustento con el producto de su trabajo y/o
profesión, situación ciertamente excepcional, y más aún en el medio social
en que generalmente reclutan su activos humanos —del que han de surgir
sus consejeros— las empresas cooperativas.
La retribución de los consejeros en las empresas cooperativas
presenta una diferencia substancial con la reconocida a los directores
en la sociedad anónima, dado que es facultativa (la función puede ser
8
Althaus, Alfredo A., Tratado de derecho Cooperativo, Págs. 386 y sigs., ZEUS Editora, Ro-
sario, 1977.
9
Morán García, Manuel E., “Internacionalización de las Cooperativas: aspectos jurídicos,
económicos, geográficos y sociológicos”; Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante,
España, 2008.
gratuita y de hecho lo será en la mayor parte de las cooperativas, a es-

tar a nuestra experiencia en la materia) y no guarda ninguna relación
con el resultado del ejercicio, a cuya determinación es previa, dado que
aquélla, si se acuerda, se computa como gasto antes de calcular los ex-
cedentes, y con independencia de que éstos existan o no, y en su caso,
de su medida.
En general lo que se retribuye es el “trabajo personal realizado por
los consejeros en el cumplimiento de la actividad institucional” conforme
los actuales dispositivos de la vetusta norma de facto vigente. Esto implica
no solo la participación en las periódicas reuniones del consejo de admi-
nistración, sino que se requerirá, además, un trabajo efectivo, por ejemplo,
en la atención personal de problemas planteados por asociados, actuacio-
nes en comisiones, colaboración o consulta en las cuestiones inherentes a
la administración cotidiana, viejas y nuevas todo ello, claro está, sin trans-
formar al consejero en un empleado o funcionario administrativo, dado
que se trata de servicios vinculados a su función.
La cuantía de la remuneración, debería ser fijada por la asamblea
y guardará relación con el grado de dedicación, su calidad y la situación
económica y financiera de la cooperación. La ley no fija pautas respecto de
su medida, dejando el punto librado a la prudencia de la asamblea (gene-
ralmente asambleas ‘imprudentes’ por crecimientos constantes de absen-
tismos asociativos provocados por asociados irresponsables que así como
tienen derechos no respetan sus deberes correlativos).
Con respecto a este tema —no menor— a resolver sobre la retribu-
ción de los consejeros, es cuanto menos reprochable la posición de Verón10
el que en su Tratado de Derecho Cooperativo, T. II, Pág. 159/160 parece no
sólo haber leído la postura precedente.
Otros ‘notables’ no saben ni tienen nada que decir, nada que apor-
tar11 limitándose en este acápite a ‘copiar el texto legal’ que produjeron y
redactaron bastardamente (entre otras cosas, falseando su fuente brasile-
ra) y como Técnicos de la Dictadura, en 1973, atrapados fatal, absoluta y
definitivamente por los Artículos 29, 36 y cc. de nuestra Magna Constitu-
ción Nacional.
Nuestra posición.
Desde la gratuidad magnánima de los pioneros fundadores de

nuestras primeras cooperativas como mis padres y abuelos inmigrantes,
10
Verón, Alberto Víctor, Op. cit.; pág. 160.
11
Régimen Jurídico de las Cooperativas, editado por la Federación Argentina de Colegios de
Abogados en 1990, págs. 48 y 49.
bueno desde entonces hemos pasado por varias secuencias temporales,

funcionales y, ciertamente, el contexto de hoy todo lo ha modificado, hi-
permodernamente.
Necesariamente debemos partir del artículo 42 —primer párra-
fo— del Decreto Nº 20.337/73: “Se consideran excedentes repartibles sólo
aquellos que provengan de la diferencia entre el costo y el precio del servi-
cio prestado a los asociados…”.
Una mirada rápida y desinformada en materia jurídica cooperativa
no puede ver otra cosa que en estas entidades de la economía solidaria
civil, los productos y servicios cooperativos son ‘a su costo real’, ni más ni
menos.
Nuestra mirada ‘sin límites se propuso no solo un profundo calado
teórico sino además una posición equitativa, armoniosa y práctica sobre el
título de la retribución de los consejeros.
Francamente, en materia naturaleza, competencias y retribución
de los consejeros cooperativos, inicialmente y, como se trata de aportes
para una nueva legislación cooperativa me auto limité.
Esto no solo es así por un respeto intelectual y metodológico a la
eventual Comisión redactora que diseñe estos acápites de una nueva legis-
lación cooperativa “democrática, republicana y federal” sino, fundamen-
talmente, por la vergüenza del facto legislativo aún vigentes (no obstante
administraciones públicas cooperativas autodenominadas socialistas, de-
mocráticas y progresistas en la materia), que con la mayor gravedad se ha
limitado Vg., a plagiar mal e impunemente legislaciones dictatoriales.
Ciertamente resulta espantoso —jurídicamente hablando—, leer
todavía y aún peor, continuar regidos por meras, malas y distorsionadas
copias —cuasi textuales insertadas obviamente, sin ningún rigor ni técnica
legislativa en el Decreto 20.337/73—, de artículos enteros propios de la le-
gislación societaria donde por caso y precisamente en los términos actua-
les, ciertas inhabilitaciones o prohibiciones de un consejero, le someten a
condenas con penas superiores a “un homicidio”, (sic).
En fin, esto ya supone entrar en aguas más profundas que impli-
can también un replanteamiento del principio democrático hacia el cons-
titucionalismo solidario y desde ahí, ofrezco académica y científicamente
mi posición anticipando la restricción y rigidez que enmarca esta cuestión
propia ‘sólo a priori’ del relacionado art. 42, Decreto-Ley 20.337/73 —pri-
mer párrafo—, una posición en la cual una de sus inquietudes centrales es:
¿Qué, cómo y cuánto posibilitan en calidad de retribución a los consejeros
cooperativos, las condiciones presupuestarias cooperativas?
Sobre esta premisa, no sobre fantasías ni humos ni sofismas, tan
ajenos a las auténticas prácticas cooperativas, corresponderá indagar y
lograr, sobre la base de todo respeto al espíritu y a la esencia coopera-

tivas, un financiamiento tan apropiado como equitativo para una im-
postergable y paulatina profesionalización de la gestión, ponderando
entonces: 1) la envergadura, importancia y expansión de cada empresa
cooperativa en singular; 2) Cantidad, calidad, jerarquía/s (Vg., título
profesional, manejo de idiomas, de información de mercados, acceso
a informaciones satelitales, etc.), cualificación y viaticación del tiempo
personal dedicado al propio rol institucional y, sólo en cuanto tal; 3)
Saberes, experiencias y liderazgos; 4) Capacitación del consejero a nivel
institucional y auto capacitación personal; 5) Eficiencia, confiabilidad
y prestigio personal; 6) Grado de participación en la gestión y benefi-
cios para las actividades económicas cooperativas; 7) sobre la premisa
de financiamiento asegurado elegir entre un porcentaje de excedentes,
determinado por asambleas de asociados con mayorías especiales; un
porcentaje sobre lo relacionado en el punto 6) precedente o, una suma
fija sobre la cual anticipo su probable in conducencia e incentivo laten-
te para alguna o toda ineficiencia.
Dejo claramente expresado que la calidad y eficiencia en la presta-
ción de servicios y/o provisión de productos y otros bienes tangibles (GPS)
e intangibles (fibras ópticas, after’s convergentes y no convergentes, etc.)
cooperativos, supone algo más que el solo costo histórico del producto o
servicio ya que la gestión cooperativa exitosa es parte inescindible atin-
gente al costo real efectivo para satisfacer sobria, razonable, adecuada y
excelentemente todas las expectativas de los asociados, en términos rela-
tivos y atractivos.
Todos los genuinos consejeros comprometidos son instrumentos
tan útiles en cualquier proyecto solidario renovador, como son todas las
clases de empresas cooperativas.
Consecuentemente, en la obra citada sobre Internacionaliza-
ción de las Cooperativas, ya se puede visualizar la búsqueda de una
nueva regulación que resuelva proactivamente la ecuación para con-
jugar las exigencias de principios cooperativos democráticos con la
imprescindible profesionalización de la gestión en pos de lograr una
actuación eficiente de nuestros principios cooperativos liminares
—ratificados en el Congreso del Centenario en Manchester, 1995— en
un nuevo contexto jurídico, económico, geográfico, ecológico y socio-
lógico globalizado financieramente, ralentizándose inhumanamente
aún la globalización de la solidaridad propuesta por el sabio Juan Pa-
blo II porque claro, una emancipación humana, civil, para todos y en
paz no puede prescindir de la misma ya sea en términos alternativos
y/o complementarios.
Elección de miembros.
Al tratar del cargo de presidente para cooperativas de primer, se-

gundo y tercer grado una autorregulación estatutaria debería asignar la
designación del superior administrador cooperativo, exclusivamente a la
asamblea general de asociados, bajo las condiciones de probidad, experti-
cia, componedor de liderazgos y merecedor de la máxima función coopera-
tiva presidencial para no caer ni en caciquismos ni en presidencialismos.
Asimismo, tantas veces verificamos que la influencia de las estruc-
turas político-administrativa actuará negativamente y los asociados ten-
drán tendencia a elegir para esos puestos a las personas con aparente ma-
yor capacidad ejecutiva, imitando los modelos de presidente de gobierno,
personas que no suelen ser a la vez buenos dirigentes de órganos colegia-
dos, cuyo modelo político serian entonces los presidentes de parlamentos
e instituciones similares, tanto a nivel estatal, como de otras instancias.
En este punto, la normativa cooperativa actual es un desafortuna-
do refrito de la ley de sociedades comerciales de su ‘era’ y llena de referen-
cias a los estatutos pero estos completamente vetustos12, ahormados y con
un escasísimo margen de posibilidades reales de auoorganizar y autoges-
tionar con hombres y mujeres probos y capaces cada cooperativa, eficiente
y transparentemente en el ámbito de la nueva economía solidaria civil.
Conclusiones y propuestas.
Una conversación del Padre Arizmendi con José Luis del Arco,
cuando éste era la autoridad máxima en la interpretación de la legislación
cooperativa española, permitió que los Estatutos de las entidades asocia-
das a la Caja Laboral Popular de Mondragón pasaran, allá en los años se-
senta, sin problemas. Ojalá aprendamos de ello.
En este Bicentenario, el Honorable Congreso de la Nación debe es-
cuchar al sector cooperativo, administrativo, jurídico, judicial y académico
que reclama una nueva ley de cooperativas desmercantilizada, democráti-
ca, federal y republicana, acorde a los tiempos actuales como a las tenden-
cias demográficas, ecológicas y económicas más apropiadas y pragmáticas
previsibles, bregando por la autorregulación cooperativa todo lo posible
mediante federaciones y confederaciones especializadas, externas y neu-
trales repotenciando los órganos de regulación y control (Vg. de servicios
públicos cooperativos esenciales conforme la regularidad asegurada por la
Ley 25.877), la educación y concientización, incentivando la participación
12
Resolución del Instituto Nacional de Acción Cooperativa; Nº 254/77 sobre ACTA CONSTI-
TUTIVA Y ESTATUTO TIPO (Risueño: aún nos rige un modelo oficial de estatuto “Provisorio”
tipo del año 1974).
con quórum legales mínimos exigibles hasta el apercibimiento del retiro

de la autorización para funcionar; alentando aquella singular y entusiasta
participación femenina y juvenil.
La anarquía y la anomia actual en el sector cooperativo impide a tra-
bajadores, productores, estudiantes, profesores, funcionarios, profesionales,
legisladores y magistrados conocer, aprender y formarse sobre cooperación,
cooperatismo y cooperativismo con las consecuencias por todos conocidas y
padecidas, en donde Vg. el reenvío actual del artículo 118 del decreto, 20.337
a legislación societaria confunde a todos entre lo meramente metodológico
y lo mercantil ya que tanto los artículos 452 del Código de Comercio como
los artículos 74 de las ley de sociedades comerciales (LSC.) y los artículos
4º, 6º y cc. del Decreto 20.337 no dejan dudas sobre el particular a pesar de
la cretina formulación del articulo 4 del decreto cooperativo 20.337 sobre
“Acto Cooperativo” citando distorsionadamente a su similar brasilero pues
éste se manifiesta expresa y específicamente cooperativo sin ambigüedades
ni grietas como las que dejó el decreto 20.337 a merced de técnicos de la
dictadura13.
En efecto, una deliberada ambigüedad respecto del espíritu y la
letra del articulo relacionado con el acto cooperativo que lo fundaría se-
gún la fuente brasilera citada, queda desnudada en la propia exposición de
motivos del decreto 20.337 cuando se refiere al mismo todo lo cual a casi
treinta y ocho años de este desatino jurídico vigente ya es absoluta y defini-
tivamente inaceptable social, jurídica y democráticamente.
“Más fascinación del barro del facto” podremos encontrar her-
menéutica mente en los artículos: 2º (se omitió deliberadamente consig-
nar que son entidades sin intermediarios ni fines de lucro) 9º, 16, 17, 19, 36,
42-5to.d), 64, 79, 99, 100, 101, 102, 104, 106, 107, 115 del decreto, 20.33714.
Tampoco se puede eludir ‘oficialmente’ los propios principios co-
operativos de neutralidad política y autonomía e independencia con el ac-
tual programa: “Argentina Trabaja” ni aceptar los mismos con más ‘rémo-
ras monárquicas’ en pseudobancos cooperativos.15
Si bien no son pocas las cooperativas varadas o encalladas por su
gestión, si bien la pobreza y el desempleo son alarmantes, en modo alguno
esto autoriza semejantes ex abruptos’ proferidos y suscriptos desde la más
alta magistratura nacional en un programa político, clientelar, antifederal y
seudo cooperativo, distorsionando oficialmente la esencia, características
y finalidades de nuestras auténticas y admirables cooperativas puras de
13
Véase del autor: La Cooperativa, Edit. EDIAR, Bs. As., 1986.
14
Véase Ob. cit. Precedente (5).
15
Léase del autor Desvío de fondos cooperativos y/o ¿La Educación Cooperativa, irá a la es-
cuela?, La Voz del Interior, Octubre 2009 y Febrero 2010.
trabajo todo lo cual es condenado expresa y explícitamente por distintos

órganos internacionales que integramos como la OIT, la OEA, etc., mien-
tras, paradójicamente elevamos propuestas contra fácticas de rechazar tra-
bajo en negro, trabajo infantil o trabajo indecente.
Está paradoja consiste —dentro de la actual legislación democrá-
tica y republicana vigente— en que el Decreto 20.337 en la actual redac-
ción de su articulo 17, autoriza el trabajo infantil (sic) cuando, simultánea-
mente, se suscriben convenios y tratados internacionales en contrario con
categoría de supremacía constitucional (Art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional).
Por todo eso y más, fundamentos de orden ético, de equidad, de
dignidad personal, de lealtad y buena fe; sociales, económicos, de justicia
distributiva, de personalismo comunitario, de orden legislativo, judicial, ju-
rídico y político-institucional como de pleno desarrollo humano, justifican
sobradamente una nueva legislación cooperativa conforme a la naturaleza
jurídica cooperativa propia tanto como la derogación ficta y por contrario
imperio de un mero decreto y sucesivos ‘parches ignorantes’, todos atrapa-
dos fatalmente por los artículos 29, 36 y cc. de la Constitución Nacional.
El misterio de fecundidad que encierra la cooperación, su valor
propio escondido, es la solidaridad, la reciprocidad, la mancomunidad, la
escala de una economía solidaria civil con fraternidad, adelanto, progreso
y bienestar familiar y productivo.
Esta solidaridad que deberemos recuperar e incentivar con pre-
mios y castigos, es inherente a los atributos e instintos gregarios de mujeres,
hombres y jóvenes; una solidaridad proactiva y satisfactiva de necesidades
físicas básicas y de anhelos compartidos ya desde la primera revolución
industrial.
Si como sostienen Amartya SEN y Bernardo Kliksberg “Primero
la Gente”16, creemos que la perspectiva del “Personalismo Comunitario”
como lo presentara Emmanuel Mounier y Carlos Díaz de la Universidad
Complutense de Madrid; el Dr. Antonio Colomer Viadel de la Universidad
Politécnica de Valencia, EspañA y tantos otros, no debería estar ausente del
espíritu de una nueva ley para lograr finalmente un desarrollo humado du-
radero mediante una síntesis pacifica y solidaria de (reforma-revolución)
una reformolución17que nos reencuentre a todos entre la cultura del es-
fuerzo propio, de la ayuda mutua y de la satisfacción de todos en pro de
16
Sen, Amartya; Kliksberg, Bernardo: “Primero la Gente” TEMAS Grupo Editorial, 2009.
17
Reformulación: este vocablo o acepción es propiciado por los profesores Carlos Díaz de
la Universidad Complutense de Madrid y el Dr. Antonio Colomer Viadel de la Universidad
Politécnica de Valencia, España.
acentuar la dimensión humana en cada cooperación o supracooperación

horizontal y vertical, local, regional, nacional e internacional.
Finalmente desde esta perspectiva, las leyes de la República nunca
serán un obstáculo. Ojalá la veamos.
Referencias Bibliográficas
Benedicto XVI, CARITAS IN VERITATE La caridad en la verdad; Carta Encíclica sobre el de-
sarrollo humano integral en la caridad y en la verdad. Ediciones Paulinas, Argentina, 2009.
ALIANZA COOPERATIVA INTERNACIONAL, CONGRESO DEL CENTENARIO Manchester,

1995: 1) Asociación voluntaria y abierta; 2) Control democrático por los asociados; 3) Partici-
pación económica de los asociados; 4) Autonomía e Independencia; 5) Educación, capacita-
ción e información; 6) Cooperación entre cooperativas; 7) Ocupación por la comunidad.
Marbán Santos, Salvador, Cooperatismo y Cooperativismo, Manuales UTEHA, Nº 334,

18/11/68.
Althaus, Alfredo A., Tratado de derecho Cooperativo, págs. 386 y sigts., ZEUS Editora, Ro-
sario, 1977.
Aranzadi, Dionisio, “Gestión de Cooperativas ante el reto europeo”, Anuario de Estudios Co-
operativos, 1986. Universidad de Deusto. Bilbao, Págs. 77 a 79.
Bertossi, Roberto Fermín, “Desvío de fondos cooperativos” y/o “¿La Educación Cooperati-
va, irá a la escuela?”, La Voz del Interior, Octubre 2009 y Febrero 2010.
— Servicios Públicos Cooperativos, Págs. 239; Editorial El Derecho, Buenos Aires, Argentina;
2009.
Foucault, Michel, Saber y Verdad, La Piqueta, Madrid, 1991.
Rawls, John, Teoría de la Justicia, Buenos aires, Fondo de Cultura Económica,1993.
Junyent Velez, Francisco y Bertossi, Roberto F., La Cooperativa, Editorial EDIAR, Bs. As.,
1986.
Morán García, Manuel E., Internacionalización de las Cooperativas: Aspectos jurídicos,

económicos, geográficos y sociológicos; Facultad de Derecho de la Universitat d’ de Alacant,
España, 2008.
”Régimen Jurídico de las Cooperativas”, editado por la Federación Argentina de Colegios de

Abogados, 1990, (Págs. 48 y 49).
Verón, Alberto Víctor, Tratado de las Cooperativas, T. II, Págs. 4, 155/160 y cc., LA LEY,
2009.
Sen, Amartya; Kliksberg, Bernardo: “Primero la Gente” TEMAS Grupo Editorial, 2009.
uu
Tecnologías de la Información y
Comunicación Social (TICS)
Ricardo S. Bianciotti*
Cecilia Ferrero
María Soledad García
Dolores Verduzco
Laura Y. Andrés
Zulema D. González
Resumen: Se reseñan los avances jurídicos relacionados a las nuevas Tec-

nologías de Información y Comunicación Social (TICS); Intercambio Elec-
trónico de Datos (EDI); Firma digital; Momento del perfeccionamiento de la
Transferencia electrónica de Fondos (TEF) y Comercio Electrónico (E- Com-
merce); definiendo un concepto para cada uno de los proyectos.
Palabras claves: Derecho Comercial, Tecnologías de información y comuni-

cación social (TICS), Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Firma digital,
Momento del perfeccionamiento de la Transferencia electrónica de Fondos
(TEF), Comercio Electrónico (E- Commerce).
Sumario: 1. TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN

SOCIAL (TICS). 1.1 Introducción. 1.2 Impacto de las TICS en la Economía y
en la Sociedad. 1.3 Noción. 1.4 Concepto dinámico y difuso. 1.5 Caracterís-
ticas. 1.6 Concepto de TICS en el tiempo. 1.7 Un Concepto Nuevo de TICS.
2. INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS (EDI). 2.1 Introducción. 2.2
Noción. 2.3 Concepto. 3. FIRMA DIGITAL. 3.1 Noción jurídica y noción
técnica. 3.2 Concepto de Firma. 3.3 La firma digital y su tratamiento en el
derecho comparado. 3.4 La firma digital y su tratamiento a nivel regional
3.5 La firma digital y su tratamiento en el derecho argentino. l. 3.6. Diversos
conceptos de firma digital. 4. MOMENTO DEL PERFECCIONAMIENTO DE
UNA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS (TEF). 4.1 Introduc-
ción. 4.2 Momento de perfeccionamiento de las TEF en el Derecho Compa-
rado. 4.3 Momento de perfeccionamiento de las TEF en el ámbito nacional.
4.4. Nuestro Concepto. 5. COMERCIO ELECTRÓNICO (E- Commerce). 5.1.
Introducción. 5.2 Nociones de Comercio electrónico. 5.3 Marco normati-
vo a escala comunitaria. 5.4 Marco normativo en el derecho nacional. 5.5
Nuestro concepto.
* Especialista en Derecho Procesal Civil de la U.N.C., dirige el Programa de investigaciones

sobre “Tecnologías de Información y Comunicación Social (TICS)”, que contiene los diver-
sos Proyectos que se reseñan, en cual se han designado las Abogadas mencionadas como
Asistentes en Investigación por Res. Nros. 31/09, 28/09 y 01/10 y a las dos últimas Estudian-
tes como Ayudantes Alumnos de Investigación, por Res. Nros. 30/09 y 34/09.
1.-Tecnologías de la Información y Comunicación Social (TICS)
1.1-Introducción.
En la actualidad la idea de Tecnologías de la Información y Co-
municación Social se relaciona preferentemente con los fenómenos del
crecimiento económico y del impacto social. Sintetizados estos procesos,
podremos abordar con éxito el concepto de TICS1.
1.2-Impacto de las TICS en la Economía y en la Sociedad.

La inversión en TICS por parte de un gobierno genera efectos diver-
sos, los cuales pueden redundar en resultados positivos para una economía
que este en crisis. Entre estos efectos se menciona: Efectos de construcción
directos, es decir la producción generada en los sectores de la construc-
ción, tecnología y telecomunicaciones como resultado de la instalación de
nuevas redes de comunicación, y efectos indirectos o sea el incremento
en actividad de aquellos sectores económicos que sirven a las industrias
antes mencionadas, y los efectos inducidos que se refieren al impacto en
el consumo de hogares. Otros serían: Efectos de red, que en el caso de las
comunicaciones son tres: primero el aceleramiento de la innovación que
resulta en la creación de nuevos servicios de comunicaciones, con la con-
siguiente generación de nuevos empleos, segundo, el mejoramiento de la
productividad como consecuencia de la introducción de procesos de ne-
gocio más eficientes facilitados estos por las redes de comunicaciones; y el
tercero, la posibilidad de atraer empleo de otras regiones como resultado
de la capacidad de procesamiento remoto de información. Los tres actúan
de manera simultánea para crear fuentes de empleo2.
Entre las ventajas de los nuevos escenarios de contratación seña-
lamos: mayor competitividad, comodidad, rapidez y abaratamiento de
costes…., que redundan en beneficio de las partes contratantes, sean éstas
empresarios o consumidores. Para las empresas: acceso al mercado mun-
dial con una nueva inversión mínima, pudiendo ofrecer productos- servi-
cios a precios competitivos, pues reducen costos. También encontramos
desventajas: fallos y riesgos producidos por los propios equipos y sistemas
electrónicos utilizados, problemática de carácter jurídico que demanda
soluciones normativas ad hoc, de carácter global, en torno a cuestiones
fundamentales como: la validez y eficacia de los contratos electrónicos sin
el soporte papel y sin el acompañamiento de la firma tradicional manus-
1
Katz, Raúl, “El papel de las TICS en el desarrollo, Propuesta de América Latina a los retos
económicos actuales”, Colección Fundación Telefónica, Cuaderno 19, Ed. Ariel, Madrid 2009,
págs. VII a XII.
2
Katz, Ob. Cit, págs. VII a XII.
Bianciotti, Ricardo S. - Tecnologías de la Información y … 233
crita (problema de la prueba), la determinación del momento y el lugar

de perfección del contrato, la distribución de riesgos y la delimitación de
responsabilidades entre los sujetos intervinientes, y la ley aplicable y la ju-
risdicción competente en caso de litigio entre otros3.”
El impacto en la educación se vincula principalmente en la eva-
luación de los sistemas de aprendizaje a distancia. Un área importante
también es la incidencia del Internet en los procesos educativos. Y si bien
los resultados son altamente dependientes de la calidad del equipo y del
acceso a las telecomunicaciones, cuando estos aspectos son controlados,
Internet puede compensar problemas como baja capacitación de los edu-
cadores o falta de material educativo.
1.3-Noción.
Se ha definido a las TICS como el “conjunto de avances tecnoló-
gicos que nos proporcionan la informática, las telecomunicaciones y las
tecnologías audiovisuales, que comprenden los desarrollos relacionados
con los ordenadores, Internet, la telefonía, los “mass media”, y la realidad
virtual. Todas estas tecnologías básicamente nos proporcionan informa-
ción, herramientas para su proceso y canales de comunicación4”. También
se las ha conceptualizado como al “conjunto de tecnologías que permiten
la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación,
registro y presentación de informaciones, en forma de voz, imágenes y da-
tos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnéti-
ca. Las TICS incluyen la electrónica como tecnología base que soporta el
desarrollo de las telecomunicaciones, la informática y lo audiovisual5.”
Así, estas nuevas tecnologías agrupan los elementos y las técnicas
utilizadas en el tratamiento y la transmisión de la información, principal-
mente de informática, internet y telecomunicaciones.
1.4-Concepto dinámico y difuso.

En una primera aproximación se puede considerar a las TICS como
un concepto dinámico6. La particularidad de la literatura sobre tecnolo-
gías de información y cambio organizacional es que presenta variaciones
3
Alcaide de la Fuente, A. (2009) “Relaciones comerciales por medios electrónicos”, Edición
electrónica gratuita. Texto completo en www.eumed.net/libros/2009b/556/.
4
PERE MARQUES GRAELL, “Las Tic y sus aportaciones a la sociedad” http://peremarques.
pangea.org/tic.htm.
5
Rosario, Jimmy, 2005, “La Tecnología de la Información y la Comunicación (TIC). Su uso
como Herramienta para el Fortalecimiento y el Desarrollo de la Educación Virtual” http://
www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=218).
6
Lynne, Markus y Robey, Daniel, “Information Technology and Organizational Change:
Causal Structure in Theory and Research“ publicado en Management Science, Vol. 34, Nº 5,
May (1988), págs. 583-598, http://www.jstor.org/pss/2632080).
conceptuales no siempre confiables en tanto no admiten generalizaciones.

La diversidad se explica ya que esta temática contiene obras de investiga-
dores de varias disciplinas y especialidades académicas interdisciplinarias,
(incluyendo la teoría organizacional, la gestión de la ciencia, la sociología y
ciencias de la computación), cada uno con sus propios conceptos teóricos
y también con sus propios prejuicios científicos.
La mayoría de los autores consultados sostienen que el concepto
de nuevas Tecnologías de la información o Tecnologías de la información
y de la comunicación (TIC) es difuso y que generalmente se emplea para
designar lo relativo a la informática conectada a internet y, especialmente,
el aspecto social de esta conexión (TICS)7.
Hasta aquí, podemos afirmar que el concepto de TICS presenta
dos características: Es dinámico y difuso, lo que provoca que sea frecuen-
temente utilizado en los debates contemporáneos, especialmente por la
clase política. En este término subyace cierta ambigüedad semántica, lo
que hace necesario conectar el concepto a determinadas estructuras ma-
teriales (dígase sistemas de comunicación ó herramientas que contribuyen
a la comunicación) y delimitar el fenómeno que estas estructuras hacen
posible (vgr. el uso de la banda ancha como un derecho civil universal y
otras plataformas TICS).
1.5-Características.
Las nuevas tecnologías son inmateriales, en razón de la naturaleza
del objeto principal que es la información. Además permiten la interco-
nexión y la interactividad. Son instantáneas; tienen elevados parámetros
de imagen y sonido. Al mismo tiempo las nuevas tecnologías suponen la
aparición de nuevos códigos y lenguajes, la especialización progresiva de
los contenidos sobre la base de la cuota de pantalla (en una nueva cultura
de masas) y dando lugar a la realización de actividades inimaginables.
1.6- Concepto de TICS en el tiempo.

El desarrollo conceptual sobre la idea de tecnologías de informa-
ción y medios de comunicación social no es tan novedoso como parece.
Ya “a finales del siglo XIX el teléfono se consideraba una nueva tecnología”
según las definiciones actuales. Esta misma definición podría aplicarse a la
televisión cuando apareció y se popularizó en la década de los 50 del siglo
pasado. No obstante ello, en la actualidad no se ubicarían en una lista de
TICS y es muy posible que actualmente los ordenadores ya no puedan ser
calificados de nuevas tecnologías.
7
Trujillo Manriquez, Patricio J. “Tecnologías de la Información y la Comunicación” Chile,
Julio, 2006 http://www.tigweb.org.
Sin embargo, en un concepto amplio, se puede considerar que el

teléfono, la televisión y el ordenador forman parte de lo que se llama TICS,
tecnologías que favorecen la comunicación y el intercambio de informa-
ción en el mundo actual.
Después de la invención de la escritura, los primeros pasos ha-
cia una sociedad de la información estuvieron marcados por el telégrafo
eléctrico, después el teléfono y la radiotelefonía, la televisión, internet. La
telefonía móvil y el GPS han asociado la imagen al texto y a la palabra “sin
cables”, internet y la televisión son accesibles en el teléfono móvil que es
también una máquina de hacer fotos8.
El acercamiento de la informática y de las telecomunicaciones, en
el primer decenio del siglo XXI se ha beneficiado de la miniaturización de
los componentes, permitiendo producir aparatos «multifunciones» a pre-
cios accesibles, a partir del año 2001 en adelante.
Existen innumerables tecnologías que podrían ser consideradas
como TICS dentro de las cuales se pueden enumerar a modo ejemplifica-
tivo internet, la telefonía móvil y la computación y robótica. Estas nuevas
tecnologías ofrecen servicios de comunicación tales como el correo elec-
trónico, la banca online, el acceso a información, audio y música, televisión
y cine, comercio electrónico, E-administración y E-gobierno, E-sanidad,
educación vía internet (las clases a distancia), video juegos, blogs, comu-
nidades virtuales entre otros. Todos estos servicios que nacen de las TICS
tienen un alto impacto en la sociedad.
Este alto impacto que tienen las TICS en las relaciones humanas
mas diversas, torna urgente la necesidad de crear una normativa nacional
y supranacional que regule todas estas nuevas formas de acceder a la infor-
mación, de relacionarse, y de contratar, para darle un marco de mayor se-
guridad jurídica a las relaciones que se establezcan entre personas a través
de estas nuevas tecnologías y medios de comunicación social.
1.7-Un Concepto Nuevo de TICS.

Se pretende generar un concepto desde la ciencia jurídica que sea
lo suficientemente flexible para admitir las distintas vertientes que presen-
ta el abordaje de las TICS.
El término TICS se hace cada día más usual en los debates relacio-
nados al desarrollo y al comercio internacional, aspectos íntimamente vin-
culados al derecho en tanto conjunto de normas destinadas a regularlos,
que serán desarrollados en este programa de investigaciones.
8
“Tecnologías de la información y la comunicación”, http://es.wikipedia.org/.../Tecnologías
de la información y la comunicación.
Nuestro Concepto: Las Tecnologías de la Información y Comu-

nicación Social (TICS) son el conjunto de tecnologías inmateriales va-
riables en el tiempo (electrónica, informática, internet y telecomuni-
caciones) utilizadas para el tratamiento, almacenamiento, producción
y transmisión de información en todas las áreas del conocimiento hu-
mano.
Tecnologías con alto impacto en la sociedad, que por su capacidad
de innovación e inversión generan crecimiento y empleo, convirtiéndose
en factor clave para el desarrollo de la economía; que repercuten en la ad-
ministración de los gobiernos, en la virtualización de los puestos de trabajo
como proveedores de servicios remotos, en la educación a distancia con
los entornos virtuales o la enseñanza no presencial y en la salud con las
historias clínicas electrónicas que permiten la interconexión con sistemas
de bancos de sangre, laboratorios, hemodiálisis, etc. Con las reservas ne-
cesarias para no invadir la privacidad de las personas, a fin de brindar la
confianza en su uso que garantice la seguridad jurídica.
2.- Intercambio electrónico de datos (EDI).
2.1-Introducción
La utilización de sistemas de información y comunicación basados
en el empleo de técnicas electrónicas ha revolucionado la forma de traba-
jar, relacionarse y aprender trayendo consigo nuevos paradigmas.
Entre ellos el intercambio electrónico de datos (en adelante EDI,
sigla formada por las iniciales de su denominación en inglés: Electronic
data interchange) surgió en los años 60 en EEUU ante la necesidad de los
sectores del ferrocarril, del automotor, líneas aéreas y navieras de proce-
sar y mejorar la calidad de los datos asociados al movimiento físico de las
mercaderías.
A diferencia de lo que ocurre en otros países, en la legislación na-
cional no contamos con una normativa específica que regule el EDI, de ahí
la necesidad de su conceptualización.
2.2-Noción
Piaggi9 lo define como la comunicación de computadora a com-
putadora con intercambio de información en formatos predetermina-
dos.
9
Piaggi, Ana I., “El comercio electrónico y el nuevo escenario de los negocios”, Revista del Co-
legio de Abogados de La Plata, Año XL, Nº 61, 2000, pág. 151.
Gaibrois10 afirma que el EDI consiste en la transferencia de docu-

mentos estructurados, mediante mensajes standard convenidos previa-
mente desde una aplicación de computador a otra aplicación de computa-
dor, por medios electrónicos y con un mínimo de intervención humana.
Scaglia11 expresa que es la transmisión de información por medio
de equipamientos informáticos dentro de una empresa o inter empresa-
rialmente, mediante mensajes normalizados, es decir, con un formato es-
tándar, previamente aceptado y admitido como medio válido de comuni-
cación, gestión y eventual ligamen contractual.
El Modelo Europeo de Acuerdo de EDI12 (1994) entiende que es la
transferencia electrónica, de ordenador a ordenador, de datos comercia-
les y administrativos que estructuran un mensaje con arreglo a una norma
acordada.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico13 (1996)
entiende por EDI la transmisión electrónica de información de una com-
putadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna
norma técnica convenida al efecto.
2.3-Concepto
Entendemos que el EDI, como modalidad del comercio electróni-
co, es una de las vías de comunicación basadas en el empleo de técnicas
electrónicas.
Nuestro concepto: El intercambio electrónico de datos es todo
intercambio entre terminales informáticas, por medios electrónicos,
de datos estructurados conforme un lenguaje con una normalización
de información y automatización del procedimiento utilizado para
intercambiarla.
Este intercambio permite facilitar la interacción, dinamizar la acti-
vidad económica y despapelizar las transacciones, reduciendo los tiempos
y costos asociados a ellas. A fin de aprovechar en su integridad estas posibi-
10
Gaibrois, Luis Mauricio, “El instrumento digital en el texto y en el espíritu de la reforma
civil”, Instituciones de Derecho Privado Moderno, Abeledo-Perrot online-Doctrina, 2001.
11
SCAGLIA, Caroline P., “Breve Recomendación sobre Comercio Electrónico”, Abeledo-Perrot
online-Doctrina, 2007.
12
Art. 2º Definiciones 2.2 EDI del Modelo Europeo de Acuerdo de Edi, aprobado por el Con-
sejo Económico Europeo (94/820/CE) por Recomendación de la Comisión de las Comuni-
dades Europeas relativa a los aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos el 19 de
Octubre de 1994 en Bruselas.
13
Art. 2º b) Definiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y otros
medios conexos de comunicación de datos, aprobada por la Comisión de Naciones Unidas
para el estudio del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 12 de Junio de 1996 en su 605a. sesión, ISBN 92-1-333278-5.
lidades, tales transmisiones deben ir acompañadas de certeza y seguridad

jurídica para fomentar la confianza en el comercio electrónico.
3.- Firma digital.
3.1-Noción jurídica y noción técnica.

En la actualidad se debe trazar una distinción entre la noción jurí-
dica de firma y la noción técnica de firma electrónica, pues la sociedad está
viviendo una etapa de “desmaterialización”, producida por la irrupción de
las nuevas tecnologías. Es aquí en donde se manifiesta la importancia ins-
titucional de generar un marco conceptual de firma digital, pues constitu-
ye una fuente de autodeterminación consciente de las personas, evitando
la confusión de lo que es con lo que hace, aumentando la confianza en el
sistema, así como el desarrollo del Comercio Electrónico.
3.2-Concepto de Firma
La firma está constituida por trazos que constituyen un modo ha-
bitual que tiene una persona de escribir su nombre con la finalidad de ma-
nifestar la adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie la pone. Ha servido
clásicamente para la obtención de dos objetivos: imputación de la autoría
del acto y demostración de la voluntad de su autor. Obtenidos ambos fines,
la seguridad sobre la autenticación del acto es relativa puesto que el ins-
trumento deberá ser sometido al reconocimiento o desconocimiento de
aquel a quién se atribuye14.
3.3-La firma digital y su tratamiento en el derecho comparado.

La firma electrónica es objeto de distinto tratamiento internacio-
nal; en el derecho comparado se destaca la Ley Modelo sobre Firmas Elec-
trónicas (2001), que deriva de manera directa del art. 7º de la Ley Modelo
de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico (1996), y que define a la firma
electrónica como un “método (fiable) para identificar a una persona” y
“para indicar que esa persona aprueba” la información contenida en el
mensaje de datos. La finalidad de la ley, es el uso de firmas electrónicas
como equivalentes funcionales de la firma manuscrita, cabe mencionar
entre los principales métodos de autenticación electrónicos a las contrase-
ñas; las firmas escaneadas o mecanografiadas; los dispositivos biométricos
y las firmas digitales.
14
Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires,2000, t. II, pág. 675, 679.
Con excepción de Europa, cuya legislación se ha visto influida por

las directivas promulgadas por la Unión Europea15, casi todos los países
y de diferente nivel de desarrollo han aprobado regulaciones sobre firma
electrónica basadas en la Ley Modelo de firmas electrónicas.
En Italia, país que pertenece a la UE, mediante Decreto del Presi-
dente de la República 137/2003 se define a la firma digital como “un parti-
cular tipo de firma electrónica cualificada en un par de claves asimétricas,
una pública y una privada, que permite al suscriptor, mediante la clave pri-
vada y al destinatario mediante la clave pública, respectivamente, de hacer
manifiesta y comprobar la procedencia y la integridad de un documento
informático o un conjunto de documentos informáticos”. Regula la firma
electrónica avanzada, que utiliza la tecnología de la criptografía de clave
pública y que hace referencia a una tecnología específica16.
En la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley sobre mensajes
de datos y firmas electrónicas (2001), la firma electrónica es la “información
creada o utilizada por el signatario, asociada al mensaje de Datos, que per-
mite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”17.
Por su parte, en Alemania, la Ley de Firma Digital, promulgada
como artículo 3º de la Ley de servicios de información y comunicación de
1997, expresa que la firma digital es “un sello de datos digitales creado por
una llave privada que permite determinar a través de la llave pública aso-
ciada a ella y determinada en un certificado, quien es titular de la firma y
que los datos firmados no han sido alterados”. Impone una tecnología espe-
cífica, la firma digital, pretendiendo alcanzar un nivel más alto de seguri-
dad jurídica basada en la infraestructura de clave pública.
3.4 -La firma digital y su tratamiento a nivel regional.

A nivel regional, en el MERCOSUR, se dictaron dos Resoluciones18
que regulan las directrices para la celebración de acuerdos de reconoci-
miento mutuo de firmas electrónicas avanzadas y el reconocimiento de la
15
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un
marco comunitario para la firma electrónica y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo relativa a determinado aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de
la información. La legislación asigna mayor efecto jurídico a determinados métodos de au-
tenticación electrónica estableciendo un sistema de doble nivel, las firmas de más alto nivel
deben cumplir requisitos en relación concreta con una tecnología concreta, generalmente la
infraestructura de clave pública.
16
Masucci, Alfonso, “Il documento informatico” Rivista Di Diritto Civile, Anno L N5, sett-
embre-ottobre, 2004, Padova. Cedam, pág 762.
17
Farinella, Favio, “Venezuela: su ley de firma electrónica”, publicado en ED, 194-1040.
18
Res. Nº 34/06 y Res. Nº 37/06, dictadas por el órgano decisivo - Grupo de Mercado Común
– del Mercosur.
eficacia jurídica del documento electrónico, la firma electrónica y la firma

electrónica avanzada.
3.5-La firma digital y su tratamiento en el derecho argentino.

En nuestro país la normativa jurídica esta compuesta por La Ley
25.506 de Firma Digital (2001), que reconoce la eficacia jurídica del empleo
del documento electrónico, la firma electrónica y la firma digital; el Decre-
to Nº 2628/2002 reglamentario de la Ley antes mencionada, establece las
condiciones que deben cumplir a tal fin los certificadores que soliciten una
licencia; el Decreto 724/2006 modificatorio del decreto anterior y normas
complementarias que fijan o modifican competencias y establecen proce-
dimientos19.
En la ley 25.506 se define a la firma electrónica en el artículo 5º: “se
entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado
por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos
de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser
desconocida la firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez”. En tanto que la firma digital es el “resultado de aplicar a un do-
cumento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto
control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras per-
sonas, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al fir-
mante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su
firma”. Aunque distingue entre firma electrónica y firma digital, describe
claramente cuáles son las características que debe reunir una firma digital
haciendo referencia a la utilización de la técnica de criptografía.
3.6- Diversos conceptos de firma digital.

Se observan en las definiciones legales una relación de género a es-
pecie entre la firma electrónica y la firma digital señalándose las funciones
de identificación del sujeto, y prueba de la manifestación de su voluntad,
resaltando en la firma digital, además la función de garantizar la inaltera-
bilidad del documento digital.
Rivera20, considera que se utiliza la expresión firma digital para in-
dividualizar los procedimientos o métodos destinados a identificar al autor
de un documento transmitido por medios electrónicos, así como que esa
persona aprueba su contenido.
19
Disponible en http://www.pki.gov.ar/
20
Rivera, Julio C., ob. Cit., pág. 679.
Cortes21 expresa que las firmas digitales consisten básicamente en

la aplicación de algoritmos matemáticos a los datos que se desean firmar
(sean muchos o pocos); de esta forma sólo serán reconocibles por el des-
tinatario (si así lo decide el emisor), el cual, además, podrá comprobar la
identidad del remitente, la integridad del documento, la autoría y la auten-
ticación y el no repudio del autor, preservando al mismo tiempo la capaci-
dad de confidencialidad.
Altmark22 manifiesta que la firma digital es un dispositivo tecnoló-
gico que permite el intercambio seguro de documentos digitales, a través
del espacio virtual.
En algunos países, los tribunales han tendido a interpretar con
flexibilidad los requisitos de firma. Los tribunales estadounidenses se
han mostrado abiertos al reconocimiento legal de la firma electrónica y
han permitido que se utilice en situaciones no previstas expresamente en
la norma legislativa por la que se autoriza su empleo en la expedición de
mandamientos judiciales23.
Los tribunales alemanes aceptan la presentación de determinados
escritos procesales en forma de mensajes de datos transmitidos por vía
electrónica que llevan una firma escaneada24.
Los tribunales nacionales han resuelto conflictos otorgando efica-
cia probatoria a medios electrónicos, por ejemplo el ticket de un cajero au-
tomático en una ejecución hipotecaria25. Otro precedente estableció como
regla, que no cabe asignar valor probatorio a un correo electrónico que no
cumple con los requisitos de los arts. 2º y 5º de la ley 25.506 de Firma Di-
gital, ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito
esencial en su formación26.
21
Cortes, Daniel E., “Identificación virtual y sociedad”, publicado en Abeledo-Perrot, JA
2007-II-1335-SJA 2/5/2007.
22
Conferencia sobre “Seguridad Informática: primera capacitación sobre firma digital”, ULP,
disponible en http://www.sanluisdigital.edu.ar/SLDASP/2008/paginas/InfoPrensaDetalle.as
p?TemaId=20&InfoPrensaId=481.-
23
Departamento de Agricultura y Servicios al Consumidor contra Haire, Cuarto Tribunal de
Distrito de Apelación de Florida, causas Núms. 4D02-2584 y 4D02-3315, de 15 de enero de
2003. “Fomento a la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización
internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas”, (2009) N U, pág 51.
24
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, GmS-OGB 1/98, 5/04/2000,
JurPC Internet – für Zeitschrift Rechtsinformatik und Informationsrecht, JurPC Web – Dok
Nº160/2000, disponible en http://www.jurpc.de/rechtspr/20000160.htm.
25
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (Buenos Aires), Sala II, 30/04/2002,
“Banco Galicia y Bs. As. c. Lucero José s/ejecución hipotecaria”, ver http://fundaciondike.org.
ar/legislacion/fallo-pago-medio.htm.
26
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, (Buenos Aires), 16/02/2007,
“Henry Hirschen y Cía S.A. c. Easy Argentina S.R.L., publicado en DJ2007-II, 1315.
Si bien, todavía no existe gran cantidad de jurisprudencia sobre la

firma electrónica, interesa señalar que la denominación de firma digital es
de uso común.
Nuestro concepto: “La firma digital es un método electrónico
que permite identificar al remitente de un mensaje de datos y protege la
integridad del mensaje a través del sistema de criptografía, asegurando
la inalterabilidad del documento transmitido electrónicamente”.
La firma digital es un útil habitual para empresarios y autónomos,
esta especie de DNI informático, permite realizar declaraciones de impues-
tos y sus pagos, ofrece la posibilidad de realizar cualquier trámite a través
de internet, tendiendo a las despapelización de las administraciones.
4.- Momento del perfeccionamiento de la transferencia electrónica de

fondos (TEF).
4.1- Introducción
En las transacciones del Comercio Electrónico, se utilizan méto-
dos electrónicos de comunicación, almacenamiento y autenticación de la
información. Anteriormente hemos conceptualizado a la Transferencia
Electrónica de Fondos (en adelante TEF) como: “Toda manifestación de
voluntad realizada mediante instrucciones electrónicas, en cuentas ban-
carias, destinadas a mover fondos de un patrimonio a otro, asentando los
débitos y créditos correspondientes automáticamente”27 y definido su na-
turaleza jurídica: “Es un negocio jurídico plasmado en un contrato acce-
sorio al de cuentas bancarias; sea en cuenta corriente bancaria, o caja de
ahorro, o depósito en monedas extranjeras u otras cuentas que permitan
mover fondos, o intercambiar electrónicamente datos”28. Será motivo de
nuestro análisis en particular, el momento de su perfeccionamiento, en el
ámbito nacional e internacional.
4.2- Momento de perfeccionamiento de las TEF en el Derecho

Comparado.
En la comunidad internacional encontramos varios textos que
fomentan al Comercio electrónico y señalan el momento de perfecciona-
miento de las TEF.
A.-) En principio, la Guía Jurídica de la CNUDMI29 (1981) de apli-
cación a las TEF de Débito y Crédito bancario, determina el carácter defini-
27
Bianciotti, Ricardo, “Marco conceptual de las Transferencias Electrónicas de Fondos”
U.N.C, Facultad de Derecho y Cs. Soc. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Anuario
1993, pág. 55.
28
Bianciotti, Ricardo, ob. Cit. pág. 61.
29
New York A/CN9/SERB/1.
tivo o en que producen determinados efectos jurídicos relacionados con la

Ecuación de un Acto Concreto por parte del Banco. Pero ¿cuál de todos los
actos concretos realizados por el banco determina su perfeccionamiento,
ya que son numerosas las actividades de la entidad bancaria? ¿Si son varios
los bancos intermediarios, a cuál se le atribuye? La Guía nos ilustra las dife-
rentes posturas sostenidas en su época.
a.) Momento del Débito de la cuenta del Emisor o cuando no puede
retirar la orden. Se concluye que adquiere el carácter definitivo mucho an-
tes de la acreditación efectiva y en el caso de tres bancos se considera que
los fondos se encuentran en poder de un mandatario del emisor hasta que
el banco intermediario acredita los fondos en cuenta del adquirente, hasta
allí se puede revocar el mandato.
b.) Cuando el Banco del adquirente ha tenido Oportunidad de eva-
luar la Aceptabilidad de la Liquidación Propuesta30.
B.-) Los negocios electrónicos evolucionaron y la Ley Modelo de
la CNUDMI31(1992), trata las TEF de Crédito entre cualquier Banco Emisor
y Banco Receptor ubicados en distintos Estados e incluye otras entidades
que como parte normal de su negocio participan en la ejecución de órde-
nes de pago de la misma manera en que se aplica a los Bancos.32 En su art.
19 nos define la finalización de TEF de Crédito diciendo “se completa una
TEF cuando el Banco del Beneficiario acepta una orden de pago para el Be-
neficio del Beneficiario” en ese momento el sistema bancario cumplió con
sus obligaciones. Nada dice la ley, si el Banco del Beneficiario debe abonar
en la cuenta del Beneficiario o cuando se deben dar los fondos disponi-
bles. La Ley prevé en el art. 8º.2 y 10.1 “obligación del Banco Receptor de
ejecutar orden de pago “que acepta”. Y en consecuencia, colocar los fondos
a disposición de los Beneficiarios.
C.-) En Chile, la Superintendencia de Bancos e instituciones Fi-
nancieras establece que “los respectivos cargos y abonos o puesta a dispo-
sición de los respectivos beneficiarios del importe de estas transferencias
30
Sea en la recepción del aviso, en la decisión del banco del adquirente de aceptar la TEF de
crédito, en el momento del asiento en la cuenta del adquirente (difícil de determinar en cada
uno de ellas cuando se tramitan en lotes cuando se efectúan por conducto de sistemas de
cámara de compensación de pagos interbancarios cuya liquidación neta se hace al finalizar
el día adquiere carácter irrevocable una vez efectuada la liquidación definitiva —asiento de
crédito cancelable—) o en el caso del aviso al adquirente al finalizar el día o al día siguiente o
adquiere carácter definitivo con la entrega.
31
Sobre Transferencias Internacionales de Crédito, Cap. IV Finalización de la Transferencia
de Créditos y su nota explicativa. A/CN.9/346. Lo expresado en la ley, es facultativo de los
países de incorporar su contenido.
32
En Argentina la ley de Entidades Financieras Nº 21.526 establece que en principio, los Ban-
cos Comerciales pueden emitir giros y efectuar transferencias de plaza a plaza definido a con-
trario sensu en su art. 28. En el art. 3º deja abierto la posibilidad de aplicación de dicha ley a
persona o entidad no comprendida, a juicio del B.C.R.A.
deben efectuarse simultáneamente y de inmediato, en el mismo día en que

se ordena y curse la transferencia. Esta simultaneidad debe cumplirse tanto
en aquellas transferencias que se realicen entre cuentas dentro del mismo
banco, como en aquellas en que el abono en cuenta o pago al respectivo
beneficiario deba efectuarse en otro banco”33.
D.-) La Superintendencia de AFP de Chile da instrucciones obli-
gatorias, para todas las Administradoras de Fondos de Pensiones34 mani-
festando que “se entenderá por perfeccionamiento o liquidación de una
transacción de compra de instrumentos financieros para un Fondo de Pen-
siones, la entrega simultánea de fondos y la recepción de los respectivos
valores o instrumentos financieros, ya sea por medios materiales o electró-
nicos.” “Entenderá por perfeccionamiento o liquidación de una transac-
ción de venta de instrumentos financieros para un Fondo de Pensiones, la
entrega simultánea de valores o instrumentos financieros y la recepción de
los respectivos fondos, ya sea por medios materiales o electrónicos.”
E.-) Ruiz35 analiza la TEF Bancaria activada por el propio intere-
sado con posible intervención de terceros Bancos ubicados en diferentes
Estados. Muestra diversas situaciones tratando de determinar en qué mo-
mento los fondos transferidos electrónicamente se encuentran definitiva-
mente a disposición del beneficiario final.
En el caso de dos cuentas mínimas de un mismo cliente y/o varios
clientes con cuentas diferentes en un mismo Banco, las TEF serán definiti-
vas instantáneamente en el acto de realización, y resultaran irrevocables.
Si involucra dos sucursales (a estos fines es considerada otro banco) cuya
orden no es realizada por el cliente personalmente se asemeja al caso de
diferentes clientes en diferentes Bancos. El autor expresa que no hay unani-
midad de criterios siguiendo lo expresado por la Guía Jurídica sobre TEF de
la CNUDMI y culmina diciendo que “a veces se desdibujan o superponen
por la incidencia de la tecnología utilizada según las TEF se procesen por
lotes, en líneas, desde terminales activadas por el cliente a través de tarje-
tas inteligentes o mediante telecomunicaciones de computador a compu-
tador”. Y el último caso, el Banco de un cliente y el Banco de otro cliente que
se encuentran en diferentes estados nada dice por la dificultad debido a la
ausencia de un régimen internacional uniforme.
33
Transferencia Electrónica de Información y Fondos, Recopilación actualizada de normas.
Cap. 4 Transferencias Electrónicas de Fondos entre clientes de diferentes Bancos, mediante
redes públicas de comunicaciones. ap.1 Generalidades. Circular Nº 3444 de 21/08/2008.
34
“Establece normas para la liquidación de inversiones de los Fondos de Pensiones a través
de sistemas de pagos electrónicos. Modifica Circular Nº 1.216 sobre inversiones del Fondo de
Pensiones y del Encaje. Cap. II ap. 8 Circular Nº 1347 del año 2005. Gobierno de Chile.
35
Ruiz, Fernando “El documento electrónico frente al Derecho Civil y Financiero” Revista Alfa
Redi Nº 16 (1999).
F.-) En Bolivia, el contrato de Uso de Servicios Electrónicos, suscri-

to por el Banco BISA S.A., Institución financiera legalmente establecida y
autorizada bajo las leyes de ese país36,que ejecuta en línea o no37, instruc-
ciones emitidas por el cliente a través de servicios electrónicos, considera-
das mandatos irrevocables para todos los efectos legales. Todo depósito o
TEF efectuado en cualquier tiempo distinto al horario de funcionamiento
normal bancario, quedará registrado en el día hábil bancario siguiente.
4.3-Momento de perfeccionamiento de las TEF en el ámbito na-

cional.
En el contorno nacional existe un conjunto normativo heterogé-
neo y poco sistemático de métodos electrónicos de comunicación, por
ejemplo:
A.-) El Banco Provincia de Buenos Aires ofrece mediante las TEF
vía CBU (clave bancaria única) realizar operaciones en pesos a cuentas ra-
dicadas en cualquier entidad del sistema financiero Argentino38. Por me-
dio de cajeros automáticos y Home Banking las solicitudes de los clientes
son procesadas en el Banco por lotes. Dichas órdenes son tomadas como
operaciones del día, si son realizadas antes del balanceo en el primer caso
o de las 15 horas en el segundo. No cumplidos los requisitos, serán consi-
deradas a todos los efectos como operaciones del día hábil siguiente. La
acreditación en la cuenta beneficiaria será el día hábil siguiente, respecto
de la fecha de la orden.
B.-) Interbanking S.A.39 compuesta por bancos comerciales en ca-
lidad de integrantes y socios. Los movimientos de Crédito hacia el banco,
son aplicados directa y definitivamente al momento de ser recibidos, per-
mitiendo al beneficiario disponer inmediatamente de los fondos. Si es de
Débito hacia cuentas del banco, se procede en forma automática cuando la
cuenta a debitar se encuentra en estado normal y el monto sea suficiente
36
Condiciones generales y de operación (cap. I y III) de dicho contrato.
37
Las transferencias pueden ser tratadas FUERA DE LINEA (off line) por lotes, el banco acu-
mula determinada cantidad de TEF teniendo un criterio de clasificación de las solicitudes y
puede o no, acreditarse ese día. Precisa cierto tiempo entre la orden y la confirmación por la
institución bancaria que acepta el pago. Durante esta etapa, la transacción tiene estado de
“pendiente”, hay mayor probabilidad de cambiar de idea durante el proceso, que es manual,
es más complicado y propenso a errores. O EN LINEA (on line) actualizando en tiempo real el
saldo disponible aplicado directa y definitivamente al momento de ser recibido, disponiendo
inmediatamente de los fondos cuando las cuentas se encuentren en estado normal y haya
monto disponible.
38
Banca electrónica Transferencia electrónica vía CBU Cajeros Automáticos y Home Ban-
king, Banco Provincia de Buenos Aires. http://.www.bpba.com.ar.
39
Empresa de bancos que brinda soluciones electrónicas de gestión de tesorería para
empresas y de compensación de fondos de Alto Valor para Bancos y otras entidades.
http://www.interbanking.com.ar
para la concreción de la operación permitiendo su visualización en ambos

casos On Line. Para la revocabilidad de solicitud aprobada es necesario
que se haya efectuado en el día, se encuentre pendiente de gestión y que el
solicitante de la anulación sea el mismo ordenante.
4.4- Nuestro concepto: “El Momento del Perfeccionamiento de

las Transferencias Electrónicas de Fondos se plasma a través de un acto
de origen contractual por el cual una entidad financiera u otra sociedad
autorizada, pone a disposición fondos de modo instantáneo o diferido,
cumpliendo la orden de solicitud activada o efectuada por el cliente”.
Se demuestra que puede haber más de un momento de perfeccio-
namiento, enlazados hasta finalizar la operación de transferencia electró-
nica, esto es, poner a disposición los fondos para el Beneficiario (Vg. TEF
off line); en simples operaciones se puede ver el Momento del Perfeccio-
namiento junto con la finalización de la misma (Vg. TEF on line); ambas
realizadas por el cliente a través de internet o por otro medio electrónico.
5.-Comercio electrónico (e- commerce)
5.1.- Introducción.
La evolución de las Tecnologías de la Información y las Comunica-
ciones (TICS) han originado nuevas visiones de la realidad en el derecho.
El impacto y crecimiento de las mismas se caracteriza por el desarrollo y
la distribución de la información en un medio único en su género que sus
usuarios denominan “ciberespacio”.
Es por ello que se ha expresado que las nuevas tecnologías pro-
ducen un efecto de “desterritorialización” y “descentralización”, pues por
medio de ellas se eliminan jerarquías, categorías analíticas y límites geo-
gráficos40.
Hoy se alude a la “liberación del papel” lo que significa, que la so-
ciedad se independiza de este material como soporte de sus comunicacio-
nes41.
La comunicación electrónica altera normas preexistentes e innova
en concreto en las relaciones comerciales, así se observa que el número
creciente de transacciones comerciales se realiza por el medio de comu-
nicación habitualmente conocido como Comercio Electrónico en el que
se usan métodos de comunicación, almacenamiento y autenticación de la
información sustitutivos de los que utilizan papel.
40
Lorenzetti, Ricardo L., Comercio Electrónico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001,
pág.14.
41
Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, t II, pág. 673.
Abordar esta problemática permite reconocer el Comercio Electró-

nico y señalar las diversas vías de negociación utilizadas por el mismo.
42
El comercio electrónico se lleva a cabo en redes cerradas, es de-

cir, en grupos con un número limitado de participantes a los que pueden
acceder únicamente personas o empresas previamente autorizadas, como
las instituciones financieras participantes en el sistema de pagos interban-
carios, las bolsas de valores o una asociación de líneas aéreas y agencias de
viajes. Sin embargo, su rápido crecimiento ha dado lugar a la aparición de
otros modelos de redes, que utiliza medios accesibles públicamente, como
Internet43 donde se distinguen cuatro tipos de transacciones: 1) vínculos
entre empresa y consumidor; 2) relaciones entre empresas; 3) nexo entre
Estado y empresas y 4) lazos entre Estados y consumidores. También se
denomina B2B, si es entablado entre empresas, B2C, si la relación se traba
entre empresas y consumidores y C2C, si lo es entre consumidores44.
Conviene aclarar que el comercio electrónico no surge como con-
secuencia de la red sino que abarca un amplio rango de tecnologías de co-
municación, incluyendo: el EDI (intercambio electrónico de datos), TEF
(transferencia electrónica de fondos), tarjetas de crédito y de débito, so-
portes multimedia, fax, aplicaciones relacionadas con las redes de comu-
nicación (correo electrónico, tablones electrónicos de anuncios, videocon-
ferencias), etc45.
5.2- Nociones de Comercio electrónico.

Piaggi46 sostiene que existen dos clases de comercio electrónico:
a) comercio electrónico indirecto utilizado para la adquisición de bienes
tangibles que necesitan ser enviados físicamente usando canales tradicio-
nales de distribución y, b) comercio electrónico directo, en este caso, el pe-
dido, el pago y el envío de los bienes intangibles y/o servicios se producen
42
Piaggi, Ana, “Comercio Electrónico y los nuevos escenarios de los negocios”, Revista del
Colegio de Abogados de la Plata, vol 40, Nº 61 (2000), pág. 156. El “e-commerce” —en su de-
nominación inglesa— acelera el proceso de distribución, optimiza la logística, viabiliza la
penetración en mercados internacionales, reduce costos de comunicación, fomenta la comu-
nicación interactiva con los clientes y permite conocer las necesidades futuras de productos
o servicios.
43
“Fomento a la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización
internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas”, (2009) N U, pág. 37.
44
Márquez, José Fernando, “Elementos de la contratación electrónica: el acuse de recibo y
la confirmación del mensaje” Anuario de Derecho Civil, Nº 7, 2003, pág. 66. Abreviaturas de
las expresiones Business to business, business to consumers y consumers to consumers.
45
Rodrigo González, Oscar, “Guía práctica del Comercio electrónico”, editorial Anaya, 2008,
España, citado por Alcaide De La Fuente, A (2009) Relaciones Comerciales por medios elec-
trónicos, Texto completo en www.eumed.net/libros/2009b/556/, pág. 35 y ss.
46
Piaggi, Ana, ob. cit pág. 152.
“on line”. Ejemplos de esta modalidad son las transacciones de software y

música.
Alcaide De la Fuente47 define al comercio electrónico como el uso
de redes (internet) para realizar la totalidad de actividades involucradas en
la gestión de negocios: ofrecer y demandar productos y servicios, buscar
socios y tecnologías, hacer negociaciones con su contraparte, seleccionar
el transporte y los seguros que más convenga, realizar los trámites banca-
rios, pagar, cobrar, comunicarse con los vendedores de su empresa, recoger
los pedidos; es decir todas aquéllas operaciones que requiere el comercio.
Otros lo definen como la entrega de información, productos o pa-
gos por medio de líneas telefónicas, redes de ordenadores o de cualquier
otro dispositivo electrónico.
Para facilitar el uso del comercio electrónico y en función de ser la
internacionalidad una característica del mismo, los foros internacionales
de codificación adoptaron varios textos.
5.3-Marco normativo a escala comunitaria.

La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-
sarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio
Electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno (1996),
provee normas uniformes sobre el comercio electrónico aunque no lo defi-
ne expresamente se aplica a “todo tipo de información en forma de mensaje
de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales” alcanzando
todo tipo de relaciones de índole comercial sean o no contractuales.
A escala comunitaria tenemos el marco normativo de la Unión
Europea que está compuesto por la Directiva del Parlamento Europeo y
de Consejo48, por la que se establece un procedimiento de información en
materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a
la sociedad de la información. Modificada por la Directiva 98/34/CE del
Parlamento Europeo y de Consejo49, en la que aparece una definición de
comercio electrónico “cualquier servicio prestado normalmente a título
oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico, para el tratamiento
47
Alcaide de la Fuente, A, ob. cit pág. 19 y ss. Clasifica al comercio electrónico en función
del tipo de relación que se establece entre las distintas partes que pueden integrar el inter-
cambio comercial. Comercio electrónico tradicional: sólo entre empresas: círculos cerrados;
número limitado de participantes; redes cerradas propias; participantes conocidos y dignos
de confianza; la seguridad forma parte del diseño de la red y el mercado es un círculo. Comer-
cio electrónico basado en internet: empresas-consumidores, empresas-empresas, empresas-
administraciones públicas, usuarios-usuarios; mercado mundial abierto; número ilimitado
de participantes; redes abiertas no protegidas; participantes conocidos y desconocidos; es
necesaria la seguridad y autenticación y la red es el mercado.
48
Del 28 de junio de 1998.
49
Del 20 de noviembre de 1998.
(incluida comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición

individual de un receptor de servicio”. Encuadra al comercio electrónico
como un servicio de la sociedad de la información y reconoce dos modali-
dades: el que se realiza entre empresarios y/o profesionales y el que tiene
lugar entre éstos y los consumidores50.
Por Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo51, se
fomenta al comercio electrónico, uno de los instrumentos elegidos para la
efectiva realización del mercado interior europeo.
5.4-Marco normativo en el derecho nacional.

En el derecho nacional no existe regulación concreta del comer-
cio electrónico, en cambio sí existen otras áreas en las cuales se recurre
a medios informáticos de comunicación52. Por ejemplo, en el texto de la
ley 11.683 ordenado por Decreto 821/98 y sus modificaciones de Procedi-
mientos Fiscales, contempla el “domicilio fiscal electrónico”, “comunica-
ción informática del acto administrativo”53, la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP) ha reglamentado estos preceptos por Resolución
General 1995/200654, e inumerables disposiciones para actividades parti-
culares (comercio de granos, boletos electrónicos, etc.).
El Banco Central de la República Argentina (BCRA) también utiliza
medios electrónicos para comunicarse con las entidades financieras55.
La Comisión Nacional de Valores (CNV) creó la “Autopista de la
Información Financiera” con el objeto de sustituir la recepción de docu-
mentos en soporte papel por documentos digitalizados56.
La Secretaría de Turismo por resolución 257/200057 reglamenta la
comercialización de servicios turísticos por medios informáticos.
50
Guisado Moreno, Angela, “Formación y perfeccionamiento del contrato en Internet”, Mar-
cial Pons citado por ALCAIDE DE LA FUENTE, A, ob. cit.
51
Del 8 de junio de 2000.
52
Alegría, Héctor, “Informática y concurso (primeras ideas para un temario)”, publicado en
Sup. CyQ 2010 (abril), 22/04/2010.
53
Ley 26044, 8 de junio de 2005, artículo 1º, inciso II, domicilio fiscal electrónico; y el Inciso
XXVIII, alude a la comunicación informática del acto administrativo.
54
Resolución General 1995/2006. AFIP, 20 de enero de 2006, Procedimiento Fiscal, Comuni-
cación informática de actos administrativos.
55
BCRA, Comunicación “A” 05/05/1997 Circular RUNOR 1-215, “Sistema Nacional de Pagos.
Implementación”. Comunicación “A” 4609 27/12/2006 Circular RUNOR 1-805, “Requisitos mí-
nimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informá-
tica y sistemas de información y recursos asociados para las Entidades Financieras”.
56
CNV, Resolución General Nº 345/99 Remisión de información financiera de emisoras por
la Autopista de la Información Financiera y Autopista de la Información Financiera sobre co-
municación de los dictámenes de las calificadoras de riesgo, disponible en http://www.cnv.
gov.ar/leyesyreg/CNV/RGCNV345.htm.
57
Secretaría de Turismo, Resolución 257/00, 30/06/2000, Venta y/o promoción vía Internet,
disponible en http://www.turismo.gov.ar/esp/drst/legisl.htm.
Por medio de la ley 25.506 de Firma Digital y su decreto reglamenta-

rio 2628/2002, “se reconoce el empleo de la firma digital y firma electrónica
y su eficacia jurídica, dicho reconocimiento constituye un elemento esen-
cial para otorgar seguridad a las transacciones electrónicas, promoviendo
el comercio electrónico seguro, de modo de permitir la identificación de
forma fehaciente de las personas que realicen transacciones electrónicas”.
La ley 25.922 de Promoción de la industria del Software, basada en el re-
conocimiento de la producción del Software como actividad industrial,
brinda una serie de beneficios fiscales a fin de promover la innovación y
modernización tecnológicas por parte de empresas y de instituciones, con
el fin de generar un mercado interno que responda a las necesidades de
las TICS.
Diversos campos o giros comerciales se han desarrollado a través
de Internet, no obstante, se ha podido comprobar que no en todos los paí-
ses existe como una forma habitual para hacer negocios y esto se debe a
cuestiones económicas, políticas, sociales y culturales propias de cada na-
ción.
Argentina necesita un entorno seguro que implique no sólo una
doctrina para crear un marco normativo que reconozca y estimule el co-
mercio electrónico sino también una estrategia regional a través del Mer-
cosur58 para el desarrollo de los debates internacionales.
5.5-Nuestro concepto: Comercio Electrónico es el conjunto de

operaciones mercantiles realizadas por medios de comunicación, a
través de soportes técnicos como internet y otras vías de información,
transmitida en forma electrónica.
Se utiliza en la compra de tickets aéreos, compra y venta de merca-
derías (equipos fotográficos, filmadoras, celulares, etc.) y demás artículos
que ofrece el supermercado global, mediante la facturación electrónica y
pago por tarjetas de crédito o débito.-
uu
58
Mercado Común del Sur: sus estados miembros son Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Tienen estatus de estado asociado Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Venezuela, aún
no es miembro de pleno derecho, está a la espera de que los senados de Brasil y Paraguay
aprueben su solicitud de admisión.
Las Funciones del Moderno Derecho de Daños
Martín Juárez Ferrer *
Resumen: En el trabajo se analizan las funciones del moderno derecho de

daños, que ha evolucionado desde una concepción fuertemente subjetivista,
centrada en la culpa o el dolo del dañador, a una concepción que pone el
acento en el daño causado y sufrido por la víctima, y sobre todo, en la au-
sencia (o presencia) del deber de soportar dicho daño. Para ello se analiza la
vinculación del derecho de daños con el mandato constitucional de afianzar
la justicia, y en particular, con la idea de dar a cada uno lo suyo. Todo ello
confluye en la idea actual de reparación integral.
Palabras claves: justicia – distribución – evolución – derecho de daños – re-

paración integral.
Toda democracia es necesariamente actuante, pues tiene un

ideal que jamás alcanza. Establece como principio el progreso
indefinido de la sociedad y une este progreso al desarrollo de
la civilización material. Para asegurar el progreso es necesario
reformar sin cesar el derecho tradicional. La aristocracia pue-
de conformarse con defender y conservar, la democracia inevi-
tablemente debe conquistar y aumentar. De aquí la incesante
transformación del derecho bajo la presión de la idea democrá-
tica1.
1. El Derecho de Daños y la Justicia
Existen importantes conexiones entre el mundo de lo político y el

mundo de lo jurídico, pero la mayoría de las veces es lo político quién deter-
mina a lo jurídico. Las formas en que lo político determina lo jurídico son
múltiples y muy variadas, pero para formarnos una idea de la intensidad
de estas relaciones conviene tener en cuenta que toda decisión normati-
va implica una distribución de poder en un algún sentido, y casi siempre,
* Abogado (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación y alumno de la carrera de

Doctorado (UNC). Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales – CONICET. E Mail: mar-
tinjuarezferrer@yahoo.com.
1
RIPERT, Georges. El régimen democrático y el derecho civil moderno. Traducción de José M.
Cajica Jr. Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, México, 1951. Págs. 14/15.
una determinada asignación de recursos a una u otra parte involucrada en

una situación social. Estas interrelaciones resultan más visibles en áreas de
derecho público, donde el poder político tiene intereses fuertes y directos,
tales como el derecho electoral, el derecho parlamentario, el derecho ad-
ministrativo, e incluso el derecho penal.
En contraposición, muchas veces se piensa al derecho privado
como algo de carácter técnico, como reglas precisas que tienen una fuerte
raíz histórica, pero que tienen pocas conexiones con cuestiones valorati-
vas. Se ve al derecho privado como algo aséptico, sin contenido valorativo.
En este trabajo, se parte de la idea de que el derecho privado no es aséptico,
y que detrás de cada norma, de cada problemática del derecho privado,
hay una elección de valores, una elección política sobre dos opciones, una
elección que se relaciona con lo que es justo, y con lo que no lo es.
Para empezar hablar del tema de que este trabajo, esto es, el de-
recho a la reparación integral, y las bases constitucionales del derecho de
daños, es necesario preguntarnos entonces por las relaciones entre el de-
recho privado y la justicia. Ante la pregunta de cómo el derecho de daños
se relaciona con la justicia, conviene, quizás, responder con otra pregunta:
¿Para qué sirve el derecho de daños?
Las posibles respuestas a esta pregunta han ido variando con el
tiempo. La responsabilidad civil y el derecho de daños han ido cobrando
un auge creciente desde la época de la codificación (1804, año en que se
sancionó el Códe Napoleón) hasta la actualidad. En un primer momento
se asocio la responsabilidad civil a una suerte de sanción civil, en la que
quién con dolo o culpa grave causaba un daño a otro debía hacerse cargo
de los daños y perjuicios. Lo que buscaba el sistema de la responsabilidad
civil era sancionar a quién obraba por fuera de los parámetros de un buen
padre de familia, o de un prudente hombre de negocios. El derecho de da-
ños servía para sancionar los delitos civiles.
Posteriormente surgieron nuevas ideas, que procuraron relacionar
la responsabilidad civil con la indemnización de los daños causados. El én-
fasis pasó de la mala conducta de quien provocaba, de una u otra manera,
el suceso dañoso, al sufrimiento y los perjuicios que este suceso causaba
en la víctima. A partir de estas ideas indemnizatorias es que se desarrolló
el moderno derecho de daños. Hoy el acento no se pone en la conducta del
dañador, sino en los perjuicios sufridos por la víctima del suceso dañoso.
Por ello, la respuesta a la pregunta inicial pasa a tener un contenido resar-
citorio.
Dentro de las respuestas de tono resarcitorio, una respuesta posi-
ble es que el derecho de daños sirve para distribuir el costo de los daños.
Esto quiere decir que el derecho de daños es un conjunto de reglas que
Juárez Ferrer, Martín - Las Funciones del Moderno Derecho… 253
clasifica, separa y distribuye el costo de los daños. Todos los días ocurren
cosas —sucesos— que implican que una persona o más sufra un daño, una
lesión, ya sea en su patrimonio, en su familia, o en su espíritu. Lo más co-
mún es que los costos patrimoniales y las aflicciones espirituales deban ser
soportadas, material y moralmente, por las mismas personas que intervie-
nen en el suceso dañoso. Y otras tantas veces el costo de los daños lo paga
otra persona, haya o no intervenido causalmente en el suceso dañoso.
¿Cómo sabemos quién debe soportar los costos de los sucesos da-
ñosos? Justamente el derecho de daños es el que se encarga de decir quién
y en qué medida deberá hacerse cargo del costo de los daños. ¿Podríamos
prescindir del derecho de daños? Si el derecho de daños no existiera, cada
quién debería afrontar los propios costos de sus daños.
Ahora bien, ¿sería esto justo? Tal vez podría pensarse que esto es
justo. Pero todo el derecho surge como una reacción a lo que naturalmente
sucede, como un intento de acomodar y distribuir bienes, de forma distinta
a lo que naturalmente ocurre, de acuerdo a criterios que se consideran jus-
tos2. La distribución de los resultados dañosos ha sido ligada fuertemente
con la justicia desde el derecho romano. Así, Ulpiano, al definir que es la
justicia, decía que era la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno
lo suyo. Asignar, distribuir, dar a cada uno lo que le corresponde, eso es
justamente para lo que sirve el derecho de daños.
Cabe preguntarse entonces cómo sabemos como dar a cada uno
lo suyo. Existen diversas situaciones y circunstancias que hacen que po-
damos encontrar en los sucesos dañosos personas que consideramos que
deben hacerse cargo de los resultados. A estas situaciones y circunstancias
las llamamos factores de atribución. Estos factores de atribución son la co-
lumna del derecho de daños, y son el criterio con el cual se asignan y dis-
tribuyen los resultados dañosos. Los factores de atribución se relacionan
fuertemente con nuestra concepción de lo que es justo, e intentan hacer
una distribución justa del costo de los daños.
Mediante la distribución de los daños a través de los factores de
atribución procuramos dar a cada uno lo suyo, en el sentido de lo que cada
uno debería tener. Lo que cada uno debería tener es lo que el derecho de
daños intenta decirnos. Por eso, el derecho de daños no es simplemente un
conjunto de normas de índole técnica, sino que intenta reflejar una con-
cepción teórica de lo que es justo, dando a cada uno lo suyo, a fin de dis-
2
Debe entenderse esta afirmación como relativa al fenómeno del Derecho como distribui-
dor de derechos y deberes, que asigna con criterios particulares dichos deberes y derechos,
criterios que muchas veces intentan corregir el estado natural de cosas, tratando de corregir
situaciones injustas o en las que la fuerza, el dinero, u otras cuestiones no relacionadas con la
justicia tienen un peso relevante.
tribuir el costo de los daños que suceden constantemente en la vida. Ello

implica que detrás de este conjunto de reglas hay una clara concepción
filosófica de lo que es justo, y que dichas normas obedecen a propósitos
que les dan significado en el conjunto del derecho positivo, propósitos que
en definitiva pueden resumirse en el de afianzar la justicia, que contiene el
preámbulo de la Constitución Nacional.
2. El principio de Justicia Distributiva en el Derecho Privado
El valor justicia, que es aquel hacia donde deben tender los siste-
mas jurídicos, es frecuentemente separado en dos aspectos: justicia con-
mutativa y justicia distributiva. Frecuentemente se asocia el derecho priva-
do con la justicia en su faz conmutativa y el derecho público con la justicia
en su faz distributiva.
Gustav Radbruch dice que la justicia conmutativa representa la
igualdad absoluta entre una prestación y una contraprestación, por ejem-
plo, entre la mercancía y el precio, entre el daño y la reparación, entre la cul-
pa y la pena. La justicia distributiva preconiza la igualdad proporcional en
el trato dado a diferentes personas, por ejemplo, en el reparto entre ellas de
los tributos fiscales con arreglo a su capacidad de tributación3 . Agrega des-
pués que la justicia conmutativa presupone la existencia de dos personas ju-
rídicamente equiparadas entre sí, mientras que la justicia distributiva, por
el contrario, presupone tres personas, cuando menos: una persona colocada
en un plano superior y que impone cargas o confiere beneficios a dos o más
subordinadas a ella.
De ahí que Radbruch, considerando que en el derecho privado lo
propio es la igualdad entre las personas (seguramente teniendo en mente
el derecho contractual), afirma que el ámbito propio de la justicia conmu-
tativa es el del derecho privado, mientras que el derecho público, en el que
los administrados (o, anteriormente, los súbditos) están subordinados a la
Administración Pública, es el ámbito de la justicia distributiva. Finalmente,
relaciona a la justicia distributiva con el adagio latino suum cuique tribuere,
esto es, dar a cada uno lo suyo, que era uno de los tres principios de la jus-
ticia según Ulpiano (los otros eran honeste vivere —vivir honestamente— y
alterum non laedere o naeminem laedere —no dañar a otro—).
En el derecho de daños, parte del derecho privado, la regla no es
tanto la justicia conmutativa, sino más bien la justicia distributiva, esto es,
dar a cada uno lo suyo. Pese a que pueda haber dos personas jurídicamen-
te equiparadas, producido un daño, de lo que se trata es de repartir y asig-
3
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Fondo de Cultura Económica,
México, 1952 (8º Reimpresión: 2002), págs. 31-32.
nar las cargas que implica el suceso dañoso. La justicia se logra asignando
a cada parte lo que le corresponde, lo que es suyo, distribuyendo los resul-
tados dañosos4.
3. Transformaciones del Derecho de Daños moderno
Desde la mitad del S. XX hasta la actualidad el derecho de daños

ha tenido una importante evolución, transitando desde (usando la termi-
nología de Ricardo L. Lorenzetti) la concepción de la responsabilidad civil
como deuda hacia la actual idea de la indemnización como crédito de la
víctima.
La dinámica de la vida contemporánea transformó la responsabili-
dad civil en el actual derecho de daños. Este tránsito, que Lorenzetti califica
como giro copernicano, implicó pasar de una mirada sobre el fenómeno de
lo dañoso con acento en el deudor de los daños, a la preeminencia de los
derechos de la víctima de tales sucesos dañosos.
La valorización de la situación de la víctima de los sucesos daño-
sos vino de la mano de la evidencia de los múltiples riesgos que conlleva
la vida moderna, riesgos que muchas veces ocasionaban daños injustos, y
que podían ser evitados con mayor facilidad por quienes los producían que
por las potenciales víctimas de tales riesgos. En nuestro país la ley 17.711
(1968), que modificó buena parte del Código Civil fue el hito que marcó el
comienzo de esta nueva era esta materia que antes solía llamarse respon-
sabilidad civil. La modificación del art. 1113 fue quizás la más importante
de toda la reforma en relación al derecho de daños, puesto que introduce
las bases de la responsabilidad objetiva, al regular la responsabilidad por
cosas riesgosas (puesto que ésta es la especie y aquella es el género).
La responsabilidad objetiva, y el riesgo como factor de atribución
despertaron muchas reticencias y críticas, pese a su incontestable consa-
gración legislativa. Estas críticas intentaron en un primer momento reducir
el ámbito de su aplicabilidad y hacer de esta un régimen de excepción. La
realidad ha ido superando estas teorías, y hoy es evidente que la enorme
mayoría de casos de derecho de daños que se llevan a los tribunales tienen
factor de atribución objetivo5, pese a lo cual aun existen quienes preten-
4
LORENZETTI, Ricardo L., “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsa-
bilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?”, LL 1993-D, 1140, afirma que
históricamente, la responsabilidad se ha basado en un problema bilateral, de justicia conmu-
tativa, atinente exclusivamente al derecho privado patrimonial. Actualmente se plantea que,
desde este microproblema, se puede acceder al nivel macrosocial, analizando las consecuencias
de las decisiones tomadas a nivel bilateral. Se desprende entonces, que es competencia del juris-
ta el estudio de la relación bilateral y de sus consecuencias distributivas.
5
Lamentablemente el Poder Judicial de la Provincia no tiene estadísticas desagregadas res-
pecto de los juicios por daños y perjuicios que se inician por año, pese a que dicha informa-
den hacer de la culpa y de los factores subjetivos de atribución la regla y

de la responsabilidad objetiva la excepción. La controversia de la moder-
nización del derecho de daños sigue en muchos frentes, y uno de los más
arduos se da en torno al principio de la reparación integral.
Las transformaciones en el derecho de daños no se limitan a la
triunfante irrupción de los factores objetivos de atribución, sino que tam-
bién implican el cambio en las concepciones de los otros presupuestos
del daño. La antijuridicidad pasa de ser formal a una noción material que
comprende infracciones no solo a normas determinadas, sino también a
principios y valores jurídicos, e incluso al ordenamiento jurídico integral-
mente considerado. El daño deja de ser relacionado con el antiguo concep-
to de derecho subjetivo para incluir también intereses legítimos y simples
intereses, y se considera daño jurídico la afectación a cualquier interés no
ilícito, patrimonial o extrapatrimonial. La relación de causalidad es flexibi-
lizada mediante doctrinas como la de la creación de una fuente de riesgo
como elemento de prueba del nexo causal, y la de la presunción de la ade-
cuación del nexo causal6.
El acento puesto en el daño injustamente sufrido conlleva una clara
opción por la víctima de los sucesos dañosos, a la que se presume la parte
más débil de la relación jurídica que genera el acaecimiento de un suceso
dañoso. Ello también implica que el derecho de daños ya no es visto tanto
como una extensión del derecho penal, que busca castigar los ilícitos civi-
les, sino como un instrumento que permita retrotraer la situación de quien
sufre injustamente un daño a una situación lo más parecida posible a la
anterior al daño. Lorenzetti se refiere a estos cambios como el paso de una
concepción de la responsabilidad civil como una deuda, a una responsabi-
lidad civil concebida como crédito de indemnización7.
Un hito en las transformaciones del derecho de daños es la apa-
rición y el desarrollo del concepto de reparación integral. Este concepto
aparece esbozado por primera vez en el fallo Santa Coloma8 (1986) de la
Corte Suprema. El concepto de reparación integral hace referencia al re-
sarcimiento que intenta poner las cosas en el estado más parecido posible
al anterior al suceso dañoso, al que intenta reparar todos los daños que
están en relación de causalidad con el suceso dañoso. La Corte Suprema,
ción podría ser fácilmente recogida, puesto que al momento de la presentación se requiere
la indicación del tipo de responsabilidad por la que se acciona. La afirmación que aquí vierto
se basa en el hecho notorio de que gran parte de los juicios de daños que se inician tienen
como causa los accidentes de tránsito, casos regidos por el factor de atribución objetivo del
art. 1113. Esta afirmación fue sugerida por el Dr. R. Daniel Pizarro en sus clases.
6
LORENZETTI, Ricardo L., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A, 973.
7
LORENZETTI, Ricardo L. “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabili-
dad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?”, LL 1993-D, 1140.
8
CSJN, Santa Coloma, Luis F. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos (5.8.86). LL 1987-A, 442.
al asignarle un fundamento constitucional a este principio, que deriva del

alterum non laedere de Ulpiano, sienta las bases de la constitucionaliza-
ción del derecho de daños. Esta quizás sea una de las transformaciones
más relevantes, y de mayores efectos prácticos de los últimos veinte años,
con especial énfasis en los últimos años, valiendo como botón de muestra
lo resuelto in re Aquino9(2004).
4. ¿De qué daños hablamos cuando hablamos de daños jurídicos?
Ciertamente, el concepto que he esbozado recién puede causar al-

guna perplejidad, puesto que gran parte de los sucesos dañosos que acae-
cen en la vida no tienen vuelta atrás. El concepto de reparación integral,
como ideal al que debe tender el derecho de daños, no intenta modificar
las leyes del espacio y del tiempo, sino procurar que la reparación que ob-
tenga la víctima sea tal que permita compensar los daños sufridos, para re-
parar lo materialmente reparable, y suavizar o mitigar el dolor espiritual
que no es reparable con dinero.
Pero la pregunta inicial subsiste, e implica una anterior: ¿todos los
sucesos dañosos que acaecen en la vida dan lugar a reparaciones o resar-
cimientos jurídicos? La respuesta, forzosamente, es no. Muchas de las co-
sas que desearíamos que no nos pasen en la vida no tienen una respuesta
desde lo jurídico. Y está bien que así sea, ya que si no el derecho y los jue-
ces tendrían que reescribir constantemente la historia, tal como se hacía
en 198410 . Ahora bien, la pregunta ¿cuáles daños son resarcibles? obtiene
como respuesta: los daños jurídicos.
Esta cuestión no es sencilla, ni hay acuerdo (como en casi todos
los ámbitos de la vida, existen fuertes desacuerdos, aun contando la mejor
buena fe y la información de las personas que sostienen posiciones con-
trarias). Lo cierto es que parte de las transformaciones de la antigua res-
ponsabilidad civil en este moderno derecho de daños han pasado por la
ampliación del espectro de daños que se consideran jurídicos.
La ampliación de las fronteras del daño jurídico pasó por la pro-
tección de intereses jurídicos que excedía la noción clásica de derecho
subjetivo, extendiéndose la tutela del derecho de daños a lo que se cono-
cía como intereses legítimos, y luego a los llamados intereses simples no
ilegítimos. Un claro ejemplo de este avance está en el reconocimiento de
un derecho a la reparación de la concubina, por los daños derivados de la
muerte del concubino.
9
CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo (21.9.04). LL 2005-A, 230.
10
ORWELL, George. 1984. Booket, Buenos Aires, 2006.
Con este breve pantallazo de lo que son los daños jurídicos, in-
tentaré desmontar un falso argumento consecuencialista, frecuente entre
quienes se oponen a la reparación integral. Este argumento, brevemente
explicado, señala que la aplicación práctica del concepto de reparación in-
tegral causaría el fin del derecho de daños, y la necesaria intervención del
derecho y de los jueces en todos los casos en que haya un suceso dañoso.
Este argumento es erróneo por cuanto el hecho de que todos los daños ju-
rídicos deban ser resarcidos en su plenitud no implica que todos los daños
(jurídicos y no jurídicos) sean resarcidos plenamente. El argumento es más
efectista que complejo. La ampliación del territorio de los daños jurídicos
no implica que todos los daños son jurídicos.
Por ende, no todo daño es resarcible. Todos aquellos daños que se
deriven de situaciones a las que el derecho no acoge, siquiera en la forma
de interés simple, no serán resarcibles. Por cierto que los límites más o me-
nos amplios de lo resarcible, de los daños que son jurídicos, variarán con el
tiempo, acorde a las normas vigentes y a los movimientos jurisprudenciales.
Pero algo es claro: la reparación integral no intenta extender los límites de lo
resarcible, sino que los daños resarcibles sean reparados en su plenitud. Y no
parece posible extender los límites de lo resarcible indefinidamente.
Una extensión desmesurada de lo resarcible sería, en cualquier
caso, indeseable, por el fuerte perfeccionismo que importaría11. El concepto
de perfeccionismo hace referencia a la tendencias ideológicas que propug-
nan el progreso social a través de la observancia de un ideal moral (religio-
so o no) individual por todos los miembros de la sociedad. Resarcir todos
los daños podría implicar poner en tela de juicio todas las acciones y deci-
siones de las personas, sin que haya un ámbito de resguardo del individuo
exento de la ley, lo que se traduce en una necesaria limitación de la auto-
nomía personal, que tan celosamente procura tutelar el art. 19 de la CN.
Quizás dónde los peligros de la desmesurada extensión del campo
de lo resarcible se ve con más claridad es en el derecho de familia. Cada vez
es más común encontrar en las revistas jurídicas fallos en los que se hace
lugar a indemnizaciones por supuestos que antes nunca se hubieran pen-
sado. Un ejemplo de esto es la indemnización por falta de reconocimiento
del hijo extramatrimonial. Creo que estas cuestiones están en el límite de la
invasión de la autonomía personal, que es mirada y sopesada cada vez con
más rigor. Hay casos en que directamente esta es avasallada y dejada de
lado, que se oyen con asombro y estupor en la televisión y en la radio, como
11
Sin que ello importe cerrar el debate, bien interesante, respecto de la socialización de los
daños, y la introducción de técnicas o modalidades reparatorias que aseguren un mayor res-
peto del derecho a la reparación integral, tales como por ejemplo, la asunción subsidiaria de
los daños por parte del Estado.
por ejemplo de un chico con retraso mental que demanda a los médicos
por no haber aconsejado oportunamente el aborto12.
Por mi parte, creo que es posible y deseable realizar la idea de un
derecho privado, de un derecho de daños que otorgue una plena y real
protección a quienes sufren daños jurídicos, conservando la autonomía
personal, es decir, un derecho de daños liberal, que al mismo tiempo no
descuide la tutela de quienes sufren la consecuencia de daños jurídicos.
La existencia de un derecho de daños fuertemente protectorio de los más
débiles no implica la extensión desmesurada de su campo de acción, sino
que puede realizarse a través de una opción política – constitucional como
la que nuestra Constitución ha realizado a favor de la reparación integral.
5. ¿Cuál es la función del derecho de daños? Prevención, indemnización,

sanción
Retomando un interrogante del primer acápite, diré algunas cosas

sobre la función del derecho de daños. En la actualidad muchas veces se
pretende hacer del derecho de daños una herramienta multiuso, aunque
convendría verificar para qué es realmente idóneo el derecho de daños y
dónde su uso resulta problemático.
Muchas veces se habla de la función preventiva del derecho de da-
ños. Creo que el derecho de daños es eminentemente ex post, y que más allá
de que en algunos casos pueda haber algunos mecanismos de tutela preven-
tiva relacionados con la evitación de daños, en el derecho ambiental o en el
derecho del consumidor, no pasan de ser casos aislados. Sin embargo, no
creo que la función preventiva del derecho de daños presente mayores difi-
cultades. Juan M. Prevot13 afirma que la tutela civil inhibitoria puede formar
parte del derecho de daños, pero no estrictamente de la “responsabilidad
civil”. Personalmente, coincido con el autor reseñado, aun cuando creo que
esta discusión no es demasiado relevante para el tema de este trabajo.
Respecto de la función sancionatoria del derecho de daños, es bien
problemática. De alguna manera, las ideas que propugnan la sanción de
conductas disvaliosas a través del derecho de daños son una suerte de re-
miniscencia del antiguo derecho de daños, que hacía foco en la conducta
dolosa o culposa de quién ocasionaba un daño. Por ello, creo que debe
haber cierta precaución a la hora de proclamar, y sobre todo, de extender
las situaciones en que el derecho de daños da lugar a indemnizaciones con
contenido sancionatorio. Aun cuando los supuestos a los que usualmente
12
Kassama vs. Magat, reseñado por MEDINA, Graciela. Daños en el derecho de familia. Ru-
binzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, págs. 449 y ss.
13
PREVOT, Juan Manuel, “¿Prevenir, punir o resarcir?”, LL.
se alude cuando se habla de la función sancionatoria del derecho de da-

ños, es decir, los daños punitivos, se tratan de situaciones en los que hay
una conducta dolosa del causante del daño, a la que la dispersión de los
daños suele facilitar la impunidad. Ello plantea serias cuestiones, que co-
mienzan en el conjunto de garantías que deben darse a quien se le preten-
de imponer una indemnización de contenido sancionatoria, e incluyen la
difícil pregunta relativa a quién debe beneficiarse con dichas penas.
La principal función del derecho de daños es la función resarci-
toria. Esto significa que el principal cometido del derecho de daños es or-
denar el resarcimiento de daños jurídicos sufridos por una persona. Esto
implica, necesariamente, hacer transferencias económicas, del dañador
hacia la víctima, transferencias que traducen una asignación ex post de los
daños generados por un determinado suceso. Es por ello que también se
habla de que mediante el derecho de daños se distribuyen los daños. Todos
los resultados dañosos serán asignados de acuerdo a las reglas conforman
el derecho de daños. Algunos daños deberán ser soportados por las pro-
pias víctimas de las mismas, por haber sido ellas mismas las causantes del
resultado dañoso, o bien por tratarse de casos fortuitos, en los que no hay
un tercero que debe responder por las consecuencias dañosas del caso.
Habrá otros casos, y estos son los que mayormente interesan al derecho de
daños, en que el sujeto que ocasiona14 los daños deberá responder por ello,
resarciendo, indemnizando a quién ha sufrido los resultados dañosos. En
qué medida, y cómo son las respuestas que el derecho de daños tiene que
dar. Y es en el campo de la función resarcitoria donde debe tenerse como
norte, como ideal regulativo, y como tamiz por el que deben pasar las solu-
ciones, la reparación integral de los daños.
Esta es la principal función que tiene el derecho de daños en la
sociedad: asignar y distribuir los daños, tratando de hacer una justa deter-
minación de lo que cada uno de los participantes debe afrontar luego de
acaecido el suceso dañoso.
6. ¿Qué es resarcir?
Resarcir, principal función del derecho de daños, significa realizar

una distribución de los daños jurídicos de manera tal que haya una justa
asignación de los resultados a cada participante del suceso dañoso, y que
quien haya sufrido daños que, ex post, no le resultan jurídicamente atribui-
bles, obtenga una reparación, una compensación por dichos daños.
14
Aclarando aquí que se usa la expresión dañador en un sentido amplio, que incluye tanto
el autor material de un daño como a quién la norma le imputa las consecuencias jurídicas
dañosas de otras personas o de ciertas cosas.
Resarcir implica intentar borrar la huella del suceso dañoso respec-

to de quién no había razones para que soportara dichos daños, tratando de
volver las cosas al estado inmediatamente anterior al del suceso dañoso.
7. Conclusiones
En este capítulo se ve como el derecho de daños funciona como

realizador del valor constitucional de afianzar la justicia, tratando de dar a
cada uno lo suyo y de cada quien soporte el costo de los daños que se pro-
ducen según determinados parámetros de justicia; se trata, eminentemen-
te, de una justicia distributiva, que pretende sobretodo asignar y distribuir
los costos de situaciones disvaliosas que acaecen.
En este sentido se ha movido el derecho de daños moderno, cuya
principal transformación respecto del antiguo derecho de la responsabili-
dad civil consiste en que la mira del legislador y del intérprete no está tanto
puesta en lo disvalioso de la acción o conducta que origino el daño, sino
que actualmente se atiende principalmente a lo sufrido por la víctima. El
moderno derecho de daños tiene como pilar fundamental el daño causa-
do, daño que la víctima no tenía del deber de soportar, en detrimento de la
antijuridicidad de la conducta del dañador. Esto provocó un corrimiento
de la frontera de lo que se consideraba daño jurídico, concepto que ha sido
considerablemente ampliado en la actualidad, y que incluye menoscabos
a intereses simples, teniendo como límite la inexistencia de un deber de
soportar el daño. También ha habido modificaciones en otros presupues-
tos de la responsabilidad civil, tales como la antijuridicidad, que ha pasado
a ser materialmente considerada, y se han ampliado enormemente los fac-
tores de atribución.
Ello ha llevado a la pregunta respecto de qué y cuándo un daño
es jurídico, respuesta que debe proveer una teoría general del responder,
y que por cierto tendrá que considerar el corrimiento de fronteras en los
presupuesto del daño resarcible o daño jurídico ya mencionado, lo que
provoca una evolución que llega a su último hito con la idea de reparación
integral. Esto también debe ser relacionado con lo que se espera del dere-
cho de daños moderno, es decir, de la utilidad y funciones que exigiremos y
pretenderemos de un derecho que asigne costos de daños. Y actualmente,
resulta claro que el derecho de daños ha perdido su carácter predominante
sancionatorio o penal, para asumir un papel bien específico, que es el de
organizar y reglar lo relativo a los resarcimientos.
Finalmente, se ha intentado dar una respuesta, esquemática qui-
zás, pero útil, a la pregunta: ¿qué es resarcir?, pregunta que lleva ínsita
multiplicidad de cuestiones previas, tales como la vigencia, extensión y
condiciones de los presupuestos del daño jurídico, y que hoy se responde
de la siguiente manera: resarcir es volver un estado de cosas a una situa-

ción lo más similar posible al momento anterior al daño, lo que se vincula
con lo anteriormente expresado: que resarcir, en el cabal sentido del térmi-
no, implica reparar integralmente los daños sufridos.
Bibliografía Específica
AGOGLIA, María M., BORÁGINA, Juan C., y MEZA, Jorge A. “La lesión de los intereses di-
fusos”. JA 1993-III, 887
ALTERINI, Atilio A., “El futuro de la codificación en Francia y en América Latina”, LL 2004-C,
1337.
— “Rumbos actuales del derecho de daños”, LL 2008-E, 1295.
GHERSI, Carlos A. “Posmodernidad jurídica - El análisis contextual del derecho como con-
tracorriente a la enseñanza de la abstracción jurídica”, LL 1997-F, 1049.
LÓPEZ OLACIREGUI, José María. “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”. Revis-

ta del Derecho Comercial y de las Obligaciones 1978, 941.
LORENZETTI, Ricardo L., “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabili-
dad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?”, LL 1993-D, 1140.
— “La Descodificación y Fractura del Derecho Civil”. LL 1994-D, 724.
— “La Función delimitadora de las normas del Derecho Privado”. LL 1995-D, 1220.
— “La responsabilidad civil”. LL 2003-A, 973.
— “Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños”. LL 1996-B, 1107.
— “Sistema de derecho privado actual”. LL 1996-D, 1337.
MAYO, Jorge y PREVOT, Juan Manuel, “La responsabilidad civil hoy”, LL 2008-C, 944.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires.

1992.
PREVOT, Juan Manuel. “¿Prevenir, punir o resarcir?”, LL.
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Fondo de Cultura Económica,

México, 1952 (8º Reimpresión: 2002).
RIPERT, Georges. El régimen democrático y el derecho civil moderno. Traducción de José M.

Cajica Jr. Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, México, 1951.
ZANNONI, Eduardo A. “Derecho Subjetivo e Interés Simple en la Responsabilidad Civil”. En

ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. La Responsabilidad (Homenaje al Profe-
sor Dr. Isidoro H. Goldenberg). Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
uu
Las uniones convivenciales en Argentina:
efectos patrimoniales
Bases para una futura legislación
Nora Lloveras *
Olga Orlandi**
Fabián Faraoni***
Marcelo J. Salomón****
Susana Verplaetse*****
Valeria Durán******
Sebastián Monjo*******
Resumen: Se describe sucintamente la realidad sociológica de las parejas

convivenciales, los aspectos contemplados tangencialmente en la legisla-
ción argentina y las decisiones jurisprudenciales relativas a las alternativas
utilizadas para la distribución de los bienes subsistentes a la ruptura de la
unión. Se concluye dando los fundamentos acerca de la conveniencia de re-
* Lloveras, Nora. Profesora Titular de la cátedra de Derecho Privado VI. Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Adscripta a la cátedra de
Derecho Constitucional. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional
de Córdoba. Investigadora. Mail: noval@arnet.com.ar.
** Orlandi, Olga. Profesora Adjunta de la cátedra de Derecho Privado VI. Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Doctora en Derecho y Cien-
cias Sociales. Investigadora. Mail: oorlandi@arnet.com.ar.
*** Faraoni, Fabián, Profesor, Jefe de Trabajos Prácticos de la cátedra de Derecho Privado
VI. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Investi-
gador. Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la Ciudad de Córdoba.
Mail: ffaraoni@justiciacordoba.gov.ar.
**** Salomón, Marcelo J., Adscripto a la cátedra de Derecho Privado VI. Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Investigador. Juez de Conci-
liación Laboral de la ciudad de Villa María. Mail: marcelojsalomon@arnet.com.ar.
***** Verplaetse, Susana, Adscripta a la cátedra de Derecho Privado VI. Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora. Mail: susana-
verplaetse@hotmail.com.
****** Durán, Valeria, Auxiliar de la cátedra de Derecho Privado VI. Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora. Mail: licvaleriadu-
ran@yahoo.com.ar.
******* Monjo, Sebastián, Adscripto a la cátedra de Derecho Privado VI y Derecho Privado
VII. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Investi-
gador. Mail: sebastian.monjo@gmail.com.
gular las convivencias de pareja y los lineamientos a tener en cuenta para

una futura regulación.
Palabras claves: Uniones maritales de hecho – efectos contemplados - régi-

men de bienes – proyección futura.
Sumario: 1. El planteo; 2. Las uniones convivenciales en la realidad; 2.1.

Las uniones convivenciales en Argentina; 2.2. Causas de las uniones convi-
venciales; 3. Efectos que generan las uniones de hecho; 3.1. La legislación
reglamentaria actual; 3.2. Efectos no contemplados en la legislación pero re-
conocidos por la jurisprudencia; 4. La necesidad de regulación de las unio-
nes convivenciales; 4.1. ¿ Porqué deben ser reguladas?; 4.2. Bases que debe
contemplar una futura legislación.
1. El planteo
Se ha debatido en obras, en congresos y en diversas reuniones

científicas sobre la necesidad de regular, en mayor o menor medida, los
efectos de las convivencias de pareja1.
Ello se trasluce a partir de la existencia del derecho de raigambre
constitucional a contraer matrimonio2 que tiene como contracara el de-
recho constitucional a “no casarse”, por lo que se plantea el problema —a
dilucidar— sobre si la tutela que se dispense a estas convivencias estables
de pareja, debe ser distinta a la que emana de la institución matrimonial
y, en su caso, si debe contemplar también las uniones convivenciales del
mismo sexo.
En este último aspecto, corresponde señalar que encontrándose
en prensa esta investigación se ha sancionado en el mes de julio del 2010
la Ley Nº 26.6183 de Matrimonio Civil, que incorpora al sistema jurídico
vigente el matrimonio entre personas del mismo sexo, que hasta ese mo-
mento carecían de protección legal, reconociéndole iguales efectos a los
consagrados por el Código para las uniones heterosexuales (conf. art. 42,
ley 26.618 y art. 172, C. Civ., en su actual redacción)4.
La norma viene a reflejar una realidad social en la que cada vez son
más las personas que deciden vivir abiertamente su sexualidad e, incluso,
formar una familia, otorgándoles la posibilidad de concretar legalmente el
vínculo afectivo, cuya bienvenida se propicia en este párrafo pues marca
un antes y un después en la noción tradicional de familia, a la vez que pone
1
Entre otros autores mencionamos: BELLUSCIO, Augusto C., La distribución patrimonial
en las uniones de hecho, LL 1991-C-959; Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico del concubina-
to, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As., 1998.
2
Véase el art. 20 de la CN y otros contenidos en los Tratados y convenciones internacionales
(art. 75, inc. 22 CN).
3
Sancionada el 15/07/2010 (BO del 22/07/2010).
4
Conf. Lloveras, Nora; Orlandi, Olga, El matrimonio civil argentino. Ed. Nuevoenfoque,
Diciembre, 2010.
Lloveras, Nora - Las uniones convivenciales en Argentina… 265
de manifiesto las nuevas tendencias del derecho en los tiempos que nos
tocan vivir.
Pero, conforme el abordaje que se propone en el presente trabajo,
aún resta —en el año 2010— como materia pendiente de nuestro Parla-
mento la regulación de las uniones convivenciales y sus efectos, a los fines
de plasmar aquel derecho constitucional de las personas “a no casarse”
que se presenta como el opuesto al de aquellas que quieren consolidar sus
vínculos mediante la unión matrimonial civil.
Resulta evidente que la legislación argentina actual —reglamenta-
ria—, en relación a las uniones convivenciales o de hecho, no cumple con el
mandato constitucional de tutelar las diversas formas familiares; no se ade-
cua a la idea pluralista y a los principios de responsabilidad y solidaridad que
nutren los tratados de derechos humanos de rango constitucional.
Los conflictos discurren a diario planteando puntos de decisión sobre:
a) el deber de asistencia entre los convivientes; b) los alimentos; c) la responsa-
bilidad por las deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesida-
des del hogar, crianza y educación de los hijos; d) la protección de la vivienda
familiar; e) la guarda de los hijos menores o incapaces; f) la distribución de
bienes a la ruptura o vaciamiento de la unión convivencial, entre otros.
El Código Civil mantiene una posición abstencionista, por lo que la
falta de respuestas específicas en el ámbito del derecho de familia crea nu-
merosas situaciones de injusticia y desprotección —particularmente en los
casos de ruptura de las parejas— en relación a la asistencia, a la vivienda,
al modo de distribución de los bienes adquiridos durante la convivencia y
a la protección económica del conviviente supérstite.
Debido a que la voz “concubinato” tiene una carga subjetiva que
denota ilicitud e inmoralidad, se prefiere nominar a esta uniones como
“matrimonio aparente”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión de
hecho”, “unión extramatrimonial”, “parejas convivientes”, “convivencias es-
tables de pareja”, convivencias “more uxorio”, “familia de hecho”, “familia
natural”, “uniones convivenciales”, “familia no matrimonial”5.
5
Cfr.: AZPIRI, Jorge O. Uniones de hecho. Hammurabi. Buenos Aires 2003, página; Grosman,
Cecilia P. Alimentos entre convivientes. Lexis Nexis. 2002. Doctrina RDF 2002-23-45; ¿Debe re-
gularse a las convivencias de pareja?; Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina. Doctrina JA 80º
Aniversario 1998-240; IÑIGO, Delia B., Bien de familia y convivencias de pareja. Lexis Nexis
2002. Doctrina RDF 2002-23-63. La convivencia de pareja (concubinato) en el Proyecto de Có-
digo Civil 2001. Lexis Nexis. Doctrina RDF 2001-18-169. Nuevas formas familiares: uniones de
hecho, ponencia presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza,
1998; Algunas cuestiones patrimoniales de las uniones de hecho, Derecho de Familia, Revis-
ta interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., n. 13, 1998;
GUASTAVINO, Elías P. Bien de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos (A
propósito de un reciente fallo). LL. Litoral, 1998-1-407; BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurí-
dico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Pro-
En sentido restringido se considera que las uniones maritales de

hecho son aquellas constituidas por dos personas de distinto sexo que
conviven en aparente matrimonio con características de estabilidad, sin-
gularidad, permanencia6.
Por otra parte el sentido amplio, otorga diversos alcances, com-
prendiendo aquellas compuestas por personas del mismo o distinto sexo
que organizan una vida en común7.
El diccionario de la Real Academia Española8 define el concubina-
to (del lat. concubinātus) como la “relación marital de un hombre con una
mujer sin estar casados”.
Preferimos utilizar con igual sentido la expresión uniones convi-
venciales o de hecho u otras análogas, intentado suprimir cualquier tinte
discriminatorio de estas formas familiares que están presentes en la socie-
dad actual.
Analizaremos los efectos de las uniones de convivenciales en nues-
tro país, para culminar en una reflexión sobre las cuestiones relevantes a
considerar a la hora de plantear soluciones: la diversidad de causas que
originan las convivencias de pareja y si es necesario partir de la potestad
de autodeterminación de sus miembros o deben regirse por normas de ca-
rácter imperativo.
2. Las uniones convivenciales en la realidad
Las uniones convivenciales en Argentina están en franco incre-

mento por lo que describimos algunos de los factores que determinan la
tección de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; BELLUSCIO, Augusto C.

“La distribución patrimonial en las uniones de hecho”. LA LEY 1991-C, 958; BORGONOVO,
Oscar, El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987;
ZANNONI, Eduardo A., El concubinato, Ed. Depalma, Bs. As., 1970; Conclusiones del X Con-
greso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998; Recomendaciones del Congreso
Hispanoamericano de profesores de Derecho de Familia, Salta 1983; “Recomendaciones de las
Jornadas de Derecho Civil, en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa”, Santa Fe, 1990,;
“Conclusiones de las IV Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia, Minoridad y Su-
cesiones” Morón, 9 al 11 de noviembre de 1995 (JA 1996-I-953); SYDIANA, Alejandro; Adop-
ción simultánea y uniones de hecho. Diario La ley 22/01/2007. pag. 1; BASSET, Ursula Cristi-
na Titulo: “Familia, uniones de hecho y reconocimiento de efectos jurídico”; LL 04/06/2009;
ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana, Concubinato: ¿Supone la existencia de
una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona). LL 1994-D, 1023.
6
AZPIRI, Jorge O.; Caracteres de la unión marital de hecho . RDF 2002-23-35.
7
El Código Civil Francés distingue: TITULO XII. Del pacto civil de solidaridad y del concubi-
nato. Artículo 515-1. Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas
físicas mayores de edad de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común.
Artículo 515-8. El concubinato es una unión de hecho, caracterizada por una vida en común
que presenta un carácter de estabilidad y de continuidad, entre dos personas, de sexo diferen-
te o del mismo sexo, que viven en pareja.
8
www.rae.es - Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición.
causa de su aumento, a fin de contar con un panorama que ayude a con-

trastar con la legislación presente y proyectar la futura.
2.1. Las uniones convivenciales en Argentina

La existencia de parejas no formalizadas constituye una práctica
social relevante en todo el mundo, lo que produce cambios significativos a
nivel legislación de los países que abordan la temática.
Argentina no es ajeno al fenómeno mundial, y se observa también
un incremento notable de las parejas de convivientes.
Conforme la información proporcionada por el INDEC9, se evi-
dencia el incremento de este modo de conformación u organización fa-
miliar.
Además el aumento de la cantidad de hijos extramatrimoniales y
el descenso de la tasa de nupcialidad son datos demográficos que hacen
presumir el crecimiento del número de convivencias.
Observamos que el fenómeno recorre todas las clases sociales lo
que refleja la creciente aceptación social de dichas uniones. Ello conduce
a pensar que no se advierte negativamente que dos personas se unan de
hecho, sobre todo en las nuevas generaciones que tienden a la conviven-
cia previa al casamiento, postergándose esta decisión indefinidamente en
algunos casos. Si bien es cierto que el debate de la regulación de este tipo
de relaciones se torna difícil —por posiciones sectoriales divergentes—, lo
real es que las uniones existen y son aceptadas progresivamente por la co-
munidad.
2.2. Causas de las uniones convivenciales

Las razones que originan el aumento de las uniones de hecho10
obedecen a diferentes factores11.
Una de las causas de relevante gravitación en la actualidad es el
desinterés de la pareja por el revestimiento institucional de su vida con-
9
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. http://www.indec.mecon.ar. Desde 1980 a 1991,
en la franja de 20-29 años, su proporción aumentó del 15,1% al 26,6% en todo el país. Según el
último Censo realizado en el año 2001 sobre un total de 6.515.115 uniones, 1.600.101 eran de
hecho. Con más precisión, del total de la población que integra el núcleo conyugal del hogar,
el 25 % son parejas convivientes. Si se toma la franja etárea entre los 25 y 34 años, el porcentaje
asciende al 37 %.
10
Cfr.: VALERO, Angeles; La muerte de la familia, mito o realidad. Escritos de Teoría Socio-
lógica en homenaje a Luis Rodríguez Zúñiga. Ed. Centro de Universidad sociológica. Madrid
1992. El nuevo sentido de la nupcialidad pág. 1131, y La cohabitación pág. 1133.
11
Ver. GROSMAN, Cecilia P; ¿Debe regularse a las convivencias de pareja? Lexis Nexis Juris-
prudencia Argentina. Doctrina JA 80º Aniversario 1998-240. ORLANDI, Olga E., VERPLAET-
SE, Susana, La transformación de la familia y el derecho en Colección temática Derecho de Fa-
milia / 7: Procedimientos en Divorcio y Separación Personal (Directores: Darío Cúneo – Clayde
U. Hernández) . Editorial Juris. Rosario 2008. ps. 33 a 81.
junta. Las finalidades o funciones que cumplían la familia matrimonial

se pondera hoy desde el núcleo familiar compuesto por dos personas con
o sin ropaje matrimonial, basándose en los afectos y el bienestar de sus
integrantes, soporte del núcleo, cimiento de la vida cotidiana y socializa-
ción de los hijos. Se vislumbra una modificación de las representaciones
sociales y el casamiento ha dejado de ser el único horizonte para la vida
en común.
Más que un rechazo al compromiso, la decisión de no casarse es el
resultado de la redefinición de la unión como una cuestión eminentemen-
te privada.
Este fenómeno se debe a una multiplicidad de razones de orden
cultural, económico, histórico, jurídico y social.
En las zonas rurales y en el interior del país, las personas no
tienen interiorizado el modelo de familia matrimonial-legal. La forma
ordinaria o habitual para constituir una pareja y conformar una familia
es “unirse” o “estar juntos”, de donde provienen diferentes voces popu-
lares.
En las grandes urbes argentinas, este fenómeno se presenta de
forma progresiva por la creciente formación de valores propios, de de-
cisiones de vida, de opciones de las personas, de situaciones o pautas
culturales.
El fracaso de un porcentaje importante de los matrimonios que se
observa en el aumento de la tasa de divorcialidad, ha contribuido también
a ensanchar el volumen de las uniones de hecho. Las nuevas parejas, ya
sea por haber vivido una experiencia malograda o porque temen las com-
plicaciones que podría aparejarles un nuevo juicio de divorcio, se resisten
a ingresar al marco formal.
Con frecuencia, en los casos de las segundas uniones, uno o ambos
integrantes de la pareja resiste casarse para no compartir los bienes o no
perjudicar los derechos de los hijos de un vínculo precedente.
El reflejo de personas cercanas cuyos matrimonios concluyeron en
divorcio, esto es, la experiencia negativa que viven las personas cuando ob-
servan cómo a su alrededor se multiplican los matrimonios fracasados, es
otro de los motivos que los llevan a pensar que para mantener el amor, es
mejor alejarse de las imposiciones y moldes preestablecidos.
Cualquiera sea la o las causas que determinan el incremento de
las uniones de hecho, no podemos dejar de afirmar que las uniones convi-
venciales son una forma de familia que de acuerdo a los principios consti-
tucionales, merecen una tutela jurídica que tenga en cuenta las múltiples
causas sociológicas y jurídicas que generan el incremento en número en la
actualidad.
3. Efectos que generan las uniones convivenciales
Si bien es una tendencia mundial la regulación de los efectos de

las uniones de hecho, nuestro derecho reglamentario adopta una posición
abstencionista frente a este tipo de familias.
Pese a que no tenemos una regulación integral de este tipo de
uniones, la realidad le ha ganado a la abstención. De a poco se observan
—sobre todo en la jurisprudencia—, diversas situaciones en las que a las
uniones de hecho se les ha reconocido efectos legales.
La legislación argentina y la jurisprudencia reconocen ciertos y li-
mitados derechos a los convivientes que reseñamos.
3.1. La legislación reglamentaria actual

Enumeramos los efectos legales regulados para las uniones de he-
cho.
1. Causal subjetiva de separación personal o divorcio vincular.

El adulterio y las injurias graves —que pueden configurarse en una situa-
ción de convivencia estable o de hecho— constituyen causales subjetivas
de separación personal y divorcio según se consigna en los arts. 202 inc. 1º
y 4º, y 214 inc. 1º CCiv.
2. Equipara al concubinato el caso de nulidad del matrimonio

contraído con mala fe de ambos cónyuges El art. 223, inc. 1º, CCiv. esta-
blece que “si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos
cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los siguientes
efectos: 1) la unión será reputada como concubinato, 2) en relación a los
bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de
hecho, si se probaren los aportes de los cónyuges, quedando sin efecto al-
guno las convenciones matrimoniales”.
3. Presunción de paternidad del concubino. El art. 257 CCiv. (ley

23.264), incorpora la presunción de paternidad del hombre que hubiera
vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.
4. Derecho alimentario. El art. 210 CCiv. Establece la caducidad o

cese del derecho alimentario si el cónyuge que lo percibe vive en concubi-
nato. Igual sanción cabe en el caso de divorcio vincular, de conformidad a
lo establecido en el art. 218 CCiv.
5. Beneficios sociales. La ley 24.241 en el art. 53, concede el “bene-

ficio de pensión” al conviviente por fallecimiento del jubilado12.
Recientemente por Resolución 671/2008 de la Administración
Nacional de la Seguridad Social13 se declara a los convivientes del mismo
sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241. A tal
efecto, la convivencia se acreditará según los medios probatorios exigi-
dos14.
La ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su art. 248 establece que
cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, queda equiparada a
la viuda la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en
aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al falleci-
miento. Esta misma ley equipara el concubinato al matrimonio en materia
de licencias por caso de muerte, concediendo tres días corridos tanto si ha
fallecido el cónyuge como si fue la persona con quien estuviese unido en
aparente matrimonio (art. 158).
6. Vocación hereditaria. La ley establece la pérdida de la vocación

hereditaria del cónyuge separado personalmente que conservó la voca-
ción hereditaria si se configura una relación de hecho o concubinato (art.
3574 CCiv.), como así también la del cónyuge inocente de la separación de
hecho o separación provisional decretada por juez competente que viviere
en concubinato (art. 3575 del CCiv.).
7. Derechos contemplados para los convivientes ante la muerte

del otro
En el caso del “matrimonio in extremis” a los fines sucesorios, el
art. 3573 CCiv. en su texto actual, mantiene los derechos hereditarios del
cónyuge supérstite, cuando el matrimonio se hubiera realizado para regu-
larizar una situación de hecho, aún cuando el enfermo falleciere de esa
enfermedad dentro de los 30 días de contraído el matrimonio.
12
La reglamentación del artículo 53 aprobada por el Decreto Nº 1290/94, estableció en
su parte pertinente que: “1. La convivencia pública en aparente matrimonio durante los
lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los
medios previstos en la legislación vigente. 2. La prueba testimonial deberá ser corrobo-
rada por otras de carácter documental, salvo que las excepcionales condiciones socio-
culturales y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación pre-
cedente. 3. Se presume la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en
contrario, si existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el causante en
instrumento público…”.
13
Resolución 671/2008 de la Administración Nacional de la Seguridad Social del 19/08/2008;
Publ. 27/08/2008. AbeledoPerrot. Newsletter Diario 27/08/2008.
14
Decreto Nº 1290/94. del 29 de julio de 1994, Aprueba la reglamentación de los artículos 48,
49, 50, 52 y 53 de la Ley Nº 24.241.
8. Continuación de la locación a favor del conviviente del loca-

tario
En la ley 23.091, el art. 9º otorga el derecho a la continuación del
arrendamiento por fallecimiento del locatario a quien “acredite haber con-
vivido y recibido del mismo ostensible trato familiar”.
9. Donación de órganos o materiales anatómicos a favor del

conviviente
La ley 24.193 (reformada por la ley 26.066) —en su art. 15— per-
mite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de
trasplante, entre otros, a la persona que sin ser cónyuge, conviva con el
donante en relación de tipo conyugal con una antigüedad no menor de tres
años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. El lapso se reducirá
a dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos.
También se contempla la posibilidad del concubino a expedirse so-
bre la última voluntad del difunto respecto de la donación de órganos de su
pareja prevista por el art. 21 de la ley 24.193 (reformada por la ley 26.066).
10. Prohibición de adoptar. La ley 24.779 de adopción —incorpo-

rada al CCiv.—, dispone que solamente los esposos pueden adoptar (art.
315 CC). No obstante ello se observan fallos en los que se ha autorizado la
adopción conjunta por convivientes.15, lo que describe una tendencia tam-
bién en el reconocimiento jurisprudencial de las uniones convivenciales.
11. Acceso a la historia clínica

Ley 26529 /09 sobre los derechos de los pacientes, otorga legitima-
ción para acceder a la historia clínica con la autorización del paciente: al
cónyuge o persona que conviva con él en unión de hecho, sean o no del
mismo sexo, los herederos forzosos y los profesionales del arte de curar.
12. Leyes de violencia familiar

La Ley de Violencia Familiar 24.41716 (con idéntica tendencia de
regulación en las jurisdicciones provinciales) equipara al unido/a de he-
15
Juzgado Flia San Carlos de Bariloche. “G. P. E. A. s/ adopción plena” - 05/11/2008. “O., A. y
A., J. C.. S/ Adopción” - Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 - Rosario (Santa Fe) - 15/11/2006
- Eldialexpress, 05/12/2006.
16
La Ley 24.417 Ley de violencia familiar – Fecha B.O: 03/01/1995.
Ley de violencia familiar de Córdoba: ley 9283/2006. Art. 4: todas aquellas personas que
sufriesen lesiones o malos tratos físicos o psíquicos por parte de algunos de los integrantes
del grupo familiar, entendiéndose por tal, el surgido del matrimonio, de uniones de hecho
o de relaciones afectivas, sean convivientes o no, persista o cesado el vínculo compren-
diendo ascendientes, descendientes y colaterales.
cho con el esposo/a, a efectos de protegerlo de las situaciones de violencia

(art. 1).
Ley 26.48517 —Ley de protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales— en el art. 6, al definir violencia doméstica, entien-
de por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o
por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos.
13. Facultad de regularización de la situación dominial

La ley 24.374 en el art. 2º, faculta al conviviente a regularizar la si-
tuación dominial en los casos de ocupación de vivienda única y perma-
nente que no tuvieran título.
14. Cuestiones impositivas

Los convivientes (“concubinos”) pueden liquidar el impuesto a la
renta en forma individual, colocándolos en mejor situación que los cón-
yuges, que sufren una carga impositiva, por un mecanismo de cálculo de
alícuotas progresivas, que le suma al marido ciertas rentas gananciales ad-
ministradas por la esposa (ley 20.628).
3.2. Efectos no contemplados en la legislación pero reconocidos

por la jurisprudencia
En el caso de las uniones convivenciales, la protección de la familia
—cualquiera sea su origen— es el principio que debe orientar las solucio-
nes de la jurisprudencia.
Nuestros tribunales, en forma pacífica y uniforme, han sentado que
la mera relación de hecho nominada “concubinato” no genera por sí sola
derechos y obligaciones recíprocos ni engendra consecuencias jurídicas,
salvo que la ley expresamente se las atribuya por razones que, en nuestro
régimen legal, no podrán fundarse en el reconocimiento de la existencia de
vínculo matrimonial18.
Pero el camino ha sido continuamente dibujado por respuestas
jurisdiccionales que abarcaron respuestas que la ley argentina no otorga.
De esta forma, se ha mitigado el desamparo que causa la falta de regula-
ción en casos concretos, con fundamentos en los principios constitucio-
nales de los DDHH. Citaremos algunos aspectos relevantes.
17
Sancionada: 11/03/2009; promulgada: 01/04/2009; publicada: 14/04/2009.
18
Corte Sup., 11/3/1982, in re “C. de S., E. J. L. s/suc.”, Fallos 295:376; ED 68-225 y 98-
546; LL 1976-D-181; íd., C. Nac. Civ., sala E, 3/11/1998, expte. E251440, reseña de la
Secretaría de Jurisprudencia de la C. Nac. Civ., sumario 0011848, JA del 22/8/1999, n.
6160, pág. 56.
a) Indemnización por daños

En un comienzo, los tribunales argentinos no reconocieron legiti-
mación de el o la concubina para reclamar indemnización por los daños
por la muerte del concubino.
Luego se fue gestando una tendencia indeclinable, por la cual se
admite dicha titularidad procesal y sustancial, aunque limitado a cierto
tipo de daños y a cierto tipo de concubinos, imponiendo una carga proba-
toria a quien lo alega (diferencia con el reclamo efectuado por el cónyuge,
en que la ley presume que dicho daño existe)19.
La C. Nac. Civ. en oportunidad de fundamentar la doctrina plenaria
recaída in re “F. M. C. y otro v. El Puente S.A. T. s/daños y perjuicios”20 admi-
tió la legitimación de los concubinos para reclamar la indemnización del
daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como conse-
cuencia de un hecho ilícito, con fundamento en lo establecido por los arts.
1068 y 1079 CCiv. La lectura de los fundamentos vertidos permite advertir
que no se hace hincapié en la situación de hecho del concubinato sino que
se alude a la producción de un daño, sin supeditar la indemnización al re-
quisito de que ese daño afecte un interés “jurídicamente” protegido.
En relación al daño moral, la situación es distinta, ya que los con-
cubinos no estarían legitimados para reclamar el daño moral que les haya
causado la muerte de su compañero, ya que el art. 1078 del CCiv. lo limita a
los herederos forzosos, calidad que no revisten los concubinos.
Ya hemos sostenido que no encontramos razonabilidad en el dis-
positivo del art. 1078 CC, en tanto el derecho del damnificado indirecto a
obtener la reparación plena o integral del daño excede la protección de
categorías familiares o legitimarios que prevé la ley reglamentaria para el
daño moral —descendientes, ascendientes y cónyuge—21.
De la misma forma en varias soluciones de jurisprudencia se re-
conoce legitimación a los concubinos para reclamar la indemnización por
daño moral causado por la muerte del compañero22, entendiéndose que
“se viola la igualdad en la reparación de los daños, la que debe ser integral,
toda vez que el artículo 1079 del CCiv. posibilita la legitimación activa a
todos los damnificados indirectos con respecto a los daños materiales y el
19
Conf.: ARIANNA, Carlos A. Concubinato. Legitimación activa del concubino ante la muer-
te del otro Revista de Derecho de Familia. Lexis Nexis. 1999-14-305.
20
Ver fundamentos de la doctrina plenaria recaída in re “F. M. C. y otro v. El Puente S.A. T. s/
daños y perjuicios”, de fecha 04/09/1995.
21
LLOVERAS, Nora; MONJO, Sebastián, La legitimación activa del miembro de la unión
convivencial para reclamar por daño moral: el art. 1078 CC, LL Cba, año 26/ Número 4/ Mayo
2009, pág. 347.
22
En este sentido la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata,
el 23 de noviembre de 2004 (Rev. Derecho de Familia, Lexis Nexis, 2005-II-77, D.J. 2005-1-188,
y J.A. 2005-IV-284).
art. 1078 CCiv. se limita a algunos legitimados. Esta desigualdad jurídica va

contra el principio de reparación integral23.
b) Protección de la vivienda familiar

b.1. Bien de familia
De acuerdo a lo preceptuado como requisito para la inscripción
como bien de familia, no estarían legitimados los integrantes de una unión
de hecho24.
La C.Nac. Civ. rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art.
36 de la ley 14394 en relación a la petición de inscripción como bien de
familia, solicitada por convivientes estables con hijos. Los peticionantes
constituyen una unión de hecho y —según refieren— conforman un grupo
familiar junto con la hija de ambos25. En el precedente de fecha 13/10/1997
dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
(Sala I)26, se hizo lugar a la solicitud de inscripción de un bien de familia
a favor de los cuatro hijos menores de edad de una pareja unida sólo por
matrimonio eclesiástico desde hacía 20 años.
Se esboza la legitimación de los miembros de la unión estable para
solicitar la inscripción y la afectación como Bien de Familia de un inmue-
ble, en los términos de la ley 1439427.
b.2. Disposición y atribución del hogar asiento de la conviven-

cia28
En varios fallos se ha aplicado analógicamente el art. 1277 CCiv.
destinado a la unión matrimonial, a las uniones convivenciales. El art. 1277
CC exige para el matrimonio la necesidad de contar con el asentimiento
del cónyuge no propietario para disponer del inmueble ganancial e inclu-
so del bien propio de uno de ellos, cuando se encuentra radicado el hogar
23
C.Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala 2ª, 26 de diciembre de 2007, autos “C. M. y Otro C. L.
R. y Otra S/ Daños y Perjuicios”. Lexis Nexis Newsletter diario.
24
Conf.: LL Litorial, 1998-I-552, con nota de Guastavino Elías P. “Bien de Familia, parentes-
co extramatrimonial y aspectos conexos”. LUNA, Daniel G.; Bien de familia. Condominio y
concubinato; SJA 28/02/2007; IÑIGO, Delia, “Bien de familia y convivencias de pareja”, RDF
2002-23-63.
25
C. Nac. Civ., sala A; 11/07/2000; R., P. D. v. I.G.J.; JA 2001-II-73.
26
LL Litorial, 1998-I-552, con nota de GUASTAVINO, Elías P. “Bien de Familia, parentesco
extramatrimonial y aspectos conexos”.
27
Así nos hemos pronunciado: LLOVERAS, Nora; MONJO, Sebastián, Ponencia El Bien de
Familia y la Unión Convivencial o de Hecho en las XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, Junín, Junio 2007, siendo aprobada por la Comisión de Derecho Civil
presidida por la Dra. Nora Lloveras.
28
Conf.: FLAH, Lily R.; AGUILAR, Rosana I. Concubinato, desalojo y vivienda; LL 2006-B,
759; AREÁN, Beatriz, Bien de familia, 2001, Ed. Hammurabi, pág. 31; KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, 1995, Bs. As., Ed. Hammurabi.
conyugal y existen hijos menores de edad o incapaces, aún luego de disuel-

ta la sociedad conyugal29.
Se sostiene que “el legislador, conforme se desprende del espíritu
de la norma ha pretendido siempre proteger al menor o incapaz, tutelar
el hogar familiar, aún una vez roto el vínculo por lo cual requiere el con-
sentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la
conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal,
el mismo debe seguirse con el concubinato…”30.
Se trata solamente de trasladar la solución pensada y legislada para
las uniones matrimoniales —art. 1277 CC —, en cuanto a la protección del
“techo” familiar y de la tutela de los menores e incapaces, a las uniones
convivenciales o de hecho.
De igual manera se atribuyó la vivienda sede del hogar conyugal
—bien propio del concubino—, a su conviviente —madre de los hijos—
que ostentaba la tenencia de ellos con fundamento en la protección de los
menores31.
c) Derechos previsionales del concubino

La CSJN en “Zapata, Lucrecia Isolina c/ ANSES s/ Pensión” revoca
la sentencia que denegó el derecho a pensión por no cumplirse el requisito
de convivencia pública requerido por el art. 53 de la ley 24.241, señalando
que se debe tener en cuenta el carácter tutelar del derecho previsional y los
fines que lo inspiran, que son la cobertura de los riesgos de subsistencia, la
ancianidad y la protección integral de la familia, refiriendo que dentro del
29
Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 2 de Zárate, 30712/98 “GLR C/RRG S/
División de Condominio” (Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Ju-
risprudencia Nº 15, cit. pág. 235 y stes.); Cam. 1º Apel. Civ. y Com. de La Plata, Sala II, del
04/11/19997, “SGF C/EMC S/División de Condominio”, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, julio de 1997 pág. 27; Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33, del 15/03/2005, “MGF C/
SCM S/División de Condominio”, www.lexisnexis.com.ar; CNCiv., Sala K, 31/05/2006, Revista
La Ley del 03/08/2006, con nota de la Dra. Maria Victoria Famá, titulada: “Convivencias de
Pareja y protección de la vivienda familiar: la aplicación analógica del art. 1277 del Código
Civil”.
30
Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33, del 15/03/2005, “MGF C/SCM S/División de Condomi-
nio”, www.lexisnexis.com.ar. CNCiv., Sala K, 31/05/2006.
31
“No obsta a la solución adoptada en el caso la circunstancia de que el inmueble sea un bien
propio del aquí apelante. Al respecto, la doctrina –en criterio que comparto– ha puntualizado
que si de la unión concubinaria hubiesen hijos menores que conviviesen con el progenitor a
quien se pretende excluir del inmueble, y éste ha obtenido la guarda de ellos, el propietario no
podría reclamar lisa y llanamente el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de
los hijos a quienes debe alimentos (art. 265 y conc., C. Civil). En tal supuesto, sostiene el maes-
tro Zannoni, «la protección de la vivienda a favor de los hijos menores traslada el centro de
la gravedad de la cuestión a lo asistencial y desplaza el puro interés patrimonial determinado
por el cese de la convivencia” “V., R. O. c/ R., A. C. s/ Tenencia” – CÁMARA DE APELACIONES
DE TRELEW (Chubut) – 15/12/2009 Eldial.express Viernes, 29 de Enero de 2010 - Año XII -
Nº 2953.
marco del art. 14 bis de la CN., la protección constitucional de la familia no

se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contem-
poránea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos fa-
miliares no surgidos del matrimonio.
La línea jurisprudencial iniciada por reconocer la pensión al cum-
plirse el requisito de convivencia pública, se profundiza al reconocerse en
algunos supuestos el derecho a pensión para convivientes del mismo sexo32.
d) Ruptura de la unión de hecho y distribución de bienes

El concubinato no crea obligaciones recíprocas para las partes ni
constituye una comunidad de bienes en sí misma, más allá de la posible
titularidad en condominio de bienes inmuebles o la sociedad comercial
que pudiere existir entre ellos, en cuyo caso los efectos y regímenes aplica-
bles serán los que respectivamente correspondan a la institución jurídica
de que se trata, más allá de la unión de hecho33.
No existe ninguna norma que expresamente legisle sobre el régi-
men de bienes de las uniones de hecho, por lo que la doctrina y la juris-
prudencia recurren a distintas construcciones jurídicas a los fines de so-
lucionar los conflictos que surgen como consecuencia de la separación o
extinción de la unión.
Se opta así por equiparar la situación a algún instituto o figura ju-
rídica legal a los fines de dar respuesta a los conflictos que surgen como
consecuencia de la extinción de la unión convivencial.
Los jueces recurren a parámetros tales como la existencia de una
sociedad de hecho, la configuración de un acto jurídico simulado, el enri-
quecimiento sin causa, entre otros.
Efectuaremos una apretada síntesis de las principales posturas,
fundamentos y respuestas en el marco de la jurisprudencia, observando
cómo se distribuyen los bienes que acrecientan el patrimonio de los convi-
vientes durante la unión.
d.1. Disolución y liquidación de la sociedad de hecho

Un sector de pensamiento, a los fines de disolver los bienes exis-
tentes en la unión convivencial, recurre a la figura de la sociedad de hecho,
32
Juzg. 1ª Inst. Cont. Adm. La Plata, del 09/03/2005; “Y.E.A. c. Caja de Previsión y Seguro
Médico de la Pcia. Bs. As.”.
33
SALAS, Acdeel E., TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Código Civil ano-
tado, t. IV, 1999, Ed. Depalma, comentario al art. 1665 y sus citas; BORDA, Guillermo, Tratado de
Derecho Civil. Familia, cit., pág. 60 y sus citas; BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico del concu-
binato cit., pág. 52 y sus citas; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y HERRERA, Micaela, Efectos ju-
rídicos de las relaciones de hecho. Responsabilidad por la ruptura, LL 1999-C-365; FLEITAS ORTIZ
DE ROZAS, Abel, Concubinato, 2002, Ed. Abeledo-Perrot, Lexis 0029/000013, entre otros.
supuesto en el cual aplicarán las reglas que regulan la disolución y liquida-

ción de una sociedad de hecho34. Se expresa que la convivencia estable por
sí misma, no configura la sociedad de hecho35. Es decir que “la sola convi-
vencia en aparente matrimonio no genera ni hace presumir la existencia
de una sociedad de hecho entre los integrantes de la pareja”36.
Se postula que para tener por configurada la sociedad de hecho, se
exige que ambos convivientes hayan realizado aportes y esfuerzos con el
objetivo de obtener utilidades y participar ambos en las ganancias y en las
pérdidas. Así, se debe probar: aportes comunes; contribución en las pérdi-
das y ganancias; la affectio societatis o espíritu de lucro37.
Sólo cuando las relaciones patrimoniales se insertan en esa figura
contractual societaria —sociedad de hecho—, independiente del hecho de
la convivencia estable o concubinato, podrán reconocérsele derechos pa-
trimoniales al integrante —o sus herederos— que reclame algún tipo de
participación en los bienes del otro38.
d.2. Comunidad de bienes e intereses

A los fines de saltear el obstáculo del fin de lucro consignado como
exigencia, se ha recurrido a la construcción jurídica de una comunidad de
bienes e intereses para resolver el conflicto de los bienes existentes en la
unión convivencial al tiempo de la ruptura.
Es decir, en caso de que se descartase la existencia de la sociedad
de hecho por ausencia de una actividad lucrativa de la pareja, se suele en-
cuadrar el caso en una relación genérica de comunidad de bienes e intere-
ses conforme lo dispuesto en el art. 1663 CCiv.39.
El código civil establece que cuando la existencia de la sociedad no
pueda probarse, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o
de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad para pedir
la restitución de lo que hubiesen aportado a la misma, la liquidación de las
operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo
adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o
no existencia de la sociedad (art. 1663 C.Civ.).
34
Arts. 223 inc. 1º y 2º, 1648, 1655, 1662, 1670, 1702, 1703, 1758, 1760, 1777, y ss CCiv., arts. 22,
25, 101, 109 y cc, Ley 19.550.
35
BOSSERT, Gustavo, Régimen Jurídico del Concubinato, Ed Astrea, Buenos Aires, 1997.
36
C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, 12/12/2006, “Amuchastegui, Marta B. v. Ardanaz, Carlos P.”, pu-
blicado en Lexis Nexis Cba. Newsletter del 26.12.2006.
37
C. Apel. Civ. y Com. Paraná, Sala II, 03/11/2004 (ZEUS, T. 98-R. 760, Nº 21071). La sociedad
no “puede ser extendida a todos los bienes, acorde con lo dispuesto por el art. 1651 del CC”.
38
C. Apel. Civ., Com. y Cont.adm. 2ª Nom. Río Cuarto, 09/05/2008, “Leyes, Matilde Filomena
c. Demonte, Héctor Francisco”, LLC 2008 (agosto), 810.
39
C. Nac. Civ., sala F, 05/11/1991, en LL 1992-A-458.
El inconveniente de esta figura comunidad de bienes e intereses,

es la inexistencia de normas legales (más allá de la citada)40, que respalde
la disolución y liquidación de lo aportado por los miembros de la unión
convivencial y otras consecuencias.
d.3. Condominio
Desde otro sector, suelen aplicarse las reglas de la división de con-
dominio para resolver el conflicto de los bienes frente a la ruptura de la
unión convivencial, aún cuando la titularidad registral del bien luce en ca-
beza de uno de los miembros de la unión convivencial41.
En este supuesto, cuando la titularidad registral contrasta con la
calidad y cantidad de aportes realizados por ambos compañeros, se pide
que se consolide la copropiedad o condominio del bien sobre ambos con-
vivientes (arts. 2673, 2676, 2684, 2687, 2692, 2693, 2695, 2698 y cc CCiv.)42.
El inconveniente de esta posición radica en que la acción de di-
visión en condominio, en general, es una acción real que exige, para que
pueda ser interpuesta, que existan dos o más titulares registrales. Por ello
se expresa que sólo puede interponer una acción de división en condomi-
nio, uno de los condóminos, y quien no es tal no estaría legitimado activa-
mente43.
En suma, posicionarse en la acción de división de condominio
para disolver y liquidar los bienes existentes en la unión convivencial, pue-
de exhibir el obstáculo de la legitimación procesal.
d.4. Aplicación analógica de las normas de la sociedad conyu-

gal
En otro sentido, una posición absolutamente minoritaria afirma
que podrían aplicarse analógicamente a la unión convivencial estable, las
normas referidas a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y
distribuirse por mitades los bienes existentes a su disolución (arg. arts.
1291, 1315 y cc. CCiv).
En realidad, en principio no creemos que esta sea una opción in-
dependiente, sino que cuando no se ha demostrado la cuantía de los apor-
tes se observa en la jurisprudencia la decisión de atribución por mitades a
los dos convivientes, de los bienes adquiridos durante la unión —como si
40
Algún sector aplica las normas del condominio como la Sala II de la Cámara de Apelacio-
nes Civil y Comercial de Azul, L.L. Bs. As., 2004-986.
41
C. Apel. Civ. y Com. de Bell Ville, Córdoba, Sent. Nº 1, 30/10/2006, autos “TOLEDO, Víctor
Hugo c/ Liliana Teresa GRANDE – Dem. Ordinaria”, expte. “T”Nº 5/05, Inédito
42
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 04/07/2002, “C., J. C. v. F., H.”, JA 2003-I-80, Lexis
Nº 20030488.
43
C.Nac.Civ., Sala G, 15/12/2000, “P.E. vs. C.H..N.” JA 2002-II.
se tratara de bienes “comunes”—, teniendo en cuenta los principios de la

sociedad conyugal.
d.5. Enriquecimiento sin causa

Es principio del derecho que toda atribución patrimonial debe
obedecer a una justa causa. Es por ello que cuando se traslada un bien o
un valor del patrimonio de una persona al de otra enriqueciéndosela sin
título o razón jurídica que lo justifique, se está configurando el instituto
del “enriquecimiento sin causa”. Este instituto puede ser considerado como
principio general de derecho o puede otorgársele autonomía y caracterís-
ticas propias.
La figura del enriquecimiento sin causa tiende a hacer nacer una
obligación personal en cabeza de uno de los integrantes de la unión de he-
cho, consistente en restituir lo aportado por el otro miembro de la unión
(arts. 582, 589, 591, 2309, 2310 y cc del CCiv.).
El fundamento44 radica en que, de no restituirse los aportes45, se
consolidaría una verdadera injusticia o inmoralidad46 por parte de uno de
los miembros de la unión convivencial, a costa exclusiva del otro miembro,
situación que no puede merecer amparo ni en la ley ni en la justicia47. Ha
sido admitida esta figura —por ejemplo— para el supuesto de las tareas de
refacción de la vivienda48.
Por lo tanto, desde esta línea de pensamiento se intenta evitar el
despojo total de los aportes de uno de los miembros, que beneficiaría sin
causa al otro49. Es decir, habría una transmisión patrimonial desde el patri-
monio de uno de los integrantes de la unión, hacia el del otro integrante,
sin ninguna contraprestación lícita que se constituya como causa del ne-
gocio jurídico, con fundamento en los arts. 582, 589, 591, 2309 y 2310 del
CCiv.
4. La necesidad de regulación de las uniones convivenciales
Como puede observarse, la jurisprudencia marca la gran brecha

que se presenta entre la escasa e insuficiente regulación actual y el cons-
44
C. Apel. Civ. y Com., Córdoba, 4ª, B., M. S. C/ G., J. E. - ordinario - otros - recurso de ape-
lación - Expte. 16699/36, 28/11/2006, Lexis Nexis, Newsletter de Córdoba. Edición digital del
11.02.2007.
45
Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 05/08/2008, “B., P. J. c. Q., M. I.”, LLPatagonia 583.
46
SOLARI, Néstor, Enriquecimiento sin causa entre convivientes, LL 18/10/07, pág. 5.
47
CNCiv., Sala H, 23/05/2007, “M., O. c/ M. E.”, LL 18/10/2007, pág. 5.
48
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 18/09/2003, “B., G. M. v. A., E. L.”, JA 2003-IV-119, Lexis
Nº 20033848.
49
SOLARI, Néstor, Enriquecimiento sin causa entre convivientes, LL 18/10/2007, pág. 5.
tante reclamo por parte de la sociedad acerca de la concesión de determi-

nados efectos jurídicos a la unión de hecho.
Además, la generalidad de la doctrina argentina propicia su regu-
lación, no obstante debatir sobre la forma en que deben ser tuteladas.
Por nuestra parte entendemos, que al igual que la reciente reforma
al Código Civil que incorpora el matrimonio entre las personas del mismo
sexo, las uniones convivenciales deben ser reguladas, a los fines de otorgar-
le adecuada protección a esta forma familiar. Enunciamos los fundamen-
tos de tal afirmación y las pautas que —a nuestro criterio— deben tenerse
en cuenta a la hora de plasmar la tutela legal.
4.1. ¿ Porqué deben ser reguladas?

Si bien el régimen legal actual admite la “libertad de no casarse” y
elegir la vía de hecho para conformar un grupo familiar, lo cierto es que la
abstención legal en forma parcial condena con la “desprotección” a aque-
llas personas que lo hacen.
La convivencia entre hombre y mujer, cualquiera sea su denomi-
nación, no contradice los valores culturales de la comunidad, en razón de
que las funciones asumidas por la pareja son similares a las matrimonia-
les50.
Pensamos que una mirada integral del ordenamiento jurídico ar-
gentino conforme los valores actuales, permite encontrar la protección le-
gal de las uniones de hecho en el art. 14 bis CN que determina la protección
integral de la familia, y en los arts. 16 y 19 de la CN que receptan la igualdad
ante la ley y el derecho a la intimidad, respectivamente.
Argentina, desde la reforma constitucional de 1994, ha reconocido
jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos (art. 75 inc.
22 CN), los cuales se constituyen en pilares fundamentales que brindan
protección a la familia51.
Los Tratados de Derechos Humanos reconocen el derecho a la in-
timidad o privacidad, a la igualdad ante las leyes y el principio de no discri-
minación, a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personali-
dad en cuanto fundamento de la organización social.
50
Conclusiones del X Congreso internacional de derecho de familia celebrado en la ciudad
de Mendoza en el año 1998. Citado en “El derecho de familia y los nuevos paradigmas” coor-
dinado por Aída Kemelmajer de Carlucci (Tomo III), Edit. Rubinzal-Culzoni.
51
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su art. 16 establece que las
personas tienen derecho a casarse o a formar una familia y se reconoce a la familia como el
elemento natural y fundamental de la sociedad y en consecuencia tiene derecho a la protec-
ción de la sociedad y del Estado. El art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos consagra dicho derecho en términos semejantes. La Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita por los Estados Americanos el 22 de
noviembre de 1969, reitera en el art. 17 las mismas normas de protección a la familia.
El concepto de familia52 que emana de los mencionados tratados,

no se limita a las familias originadas a partir de la unión matrimonial; es
comprensivo de las uniones convivenciales y otras formas familiares. El
nuevo perfil constitucional del concepto de familia surge del bloque cons-
titucional federal por lo que se debe garantizar la protección de la familia
entendida en sentido amplio53.
Toda legislación debe armonizar el derecho a organizar libremen-
te la vida íntima y personal con los principios de solidaridad y responsabi-
lidad que siempre estarán implícitos en la creación de núcleos familiares.
El reconocimiento jurídico de diversas modalidades de organiza-
ción familiar se funda en el principio constitucional de “no discriminación”.
Se ha expresado que la discriminación no es un problema principalmente
jurídico sino más bien social, cultural, económico. Indudablemente el de-
recho es una herramienta muy útil para combatirla54.
En el tema de los integrantes de las uniones convivenciales, se trata
de una “discriminación negativa” puesto el desconocimiento por la ley de
ellas, implica conductas u omisiones de autoridad pública o de particu-
lares que tienen por objeto o por resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce y ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos
humanos.
Esto no significa que no puedan establecerse diferencias en el ré-
gimen entre las uniones convivenciales en referencia a otras formas fami-
liares, pero las mismas deben tener una justificación objetiva y razonable,
debiendo existir una proporcionalidad entre los medios empleados y la fi-
nalidad perseguida, y debe implicar la igualdad de los iguales55.
La estructura y dinámica de la familia ha cambiado. El modelo li-
beral individualista ha conducido a una creciente “privatización” de la fa-
milia con un mayor predominio de la autonomía privada y una reducción
del orden público.
A efectos de asegurar el cumplimiento de los elementales princi-
pios de solidaridad y cooperación familiar, corresponde regular los efectos
de estas uniones.
52
Con. LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución
Nacional, Bs. As., 2009, Universidad, Cap. I y II.
53
Se encuentran expresamente establecido en el art. VI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Art. 16 inc. 3 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos; art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos; art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño(8); etc.
54
Cfr.: KIPER, Claudio, La discriminación, LL. 1995-B, 1025. Gil Domínguez, Andrés, La dis-
criminación una cuestión constitucional” LL, 2001-B, 897.
55
Ver con todo provecho la interpretación jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la interpretación del art. 14 de la Convención de Roma.
En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado

en Mendoza —1998 —, se propició la regulación y en sentido análogo se
expresaron las conclusiones del las XI Jornadas Nacionales Bonaerenses
de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín, del año 200756.
4.2. Bases que debe contemplar una futura legislación

Los integrantes de la pareja estable deciden de manera más libre
cómo organizarán su vida íntima, sus roles y, eventualmente, la forma en
que resolverán la ruptura de la vida en común.
La protección constitucional de la familia no se limita a la surgida
del matrimonio, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo
social sería inicuo desamparar a los núcleos familiares no surgidos del ma-
trimonio57.
Cuando se trate de una familia nacida de una convivencia estable
o de hecho, la tutela debe abarcar el amparo social, económico y jurídico,
lo que exige regulaciones y políticas públicas que aseguren dicha protec-
ción.
En suma, entendemos que la legislación actual no cumple con el
mandato constitucional, como tampoco se adecua a la idea pluralista y a
los principios de responsabilidad y la solidaridad que nutren los tratados
de derechos humanos, hoy de rango constitucional en nuestro país.
No obstante, consideramos que no superaría el “test de consti-
tucionalidad” una norma que les atribuya a los convivientes los mismos
efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio, en la medida en que
ellos impondrían consecuencias legales a los integrantes que han querido
sustraerse voluntariamente al régimen matrimonial.
En atención a la diversidad de causas que originan las conviven-
cias de pareja, debe plantearse en un esquema que considere las diversas
situaciones, otorgando a las convivencias de pareja entidad jurídica en el
campo civil, darles legitimidad y dignificarlas, con efectos propios, diferen-
tes al matrimonio.
Deberá acordarse a los convivientes la posibilidad de realizar, si así
lo desean, pactos destinados a regular sus relaciones.
Este modelo, que aspira a la articulación entre el principio de la
autonomía de la voluntad y la protección familiar, prevé que la mayoría de
los convivientes no concretarán acuerdos o pactos para ordenar sus rela-
56
Realizadas: 21, 22 y 23 de Junio de 2007. Comisión Nº 1: Régimen Patrimonial del Concu-
binato.
57
Corte Sup., JA 1990-II-379. Corte Sup., 08/11/1996, n. 40650, LL 1998-D, 877 (En este fallo se
reconoce el carácter familiar del núcleo que se constituye a través de la convivencia, al admitir
que el beneficio otorgado a la conviviente resulta coherente con el principio de solidaridad
social y finalidad de protección de la familia.
ciones y, por lo tanto, resulta indispensable una plataforma normativa mí-

nima para quienes no formalicen tales pactos y al momento de la ruptura
surjan desequilibrios entre los integrantes de la pareja.
La legislación debería contemplar aspectos mínimos que hacen a
la tutela de los derechos humanos fundamentales como los siguientes: a)
El deber de asistencia entre los convivientes; durante la vida en común en
proporción a los recursos de cada uno, considerándose que el desempeño
del hogar o el cuidado de los hijos constituye un aporte; b) después de la
ruptura dará la posibilidad de requerir alimentos en caso de necesidad; c)
responsabilidad solidaria de ambos convivientes por las deudas contraídas
por uno de ellos para atender las necesidades del hogar, crianza y educa-
ción de los hijos; d) protección de la vivienda familiar: posibilidad de que
puedan constituir un bien de familia; conferir, bajo ciertas condiciones, el
derecho de habitación al conviviente supérstite; establecer la necesidad del
consentimiento del conviviente para la disposición del inmueble, asiento
del hogar familiar y de los bienes muebles que componen el ajuar de la
casa, siempre que hubiera hijos menores o incapaces y se hiciera el debido
registro inmobiliario, con la facultad judicial de autorizar la disposición del
bien si el interés familiar no resultare comprometido; e) en las situaciones
de ruptura acordar, al conviviente que ejerza la guarda de los hijos meno-
res o incapaces el derecho a solicitar la indisponibilidad del inmueble de
propiedad común o perteneciente al otro, que fuera hogar del grupo fami-
liar, con inscripción en el Registro de la Propiedad; f ) regular la posibilidad
de establecer pactos entre los convivientes y, en ausencia de los mismos,
disponer un sistema que les permita compensaciones.
En Argentina, no puede postergarse ya, la decisión de adjudicar
una respuesta jurídica a las uniones convivenciales, observando que en las
rupturas o vaciamiento de las mismas, se producen conflictos profundos
que deben ser superadas por los jueces, sin reglas de juego claras que auto-
ricen decisiones fundadas de modo general y para toda la sociedad.
uu
El Tratado de Lisboa y la Cooperación
Judicial en Materia Civil
El camino hacia la supresión del exequátur en la

Unión Europea. El principio de reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales
Luis Cruz Pereyra*
Resumen: El Tratado de Lisboa introduce en su Capítulo 3 una nueva regula-

ción de la Cooperación Judicial en materia civil en la Unión Europea. Un análi-
sis de dicha regulación nos muestra que el Tratado pretende dar un paso más,
en la consolidación de dicho ámbito, sin reformar sustancialmente su conteni-
do. En el presente trabajo se estudia la política gradual adoptada por la Unión
Europea en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, en especial,
la implementada para garantizar la plena aplicación del principio de reconoci-
miento mutuo en el ámbito civil y mercantil de las decisiones judiciales.
Palabras claves: Tratado de Lisboa - Unión Europea - cooperación judicial

en materia civil - Derecho Internacional Privado - Reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales.
Sumario: Introducción. I. La cooperación judicial internacional en materia

civil en los Tratados comunitarios. II. El camino hacia la supresión del exe-
quátur en la Unión Europea. El principio de reconocimiento mutuo de las re-
soluciones judiciales. III. Etapas del proceso. Grado de reconocimiento mutuo
alcanzado en el espacio judicial europeo. IV. Medidas para garantizar el buen
funcionamiento del mercado interior mediante el desarrollo de la cooperación
judicial en asuntos civiles en el Tratado de Lisboa. V. Reflexión Final.
Introducción
El Tratado de Lisboa1 modifica los Tratados de la Unión Europea

(en adelante, TUE) y el constitutivo de la Comunidad Europea (en adelan-
* Profesor Titular Ordinario de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional de Catamarca-UNCa. Profesor Adjunto de Derecho Internacional
Privado, Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-UNC.
Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales-UCES, Sede San Francisco. Secretario de European
Community Studies Association, ECSA-Argentina. Secretario AADI (Asociación Argentina
de Derecho Internacional).
1
Firmado en Lisboa el 13 diciembre 2007. Entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009, no sin
antes haber tenido que hacer frente a numerosos obstáculos. De hecho, su art. 6º preveía su
te, TCE), que pasa a denominarse ahora Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea (TFUE)2, pero no los sustituye. Este Tratado es el fruto de
negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la Conferencia In-
tergubernamental, en la que participaron también la Comisión y el Parla-
mento Europeo, y ha sido ratificado por los veintisiete Estados miembros3.
El Tratado dota a la Unión Europea-UE, de instituciones moder-
nas y perfecciona sus métodos de trabajo para poder afrontar con eficacia
los desafíos del mundo de hoy. En un mundo globalizado que no deja de
cambiar, Europa debe afrontar y resolver problemáticas nuevas: mundiali-
zación de la economía, evolución demográfica, cambio climático, abaste-
cimiento energético, nuevas amenazas para la seguridad.
Al acordar este Tratado, los Jefes de Estado o de Gobierno tenían
presentes los cambios políticos, económicos y sociales que se estaban pro-
duciendo y la necesidad de responder a las esperanzas y expectativas de
los ciudadanos europeos. El Tratado de Lisboa establece qué puede y no
puede hacer la UE, y qué medios puede utilizar; modifica la estructura de
las instituciones europeas y sus métodos de trabajo, para que puedan dar
mejor servicio a la democracia y a los valores fundamentales de la Unión. El
Tratado no modifica la naturaleza básica de la UE, sino que introduce im-
portantes innovaciones institucionales que hacen posible una Unión más
sólida y eficaz, sin que ello vaya en detrimento de los Estados miembros.
Al contrario, la UE complementa la actuación de estos cuando no pueden
lograr sus objetivos por sí solos.
Como pone de manifiesto el Tratado de Lisboa, la UE constituye un
espacio de libertad, seguridad y justicia, dentro del respeto de los derechos
entrada en vigor el 1 enero 2009 si era ratificado por todos los Estados miembros de la UE de
conformidad con sus respectivas normas constitucionales, es decir, por la vía parlamentaria
o por referéndum. Sin embargo, ello no fue posible debido al fracaso del primer referéndum
llevado a cabo en Irlanda (no del segundo) y a la reticencia a su ratificación mostrada por Po-
lonia y por Checoslovaquia (habiendo sido éste el último país que lo ha ratificado). El resulta-
do negativo del primer referéndum de ratificación de Irlanda supuso un duro golpe al proceso
de entrada en vigor del Tratado, siendo ahora aplicable la disposición subsidiaria contenida
en el apartado 2 de la disposición final sexta, según la cual entrará en vigor el primer día del
mes siguiente al del depósito del instrumento de ratificación del último Estado signatario
que cumpla dicha formalidad. El proceso en Irlanda, precisamente el que más expectación
y preocupación despertaba, se decidió favorablemente el 2 de octubre de 2009 mediante la
celebración de nuevo referéndum sobre bases distintas respecto al ya celebrado con resultado
negativo Con la ratificación por Irlanda los obstáculos a su entrada en vigor se despejaron.
2
Tal como pone de manifiesto el artículo 2º del Tratado de Lisboa, el título del Tratado cons-
titutivo de la Comunidad Europea se sustituye por el de “Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea” (en adelante, TFUE).
3
Cada uno de ellos podía elegir su propio método de ratificación, de acuerdo con sus normas
constitucionales.
Pereyra, Luis Cruz - El Tratado de Lisboa y la Cooperación… 287
humanos fundamentales4 y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicas

de los Estados miembros (art. 61.1); correspondiendo al Consejo definir la
programación legislativa y operativa en dicho espacio (art. 61 A). Si bien la
creación del espacio de libertad, seguridad y justicia, es fruto del Tratado
de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, el Tratado de Lisboa contribuye a
su consolidación5.
El Tratado de Lisboa, al igual que el Tratado de Ámsterdam, consi-
dera clave, para la consecución de un auténtico espacio de libertad, segu-
ridad y justicia en el ámbito de la UE, favorecer la cooperación judicial in-
ternacional, tanto en lo civil y mercantil, como en lo penal y policial6, como
vía para preservar las libertades básicas (libre circulación de mercancías,
de capitales, de personas; libertad de establecimiento y de prestación de
servicios).
Para la creación y consolidación de este espacio judicial europeo
es prioritario facilitar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad;
establecer una estrecha colaboración entre las autoridades de los Estados
miembros (fundamentalmente, entre las autoridades judiciales naciona-
les); y garantizar el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales civiles y penales7.
El nuevo Título IV del Tratado de Lisboa regula la cooperación ju-
dicial en materia civil (con repercusión transfronteriza) en su capítulo 3 y,
más en concreto, en su art. 658. Dicha nueva regulación del Tratado de Lis-
boa ha sido incorporada en el Capítulo 3 (“Cooperación judicial en materia
civil”) del Título V (“Espacio de libertad, seguridad y justicia”) de la versión
consolidada del TFUE (art. 81). Dicho precepto sustituye al anterior art. 65
del TCE.
Teniendo en cuenta el papel fundamental que desempeña el Dere-
cho comunitario como fuente del Derecho internacional privado –DIPr. en
el ámbito europeo y el progresivo desarrollo del Derecho comunitario liga-
do a la atribución de competencias en materia de DIPr. llevada a cabo por
el Tratado de Ámsterdam —que introdujo la referencia expresa a las nor-
4
Los derechos, de los que disfrutan los ciudadanos de la UE, aparecen consagrados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (proclamada en Niza, el 7 diciembre 2000, por
el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión).
5
Cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, “LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN
MATERIA CIVIL EN EL TRATADO DE LISBOA” Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo
2010), Vol. 2, Nº 1, pp. 308 -338, pág. 309, ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt.
6
Art. 61.3 del Tratado de Lisboa.
7
Cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, ob, cit., pág. 310.
8
La entrada en vigencia del Tratado de Lisboa importa, por un lado, la derogación de los arts.
67, 68 y 69 del TCE y, por otro lado, la sustitución del art. 66 de dicho Tratado comunitario por
el art. 74 del TFUE, el cual forma parte del capítulo 1 de su Título V (relativo a las disposiciones
generales).
mas de competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconoci-

miento y ejecución de decisiones en el artículo 65 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea— TCE, resulta de indudable interés conocer las
implicancias que en esta materia tiene la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa.
En el presente trabajo nos referiremos a la cooperación judicial in-
ternacional que afecta de un modo más directo a la vida cotidiana de los
ciudadanos y que reviste una mayor complejidad técnica: la cooperación
judicial en materia civil, a fin de determinar las políticas implementadas
por la UE en relación con este ámbito, en especial, las tendientes a garan-
tizar y favorecer la plena aplicación del principio de reconocimiento mutuo
en el ámbito civil y mercantil de las decisiones judiciales y extrajudiciales.
I. La cooperación judicial internacional en materia civil en los Tratados

comunitarios
Previo a considerar los cambios introducidos por el Tratado de Lis-

boa, en relación con el tema propuesto, consideramos conveniente hacer
referencia a la evolución que ha experimentado la cooperación judicial en
materia civil en los Tratado comunitarios, a fin de poder valorar el verda-
dero alcance de las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa.
Un análisis de la evolución de la cooperación judicial en materia civil con
repercusión transfronteriza en los Tratados comunitarios y de la actual re-
gulación contenida en el capítulo 3 del Tratado de Lisboa nos muestra que
el Tratado de Ámsterdam significó un cambio radical para la cooperación
judicial en materia civil, mientras que el Tratado de Lisboa sólo da un paso
más, aunque firme, en dicho ámbito, aunque sin reformar sustancialmente
su contenido9.
Los Estados miembros de la Comunidad Europea, con la idea de
facilitar la libre circulación de resoluciones judiciales en el ámbito de la
Comunidad Europea, buscaron solución sobre la base jurídica proporcio-
nada por el artículo 220 d)10 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comu-
nidad Económica Europea, el cual constituía el único cauce para la crea-
ción del Derecho internacional privado comunitario11. El artículo 220 del
Tratado de Roma ya preveía, haciendo patente la intrínseca relación entre
espacio judicial y mercado único, la negociación entre los Estados miem-
9
Cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, ob. cit., pág. 310. - www.uc3m.es/cdt.
10
Disponía este artículo que los Estados miembros entablarán, en tanto que sea necesario,
negociaciones entre sí a fin de asegurar, a favor de sus nacionales, la simplificación de las
formalidades a que se hallan subordinados el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las
decisiones judiciales y de los laudos arbitrales.
11
bros para asegurar a los ciudadanos “la simplificación del reconocimiento

y ejecución recíprocos de decisiones judiciales así como de laudos arbi-
trales”. Con este fin, entre los seis Estados miembros en aquel momento12,
se suscribió el 27 de septiembre de 1968 el Convenio de Bruselas —hoy
Reglamento Bruselas I—, relativo a la competencia judicial y a la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil13. Este Convenio
constituye la piedra angular de la cooperación judicial civil. Si bien este
texto ha facilitado en gran medida el reconocimiento de decisiones judi-
ciales civiles y mercantiles, subsiste un mecanismo residual de exequátur,
que todavía obstaculiza la circulación de decisiones judiciales en el ámbito
comunitario.
Dicha base jurídica competencial, que al menos formalmente con-
tinuó vigente con el mismo contenido aunque bajo otra numeración (art.
293 TCE) después de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, ha
sido finalmente derogada por el Tratado de Lisboa14.
En 1992, el Tratado de la Unión Europea, celebrado en Maastricht,
no obstante mantener vigente la base jurídica del art 220 del TCE supu-
so un nuevo impulso a la cooperación judicial civil, y estableció un nue-
vo cauce para la creación del Derecho internacional privado comunitario.
Su artículo K.1, apartado 6, disponía que para la realización de los fines
de la Unión, en particular de la libre circulación de personas, y sin perjui-
cio de las competencias de la Comunidad Europea, los Estados miembros
consideran de interés común la “cooperación en los ámbitos de justicia e
interior”, quedando comprendido dentro de dicho ámbito lo relativo a la
“cooperación judicial en materia civil”. Se facultaba al Consejo, a iniciativa
de cualquier Estado Miembro o de la Comisión, a celebrar convenios, re-
comendándose su adopción por los Estados comunitarios de acuerdo con
sus normas constitucionales (artículo K.3.2.c). De esta forma, la coopera-
ción judicial en materia civil se integró en lo que se llamó “Tercer Pilar”,
susceptible de ser desarrollado mediante la celebración de Convenios en-
tre los Estados miembros15.
En definitiva, con anterioridad al Tratado de Ámsterdam, el DIPr.
comunitario se desarrollaba en un nivel o ámbito intergubernamental. De
este modo, la creación del DIPr. comunitario correspondía, fundamental
aunque no exclusivamente, a los Estados miembros, y la vía utilizada para
12
Francia, Italia, Bélgica, Alemania, Holanda y Luxemburgo.
13
DOCE, de 28 julio 1990, núm. C 189.
14
15
“TRATADO DE LISBOA Y LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA
CIVIL”. http://www.legaltoday.com/practica-juridica/supranacional/d_ue/tratado-de-lis-
boa-y-cooperacin-civil.
desarrollar la cooperación judicial en materia civil seguía siendo el Conve-

nio internacional, con la rigidez que ello llevaba inherente16.
La entrada en vigencia 17del Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de
1997 va a suponer la integración de la cooperación judicial en materia civil den-
18
tro del “Primer Pilar” o “Pilar Comunitario”. El Tercer Pilar, contenido en el Título
VI del TUE quedó reducido a las “disposiciones relativas a cooperación policial
y judicial en materia penal”. Estos contenidos se integraron en los artículos 29 a
42 TUE, mientras que el resto de materias contenidas en aquel Título VI del TUE
pasaron a formar el Título IV del TCE, integrado por los artículos 61 a 69, bajo la
rúbrica “Visados, asilo, inmigración y otras políticas vinculadas a la libre circu-
lación de personas”. Dentro de dicho título, la nueva competencia comunitaria
aparece encuadrada en los arts. 61 c) y 6519, siendo relevantes para la coopera-
ción judicial civil los artículos 61 c), 65 y 68. Estos artículos son los que sirven de
contraste con la nueva regulación de la materia introducida por el Tratado de
Lisboa. En virtud del art. 61 c) del TCE, tras su nueva redacción por el Tratado
de Ámsterdam, a “fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia20 el Consejo adoptará: c) medidas en el ámbito de la co-
operación judicial en materia civil, de conformidad con el art. 65”.
El art. 65 del TCE, tras su nueva redacción por el Tratado de Áms-
terdam, expresa que las medidas en el ámbito de la cooperación judicial
en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el
correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán:
a) mejorar y simplificar:
- el sistema de notificación o traslado transfronterizo de do-
cumentos judiciales y extrajudiciales;
- la cooperación en la obtención de pruebas;
b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los
Estados miembros sobre confl ictos de leyes y de jurisdicción;
c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los proce-
dimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las
normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros”.
La nueva base jurídica del DIPr. comunitario aparece en el Título
relativo a las políticas relacionadas con la libre circulación de personas.
16
AGUILAR GRIEDER, Hilda, ob. cit., pág. 312. - www.uc3m.es/cdt.
17
01/05/1999.
18
DOCE, de 10 de noviembre de 1997, núm. C 430.
19
20
La creación del espacio de libertad, seguridad y justicia fue uno de los principales logros
del Tratado de Amsterdam.
El art. 65 del TCE lleva a cabo la “comunitarización” de la cooperación ju-

dicial en materia civil al trasladarla del ámbito intergubernamental al co-
munitario, asociándola a la libre circulación de personas y determina el
extenso ámbito de actuación del cual goza la competencia comunitaria en
el sector de la cooperación judicial en materia civil, a la vez que introduce
la referencia expresa a todos los sectores del DIPr. es decir a las normas
de competencia judicial internacional, derecho aplicable, reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras, proceso civil con elemento extranjero y
asistencia judicial internacional.
El nuevo cauce normativo del DIPr. comunitario, introducido por el
Tratado de Ámsterdam, no es ilimitado, sino que aparece condicionado por
un conjunto de límites que derivan del mismo precepto, del Título en el cual
aparece incluido (las medidas adoptadas con arreglo a la señalada base jurí-
dica competencial deben estar vinculadas con la libre circulación de perso-
nas), y del propio proceso de integración europea. Pese a que el art. 65 del TCE
(tras su redacción por el Tratado de Ámsterdam) no especifica cuál es el cauce
normativo para ejercer la susodicha competencia comunitaria (Reglamentos,
Directivas u otros actos comunitarios), el Consejo ha optado, con carácter
general, por la vía del Reglamento21. De hecho, en base a dicha base jurídica
competencial, las instituciones comunitarias han adoptado, en un período re-
lativamente corto de tiempo, una multitud de Reglamentos comunitarios22.
Las bases jurídicas, existentes antes de la entrada en vigor del Trata-
do de Ámsterdam, que facultaban a los Estados miembros para la celebra-
ción de Convenios internacionales, perdieron el peso que en su momento
tuvieron. Por lo tanto, desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam,
la pluralidad de fuentes del DIPr. comunitario ha sido más aparente que
real, y ha supuesto, una considerable pérdida de libertad de los Estados
miembros de la UE al momento de elaborar sus normas de DIPr. de origen,
no sólo autónomo, sino también convencional23.
El Tratado de Ámsterdam ha abierto la puerta a la “comunitariza-
ción” del DIPr. De este modo, la creación del DIPr. comunitario ha pasado
de estar, fundamentalmente, en manos de los Estados miembros a estar,
básicamente, en manos de las instituciones comunitarias.
El Tratado de Niza, de 26 febrero 200124, tuvo una trascendencia li-
mitada en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil. Al respecto,
21
El Reglamento se caracteriza por tener un alcance general, por ser obligatorio en todos sus
elementos y por ser directamente aplicable en cada Estado miembro; mientras que la Directi-
va obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios a emplear.
22
23
24
01/02/2003.
podemos decir que el apartado 4º del art. 2 del Tratado de Niza añadió un
apartado 5º al art. 67 del TCE25, en virtud del cual, desde el momento de su
entrada en vigor, se aplicó el mecanismo de la codecisión del art. 251 del
TCE a “las medidas previstas en el artículo 65, con exclusión de los aspec-
tos relativos al Derecho de familia”, lo cual significaba una mayor agilidad
en la adopción de actos normativos comunitarios.
El controvertido Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa, firmado en Roma el 29 octubre 2004 (denominado como Pro-
yecto de Constitución Europea),26. aunque no llegó a entrar en vigor, ha
servido de inspiración al Tratado de Lisboa. Dentro del Título III (“Políticas
y acciones internas”) de su Parte III (“De las políticas y el funcionamiento
de la Unión”) incorpora un Capítulo IV (“Espacio de Libertad, Seguridad y
Justicia”), el cual consta de cinco Secciones.
La regulación contenida en la Sección 3ª, que es la relativa a la co-
operación judicial en materia civil (art. III-269), es prácticamente idéntica
a la contenida en el Capítulo 3 (art. 65) del Tratado de Lisboa. La Cons-
titución Europea, al igual que el Tratado de Lisboa, también pretendía la
consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia, basado en el
respeto de las tradiciones y los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros27; lo cual conllevaba el refuerzo y desarrollo de la cooperación
judicial en materia civil, basada en el principio de reconocimiento mutuo
de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil28.
El Tratado de Lisboa incorpora dentro de su art. 2º un nuevo Título
IV denominado “Espacio de libertad, seguridad y justicia”, el cual sustituye
al Título IV del TCE (relativo a los visados, asilo, inmigración y otras po-
líticas relacionadas con la libre circulación de personas). Dicho Título IV
25
El Tratado de Niza incorporó al artículo 67 el apartado siguiente:
“5. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, el Consejo adoptará de conformidad
con el procedimiento establecido en el artículo 251:
-las medidas previstas en el punto 1 del artículo 63 y en la letra a) del punto 2 del artículo
63, siempre y cuando el Consejo haya adoptado previamente y de conformidad con lo dis-
puesto en el apartado 1 del presente artículo una legislación comunitaria que defina las
normas comunes y los principios esenciales que rijan estas materias;
-las medidas previstas en el artículo 65, con exclusión de los aspectos relativos al Derecho
de familia”.
26
DOUE, de 16 de diciembre de 2004, núm. C 310.
27
Al respecto, el Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani expresa: “...La realidad social que dio origen
a la actual Unión Europea, estuvo signada en gran medida por un pasado común, formado en
gran medida por la común herencia “occidental” apoyada en los aportes griegos, romanos y
judeocristianos; por un presente común, en el que la propia subsistencia de la paz y del prota-
gonismo de la región estaba amenazada, y por la comprensión de la necesidad de un futuro
común...”. en, CIURO CALDANI, Miguel Angel, El Derecho Internacional Privado ante los
Procesos de Integración. Con Especial Referencia a la Unión Europea y al Mercosur, Ed. de la
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, pág. 16.
28
consta de cinco capítulos: el primero relativo a las disposiciones generales;

el segundo a las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigra-
ción; el tercero a la cooperación judicial en materia civil (con repercusión
transfronteriza, tal como se especifica en el articulado de los Tratados co-
munitarios que han hecho referencia al referido ámbito); el cuarto a la co-
operación judicial en materia penal (con repercusión transfronteriza); y el
quinto a la cooperación policial. El art. 2º C del Tratado de Lisboa atribuye
a la UE y a los Estados miembros una competencia compartida en el ám-
bito del espacio de libertad, seguridad y justicia29. La nueva regulación del
Tratado de Lisboa ha sido incorporada en el Título V (“Espacio de libertad,
seguridad y justicia”) de la versión consolidada del Tratado de Funciona-
miento de la UE30. Los aspectos más significativos del antiguo artículo 65
TCE aparecen ahora reproducidos en el artículo 81 TFUE, que es el único
que integra el Capítulo titulado “Cooperación judicial en material civil”
que forma parte del Título V (“Espacio de libertad, seguridad y jusiticia”)
de la Tercera Parte del TFUE.
II. El camino hacia la supresión del exequátur en la Unión Europea.
El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones ju-

diciales
El apartado 1º del art. 65 del Tratado de Lisboa establece que la
“Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con reper-
cusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir
la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y re-
glamentarias de los Estados miembros” (art. 81.1 de la versión consolidada
del TFUE). Por otro lado, el apartado 2 a) del referido precepto del Tratado
de Lisboa faculta al Parlamento Europeo y al Consejo para adoptar, con
arreglo al procedimiento legislativo ordinario, “y en particular cuando re-
29
En los ámbitos que sean objeto de una competencia compartida, la UE y los Estados miem-
bros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes. “Los Estados miembros ejer-
cerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Los Estados
miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido
dejar de ejercer la suya” (art. 2º A apartado 2º del TFUE). Tal como pone de manifiesto el
artículo único del Protocolo sobre el ejercicio de las competencias compartidas (que se in-
corpora como anexo al Tratado de la UE y al TFUE), cuando la Unión haya tomado medidas
en un ámbito que sea objeto de una competencia compartida, “el alcance de este ejercicio
de competencia sólo abarcará los elementos regidos por el acto de la Unión de que se trate y,
por lo tanto, no incluirá todo el ámbito en cuestión (vid. DOUE, de 17 diciembre 2007, núm.
C 306/158).
30
Ver. las versiones consolidadas del Tratado de la UE y del TFUE: DOUE, de 9 mayo 2008,
núm. C 115/1.
sulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior”31 me-

didas para garantizar “el reconocimiento mutuo, entre los Estados miem-
bros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución”
(apartado 2º del art. 81 de la versión consolidada del TFUE).
Dichas disposiciones son novedosas, en el sentido en que las mis-
mas no figuraban en el anteriormente vigente art. 65 del TCE, el cual no ha-
cía referencia expresa al principio de reconocimiento mutuo de las resolu-
ciones judiciales, limitándose a señalar que las medidas que se adoptasen
en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión
transfronteriza incluirán “mejorar y simplificar: (…) el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los
extrajudiciales”.
El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil, se fundamenta en la confianza mutua en los
sistemas jurídicos y judiciales de los Estados miembros de la UE, y cons-
tituía, antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el núcleo de la
cooperación judicial en materia civil con relevancia transfronteriza32.
Por lo tanto, el Tratado de Lisboa sigue una línea continuista, re-
fuerza la idea señalada, es decir, que desde hace tiempo asistimos a un
irrefrenable proceso que va hacia la supresión generalizada del exequátur,
en el marco de la UE, hacia la plena consecución del principio de recono-
cimiento mutuo de las resoluciones judiciales para todas las decisiones en
materia civil y mercantil33.
El Consejo Europeo de Tampere34, marcó un notable avance en el
camino hacia la supresión del exequátur en Europa. El Consejo de Tampe-
re introdujo un concepto que había sido fundamental en la construcción
del Mercado Interior y que se convertiría en el cimiento del Espacio de Jus-
ticia: el reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales.
El Consejo Europeo, además de conceder prioridad a la mejora del
acceso a la justicia, proclamó al principio de reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales como la piedra angular de la cooperación judicial en
materia civil y penal en la UE. En materia civil, el Consejo Europeo solici-
31
Condición que también existía en el marco del Tratado de Ámsterdam y del Tratado de
Niza, si bien en dichos Tratados no se contenía la expresión “en particular”.
32
Dichas disposiciones también figuraban en el art. III-269 del Tratado por el que se esta-
blecía una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 octubre 2004. El principio de
reconocimiento mutuo adquirió un especial protagonismo al ser incluido en el art. III-257.4
del frustrado Tratado. Dicho artículo establecía que la UE “facilitará la tutela judicial, garan-
tizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y ex-
trajudiciales en materia civil”.
33
34
Celebrado los días 15 y 16 octubre 1999 para debatir sobre las pautas a seguir para la crea-
ción de un auténtico espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE.
tó a la Comisión que formulase una propuesta para suprimir o reducir las

medidas intermedias que siguen exigiéndose, en el ámbito de la Unión,
para el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales dictadas en
otros Estados miembros35.
Según el Consejo Europeo, el primer paso tenía que consistir en su-
primir tales procedimientos intermedios en materia de consumidores, en
asuntos mercantiles de escasa cuantía, así como en determinados ámbitos
del Derecho de familia. En la reunión celebrada en Tampere, el Consejo Eu-
ropeo pidió al Consejo y a la Comisión que adoptaran, antes de diciembre
de 2000, un programa de medidas para llevar a la práctica el principio de
reconocimiento mutuo, en el que se abordase lo relativo al título ejecutivo
europeo y, en relación con los litigios transfronterizos, aquellos aspectos
del Derecho procesal civil cuya reglamentación sea necesaria para facilitar
el acceso a la justicia y la aplicación del principio de reconocimiento mu-
tuo, entre los que se encuentran los requerimientos de pago.
Otro importante paso, en el proceso hacia la eliminación del exe-
quátur en el ámbito comunitario, lo constituye el llamado “Proyecto de
medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”, presentado por el Con-
sejo el 30 noviembre 200036. Dicho programa de medidas, que finalizará
con la supresión generalizada del exequátur (en el sector patrimonial, en
el familiar, así como en el de los testamentos y sucesiones), prevé tres eta-
pas para la consecución del referido objetivo en cada uno de los ámbitos
materiales abordados. De conformidad con el señalado proyecto de me-
didas, una de las prioridades de la Comunidad debe ser la supresión del
exequátur para los créditos no impugnados, concepto que hace referencia
a aquellas situaciones en las que un acreedor ha obtenido un título eje-
cutivo, contra un deudor, tras comprobarse que éste no ha impugnado la
naturaleza o el alcance de su deuda.
El Consejo Europeo de Bruselas, celebrado los días 4 y 5 noviembre
2004, adoptó el denominado “Programa de La Haya: consolidación de la
libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”. En este programa
plurianual, el Consejo Europeo reafirmó “el carácter prioritario que atribu-
ye a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia.
El Consejo Europeo manifestó, de un modo expreso, que debían
proseguirse activamente los trabajos en lo que se refiere a los conflictos
relativos a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) y
a las obligaciones contractuales (Roma I); el proceso monitorio europeo; y
35
36
DOCE, de 15 enero 2001, núm. C 12.
los instrumentos sobre modalidades alternativas de solución de conflictos

y sobre aquellos litigios de menor cuantía.
El “Plan de Acción del Consejo y la Comisión por el que se aplica el
Programa de La Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia
en la Unión Europea” de 3 junio 2005 (denominado comúnmente como
“Plan de Acción de La Haya” traducía en acciones concretas los objetivos
plasmados, en el “Programa de La Haya”. Una de las medidas previstas en
el plano de la cooperación judicial en asuntos civiles, en relación con el
apartado relativo al “reconocimiento mutuo de decisiones y eliminación
de obstáculos al funcionamiento adecuado de los procedimientos”, era la
adopción del Reglamento por el que se establece un proceso monitorio eu-
ropeo37.
La Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo titulada “Una
agenda de los ciudadanos. Logrando resultados para Europa”, de 10 mayo
2006, cuya finalidad era evaluar la aplicación del “Programa de La Haya”
y de su “Plan de Acción”, reafirmaba claramente que una de las mayores
prioridades de la UE, desde la celebración del Consejo Europeo de Tam-
pere en el año 1999, es la consolidación de un espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia38.
Finalmente, para concluir con el contexto normativo en el que se
incardina el referido proceso hacia la supresión del exequátur en Europa,
debemos señalar que el Consejo Europeo de los días 10 y 11 de diciem-
bre de 2009 aprobó el Programa de Estocolmo: una nueva definición de las
prioridades comunitarias en materia de seguridad y justicia para los próxi-
mos cinco años. El Programa de Estocolmo debería ser la oportunidad de
avanzar en dos campos de la cooperación judicial civil:39
1.- Facilitar la ejecución de las sentencias. Como expresaremos, en
el punto siguiente de este trabajo, ya existe en la UE un título ejecutivo eu-
ropeo que permite la ejecución de una sentencia de otro Estado miembro
sin convalidación alguna (su ámbito de aplicación es sin embargo muy re-
ducido ya que se circunscribe a los créditos no impugnados, aquellos que
el deudor reconoce).
2.- Ampliar la legislación comunitaria en derecho de familia. Por
razones evidentes, la construcción europea ha multiplicado las situaciones
37
DOUE, de 12 agosto 2005, núm. C 198, especialmente pág. 20.
38
COM (2006) 211 final. Dicha Comunicación considera paradójico que “en un mundo globa-
lizado, nunca ha habido más necesidad de la UE pero pocas veces ha sido más cuestionada”.
39
Cfr. RODRÍGUEZ, José Manuel y SORROZA BLANCO, Alicia, “EL ESPACIO DE LIBER-
TAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA Y LA PRÓXIMA PRESIDENCIA ESPAÑOLA DE 2010. PARTE 2ª:
EL PROGRAMA DE ESTOCOLMO –MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD, MÁS EUROPA EN
EL MUNDO”, (ARI). ARI 174/2009 - 22/12/2009, Real Instituto Elcano http://www.realinstitu-
toelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido.
familiares europeas. Siguiendo un informe de la Comisión, de los divor-

cios que se producen anualmente en la UE, un alto porcentaje afectan a
parejas de nacionalidades diferentes, con los problemas añadidos que ello
supone. Además, no sólo se han “europeizado” las familias, también sus
patrimonios, lo que debe llevar a mayores avances en derecho patrimonial
familiar. La Unión ya dispone de instrumentos en este ámbito, el Regla-
mento Bruselas II “bis” regula las cuestiones del divorcio y de la respon-
sabilidad parental, en particular materias tan espinosas como el derecho
de visita intraeuropeo. Eso sí, lo hace de manera menos ambiciosa que el
Bruselas I y ello por tres razones principales: (a) las leyes nacionales de los
Estados presentan grandes divergencias en ámbitos muy ligados a su iden-
tidad cultural; (b) la intensidad en la intervención del juez es muy variable
según el Estado; y (c) la presencia de bienes inmuebles en los patrimonios
complica las cosas ya que éstos quedan habitualmente sometidos a la ley
del Estado en el que radican. Aún reconociendo las dificultades intrínsecas
a esta materia, la UE debe responder a un problema que afecta de manera
directa a un número creciente de ciudadanos40.
En el presente año se debe poner en marcha el Programa de Esto-
colmo para el desarrollo del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Jus-
ticia(2010-2014), y se elaborará y adoptará el Plan de Acción que traducirá
en medidas concretas los objetivos recogidos en el Programa.
III. Etapas del proceso. Grado de reconocimiento mutuo alcanzado en

el espacio judicial europeo.
En una apretada síntesis, nos referiremos a la realidad normativa

dentro del espacio judicial europeo a fin de determinar el grado de recono-
cimiento mutuo alcanzado.
Las libertades comunitarias fundamentales, relativas a circula-
ción de personas y capitales, libertad de establecimiento y de prestación
de servicios supusieron que las actividades comerciales en el interior de
la Comunidad Europea se desarrollarían sin obstáculos transfronterizos.
Como es natural, la existencia de transacciones entre sujetos residentes
en diferentes Estados de la Comunidad no estaba exenta de la posibilidad
del nacimiento de controversias jurídicas en cuanto al contenido de sus
derechos y el cumplimiento de sus deberes lo que, ineludiblemente, iba a
provocar la intervención judicial para la resolución del conflicto. Resulta-
ba necesario que una sentencia dictada en uno de los Estados, si imponía
40
Cfr. RODRÍGUEZ, José Manuel y SORROZA BLANCO, Alicia, pub. cit., (ARI). ARI
174/2009 - 22/12/2009, Real Instituto Elcano http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/
rielcano/contenido.
obligaciones para la parte residente en otro diferente, fuera ejecutada en

este último Estado. Paralelamente, las normas de reconocimiento y ejecu-
ción de sentencias extranjeras establecidas de derecho interno tienden a
ser proteccionistas, autárquicas y de difícil aplicación.
Dentro del sector relativo al reconocimiento y exequátur de las de-
cisiones extranjeras cabe distinguir dos fases41: la primera, que va desde la
exigencia del exequátur a su simplificación y, la segunda, desde la simplifi-
cación del exequátur a su supresión42.
La primera fase o etapa supone el paso de la exigencia del exequá-
tur a su simplificación, lo cual se ha logrado a través por el Reglamento
(CE) Nº 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competen-
cia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (denominado como Reglamento “Bruselas I”)43.
En relación con los motivos de denegación del reconocimiento y del exe-
quátur, el Reglamento “Bruselas I” introduce novedades significativas con
respecto al Convenio de Bruselas. Por un lado, el Reglamento suprime el
control de la ley aplicada como condición del reconocimiento y del exe-
quátur. Por otro lado, el art. 34.1 del Reglamento “Bruselas I” exige que la
contradicción del reconocimiento de la resolución extranjera, con el orden
público internacional del Estado requerido, sea manifiesta, a diferencia de
lo que disponía el art. 27.1 del Convenio de Bruselas.
La segunda fase implica el tránsito de la simplificación del exequá-
tur a su supresión. Esta segunda meta ha sido alcanzada tan sólo parcial-
mente, esto es, en relación con determinadas materias.
41
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M./ E. CANO BAZAGA, “Presentación, La libre circulación
de resoluciones judiciales en la Unión Europea, Actas de Seminarios”, Secretariado de Publica-
ciones de la Universidad de Sevilla, Colección “Actas”, Núm. 57, Sevilla, 2005, pp. 11-24, pág.
14.
42
Cfr. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Desarrollo judicial y Derecho Internacional Priva-
do, Comares, Granada, 2004, pág. 275-276). Afirma el autor que la evolución hasta la más
amplia aplicación del principio de reconocimiento mutuo, en el ámbito de la eficacia extrate-
rritorial de las decisiones judiciales extranjeras en materia civil, se desarrolla en cuatro fases:
la primera consiste en el reconocimiento automático de pleno derecho sin necesidad de un
procedimiento especial (salvo en los supuestos de oposición al reconocimiento); la segun-
da fase se manifiesta en la reducción al mínimo necesario de los motivos de denegación del
reconocimiento y del exequátur; la tercera conlleva el establecimiento de un exequátur de
plano de la decisión extranjera, en la que sólo se controla su autenticidad y únicamente se
exige la presentación de unos formularios, como acontece, en primera instancia, en el marco
del Reglamento Bruselas I; siendo el objetivo definitivo (cuarta fase), la supresión total del
exequátur.
43
DOUE, de 16 enero 2001, núm. L 12; corrección de errores: DOUE, de 24 noviembre 2001,
núm. L 307; DOUE, de 5 julio 2002, núm. L 176, vigente desde 1 de marzo de 2002, reforma
y ordena las disposiciones de los Convenios de Bruselas y Lugano. Este Reglamento ha sido
objeto de diversas modificaciones.
Al margen de lo señalado, la aplicación del principio de reconoci-

miento mutuo está siendo limitada, ya que en casi todos los instrumentos
comunitarios persiste en mayor o menor medida el control de la resolu-
ción extranjera por parte del juez del Estado requerido. Sin embargo, en
el marco integrador, “los requerimientos del orden público deben bajar
su intensidad, produciendo, en cambio un cierto orden público de la in-
tegración que limite los distanciamientos de los derechos particulares”44
“En los procesos de integración, el orden público se amplía trascendiendo
las fronteras locales con el reconocimiento del orden público comunitario.
Para evitar problemas en los resultados no sólo se tienen en cuenta las dis-
posiciones imperativas propias sino también las extranjeras”45.
Un importante paso en la consecución del principio de reconoci-
miento mutuo fue dado por dos instrumentos comunitarios: uno relativo
al sector jurídico de la familia y otro al patrimonial.
Con la intención de generar un área judicial común en el campo
del Derecho de Familia de la UE, y facilitar y garantizar las libertades de cir-
culación y de establecimiento, propias del mercado común, el 1º de marzo
de 2005, entró en vigencia el denominado “Nuevo Bruselas II - Reglamento
adoptado por el Consejo (CE) Nº 2201/200346 el 27 de noviembre de 2003—,
relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones ju-
diciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se
deroga el Reglamento anterior Nº 1347/200047 (conocido como Bruselas II).
Tradicionalmente el Derecho de Familia ha sido obviado por el le-
gislador comunitario y de ahí la importancia del Reglamento Bruselas II al
ser el primer instrumento que estableció un régimen de reconocimiento
mutuo de las resoluciones dictadas en materia familiar. Su corto período
de vigencia (tres años) puso de relieve sus deficiencias y carencias, muchas
de ellas ya anunciadas desde el momento de su aprobación, sobre todo en
lo que se refiere a su reducido ámbito de aplicación: crisis matrimoniales
y responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Con la reforma se am-
plía dicho ámbito de aplicación al incluirse las resoluciones dictadas en
materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección
44
Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel, “El Derecho Internacional Privado ante los Proce-
sos de Integración. Con Especial Referencia a la Unión Europea y al Mercosur”, Ed. de la Fun-
dación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, pág. 54.
45
CIURO CALDANI, Miguel A., “Comprensión Básica de las Tendencias del Derecho Inter-
nacional Privado de Nuestro Tiempo y de la Jurisdicción Internacional”, Revista Investigación
y Docencia, Universidad de Rosario, Nº 24, Ed. Fundación para las Investigaciones Jurídicas,
Rosario, 1994, pág. 12.
46
DO L 338, de 23.12.2003, pág. 1.
47
Reglamento (CE) Nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competen-
cia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes, DO L 160, de 30/06/2000, pág. 19.
del menor, con independencia de su vinculación o no a un procedimiento

matrimonial.
El nuevo Reglamento —Nº 2201/2003—, responde a la idea de la
progresiva instauración del principio de reconocimiento mutuo de reso-
luciones dictadas en los Estados miembros conforme a lo establecido en
el Proyecto del Consejo sobre medidas para la aplicación del principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales dictadas en materia
civil y mercantil.
Dado que los objetivos del presente Reglamento no pueden ser
alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consi-
guiente, pueden lograrse mejor a escala comunitaria la Comunidad puede
adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagra-
do en el artículo 5º del TCE. De conformidad con el principio de proporcio-
nalidad contenido también en dicho artículo, el presente Reglamento no
excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.
En el sector del Derecho patrimonial, otro importante paso o avan-
ce en la consecución de la supresión del exequátur en Europa, lo constitu-
ye el Reglamento (CE) Nº 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 abril 200448, mediante el cual se crea un título ejecutivo europeo para
créditos no impugnados. Este Reglamento comunitario49, tiende a simplifi-
car y acelerar la ejecución en materia de deudas no impugnadas, y en base
al principio de confianza mutua entre los Estados miembros, atribuye la
responsabilidad del control del Estado de ejecución al Estado de origen;
siendo éste, de hecho, el Estado que, tras comprobar que se cumplen de-
terminados presupuestos y requisitos, expide la certificación de la corres-
pondiente resolución como título ejecutivo europeo50.
En una primera etapa, que ha concluído con el Reglamento (CE)
núm. 805/2004, se ha tendido a la supresión del exequátur para todos los
títulos ejecutivos sobre deudas no impugnadas (ya se trate de resoluciones
judiciales, de transacciones judiciales o de documentos públicos con fuer-
za ejecutiva), que se hayan obtenido tras un procedimiento (con indepen-
dencia de la naturaleza de éste)51.
En una segunda etapa la Comisión Europea, en materia de crédi-
tos no impugnados, tiende a la creación de un procedimiento específico,
48
En vigencia desde el 21 de enero de 2005, efectivamente aplicable desde el 21 octubre de
ese mismo año.
49
DOUE, de 30 de abril de 2004, núm. L 143.
50
Para que se expida dicha certificación, deben concurrir condiciones muy estrictas, relativas
a la protección del demandado, que aparecen recogidas en el Capítulo III del Reglamento.
Dichas condiciones se refieren a las garantías relativas a la notificación del deudor y a la infor-
mación acerca del crédito que debe acompañar a dicha notificación.
51
uniforme o armonizado, para el cobro de deudas que presumiblemente

seguirán sin impugnarse, es decir, de un proceso monitorio europeo. A su
vez, dispone también de un proceso monitorio europeo que hace lo propio
para deudas monetarias transfronterizas. El Programa debe apuntar a la
supresión del exequátur a todas las sentencias civiles y mercantiles e inclu-
so a los actos judiciales intermedios.
Luego de distintas propuesta y consultas, se acordó un texto defini-
tivo respecto a este tema, el Reglamento (CE) Nº 1896/2006 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006, por el que se establece un
proceso monitorio europeo52, el cual constituye la primera manifestación
de un Derecho procesal europeo. Dicho Reglamento, que ha entrado en
vigor el 31 diciembre 2006 (art. 33) y que con carácter general es aplicable
desde el 12 diciembre 2008, ha optado por: limitar su alcance a los litigios
transfronterizos; establecer un procedimiento de una sola fase (lo cual re-
dunda tanto en su simplicidad como en su agilidad, en la medida en que
implica que el deudor tenga una única oportunidad de oponerse a la de-
manda); y posibilitar la supresión del exequátur de la resolución que final-
mente se dicte53.
Otro paso en la consecución de la supresión del exequátur en el
espacio europeo, en el ámbito patrimonial, se dio con el Reglamento (CE)
Nº 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 julio 2007, por
el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía54. De acuerdo al
artículo 1º del Reglamento, la finalidad de dicho procedimiento es “simpli-
ficar y acelerar los litigios de escasa cuantía en asuntos transfronterizos” y
“reducir los costos”. El objetivo del proceso europeo de escasa cuantía, que
con carácter general es un procedimiento escrito, es facilitar el acceso a la
justicia y coadyuvar así, al buen funcionamiento del mercado interior.
Dicho Reglamento comunitario, al igual que ocurre con el Regla-
mento (CE) Nº 1896/2006, limita su alcance a los litigios transfronterizos,
pero a diferencia de lo que acontece con este último instrumento comuni-
tario, se refiere a créditos litigiosos. En cualquier caso, no todos los créditos
litigiosos quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación del presen-
te Reglamento, ya que el mismo limita considerablemente el valor de la
demanda. De hecho, la aplicación del Reglamento (CE) Nº 861/2007 está
condicionada a que la deuda litigiosa en cuestión sea de escasa cuantía, en
concreto, que no supere los 2000 euros55.
52
DOUE, de 30 diciembre de 2006.
53
54
DOUE, de 31 julio 2007, núm. L 199/1. Si bien entró en vigor el 1 agosto 2007, es aplicable,
con carácter general, desde el 1º enero 2009.
55
En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que en el presente nos

encontramos en una segunda etapa, en la cual se ha procedido a una su-
presión del exequátur, pero no generalizada, sino parcial, esto es, en deter-
minadas materias del Derecho de familia y del patrimonial. Por lo tanto,
en la actualidad existe una doble vía en función de la materia jurídica de
que se trate: para las materias incluidas dentro del ámbito de aplicación
de los Reglamentos comunitarios anteriormente mencionados, los cuales
han contribuido a consolidar un espacio judicial europeo, se ha eliminado
el exequátur; mientras que para otras materias civiles y mercantiles se ha
simplificado y agilizado el procedimiento de exequátur.
En cualquier caso, queda por alcanzar una última etapa, que cons-
tituye uno de los principales objetivos de las instituciones comunitarias,
que consiste en conseguir la supresión generalizada del exequátur en ma-
teria tanto civil como mercantil; lo cual es imprescindible para la plena
consecución del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales y extrajudiciales, en materia civil y mercantil, en el conjunto del
territorio comunitario. Es en esta última fase o etapa en la cual habremos
logrado alcanzar plenamente la denominada quinta libertad comunitaria,
esto es, la libre circulación de resoluciones judiciales en el seno de la UE56.
IV. Medidas para garantizar el buen funcionamiento del mercado

interior mediante el desarrollo de la cooperación judicial en asuntos
civiles en el Tratado de Lisboa
El Tratado de Lisboa implica algunos cambios relevantes relacio-

nados a la transformación institucional. Entre otras cuestiones determi-
na que la Unión Europea, dotada de personalidad jurídica, sustituye a la
Comunidad Europea, y que desaparece la estructura en pilares existente
desde el Tratado de Maastricht. Sin embargo, consideramos que no alte-
ra de manera sustancial la situación previa en lo que respecta al alcance
de las competencias comunitarias específicas en el ámbito del DIPr. El ca-
rácter continuista del TFUE en el ámbito del DIPr. queda de manifiesto al
comparar que los aspectos más significativos del antiguo artículo 65 TCE
aparecen ahora reproducidos en el artículo 81 TFUE57. A grandes rasgos, el
artículo 81 TFUE, que es el único que integra el Capítulo titulado “Coope-
56
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M./ E. CANO BAZAGA, ob. cit., pág. 14. “se ha dicho que la
“libertad de circulación de decisiones judiciales, tiene ahora su prolongación en la libertad de
circulación de los títulos ejecutivos”.
57
DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, “El Tratado de Lisboa y el Derecho Internacional”
Privado. Competencia judicial, Derecho aplicable, Reconocimiento decisiones, Unión Europea“,
pub. Blog, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 10/12/09. http://pe-
drodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html.
ración judicial en material civil” que forma parte del Título V (“Espacio de
libertad, seguridad y justicia”) de la Tercera Parte del TFUE prevé que en el
desarrollo de la cooperación judicial en asuntos civiles la Unión adoptará
“y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del
mercado interior” medidas para garantizar:
“a) el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las re-
soluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución; b) la notifica-
ción y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudicia-
les; c) la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros
en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción; d) la cooperación en la
obtención de pruebas; e) una tutela judicial efectiva; f ) la eliminación de los
obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentan-
do si es necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil
aplicables en los Estados miembros; g) el desarrollo de métodos alternativos
de resolución de litigios; h) el apoyo a la formación de magistrados y del
personal al servicio de la administración de justicia”
Con algunos añadidos que pueden ser importantes, en particular,
la referencia a la tutela judicial efectiva y a los métodos alternativos de re-
solución de litigios, lo cierto es que en lo que respecta a los tres sectores
básicos del DIPr., el artículo 81 TFUE se limita a reiterar los términos del
artículo 65 TCE. En todo caso, es necesario insistir en el potencial de la
referencia a la posibilidad de adoptar en este ámbito las medidas necesa-
rias para “garantizar” la tutela judicial efectiva, que parece reforzar lo que
afirma el artículo 67.4 TFUE58 que sólo establece que la Unión “facilitará
la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil”. El
artículo 81 TFUE parece ir más allá que el artículo 67.4 TFUE, en la medi-
da en que “garantizar” y “facilitar” parecen tener implicaciones diferentes.
Además, aunque tras la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea adquiere el mismo
valor jurídico que los Tratados, de acuerdo con lo dispuesto también en
el nuevo artículo 6.1 TUE, las disposiciones de la Carta “no ampliarán en
modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tra-
tados”.
Coincidimos con De Miguel Asencio, que el “hecho de que en lo
que respecta a los tres sectores esenciales del DIPr el artículo 81 TFUE re-
produzca básicamente los términos del artículo 65 TCE no parece que deba
merecer una opinión especialmente favorable, pues teniendo en cuenta la
experiencia y los logros de esta última década cabía haber aprovechado la
58
Primer artículo del mencionado Título V y que contiene ciertas disposiciones generales.
modificación de los tratados constitutivos para prever una atribución de

competencia a las instituciones comunitarias en términos más precisos y
respetuosos con las necesidades de la integración comunitaria y el modo
como esas competencias se han venido ejerciendo”59. Por ejemplo, el Re-
glamento 44/2001 o el Reglamento 2201/2003 no se limitan a garantizar
“la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en
materia de conflictos de jurisdicción”, ya que lo que establecen es una au-
téntica unificación de normas en esa materia. Lo mismo ocurre con el Re-
glamento Roma I y Roma II con respecto a los conflictos de leyes en el sector
de las obligaciones contractuales y no contractuales. “La experiencia acu-
mulada en los últimos años y el peculiar significado de las normas de DIPr.
como instrumento de integración en el marco de la UE determinan que
en esos sectores sea aconsejable en el ámbito comunitario una verdadera
unificación de las normas de competencia judicial internacional y derecho
aplicable, como reflejan los instrumentos mencionados, que no se limitan
a la “aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Es-
tados miembros” (art. 81.1 TFUE) ni a garantizar la compatibilidad de las
normas de los Estados miembros en la materia”60. Coincidimos con de Mi-
guel Asensio, que “hubiera sido aconsejable una redacción diferente que
dejara claro que la atribución de competencia en esta materia comprende
la posibilidad de establecer normas comunes y unitarias que implican una
verdadera unificación, típicamente mediante reglamentos”61.
Incluso en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisio-
nes, el artículo 81.2.a) TFUE añade el término mutuo, que no figuraba en
el artículo 65 TCE62.
59
de MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, “El Tratado de Lisboa y el Derecho Internacional
Privado. Competencia judicial, Derecho aplicable, Reconocimiento decisiones, Unión Europea”,
Blog, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 10/12/2009.
http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.
html .
60
DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, pub. cit., Blog, Facultad de Derecho de la Universi-
dad Complutense de Madrid, 10/12/09. http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/
el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html .
61
DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, pub. cit., Blog, Facultad de Derecho de la Universi-
dad Complutense de Madrid, 10/12/09. http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/
el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html .
62
DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, “El Tratado de Lisboa y el Derecho Internacional
Privado. Competencia judicial, Derecho aplicable, Reconocimiento decisiones, Unión Europea“,
Blog, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 10/12/2009. “Que el Tra-
tado, en la norma que atribuye competencias a la Unión en esta materia, hable de “recono-
cimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales…” no parece co-
herente con la posibilidad de expandir el alcance de los instrumentos actuales en la materia
para cubrir también el reconocimiento en los Estados miembros de decisiones de terceros
Estados –posibilidad que plantea el Libro Verde sobre la revisión del Reglamento 44/2001- ni
con la convicción de la Comisión acerca de que la Unión tiene la competencia exclusiva para
El Tratado de Lisboa sigue una línea continuista también en otro

aspecto importante: el relativo al procedimiento legislativo de adopción
de las medidas, pues mantiene el tratamiento específico de las medidas
relativas al Derecho de familia para las que el artículo 81.3 TFUE prevé la
necesidad de que el Consejo se pronuncie por unanimidad, en línea con la
situación previa conforme al artículo 67 TCE. Salvo en materia de Derecho
de familia, el resto de las medidas en este ámbito se adoptarán, de confor-
midad con el artículo 81.2 TFUE, con arreglo al procedimiento legislativo
ordinario, regulado en el artículo 294 TFUE (antiguo art. 251 TCE)63.
V. Reflexión Final
1.- Podemos afirmar que a partir de la entrada en vigor del Tratado

de Ámsterdam, el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE es una
realidad. Si bien los grandes principios que lo conforman, como el de reco-
nocimiento mutuo, no se aplican todavía a todos los ámbitos con la misma
intensidad, es indudable que las decisiones judiciales circulan mejor, los
órganos de cooperación se están consolidando y se está extendiendo una
realidad judicial europea. Este Espacio todavía conoce algunos defectos
como la complejidad de sus reglas y la falta de regulación comunitaria en
algunos campos.
2.- El Tratado de Lisboa no altera de manera sustancial la situa-
ción previa en lo que respecta al alcance de las competencias comunitarias
específicas en el ámbito del DIPr. El carácter continuista del TFUE en el
ámbito del DIPr. queda de manifiesto al comparar que los aspectos más
significativos del antiguo artículo 65 TCE aparecen ahora reproducidos en
el artículo 81 TFUE.
3.- Con algunos añadidos que pueden ser importantes, en particu-
lar, la referencia a la tutela judicial efectiva y a los métodos alternativos de
resolución de litigios, en lo que respecta a los tres sectores básicos del DIPr.
el artículo 81 TFUE se limita a reiterar los términos del artículo 65 TCE.
4.- El Tratado de Lisboa extiende la cooperación judicial civil a to-
das las materias que tienen una incidencia transfronteriza y se basa en el
reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales y extrajudiciales, apli-
cándose el procedimiento legislativo ordinario a las posibles medidas de
negociar y concluir convenios internacionales con terceros Estados sobre reconocimiento y

ejecución de decisiones en las materias que han sido objeto de los Reglamentos comunita-
rios, como el Reglamento 44/2001 o el Reglamento 2201/2003”.
http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.
html .
63
Cfr. DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, pub. cit., Blog, Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, 10/12/09. http://pedrodemiguelasensio.blogspot.
com/2009/12/el-tratado-de-lisboa-y-el-derecho.html .
aproximación de las legislaciones, excepto en lo que se refiere al Derecho

de familia, en el que la norma es la unanimidad (Reglamento del Consejo
con un simple dictamen del Parlamento Europeo). Pero el propio Consejo,
con el dictamen del PE, puede tomar, por unanimidad, la decisión de ex-
tender el procedimiento legislativo ordinario a algunos aspectos del Dere-
cho de familia que tengan incidencia transfronteriza si ningún Parlamento
nacional se opone a ello.
5.- El Tratado, en el desarrollo del espacio judicial europeo no tie-
ne ni por objetivo ni como consecuencia cuestionar la tradición jurídica y
judicial de los Estados miembros, reitera firmemente este enfoque basado
en el principio de proporcionalidad y de subsidiariedad. En este ámbito, la
construcción europea se rige por el principio de reconocimiento mutuo. Sin
embargo, debe tenerse presente que la realidad jurídico-privada que ofre-
cen los veintisiete Estados Miembros incrementa todavía más la heteroge-
neidad o diversidad normativa en este sector del Derecho Privado, y este
factor debe traducirse en una mayor cautela por parte de las instituciones
Comunitarias a la hora de desarrollar este iter de armonización legislativa.
uu
¿Podría la liquidación de una sociedad ser
peor que un acuerdo concursal predatorio
para justificar su homologación?
Efraín Hugo Richard*
Resumen: Se sostiene que el juez puede homologar un acuerdo predatorio

presumiendo que la liquidación arrojaría un resultado inferior. Esta presun-
ción no es sostenible en el caso de concurso de sociedades.
Palabras claves: Concurso preventivo - acuerdo concursal - quita concursal

- liquidación de sociedad - causales de disolución.
La problemática: la investigación
En relación a propuesta y acuerdo predatorio con quitas y esperas

que se aplican a la universalidad de acreedores de una sociedad concursa-
da, como contraposición se suele referir al supuesto valor liquidatorio de
los bienes en un concurso, como límite de la abusividad de un acuerdo y
justificativo para la homologación. Ello en aplicación de un supuesto es-
pecífico: el caso de no obtenerse las mayorías necesarias en todas las ca-
tegorías (art. 52 inc. 2 ap. B, requisito iv LCQ) “que el pago resultante del
acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían
en la quiebra los acreedores disidentes”.
Podríamos llegar a aceptar ese criterio en el concurso de una
persona física, pero nunca en el de una sociedad, pues ello sería olvi-
dar los principios del régimen societario, y la elección de ese medio de
organización formalizado por los fundadores, mantenido por los socios
actuales y al que se encuentran ungidos los administradores elegidos,
socios o no.
También podría ser opinable cuando es un tercero el que for-
mula la propuesta dentro del marco del art. 48 LCQ, porque en otros
supuestos la liquidación societaria oportuna siempre habría dado un
resultado mejor, o existen acciones de responsabilidad contra contro-
lantes o administradores de la sociedad que permitirán a los acreedores
* Otros trabajos pueden verse en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Córdoba www.acaderc.org.ar
prever un mejor resultado, que calificaría como una actuación abusiva

en la estructura organizativa societaria, que concluiría con la propuesta
por lo menos abusiva, y descalificatoria a tenor del inc. 3 del referido
art. 52 LCQ.
Hemos ensayado sobre esta problemática1. Queremos proponer
una investigación más exhaustiva al análisis preliminar que efectivizare-
mos de seguido.
I – El novedoso argumento
Hemos planteado la cuestión en las líneas preliminares.

Flota en alguna ideología un nivel de seguridad de la legalidad de
una propuesta de acuerdo preventivo: el ser superior el dividendo al que se
obtendría en la liquidación en la quiebra eventual. Ello, en cuanto doctri-
na concursalista entiende que no es abusivo trasladar los problemas a los
acreedores con inimaginables quitas y esperas, sólo acotadas por la “regla”
del dividendo de liquidación.
Las crisis de las sociedades deben ser abordadas conforme la legis-
lación específica, anticipándose a la cesación de pagos y consiguiente pér-
dida del capital social e imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto
social, como causales de disolución.
Se trata de una diligencia debida por la calidad del administrador
de sociedades, al uso adecuado —y no desviado— de la organización jurí-
dica adoptada por los fundadores y los posteriores socios —y confiada a los
administradores— para el desempeño de una determinada empresa. Esa
organización impone conductas imperativas que deben cumplirse cuando
se advierte la crisis —que algunos llaman “actuación en zona de insolven-
cia”—, posibilitando el equívoco con “actuar en insolvencia”2.
Detectar estar en zona de insolvencia impone adoptar las medi-
das que obligatoriamente deben asumir esos administradores: convocar
inmediatamente a los socios para su aprobación y asunción de lo que cor-
respondiere, posiblemente reintegración o aumento de capital social o im-
posibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social —empresa— cuando
ya se encuentran en insolvencia o cesación de pagos.
II – Un ejemplo de aplicación del criterio de homologación de acuerdo
1
La falacia de homologar acuerdo predatorio por supuestamente mejor al resultado de liqui-
dación societaria, en libro AAVV “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Fali-
mentario”, Ed. De la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas,
Buenos Aires Febrero 2010, págs. 195 a 256.
2
Nto. ES TIEMPO DE SIEMBRA (Sobre ciertas desinteligencias que afirman las soluciones
societarias a sus crisis, evitando responsabilidad de administradores), Publicado en Doctrina
Societaria y Concursal, Ed. Errepar, 2009 tomo XXI pág. 983, septiembre 2009.
Richard, Efraín Hugo - ¿Podría la liquidación de una sociedad… 309
predatorio por el beneficio de los acreedores.
Conforme tales inadecuados criterios –a nuestro entender- en el

caso “FACHADAS INTEGRALES S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO (ORI-
GINADA EN LA QUIEBRA PEDIDA POR ASTILLEROS NEPTUNO S.C.A.)”,
donde con fecha 24 de octubre de 2006 el Juzgado de Primera Instancia ha-
bía rechazado el pedido de homologación de acuerdo decretando la quie-
bra, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C revocó esas
decisiones y homologó el acuerdo casi dos años después, el 8 de julio de
2008. Por dos años de tramitación de la vía recursiva ante una declaración
de quiebra, lo que no facilita la solución de cuestiones empresariales3.
1. El Dictamen de la Fiscal General de Cámara apoyó la resolución
de primera instancia, y agregó “… la deudora denunció como activo créditos
por cobrar cuya cuantía supera casi tres veces el importe del pasivo verifi-
cado y declarado admisible…”. La homologación de un acuerdo celebrado
en esas condiciones importaría para la concursada liberarse de sus deudas
pendientes mediante pagos insignificantes, evitando las consecuencias de
la declaración de quiebra… 4. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que
en el caso, el síndico no pudo exponer, en el informe general, la situación
económica del deudor, porque éste no le suministró los elementos e in-
formación necesarios, que eran imprescindibles para que los acreedores
evalúen la propuesta que les fue sometida a consideración. En efecto, el
funcionario no tuvo acceso a los libros y demás registraciones contables
de la concursada y además señaló que los estados contables presentados
en oportunidad de solicitar la conversión de la quiebra en concurso pre-
ventivo, no muestran la realidad de la operatoria de la empresa…”. Se de-
nuncia una práctica sostenida: la desaparición de libros de contabilidad
y documentación contable respaldatoria. Para los administradores de una
sociedad llevar y conservar los libros es una obligación, no una carga, e im-
pone la responsabilidad de los mismos. El justificativo de falta de actividad
se enrola en la confesión de la existencia de una causal de disolución que
imponía iniciar la liquidación societaria.
2. La Cámara revocó con los siguientes argumentos: “Luego de la
audiencia…, la deudora presentó una nueva propuesta de acuerdo …. El
síndico …expresó sus reservas respecto a la posibilidad de cumplimiento
de la propuesta de la deudora pero sin negar que la ofrecida … fuese una
mejora de la anterior … El síndico informó que no pudo determinar el acti-
3
Ntos. ANTE LA CRISIS: EL VIEJO CORAZÓN DEL DERECHO COMERCIAL en Libro colectivo
“Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos” Editorial Ad Hoc, pág. 3. Comunicación a las
Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Comodoro Rivadavia 5/6 de septiembre de 2002,
y EL VIEJO CORAZÓN DEL DERECHO CONCURSAL en el mismo Libro, pág. 7.
vo de la deudora… y que la empresa no tiene actividad …, de lo cual se infie-

re que la alternativa de la quiebra y consiguiente liquidación de bienes que
componen su activo, sería menos ventajoso desde el punto de vista de la po-
sibilidad de cobro de los créditos que integran el pasivo, ya que arrojaría un
resultado inferior al contenido económico de la propuesta (CN Com., Sala
E, 10/10/2003, en “Entertainment Depot S.A. s/ concurso preventivo”).Por
otro lado, es de suponer que los acreedores al momento de votar favora-
blemente la propuesta lo hicieron con conocimiento de la referida inacti-
vidad empresaria de la sociedad concursada. Extremo éste —ausencia de
actividad productiva actual de la deudora— que no es obstáculo, incluso,
para negar la apertura del concurso, siempre que los recaudos formales
requeridos a tal fin se encuentren cumplidos, máxime si se tiene en cuenta
que las causas para el rechazo de tal petición se encuentran taxativamente
enumeradas en el art. 13 “in fine” de la LCQ (esta Sala, 01/10/2002, en “Ro-
cayapa S.A. s/ concurso preventivo”). Luego, habida cuenta que el síndico
admitió que la nueva propuesta importaría una mejora de la anterior (v.
sus términos a fs. 154, especialmente primer párrafo), cabrá estimar la pre-
tensión recursiva de la concursada.
3. Anticipamos algún comentario: adviértase a la fecha, la posición
mayoritaria de nuestra Corte en sentido similar sobre la abusividad y con-
fiscatoriedad de la propuesta en el caso “Comercial del Plata S.A.”, donde
dio una pista en la cuestión. En efecto, en fallo del 20 de octubre de 2009 la
Corte formula un “obiter dictum” sobre el punto, al acoger planteos de ar-
bitrariedad contra la sentencia homologatoria en el concurso de esa socie-
dad, basado en la afectación del debido proceso y del derecho de propie-
dad, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Esa resolución de la
Corte apunta a aventar la falta de transparencia en que suelen transcurrir
los procesos de aprobación de la propuesta de acuerdo —normalmente no
integrada y por tanto improponible4— para la obtención de las mayorías
necesarias para aprobar acuerdos que hemos calificado como predatorios
y confiscatorios5, pues se alejan del esfuerzo compartido. A través del voto
de la mayoría- presenta, en torno a la propuesta de acuerdo abusiva, una
4
Nto. Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo
señero) en Jurisprudencia anotada de RDCO Nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot,
pág. 79.
5
Nto. LAS LIQUIDACIONES SOCIETARIA, LA CONCURSAL Y EL ARGUMENTO DEL RE-
SULTADO DE ESTA ÚLTIMA PARA HOMOLOGAR UNA PROPUESTA ABUSIVA, en Zeus Cór-
doba, Nº 353, Año VIII, 18 de agosto de 2009, tomo 15 pág. 169, Doctrina, y en Editorial Zeus,
10 de agosto de 2009, año XXXVI, Revista Nº 15, tomo 110, pág. 785. Doctrina.
concordancia con el precedente “Arcángel Maggio S.A.”6. No ingresamos en

los aspectos centrales del fallo en torno a la arbitrariedad, la obstaculiza-
ción del voto, la afectación del derecho al debido proceso, lo predatorio de
la propuesta y la afectación del derecho de propiedad o a la sustracción de
uno de los principales activos a través de no ejercer una suscripción prefe-
rente sobre una controlada, que resultan claramente expresados en el voto
mayoritario y en la ampliación de la Dra. Highton, que podemos resumir
en la transcripción de dos líneas: se afectaba “al debido proceso y al ejerci-
cio abusivo del derecho con grave afectación de la propiedad”7.
El “obiter dictum” es expresado contundentemente en un párrafo
del voto mayoritario. Nos parece realmente iluminada la afirmación: “El
proceso concursal, como última ratio preventiva que procura remediar el
estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de
la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores”.
El calificar al concurso como “última ratio preventiva que procura
remediar el estado de cesación de pagos”, reconoce directamente que exis-
ten otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva.
Sin duda la posibilidad de las soluciones negociadas extrajudicial-
mente.
Atiende fundamentalmente a los recursos societarios para afrontar
la crisis que registra imperativamente la ley societaria específica. Lo veni-
mos sosteniendo desde hace muchos años, por lo que el concurso apa-
rece —cuando no se ha intentando previamente aquél— como abusivo8,
y enrarecido por la posibilidad de un negocio como señala un calificado
autor9. No debe olvidarse que una quita implica un empobrecimiento de
6
4. Lo que se apuntan Gabriela Boquin y Ricardo Augusto Nissen en UN EJEMPLAR FALLO
EN MATERIA DE TRANSPARENCIA DE LOS PROCESOS CONCURSALES, en “El Cronista Co-
mercial” del 21 de octubre de 2009.
7
Como parangón de los comentarios a la Res. 125/2008 que impuso retenciones a la expor-
tación de soja, sosteniéndose como límite de lo no confiscatorio el tercio, pese a ser una cues-
tión de derecho público, no advertimos la razón por la que no se aplica la misma jurispru-
dencia citada a impedir la confiscación de los créditos de los acreedores que no votaron, que
lo hicieron negativamente o que no pudieron votar por el trámite a que estaban sometidos.
Sobre el punto puede verse en los libros del “VI Congreso Nacional de Derecho Concursal y IV
Congreso Iberoamericano de la Insolvencia”, Santa Fe 2006, Tema: CONCURSOS CON PRO-
PUESTAS ÍRRITAS: VISION BÁSICA CONSTITUCIONAL DE PROPUESTA ÍRRITA DE QUITA
Y ESPERA que presentaramos con el Profesor Dr. José Luis PALAZZO, Tomo I pág. 715, bajo el
Sub tema: Constitucionalidad de la propuesta.
8
Nto. “Insolvencia societaria”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007, y nuestra comunicación al
V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Montepulciano Italia septiembre 2009:
LA CRISIS DE LA ORGANIZACIÓN SOCIETARIA y los precedentes allí indicados, que puede
verse en la referida página electrónica.
9
TRUFFAT, E. Daniel EL DERECHO CONCURSAL EN LOS TIEMPOS DE LA “GRAN CON-
TRACCIÓN (en comunicación al Congreso citado en la nota anterior), apuntando: “Hace
años que con la colaboración de queridos amigos, venimos señalando que —al menos en el
los acreedores —como señala la Corte— y un enriquecimiento para el

patrimonio social, y por ende de los accionistas —particularmente los de
control—.
El derecho societario contiene un verdadero sistema preconcursal
y resulta paradójico que en los concursos de sociedades —en los que el
informe general del síndico suele dar cuenta que llevan varios años ope-
rando en cesación de pagos—, no se advierta que los administradores han
gestado un plan para afrontar la crisis y sometido a los socios para eliminar
causales de disolución —pérdida del capital social y/o imposibilidad so-
breviniente de cumplimiento del objeto social—10.
Afrontar las causales de disolución, importan una verdadera pre-
concursalidad privada, prevista en la legislación societaria.
3. El mantenimiento de la actividad de una sociedad, más que en
torno a la homologación o no de un acuerdo, debe vincularse a la imperati-
vidad de las normas sobre constatación de causales de liquidación y aper-
tura de etapa de liquidación, que brinda una solución de menor coste que
una liquidación concursal y asegura el mejor resultado de la liquidación.
El punto debe ligarse también a la integración de la propuesta de acuerdo
con un plan o régimen de administración y disposición, pues su falta torna
a la propuesta como inexistente o ilegal11.
derecho argentino— “soplan nuevos vientos”. Y, de modo muy notable, ello ocurre en el
ámbito societario y concursal ... Este escenario novedoso … nos impone: pensar el dere-
cho. Pensar en clave colectiva en pos de articular soluciones…La “concursalidad” en tanto
técnica jurídica es, básicamente, una regla de reparto de pérdidas frente al fenómeno
insidioso de la cesación de pagos. Su norte es evitar la propagación de tal fenómeno –dado
que la imposibilidad de cumplimiento de un sujeto cualesquiera, bien puede desenca-
denar en catarata otras imposibilidades y así al infinito .…Librado a las solas fuerzas del
mercado, la impotencia patrimonial de un cierto sujeto irrogaría, una guerra de todos
contra todos, la eventual satisfacción del mas fuerte, la absoluta falta de atención de los
derechos de los mas débiles y la directa desaparición del baldado.…Pero además, y el
tema toma otro cariz en vía preventiva, cuando se está frente a un sujeto recuperable…,
cuando está en juego la preservación de fuentes de trabajo…. Este (o sus propietarios)
no podrán, o –al menos- no deberán, “hacer negocio” de tal contribución colectiva, pero
sí recibirán de tal esfuerzo común la provisión de condiciones mínimas para superar el
mal momento (o, al menos, lo recibirá la empresa, si la solución consistiera entre otras
medidas en el cambio de titulares). Un concurso rehabilitatorio que no contemple un
“sacrificio compartido” sería un abuso”.
10
“El PLAN DE EMPRESA (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente)” en libro
colectivo “Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia” Cap. II pág. 217, Ed. Lerner Córdoba 2008, Insti-
tuto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho Concur-
sal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat – Mar-
celo Barreiro – Carlos Roberto Antoni Piossek – Ramón Vicente Nicastro.
11
Nos hemos referido también a este caso en LAS LIQUIDACIONES SOCIETARIA, LA CON-
CURSAL Y EL ARGUMENTO DEL RESULTADO DE ESTA ÚLTIMA PARA HOMOLOGAR UNA
PROPUESTA ABUSIVA, en Zeus Córdoba, Nº 353, Año VIII, 18 de agosto de 2009, tomo 15 pág.
169, Doctrina, y en Editorial Zeus, 10 de agosto de 2009, año XXXVI, Revista Nº 15, tomo 110,
pág. 785 Doctrina.
III - Apoyo al “mejor interés de los acreedores”: Propuesta vs. resultado

de la liquidación en la quiebra.
Ariel Ángel DASSO12 al explicar el sistema de la ley de 2005 de Chi-

le: “El sistema de voto permite advertir una notable fórmula destinada a
la facilitación en la obtención del acuerdo: para obtener las mayorías, un
acreedor con derecho a voto puede excluir a otro oponente al acuerdo, ad-
juntando… la suma que correspondería como monto probable de recupe-
ración …en la quiebra”. Se organiza un sistema de determinación de ese va-
lor, de oposición y decisión. Se otorga posibilidad al “voto a los cesionarios
de créditos cuando la cesión se hubiera producido antes de los 30 días a la
fecha de formulación de la propuesta”.
Este aspecto de la desinteresación del acreedor en la legislación
chilena, permite a nuestro distinguido colega expresarse sobre el pro-
blema: “La prueba concursal del mejor interés de los acreedores (The best
interest of creditors test) y la exclusión del voto disidente”, con un análisis
del derecho comparado —partiendo de la legislación de Estados Unidos
de América—, la doctrina y jurisprudencia que, incluso en nuestro país,
se ha gestado, con efectos opinables, que Dasso equilibra con la referencia
“Es un presupuesto explícito en algunos casos, pero siempre tenido como
vigente en forma implícita, que la propuesta o plan cualquiera fuere el pro-
ponente debe ser “justa y equitativa”, realizada de “buena fe”, aunque dicho
término no tenga definición legal”.
Dasso a pág. 329 caracteriza ese “mejor interés de los acreedores”
explicando “Entre los requisitos que el juez de Bankruptcy estadounidense
debe conceptuar cumplidos para la homologación (confirmation) de un
plan enunciados supra, aparece dotado de fuerza condicionante inexcusa-
ble el llamado “best interest of creditors test”, que constiste en determinar
que en cada clase de acreedores o grupo o categoría de acreedores alcan-
zados, por el plan, cada acreedores, tanto si hubiere aceptado el plan como
cuando se hubiere opuesto, reciba por el plan un porcentaje de su crédito
genuino no inferior al que eventualmente recibiría en hipótesis de liqui-
dación (U.S.Code, Tit. XI, Cap. XI, Secc. 1129 (a) (7) (A) (i) (ii))….”. Si desin-
teresar a un acreedor es entre nosotros trampa y en otros ordenamientos
derecho vigente; si proponer al acreedor la regla del dividendo de quiebra
es ley fundamente en una parte del mundo concursal pero entre nosotros
“abuso”, habremos de concluir que el debate en nombre de la “Moral” no
tiene entidad para dirimir el conflicto que subyace en la crisis. Los decibe-
12
En “Derecho Concursal Comparado”, tomo 1, Ed. Legis, Buenos Aires 2009, que comentá-
ramos públicamente, remarcando la riqueza del aporte del distinguido profesor y amigo, en
la parte I del capítulo IV.
les de las argumentaciones alcanzarán tonos armónicos cuando recupere-

mos para el debate la frialdad del economista frente a los números —que
de su crudeza se trata— y bajemos el dedo acusador de supuestas infamias,
censores de conductas que no son sino comportamientos funcionales a
conveniencias o intereses de ocasión”.
Creemos que se trata de una visión legal —y no meramente moral
la que nos guía— en relación a los intereses en juego cuando se usa para
instrumentar la organización de una empresa la técnica “sociedad”, pues el
dividendo concursal irrisorio contrariará todas las previsiones del sistema
societario mundial. Socios y administradores están sujetos a ciertas reglas
de las que no puede resultar que la liquidación oportuna de la sociedad
genere un resultado inferior al dividendo concursal que se ha ofrecido y
homologado en los últimos años en nuestro país. Sólo en circunstancias
excepcionales de una catástrofe no asegurable podría darse una situación
como la que se intenta ejemplificar.
Y el punto, como en USA esta ligado a una inexcusable planifica-
ción que integra la propuesta13.
IV – Apostillas con nuestra preocupación
1. Al tratarse de una sociedad sin patrimonio y sin actividad se ha-

bían operado causales de disolución, y su liquidación no afectaba el cobro
de los créditos14.
A la sociedad le habían pedido la quiebra y solicitó la conversión
para eludirla y evitar acciones de responsabilidad y de integración patri-
monial. Quizá que se pasaran los antecedentes a la justicia del crimen por
falta de activo.
2. Pero entremos en el meollo de la cuestión: ¿Qué debían hacer los
administradores de la sociedad, quizá los mismos socios ante la situación
planteada durante años, pero aún antes de la petición de quiebra?
Como dicen todos los autores extranjeros y nacionales poner la
cuestión en manos de los socios15.
Al existir dos causales disolutorias: imposibilidad sobreviniente de
cumplimiento del objeto social (art. 94.4 LSA) —es más abandonado ese
13
Nto. Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo
señero) en RDCO pág. 79 a 106 (tomo A – Jurisprudencia anotada) año 42, Tomo 2009 B, Ed.
Abeledo Perrot.
14
Ver la comunicación al V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Montepulciano,
Italia, 2009, en nuestro libro “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia”, ed. Academia Nacio-
nal de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2010.
15
Nto. ES TIEMPO DE SIEMBRA (Sobre ciertas desinteligencias que afirman las soluciones
societarias…) cit.
cumplimiento— y la pérdida del capital social (art. 94.5 LSA)16, los socios
debían resolver lo que dispone la ley de sociedades: reintegro o aumen-
to del capital social o liquidación de la sociedad, con la disminución de
costes que ello implicaba. Sin embargo agobiaron durante años al sistema
judicial sin recurrir a la solución privada. La liquidación privada parecería
la vía para cobrar deudas y satisfacer las acreencias. Obviamente la situa-
ción se encuadra en la situación prevista en el art. 99 LSA, por lo que los
administradores societarios debieron haber reunido a los socios para que
se procediera a la inmediata liquidación de la sociedad, que no excluye el
concurso preventivo, pero que —en el caso— por la magnitud de los cré-
ditos a cobrar que conformaban el activo, hacía presumir que con sólo la
espera se hubiera satisfecho los créditos de los acreedores y hubiera que-
dado una adecuada cuota de liquidación para los socios, la que sin duda
incrementaron a través del acuerdo predatorio.
Sin duda los administradores de la sociedad concursada no actua-
ron con la diligencia y lealtad del buen hombre de negocios, que impone el
art. 59 LSA (157 LSA para la S.R.L., teniendo las mismas obligaciones que
los directores de las sociedades anónimas), imponiendo satisfacer los da-
ños que por ello causaran a la sociedad, los socios y los terceros. Situación
de los terceros calificada por la situación concursal. Extraviaron los libros,
la documentación y al no seguir operando justificaron así el no solicitar
nuevos libros y reconstruir la contabilidad. No tenemos dudas que dieron
de “alta” a la sociedad ante los organismos fiscales nacionales, provinciales
y municipales, pues de no debían seguir formalizando sus declaraciones
de ganancias, IVA, ingresos brutos, actividad comercial. Si no lo hicieron
no hay duda que deben haber presentado sus declaraciones impositivas,
que es como un balance para determinar la existencia o no de ganancias.
3. Adviértase el juego de balances presentados y su certificación
incoherente, negándose a proporcionar información al síndico —lo que
hubiera justificado la aplicación de las medidas previstas en el art. 17 2º
párrafo LCQ—. En materia de sociedades la contabilidad es una obligación
y no meramente una carga17, así la ley prevé que las asambleas “resolve-
rán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya consideración serán
convocados dentro de los 4 meses de su cierre” (art. 159 LS), y de los que no
se hace referencia sobre el trámite judicial extendido, sino sobre uno sólo
de ellos presentado en forma irregular.
16
Nto. FALTA DE PATRIMONIO SOCIETARIO: ¿puerta para la responsabilidad de administra-
dores y socios de control?, en El Derecho, 10 de diciembre de 2008, Buenos Aires.
17
Muguillo, Roberto Alfredo: “ASPECTOS CONTABLES PARA ABOGADOS”, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires 2008, 168 páginas. Nto. ¿Abusos en el proceso concursal?” en La Ley 24 de
diciembre de 2008, pág. 1 y ss.
Los administradores sociales están obligados a tener un plan de

negocios so pena de generárseles responsabilidad frente a la sociedad, los
socios y los terceros18, y la propuesta de acuerdo se integra con tres elemen-
tos, y una propuesta desintegrada no es propuesta. No es el juez el que tie-
ne que reclamar su integración, sino el deudor —que intenta beneficiarse
con quitas y esperas— el que debe hacerlo19.
4. Y en cuanto a la abusividad de la propuesta puede verse la opi-
nión de Arcaná, Juez de Mendoza, sobre la indeterminación del plazo que
se configura con la expresión que se contará “a partir de la homologación”20,
que en el caso en comentario ha sido dilatado por imperio de aplicación
del sistema recursivo —dos años más de espera—. La falta de plazo cierto
del plazo de gracia es una causal más de su abusividad.
Por último recordar que en materia societaria las quitas y esperas
a los acreedores son en beneficio directo de los socios, y en el caso son ma-
nifiestamente confiscatorios, particularmente para el acreedor en dólares.
Las declaraciones de inconstitucionalidad deberían ser pronunciadas de
oficio21.
5. Ni hablar del argumento de que el resultado de la liquidación en
cuanto el dividendo sería inferior al del acuerdo ofrecido. Sobre el punto
existe un excelente trabajo del mismo Casadio Martínez Propuesta concor-
dataria: el test de abusividad y el síndico (un modelo en construcción)22. En
el caso de sociedades debe integrarse sin duda con el resultado de las ac-
ciones de responsabilidad contra los socios y administradores23 —cuando
no de integración patrimonial—, indubitables en el caso, quizá también las
de inoponibilidad de la personalidad jurídica dentro de la restringida tesis
del fallo Palomeque si la infracapitalización que hoy ostenta brillantemen-
te la sociedad era constitutiva. Bastaría que una sociedad no tenga bienes
para que una propuesta del 2% a 10 años no fuera abusiva. Hemos dialoga-
do con Casadío Martínez sobre el punto, señalando él mismo la fragilidad
18
Carlino, Bernardo, GENETICA DEL PLAN DE NEGOCIOS (MÁS SOBRE LA CON-
TRIBUCIÓN DE E. H. RICHARD) en Jurisprudencia Argentina, Newsletter del 20 de marzo de
2009 y nuestro trabajo citado por Casadio Martínez.
19
Nto. Integración de propuesta de acuerdo (en concurso preventivo de sociedad) en Doctrina
Societaria y Concursal, Noviembre 2008, pág. 1081.
20
Fallo y comentario en Richard, Efraín Hugo Integración de la propuesta de acuerdo en
concurso societario (en torno a reciente fallo señero) en Jurisprudencia anotada de RDCO
Nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.
21
Nto. Confiscatoriedad de la propuesta de quita abusiva en los concursos en ZEUS, 1º de
octubre de 2007 tomo 105 pág. 2, y los trabajos con el constitucionalista Prof. Dr. José Luiz
PALAZZO allí citados.
22
en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar, Febrero 2009 pág. 115.
23
Nto. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO POR OMISIÓN (no liquidarla ni presentarla
en concurso y no llevar contabilidad en forma), en Revista de las Sociedades y Concursos, Ri-
cardo Nissen Director, Nº 43 año 2007 noviembre-diciembre año 9, pág. 127.
de la cuestión ante sociedades con capital constitutivo mínimo, mantenido

durante la vida societaria y el tener que afrontar cuantiosas deudas… Por
otra parte, si había deudas a cobrar y los socios no habían resuelto la liqui-
dación de la sociedad por pérdida del capital social: ¿por qué la Cámara
supone que se cobraría menos? Es al revés si confiaban en la gestión so-
cietaria, debió suponerse que cobrarían más al ejecutar las deudas, y por
eso homologaban. No se hace referencia a ningún informe documentado
sobre el punto, ni sobre la solvencia o insolvencia de socios y administra-
dores.
Recuérdese la afirmación de la Fiscal General que los créditos a
cobrar que se registraban en el activo triplicaban los créditos verificados.
6. El mensaje de la jurisprudencia es alentador para deudores ines-
crupulosos: señores socios y administradores de sociedades comerciales,
no se preocupen, no cumplan sus obligaciones, si les piden la quiebra con-
viértanla en concurso preventivo, pierdan los libros, no den informes al
síndico, si no tienen bienes mejor pues podrán presentar propuestas con-
fiscatorias de los créditos al argumentar que la liquidación daría menos, si
no quieren planificar ni trabajar esperen la homologación y luego vendan
la sociedad saneada. Cuanto menos haya y menos se informe mejor…, así
se dará argumentos al juzgador para homologar propuestas abusivas per
se. Hay que sacarse la venda como lo hizo la Corte en el caso “Compañía
General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo
L.”24 .
Nuestra preocupación es que los administradores de sociedades
que nunca tienen responsabilidad por tal, y los socios de sociedades con
responsabilidad limitada, crean que pueden hacer cualquier cosa con ese
maravilloso instrumento de organización que es la sociedad comercial, y
se vean de repente sujetos a acciones de inoponibilidad o responsabilidad.
No se trata de responsabilizarlos por el riesgo empresario, pero sí por no
asumirlo oportunamente y no actuar en la forma que prevé la ley de socie-
dades, que no puede ser soslayada ni aún en los procedimientos concur-
sales.
Son los socios, guiados por los administradores, los que deben
adoptar las acciones que les impone la ley societaria ante la crisis o cau-
sales de disolución. Ley societaria a la que han recurrido para organizar la
empresa. La situación en el caso imponía promover la etapa de liquidación
de la sociedad, ante la existencia de causal de disolución. Pero la Cámara
omitió ese análisis para limitarse a una visión conforme a la ley concursal
24
Nto. ACTIVIDAD ILÍCITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU
QUIEBRA EN EL PAÍS (en torno a importantísimo fallo de la Corte), publicado en el Dial Ex-
press del lunes 16 de marzo de 2009.
sobre si se admite o no la homologación de un acuerdo cuando ya no existe

“empresa”.
El centro de la cuestión pasa sobre una nueva visión de la INSOL-
VENCIA SOCIETARIA25, como anticipaba Truffat.
Una falta de precisión en la conexidad de las normas del derecho
societario y el concursal, pueden haber permitido que se pensara sólo en
soluciones del derecho concursal cuando una sociedad se encuentra en
cesación de pagos, sin perjuicio de imponerse —a veces— la obligatorie-
dad de convocatoria a asamblea en lo interno.
No existen estadísticas ni referencias de las sociedades –ni de sus
correctos administradores- que asumen la crisis dentro de las normas es-
pecíficas que regulan esas organizaciones. Hemos participado con éxito en
esas negociaciones, integrando nuevos socios o acreedores a la propiedad
del capital social, como así también participado en liquidaciones poco
onerosas, que han satisfecho a los acreedores pese a no cobrar la totalidad
de sus acreencias. Esas estadísticas permitirían hacer comparaciones de
las superaciones logradas, inclusive con abiertos aumentos de capital o li-
quidando ordenadamente y con el menor daño a la sociedad, a los socios,
a los acreedores y al mercado.
Es en juicios concursales —preventivos o liquidativos— donde se
advierten las conductas extrañas al no haberse intentado los remedios so-
cietarios pese a operar muchos años en cesación de pagos, conforme certi-
ficación objetiva en el informe general del síndico concursal.
Muchas soluciones se han formalizado ante la crisis financiera
global que atravesamos usando en general de las estructuras societarias,
a través de participaciones en aumentos de capital, cuando no de fusio-
nes o escisiones, incluso con la idea de liquidar alguna de las sociedades
generadas por este último procedimiento, con el menor costo social y eco-
nómico.
Ello en aras a la conservación de la empresa, argumento funda-
mental para la homologación de un acuerdo, pero que suele no tenerse
en cuenta por los propios administradores societarios al no asumir las
conductas que le marca la ley societaria para paliar la crisis y asegurar la
conservación de la empresa, conductas que hoy se encuentran remarcadas
por las teorías y códigos éticos devenidos de la “responsabilidad social em-
presaria” o “responsabilidad social corporativa”. La cuestión así debe ser
afrontada conforme la legislación societaria específica, y solucionarse con
los menores costes de transacción, en forma extrajudicial y minimizando
el daño.
25
Puede verse nuestro libro del mismo nombre, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.
Llevando la cuestión al justo punto Daniel Roque Vítolo26 expresa:

“VI. Conclusión. Ha señalado … Richard que el hipergarantismo lleva a in-
advertir las maniobras artificiosas en el seno de sociedades para mantener
su operatoria calificándola como normal pese a estar en estado de insol-
vencia. Aquello que Provinciali —recuerda el doctrinario cordobés— seña-
ló como “ció que segna el con fine tra fisiología e patología nella vita del pa-
trimonio”, lo que es hoy habitual al señalar los informes generales previstos
en el art. 39 del régimen concursal argentino27, que el estado de cesación
de pagos se produjo —en la mayoría de los casos “hace muchos años...” o al
menos en un tiempo bastante más lejano que aquél que ha denunciado el
concursado o el fallido; es decir que el patrimonio arrastraba una situación
terminal dentro de la fisiología o funcionalidad de la sociedad; posición
congruente con la de no requerir a los administradores societarios -como
buenos hombres de negocios— la planificaron de la funcionalidad societa-
ria, para no perjudicar a terceros con los que contratan”.
V -. Crisis y causales de disolución de las sociedades.
Formalizamos una aproximación a las previsiones normativas so-

cietarias, sobre lo ya que hicimos una referencia. Tender a ultranza a man-
tener a la empresa, si no se tiene en claro su viabilidad y el bien jurídico
protegido, puede ser sinónimo de proteger al empresario incapaz o frau-
dulento, como lo señalaba R. Franceschelli28. La responsabilidad social de
la empresa, como concepto ético debe restablecerse y no puede sustituirse
por un criterio pragmático de respaldo al empresario incapaz de autopro-
gramación.
Encontramos una particular construcción en la legislación colom-
biana: El art. 10 de esa ley de Insolvencia Empresaria dispone en el art. 10
entre los presupuestos de admisión del proceso de reorganización “1. No
haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de
disolución, sin haber adoptado las medidas tendientes a solucionarla”, a su
vez impone en la solicitud de admisión (art. 13ª) “4. Memoria descriptiva
de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia. 5. Un flujo de
caja para atender el pago de las obligaciones. 6. Un plan de negocios de
reorganización del deudor que contemple no solo la reestructuración fi-
26
“Responsabilidad de los directores al ingresar la sociedad en la zona de insolvencia” en LA
LEY 2005-A, 1207.
27
Justamente a este tema nos referiremos al abrir los trabajos de Comisión en el inmediato
“VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia”, a desenvolverse en Mendoza, República Ar-
gentina, a partir del 4 de abril de 2009, que puede verse en la página electrónica de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acaderc.org.ar.
28
L’aprendistas stregone, l’elisir di lunga vita e l’impresa immortale en Giur. Comm. 1982 I
pág. 575 y ss.
nanciera, sino también organizacional, operativa o de competitividad con-

ducentes a solucionar las razones por las cuales es solicitado el proceso,
cuando sea el caso”, y concordantemente como efecto de la admisión en
el art. 23 se genera “Suspensión de la causal de disolución por pérdidas
“Durante el trámite del proceso de reorganización queda suspendido de
pleno derecho, el plazo dentro del cual pueden tomarse u ordenar las me-
didas conducentes al restablecimiento del patrimonio social, con el objeto
de enervar la causal de disolución por pérdidas. En el acuerdo de reorgani-
zacíon deberá pactarse expresamente la forma y términos cómo subsana-
rán dicha causal, incluyendo el documento de compromiso de los socios,
cuando sea del caso”.
La continuidad de la actuación de la sociedad sin afrontar la eli-
minación de las causales de disolución, genera la responsabilidad de ad-
ministradores, que “puede serle extensiva a los socios si lo consintieron o
beneficiaron con ello”29.
Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tu-
telas —y así lo hace— para que la sociedad pueda cumplir su objeto, ele-
mento contractual en cuyo cumplimiento convergen y se subsumen los in-
tereses individuales de los socios y que sirve para objetivar el mal llamado
interés de la sociedad30 como forma de materializar la “idea de empresa”,
generando un límite de imputación a la persona jurídica por la actuación
de sus socios o representantes (art. 58 LS), y determinando causales de di-
solución (art.94 LS)31. Así lo sostiene Araya32.
Al estar una sociedad sobreendeudada, particularmente compro-
metido su pasivo corriente, frente a las disponibilidades del activo corrien-
te o de los flujos de caja, podemos sostener que la misma se encuentra en
crisis, dentro de los parámetros en que hemos citado a Vitolo. Normalmen-
te se equipara a una infracapitalización material, no formal, pero el proble-
ma es siempre patrimonial33.
Un deber inmediato de los administradores debería ser determi-
nar la profundidad de la crisis, si la misma se mantendrá, y la comunica-
ción a los socios, que desde el punto de vista del análisis económico del
derecho, de la metodología de la relación costo-beneficio es probable que
29
Roitman, Horacio y colaboradores Ley de sociedades comerciales. Anotada y Comentada
Editorial La Ley, Buenos Aires 2006, tomo II pág. 491.
30
Etcheverry, Raúl Aníbal “Empresa y objeto social”, en RDCO año 15 pág. 781 y ss.; CO-
LOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, pág. 116.
31
Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacio-
nal de Derecho de Córdoba, t. 25 pág. 107 y ss.
32
Araya, M.: “La función preconcursal de la pérdida del capital social”, en Ensayos de Dere-
cho Empresario Nº 3, Director: E.H. Richard, pág. 247 y ss., FESPRESA, Córdoba, 2007.
33
Portale, Giuseppe B. y Costa, Concetto “Capitale sociale e societá per azioni sottocapi-
talizzate: le nuove tendenze nei paesi europei”, pág. 133 y ss.
no arriesguen más capital, incluso que se desinteresen del giro social si no

se les asegura la posibilidad de un beneficio mediante la reorganización de
la empresa. No hacerlo implica faltar a su deber de buen hombre de nego-
cios. Aquí el riesgo del “negocio del concurso” apuntado por Truffat.
Cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer
su pasivo, los accionistas pierden interés en la gestión, y los acreedores en
cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la
actividad.
De todo ello resulta la necesidad de que los administradores res-
pondan a la sociedad más que a los accionistas, particularmente ante la
crisis, pues deben tutelar el patrimonio para satisfacer a los acreedores, y a
los demás intereses afectados por el giro empresario. Volveremos al tema
de los intereses tutelados ante la crisis.
Seguir contratando con terceros en ese estado significa violar el
deber de lealtad. Lo que implica actuar con dolo (art. 931 C.C.).
Una correcta lectura permite advertir que los administradores de-
berán formular un plan de negocios sobre la viabilidad de la empresa o sea
sobre la posibilidad de cumplimiento del objeto social, obligación insosla-
yable en cualquier momento34, como insistiremos.
“El principio de conservación de la empresa como razón de or-
den social y en especial en lo atinente al mantenimiento de las fuentes de
trabajo y de riqueza, constituye un presupuesto insoslayable en una inter-
pretación finalista de la ley. Dicho de otro modo, sin actividad o —cuanto
menos— potencial efectivo y evidente para el giro, no habría empresa que
tutelar, ni fuente de trabajo que conservar”. Esta frase de Lidia Vaiser ilumi-
na la cuestión.
Si el objetivo es evitar la disociación del patrimonio eliminando el
estado de cesación de pagos, la hipótesis que podríamos arriesgar es que
la “axiología” del sistema sería asegurar el mantenimiento de la eficiencia
de la actividad empresaria, evitando la disgregación del patrimonio, asegu-
rando su consistencia para el cumplimiento del objeto —causa de consti-
tución— de la organización empresaria o a proteger. Y deberíamos apuntar
que ello debería acaecer desde el nacimiento de ese patrimonio afectado y
durante toda la funcionalidad de la “empresa”.
La empresa que no es autosustentable no es empresa35.
34
Nto El PLAN DE EMPRESA (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente) en li-
bro colectivo “Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia” Cap. II pág. 217, Ed. Lerner Córdoba 2008,
Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho
Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat –
Marcelo Barreiro – Carlos Roberto Antoni Piossek – Ramón Vicente Nicastro.
35
Obviamente que una empresa puede integrar su flujo operacional con subsidios, particu-
larmente si explota servicios públicos, lo que es connatural a la apreciación política sobre su
Nuestra tesis es que la crisis debe ser asumida por administradores

y socios desde la normativa societaria, similar en todos los países.
1. ¿Qué deben hacer los socios cuando se someta la cuestión a su
consideración?
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, de la
metodología de la relación costo-beneficio es probable que los socios deci-
dan no arriesgar más capital, incluso que se desinteresen del giro social si
no se les asegura la posibilidad de un beneficio mediante la reorganización
de la empresa.
Cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer
su pasivo, los accionistas pierden interés en la gestión, y los acreedores en
cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la
actividad.
Es deber fundamental de los socios capitalizar la empresa si la so-
lución es continuar el giro social. No necesariamente con aportes propios.
Aun cuando desistan de seguir aportando porque no quieren
o porque han perdido interés en el proyecto económico de la sociedad-
empresa, o no tienen capacidad económica para hacerlo. La solución esta
previsto en la ley de sociedades: pueden invitar a terceros a suscribir el au-
mento de capital necesario para la continuación del giro o la capitalización
de las deudas, o sea que los acreedores acompañen a los accionistas no
sólo en el riesgo sino en el éxito futuro del negocio.
De decidir los socios no capitalizar ejerciendo su derecho de sus-
cripción preferente, ni invitando a terceros o a los acreedores a la integra-
ción, deben tener por operada una causal de disolución —normalmente
imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social—, y asumir
la liquidación con el menor costo posible, para que los acreedores cobren
lo más posible.
Si fracasara la tratativa extrajudicial de esa capitalización, o la li-
quidación privada se considerara inviable, recién aparecería lógica la pre-
sentación en concurso, formalizada temporáneamente con ese proceso. Y
esa capitalización de los créditos quirografarios puede ser la propuesta su-
peradora para lograr el acuerdo. Reiteramos que quita y espera impuestos
en acuerdo concursal importan enriquecimiento para los socios y empo-
brecimiento para los acreedores.
Es la solución societaria, vinculada al “esfuerzo compartido”, que
no es excluyente de otras soluciones: la capitalización (patrimonialización)
para superar las causales de disolución, cuando no la cesación de pagos.
rol en el bienestar general y la asignación de fondos operativos al restringir, por ejemplo, su

libertad de fijar tarifas.
La capitalización tiene múltiples matices36. Apreciar adecuada-

mente sus posibilidades depende del plan de negocios que formulen los
administradores o los técnicos a que ellos se lo requieran.
Los resultados que prometa el plan de negocios permitirán ana-
lizar a los socios la conveniencia de reintegrar o aumentar el capital so-
cial. A su vez la posibilidad de invitar a terceros a integrarse a la sociedad
por el buen negocio que resulta el adecuado cumplimiento de su objeto,
la rentabilidad esperada, lo que puede permitir atender o reorganizar el
pasivo exigible. Hemos intervenido en negocios donde los nuevos inverso-
res aceptaron capitalizar con prima de emisión los fondos suficientes para
satisfacer el pasivo, por la seguridad de las utilidades que se generarían
una vez extinguido el mismo.
2. El sistema español nos brinda una visión sobre la problemática:
“La regulación legal de la disolución de la sociedad anónima comienza por
una enumeración de las circunstancias por las que “se disolverá” (art. 260
LSA). En este punto, se aprecia ya una importante diferencia con lo estable-
cido por el Código de comercio. En este último cuerpo legal, la disolución
se concibe como una institución que debe entrar en juego únicamente por
voluntad de la propia sociedad anónima manifestada en un acuerdo de la
junta genérica (v. art. 168 C. de c.)…. La Ley de Sociedades Anónimas no
eliminó esta concepción de la disolución; pero amplia su campo de acción.
… se advierten importantes novedades: se incluye expresamente la parali-
zación de los órganos sociales como un supuesto de imposibilidad de rea-
lizar el fin social; desaparece el supuesto de pérdida íntegra del capital, por
la razón que a continuación expondremos…. Al lado de ello, la disolución
va a servir también para otras finalidades. En primer lugar, para impedir
que una sociedad de capital pueda funcionar cuando la única garantía de
36
Por ejemplo: emitir con prima, o acciones de clase, con preferencias, determinando pac-
tos de rescate, etc.. LAS CLAUSULAS O CONVENIOS DE PREFERENCIA PARA LA COMPRA
DE ACCIONES O CUOTAS SOCIALES, SON DE VALIDEZ INDISCUTIDA EN EL DERECHO
ARGENTINO TANTO COMO EN EL COMPARADO, SEA QUE ESTEN CONTENIDOS EN EL
ESTATUTO O EN PACTOS PRIVADOS ENTRE ACCIONISTAS (CFR. MANOVIL, R., “GRUPOS
DE SOCIEDADES”, P. 320, BS. AS., 1998; REGGIARDO, R., “SOBRE LA TRANSMISION ‘EN-
TRE VIVOS’ DE ACCIONES”, ED 205-844; VANHAECKE, M., “LES GROUPES DE SOCIETES”, P.
76, Nº 65, LIBRAIRIE GENERALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENDE, PARIS, 1962; CHAM-
PAUD, C., “LE POUVOIR DE CONCENTRATION DE LA SOCIETE PAR ACTIONS”, PAGS. 51-
52, Nº 49 Y 50, SIREY, PARIS, 1962; ASCARELLI, T., “SUI LIMITI STATUTARI ALLA CIRCO-
LAZIONE DELLE PARTICIPACION AZIONARIE”, EN SAGGI DI DIRITTO COMMERCIALI, P.
359, ESPEC. P. 391, Nº 18, MILANO, A.GIUFFRE, 1955), Y SEA QUE COMPRENDAN A TODOS
LOS ACCIONISTAS O SOLO A CIERTA CLASE DE ELLOS, EN CUALQUIER CASO, ES INCUES-
TIONABLE LA LICITUD DEL CONVENIO (CFR. BROSETA PONT, M., “RESTRICCIONES ES-
TATUTARIAS A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES”, PAGS. 51 Y 138, MADRID,
1963). In re RECUPERO ENERGETICO SA C/ CAMUZZI GAS PAMPEANA SA S/ ORDINARIO.
vocales HEREDIA - VASSALLO – DIEUZEIDE de CAMARA COMERCIAL: D., 14/02/2007.
los acreedores sociales, constituida por la correspondencia entre capital y

patrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio social no
alcanza, al menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe
desaparecer o poner fin a tal situación (art. 260.1.4º LSA). En segundo lu-
gar —tras la Ley de Reforma y Adaptación— la técnica de la disolución se
utiliza también para reprimir la infracción de determinadas normas impe-
rativas consideradas como esenciales para la existencia de la sociedad: la
sociedad debe extinguirse si contraviene la norma que preé la existencia
de un capital social mínimo… la disolución adquiere un perfil sancionador.
Esas consideraciones explican el carácter imperativo de las normas sobre
disolución…”37.
Emilio Beltrán, a quién recurrimoso por la similitud de normas en
España y nuestro país en relación a las causales de disolución de socie-
dad anónima, al referirse a “La imposibilidad manifiesta de realizar el fin
social”, nuestra equivalencia de “cumplimiento del objeto social”, expresa
“Hipótesis típica de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social es
la infracapitalización material, es decir, aquel supuesto en que la sociedad
carece, en el momento constitutivo o con posterioridad, de los fondos su-
ficientes para el ejercicio de la empresa que constituye el objeto social (so-
bre el concepto y las clases de infracapitalización, v. C. Paz-Ares, en ADC,
1983, 1588-1595). En efecto, si los fondos sociales son manifiestamente
insuficientes para el desarrollo del objeto social y los socios no proceden
a su adecuación (v. gr. Aumentando el capital social, eliminando o modifi-
cando alguna de las actividades de su objeto) la sociedad se encontrará en
una situación de imposibilidad de realizar el fin social (cfr. C. Paz-Ares ob.
Cit. 1608, 1611; J.C. Sáenz El objeto social, 343; J. Massaguer, en RGD, 1990,
5571)”38. Beltrán señala para las sociedades anónimas españolas “Los efec-
tos de la concurrencia de una causa legítima para la disolución se comple-
tan con la imposición a los administradores de la responsabilidad solidaria
por las obligaciones sociales cuando incumplan la obligación de convocar
junta general o de solicitar, en su caso, la disolución judicial (art. 260.2, 4
y 5 LSA). … el fundamento último del precepto estriba precisamente en la
tutela de los acreedores sociales”39. Es interesante el fallo que relata, antes
de la nueva legislación correspondiente al Tribunal Supremo del 13 de fe-
brero de 1990, “interpretando generosamente los preceptos legales sobre
responsabilidad de los administradores por daños en la gestión, había es-
timado que éstos eran responsables frente a los acreedores sociales por el
37
Beltrán, Emilio “La disolución de la sociedad anónima”, Estudios de Derecho Mercantil,
Ed. Civitas, Madrid 1991, págs.. 34/5.
38
Beltrán, “La disolución…” cit. págs. 100/101.
39
Beltrán, “La disolución…” cit. págs. 138/9.
hecho de que la sociedad no pagara sus deudas, ya que no habrían tomado

precauciones y garantías para respaldar las obligaciones de la misma (v. gr.,
solicitar la suspensión de pagos o la quiebra)”… “La ley se limita a señalare
que la responsabilidad surge cuando los administradores no convoquen
la junta en el plazo de dos meses… El segundo presupuesto de la respon-
sabilidad plantea menos problemas, por su más exacta determinación. Si
la junta convocada por los administradores, motu proprio o a solicitud de
algún accionista, no llega a reunirse válidamente o no adopta el acuerdo de
disolución, los administradores tienen la obligación de solicitar la disolu-
ción judicial en el plazo de dos meses”.
VI - A modo de meditación introductoria al debate
Creemos haber avizorado que existe una suerte de axiología de la

empresa y su mantenimiento funcional (conservacion), como un valor en
sí mismo en orden a los intereses que concilia. En esa conservación y en
el equilibrio de los intereses convergentes veremos satisfechos los valores
seguridad y justicia, y dentro del sistema de justicia la eficiencia de la res-
puesta, su oportunidad, la equidad en los repartos, unidos a los bajos cos-
tes de transacción y la minimización de daños a la sociedad, los socios, los
terceros, el mercado y la comunidad.
1. La funcionalidad y la legislación societaria tienen hoy normas y
recursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales. Son fundamen-
tales las previsiones en torno a como debe procederse cuando se detecten
o produzcan causales de disolución, facilitando la remoción de las vincula-
das a aspectos patrimoniales las de aumento o reintegración del capital so-
cial, solución que debería anticiparse a la apertura de cualquier concurso.
2. La capitalización del pasivo es la forma societaria de afrontar la
crisis. Un acuerdo expropiatorio —sin indemnización— de quita y espera
para ser constitucional debería ir unido a que los acreedores compartieran
el patrimonio social, como una forma de compensación.
3. A la comunidad, al país, a los trabajadores, a la economía en ge-
neral, es indistinto quiénes sean los titulares del capital social. No puede
aceptarse que se enriquezcan quiénes se marginaron del sistema privado
societario para solucionar el problema, eventualmente asumiendo tempes-
tivamente un sistema concursal o preconcursal, imponiéndose el esfuerzo
compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el capital so-
cial todos los interesados —u otorgando otros beneficios participativos—,
sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.
Este es un mensaje para que los administradores y socios asuman
la juridicidad, y que el sistema no premie a quién lo margina.
4. Resulta necesario reconstruir la concepción integral del sistema

jurídico, con método de empresa propio de las relaciones de organización
y no individualista propio de las relaciones de cambio, donde la libertad,
autonomía de voluntad y capacidad jurígena individual de generar perso-
nas jurídicas o centros de imputación, debe equilibrarse con la funciona-
lidad regular de esas instituciones. La libertad entraña responsabilidad y
la obligación de reparar el daño que se cause, y la eficiencia del sistema
jurídico y judicial esta vinculado a esos objetivos, tanto para disuadir como
para equilibrar rápidamente las relaciones afectadas.
5. La tesis sustentada es una invitación a retomar esas ideas, que
permitirían salvaguardar la empresa y las actividades productivas, hacien-
do confiable el crédito y evitando se atesten los tribunales de procedimien-
tos que hubieran podido afrontarse privada y oportunamente.
En una visión congruente con las previsiones de la “Responsa-
bilidad social corporativa” deberíamos disponer estadísticas del éxito de
las soluciones societarias para afrontar sus crisis patrimoniales. Al fin “…
pasar a ser un agente insolvente no es más que una decisión”. Decisión
que muchas veces se adopta en la constitución misma de una sociedad,
o traspasando los riesgos a otros agentes —p.ej. obligacionistas— y luego
manteniendo conductas para maximizar las ganancias haciendo soportar
el riesgo de la insolvencia a los acreedores, “…entendemos que el agente en
cuestión decidirá ser insolvente cuando ello le sea más beneficioso que no
serlo”40, tal situación se advierte en las sociedades cuando no adoptan los
administradores y los socios si son llamados a hacerlo, las medidas socie-
tarias para paliar la crisis, que las hay y muy buenas.
uu
40
Acciarri, Hugo A.; Castellano, Andrea y Barbero, Andrea, El problema de la insolven-
cia en el Derecho de Daños. Un aporte para su análisis económico en Jurisprudencia Argentina
2008-1 Número especial “Derecho y Economía” coordinador por Hugo A. Acciarri, Ed. Lexis
Nexis, Buenos Aires 2008, doctrina, pág. 10.
Teletrabajo, su inserción en la
Legislación Laboral Argentina
Carla Saad de Bianciotti *
Resumen: El teletrabajo, como reciente modalidad de prestación de servi-

cios mediante el uso de TIC (Tecnologías de Información y Comunicación),
produce ciertos impactos sobre el mundo del trabajo y por consiguiente, en
el sistema legal que lo rige. Los distintos modos que tienen los trabajadores
de efectivizar su servicio deben estar acompañados por una regulación legal
que contemple su particularidad, se describe entonces la inserción en el de-
recho individual del trabajo en Argentina.
Palabras claves: Teletrabajo – Principios del Teletrabajo – Regulación legal

del Teletrabajo.
1.- Introducción
La relación de trabajo tradicional conformada por un trabajador

que prestaba su servicio a las órdenes de un empleador en la sede de la
empresa, utilizando las herramientas que este le brindaba para realizar
su tarea, constituía la regla general del mercado de trabajo y la excepción
estaba configurada por el llamado “trabajo a domicilio”. Paulatinamente
los procesos productivos fueron incorporando nueva tecnología —cono-
cida actualmente como Tecnología de la Información y Comunicación
TIC— que incide directamente en la “manera” en que se presta el servicio.
Conceptos como rápidez, automatización, producción en serie computa-
rizada, disponibilidad de mayor caudal de información, internet, intranet,
entre otros, se tornan cada vez más comunes. Desde ya hace algunos años,
internet como herramienta de trabajo, brinda la posibilidad que esta pres-
tación de servicios del trabajador no sea realizada necesariamente en el es-
tablecimiento del empleador, con herramientas brindadas por éste, entre
* Carla Saad de Bianciotti, Abogada, Investigadora del Centro de Investigaciones Jurí-

dicas y Sociales, Profesora de Taller de Jurisprudencia I y Práctica Profesional III; Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Univesidad Nacional de Córdoba, proyectos con sub-
sidio SECYT-UNC. carlazsaad@arnet.com.ar.
La autora agradece la colaboración en la búsqueda y análisis de material a la Ab. Magalí
Checa y la recolección a Paula Ávila, Ab. Ingrid Carletto, Ab. Matias Chamorro y Lorena
Murraciole.
otras características propias de esta incipiente forma de prestar servicio,

por todo esto se hace necesario adentrarnos en el conocimiento de la figu-
ra del “teletrabajo”.
2.- Teletrabajo
2.1.-Identificando el concepto
Una de las formas de trabajo con uso de TIC1 es designada con el
nombre de “teletrabajo”. El teletrabajo como fenómeno contemporáneo,
no tiene una definición consensuada. Son varios los autores que la ensayan
y marcan un posible camino para encuadrarlo en una de ellas2.
Así, hay quienes definen al teletrabajo como: los trabajos reali-
zados por personas externas a una determinada organización destinata-
ria final de dichos trabajos, sin importar su ubicación geográfica o tam-
bién como una forma flexible de organización del trabajo que consiste
en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del
teletrabajador en la empresa durante una parte importante de su hora-
rio laboral 3. Otros lo conceptúan como, cualquier trabajo, en un lugar
distinto del contratante y utilizando en cualquiera de las fases, medios
telemáticos 4. Entendiéndose también como una “Actividad laboral que
se realiza con el uso de tecnologías de la información y las comunicacio-
nes (tanto por cuenta propia como por cuenta ajena), en sedes (móviles
o en su domicilio, a tiempo completo o parcial) distintas y distantes del
centro de producción de bienes y/o servicios receptor del producto de
dicha actividad”.
En Europa nos encontramos con el “Acuerdo Marco sobre Tele-
trabajo” de carácter voluntario, suscripto el 16 de julio de 2002, en Bruse-
las, por los agentes sociales a nivel comunitario (CES, UNJCE/ UEPAME y
CEEP) donde se practica una definición de carácter amplio, con el objetivo
de abarcar varias formas de teletrabajo, así el punto 2 del Acuerdo define
“El teletrabajo es una forma de organizar y/o realizar un trabajo utilizando
las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o relación
laboral, en la que un trabajo, que también hubiera podido ser realizado
en los locales del empleador, se realiza fuero de dichos locales de manera
regular”.
1
Tecnología de la Información y Comunicación, también llamada TICs o TI.
2
www.enred.es/foros/Teletrabajo.htm, la siguiente definición de teletrabajo, trabajo en red,
work nouveau, telecommuting .
3
CREA, Florencia, en coautoría con SZTRYK, Aníbal, “Teletrabajo y Comercio Electrónico”
(inédito).
4
www.canaltrabajo.com/teletrabajo/index.html.
Saad de Bianciotti, Carla - Teletrabajo, su inserción en la … 329
Miguel y Martín De Virgiliis5, definen al teletrabajo como: “…el fe-

nómeno que consiste en la realización de todo trabajo por parte de perso-
nal vinculado con la entidad destinataria del mismo, sin la presencia física
del trabajador en esta última, utilizando a tales efectos métodos de proce-
samiento electrónico de tecnologías de la información y la comunicación
TIC—, manteniéndose contacto entre las partes, a través de la utilización
regular de medios de comunicación idóneos y que genera un valor agre-
gado…”.
Anne de Beer y Gerard Blanc6 han analizado alrededor de cin-
cuenta definiciones de trabajo a distancia y han identificado en estas tres
conceptos principales: organización, localización y tecnología. Birgin y
Freidenberg7 suman a estas características la necesidad que el trabajador
“agregue un valor” al trabajo encomendado, diferenciando la actividad a la
utilización de las herramientas informáticas como medio para el envío del
trabajo efectuado.
Por último, en un intento de incorporar la figura al plexo normati-
vo laboral nacional, en el seno del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguri-
dad Social de la Nación, se conformó en septiembre de 2003, una Comisión
de Teletrabajo8 (interdisciplinaria), la que elaboró un proyecto de ley, que
contempla esta particular forma de prestar el servicio. El artículo primero
define al teletrabajo a los efectos de la futura ley como “la realización de
actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los arts.
21, 22 de la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las que el contrato
o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del
5
DE VIRGILIIS, Miguel y DE VIRGILIIS, Martín. “El Teletrabajo. De la Chimenea a la Socie-
dad de la Información” en DT 2001-B, 1365 y ss.
6
Conf. cita Ibídem, quien cita A. DE BEER en G. BLANC, “Le Travail à Distance: Enjeux et
Perspective, Une Analyse Documentaire”, pág. 81, Asociación Internacional de Futuribles, Pa-
rís, julio de 1985.
7
Para ampliar el concepto ver: BIRGIN, Oscar; FREIDENBERG, Lelio A., DT2004 (marzo),
334 - DT2004-A, 334.
8
La Comisión de Teletrabajo fue creada en el mes de septiembre de 2003. Inicialmente in-
tegraron la comisión las siguientes instituciones: USUARIA. (Asoc. Argentina de Usuarios
de la Informática y las Comunicaciones) AAT (ASOCIACION ARGENTINA DE TELETRA-
BAJO), ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina, ex ARIA),
UIA (Unión Industrial Argentina), Telecom SA, CGT (Confederación General del Trabajo),
FAECYS (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicio Argentina), CTT (Cen-
tro de Teletrabajo y Teleformación de la Carrera de Relaciones del Trabajo -UBA), UNTREF-
SADL (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales), TELEFO-
NICA ARGENTINA SA, PRESIDENCIA CCEF-HCDN, En el año 2005, se han incorporado:
ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FOEESITRA (Federación de obreros, especialistas y empleados de los Servicios e Industrias
de las Telecomunicaciones de la Republica Argentina), CTA (Central de los Trabajadores Ar-
gentinos), CICOMRA (Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina),
ADESPA (Asociación de Servicios Públicos de Argentina), OIT (Organización Internacional
del Trabajo).
trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos

del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la infor-
mación y de las comunicaciones (tic’s)”.
El proyecto elevado definió el término mediante la precisión de
dos características sobre el modo de prestar el servicio: 1) utilización de
todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (tic’s) y
2) realización efectiva de la prestación total o parcialmente en otro domi-
cilio que no sea el del empleador. Parece compartir los tres conceptos que
surgen del análisis que Anne de Beer y Gerard Blanc hicieran sobre más de
cincuenta definiciones que indicáramos anteriormente, organización, lo-
calización y tecnología, aunque descarta en la conformación del concepto
la necesidad que el trabajador “agregue valor” al trabajo, al decir de Birgin
y Freidenberg9 reciban el trabajo encomendado y “los emplee, modifique o
transforme” obteniendo como resultado la realización efectiva del trabajo
por herramientas informáticas, sin ser éstas un mero medio de comunica-
ción de resultados.
2.2.- Tipología.
En cuanto a la forma de realización, el teletrabajo puede realizarse
“on-line” (en línea con conexión directa con la computadora), “off-line”
(fuera de línea), “one way line” (en un solo sentido con la empresa sin po-
sibilidad de interconectar con otras terminales) o “two way line” (interacti-
vo, terminal conectada a una red).
Puede organizarse individual o colectivamente; puede constituir
la totalidad o parte de la tarea del trabajador; y puede llevarse a cabo por
trabajadores independientes o subordinados, “…Se habla de un teletrabajo
sedentario o a domicilio, que sería aquel que se desarrolla en y desde el
propio hogar; y de un teletrabajo nómada o móvil, que es el que se realiza
mientras se viaja de un lugar a otro, ya sea entre aviones, habitaciones de
hotel, terminales de trenes, etc., que hacen uso de sus portátiles o de telé-
fonos móviles. De la misma manera encontramos otra modalidad como el
teletrabajo en grupos, que como el realizado en las zonas rurales suele de-
nominarse ‘telecotagge’…10”. En este trabajo nos orienta solamente el tipo
de teletrabajo en relación de dependencia.
9
Birgin, Oscar; Freidenberg, Lelio A., op. cit, pág. 334.
10
Finquelievich, Susana, afirma que entre las opciones del teletrabajo encontramos: Cen-
tros de Servicios Remotos para clientes o telecentros, donde pueden responder las llamadas
telefónicas o los e-mail de los clientes desde sus computadoras hogareñas, sin necesitar casi
nunca concurrir en persona a la oficina central; Telecottages: espacio de recursos comunita-
rios instalados en zonas rurales, equipado con computadoras, fax, scanner, fotocopiadoras,
modem, conexiones a internet y equipos de video conferencias. En ellos, los habitantes del
lugar pueden aprender a usar los equipos o utilizarlos para trabajar ya sea para empresas o
2.3.- Algunas ventajas y desventajas

Según estudios preexistentes11 podemos consensuar algunas ven-
tajas y dificultades que implican adoptar el sistema de teletrabajo en la em-
presa:
Como ventajas podemos señalar:
 Apertura del mercado laboral a las mujeres y discapacita-
dos: la posibilidad de cumplir un trabajo en un lugar dis-
tinto a la sede de la empresa, preferentemente en el hogar,
posibilita a esta franja de trabajadores a insertarse más fá-
cilmente al mercado de trabajo ya que permite conciliar el
ámbito familiar y el laboral.
 Disminución de costos: para el trabajador disminuye el
costo del transporte, gastos de comidas, etc.; para el em-
pleador disminuye el costo sobre el espacio físico utiliza-
ble por el trabajador (costos proporcionales de servicios
–teléfono, luz, etc.-).
 Posibilidad de manipular los tiempos de trabajo con rela-
ción a la productividad exigida.
 Incrementar la capacidad de contratación y la posibilidad
de conservar a los mejores trabajadores sin restricciones
geográficas.
 Reducción de tasas de ausentismo laboral.
Como desventajas podemos señalar:
 Incidencia sobre el individuo produciendo una sobrecarga
sobre el estado físico y psíquico del trabajador, tales como:
problemas ergonométricos, problemas de visión y proble-
mas mentales inherentes al tipo de trabajo y contenido del
mismo, dificultades para separar la vida laboral de la fami-
liar, tendencia a trabajar en exceso (workaholism).
tareas comunitarias; Centros de Teletrabajo y Oficinas Satélites: Edificios de la empresa loca-

lizados cerca del domicilio de los empleados para reducir las distancias; Oficinas Virtuales o
móviles: Dependen de computadoras portátiles e instrumentos de comunicación para per-
mitir a los empleados que trabajen en cualquier lugar donde se encuentren. (“Teletrabajo:
previsiones, fantasías y realidades”, en www. Enredando.com/cas/enredantes); puede verse
de la autora citada “¿Ciberciudades? Informática y gestión urbana”, Instituto Gino Germani;
en coautoría con Schiavo, Ester, “La Ciudad y sus TICs”, Universidad de Quilmes, Buenos
Aires, Argentina.
11
Alles, Martha Alicia. Empleo –Discriminación, Teletrabajo y otras temáticas, Ediciones
Macchi, Buenos Aires, 1999, pág. 114; Ochoa Hortelano, José Luis. “Anotaciones sobre
lecturas acerca del Teletrabajo”, http://cederul.unizar.es/noticias/sicoderxv, búsqueda mayo
2010, pág.235; Saad de Bianciotti, Carla. “Informática y Relaciones Laborales: Necesidad
de una Legislación Específica” en Anuario I, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Edit. Advocatus,
Córdoba, 1993, págs 309 a 311, entre otros.

Pérdida de contacto físico del trabajador con sus compa-
ñeros y con el empleador, lo que acarrearía problemas de
socialización.
 Dificultad de control sobre el trabajo realizado y sobre las
condiciones en que este se ejecuta.
 Pérdida del trabajador de su privacidad.
 Dificultad para ejercer y fomentar las relaciones sindica-
les.
 Dificultad para mantener la confidencialidad de la infor-
mación y procedimientos de la empresa.
 Menor control directo sobre el personal que teletrabaja.
La incorporación de tecnología en la empresa siempre implica un
desafío para trabajadores y empleadores, tomar decisiones que posibiliten
disminuir las desventajas y potenciar las ventajas será una tarea a la que
debe abocarse la sociedad toda.
3.- La cuestión legal
3.1.- El panorama legal en nuestro país

El fenómeno de la incorporación de la modalidad del trabajo me-
diante el uso de nuevas tecnologías, no ha escapado a su recepción y re-
percusión en la República Argentina12. En nuestro país la normativa legal
vigente que regula las relaciones laborales abarca desde la Constitución
Nacional, Ley 25.800 (ratifica Convenio OIT 177), Ley de Contrato de Tra-
bajo 20.744 y modif., Ley Nacional de Empleo 24.013, Ley 24.557 (Ley de
Riegos de Trabajo), la Ley 11.544 (Jornadas), Ley 19.587 de “Higiene y Se-
guridad” y su Decreto Reglamentario, entre otras. Pero esta normativa pa-
rece insuficiente a la hora de encuadrar y dar respuesta a las necesidades
que plantean el uso de las TIC en el trabajo.
12
Sin perjuicio que no existen estadísticas oficiales —al menos públicas— a cerca de qué
empresas se sirven de esta manera de prestar servicios, es cada vez mas creciente su imple-
mentación. Tal es así, que el 24 de abril de 2008, en un diario de publicación local, se dio a
conocer la experiencia piloto de “teletrabajo con 40 empleados de YPF”, en el que la petrolera
se convirtió en la primera empresa adherente al Programa Piloto de Seguimiento y Promoción
del Teletrabajo en Empresas Privadas (Propet) a partir de la firma del Convenio Marco con el
Ministerio de Trabajo de la Nación. El mismo se puso en marcha a partir del 2 de mayo de
2008, donde 31 universitarios y 9 técnicos —con diferentes especialidades, grupo etáreo y
género—, durante 6 meses experimentarán dicho “sistema”. “La firma destacó que los ‘em-
pleados incluídos en el programa… gozarán de los mismos derechos y beneficios garantiza-
dos por la legislación vigente y convenios colectivos de trabajo que aquellos que prestan la
mismas tareas en los establecimientos de la empresa, sin perjuicio de los… que se pacten en
forma individual y colectiva, teniendo en cuenta las peculiaridades del trabajo…” a su vez “…
se fijarán las condiciones referidas a la protección de los bienes e información, a salvaguardar
la privacidad del dominio del trabajador y la adhesión a las normas de higiene y seguridad en
el lugar del trabajo...” . Pastorino, A. en Diario Comercio y Justicia del 24/04/2008.
Ley Nº 25.800 del Convenio de la OIT Nº 177 sobre “Trabajo a Do-

micilio”, según el artículo 1 “significa el trabajo que una persona, designada
como trabajador a domicilio, realiza: en su domicilio o en otros locales que
escoja, distintos de los locales de trabajo del empleado, a cambio de una
remuneración; para elaborar un producto o prestar un servicio conforme
a las especificaciones del empleador, independientemente de quién pro-
porcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a
menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia
económica necesaria para ser considerada como trabajador independien-
te en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales”, concepto
en el que podrían encuadrarse al “teletrabajo”.
Sin embargo, para Grisolía13 resulta discutible si se pueden apli-
car a los teletrabajadores la normativa relativa al trabajo a domicilio, afir-
mando que está concebida para reglar la situación de los trabajadores que
realizan tareas manuales en el propio domicilio, aunque sin perder de
vista que la no presencia del trabajador en la empresa no es sinónimo de
inexistencia de un vínculo dependiente y, mucho menos, justificativo para
la desprotección. En este sentido, la sanción de la ley 25.800, que aprueba
el convenio 177 de la OIT, encuentra su campo más fecundo de aplicación
frente a cualquier intento de legislar en particular la situación de estos tra-
bajadores.
La Ley 24.013, que entró en vigencia el 26 de diciembre de 1991,
parece tomar en cuenta los posibles impactos de la inserción de nueva tec-
nología al mercado de trabajo aunque con medidas acordes a la política
liberal del momento.
Bajo el Título III “De la promoción y defensa del empleo”, Capítulo
I “Medidas e incentivos para la generación de empleo”, su artículo 22 prevé
en el inciso e) “atender los efectos sobre el empleo de las políticas tecnoló-
gicas de modo que, a la par de buscar una mayor eficiencia económica en
áreas prioritarias, preserve para otros sectores un balance más equilibrado
en el uso de los recursos” y en su inciso g) “Desarrollar una asociación más
estrecha entre la capacitación y formación de la fuerza laboral y el sistema
productivo”, en su artículo 23 prevé que la incorporación de tecnología
constituye una condición para el crecimiento de la economía nacional.
Reconoce como un derecho y una obligación del empresario que la ley re-
conoce, garantiza y estimula, y en la medida que afecta las condiciones de
trabajo y empleo debe ser evaluada desde el punto de vista técnico, econó-
mico y social; y el artículo 24 indica que “Las comisiones negociadoras de
convenios colectivos tendrán obligación de negociar sobre las siguientes
13
Grisolia, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis
Nº 5609/002312.
materias: La incorporación de la tecnología y sus efectos sobre las relacio-

nes laborales y el empleo. La falta de conclusiones sobre cualquiera de es-
tas materias, no impedirá la homologación del convenio…”.
Reaparece, siempre bajo el título “de la promoción y defensa del
empleo” la consideración del impacto de la incorporación de tecnología
al momento de resición contractual, como medida flexibilizadora de las
consecuencias indemnizatorias del despido incausado, así el artículo 98
establece que “con carácter previo a la comunicación de despidos o suspen-
siones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que
afecten a más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de
400 trabajadores; a más del 10 por ciento en empresas de entre 400 y 1.000
trabajadores; y a más del 5 por ciento en empresas de más de 1.000 trabaja-
dores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en
este capítulo”.
Capón Filas14 observa sobre el tópico que cuando se las razones
económicas adversas y/o las causas tecnológicas, gestan, agravan o influ-
yen negativamente en el estado patrimonial de la empresa, en parte o en
toda su estructura, las previsiones normativas de tutela de las relaciones
laborales ante la crisis de la empresa devienen aplicables, siempre15 que
el problema económico o técnico no reconozca causación o agravamien-
to por inconducta o impericia del titular del establecimiento empresario
– imputabilidad objetiva o subjetiva.
El tratamiento que la Ley 24.013 hace sobre la incorporación de
tecnología a la empresa y sus consecuencias, no escapa a la política econó-
mica del momento. Encuentra en sus primeros artículos (22, 23 y 24) una
normativa programática, cuyas directivas parecen pretender disminuir las
consecuencias negativas, aunque solamente es a la hora de reducir costos
para el empleador, cuando específicamente establece un “procedimiento
preventivo de crisis” (artículo 98 y ss) que posibilita despedir trabajadores
—por incorporación de tecnología— con reducción de un 50% (247 LCT)
de las indemnizaciones para despidos cuya causa no sea imputable al tra-
bajador.
El sistema normativo del trabajo existente parece no ser suficiente,
entonces, tomando en consideración esta modalidad específica (teletra-
bajo) y como mencionáramos con anterioridad, el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación elaboró un proyecto de ley16 que
14
Capon Filas, Rodolfo en Toselli, Carlos y Sola Torino, Victorino. Régimen de la Ley
24.013 y normas agravantes del distracto, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009, pág.469.
15
El resaltado nos pertenece.
16
Expte. PE-159/07, Mensaje Nº 829/07, PROYECTO DE LEY SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO
DE TELETRABAJO EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA. (DAE-96).
fue presentado en el año 2007 al Honorable Congreso de la Nación. Tuvo

entre sus objetivos la necesidad de dotar a los actores sociales de reglas de
juego claras que no descuiden los “derechos de los trabajadores” y por otro
lado, prevenir que la inserción de esta modalidad por parte de las empre-
sas no signifique un obstáculo para generar nuevas fuentes de empleo. Este
proyecto surge como una consecuencia de la ratificación por Ley Nº 25.800
del Convenio de la OIT Nº 177 sobre “Trabajo a Domicilio” y nació con la
intención de convertirse en un piso mínimo para preservar los siguientes
principios17:
 Carácter voluntario de la incorporación a la nueva pres-
tación.
 Igualdad con los trabajadores presenciales, iguales regí-
menes de prestaciones sociales, promociones y mismos
sistemas de retribución.
 Garantía del ejercicio de derechos sindicales.
 Incorporación del teletrabajo de modalidad parcial o mix-
ta. Programas de certificación de competencias y forma-
ción continúa.
 Medidas de prevención, seguridad y salud laboral.
En nota18 del 9 de marzo de 2010, Viviana Díaz, coordinadora
del área de Teletrabajo del Ministerio, informó la intención de elevar un
nuevo proyecto. Allí refiere que “uno de los puntos que traerá bastante
controversia es el de la obligación que tendrá la empresa de proveerle
los distintos dispositivos que el empleado requiera para realizar su la-
bor a distancia (que abarcaría notebooks, teléfonos, escritorios, etc.),
dado que, en caso de no hacerlo, esto abriría la puerta a futuros recla-
mos ante eventuales demandas por el no cumplimiento de esta norma-
tiva”, además “el trabajador deberá estar cubierto por una Aseguradora
de Riesgos del Trabajo (ART), más allá de que la mayor parte de la carga
horaria la desarrolle en su hogar y el nivel de concurrencia a la empresa
sea mínimo”.
Con la elevación de un nuevo proyecto, el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación conserva el espíritu del anterior,
es decir, establecer condiciones legales “de mínima” que marquen reglas
claras como punto de partida, tanto para los dependientes como para las
empresas.
17
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACIÓN, “Principios
mínimos del Teletrabajo”. www.trabajo.org.ar, búsqueda del 17 de Mayo de 2010.
18
Nota “Proyecto de ley para regular el teletrabajo”, Economía y Negocios, diario INFOBAE,
en http://www.argentina.ar/_es/economia-y-negocios/C3307-proyecto-de-ley-para-regular-
el-eletrabajo.php.
3.2.- Particularidades del teletrabajo y su articulación en la le-

gislación laboral actual.
En el Convenio de la OIT Nº 177, ratificado por Ley Nº 25.800, so-
bre “Trabajo a Domicilio”, artículo 3º, se insta a los Estados partes al com-
promiso de adoptar, aplicar y revisar periódicamente una política nacional
en materia de trabajo a domicilio, destinada a mejorar la situación de estos
trabajadores, todo ello en armonía con los siguientes principios:
• Protección en materia de higiene y seguridad, riesgos del
trabajo, seguridad social, maternidad, minoridad, etc.
• Igualdad de trato entre trabajadores a domicilio y otros tra-
bajadores asalariados de la sede, particularmente en orden
al ejercicio de la libertad sindical, remuneraciones, etc.
• Protección contra la discriminación en el empleo y en la
ocupación.
• Inviolabilidad del domicilio y acceso a la información.
Además, existe consenso19 en cuanto a las particularidades del
teletrabajo y la necesidad de encontrar una legislación específica que los
regule. En ese marco, intentaremos enunciar alguna de ellas y encontrar su
regulación en la legislación actual.
* Igualdad de trato con el resto de los trabajadores.
Se encuentra consagrado legislativamente el “principio de igual-
dad” en la Declaración de Filadelfia, adoptada por la Conferencia Inter-
nacional del Trabajo (1944), Convenio OIT Nº100 sobre Igualdad de Re-
muneración (1951), Convenio OIT Nº111 sobre la Discriminación empleo
y ocupación (1958), ambos ratificados por la República Argentina, Decla-
ración de la OIT sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo y
su seguimiento (1998), a nivel nacional arts. 14 bis y 16 de la Constitución
Argentina y el art. 81 LCT que consagra igualdad de trato en identidad de
situaciones. Considerándose que “existe trato desigual cuando se produz-
can discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o
raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contrac-
ción a sus tareas por parte del trabajador”.
Entendemos que bajo esta legislación, no cabría argumento válido
para un trato desigual con el resto de los trabajadores, aún así parece que a
la hora de legislar la incorporación o reconocimiento de nuevas categorías
19
En este sentido véase también: www.trabajo.gov.ar, www.caminandoutopias.org.ar, Alles,
Martha Alicia, ob.cit.; De Virgiliis, Ob.Cit., Ochoa Hortelano, José Luis, ob.cit.; Nicolosi,
Alejandra, ob.cit.; Saad de Bianciotti, Carla, ob.cit.; entre otros.
de prestación del servicio se hace necesario reafirmar este concepto, baste

como ejemplo la incorporación del “periodo de prueba”, articulo 92 bis in-
ciso 4 LCT, “contrato por temporada”, artículo 97 LCT.
*Consentimiento del teletrabajador.
La propuesta y aceptación en expresión del consentimiento del tele-
trabajador no escapa a las previsiones generales de la figura del consentimien-
to regulada en el artículo 45 LCT. Toda transformación o modificación de
las condiciones de prestación de servicios en teletrabajo, o viceversa, debe-
rá contar con la conformidad del trabajador.
Experiencias internacionales20 nos indican que “es preocupante
comprobar que, según la experiencia de que disponemos, el teletrabajo pue-
de no ser siempre una opción plenamente libre. Los trabajadores son muy
reacios a convertirse en teletrabajadores cuando disponen de otras opcio-
nes viables. Evidentemente, el teletrabajo es voluntario desde un punto de
vista legal, pero básicamente los trabajadores escogen esta forma de trabajo
cuando carecen de otras posibilidades. Por consiguiente, cabe preguntarse
hasta qué punto es una elección voluntaria si no se dispone de otras opcio-
nes. Quizás tendríamos que ser más precavidos al establecer la distinción
entre opción voluntaria e involuntaria y más sinceros con nosotros mismos”.
Surge aquí la figura de la “reversión”, a nuestro entender en nada
escaparía la casuística planteada a lo regulado en el artículo 66 LCT, cono-
cido como ius variandi. Si conforme lo prescripto por éste artículo todo
trabajador tiene el derecho de solicitar volver a sus condiciones laborales
anteriores, cuando hubiera sufrido una modificación que altere las condi-
ciones esenciales del contrato de trabajo para recuperar su estatus ante-
rior, dándole incluso la posibilidad de accionar mediante un procedimien-
to sumarísimo para recuperar sus derechos o considerarse despedido por
esa causa, parecería suficiente para lograr que el empleador volviera a sus
condiciones anteriores al trabajador, cuya prestación pasará a ser realizada
total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos
del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la uti-
lización de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC).
Coincidiendo con Braín21 sostenemos que el marco normativo
donde se desenvuelve el “ius variandi” no se ajusta solamente al propio
art.66 de la LCT, donde se desarrollan los límites contractuales, funcio-
nales, y por el deber de previsión, sino además por normas y principios
20
www.ilo.org/public/spanish
21
Brain, Daniel Horacio. “La reforma del ius variandi: ¿protección o desprotección?”, Ac-
tualidad Jurídica de Córdoba, Primera quincena de junio de 2006, Año III, Volumen 63, Cór-
doba, RA, pág. 4850.
propios del Derecho del Trabajo que vienen a coadyuvar en su aplicación,

interpretación y alcance.
Así el “juego” de los principios (protectorio, continuidad) autoriza-
rían al trabajador a solicitar su “reversión” si pudiera demostrar su agravio
en las condiciones previstas por el art.66 LCT.
* Invasión de la privacidad del trabajador vs. derecho de control.
Uno de los puntos álgidos en la problemática planteada es que el
teletrabajador puede prestar su servicio en su domicilio particular y allí
estará el delgado equilibrio entre la intimidad del hogar y el trabajo, cues-
tiones bien diferenciadas cuando la prestación del servicio se brinda en el
establecimiento del empleador. Todo sistema debe establecer que el límite
al control que ejerza el empleador será la intimidad de la persona (teletra-
bajador) y de su domicilio.
La facultad de control ejercida por el empleador puede estar diri-
gida hacia el normal cumplimiento de la prestación de servicio como a la
protección de sus bienes. El artículo 70 LCT regula la forma del ejercicio
del control sobre la persona del trabajador con el fin de resguardar la in-
tegridad de los bienes del empleador, pero establece como límite ciertas
pautas entre las que se destaca el resguardo de la dignidad del trabajador.
Coincidiendo con Alimenti22 entendemos que esta pauta, en el marco de la
facultad que analizamos, se vincula directamente con el derecho a la inti-
midad del trabajador preservado no sólo por la Ley de Contrato de Trabajo
sino también por el art. 1071 bis del Código Civil y, agregamos, la Consti-
tución Nacional.
Por otra parte, el Consejo de Administración de la Organización
Internacional del Trabajo aprobó en 1996 el “Repertorio de recomendacio-
nes prácticas de la OIT sobre protección de datos personales de los traba-
jadores”, donde se incluye un apartado sobre vigilancia que expresa “6.14
(1) Si los trabajadores son objetos de medidas de vigilancia, deberán ser
informados de antemano de las razones que las motivan, de las horas que
se aplican, de los métodos y técnicas utilizados y de los datos que serán
recopilados, y el empleador deberá reducir al mínimo su injerencia en su
vida privada. (2) La vigilancia secreta sólo debería admitirse cuando: (a) se
realice de conformidad con la legislación nacional; o (b) existan sospechas
suficientes de actividad delictiva u otras infracciones graves. (3) La vigi-
lancia continua debería permitirse solamente si lo requieren la salud, la
seguridad y la protección de los bienes”.
22
Alimenti, Jorgelina en Vázquez Vialard, Antonio y Ojeda, Raúl. Ley de Contrato de
Trabajo-Comentada y Concordada- Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005,
pág. 487.
Creemos que la particularidad de éste punto exige un tratamiento

especial a la hora de intentar una legislación específica.
*Propiedad de la información, su delimitación y protección.
En cuanto a la protección sobre las informaciones de propiedad
del empleador encuentra su necesario correlato con el deber de fidelidad
del trabajador regulado en el art.85 LCT, cuando impone la guarda reserva
o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal compor-
tamiento. Livellara23 sostiene que a los fines de delimitación de esta obli-
gación la doctrina ha distinguido entre los conocimientos del trabajador,
adquiridos por él a consecuencia de su prestación laboral y los secretos
profesionales que, en tanto informaciones reservadas de la empresa, no
le pertenecen. Así, mientras los primeros se incorporan a su personalidad
profesional y pueden, por ello, ser usados y manifestados a terceros, los
segundos no pueden ser revelados, porque ello implicaría perjudicar los
intereses de la empresa al facilitar la competencia desleal.
*La cuestión de las herramientas de trabajo (equipamiento) y sus
costos.
El art.87 LCT regula aquellos casos de responsabilidad del trabaja-
dor. Establece que éste será responsable por los daños que cause a los “in-
tereses” del empleador, con el aditamento que sólo lo será cuando exista
dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
El reintegro de gastos al trabajador ya está reglado en el art. 76 LCT,
éste ordena el reintegro de los gastos suplidos por éste cuando estuvieren
orientados al cumplimiento adecuado del trabajo, extendiendo aún más la
responsabilidad del empleador al estipularse que se deberá al trabajador
“resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho o en ocasión
del mismo”. Entonces además del reintegro de sus gastos, el teletrabajador
tendrá derecho a ser resarcido por los daños que se produzcan en sus bie-
nes dentro del lugar físico donde efectivamente presta el servicio (en este
caso su domicilio particular o lugar ajeno al empleador).
Es interesante proponer un parámetro de encuadre para esta es-
pecial prestación del servicio donde se confunde el ámbito laboral con el
personal, teniendo en cuenta que estos gastos son objetivamente aquellos
necesarios para mantener la fuente de producción, no salarios24. Cuando
se trata de reintegro y resarcimiento de daños, la cuestión puede tornarse
23
Livellara, Carlos en Vázquez Vialard, Antonio y Ojeda, Raúl. Ley de Contrato de Trabajo-
Comentada y Concordada- Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, pág. 548.
24
CNAT Sala VI sent. 54082 27/4/01 “Martinez, Ramon c/ Cía de Servicios Hoteleros SA s/
despido” (Del voto del Dr. Capon Filas, en minoría). (CF.- De la F.- FM.-) Boletín Temático de
Jurisprudencia Nº 10, Poder Judicial de la Nación.
más compleja, ya que consideramos que también deberán ser reintegrados

aquellos bienes que aunque no hayan sido necesarios para mantener la
fuente de producción, hayan sido dañados directa o indirectamente por el
hecho o en ocasión de la prestación del servicio.
*Protección del “riesgo” del teletrabajo: prevención, seguridad, sa-
lud.
La Ley 24.557 y su profuso entramado sistémico (decretos, resolu-
ciones y jurisprudencia que la modifican o complementan) conjuntamen-
te con la Ley 19.587 de higiene y seguridad del trabajo son el marco legal
vigente de protección a los riesgos del trabajo.
En el marco del Programa Piloto de Seguimiento y Promoción de
Teletrabajo en Empresas Privadas25 (PROPET) del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación, se elaboró un Manual Básico de
Salud y Seguridad para Teletrabajadores cuyo objeto es poner en cono-
cimiento del Teletrabajador las medidas preventivas tendientes a evitar
las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, de acuerdo a las
características y riesgos propios, generales y específicos de las tareas que
desempeña. Su contenido lo componen: *Requisitos que debe cumplir el
puesto de trabajo; *Condiciones ambientales, *Riesgos propios y especí-
ficos de las tareas de Teletrabajo, *Medidas preventivas específicas para
las tareas de Teletrabajo, *Normas generales de prevención de riesgos del
trabajo. Todas, pautas básicas que se obligan las empresas al suscribir un
convenio de participación en el programa.
Coincidimos en que este nuevo ambiente de trabajo26, constituido
por el habitad personal del trabajador al que se suman instrumentos de
trabajo proveídos por el empleador o no, supone la necesidad de adecuar
los conceptos tradicionales de protección. Es criterio generalizado que las
comisiones paritarias deberían establecer las condiciones (y medio am-
biente) de trabajo, teniendo como prioridad el respeto del principio de
igualdad de trato entre un teletrabajador y un trabajador que desempeñe
igual tarea (en actividad, empresa, rama o sector).
Creemos necesario un estudio profundo que permita adentrarnos
en el campo de las experiencias de los trabajadores y empleadores, dejare-
mos nuestra conclusión a las resultas del proyecto de investigación que es-
tamos llevando a cabo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales.
25
Se sugiere ampliar información en http://www.trabajo.gob.ar/teletrabajo/
proyectos/#propet; www.caminandoutopias.org.ar .
26
Grisolia, Julio Armando. CONTRATO DE TRABAJO/02.− Contrato y relación de trabajo,
Lexis Nº 5609/002312.
* Regulación Convencional complementaria y participación gre-

mial necesaria.
La articulación vía convención colectiva tuvo su experiencia in-
ternacional. Según la Confederación General del Trabajo de Barcelona,
las compañías de telecomunicaciones fueron las primeras en firmar con-
venios colectivos para la introducción del teletrabajo. El acuerdo con-
certado en 1995 entre Deutsche Telekom y el sindicato DPG incluía un
programa experimental de teletrabajo a domicilio a tiempo parcial. En
Australia, se firmó un acuerdo entre el Telstra y el Sindicato de Trabaja-
dores de la Comunicación de Australia en 199427.
En Italia, los convenios más importantes fueron probablemente
los relacionados con la introducción del teletrabajo en Telecom Italia,
compañía telefónica. En 1995 se negoció y firmó un convenio a nivel de
empresa, en momentos en que estaban adoptándose acciones encami-
nadas a la supresión de puestos y a la movilidad del personal. Telecom
Italia emprendió un proyecto de teletrabajo a domicilio con el fin de
reubicar a trabajadores que, de lo contrario, hubieran corrido el riesgo
de perder su empleo. La introducción del teletrabajo fue vista como una
forma posible de evitar las supresiones de puestos o, por lo menos, de
limitarlas28.
En nuestro país, YPF se convirtió en la primera empresa en el
país en adherir al Programa Piloto de Seguimiento y Promoción del Te-
letrabajo en Empresas Privadas (PROPET), a partir de la firma del con-
venio marco con el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nación (MTEySS) en el año 2008. La coordinadora del área, Díaz29
sostiene la necesidad que la especificación acerca de cuál es el tiem-
po o la medida requerida para determinar que hubo uso prevalente del
material informático y de telecomunicaciones y que la prestación de
servicios se desarrolló regularmente fuera de la empresa será pautada
desde la negociación colectiva, en la cual se podrán fijar los mínimos
temporales correspondientes a fin de complementar lo dispuesto por el
convenio OIT 177.
Serán los representantes de los trabajadores y de los empresarios
quienes deberán negociar a fin de articular las particularidades del teletra-
bajo —que toca transversalmente a las distintas actividades— en los con-
venios colectivos existentes.
27
http://www.cgt.info/telefonicavalencia/html/teletrabajo.html.
28
Biagi, Marco. “El teletrabajo en Italia: el papel de la negociación colectiva”, Coloquio sobre
la convergencia de los medios de comunicación múltiples (multimedia), Ginebra, 27-29 de
enero de 1997, www.ilo.org.
29
Díaz, Viviana L. “Las TICs. en el desarrollo de nuevas formas de empleo. Teletrabajo”, Lexis
Nº 0003/400942.
4.- Reflexiones finales
El fenómeno de la informática y las telecomunicaciones se fue

adentrando vertiginosamente en la sociedad, planteando como desafío
la adaptación a la existencia de una tecnología de avanzada que formuló
cambios significativos en distintas áreas. El área laboral (con toda su com-
plejidad) no escapa a este fenómeno y es allí donde se pueden marcar con
mayor intensidad los cambios.
Es conocido y aceptado por toda la sociedad, la celeridad, seguri-
dad, eficacia y eficiencia que pueden alcanzar los procesos productivos al
incorporar el uso de tecnologías de la información y comunicación (TIC’s)
dentro de una empresa. Todo hombre de negocios reconoce en estas técni-
cas una verdadera “herramienta” de avance que ayuda a obtener mayores
beneficios y rentabilidad económica, pero pocos son los que se preocupan
por los recursos humanos30. Calificada doctrina destaca la existencia de un
proceso de reestructuración importante, caracterizado por la flexibiliza-
ción en la gestión; descentralización e interconexión de las empresas y una
individualización-diversificación creciente en las relaciones de trabajo31.
Según un reciente informe de la OIT sobre trabajo en el mundo32
a medida que el trabajo a distancia se consolida como modo de actividad
importante en la economía de la información, las desigualdades sociales
existentes, y en particular las de género, se agravarán si no se adoptan las
medidas de formulación de política adecuadas. Por otra parte, la dimensión
transnacional que tienen las tic pone en evidencia la necesidad coordinar
y regular sobre los distintos aspectos que se derivan de esta modalidad.
Creemos que la problemática no esta agotada, es hora de profun-
dizar el análisis y proponer alternativas en el marco legal, los derechos y
obligaciones de quienes realizan y utilizan esta forma de prestación labo-
ral, la cuestión fiscal, prevención y reparación de los riesgos en la salud, los
30
La discusión “TRABAJADOR VS. MÁQUINA” está resuelta, baste ahora abordar la manera
en que será incorporada al mundo del mercado. Ver Método antropocéntrico o tecnocéntico?.
SAAD DE BIANCIOTTI, Carla. Ob.Cit, pp. 306-308.
31
CASTELLS, M., “La Era de la Información, Economía, Sociedad y Cultura”, vol. I, “La Socie-
dad Red” en: DE VIRGILIIS, M. A. - DE VIRGILIIS, M. I. “El Teletrabajo. De la Chimenea a la
Sociedad de la Información” en DT 2001-B, 1365 y ss
32
“… Informe de la OIT sobre el Trabajo en el Mundo “Life at Work in the Information Eco-
nomy”. Se insiste que el trabajo en la economía de la información puede constituir una herra-
mienta eficaz para promover la igualdad social y de género, pero sólo si media una interven-
ción directa capaz de erradicar las disparidades existentes y se protegen las necesidades y los
derechos de los trabajadores afectados.... (Noeleen Heyzer, Directora Ejecutiva de UNIFEM).
Para ampliar puede verse también la Declaración de Florianópolis, de junio de 2000 en el sitio
web de CEPAL” Conf. cita DE VIRGILIIS, op.cit.
efectos sobre la seguridad social, todo orientado a acceder a una “moder-

nización negociada33” que permita un crecimiento justo del mercado.
5.- BIBLIOGRAFIA
ALLES, Martha Alicia. Empleo –Discriminación, Teletrabajo y otras temáticas, Ediciones

Macchi, Buenos Aires, 1999.
BIRGIN, Oscar; FREIDENBERG, Lelio A., DT2004 (marzo), 334 - DT2004-A, 334.
CASTELLO, Vicente, “Cambios en el trabajo - Hacia una formación distinta”, www.ctv.es/

users.
DE VIRGILIS, Miguel Ángel. “El teletrabajo. La nueva realidad virtual”, Revista de Derecho
Laboral, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, Volumen: 2003-2.
DE VIRGILIIS, M. A. - DE VIRGILIIS, M. I. “El Teletrabajo. De la Chimenea a la Sociedad de la

Información”, DT 2001-B, 1365.
DIAZ, Viviana L. “Las TICs en el Desarrollo de Nuevas Formas de Empleo. Teletrabajo.” En

Revista DLSS 2005-21-1719, Argentina, 2005 y Lexis Nº 0003/400942.
KAHALE CARRILLO, Djamil T. “Teletrabajo: Regulación Jurídico-Laboral” En Revista Gaceta

Laboral, Vol. 9. Nº 3. 2003.
SAAD DE BIANCIOTTI, Carla. “Informática y Relaciones Laborales: Necesidad de una Le-

gislación Específica” en Anuario I, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba,
1993, pp. 306-308.
Comisión de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la

Nación, “Aspectos Jurídicos del Teletrabajo en Argentina” www.losrecursoshumanos.com.ar.
TOSELLI, Carlos y SOLA TORINO, Victorino. Régimen de la Ley 24.013 y normas agravantes
del distracto, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2009.
MA ROLLA, Karina. “Marco Regulatorio del Teletrabajo y el Teleempleo”, www.mundotele-

trabajo.com.
OIT, ¿La Revolución de la Tecnología de la Información Amplía o Estrecha las Diferencia entre
los Dos Géneros?, Informe sobre el Empleo en el Mundo 2001. La Vida en el Trabajo en la
Economía de la Información. www. ilo.org.
Primer Congreso Iberamericano de Teletrabajo en Buenos Aires: www.cit2002.org.
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina: www.

trabajo.gov.ar.
33
“Modernización negociada” término utilizado por Lyon Caen en opuesto a la “moderni-
zación salvaje” en CAEN, Lyon en TOSELLI, Carlos y SOLA TORINO, Victorino; Ob. Cit., pág.
466.
Superintendencia de Riesgos del Trabajo: www.srt.gov.ar.
Organización Internacional del Trabajo: www.ilo.org/public/spanish.
Oficina Regional para América Latina y el Caribe: www.oit.org.pe.
Ministerio de Economía de la Nación: www.infoleg.gov.ar.
uu
El reconocimiento y la ejecución en
los Laudos Arbitrales del CIADI
¿Ejecución Directa o Aplicación del Exequatur?1
Christian G. Sommer*
Resumen: Los laudos dictados por el Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), como consecuencia de las múl-
tiples demandas de inversionistas extranjeros contra la República Argenti-
na, vienen generando continuas disputas sobre los alcances interpretativos
de los laudos y como éstos deben ser ejecutados en el país. La República
Argentina ha mostrado sus reparos en las interpretaciones, muchas veces
contradictorias de los árbitros, sobre la responsabilidad de los Estados en
las demandas presentadas contra el país. Pero las actuales controversias se
circunscriben principalmente en los procedimientos —o no— que deben
llevar adelante los inversionistas que han obtenido un laudo favorable, para
la ejecución de sus créditos en el foro local.
Palabras claves: Tratados Bilaterales de Inversión – Arbitraje Internacional

– CIADI – Reconocimiento y Ejecución de laudos.
Introducción
Con el advenimiento de los procesos de inversiones extranjeras a

partir de la segunda mitad del siglo XX, principalmente entre los países
desarrollados y los países en vías de desarrollo, los Estados vislumbraron
la necesidad de establecer un marco jurídico internacional que permi-
tiera aglutinar los aspectos jurídicos comunes que se venían plasmando
en los Acuerdos de Promoción y Protección de las Inversiones (APRI’s) o
también denominados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s), firma-
1
El presente trabajo forma parte del proyecto de investigación doctoral en el marco de la
Secretaría de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de la
Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba.
* Abogado (UNC). Profesor de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Pú-
blico - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba
(Argentina). Profesor de Derecho Internacional Público - Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Católica de Córdoba y Carrera de Comercio Exterior. Univer-
sidad de Congreso (sede Córdoba - Argentina). Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional (AADI). Miembro del Consejo Latinoamericano de Estudiosos del
Derecho Internacional y Comparado.
dos entre los Estados que procuraban incentivar el desarrollo de sus in-
versionistas2.
Esto dio lugar en el marco del Banco Mundial, a la aprobación del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados de 1965 (denominado también Convenio de
Washington) que estableció un mecanismo para la solución de las contro-
versias que se suscitaran entre los Estados y los inversionistas, denomina-
do Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI)3. El Convenio de Washington produjo una modificación respecto
al procedimiento para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitra-
les existente hasta ese momento, principalmente enmarcados a través de la
Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
y Laudos Extranjeros de 1958, en donde el proceso de exequatur juega un
rol importante al momento de ser aplicado e interpretado por las autorida-
des jurisdiccionales del Estado en donde se pretenda dar cabida a la ejecu-
ción de un laudo arbitral4.
La relevancia del proceso de reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales en materia de inversión extranjera, tiene un significado especial
para la República Argentina, ya que están pendientes en nuestro país, las
solicitudes de ejecución de varios laudos arbitrales dictados por el CIA-
DI5. Respecto de estos laudos, se han suscitados diferencias interpretativas
entre los inversores demandantes y la postura de la República Argentina,
sobre los mecanismos adecuados para su ejecución.
I. El sistema arbitral del CIADI.
Desde el desarrollo y promoción de las inversiones extranjeras a

través de los antiguos Tratados de Paz, Amistad y Cooperación entre los
Estados y más contemporáneamente a través de los TIB’s, —se han gene-
2
Para un específico estudio sobre los Tratados de Inversión Extranjera, ver: DOLZER, RU-
DOLF y STEVENS, MARGRETE. Bilateral Investment Treaties. MARTINUS NIJHOFF PUB-
LISHERS, LA HAYA, BOSTON, LONDRES. 1995. UNITED NATIONS CENTRE ON TRANS-
NATIONAL CORPORATIONS AND INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. Bilateral
Investment Treatis. UNITED NATIONS, NEW YORK. USA. 1992. SACERDOTI, GIORGIO. “Bi-
lateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection”. Recueil des Cours.
Academia de la Haya de Derecho Internacional. 1997. YMAZ VIDELA, ESTEBAN. Protección
de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrati-
vas. EDIT. LA LEY. BUENOS AIRES, 1999.
3
Entró en vigor en 1966 y la República Argentina firmó el Convenio el 21 de marzo de 1991,
ratificándolo el 19 de octubre de 1994.
4
También se pueden mencionar la Convención Interamericana sobre eficacia extraterrito-
rial de Sentencias y Laudos Extranjeros de Montevideo de 1979 (modificado parcialmente en
1989) y la Convención de Panamá de 1975 sobre Ejecución de Laudos Extranjeros (CIDIP II),
entre otros tratados.
5
Laudos pendientes de ejecución en los casos CMS, Sempra, Enron, Vivendi, entre otros.
Sommer, Christian G. - El reconocimiento y la ejecución en … 347
rado, en la medida que fueron implementándose—, conflictos de índole

política, económica y jurídica que ameritaron el interés de especialistas del
derecho internacional.
A finales de la década del ochenta y principios de noventa, las di-
rectrices del Consenso de Washington desembocaron en la transformación
política y económica de los Estados de Latinoamérica, caracterizada por la
liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las
privatizaciones de las empresas públicas6.
Siguiendo estas directrices, el término “inversión extranjera” se
transformó en sinónimo de crecimiento económico y desarrollo, por lo
que los Estados para conseguir tales fines, recurrieron a soluciones bila-
terales, modificando sus legislaciones nacionales y suscribiendo TBI’s7.
De esta manera, el régimen de promoción y protección de inversiones
extranjeras se constituyó en un sistema autónomo, con su mecanismo de
solución de controversias a través de tribunales arbitrales internaciona-
les; con su propio derecho aplicable en razón de la interrelación de las
normas de los diferentes TBI’s por la vía de las cláusulas de Trato Nacio-
nal (CTN) y cláusulas de Nación Más Favorecida (CNMF); y con su propio
sistema de reconocimiento y ejecución de laudos8. Los laudos enfatizan
el carácter de ejecutabilidad de estos sin aplicación del exequatur por
parte de los órganos jurisdiccionales del Estado en donde se cumplimen-
ten estos, que lleva en la actualidad al surgiendo de discrepancias en la
interpretaciones sobre aspectos de inmunidades de jurisdicción y ejecu-
ción.
La problemática de la inmunidad de jurisdicción y ejecución en
cuestiones de inversión extranjera, si bien es un tema que ha adquirido
auge en las últimas décadas, por el aumento en los laudos dirimidos, en
6
Ver CEPAL. Documento Informativo de Naciones Unidas. La Inversión Extranjera en Améri-
ca Latina y el Caribe. CHILE. 2004.
7
Ver DI GIOVAN, ILEANA. Derecho Internacional Económico. EDIT. ABELEDO-PERROT.
BUENOS AIRES. 1992, pág. 47. SBERT, HÉCTOR. “Las inversiones extranjeras en América La-
tina y la integración regional”. Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Nº 2. ESPAÑA.
2001. www.reei.org.
8
Ver VIVES CHILLIDA, JULIO A. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Rela-
tivas a Inversiones (CIADI), MCGRAW HILL, MADRID, 1998, FERNÁNDEZ MASIÁ, EN-
RIQUE. Arbitraje en inversiones extranjeras: El procedimiento arbitral del CIADI. EDIT.
TIRANT LO BLANCH. VALENCIA, ESPAÑA. 2004. SORNARAJAH, M. The International
Law of Foreign Investment. CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, SECOND EDITION. UNIT-
ED KINGDOM, 2004. VAN HARTEN, GUS. Investment Treaty Arbitration and Public Law.
OXFORD MONOGRAPHS IN INTERNATIONAL LAW. OXFORD UNIVERSITY PRESS,
USA. 2007. HERZ, MARIANA. “Régimen argentino de promoción y protección de in-
versiones en los albores del nuevo milenio: de los tratados bilaterales, MERCOSUR
mediante, al ALCA y la OMC”. Revista Electrónica de Relaciones Internacionales. ES-
PAÑA, 2003. www.reei.org.
especial ante el CIADI, el mismo ya había sido discutido en foros académi-

cos internacionales con antelación. Hacia fines de la década del sesenta,
el maestro Wegner Goldschmidt sostenía que el principio de la inmuni-
dad de jurisdicción de los Estados ante tribunales extranjeros por actos
iuri gestionis. No debería aplicarse si el Estado extranjero expresamente
renunció a ella en un contrato en el cual aparece también como deudor9.
Otras posiciones como la del Dr. Ricardo Balestra, manifestaban que tales
renuncias frente a estados en emergencia económica, estaban lejos de ser
una cláusula libremente pactada, sino generalmente impuesta en forma de
arbitraje internacional por los países o empresas acreedoras10.
Los preceptos relativos a la estructura del CIADI y a sus procedi-
mientos de arbitraje y conciliación se encuentran, básicamente, en cinco
textos legales: a) el referido Convenio de Washington, b) el Reglamento
Administrativo y Financiero, c) las Reglas de Iniciación, d) las Reglas de
Arbitraje y e) las Reglas de Conciliación. Además, existe el denominado Re-
glamento del Mecanismo Complementario, destinado, entre otros, a con-
troversias en las que un Estado no es miembro del CIADI o no se disputa un
caso de inversión extranjera.
El objetivo de la creación del Centro no estuvo únicamente relacio-
nado con la promoción de la inversión extranjera, sino también con la idea
de despolitizar los conflictos entre Estados y empresas foráneas. En efecto,
como prescribe el artículo 27 del Convenio de Washington:
Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática
ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier
diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante
hayan consentido someter o hayan sometido a arbitraje confor-
me a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante
no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya deja-
do de cumplirlo.
En otros términos, se ha querido que los conflictos se circunscri-
ban a una relación Estado-Inversor, a fin de evitar las tensiones que en el
pasado este tipo de diferencias causó entre naciones.
Como sostiene Christoph Schreuer, el CIADI es parte de un siste-
ma que se complementa con los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos
en los últimos 25 años y en los que se otorga el consentimiento a los inver-
sionistas para que, en caso de controversias, puedan acudir directamente
9
VII Congreso Hispano Luso Americano de Derecho Internacional. Buenos Aires. 1969.
10
BALESTRA, RICARDO. Derecho Internacional Privado. Relación Económica Contemporá-
nea. Edit. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1978.
al arbitraje internacional11. Se calcula que actualmente hay en vigor 2.100

de estos tratados que instituyen en su mayoría, al CIADI como tribunal de
solución de disputas12.
Por su parte, el artículo 25 del Convenio de Washington establece los
requisitos necesarios para acceder a la jurisdicción del Centro. El texto expresa:
La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de na-
turaleza jurídica que surjan directamente de una inversión en-
tre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u
organismo publico de un Estado Contratante acreditados ante
el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contra-
tante y que las partes hayan consentido por escrito en someter
al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser
unilateralmente retirado.
El consentimiento es la piedra angular del sistema del CIADI. Este
consentimiento puede ser expresado en un Tratado de Inversión o incluso
puede ser previsto en un contrato celebrado ente un Estado y un inversor
extranjero. En ciertos laudos, los Tribunales arbitrales han sostenido que:
The jurisdiction of the Centre depends first and foremost on the
consent of the Contracting Parties, who enjoy broad discretion
to choose the disputes that they will submit to ICSID. Tribunals
shall exercise jurisdiction over all disputes that fall within the
scope of the Contracting Parties consent as long as the dispute
satisfies the objective requirements set forth in Article 25 of the
Convention13 .
Sin embargo, se han suscitados conflictos interpretativos entre los
Estados y los tribunales del CIADI, en cuanto a los alcances de la legitimi-
dad activa para demandar al Estado, respecto a temas tales como se en-
tiende por inversión y por inversionista (jus standi), puntos sobre los cua-
les el Convenio no es contundente14. Esto llevó a los tribunales arbitrales
a realizar interpretaciones, muchas veces divergentes entre estos, sobre el
11
SCHREUER, CHRISTOPH. The ICSID Convention. A Commentary. CAMBRIDGE UNIVER-
SITY PRESS. SECOND EDITION, UNITED KINGDOM. 2009 págs. 82 y ss.
12
UNITED NATIONS CENTRE ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND INTERNA-
TIONAL CHAMBER OF COMMERCE. Bilateral Investment Treatis. UN NEW YORK. USA.
2008.
13
Tokio Tokelés v. Ucrania, (Caso CIADI Nº ARB/02/18). Laudo sobre jurisdicción, 29 de
abril de 2004. En similar sentido ya se había expresado en el caso Amco Asia Corporation and
others v. Indonesia, (Caso CIADI Nº ARB/81/1), Laudo sobre jurisdicción, 25 de septiembre
de 1983.
14
Sempra Energy International v. Argentina. (Caso CIADI Nº ARB/02/16). Decisión sobre ex-
cepciones a la jurisdicción. 11 de mayo de 2005. El Paso Energy International Company v. Ar-
gentina. (Caso CIADI, No ARB/03/15). Decisión sobre competencia. 27 de abril de 2006, entre
alcance de estos presupuestos necesarios para una demanda ante el órga-

no arbitral15.
Por su parte, el artículo 42.1 de la Convención del CIADI regula lo
pertinente a la ley aplicable, al establecer que el Tribunal (arbitral) decidirá
la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes.
A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte
en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
Además la jurisprudencia de casos decididos en los términos de la
Convención del CIADI, indica que sin perjuicio de la legislación del país re-
ceptor de la inversión que resulte aplicable, la misma deberá ser congruente
con los principios del derecho internacional, y en caso de conflicto con el de-
recho internacional, éste último debería prevalecer, aunque en algunos laudos
esos presupuestos no fueron claros16. En caso que estas divergencias sobre la
aplicación de derecho invocado por las partes o resueltas por el Tribunal arbi-
tral, las partes pueden pedir la revisión del laudo (artículo 51) o la anulación
(artículo 52).
Como se sostuvo, los TBI’s contienen cláusulas que garantizan a
las inversiones extranjeras, entre otros derechos, un trato justo y equitativo,
el mismo tratamiento que reciben las inversiones nacionales (cláusula de
trato nacional) y el dispensado a las inversiones procedentes del país que
goce de un tratamiento más favorable (cláusula de la nación más favoreci-
da), además del derecho a una indemnización en caso de medidas expro-
piatorias —incluidas las medidas de “expropiación indirecta”— o a la libre
transferencia de las rentas obtenidas.
II. El régimen de reconocimiento y ejecución de laudos en el régimen

del CIADI.
La eficacia del laudo arbitral esta plasmada en el propio Conve-

nio de Washington, indicando que el laudo tiene fuerza ejecutiva en el
otros. Hoy se discute sobre si temas como las controversias por los bonos públicos (holdout)
pueden ser entendidos como una inversión, acorde lo regulado por el Convenio de Washing-
ton.
15
Lanco International, Inc. v. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/97/6), Decisión preliminar
sobre jurisdicción de 8 de diciembre de 1998. SGS Société Générale de Surveillance S.A. c/.
República Islámica de Pakistán (Caso CIADI Nº ARB/01/13), Decisión sobre Jurisdicción de 6
de agosto de 2003. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios
Integrales del Agua S.A. v. Argentina. (Caso CIADI Nº ARB/03/17). Decisión sobre jurisdic-
ción. 16 de mayo de 2006, entre otros.
16
SCHREUER, CHRISTOPH, “Commentary on the ICSID Convention”, ICSID Review, Foreign
Investment Law Journal, Vol 12 Nº2, JOHNS HOPKINS UNIVERSITY PRESS, USA. 2007; YMAZ
VIDELA, ESTEBAN M. Protección de Inversiones Extranjeras - Tratados Bilaterales, BUENOS
AIRES. 1999.
territorio de todos los Estados que sean parte de dicho Convenio. Así,
los laudos arbitrales quedan fuera del procedimiento de exequatur pre-
visto en la legislación interna de los Estados, limitándose los requisitos
de ejecución a un trámite de verificación de autenticidad del laudo y
seguir el procedimiento de ejecución de la sentencia ante los órganos
administrativos respectivos fijados por el Estado. Además, no sólo se
pueden ejecutar en el Estado receptor de la inversión sino en el resto
de Estados firmantes del Convenio de Washington, por lo que el ins-
trumento internacional prevé la posibilidad de elección de foro para la
ejecución del laudo17.
En ese sentido, el texto del artículo 53 (1) del Convenio expresa:
El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto
de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos
previstos en este Convenio. Las partes lo acataran y cumplirán
en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su
ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes
cláusulas de este Convenio.
Como se aludió anteriormente, el sistema arbitral del CIADI posee
un mecanismo de reconocimiento y ejecución de laudos diferentes a otros
mecanismos jurídicos sobre laudos arbitrales. En el derecho internacional
de fuente convencional, se destacan la Convención de Nueva York sobre
el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958
y la Convención de Panamá sobre arbitraje comercial internacional de
197518 19.
En cambio como lo sostiene el artículo 54 del Convenio,
Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado confor-
me a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro
17
Art. 53 del Convenio de Washington. Ver SCHREUER, CHRISTOPH. Ibíd 10. pág. 1097 y ss.
18
El artículo 5º de la Convención de Nueva York establece que: “1. Solo se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de la sentencia ...(y detalla aspectos formales esenciales). 2. Tam-
bién se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a) Que, según
la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje;
ó b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de
ese país.”
19
Art. 4º: “Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales
aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento
podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios
nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establez-
can al respecto los tratados internacionales”. Y en el artículo 5º se enuncian la causales en se
podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, con criterio análogo al del
artículo 5º de la Convención de Nueva York.
de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el

laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un
tribunal existente en dicho Estado (...).
Así, un laudo arbitral del CIADI constituye un título válido equi-
parable a una sentencia firme local, y por ende, no revisable ni impug-
nable por la ley local, aunque sí sujeto a las restricciones que pudieran
existir en materia de ejecución forzosa de sentencias judiciales contra
el Estado (artículo 55 del Convenio). Los Estados gozan de inmunidad
de ejecución y por tanto podrían impedir, limitar o diferir en el tiempo
la ejecución forzosa de sentencias judiciales obtenidas contra el propio
Estado.
Debemos aludir que el principio inferido del artículo 54 del Con-
venio, debe sujetarse al mismo régimen jurídico que el procedimiento de
ejecución, aunque a partir de allí deben mencionarse diferencias esen-
ciales que se perciben en la finalidad y contenido de ambas obligacio-
nes. Hay que tener en cuenta que con el reconocimiento del laudo en el
Estado Contratante se pretende obtener el carácter o la fuerza de “cosa
juzgada” de la decisión arbitral como si se tratara de una sentencia local
firme en ese país, mientras que con la ejecución se busca conseguir el
cumplimiento de las obligaciones pecuniarias dispuestas en el laudo ar-
bitral a través de los mecanismos de ejecución forzosa existentes para las
sentencias nacionales20.
No obstante llevar a cabo una función de carácter eminente-
mente jurisdiccional, los tribunales arbitrales (y en esto no son la ex-
cepción los constituidos bajo las normas del CIADI) no cuentan, con
la potestad o imperio para ejecutar las obligaciones pecuniarias im-
puestas en sus laudos, razón por la cual, el Convenio ha previsto un
mecanismo expreso para reconocer y ejecutar los laudos arbitrales en
los países Contratantes, en virtud del cual cada Estado Contratante
deberá notificar al Secretario General del Centro la designación en su
ámbito interno de las autoridades, sean judiciales o extrajudiciales,
para viabilizar el reconocimiento y posterior “ejecución forzosa” del
laudo. 21
El sistema del Convenio de Washington, al eliminar el exequatur
ha venido a dejar de lado, en este aspecto, los requisitos previstos tanto
en el artículo 519 bis del CPCCN, que establece una serie de requisitos
20
Sobre este punto, ver: GRACIARENA, MARÍA CAROLINA. La inmunidad de ejecución del
Estado frente a los laudos del CIADI. LEXIS NEXIS. BUENOS AIRES. 2006 págs. 48 y ss.
21
Argentina no ha establecido un sistema jurisdiccional específico para los laudos del CIADI,
por lo que debería aplicarse los procedimientos generales de ejecución de sentencias locales
contra la Administración Pública.
para la ejecución de laudos extranjeros merced a una expresa remisión al

artículo 517 del CPCCN, como así también las normas procesales de las
provincias sobre este instituto.
Consideramos que uno de los mayores obstáculos sobre la ejecu-
ción de los laudos del CIADI, se presentan en las interpretaciones y alcan-
ces de la inmunidad de ejecución. Recordemos que de las actas de trabajo
para la redacción del Convenio de Washington, surge que el Presidente
Broches dejó plasmada su postura sobre que el Convenio no alteraba el
principio de inmunidad de ejecución de los Estados, dado que en aque-
llos casos donde los Estados tuvieran normas que prohibieran la ejecución
contra un Estado, ese derecho no perdería validez ante el Convenio y de allí
la redacción del artículo 5522.
Nada de lo dispuesto en el Artículo 54 se interpretara como de-

rogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante
relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Esta-
do o de otro Estado extranjero.
Esto no debe ser interpretado en el sentido que el Convenio per-

mita al Estado eludir su responsabilidad al impedir la ejecución del lau-
do una vez obtenida una decisión definitiva del caso. Lo que el artículo
55 prevé es que la forma de ejecutar los laudos se regirá por los proce-
sos locales ya previstos para casos de sentencias locales previstas por las
normas de los Estados que se sometieron a su jurisdicción. Además, de
acuerdo con lo establecido en el Convenio, un Estado contratante no po-
dría invocar el orden público interno para impedir o limitar el reconoci-
miento y ejecución del laudo en el Estado respectivo de la ejecución del
laudo.
La negativa de ejecutar el laudo, según las pautas enunciadas, po-
dría llevar a la aplicación de los artículos 27 y 64 de la Convenio, que pre-
vén activar la protección diplomática o acudir a la jurisdicción de la Corte
Internacional de Justicia.
Sin embargo, en casos especiales, los tribunales locales han toma-
do decisiones sobre los casos llevados a sus jurisdicciones para la ejecución
22
Exposición del Sr. Broches en la Reunión Consultiva de Addis Abeba del 16 de diciembre de
1963, THE HISTORY OF THE ICSID. Vol. II-1, ICSID-Washington DC, 1970, pág. 242.
de laudos del CIADI. Entre otros, se pueden mencionar los casos Benvenuti
& Bonfante v. República de Congo23; Soabi v. Senegal24; y Letco v. Liberia25.
23
En el caso, la actora, vencedora en el pleito, decidió iniciar el procedimiento de recono-
cimiento y ejecución del laudo arbitral emitido en el ámbito del CIADI ante los tribunales
franceses. El Presidente del Tribunal de Grande Instance de París le otorgó al laudo fuerza
ejecutiva mediante auto de fecha 23/12/1980 (Auto de fecha 23/12/1980, Rev. Arb., 1982,
pág. 205), pero al mismo tiempo, y forma inesperada, estableció una limitación en el senti-
do que ninguna medida de ejecución sobre bienes ubicados en el territorio Francés podía
ser llevada a cabo en virtud de dicha resolución sin autorización previa del mencionado
órgano, toda vez que, según su criterio, no resultaba posible a priori hacer un deslinde en-
tre bienes destinados a actividades soberanas y a actividades comerciales sin efectuar una
investigación previa en ese sentido (Auto de 13/01/1981, Rev. Arb., 1982, pág. 206). Sobre
dicho auto, se ha hecho referencia al efecto paradójico que presenta el mismo, en la me-
dida en que por un lado se había otorgado fuerza ejecutoria al laudo y luego se la había
suspendido, razón por la cual el Tribunal de Apelación, posteriormente, declaró la nulidad
de dicha resolución aclarando fehacientemente la distinción que existe entre la etapa de
reconocimiento y la etapa de ejecutabilidad. “El auto de exequatur de una sentencia arbitral
no constituye un acto de ejecución sino meramente un acto previo a las medidas de ejecu-
ción.... y que el primer juez, competente en aplicación del artículo 54 de la Convención de
Washington, no puede, sin exceder, inmiscuirse en la segunda fase, aquella de la ejecución,
con la que se conecta la cuestión de la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros”·
(sentencia del 26/06/1981, Rev. Arb., 1982, pag. 207). Al respecto, ver FERNÁNDEZ MASIÁ,
ENRIQUE, ibíd 7, págs. 329 y ss. y especialmente las notas 100 y 108.
24
En este caso, mediante Auto de fecha 14/1/1988 el Tribunal de Grande Instance de
París le reconoció (exequatur) y en consecuencia le otorgó fuerza ejecutiva al laudo arbi-
tral del CIADI; por su parte Senegal apeló tal decisión y en su oportunidad el Tribunal de
Apelación, mediante su sentencia de fecha 05/12/1989, anuló la resolución anterior, con
fundamento en el hecho que el Estado de Senegal al someterse al procedimiento arbitral
del CIADI se había comprometido a asegurar la ejecución de las obligaciones pecuniarias
impuestas por el laudo sobre el territorio, pero no había renunciado a invocar su inmu-
nidad de ejecución en un Estado Contratante de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
55 del “Convenio”. Así las cosas, consideró que la ejecución de este laudo contrariaba
el orden público internacional al violarse el principio de inmunidad de ejecución con
fundamento en que no se había demostrado que los bienes en cuestión estuviesen afecta-
dos a actividades comerciales y económicas (ver FERNÁNDEZ MASIÁ, ENRIQUE, Ibíd 7,
pág. 330). Finalmente, La Cour de Cassation terminó anulando dicha decisión, mediante
sentencia de fecha 11/06/1991 (Rev. Arb., no 4, 1991, pág. 637), con el argumento prin-
cipal consistente en que cuando un Estado se somete a través de un convenio arbitral al
procedimiento de arbitraje del Centro CIADI acepta que el laudo que se puede adoptar
pueda recibir el exequatur, aunque tal acto de exequatur (reconocimiento) no constituye
una medida concreta de ejecución que pudiera dar lugar a las alegaciones de inmunidad
de ejecución Estatal, añadiendo al final que los artículos 53 y 54 del “Convenio” crean un
procedimiento autónomo y simplificado de reconocimiento y ejecución, y que por lo tan-
to había que excluir en este caso la aplicación de normas del código del Procedimientos
Civil Francés.
25
En este caso, el Estado de Liberia intentó recurrir a sus tribunales para solicitar la nulidad
del procedimiento arbitral del CIADI, circunstancia que motivo el dictado del laudo, de fecha
21/03/1986 (en ICSD Reports, Vol. 2, 1994, págs. 378/9) por parte del tribunal arbitral en el
cual se pronuncio en forma categórica en favor de la exclusividad del procedimiento ante el
Centro, e hizo mención especial a la mala fe procesal demostrada por el Estado demandado
que no sólo no se presentó ante el procedimiento bajo las normas CIADI sino que también en
forma contraria a lo dispuesto en el acuerdo previo entre las partes, terminó recurriendo a los
tribunales de su país para conseguir la anulación del laudo.
Por otra parte, se ha sostenido, por una minoría de la doctrina nacio-

nal, que el sistema de arbitraje del CIADI, al inhibir la posibilidad de ejercer
un control de constitucionalidad interno (de carácter previo y/o posterior)
sobre el contenido del TBI (o del laudo arbitral) estaría violentando o podría
violentar lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Nacional, en la me-
dida en que se podrían ver afectados distintos principios de derecho público
interno contemplados en nuestra Constitución Nacional26.
En este caso y teniendo en cuenta el sistema constitucional argen-
tino, esa posibilidad se encuentra considerablemente restringida, atento
a los compromisos internacionales del Estado asumido a través de trata-
dos, haciendo que tal posibilidad someta al Estado a una situación jurídica
comprometida, que traería aparejada responsabilidad internacional.
III. La ejecución de laudos de inversión extranjera en la República

Argentina27.
Una de las particularidades que se aprecian en el caso de los lau-

dos arbitrales del CIADI, es que desde su asidua actividad a partir de los
26
Los Tratados de inversión tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están su-
jetos a los principios de derecho público de la Constitución según el artículo 27 de la Constitución
Nacional. Para algunos, esto permitiría concluir que pueden ser declarados inconstitucionales. (ver
ROSATTI, HORACIO D., “Los Tratados Bilaterales de Inversión. El arbitraje internacional obligato-
rio y el Sistema Constitucional Argentino”. Revista Jurídica La Ley 15/10/2003, pág. 4, especialmente
notas 11, 14 y 15. En sentido coincidente, sobre los alcances de inconstitucionalidad de este tipo de
Tratados ver: BARBOZA, JULIO, Derecho Internacional Público, Edit. ZAVALIA, 1999, pág. 79).
27
Durante la década del noventa, en el marco de un amplio proceso de reformas aplicado por el
gobierno del Presidente Carlos Menem, que incluyó la convertibilidad de la moneda nacional,
la apertura comercial y financiera, la desregulación y la privatización de empresas del Estado;
se produjo un flujo de inversión extranjera, que se concentró fuertemente en empresas públicas
prestadoras de servicios o de actividades extractivas, fundamentalmente la petrolera y el trans-
porte de gas. La forma predominante de la inversión extranjera durante este período fue la de las
transferencias accionarias, lo que se verificó tanto en el proceso de privatizaciones como en la
venta de empresas privadas a inversores extranjeros que se produjo con mayor intensidad en la
segunda mitad de la década. Como consecuencia de ello, desde 1991 y por el transcurso de una
década aproximadamente, la República Argentina, firmó más de una decena de Tratados Bila-
terales de Inversión, los cuales preveían mecanismo de solución de controversias, en especial
ante el CIADI u ante otros órganos arbitrales bajo las reglas del UNCITRAL.
La crisis del régimen de convertibilidad de inicios del siglo XXI, produjo en Argentina, un
profundo quiebre no sólo económico, sino también político y social. A raíz de ello, hacia fi-
nes de 2001, el gobierno produjo la modificación de parte del sistema legal que daba marco
a las inversiones extranjeras suscriptas en los años anteriores.
En lo que hace específicamente a las condiciones para la inversión extranjera, la crisis ge-
neró una serie de cambios significativos. El que primero se hizo sentir fue el deterioro de la
situación patrimonial, dado el peso de la deuda en dólares en muchas de estas empresas.
A partir de allí, sin embargo, el alto y sostenido crecimiento económico desde mediados de
2002, el cambio de precios relativos a favor de los bienes y servicios transables, el abaratamien-
to relativo de los salarios, el tipo de cambio favorable a la exportación, posibilitaron una rápida
reestructuración de los pasivos empresariales y disminución de la relación deuda/activos.
años 90, varios tribunales en casos similares han fallado o bien contradic-
toriamente o en forma divergentes. Ello conformaría una situación de frag-
mentación en la credibilidad y funcionamiento del sistema y del propio
derecho internacional28.
En el caso de Argentina, se puede tomar como parámetro de lo
expresado, lo resuelto en los laudos de los casos CMS y LG&E, sobre los
alcances interpretativos del “estado de necesidad” como razón eximente
de la responsabilidad del Estado en la violación de un TBI, que luego se
pudieron apreciar en el laudo de anulación parcial en el caso CMS29.
En el caso de CMS, la postura sobre la aplicación del estado de ne-
cesidad fue rechazada, lo que llevó al Estado a pedir la anulación el lau-
do30. Al decir del Comité de Anulación del caso CMS, los árbitros del caso,
Esta disminución, sin embargo, fue mucho más rápida en los sectores vinculados con la
producción de bienes transables que en las de servicios, aunque operó en todo el espectro
de actividades.
Entre las medidas adoptadas, se dictó la ley 25.561, de enero de 2002, que declaraba la
emergencia económica pública del país, introduciendo reformas al sistema cambiario y
en especial, la modificación de las normas referidas al sistema de convertibilidad financie-
ro, suprimiéndose la posibilidad de que los inversores extranjeros pudieran reajustar sus
tarifas en dólares, tal el sistema imperante en los Tratados firmados. Todo ello llevo a que
inversores extranjeros plantearan más de 50 demandas ante el CIADI. Como consecuencia
de las numerosas demandas contra el Estado argentino por violaciones a los TIBś a fines
de los ‘90 y comienzos de la década del 2000, El Poder Ejecutivo Nacional constituyó en el
año 2003 la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UNADAR) dentro del ámbito
de la Procuración Nacional del Tesoro, para organizar las presentaciones frente a los jui-
cios, ya que a pesar de que en varios de ellos se involucra a los gobiernos provinciales, el
Estado Nacional es garante de las inversiones en virtud de la firma de los tratados bilate-
rales. La UNADAR está presidida por el Procurador del Tesoro de la Nación, y lo integran
representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Economía y de Planificación
Federal (estos dos últimos Ministerios también integran una Unidad de Renegociación de
contratos de empresas privatizadas —UNIREN—). En esta instancia también se exponen y
acuerdan algunas de las estrategias adoptadas por el Estado para atender, por ejemplo, los
problemas detectados por la ausencia de un criterio uniforme y consistente del CIADI para
programar el cronograma de vencimientos y audiencias de la República Argentina; las pre-
sentaciones en los casos específicos; estructura de respuestas para casos paradigmáticos;
búsqueda de acuerdos extra arbitrales con las empresas demandantes, entre otros.
28
Ver GUTIERREZ POSSE, HORTENSIA. “Fragmentación del Derecho Internacional. Consi-
deraciones de las cuestiones desde la perspectiva de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados”. En BARBOZA, Julio (Coordinador). Temas recientes de la Comisión de Derecho
Internacional. En Homenaje a los 60 años de su creación. CONSEJO ARGENTINO PARA LAS
RELACIONES INTERNACIONALES. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL. BUENOS
AIRES, 2007., págs. 81 y ss.
29
CMS Gas Transmission Company v Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). Laudo del 25 de
mayo de 2005. LG&E v. Argentina. (Caso CIADI Nº ARB/02/1). Decisión sobre Responsabili-
dad del 3 de octubre de 2006.
30
CMS Gas Transmission Company v Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). Decisión del Co-
mité ad-hoc sobre solicitud de Anulación por parte de la Argentina. 25 de septiembre de 2007.
Argentina había solicitado la nulidad del laudo en razón de considerar que el tribunal arbitral
había realizado interpretaciones erróneas sobre el derecho aplicable al litigio. Cabe recordar
que el Tribunal arbitral en el laudo de CMS había analizado la postura del Estado en la cual
cometieron evidentes negligencias al confundir los alcances de las situa-

ciones previstas sobre el estado de necesidad (previsto en el Proyecto de
Responsabilidad Internacional de la CDI) y lo establecido por el artículo XI
del TBI Argentina-EE.UU, el cual expresamente preveía la posibilidad (por
una cláusula de emergencia) de excluir una ilicitud del tratado si el Esta-
do dictaba normas destinadas a proteger la seguridad nacional o el orden
público del Estado31. Al ser esta última estipulación normativa mucho mas
precisa que el proyecto de la de la CDI, los árbitros debieron interpretar y
aplicar estas normas sobre las pautas generales de derecho internacional,
atento a los alcances “lex speciali” de los TBI’s. En el caso LG&E, el tribunal
aceptó la existencia parcial del Estado de necesidad.
En el caso de la República Argentina, y como consecuencia de las
incongruencias de los laudos expresados anteriormente, el estado argenti-
no, desde el primer laudo CMS, ha venido solicitando la suspensión de la
ejecución de los laudos, hasta que se resuelvan los recursos interpuestos
oportunamente por las divergencias que existían en los laudos dictados.
En el marco de estos procesos, se han puesto en discusión los alcances de
los artículos 53 y 54 del Convenio, en las cuales los inversionistas han exi-
gido garantías económicas en caso que el Estado argentino no cumpla con
la ejecución de los laudos32.
Desde el laudo CMS como otros posteriores, en los casos Azurix;
Enron y Videndi, la Argentina sostuvo que se debía realizar una interpreta-
ción armónica de los arts. 53 y 54 del Convenio, ya que éstos se relacionan
entre sí. En este sentido señalaron que, mientras el art. 53 establece el ca-
rácter definitivo y vinculante de los laudos dictados bajo el CIADI, el art.
54 dispone la manera en que debe cumplirse, en razón de lo expresado en
el propio texto del Convenio, ya sea en caso de Estados federales, como en
caso de ser ejecutado en un tercer Estado parte33.
argüía la aplicación del principio del estado de necesidad por las medidas tomadas ante la
crisis económica, social y financiera que estaba sucediendo en esos momentos del caso. El
Tribunal había analizado el estado de necesidad, tomado como punto de interpretación, el
artículo 25 del Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de la CDI, llegando a la con-
clusión que no se daban todos los supuestos establecidos en la norma. Aunque el TBI entre
Argentina y EE.UU, poseía una norma en particular sobre el tema (art. XI), el Tribunal no lo
estimó como principal.
31
CMS Gas Transmission Company v Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). Decisión del Co-
mité ad-hoc sobre solicitud de Anulación por parte de la Argentina. 25 de septiembre de 2007.
parr. 133 y ss.
32
Los inversionistas insisten en sostener que la Argentina busca con estos procesos, no pa-
gar lo resuelto por el laudo o que se revisara judicialmente los laudos ya confirmados por el
CIADI.
33
CMS Gas Transmission Company v. Argentina (Caso CIADI Nro. ARB/01/8). Decisión sobre
la Solicitud de la República Argentina de Mantener la Suspensión de la Ejecución del Laudo.
Decisión del 25 de septiembre de 2007. Azurix Corp. v. República Argentina (Caso CIADI Nro.
Esta postura sobre la compatibilidad del art. 53 con el art. 54, es

criticada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia arbitral sobre la
materia, la cual compartimos34. Pero no ha logrado tampoco plasmarse en
su totalidad en las decisiones de los comités ad-hoc35.
La obligatoriedad del laudo es una característica intrínseca o in-
herente al concepto de arbitraje, toda vez que en todo “acuerdo de arbitra-
je” (cláusula arbitral, compromiso arbitral, etc.) se establece la obligación
para las partes de tener que acatar y cumplir los términos del mismo en
forma directa.
A su vez, el Convenio expresa que para aquellos supuestos en
donde la parte vencida en el litigio decida no cumplir con lo resuelto en
el laudo arbitral, tal incumplimiento produce como efecto inmediato el
“renacimiento” de la protección diplomática (art. 27), dejando abierta la
posibilidad para que el Estado Contratante, del que es nacional el inversor
vencedor en el litigio, aplique sanciones u otras medidas contra el Estrado
infractor o efectúe una presentación ante la Corte Internacional de Justicia
por un eventual caso de responsabilidad internacional del Estado (art. 64
del Convenio)36.
Otras medidas llevadas a cabo, podrían implicar la aplicación de
sanciones de índole económicas o financieras, derivados de la posición
que ocupa el CIADI dentro del Grupo Banco Mundial.
ARB/01/12). Decisión sobre la Solicitud de la República Argentina de Mantener la Suspensión

de la Ejecución del Laudo. Decisión del 28 de diciembre de 2007. Enron Corporation. Ponde-
rosa Asssets L.P. V. Argentina (Caso CIADI Nro. /ARB/01/3). Decisión sobre Solicitud de la
República Argentina de Mantener la Suspensión de la Ejecución del Laudo. Decisión del 7 de
octubre de 2008. Companía de Aguas del Aconquija S.A. Y Videndi Universal S.A. v. Argentina.
(Caso CIADI Nro. ARB/97/3). Decisión sobre la Solicitud de la República Argentina de Mante-
ner la Suspensión de la Ejecución del Laudo. Decisión del 4 de noviembre de 2007.
34
En ese sentido lo expresan: SCHREUER, CHRISTOPH AND OTHERS. The ICSID Conven-
tion. A Commentary. 2º edic. (2009) págs. 1102 y ss; BINDER, CHRISTINA; KRIEBAUM, UR-
SULA; REINISCH, AUGUST; WITTICH, STEPHAN (Edit). International Investment Law for the
21st. Century. 2009. págs. 211 y ss.
35
Azurix Corp. v. República Argentina (Caso CIADI Nro. ARB/01/12). Decisión sobre la Solici-
tud de la República Argentina de Mantener la Suspensión de la Ejecución del Laudo. Decisión
del 28 de diciembre de 2007.
36
Sobre los presupuestos de responsabilidad internacional del Estado ver SHAW, MALCOM.
International law, fourth edition, capítulo XIV (“State Responsibility”), A Grotius Publication,
Cambridge University Press, Reino Unido, 1997, págs. 541 y ss, y LOWENFELD, ANDREAS
F., International Economic Law, Oxford University press, New York, 2003, capítulo 13 (“The
Responsibility of host State to Foreign Investors: Customary International Law), págs. 392 y
ss; RODRÍGUEZ CARRIÓN, ALEJANDRO, Lecciones de Derecho Internacional Público, 3º Edi-
ción, edit. Tecnos, Madrid, España, 1994, págs. 311 y ss., CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTO-
NIO. Curso de Derecho Internacional Público, Edit. Tecnos, Madrid, España, 1994, pág. 182/3,
y DIEZ DE VELASCO, MANUEL, Instituciones de Derecho Internacional Público. 12º edición,
edit. Tecnos, Madrid, España, 1999, págs. 683 y ss; Y MARIÑO MENÉNDEZ, FERNANDO M.
Derecho Internacional Público (Parte General), edit. Trotta, Madrid, España, 1999, págs. 425
y ss.
Las posibles “resistencias” en el cumplimiento de los laudos fue-

ron precisamente de especial atención por parte de los redactores del Tra-
tado. En efecto, en el Proyecto de Convenio ya se trabajaba con la expresión
“final judgment”, entendiéndose que ella tendría los alcances que luego
quedaron plasmados en el art. 54(1). Estas expresiones fueron objeto de
considerables discusiones durante el proceso de redacción del Convenio.
Así por ejemplo, los primeros borradores preveían mecanismos similares a
los previstos por la Convención de en York de 1958 sobre reconocimiento
de sentencias y laudos extranjeros, en cuanto posibilitaban que los tribu-
nales nacionales pudieran revisar el laudo en base a los postulados de esta
última Convención. Se recuerda que algunos delegados como el de Ale-
mania, insistían en la necesidad que existiera un mecanismo de control
por los tribunales locales, cuando se pudiera vulnerar el “orden público”.
Esta postura no tuvo mayoría por lo que dio resultado a la redacción el art.
54.(1), limitándose la presentación el laudo ante un órgano local cuando se
tengan que ejecutar laudos “con obligaciones pecuniarias”37.
En los casos llevados ante el CIADI, conforme al Artículo 53, Ar-
gentina tiene la obligación de pagar voluntariamente un laudo, por lo que
el Estado asume erróneamente la posición de que los acreedores de laudos
deben iniciar procedimientos en el marco del Artículo 54 y presentar el lau-
do ante un tribunal de justicia local argentino (el país a fijado ante el CIADI
a la Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo como el órgano lo-
cal de ejecución). Solamente cuando un Estado ha faltado al cumplimiento
de las obligaciones que le impone el Artículo 53 y se encuentra en situación
de incumplimiento a ese respecto, el acreedor del laudo puede tener que
promover procedimientos de ejecución basados en el Artículo 54. Es decir,
dicho artículo brinda a los acreedores de laudos la posibilidad de hacer
cumplir estos últimos frente a deudores de laudos renuentes, y que el Artí-
culo 54 no es el “mecanismo normal” de ejecución de un laudo.
Frente a las presentaciones de Argentina y las posturas de los inversio-
nistas, sobre sus interpretaciones de cómo deben ejecutarse los laudos, varios
Comités ad-hoc de anulación CIADI han tenido oportunidad de pronunciarse
respecto a esta posición y han rechazado la postura del Estado, en particular
los Comités en los casos Vivendi, Enron, y Sempra38. Los Comité analizaron el
alcance de las obligaciones impuestas por los Artículos 53 y 54 del Convenio
CIADI y consideraron que la interpretación hecha a su respecto por la Argenti-
37
Cf. BROCHES, Aron. Awards, Redered Pursuant to the ICSID Convention: Binding Force,
Finality, Recognition, Enforcement, Execution, 2 ICSID Review. FILJ 287, 290 (1987).
38
Los inversionistas alegan que Argentina no efectuó el pago del laudo del caso CMS diez
meses después de dictada la Decisión de Anulación en ese caso. Esto llevó que en el caso de
CMS, el inversionista vendiera sus derechos al Bank of América.
na evidencia la intención del Estado de no cumplir voluntariamente los laudos

recaídos en su contra. Por tal motivo, dichos Comités exigieron que la Argen-
tina constituya garantías en cuanto a que dará cumplimiento a los laudos, en
caso de que no sean anulados. Argentina alude que no tiene intenciones de
no cumplir la ejecución de los laudos, sino que los acreedores deben seguir
el proceso que se fija por ley para todo cobro al Estado. Tanto en el caso CMS
como Vivendi o Enron, los inversionistas se ha negado aceptar esta postura,
calificándola como una violación al Convenio39.
Los Comités en los casos Vivendi40, Sempra41 y Enron42, analizaron el
alcance de las obligaciones impuestas por los artículos 53 y 54 del Convenio
CIADI y consideraron que la interpretación hecha a su respecto por la Argen-
tina evidenciaría la intención del Estado de no cumplir voluntariamente los
laudos recaídos en su contra. Por tal motivo, dichos Comités exigieron que
la Argentina constituya garantías en cuanto a que dará cumplimiento a los
laudos, en caso de que no sean anulados. Argentina ha aludido que no tiene
intenciones de no cumplir la ejecución de los laudos, sino que los acreedores
deben seguir el proceso que se fija por ley para todo cobro al Estado.
Por otra parte, otros Comités de Anulación, no han hecho lugar a
la imposición de garantías y han considerado de relevancia para el otor-
gamiento incondicionado de una suspensión de la ejecución de un laudo
CIADI, el mecanismo de integración de las normas de derecho internacio-
nal vinculantes para la República Argentina con las normas de derecho
interno argentino y, en particular, en qué medida la legislación interna de
la República Argentina ha implementado el Convenio CIADI. Respecto de
la primera de estas cuestiones, el Comité de Anulación interviniente en el
caso CMS realizó el siguiente razonamiento:
Despite this, in the Committee’s view the key feature of the situa-
tion is that, by the express terms of Article 54 of the Convention,
an ICSID award is to be given the same effect as a final judg-
ment of the courts of the Respondent State. As compared with
other international arbitral arrangements, final awards under
the ICSID Convention are directly enforceable, upon registration
39
Companía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal V. Argentina. (Caso CIADI
ARB/97/3). Decisión de anulación del 3 de julio de 2002.
40
Sempra Energy International v. Argentina. (Caso CIADI Nº ARB/02/1). Laudo del Comité
Ad-Hoc del 28 de julio de 2007.
41
Enron Corporation y Ponderosa Assets v. Argentina. (Caso CIADI Nº ARB/01/3). Decisión
sobre anulación. 7 de octubre de 2007.
42
CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). De-
cisión sobre la Solicitud de la República Argentina de Mantener la Suspensión de la Ejecución
del Laudo. Decisión del 1 de septiembre de 2006, 40 y 41 (Anexo 3 de la presentación de la
República Argentina de fecha 20 de junio de 2008).
and without further jurisdictional control, as final judgments of

the courts of the host State. It is true that immunity from execu-
tion is reserved (Article 55), but this simply leaves the issue of
immunity to be dealt with under the applicable law: “Immunity
from execution of the host State in its own courts would depend
entirely on its domestic law” (Schreuer, op. cit. 1176). States Par-
ties to the Convention have an obligation to give effect to Article
54 of the Convention in their internal law. Exactly how this is
done depends on the constitutional arrangements of the State
Party concerned; the point for the Committee is to be satisfied
that the State Party has taken appropriate steps in accordance
with its constitutional arrangements to give effect to Article 54.
Where it has done so, subsequent compliance by that State with
a final award will be a matter of legal right under its own law,
as well as under international law 43 .
Seguidamente, y evocándose específicamente al análisis del siste-
ma jurídico argentino, el Comité de CMS concluyó:
The Committee notes that Argentina ratified the ICSID Con-
vention on 18 November 1994. It is not disputed that, under the
Argentine Constitution, the Convention is consequently part of
Argentine domestic law. As a consequence, in the opinion of the
Committee, it has not been shown that Argentina needed to take
any further step to give effect to the Convention and in particu-
lar to its Article 5444 .
Respecto del segundo de esos criterios, relativo a la implementa-
ción del convenio CIADI en la legislación interna de la República Argenti-
na, el Comité de Anulación interviniente en el caso Azurix, analizando las
mismas cuestiones que estaban planteadas ante el Comité de Anulación
en el caso CMS, donde sostuvo que:
[…] the committee does not see that the applicant for annulment
bears any burden of persuasion as to why security should not
43
CMS Gas Transmission Company v Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). Decisión del
Comité ad-hoc sobre solicitud de Anulación por parte de la Argentina, 25 de septiembre de
2007.
44
CMS Gas Transmission Company v Argentina (Caso CIADI Nº ARB/1/08). Decisión del
Comité ad-hoc sobre solicitud de Anulación por parte de la Argentina, 25 de septiembre de
2007.
be ordered. to the contrary: it is for the claimant to make out its

case for security consequent upon a stay being ordered45 .
Más allá que acordamos con lo expresado anteriormente sobre que
el sistema procesal de ejecución arbitral argentino no vulneraría el Conve-
nio de Washignton, lo cierto que de lo analizado en las diversas exposicio-
nes de los inversionistas en los casos contra Argentina ante los Comités
de Anulación, se puede apreciar que una incorrecta interpretación de los
artículos 53 y 54 del Convenio, posibilitarían a los Estados, un desafortuna-
do incentivo para modificar sus propios sistemas jurídicos de formas que
impidan o reduzcan la recuperación en virtud de laudos del CIADI. Si los
laudos se tornan pagaderos solamente en función de los términos que es-
tipula el sistema jurídico nacional del propio Estado, y el Estado no tiene
ninguna obligación internacional independiente que cumplir, el Estado
sólo necesita modificar sus normas nacionales respecto de la aplicación
para limitar abruptamente su responsabilidad frente a inversores extranje-
ros (y nacionales). Los inversores se muestran reticentes a seguir adelante
el proceso manifestado por el Estado argentino para el cobro del laudo.
En efecto, podría decirse que Argentina ya ha comenzado a recorrer este
camino con la imposición de la legislación sobre “deudas consolidadas”.
En la medida en que Argentina imponga la consolidación a sus propios
acreedores en el ámbito nacional, podrá reducir en forma simultánea su
responsabilidad frente a los acreedores en laudos del CIADI, proporcio-
nándoles, como cuestión del derecho nacional argentino, un valor inferior
que la remuneración a la que tienen derecho, conforme lo determinaran
los tribunales del CIADI. En el caso de CMS, el inversor — ante el escep-
ticismo de la factibilidad del cobro— ha transferido recientemente su cré-
dito a una dependencia del Bank of América, dedicado a deudas difíciles
de cobro46. Otros continúan exigiendo garantías financieras en caso que el
Estado no cumpla en plazo razonable el laudo47.
Conclusiones
El sistema de solución de controversias en el marco del Convenio

de Washigton, ha permitido a lo largo de los años, que tanto los inversio-
nistas como los Estados receptores de las inversiones, pudieran contar con
45
Azurix Corp. c. República Argentina (Caso CIADI Nro. ARB/01/12). Decisión sobre la So-
licitud de la República Argentina de Mantener la Suspensión de la Ejecución del Laudo. De-
cisión del 28 de diciembre de 2007, 37..
46
Argentine Crisis Arbitration Awards pile Up but Investors still wait for a Payout. Focus Eu-
rope. 25 de junio de 2009
47
Sempra asks ICSID panel to lift stay of enforcement of arbitral award in dispute with Argen-
tina. Investment Arbitration Reporter, Vol. 2 Nº 13. 6 de agosto de 2009. www.iareporter.com.
un marco jurídico que posibilite dar una respuesta ante las discrepancias
que se susciten entre ambos. Sin embargo, ese transcurso del tiempo ha
permitido que observemos algunas prácticas en el ámbito del CIADI por
las cuales se han presentado no pocas críticas sobre su funcionamiento.
Observaciones como las aludidas en este texto respecto a las incongruen-
cias en laudos sobre casos de litigios de hechos similares, o las quejas de los
Estados sobre la “sospechas” de parcialidad de algunos árbitros, o el tiem-
po que lleva resolver un caso, que a criterio de los inversores se tornan ex-
cesivamente dilatorios, nos permite recomendar la necesaria modificación
del actual Tratado y los reglamentos del CIADI. En este mismo camino, y
en el proceso de reformas, debería preverse la viabilidad de estructurar un
mecanismo de revisión de laudos de CIADI, que armonice la jurispruden-
cia del sistema, evitando la excesiva dispersión de criterios existente en la
actualidad. En ese sentido, el mecanismo debería contar con árbitros que
sean elegidos por períodos bajo los requisitos de idoneidad y conocimien-
to del Derecho Internacional, similar al vigente en la Corte Internacional
de Justicia.
uu
La cooperación judicial civil en el Tratado de Lisboa
Reconocimiento y ejecución de resoluciones en

materia de familia en la Unión Europea
Amalia Uriondo de Martinoli *
Resumen: Por distintas fases transcurre el proceso para la adopción de

normas comunitarias de derecho procesal civil relativas al reconocimiento
mutuo y ejecución de resoluciones en materia de familia en el espacio euro-
peo de justicia, desde el Régimen del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea hasta el Tratado de Lisboa. Sobre la base del principio
de confianza mutua, los Reglamentos seleccionados prevén que las decisio-
nes adoptadas por las autoridades de los países miembros en los procesos
transfronterizos relacionados con las crisis matrimoniales, responsabilidad
parental y obligaciones de alimentos derivadas de las relaciones familiares,
parentesco y matrimonio o afinidad, sean automáticamente reconocidas y
ejecutadas en los demás Estados miembros sin que sea necesario recurrir a
procedimiento de ningún tipo (supresión del exequatur).
Palabras claves: Cooperación judicial civil- Reconocimiento y ejecución

de resoluciones- Crisis matrimoniales- Responsabilidad parental- Recono-
cimiento mutuo.
Sumario: I. Precisiones sobre el objeto del trabajo. 1. Línea evolutiva del

proceso de adopción de las normas comunitarias. a) Régimen del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (art. 220); b) Tratado de
Maastricht; c) Tratado de Ámsterdam- Plan de acción; d) Consejo Europeo
de Tampere; e) Tratado de Niza; f ) Programa de La Haya (Tampere II); g)
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa; h) Tratado
de Lisboa. 2. Orientaciones del Derecho Comunitario en materia de recono-
cimiento y ejecución de resoluciones en materia de familia. a) Reglamento
(CE) Nº 44/2001 (Bruselas I) relativo a la competencia judicial y al reconoci-
miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercan-
til; b) Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Titular, Cátedra “B”, Derecho
Internacional Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Par Evaluadora
de Proyectos de Investigación. Docente-Investigadora Categoría I, Secretaría de Políti-
cas Universitarias del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación. Secre-
taría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Profesora de Posgrado
en Universidades nacionales y extranjeras. Autora de libros, capítulos y artículos publi-
cados en el país y en el extranjero. Miembro de Asociaciones de Derecho Internacional.
e-mail: uriondo@derecho.unc.edu.ar.
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; c) Libro

Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio;
d) Reglamento (CE) no 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 rela-
tivo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; e)
Reglamento 664/2009. II. Reflexiones finales.
I. Precisiones sobre el objeto del trabajo
La cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión trans-

fronteriza, consiste en establecer una colaboración más estrecha entre las
autoridades de los Estados miembros con el fin de eliminar todo obstáculo
derivado de las incompatibilidades que pudieran existir entre los distintos
sistemas judiciales y administrativos. Dentro del amplio espectro de la co-
operación judicial civil, como vía para facilitar la libre circulación de perso-
nas en el espacio común europeo, abordaremos el tema del reconocimien-
to mutuo y ejecución de decisiones en materia de Derecho de familia.
En tal sentido, el trabajo procurará reseñar la línea evolutiva del
proceso de adopción de las normas comunitarias en el sector, así como
examinar la forma en que dichas normas agilizan las cuestiones referentes
al reconocimiento y ejecución de las resoluciones entre los países miem-
bros.
1. Línea evolutiva del proceso de adopción de las normas comunitarias
El proceso para la adopción de normas comunitarias de derecho

procesal civil relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones judicia-
les en la materia, reconoce distintas etapas:
a) Régimen del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econó-
mica Europea (art. 220)
b) Tratado de Maastricht
c) Tratado de Ámsterdam- Plan de acción
d) Consejo Europeo de Tampere
e) Tratado de Niza
f ) Programa de La Haya (Tampere II)
g) Tratado por el que se establece una Constitución para Eu-
ropa
h) Tratado de Lisboa
a) En el ámbito del espacio judicial europeo, el reconocimiento

y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil encuentra un mar-
co de regulación inicialmente convencional sobre la base del art. 220 del
Tratado de Roma Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Este
precepto dispone que los Estados miembros entablarán, en tanto que sea
Uriondo de Martinoli, Amalia - La cooperación judicial civil… 367
necesario, negociaciones entre sí a fin de asegurar, a favor de sus naciona-

les la simplificación de las formalidades a que se hallan subordinados el
reconocimiento y la ejecución recíprocas de las decisiones judiciales y de
los laudos arbitrales. Con este fin se elaboró el Convenio de Bruselas de 27
de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y eje-
cución de decisiones en materia civil y mercantil (hoy Reglamento Bruse-
las I), posteriormente se suscribe en Lugano, el 16 de septiembre de 1988,
un Tratado paralelo para extender la práctica comunitaria a los países de la
Asociación Europea de Libre Comercio (AELE/EFTA).
Con relación al tema que nos ocupa, expresamente se excluyen
de su ámbito de aplicación las sentencias dictadas sobre el estado y la ca-
pacidad de las persona físicas, los regímenes matrimoniales y sucesiones
(art. 1). Por consiguiente, quedan fuera del mismo las demandas de se-
paración, divorcio o nulidad de matrimonio porque afectan al estado de
las personas1. En cambio, son objeto de una reglamentación específica las
obligaciones alimenticias entre parientes y cónyuges, así como las presta-
ciones entre cónyuges separados y divorciados. Los Convenios de Bruselas
y de Lugano contienen normas para determinar la competencia judicial
internacional (art. 5.2) y prevén un mecanismo de reconocimiento de de-
cisiones referidas a la materia alimenticia. Si bien se ha facilitado en gran
medida el reconocimiento de decisiones judiciales civiles y mercantiles,
subsiste un mecanismo residual de exequatur que todavía obstaculiza la
circulación de decisiones judiciales en el ámbito comunitario.
b) El Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, inscribe la

cooperación judicial civil en su Título VI como una “cuestión de interés
común”. La cooperación judicial en materia civil se integró en lo que en
nomenclatura comunitaria se denominó “Tercer Pilar” (con su propio ré-
gimen de fuentes y forma de adopción de decisiones), susceptible de ser
desarrollado mediante la concertación de convenios entre los Estados
miembros que requería de la ratificación por parte de cada uno según sus
respectivas normas constitucionales (art. K.3.2.c).
c) En el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, se otorga

una especial atención a las personas y en particular a los ciudadanos, tanto
en su condición de destinatarios de las políticas de la Unión Europea como
en la de titulares de derechos frente a ella y los Estados miembros. La crea-
ción de un espacio de libertad, seguridad y justicia que pueda tener conse-
1
ARENAS GARCÍA, Rafael, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, se-
paración y divorcio en el nuevo Derecho internacional privado español, Universidad de San-
tiago de Compostela 2004, pág. 109.
cuencias directas en los derechos y libertades de las personas, es el sector

en el que se ha ido más lejos al efectuar un salto cualitativo mediante la
decisión de transferir al ámbito del Derecho comunitario, entre otras cues-
tiones, las relativas a la cooperación judicial en materia civil (Título IV del
Tratado CE, nuevo art. 65). Es decir, “comunitariza” determinados ámbitos
materiales de la justicia estrechamente vinculados al mercado interior y a
la libre circulación de las personas sobre los que el Consejo deberá adoptar
medidas con repercusiones transfronterizas. Se trata así, de mejorar y sim-
plificar una serie de mecanismos (procedimiento de exequatur, examen de
solicitud de asistencia judicial, transmisión de actos notariales, etc.)2.
No obstante, esta “comunitarización” sigue siendo parcial durante
un período transitorio de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tra-
tado, puesto que el Consejo decidirá por unanimidad, la Comisión com-
parte su derecho de iniciativa con los Estados miembros y el Parlamento
Europeo tiene únicamente carácter consultivo (art. 67 del TCE).
Se ha visto que hasta la reforma de Ámsterdam, la cooperación
judicial civil había adoptado fundamentalmente la forma de Convenios.
Gracias a la “comunitarización” de la materia, la mayoría de los conve-
nios se modernizaron y se transformaron en Reglamentos, con lo que la
aprobación de normas no requiere la ratificación nacional y se atribuyeron
competencias de interpretación al Tribunal de Luxemburgo.
El citado art. 65 incluye dentro las medidas que se adopten en el
ámbito de la cooperación judicial civil con repercusión transfronteriza y
en la medida necesaria para el “correcto funcionamiento del mercado in-
terior”, la de “mejorar y simplificar” el reconocimiento y la ejecución de re-
soluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales. A
su vez, el art. 293 prevé la celebración entre los Estados miembros de con-
venios tendentes a asegurar en favor de sus nacionales, la simplificación de
las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución
de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales. “Por expresarlo grá-
ficamente, la efectiva consecución de un mercado interior va asociada a la
existencia de un mercado común de sentencias”3.
d) El Consejo Europeo, reunido en Tampere los días 15 y 16 de

octubre de 1999, invitó a la Comisión y al Consejo a establecer normas
comunes de procedimiento especiales para simplificar y acelerar la
2
OREJA AGUIRRE, Marcelino, (Director), El Tratado de Ámsterdam- Análisis y comentarios,
Vol. I, Ed. Mc Graw Hill, Madrid 1998, Prólogo, pág. XXXI y págs. 268/275.
3
MORENO GRAU, Joaquín, “Tratado de Lisboa y la cooperación judicial internacional en ma-
teria civil”, 14/12/2009, ver http://www.legaltoday.com/practica-juridica/supranacional/d_
ue/tratado-de-lisboa-y-cooperacin-civil.
solución de los litigios transfronterizos, como así también convertir el

principio de reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales en ver-
dadera piedra angular de la cooperación judicial tanto en materia civil
como penal en el seno de la Unión Europea. En virtud de este principio,
las decisiones de los tribunales de un Estado miembro podrían ser re-
conocidas y aplicadas por los tribunales de otro Estado miembro. Así se
incluyó, entre otras cuestiones, las resoluciones relativas a pensiones
alimentarias.
e) Con la entrada en vigor del Tratado de Niza, 1 de febrero de

2003, el procedimiento de toma de decisiones del artículo 67 es sustituido
por el voto por mayoría cualificada y por el procedimiento de codecisión
en el ámbito de la cooperación judicial civil, con excepción de los aspectos
que afectan al Derecho de familia4, donde el Consejo adopta decisiones
unánimes después del dictamen consultivo del Parlamento Europeo. A tal
efecto, se afirma que “la revisión del sistema es clave, ya que el voto por
mayoría cualificada es más eficaz cuando se trata de desarrollar una políti-
ca operativa a escala comunitaria, ya que el voto unánime confiere a cada
Estado un auténtico derecho de veto, y permite bloquear de facto la toma
de decisiones”5.
f ) El Consejo Europeo, reunido en Bruselas los días 4 y 5 de no-

viembre de 2004, aprobó el denominado Programa de La Haya (una espe-
cie de Tampere II) que tiene por objetivo la consolidación del espacio de
libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea. En las conclusiones se
señala que “El Consejo Europeo destaca la necesidad de seguir mejorando
el trabajo de creación de una Europa de los ciudadanos y la función esen-
cial que desempeñará a este respecto la creación de un espacio europeo
de justicia. Deberá proseguir el esfuerzo por facilitar el acceso a la justicia
y la cooperación judicial, así como la plena utilización del reconocimiento
mutuo. Es particularmente importante que las fronteras entre los países
4
El Tratado de Niza incorporó al artículo 67 el apartado siguiente:
“5. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, el Consejo adoptará de conformidad
con el procedimiento establecido en el artículo 251:
-las medidas previstas en el punto 1 del artículo 63 y en la letra a) del punto 2 del artículo
63, siempre y cuando el Consejo haya adoptado previamente y de conformidad con lo dis-
puesto en el apartado 1 del presente artículo una legislación comunitaria que defina las
normas comunes y los principios esenciales que rijan estas materias;
-las medidas previstas en el artículo 65, con exclusión de los aspectos relativos al Derecho
de familia”.
5
ÁLVAREZ RUBIO, Juan José, “El Tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio
de libertad, seguridad y justicia”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2008), www.
reei.org.
de Europa dejen de ser un obstáculo a la resolución de las cuestiones de

Derecho civil o a las demandas y la ejecución de resoluciones en asuntos
civiles… El Derecho civil, que incluye el Derecho de familia, afecta a los
ciudadanos en su vida diaria. Por ello, el Consejo Europeo atribuye gran
importancia a la continuación del desarrollo de la cooperación judicial en
materia civil y la culminación total del programa de reconocimiento mu-
tuo adoptado en 2000…”.
El Programa de La Haya: 10 prioridades para los próximos cinco
años (2004-2009). procuró responder al interrogante: ¿Cómo reforzar el es-
pacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea?
Entre las diez prioridades en las que la Comisión considera nece-
sario concentrar el esfuerzo, se incluye la de “Garantizar un auténtico es-
pacio europeo de justicia. Para la obtención y ejecución de las decisiones
judiciales debe garantizarse el acceso a la justicia. La Unión debe adoptar
medidas con el fin de instaurar una confianza recíproca entre los Estados
miembros, creando para ello normas procesales mínimas que garanticen,
por ejemplo, los derechos de la defensa.
En materia de justicia civil, la Comisión hace hincapié en la termi-
nación del programa de reconocimiento mutuo de decisiones en materia
civil y mercantil, la piedra angular de la cooperación judicial A tal efecto, ha
realizado consultas sobre las decisiones referentes al patrimonio familiar,
las sucesiones o los testamentos con el fin de preparar nuevas propuestas
legislativas”.
g) El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,
aprobado el 18 de junio de 2004 y firmado en Roma el 29 de octubre del
mismo año6, incluye la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea7en la Parte II y dota a la Unión de competencias para adherirse al
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En el Capítulo sobre Disposiciones Particulares, prevé que la
Unión constituya un espacio de libertad, seguridad y justicia “mediante la
adopción de leyes y leyes marco europeas destinadas, en caso necesario a
aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miem-
bros” en esta materia. Asimismo, deberá fomentar la confianza mutua en-
tre las autoridades competentes de los Estados miembros, garantizando el
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales (art.
I-41)8. Principio que se reitera en la Parte III cuando al referirse a la coope-
6
Publicado en DOU de 16 de diciembre de 2004.
7
Los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, en nombre de sus
instituciones, firmaron y proclamaron la Carta en Niza el 7 de diciembre de 2000.
8
Disposiciones particulares relativas a la realización del espacio de libertad, seguridad y jus-
ticia.
ración en materia civil, establece que la Unión deberá facilitar, entre otras
medidas, una tutela judicial efectiva (art. III. 269)9.
h) El Tratado de Lisboa entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 y
dota a la UE de personalidad jurídica propia para firmar acuerdos inter-
nacionales a nivel comunitario. Se compone de una serie de enmiendas
al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, esta última se denominará en adelante “Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea”. El Tratado de la Unión Europea, después de
haber sido modificado por el Tratado de Lisboa, hace referencia a la Carta
de los Derechos Fundamentales de la UE, por lo que es un documento jurí-
dicamente vinculante. El Tratado de la UE, el Tratado de Funcionamiento
de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales tienen igual valor
jurídico y constituyen la base jurídica de la Unión Europea.
El Tratado de Lisboa reemplazó el primer proyecto de Constitu-
ción para Europa, tras el rechazo de Francia y Holanda en 2005. En el título
denominado “Espacio de libertad, seguridad y justicia”, subraya en su ar-
tículo 67 que la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y jus-
ticia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos
sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros, y que facilitará
la tutela judicial, garantizando en especial, el principio de reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil, sin
someter tales objetivos a premisas o exigencias previas de tipo competen-
cial o material.
El apartado dos del art. 81 dispone que a los efectos de desarrollar
una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteri-
za y en particular cuando resulte necesario para el “buen” funcionamiento
del mercado interior (y no correcto como lo establece el art. 65 del Tratado
de Ámsterdam), el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arre-
glo al procedimiento legislativo ordinario10, medidas para garantizar:
a) el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de
las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución;
b) la notificación y el traslado transfronterizos de documentos
judiciales y extrajudiciales;
c) la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados
miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción;
d) la cooperación en la obtención de pruebas;
9
MOLINA DEL POZO, Carlos, La Constitución Europea. Estudio introductorio, Editorial
universitaria Ramón Areces, España, 2005.
10
El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá adoptar una decisión que determine los
aspectos del Derecho de familia con repercusión transfronteriza que puedan ser objeto de
actos adoptados mediante el procedimiento legislativo ordinario. El Consejo se pronunciará
por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo.
e) una tutela judicial efectiva;

f ) la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de
los procedimientos civiles, fomentando si es necesario la compatibilidad
de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros;
g) el desarrollo de métodos alternativos de resolución de liti-
gios;
h) el apoyo a la formación de magistrados y del personal al ser-
vicio de la administración de justicia.
De acuerdo al art. 267 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las
instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Dicho esto, en cuanto a las fases del proceso de producción nor-
mativa comunitaria en el sector de la cooperación judicial civil, sólo resta
abordar cómo se ha ido perfilando la simplificación de las formalidades a
las que estaba sometido el mutuo reconocimiento y ejecución de las reso-
luciones entre los países miembros en las cuestiones relativas al Derecho
de familia.
2. Orientaciones del Derecho Comunitario en materia de reconocimien-

to y ejecución de resoluciones en materia de familia
a) El Reglamento (CE) Nº 44/2001 (Bruselas I) relativo a la com-

petencia judicial y al reconocimiento y la ejecución de resoluciones ju-
diciales en materia civil y mercantil
El Reglamento11 que entró en vigor el 1 de marzo de 2002, excluye de
su ámbito de aplicación “el estado y la capacidad de las personas físicas, los
regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones” (art. 1º.2.a). De
esta forma, el conjunto normativo está prioritariamente destinado a sim-
plificar las formalidades del reconocimiento y ejecución de las resolucio-
nes judiciales en el plano de las relaciones económicas12. No obstante ello,
los alimentos han sido expresamente incluidos en el ámbito de aplicación
material del Reglamento para la determinación de la competencia judicial
internacional, lo que constituye una de las condiciones básicas del recono-
cimiento (art.5º.2).
11
Tiene su origen en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia
judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, al cual lo
sustituye en la relaciones entre los Estados miembros.
12
ESPINAR VICENTE, José María, Tratado elemental de Derecho Internacional Privado, Uni-
versidad de Alcalá, Servicios de Publicaciones, 2008, pág. 361.
El Capítulo tercero referido a la eficacia extraterritorial de las deci-

siones establece un reconocimiento casi automático, siempre que no exis-
ta oposición, no requiere ningún procedimiento especial y sólo regula las
causas por las que puede ser denegado el reconocimiento y la ejecución.
Los arts. 34 y 35 enumeran los siguientes motivos de denegación: resolu-
ción inconciliable con otra dictada en el Estado requerido entre las mismas
partes; reconocimiento manifiestamente contrario al orden público del
foro; resolución extranjera dictada en rebeldía y defectuosa notificación;
litis pendencia13; y ausencia de verificación de la competencia del juez de
origen en los casos relativos a los foros exclusivos y los referentes al consu-
mo y al seguro.
b) El Reglamento (CE) 2201/200314 del Consejo de 27 de noviem-

bre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabili-
dad parental (Bruselas II bis)
La regulación comunitaria tiene por objeto reunir en un único tex-
to las disposiciones sobre divorcio y responsabilidad parental referidas,
entre otros aspectos, al reconocimiento automático de las decisiones con-
cernientes al derecho de visita de los hijos.
Su ámbito de aplicación material comprende las acciones relati-
vas a la nulidad matrimonial, la separación o el divorcio y las cuestiones
atinentes a “la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la fina-
lización de la responsabilidad parental”(art. 1.1.b). En tanto quedan fuera
de este marco, las causas de divorcio, el régimen económico matrimonial,
la ruptura de las parejas no matrimoniales15 y los procedimientos civiles
relacionados a las obligaciones alimentarias que se corresponden con el
ámbito de aplicación del Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo, de 22
de diciembre de 2000, sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
13
COBO SÁENZ, José Francisco, “El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judicia-
les, documentos públicos y acuerdos entre las partes con fuerza ejecutiva, en el Reglamento
CE Nº 2201/2003 (Bruselas II), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en Coopera-
ción judicial en materia de familia y relaciones parentales en la Unión Europea, Estudios de
Derecho Judicial 74-2005, Madrid, pág. 61.
14
Por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1347/2000, cuyo antecedente relevante lo cons-
tituye el Convenio sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial de 28 de mayo de 1998 (D.O.C.E., Nº 221 de 16 de julio de
1998). El reglamento no es aplicable a Dinamarca.
15
CARO GÁNDARA, Rocío, “Ámbito de aplicación y reglas de competencia del Reglamento
2201/2003 en materia de responsabilidad parental”, Anuario Español de Derecho Internacio-
nal Privado, V. 2005, Ed. Iprolex, Madrid, pág. 396.
Quedan asimismo excluidas del ámbito de aplicación del Regla-

mento, la determinación y la impugnación de la filiación; las resoluciones
sobre adopción y medidas que la preparan, así como la anulación y revo-
cación de la adopción; el nombre y apellidos del menor; la emancipación;
los fideicomisos y las sucesiones; las medidas adoptadas a consecuencia
de infracciones penales cometidas por los menores (art. 1º.3).
Sobre la base del principio de la confianza mutua16 se estructura
el régimen del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
dictadas en un Estado miembro. De esta forma, se establece el reconoci-
miento automático de las decisiones adoptadas por las autoridades —ju-
diciales o no— de los Estados miembros con competencia en materia ma-
trimonial sin necesidad de procedimiento especial alguno17. Cabe aclarar
que el reconocimiento automático no significa ausencia de control de la
regularidad de la resolución. En consonancia con lo expresado, se reducen
al mínimo necesario los motivos de denegación del reconocimiento de las
decisiones que entran en su ámbito de aplicación, así se prevé:
 la indefensión material del demandado, cuando no se le
hubiere notificado el escrito de demanda o un documen-
to equivalente de forma tal y con la suficiente antelación
para organizar su defensa, a menos que conste de forma
inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución;
 existencia en el Estado requerido de una sentencia incon-
ciliable con la que se pretende reconocer;
 la incompatibilidad con otra decisión entre las mismas
partes dictada con anterioridad en otro Estado miembro
o en un tercer Estado y susceptible de ser reconocida en el
Estado miembro requerido; y
 vulneración del orden público del foro. Este último su-
puesto de denegación debe ser interpretado de manera
restrictiva, por cuanto no se podrá alegar que el Derecho
del Estado miembro requerido no autorizaría la nulidad
matrimonial, el divorcio o la separación judicial basándo-
se en los mismos hechos que fundamentaron la decisión
del Estado requirente (art. 25)18 y una vez reconocida no
16
Considerando 21 de Reglamento.
17
El art. 2.4 entiende por resolución judicial: “las resoluciones de divorcio, separación judi-
cial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha re-
solución, incluidos los términos de sentencia o auto”.
18
Al respecto puede verse PUIG BLANES, Francisco de Paula, “Competencia judicial y foros
de competencia en el Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de
2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio de

los ex cónyuges aún cuando su ley nacional se lo prohibie-
ra19 .
En lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la respon-
sabilidad parental20, aunque también rige el principio de reconocimiento
automático, siempre que no exista oposición, las condiciones del recono-
cimiento son diferentes de las que han de cumplirse en el régimen previsto
para las decisiones en materia matrimonial.
El reconocimiento podrá denegarse en los siguientes supuestos:
 cuando la contrariedad con el orden público del Estado re-
querido se vincule al interés superior de los hijos menores
de edad, con independencia de que entre sus padres exista
o no vínculo matrimonial;
 la rebeldía de la persona en cuestión en los supuestos en
los que ésta no hubiese sido notificada en la forma y con
la suficiente antelación para organizar su defensa, a me-
nos que conste de forma inequívoca que dicha persona ha
aceptado la resolución;
 la existencia en el Estado requerido o en otro Estado miem-
bro o en un tercer Estado de residencia habitual del menor,
de resoluciones dictadas posteriormente y que resulten in-
conciliables con la que se pretende reconocer;
 cuando no se haya dado posibilidad de audiencia al me-
nor, considerando al mismo tiempo su edad y su madu-
rez, en violación de principios fundamentales de procedi-
miento del Estado miembro requerido, salvo en casos de
urgencia;
 a petición de cualquier persona que alegue que la resolu-
ción menoscaba el ejercicio de su responsabilidad paren-
tal, si se hubiere dictado sin que esta persona pudiera ser
oída (art.23).
en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento

(CE) Nº 1347/2000”, en Cooperación judicial en materia de familia y relaciones parentales en
la Unión Europea, Estudios de Derecho Judicial 74-2005, Madrid, págs. 25/30; ARENAS GAR-
CÍA, Rafael, ob. cit., pp.378/405.
19
ABARCA JUNCO, Ana Paloma, “Separación matrimonial y disolución del matrimonio”, en
Derecho internacional privado, Volumen II, UNED, Madrid, 2010, pág. 164.
20
El art. 2.7 del Reglamento entiende por responsabilidad parental “Los derechos y obliga-
ciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por
ministerio de la ley o por acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o bienes de
un menor; el término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita”.
En todo caso, se prohíbe el control de la competencia del órgano

jurisdiccional del Estado miembro de origen con carácter general (art. 24)21
y la revisión en cuanto al fondo de la resolución (art. 26), incluido el control
de la ley aplicada (art. 25)22.
El Reglamento prevé que las decisiones relativas al derecho de vi-
sita y a la restitución del niño, dictadas de acuerdo a sus disposiciones, son
automáticamente reconocidas y ejecutadas en todos los Estados miem-
bros, sin que sea necesario recurrir a un procedimiento de ningún tipo
(supresión del exequatur) siempre que la resolución vaya acompañada de
un certificado. Un modelo estándar de los certificados relativos al derecho
de visita y restitución del niño está disponible en el anexo del Reglamento
(Anexo III y Anexo IV, respectivamente). El instrumento comunitario com-
plementa y refuerza el sistema creado por la Convención de La Haya de 25
de octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores, mediante la imposición de obligaciones más estrictas para
asegurar la pronta restitución de un niño en los casos de sustracción de
menores entre los Estados miembros23. Su objetivo es disuadir la sustrac-
ción de menores dentro de la Comunidad, garantizando que los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de residencia del menor antes del
secuestro tengan la última palabra para decidir donde el niño debe per-
manecer.
c) Libro Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en

asuntos de divorcio SEC(2005) 331 de fecha 14 de marzo de 2005
La estructura del sistema sobre reconocimiento mutuo de las reso-
luciones judiciales dictadas en los supuestos de crisis matrimoniales pre-
visto en el Reglamento 2201/2003, revela fisuras frente a la complejidad
que suscitan las cuestiones de derecho aplicable. A raíz del aumento de los
matrimonios y divorcios “internacionales” en la Unión Europea, el Con-
sejo invitó a la Comisión (noviembre de 2004) a presentar un Libro Verde
sobre normas de conflicto de leyes en asuntos relativos al divorcio (“Roma
21
Art. 24: “No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del
Estado miembro de origen. El criterio de orden público a que se refieren la letra a) del art.
22 y la letra a) del art. 23 no podrá aplicarse a las normas de competencia establecidas en los
arts. 3º a 14”.
22
Art. 25: “No podrá denegarse el reconocimiento de una resolución de divorcio, de separa-
ción judicial o de nulidad matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro reque-
rido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial basándose en
los mismos hechos”.
23
Un análisis de la normativa puede verse en GONZÁLEZ VICENTE, Pilar, “El Reglamento
(CE) 2201/2003: el alcance del reconocimiento mutuo de las decisiones sobre el derecho de
visita y secuestro de menores”, Cooperación judicial en materia de familia y relaciones paren-
tales en la Unión Europea, Estudios de Derecho Judicial 74-2005, Madrid, págs. 103/140.
III”) 24cuyo objetivo es realizar una amplia consulta a las partes interesadas
sobre las cuestiones relativas a la legislación aplicable y la competencia en
asuntos matrimoniales.
En tal sentido y a través de distintas hipótesis, se puso de relieve
las deficiencias que la situación actual presenta cuando una pareja “inter-
nacional” quiere divorciarse. Las normas de competencia del citado Re-
glamento permiten a los cónyuges elegir entre siete foros alternativos de
competencia judicial internacional: residencia habitual de los cónyuges en
el momento de presentación de la demanda; última residencia habitual
del matrimonio, si uno de los cónyuges todavía reside allí; residencia ha-
bitual del demandado; residencia habitual de cualquiera de los cónyuges,
en el caso de demanda conjunta; residencia habitual del demandante en
dos supuestos: si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente
antes de la presentación de la demanda; o bien al menos los seis meses in-
mediatamente anteriores a la presentación de la demanda siempre que sea
nacional de ese Estado miembro o, en el caso del Reino Unido e Irlanda,
tenga allí su “domicile”; y el de la nacionalidad común de ambos cónyuges
o, en el caso del Reino Unido e Irlanda del “domicili” común25.
Si bien esta solución incrementa las posibilidades de lograr la di-
solución del matrimonio, fomenta “espectacularmente el Forum Shopping,
ya que las normas de conflicto sobre divorcio son diferentes en cada Esta-
do miembro”26. Asimismo, la variedad de foros alternativos que conlleva
la pluralidad de leyes que concurren en la decisión de disolubilidad del
vínculo, dificulta una respuesta que garantice la seguridad jurídica, la pre-
visibilidad y la autonomía de los cónyuges. De allí que se exprese que “Una
vez incoado un proceso de divorcio ante los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro, la legislación aplicable se determina de conformidad con
las normas nacionales de conflicto de leyes de ese Estado. Entre las normas
nacionales de conflicto de leyes hay acusadas diferencias.
La conjunción de la diversidad de normas de conflicto de leyes
con las actuales normas de competencia puede suscitar una serie de pro-
blemas en el contexto de los divorcios “internacionales”. Aparte de la falta
de seguridad jurídica y de flexibilidad, la situación actual puede también
abocar a resultados que no correspondan a las legítimas expectativas de
los ciudadanos. Por otra parte, los ciudadanos de la Comunidad que son
residentes en un tercer Estado pueden enfrentarse a dificultades a la hora
24
Hecho que se produjo el 14 de marzo de 2005.
25
La competencia judicial internacional establecida por el Reglamento puede verse en FER-
NÁNDEZ ROZAS, José Carlos/SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Internacional Privado,
Tercera Edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, págs. 366/371.
26
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis/CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Derecho Interna-
cional Privado (Directores), Vol. II, Décima Edición, Ed. Comares, Granada 2009, pág. 162.
de encontrar el órgano jurisdiccional competente en materia de divorcio y

lograr que una sentencia de divorcio dictada por un órgano jurisdiccional
de un tercer Estado sea reconocida en sus respectivos Estados miembros
de origen”.
Como continuación del Libro Verde, la Comisión Europea se pro-
pone establecer un marco jurídico claro y completo en materia matrimo-
nial por lo que se refiere a la seguridad jurídica, la previsibilidad, la flexi-
bilidad y el acceso a la justicia. A tal efecto, se elabora la Propuesta de Re-
glamento del Consejo, de 17 de julio de 2006, mediante el cual se modifica
el Reglamento (CE) Nº 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y
se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial
[COM (2006) 399 final - no publicada en el Diario Oficial]. Entre otras co-
sas, la propuesta prevé:
 normas armonizadas sobre conflicto de leyes en materia de di-
vorcio y separación, lo que permitirá a los cónyuges saber qué
legislación se aplicará a su procedimiento matrimonial;
 cierta autonomía de las partes, que pueden elegir en algunas
condiciones la legislación aplicable y la jurisdicción compe-
tente en un procedimiento de divorcio o separación.
d) Reglamento (CE) Nº 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre

de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y
la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obliga-
ciones de alimentos
El instrumento comunitario contempla las demandas transfron-
terizas de pensión alimenticia derivadas de las relaciones familiares que,
según ha sido expresado, quedan fuera del marco de aplicación de Regla-
mento Bruselas II bis. Se aplica a las obligaciones de alimentos derivadas
de las relaciones familiares, parentesco y matrimonio o afinidad. Razón por
la que sustituye las disposiciones en materia de obligaciones de alimentos
del Reglamento (CE) Nº 44/2001 relativo a la competencia judicial, recono-
cimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
y al Reglamento (CE) Nº 805/2004 por el que se establece un título ejecuti-
vo europeo para créditos no impugnados, excepto para aquéllos relativos a
obligaciones de alimentos emitidas por Estados miembros no vinculados
por el Protocolo de La Haya de 2007. Conviene precisar que el Reglamento
será de aplicación a partir del 18 de junio de 2011, siempre que el Protocolo
de La Haya de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias
esté ya en vigor en la Comunidad.
El Capítulo IV establece una distinción entre los Estados miembros
que están vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007 y los que no lo
están (art. 16). Las resoluciones en materia de obligaciones de alimentos

dictadas por un Estado miembro no vinculado por el Protocolo de La Haya
de 2007, deben ser reconocidas en los demás Estados miembros sin que
sea necesario procedimiento especial alguno (art. 23). Se establece la eje-
cutabilidad de las resoluciones en otro Estado miembro una vez que, a ins-
tancia de cualquier parte interesada, se haya otorgado su ejecución en este
último (art.26).
Los motivos de denegación del reconocimiento de una resolución,
guardan similitud con los previstos en el Reglamento (CE) no 44/2001. De
tal modo, su reconocimiento y fuerza ejecutiva deberán ser denegados si:
 el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden pú-
blico del Estado miembro en el que se solicita el mismo;
 se dictó en ausencia del demandado debido a que no se le no-
tificó el procedimiento con suficiente antelación y de manera
tal que pudiera organizar su defensa, a menos que el deman-
dado, habiendo podido recurrir la resolución, hubiera optado
por no hacerlo;
 es incompatible con una resolución dictada respecto a un liti-
gio entre las mismas partes en el Estado miembro en el que se
solicita el reconocimiento;
 es incompatible con una resolución anterior de un litigo en-
tre las mismas partes por el mismo objeto y la misma causa en
otro Estado miembro o en un Estado tercero (art. 24).
Si la resolución es dictada por un Estado miembro vinculado por
el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la Ley aplicable
a las obligaciones alimenticias, su reconocimiento no podrá impugnarse,
no podrá ser sometida a otorgamiento de ejecución alguno (supresión del
exequatur), ni será objeto de revisión en cuanto al fondo. A instancia del
deudor, la autoridad competente del Estado miembro de ejecución dene-
gará la ejecución total o parcial de la resolución por los motivos previstos
en el art. 21.
El reconocimiento y la ejecución de tal resolución no implicarán
en modo alguno el reconocimiento de las relaciones familiares, de paren-
tesco, matrimonio o afinidad en que se basa la obligación de alimentos que
dio origen a la resolución (art. 22).
e) Reglamento 664/2009
El carácter exclusivo de la competencia externa de la Comunidad
para entablar negociaciones oficiales y celebrar acuerdos internaciona-
les con terceros países y el criterio restrictivo adoptado en lo relativo a la
posibilidad de autorizar a los Estados miembros la negociación y celebra-
ción de tales acuerdos en el ámbito de la cooperación judicial civil, se ha

traducido en la aprobación del Reglamento 664/200927. Este instrumen-
to establece un procedimiento para que la Comunidad pueda autorizar
la negociación y celebración de convenios internacionales entre Estados
miembros de la UE y terceros países sobre las materias reguladas en el
Reglamento Bruselas II bis y en el Reglamento 4/2009. El procedimiento
incluye la notificación a la Comisión por cualquier Estado miembro de su
intención de iniciar negociaciones para modificar un acuerdo bilateral o
regional ya existente o celebrar un nuevo acuerdo de ese tipo que entre en
el ámbito de aplicación del correspondiente Reglamento, antes del inicio
de las negociaciones oficiales (arts. 2º y 3º, respectivamente).
La autorización para iniciar tales negociaciones oficiales, está
subordinada a la comprobación de que no esté previsto en los próximos
veinticuatro meses un mandato de negociación para la celebración de un
acuerdo comunitario sobre la misma materia con el tercer país de que se
trate, así como a la evaluación por la Comisión de que se cumplen tres con-
diciones: a) que el Estado miembro acredite su particular interés en cele-
brar el acuerdo debido a sus vínculos económicos, geográficos, culturales,
históricos, sociales o políticos con ese tercer país; b) que el acuerdo pre-
visto no prive de eficacia al Derecho comunitario ni socave el buen funcio-
namiento del sistema por él establecido, en particular, por los instrumen-
tos adoptados en el ámbito de la cooperación judicial civil en la materia
correspondiente; y c) que el acuerdo previsto no atente contra el objeto
y la finalidad de la política de relaciones exteriores de la Comunidad (art.
4º). La Comisión autorizará al Estado miembro a iniciar las negociaciones
oficiales sobre el acuerdo internacional si cumple con dichas condiciones,
pudiendo proponer directrices de negociación y pedir la inclusión de de-
terminadas cláusulas. Asimismo, se prevé necesariamente la inclusión de
una cláusula que contemple la denuncia del acuerdo o la sustitución di-
recta de las disposiciones pertinentes del mismo en caso de celebración
de un acuerdo posterior sobre la misma materia entre la Comunidad y ese
tercer país (art. 5º). La Comisión podrá participar como observadora en
las negociaciones entre el Estado miembro y el tercer país (art. 7º). Tras la
notificación por el correspondiente Estado miembro del resultado de las
negociaciones y el texto del acuerdo alcanzado, la Comisión autorizará al
Estado miembro a celebrar el acuerdo si se cumplen las condiciones y re-
quisitos establecidos por los citados arts. 4º y 5º (art. 8º)28.
27
Publicado el 31 de julio en el DOUE.
28
El comentario a los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 puede verse en DE MIGUEL ASEN-
SIO, Pedro, “Cooperación judicial civil en la UE y convenios con terceros Estados”, INTER-
NET/CONTENT. I E 5 \ JXAMIFGD\ MHT MARTES 1 DE SEPTIEMBRE DE 2009.
II. Reflexiones finales
El Tratado de Lisboa mejora la capacidad de la UE para abordar

cuestiones que hoy día son prioritarias para el espacio común europeo y
sus ciudadanos. Es el caso de la actuación en el campo de la justicia, la
libertad y la seguridad, cuyo objetivo es garantizar la libre circulación de
personas.
Los ciudadanos aprovechan cada vez más los beneficios del mer-
cado interior trasladándose a otro Estado miembro por razones profesio-
nales, incrementándose así los matrimonios y las familias se forman entre
las personas de los distintos Estados miembros.
El Tratado de Lisboa garantiza las libertades y los principios enun-
ciados en la Carta de Derechos Fundamentales, cuyas disposiciones son
jurídicamente vinculantes. La Carta contiene, además, derechos civiles,
políticos, económicos y sociales.
La Unión Europea se ha fijado el objetivo claro de crear un ver-
dadero espacio judicial, donde las decisiones adoptadas en los procesos
transfronterizos relacionados con divorcios, separaciones, custodia de hi-
jos y pago de pensiones alimenticias en un Estado miembro sean recono-
cidas y ejecutadas en los demás.
La consolidación de la cooperación judicial en materia civil, se
asienta en los Reglamentos (obligatorios y directamente aplicables) que
tienden a resguardar el delicado equilibrio de la relación familiar, muy
marcado por las diferentes tradiciones jurídicas y culturales de los Estados
miembros. Así lo señala el Preámbulo del Tratado de Lisboa al confirmar el
deseo de acrecentar la solidaridad entre sus pueblos, dentro del respeto de
su historia, de su cultura y de sus tradiciones.
Es importante subrayar las consecuencias derivadas de la comuni-
tarización de la materia civil, que se traduce en la atribución de la compe-
tencia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para conocer de cuestio-
nes prejudiciales vinculadas a la interpretación de este ámbito material.
La concesión de la personalidad jurídica a la Unión Europea tiene
la virtud de fortalecer su poder de negociación, convirtiéndola en una efi-
caz protagonista para otros países y organizaciones internacionales.
BIBLIOGRAFÍA
ABARCA JUNCO, Ana Paloma, “Separación matrimonial y disolución del matrimonio”, en

Derecho internacional privado, Volumen II, UNED, Madrid, 2010.
ÁLVAREZ RUBIO, Juan José, “El tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio de
libertad, seguridad y justicia”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2008), www.
reei.org.
ARENAS GARCÍA, Rafael, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, sepa-

ración y divorcio en el nuevo Derecho internacional privado español, Universidad de Santia-
go de Compostela 2004.
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis/CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Derecho Internacio-

nal Privado (Directores), Vol. II, Décima Edición, Ed. Comares, Granada 2009.
CARO GÁNDARA, Rocío, “Ámbito de aplicación y reglas de competencia del Reglamento

2201/2003 en materia de responsabilidad parental”, Anuario Español de Derecho Internacio-
nal Privado, V. 2005, pp 391/412.
COBO SÁENZ, José Francisco, “El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales,

documentos públicos y acuerdos entre las partes con fuerza ejecutiva”, en el Reglamento CE
Nº 2201/2003 (Bruselas II), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en Coopera-
ción judicial en materia de familia y relaciones parentales en la Unión Europea, Estudios de
Derecho Judicial 74-2005, Madrid, págs. 51/100.
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, “Cooperación judicial civil en la UE y convenios con terceros Es-
tados”, INTERNET/CONTENT. I E 5 \ JXAMIFGD\ MHT MARTES 1 DE SEPTIEMBRE DE 2009.
ESPINAR VICENTE, José María, Tratado elemental de Derecho Internacional Privado, Uni-
versidad de Alcalá, Servicios de Publicaciones, 2008.
FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos/SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Internacional Pri-

vado, Tercera Edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
GONZÁLEZ VICENTE, Pilar, “El Reglamento (CE) 2201/2003: el alcance del reconocimiento
mutuo de las decisiones sobre el derecho de visita y secuestro de menores”, Cooperación judi-
cial en materia de familia y relaciones parentales en la Unión Europea, Estudios de Derecho
Judicial 74-2005, Madrid, págs. 103/140.
MOLINA DEL POZO, Carlos, La Constitución Europea. Estudio introductorio, Editorial uni-
versitaria Ramón Areces, España, 2005.
MORENO GRAU, Joaquín, “Tratado de Lisboa y la cooperación judicial internacional en ma-

teria civil”, 14/12/2009, ver http://www.legaltoday.com/practica-juridica/supranacional/d_
ue/tratado-de-lisboa-y-cooperacin-civil.
OREJA AGUIRRE, Marcelino, (Director), El Tratado de Ámsterdam- Análisis y comentarios,

Vol. I, Ed. Mc Graw Hill, Madrid 1998.
PUIG BLANES, Francisco de Paula, “Competencia judicial y foros de competencia en el Re-

glamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competen-
cia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento (CE) Nº 1347/2000”, en Coope-
ración judicial en materia de familia y relaciones parentales en la Unión Europea, Estudios de
Derecho Judicial 74-2005, Madrid, págs. 25/30.
uu
Sección III
Derecho Internacional Público,
relaciones internacionales
e integración regional
La incidencia del sistema interamericano de Derechos
Humanos en el derecho interno argentino: El Caso Kimel
Esther Susana Borgarello*

Carlos A. Juárez Centeno**
Resumen: El nuevo escenario internacional produce lo que se ha dado en

caracterizar como la globalización del derecho, especialmente en el ámbi-
to de los derechos humanos. En este contexto se analiza la incidencia del
Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos en el de-
recho interno de nuestro país en aspectos relacionados con el derecho a la
información.
Este escenario genera tensión entre la lógica estatal, con su rasgo de afirma-
ción de la soberanía y monopolio en la creación de jurisdicción doméstica,
con la doctrina de los derechos humanos del derecho internacional que con-
secuentemente conduce hacia una globalización jurídica en estos temas. A
partir de este dato, el presente trabajo indaga concretamente en los efectos
que produce la actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos y los pronunciamientos de la Corte Interamericana en la jurispruden-
cia y legislación argentina.
Palabras Clave: Derechos Humanos – Sistema Interamericano de Derechos

Humanos – Libertad de Expresión - Derecho Interno – Escenario Internacio-
nal – Delitos contra el honor.
1. Introducción
La comunidad internacional vive nuevos tiempos, el fenómeno

globalizador que día a día avanza muestra un escenario en el que la in-
tegración e interdependencia es una constante y diluye aquel escenario
westfaliano que imperó desde 1648 hasta mediados del siglo pasado. Es-
tas transformaciones se proyectan también al campo del derecho interna-
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales; Profesora Titular por concurso en la Escuela de

Ciencias de la Información de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC; Cate-
gorizada 2 en el Sistema de Incentivos; Directora del Departamento de Estudios Básicos de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. sb5870@gmail.com.
** Abogado; Especialista en Ciencia Política y Derecho Constitucional; Especialista en
Derechos Humanos; Diploma de Altos Estudios Internacionales; Profesor Titular por con-
curso del Área de Estudios Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la UNC;
Director de la Maestría en Relaciones Internacionales del CEA-UNC; Categoriazado 1 en el
Sistema de Incentivos. cjuarezcenteno@gmail.com
cional que debe adaptarse a esas nuevas dimensiones que le demanda el

proceso de internacionalización. En el marco de este mundo cada vez más
globalizado, el Derecho Internacional abarca cada vez mas campos, que
hasta ahora sólo eran regulados por el derecho interno de los Estados. Pue-
de observarse, por lo tanto, un progresivo proceso de mundialización del
Derecho, proceso que tuvo en el ámbito de los derechos humanos una de
sus primeras vertientes.
A partir de la última mitad de siglo pasado, el reconocimiento —así
como los sistemas de protección— dieron lugar a distintos instrumentos e
instituciones universales y regionales, como por ejemplo el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos, que es el que opera en el ámbito del
continente americano.
Esta nota distintiva del escenario internacional contemporáneo de
las últimas décadas es lo que la Teoría de las Relaciones Internacionales
ha denominado como regímenes internacionales, que se definen como
el conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos para la toma
de decisiones que rige el comportamiento de los Estados en un área de la
política internacional1. Constituyen una clase primordial de instituciones
internacionales, junto con los organismos internacionales. Son órdenes
internacionales parciales, creados ex profeso con un alcance que puede
ser regional o mundial. Existen en todos los ámbitos de la política mun-
dial contemporánea: así por ejemplo en el de seguridad (como el de no
proliferación), económicos, ambientales y de derechos humanos (como el
surgido a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos)
El régimen contemporáneo de derechos humanos consiste en ins-
tituciones y convenios globales, regionales y nacionales que se sobrepo-
nen.
En su manifestación más global, los derechos humanos están fir-
memente arraigados en la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos de 1948 y en varios convenios adoptados predominantemente en las
décadas de los ‘60 y ‘70. En 1966 se aprueban los Pactos Internacionales
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el de Derechos Civiles y
Políticos, si bien es cierto que ambos documentos recién entran en vigor en
19762. A fines de la década de los setenta, en 1979 se elabora la Convención
1
Hasenclever, Andreas; Mayer, Peter y Rittberger, Volker. “Las Teorías de los
regímenes internacionales: situación actual y propuestas para una síntesis”. En: Foro Interna-
cional. Nº 158, 1999, pág. 499.
2
Ambos Pactos son adoptados por Resolución 2200 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, el día 19 de diciembre de 1966. El primero entra en vigor el 30 de enero de 1976, y el
segundo el 23 de marzo de igual año. El protocolo facultativo de este último, le otorga al Comi-
té de Derechos Humanos la facultad de recibir y considerar comunicaciones de individuos que
aleguen ser víctimas de violaciones a los derechos consagrados en el Pacto.
Borgarello - Juárez Centeno - La incidencia del sistema… 387
sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y ya en los ´80,

la de los Derechos del Niño. La Comisión de Derechos Humanos de Nacio-
nes Unidas se encargaba, durante ese entonces, de supervisar el sistema
y de atraer la atención del Consejo de Seguridad hacia los abusos persis-
tentes. Funciones que, a partir de 2006 competen al Consejo de Derechos
Humanos. También puede señalarse que la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) se encarga de la supervisión del área de los derechos de los
trabajadores, si bien es cierto que ésta tiene un origen casi paralelo al sur-
gimiento de la ONU, erigiéndose en su primera agencia especializada, en
1946. Por último, merece señalarse a las distintas conferencias que sobre
distintos aspectos de los derechos humanos se organizaron en la década
de los ’903.
Es importante destacar que en la actualidad, aproximadamente
son 150 Estados —de un total de 192— los que han ratificado cada uno de
los Convenios principales de Derechos Humanos del sistema de Naciones
Unidas. Y un creciente número de ellos aceptan las obligaciones generales
de protección y provisión, así como de restricción, en sus propios proce-
dimientos y prácticas. Si bien es cierto que muchos de estos compromisos
muy rara vez están respaldados por los poderes coercitivos de ejecución,
las demandas de los nuevos regímenes internacionales de derechos huma-
nos, tanto informales como formales, han creado un sinnúmero de grupos,
movimientos, agencias, letrados y activistas, todos ellos nuevos actores in-
ternacionales que persiguen la adaptación de las jurisdicciones domésticas
nacionales a los parámetros de dichos regímenes que son parte integrante
del derecho internacional de los derechos humanos. Este es otro dato, otro
ingrediente que muestran ese gradual cambio y surgimiento de actores en
el escenario internacional de los últimos tiempos.
Como se expresara, en la mayor parte de las regiones del mundo
hay una estructura y una maquinaria legal equivalentes al sistema protec-
torio mundial. Así podemos citar como ejemplos, el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-
3
La Cumbre Mundial de la Infancia de 1990, en Nueva York; la Conferencia Mundial sobre
Medio Ambiente de 1992, en Río de Janeiro; la de Derechos Humanos en Viena en 1993; la
Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo, realizada en El Cairo en 1994; las de De-
sarrollo Social en Copenhague y la de Derechos de la Mujer en Pekín, ambas de 1995; la de
Asentamientos Urbanos en Estambul y la de Alimentación en Roma, ambas de 1996. Por últi-
mo, la Conferencia Mundial contra el Racismo, realizada en Durban, en 1999. Toda esta diplo-
macia de las “megaconferencias”, como Salvioli la ha calificado, presagiaban un cambio en la
problemática en los primeros años de la post-Guerra Fría. Parecía que los derechos humanos
se instalarían definitivamente en la agenda de las relaciones internacionales y también en la
de sus actores principales, los Estados. La teoría y la práctica de la disciplina se encaminaba
en ese sentido.
mentales del 4 de noviembre de 1950,4 La Declaración Americana (1948) y

la Convención Americana de Derechos Humanos, vulgarmente conocida
como Pacto de San José de Costa Rica, firmada en 1969 aunque entrada
en vigor a partir de 19785. Por su parte, la Carta de Banjul, en el continente
africano, da génesis a su propio sistema de protección regional.
Estos regímenes regionales, especialmente el europeo —el más
avanzado y revolucionario de todos— pero también el americano —por la
práctica y la jurisprudencia de la Comisión y de la Corte que se observa en
los últimos años— muestran que los Estados firmantes ya no son libres de
tratar a sus propios ciudadanos como crean que es apropiado, al estar obli-
gados por los mecanismos propios de cada régimen internacional regional
de protección. Se evidencia, por tanto, un cambio gradual en la protección
de los derechos humanos que genera un alejamiento del principio que la
soberanía del Estado debe salvaguardarse sin importar las implicancias en
los individuos, grupos y organizaciones. El respeto de la autonomía de su-
jeto –individuo/ciudadano- y de una extensa gama de derechos humanos
crea una nueva serie de principios ordenadores de los asuntos políticos,
que puede delimitar y reducir el principio del poder efectivo del Estado.
2. La Convención Americana de Derechos Humanos y el Derecho a la

Información
Quienes están bajo la protección de la Convención Interamericana

de Derechos Humanos tienen un plexo de derechos y garantía consagra-
dos. Entre todos ellos es interesante destacar lo que desde el ordenamiento
jurídico internacional ha dado en denominarse como el derecho a la in-
formación, construcción jurídica superadora de la tradicional libertad de
expresión6.
Se ha seleccionado este derecho debido a que su consagración ha
tenido su génesis en el ámbito internacional (desde la Declaración de De-
rechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 en forma embrionaria hasta
4
Su entrada en vigor es el 3 de septiembre de 1953.
5
El 18 de julio de ese año, cuando Grenada se constituyó en el onceavo Estado parte en depo-
sitar el respectivo documento de ratificación o adhesión, cumplimentando así lo establecido
por el artículo 21, inciso 3 de ese documento internacional.
6
El concepto de libertad de expresión corresponde al constitucionalismo clásico o liberal,
mientras que el de Derecho a la Información se genera a partir de 1948, con la recepción en
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art. 19). La libertad de expresión sólo
se ocupa de la garantía de difundir información o todo tipo de expresiones, propia del cons-
titucionalismo liberal decimonónico, en tanto que el derecho a la información consiste en
difundir, recibir y buscar información de toda índole, consagrando como titular del mismo al
sujeto universal y no sólo comprensivo del propietario de los medios o de los trabajadores de
los mismos. De todos modos, son expresiones que junto con libertad de prensa y de imprenta
suelen usarse indistintamente.
su estructuración definitiva en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos del

sistema de ONU, para inmediatamente consagrarse en el Convenio protec-
torio de la región americana: art. 13, ap. 1). A partir de la consagración en
el derecho internacional de los derechos humanos, luego se logra o proyec-
ta a los ordenamientos jurídicos internos, produciendo la tensión entre el
ordenamiento interno y el internacional. Este derecho humano universal
consiste en el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones
de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones
e ideas difundidas por los demás. De allí que tenga tanto una dimensión
individual como social. Requiere, por un lado, que nadie sea arbitraria-
mente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; asimismo implica, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión
del pensamiento ajeno. Su importancia radica en la impronta que la co-
municación y la información han alcanzado en el mundo contemporáneo.
Tan es así que se caracteriza a las sociedades actuales como sociedades de
la información (Malellart, Castells). Por otra parte, los medios y la comuni-
cación se han convertido en uno de los rasgos característicos de este mun-
do globalizado.
En las últimas décadas, el sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, a través de la labor de sus dos órganos protectores
(La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos) han producido informes y sentencias relacionadas con casos lleva-
dos por ciudadanos de la región en los que se pretendía el aggiornamien-
to del derecho interno de sus respectivos países respecto al consagrado a
nivel regional, en materia de derecho a la información. Chile, Paraguay,
Costa Rica y Argentina han sido los leading case, y en el caso argentino
se han generado sentencias en el ámbito interno que recaban esa otra ju-
risprundencia regional para actualizar lo que la jurisdicción doméstica no
protege produciendo importantes cambios legislativos.
3. Incidencia del Sistema Interamericano de protección de los Derechos

Humanos en el derecho interno en materia de información o libertad
de expresión.
El nuevo escenario internacional produce lo que se ha dado en ca-

racterizar como la globalización del derecho, especialmente en el ámbito
de los derechos humanos. En este contexto se observa la incidencia del
Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, con es-
pecial énfasis en el derecho de la información, en el derecho interno.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tie-
nen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda

índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas
difundidas por los demás. Esta jurisprudencia ha sido sentada en los casos
Kimel de 2009, que es el más reciente pero también se encuentra en otros
anteriores tales como el caso Olmedo Bustos y otros Vs. Chile de 2001, más
conocido como “La Última Tentación de Cristo”; Caso Ivcher Bronstein de
1999; Caso Herrera Ulloa de 2001, Caso Ricardo Canese de 2004 y Caso Pa-
lamara Iribarne de 2005.
Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión in-
dividual y una dimensión social: ésta requiere, por un lado, que nadie
sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Sin em-
bargo, no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que
prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir respon-
sabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas res-
tricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo
estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y
convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Por su parte, el artículo 11 de la Convención establece que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. Esto implica límites a las injerencias de los particulares y del Es-
tado. Por ello, es legítimo que quien se considere afectado en su honor re-
curra a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección. La
necesidad de proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como
otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la
libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados
a este respecto por la propia Convención. Estos deben responder a un cri-
terio de estricta proporcionalidad.
Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad
democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes
ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no
sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información
sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participa-
ción de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el
pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo
informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los de-
rechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por
asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa
de las ideas.
4. El sistema americano frente al derecho a la información y su influencia

en el derecho argentino
El sistema americano ha tenido profunda influencia en el ordena-

miento jurídico argentino en materia de derecho de la información en as-
pectos que hacen al derecho respuesta o rectificación y a delitos contra el
honor como el desacato y las calumnias e injurias. Así es como la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derecho
de rectificación o de respuesta, se modifica a partir de Edmekdjian c/Sofo-
vich (1992). Asimismo, el caso Verbitsky (1994) y el Caso Kimel (2008) —de
este último se desprenden los casos: Daniel Alberto Bravo contra Myriam
Esther Vallejos por “calumnias e injurias” resuelto por el tribunal de Neco-
chea el 26 de septiembre de 2008— “F., J. M. s/ incidente de excepción de
falta de acción” resuelto por la Cámara Nacional del Crimen el 9 de marzo
de2009; y el caso del periódico La Arena: Stella Maris García contra Saúl
Santesteban (director), Leonardo Santesteban (secretario de redacción) y
Juan José Reyes (columnista) del mencionado periódico, en mayo de 2009,
muestra la citada influencia no sólo en materia jurisprudencial sino que
ha producido un reordenamiento jurídico en lo que hace a la modificación
del Código Penal en materia de delitos contra el honor (desacato - injurias
y calumnias) cuando se confrontan con la libertad de expresión y el dere-
cho a la información que la Convención Americana consagra.
4.1. Caso Kimel vs Argentina
4.1.1. Los hechos

En 1999 el periodista Eduardo Kimel fue condenado por la Corte
Suprema de Justicia a un año de prisión en suspenso y al pago indemniza-
torio, que nunca se efectivizó, de veinte mil pesos por el delito de calum-
nias e injurias a raíz de la crítica realizada en su libro “La Masacre de San
Patricio” al desempeño del juez Guillermo Rivarola en la causa en la que se
investigaba el asesinato de cinco religiosos en julio de 1976 en la iglesia San
Patricio, en plena dictadura militar. Rivarola, a cargo de la investigación
de esa causa entre los años 1976 y 1977, consideró que el libro elaborado
por Kimel, tenía “imputaciones deshonrosas” en su contra, razón por la
cual inició juicio al periodista. Para ello se amparó en la figura de delito
penal de calumnia tal como se encontraba previsto en el Código Penal en
el artículo 109 y que establecía que “la falsa imputación de un delito que
dé lugar a la acción pública será reprimida con prisión de uno a tres años”7.
7
Código Penal de la República Argentina. La redacción citada corresponde al tipo penal an-
tes de la reforma. La comparación de la normativa anterior y la modificada se transcribe en el
presente trabajo en ANEXO.
Por su parte, el delito de injurias significa la “deshonra o desacreditación

de otro”, y según lo prescribe el artículo 110 del mismo Código, está penado
“con hasta noventa mil pesos o prisión de un mes a un año”8. Asimismo,
la normativa penal argentina expresaba que quien deba defenderse de la
acusación de injurias, tendrá que probar la verdad de la imputación que
realizó y si esta tenía como objetivo “defender o garantizar un interés pú-
blico actual; o si el hecho atribuido hubiere dado lugar a un proceso penal”,
según lo establece el artículo 111.
En diciembre de 2000, el “Centro de Estudios Legales y Sociales
CELS” y el “Centro para la Justicia y el Derecho Internacional CEJIL” (“los
peticionarios”) presentan denuncia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en contra del Estado Argentino en razón de la con-
dena —expresada supra— a un año de prisión en suspenso y al pago de
una indemnización de veinte mil pesos dictada en contra del periodista
Eduardo Kimel. Se alega que el Estado ha violado los derechos a las garan-
tías judiciales y a la libertad de expresión en relación con las obligaciones
generales de respeto y garantía, y de adecuación de la legislación interna,
consagrados en los artículos 8º, 13, 1 (1) y 2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. El 30 de julio de 2001 el Estado presentó una comu-
nicación a la CIDH remitiendo copia de un proyecto de ley presentado por
el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, con el propósito de reformar
las disposiciones contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación en
relación a los delitos de injurias y calumnias, para adaptarlas al propósito y
fin de la Convención Americana. Dicha comunicación fue trasmitida a los
peticionarios el 16 de agosto de 2001. En noviembre de 2002 los peticiona-
rios solicitan a la Comisión que se declarara la admisibilidad de la denun-
cia en favor del Sr. Kimel, en virtud de vencer los plazos establecidos para
la modificación del código. En noviembre de 2003 la Comisión informó a
las partes que daba por concluido el proceso de solución amistosa, en vista
de la falta de resultados en el mismo, otorgándoles el plazo de un mes para
que presentaran sus observaciones adicionales Los peticionarios reiteran-
do su solicitud de que se declarara admisible el caso alegan que el Estado
ha incumplido con sus obligaciones bajo el Artículo 2º de la Convención
Americana, al aplicar en este caso particular los artículos 109 y 110 del Có-
digo Penal de la Nación que penalizan las manifestaciones o expresiones
criticas relativas a funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, de
manera similar a las leyes de desacato ya derogadas en el país, mientras
que Argentina no contestó. La Comisión establece que tiene competencia
ratione loci para conocer la petición, por cuanto en ella se alegan viola-
8
Idem, T.O Ley 24286.
ciones de derechos protegidos en la Convención Americana que habrían

tenido lugar dentro del territorio de un Estado parte en dicho tratado. Pasa
así a la Corte Interamericana para sentenciar al respecto.
4.1.2. Resolución de la Corte Interamericana

El Alto Tribunal internacional a nueve años de que la Corte Supre-
ma de Justicia condenara al periodista Eduardo Kimel a un año de prisión
en suspenso por los delitos de calumnias e injurias le ordenó al estado ar-
gentino que adecue su derecho interno a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en relación a garantizar la libertad de expresión. Esto
es, ordenó al Estado una reforma legal de los delitos de calumnias e inju-
rias, y de las normas del Código Civil en orden a su redacción y mejora de la
“precisión” de las normas ya que afectan al “principio de legalidad penal”.
El juez integrante de la Corte, Diego García Sayán, calificó en su voto a la
“injusta sanción penal” que dispuso la Justicia argentina contra el periodis-
ta como el “aspecto medular de la responsabilidad internacional del Esta-
do en este caso”. Según su visión, el lenguaje que utilizó Kimel en su libro
“La masacre de San Patricio”, no produce una crítica hacia la vida personal
del juez Guillermo Rivarola, que fue quien lo demandó, sino que se refiere
al trabajo realizado por el magistrado en la causa judicial en la que estaba
a cargo. Otro integrante del Tribunal internacional, Sergio García Ramí-
rez, propuso otros medios que no tuvieran que ver con la vía penal, para
sancionar aquellas situaciones en las que se haya incurrido en el delito de
calumnias e injurias. “Basta con poner en movimiento reacciones jurídicas
de distinta naturaleza: administrativas y civiles… la sentencia civil conde-
natoria constituye, de suyo, una declaración de ilicitud no menos enfática
y eficaz que la condena penal”.
La Corte Interamericana señaló que la falta de exactitud de los ar-
tículos que tipifican los delitos en cuestión, “da vía libre para que los tri-
bunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentado el dic-
tado de numerosas sentencias violatorias a la libertad de expresión”. “La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el
campo al arbitrio de la autoridad”. A su vez le ordenó que deje sin efecto la
condena que pesaba sobre el periodista Eduardo Kimel así como el pago
de una indemnización en concepto de daño material e inmaterial —con
diez mil dólares—, eliminar el nombre de Kimel de aquellos registros pú-
blicos en que figure con antecedentes penales y realizar un acto público
de reconocimiento de su responsabilidad en la causa, en el plazo de seis
meses ya que consideró que la sentencia del Máximo Tribunal argentino

avalaba la “violación a la libertad de expresión” 9.
4.2. Casos resueltos por los tribunales argentinos a partir de Ki-

mel y antes de la reforma
El caso Bravo contra Vallejos se erigió en el primer antecedente al
respecto. En Necochea, el 26 de septiembre de 2008 se resuelve la quere-
lla que por “calumnias e injurias” promueve el señor Daniel Alberto Bravo
contra la señora Myriam Esther Vallejos. Y alli el tribunal señala que el 2 de
mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dic-
tó sentencia en el caso “Kimel vs Argentina”, donde, estableció que los tipos
penales previstos en los artículos 109 y 110 del Código Penal no respetan el
principio de legalidad. El caso se resuelve declarando la anti-convenciona-
lidad de la norma en cuestión.
Otro caso a citar es el de “F., J. M. s/ incidente de excepción de
falta de acción”, resuelto por la Cámara Nacional Criminal y correccional
el 9 de marzo de 2009. Argumenta la falta de acción en la causa incoada por
aplicación del caso Kimel
Finalmente se puede citar el caso La Arena de Santa Rosa, La
Pampa. Stella Maris García contra Reyes Juan, Santiesteban Leonardo
y Santiesteban Saul, de junio de 200910. En esta causa el juez Miguel An-
gel Vagge sobresee a los periodistas Saúl Santesteban (director), Leonardo
Santesteban (secretario de redacción) y Juan José Reyes (columnista) de La
Arena. Lo realiza aceptando una solicitud del abogado defensor, Alberto
José Acosta, para que se decrete la inconstitucionalidad y anticonvencio-
nalidad de los artículos 109 y 110 del Código Penal, conforme lo resuelto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel”.
Este fallo tiene su origen en la querella entablada por Stella Ma-
ris García junto a una demanda civil por daños y perjuicios, por sentirse
agraviada por los dichos en un artículo periodístico realizado por Juan José
Reyes publicado en enero de 2005. En el mismo se cuestionaba la vincu-
lación de la fundación “Nuestros Pibes” que se hace cargo del instituto de
menores Ipesa, para lo cual se construyó un edificio especial, en terrenos
que esa entidad donó al Estado provincial, pero dicho inmueble estaría hi-
potecado a favor de la provincia en razón de un crédito que la fundación
había tomado para un emprendimiento económico. La entidad comenzó
9
En: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf, puede encontrarse el
texto completo de la sentencia del tribunal interamericano.
10
Ver http://www.diariouno.com.ar/edimpresa/2009/06/07/nota214873.html.
http://www.lacapital.com.ar/ed_impresa/2009/6/edicion_228/contenidos/noticia_5720.
html.
así a percibir decenas de miles de pesos por mes para gerenciar la institu-
ción estatal (830.000 pesos al cabo de un año), dato que el artículo conec-
taba con la anterior donación.
Durante el trámite de la causa se dictó el fallo “Kimel”. En razón
de ello y a la jurisprudencia que se había generado a partir del mismo —a
los que ya se ha hecho mención— es que el juez concordó “con el planteo
formulado por la defensa de los co-querellados, Dr. Alberto José Acosta,
en cuanto a que los artículos 109 y 110 del Código Penal resultan inaplica-
bles por violar el principio de legalidad”, ya que “en dichos tipos penales no
existe un parámetro objetivo para que una persona pueda medir y predecir
la posible ilicitud de sus expresiones, sino que ello se remite a un juicio de
valor subjetivo del juzgador”11.
Por ende se negó a aplicar esos artículos ya que lo contrario “im-
plicaría el juzgamiento en base de tipos penales que han sido declarados
anticonvencionales y que el propio Estado argentino así lo ha reconocido”,
aceptando la obligación de corregir el Código Penal “para satisfacer los
requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afectar el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión”.
El fallo es vinculante y obliga al Estado Argentino a obrar en conse-
cuencia” ya que la Convención de Viena “establece que no puede invocarse
ninguna norma de derecho interno para infringir una convención interna-
cional”.
Asimismo el juez señala que “es de suma importancia destacar que
en una democracia constitucional los principios de transparencia, rendi-
ción de cuentas y responsabilidad política constituyen la contrapartida
necesaria de un gobierno representativo, en la que los ciudadanos puedan
controlar los actos de quienes ejercen el gobierno. Va de suyo, por ello, que
con el fin de que los ciudadanos puedan ejercer dicho control, la libertad
de información es una libertad social claramente asociado al derecho a la
libertad de expresión protegida por nuestra Constitución Nacional y los
instrumentos internacionales incorporados a nuestra Carta Magna”12.
4.3. Reforma legislativa de los tipos penales de calumnias e in-

jurias. Ley 26.55113.
A raíz de lo sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el Poder Ejecutivo Nacional promueve la modificación del Có-
digo Penal en materia de delitos contra el honor enviando un Proyecto de
Ley al Poder Legislativo, promulgado finalmente como Ley de la Nación el
11
Idem.
12
Idem.
13
Ver Anexo.
26 de noviembre de 2009. En dicha modificación se reformulan las sancio-

nes por cuanto la pena privativa de la libertad es reemplazada por multa,
amparándose especialmente la difusión de información relacionada con
asuntos de interés público y aquellas expresiones que no sean asertivas o
que su contenido se atribuya sustancialmente fiel a la fuente pertinente.
4.4. La primera causa aplicando la normativa reformada del

Código Penal
Es la causa Nº 1962 /09 “K., D. G. s/ desestimación” resuelta el pri-
mero de febrero de 2010, y en la que es importante destacar los dichos del
juez Julio Marcelo Lucini14 que aplica el principio de retroactividad de la
norma más benigna. Por cuanto la reforma legislativa de los tipos penales
de calumnias e injurias promulgada el 26 de noviembre de 2009 modifica y
restringe los supuestos abarcados por los artículos 109 y 110 del Código Pe-
nal, consignándose que en ningún caso configurarán delito “...las expresio-
nes referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas” y “...
tampoco (...) los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación
con un asunto de interés público” (confr. artículos 1º y 2º de la ley 26.551).
Si bien esta norma no se hallaba vigente al momento de los suce-
sos tratados en la causa, debe aplicarse retroactivamente ya que se trata
de una ley más benigna (artículo 2º del Código Penal). La conducta que
habría desplegado el querellado no configura una acción típica, a la luz
de la nueva legislación que rige en la materia, toda vez que los comenta-
rios presuntamente lesivos realizados contra el querellante, vinculados a
su desempeño como director del Hospital, resultan actividades que cons-
tituyen asuntos de interés público. En igual sentido y con antelación a la
modificación legal operada, se había expedido la Corte Interamericana en
el fallo “Kimel” de fecha 2 de mayo de 2008. En aquél caso se encontraban
en juego los derechos a la libertad de expresión y al honor presuntamente
violado y debe atenderse a los postulados del pronunciamiento menciona-
do desde la fecha en que fue dictado por el Tribunal internacional encar-
gado de la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, con jerarquía constitucional a partir de la reforma de
nuestra Constitución Nacional en el año 1994 (art. 75, inc. 22).
Allí se expuso que: “respecto al derecho a la honra, las expresio-
nes concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un
cargo público o a los actos realizados por funcionarios en el desempeño de
sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el
debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrá-
14
Ver causa Nº 1962 /09 “K., D. G. s/ desestimación”, voto del Juez Lucini. En: http://www.pjn.
gov.ar/Publicaciones/00017/00033562.Pdf.
tica los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica

del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han
expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades
salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del de-
bate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
interés público de las actividades que realiza...” ….“en la arena del debate
sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expre-
siones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también
la de aquéllas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos
o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la
prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público,
que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actua-
ción en el ejercicio de sus tareas públicas”15.
De este modo, se impone equiparar a la figura de trascendencia
pública con la de un funcionario estatal con el diferente “umbral” de pro-
tección aludido.
En esta causa16 se desecha categóricamente la configuración de los
delitos de calumnias e injurias cuando las expresiones atribuidas al acu-
sado se refieran a asuntos de interés público o no sean asertivas. Puede
observarse la primera de estas situaciones, pues se vincula con los dichos
vertidos por un legislador de la Ciudad de Buenos Aires para criticar —si
bien con fuertes expresiones— la designación de un funcionario público
en la misma órbita estatal. Se pronuncia de tal modo por medio de mani-
festaciones vertidas en un reportaje periodístico, acudiendo a un pretérito
desempeño del querellante vinculado con presuntas irregularidades que
motivaran una investigación judicial y donde, en definitiva, se lo sobrese-
yera sin haber sido siquiera citado a prestar declaración, conforme dichos
del propio acusador y copia de la resolución liberatoria.
En esta dirección cabe interpretar entonces que el querellado rea-
lizó expresiones acerca de un asunto de interés público, desde que se trata
de su concepto referente al desenvolvimiento profesional del querellante
en la órbita de un organismo dependiente de la comuna metropolitana, lo
que las excluye del marco típico delineado para las figuras de calumnias e
injurias actualmente en vigencia. No incide, al menos en la esfera del de-
recho penal, que la actuación de quien se considera agraviado haya sido
materia de un pronunciamiento judicial que la considerara lícita, pues la
crítica del reprochado, aun con los ácidos y mordaces ribetes que parece
15
El juez Lucini, en su voto, hace referencia a los párrafos 86 y 88 del caso Kimel vs Argentina,
referenciado en nota 8.
16
Voto del Juez Carlos A. González en causa Nº 1962 /09 “K., D. G. s/ desestimación”. http://
www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00017/00033562.Pdf.
presentar no encuadra hoy, en razón de lo expuesto, dentro de la adecua-

ción típica en lasque se ha pretendido insertárselas. Por el contrario, la pro-
hibición expresa de criminalización que consagran las normas contenidas
en los reformados artículos 109 y 110 veda la persecución penal por mani-
festaciones de las características enunciadas cuando guardan relación con
un asunto de interés público, como es el caso.
Es importante aquí destacar en la sentencia la forma en que se en-
carga de esclarecer el concepto de “interés público”17 y se destaca la vasta
doctrina autorizada que se ha ocupado del tema. Especialmente se ocupa
del tema el Juez Gonzáles, en su voto, al apoyarse en la doctrina y citar que:
“…Debe trazarse una distinción en las ofensas entre sujetos privados y las
de interés general…Las comprobaciones criminológicas sobre el funcio-
namiento del sistema penal pueden ser aplicadas solamente a los casos
donde la expresión enjuiciada supera el conflicto interpersonal y se inscri-
be en un marco que interesa a los demás miembros de la comunidad…[De
Luca “Libertad de prensa y delitos contra el honor: delitos contra el honor
cometidos a través de la prensa”, 1a. edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006,
p. 53]. Julio César Rivera (h) considera que “…aun cuando el que habla o
escribe esté motivado por odio o mala voluntad, su expresión está prote-
gida por la libertad de expresión, cuando se trata de cuestiones de interés
público [...]…cabe señalar que tanto el funcionario público como la figura
pública (vinculada a una cuestión de interés publico) asumen voluntaria-
mente una posición en donde se encuentran más expuestos a la crítica y
a los ataques. No se puede ejercer un trabajo que implica la adopción de
decisiones relacionadas con el bienestar de la sociedad y que afectan a…
todos o gran parte de los ciudadanos y al mismo tiempo pretender estar
exento de críticas y ataques por parte de aquellas personas que no están de
acuerdo con las decisiones tomadas… [Rivera (h), Julio César, “El derecho
de crítica en cuestiones de interés público y el delito de injurias”, publicado
en La Ley Litoral, 01/01/2002, 1268]. Gil Lavedra y Alicia Cano en “Un paso
positivo. Comentario a la ley 26.551”, plantean “…La importancia de la des-
criminalización de las expresiones sobre asuntos de interés público obede-
ce al peligro del cercenamiento del debate político con las consecuencias
desfavorables que ello acarrea para el sistema democrático, en la necesi-
dad de evitar la inhibición de la expresión por está protegida por la libertad
de expresión, cuando se trata de cuestiones de interés público [...] …cabe
señalar que tanto el funcionario público como la figura pública (vinculada
a una cuestión de interés publico) asumen voluntariamente una posición
en donde se encuentran más expuestos a la crítica y a los ataques. No se
17
Ibídem
puede ejercer un trabajo que implica la adopción de decisiones relacio-

nadas con el bienestar de la sociedad y que afectan a…todos o gran parte
de los ciudadanos y al mismo tiempo pretender estar exento de críticas y
ataques por parte de aquellas personas que no están de acuerdo con las
decisiones tomadas… (Gil Lavedra, Ricardo – Cano, Alicia, “Un paso posi-
tivo. Comentario a la ley 26.551”, La Ley, Buenos Aires, 07/12/2009, pág. 1).
Por lo tanto el interés público está vinculado con el buen funcionamiento
del sistema democrático, el respeto a los principios y reglas de un estado
de derecho, las garantías de los derechos individuales y colectivos, la in-
tervención del ciudadano en los asuntos del quehacer público, y todo otro
tema análogo que se relacione con estos tópicos. A ello parece haber aten-
dido el legislador para limitar la censura en los asuntos que revisten estas
particularidades, como lo es el supuesto bajo análisis en estas actuaciones.
En síntesis, la nueva normativa consagra una prohibición expresa de crimi-
nalización para las conductas objetivamente ofensivas del honor cuando
éstas se manifiesten con los fines y las formas especificadas en los reforma-
dos artículos 109 y 110 de la ley de fondo, sin perjuicio de las acciones que
pueda intentar, quien se considera ofendido, en otra sede judicial18.
5. Conclusión
La Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos

han remarcado que si una ley resulta incompatible con la Convención, el
Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2º, a adoptar
las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y li-
bertades garantizados por la Convención. De allí que el Estado Argentino
estaba obligado a reformular los delitos contra el honor tipificados en el
Código Penal. El fundamento de la despenalización de las expresiones que
se refieran a temas, asuntos o problemáticas de interés público reside en
la importancia del debate público cuyo cercenamiento implicaría conse-
cuencias negativas en un país que se precie democrático, por ello es de
suma importancia que la libertad de expresión este tutelada enfáticamente
cuando se trata de cuestiones de interés público.
La Ley 26.551, modificatoria del Código Penal de la República Ar-
gentina, si bien representa un avance en cumplimiento de lo dispuesto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimmel no
completa lo resuelto ya que para ello también debería reformarse el Códi-
go Civil para evitar la utilización arbitraria y desproporcionada de las in-
demnizaciones pecuniarias que cercenan la libertad de expresión tanto de
18
Ibídem.
los Medios de Comunicación, como de los periodistas y de los ciudadanos

en general.
Con todo, lo presentado en este trabajo es un análisis de casos en
el que se observa la influencia del sistema protectorio regional a nivel con-
tinental de los derechos humanos en la jurisprudencia y en la legislación
interna de uno de los Estados miembro de ese régimen internacional, lo
que sirve para demostrar la tesis postulada en esta presentación.
ANEXO
Comparación entre la Legislación Penal anterior y posterior al

Caso Kimel.
Art. 109. La calumnia o falsa imputación a una persona física de-
terminada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que
dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil
($ 3.000) a pesos treinta mil ($ 30.000). En ningún caso configurarán delito
de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que
no sean asertivas. (Texto conforme la ley 26.551).
Texto anterior: La calumnia o falsa imputación de un delito que dé
lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.
Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a
una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil
quinientos ($ 1.500) a pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso configu-
rarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés públi-
co o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de
interés público. (Texto conforme la ley 26.551).
Texto anterior: El que deshonrare o desacreditare a otro, será repri-
mido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a
un año (multa según ley 24.286).
Art. 111. El acusado de injuria, en los casos en los que las expresio-
nes de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no
podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes: 1) Si
el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso
penal. 2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida con-
tra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusa-
do quedará exento de pena. (Texto conforme la ley 26.551).
Texto anterior: El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad
de la imputación en los casos siguientes: 1. Si la imputación hubiere teni-
do por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2. Si el hecho
atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 3.
Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En
estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará

exento de pena.
Art. 112. Derogado por ley 26.551
Texto anterior: El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta
que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del
mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta.
Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio,
injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las
injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera
atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. (Texto conforme la ley 26.551).
Texto anterior: El que publicare o reprodujere, por cualquier me-
dio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de
las injurias o calumnias de que se trate.
Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por
medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores que-
darán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal or-
denará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos
impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.
Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o
defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribu-
nales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correc-
ciones disciplinarias correspondientes.
Art. 116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá,
según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a al-
guna de ellas.
Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena
si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su
culpabilidad. (Texto conforme la ley 26.551).
Texto anterior: El culpable de injuria o calumnia contra un parti-
cular o asociación, quedará exento de pena, si se retractare públicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
Art. 117 bis.
1. El inciso primero ha sido derogado por la ley 26.388.
Texto anterior: Será reprimido con la pena de prisión de un mes a
dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un
archivo de datos personales.
2. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a

un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos
personales.
3. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máxi-
mo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público
en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación
para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la
condena. (Incorporado por ley 25.326).
Bibliografía
AA.VV. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Seminario Regional referente a la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos, Secretaría General, OEA, Washington 1980.
ARENAL, Celestino del. Introducción a las relaciones internacionales. Ed. Tecnos, Madrid,
2002.
BARBÉ, Esther. Relaciones internacionales. Ed. Tecnos, Madrid, 1995.
BONETTO, María S., PIÑERO, María T. Las Transformaciones del Estado. De la modernidad
a la globalización. 2º edición. Editorial Advocatus, Córdoba, 2003.
BORGARELLO, Esther Susana. et al. Consideraciones acerca del Derecho de la Información.

2º edición Editorial Ipso, Córdoba, 2009.
CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Ed. Ariel. Barcelona,
1993.
CASTELLS, Manuel. La Era de la Información. Economía, Sociedad y Cultura. Volumen I: La

Sociedad Red. Alianza Editorial. Madrid, 1998.
COLAUTTI, Carlos: “El pacto de San José de Costa Rica y la libertad de expresión” En: La
Ley, 1986-B-911
DUHALDE, Luis Eduardo. Teoría jurídico-política de la comunicación Ed. Eudeba, Bs As,

1999.
EKMEKDJIAN, Miguel A. Derecho a la información. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1998.
FAYT, Carlos S. La omnipotencia de la prensa. Su juicio de realidad en la jurisprudencia ar-

gentina y norteamericana. Ed. La Ley. Buenos Aires, 1995.
FELDMAN, Gustavo Esteban. El Pacto de San José de Costa Rica. Rubinzal-Culzoni, editores.
Santa Fe, 1997.
FERRERES COMELLA, Victor. La eficacia de los derechos constitucionales, en Los derechos

fundamentales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003.
FERRY, Jean Marc [et al.]. El nuevo espacio público. Ed. Gedisa. Buenos Aires, 1992.
HASENCLEVER, Andreas, MAYER, Peter y RITTBERGER, Volker. “Las Teorías de los regí-
menes internacionales: situación actual y propuestas para una síntesis”. En: Foro Internacio-
nal. Nº 158, 1999.
HELD, David, Mc GREW, Anthony, (et al) Transformaciones Globales. Política, cultura y eco-
nomía. Oxford University Press, México 2002.
HOFFMANN, Stanley. Teorías contemporáneas de las relaciones internacionales. Ed. Tecnos.

Madrid, 1963.
JUÁREZ CENTENO, Carlos A. “Derechos Humanos y Relaciones Internacionales: Reflexio-

nes sobre el entrecruzamiento de estas disciplinas en la teoría y prácticas internacionales”. En:
Anuario XI del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC. Córdoba, Diciembre
de 2009. ISBN 979-987-03-1584-1. pp. 351-365.
— “A sesenta años de la Declaración Universal de Derechos Humanos: reflexiones para el

debate”. En: Breviario de Relaciones Internacionales, publicación digital de la Maestría en Re-
laciones Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de
Córdoba, Nº 12, mayo de 2009. www.cea.unc.edu.ar/boletin.
— “Derecho Constitucional y Relaciones Internacionales”. En: Curso de Derecho Constitucio-

nal Argentino. Tomo I. Ricardo Haro (et al), Ed. Advocatus, Córdoba, 2003.
LOCHARD, Guy y BOYER, Henri. La comunicación mediática, Gedisa, Barcelona, 2004.
LORETTI, Damián M.: El derecho a la información. Editorial Paidós. Buenos Aires. 1999.
MATELLART, Armand. La mundialización de la comunicación. Paidós. Barcelona, 1998.
— Historia de la sociedad de la información. Ed. Paidós. Buenos Aires, 2003.
QUIROGA LAVIE, Humberto. Derecho Constitucional. Ed Depalma. Buenos Aires, 2002.
RAMONET, Ignacio. La tiranía de la comunicación. Ed. Debate. Madrid, 1997.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos funda-

mentales. Una alternativa a los conflictos de derechos Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000.
ULANOVSKY, Carlos. Historia de los medios de comunicación en Argentina. Paren las rotati-
vas (1970-2000). 1ª edición, Buenos Aires, Emecé. 2005.
VANOSSI, Jorge R. y DALLA VÍA, Alberto. Régimen constitucional de los Tratados. Ed. Abe-
ledo-Perrot. Buenos Aires, 2002.
VERBITSKY, Horacio. Un mundo sin periodistas. Editorial Planeta – Espejo de la Coyuntura-

1997.
VEGA, Juan Carlos, GRAHAM, Marisa A. Jerarquía constitucional de los tratados internacio-
nales. Ed Astrea, Buenos Aires, 1996.
uu
El Fallo de la CIJ sobre las Pasteras del Río Uruguay:
Lejos de la Concepción de Recurso Natural

Compartido(Sentencia de 20/04/2010)1
Zlata Drnas de Clément*
Resumen: Al decidir la Corte Internacional de Justicia que las obligaciones

de informar, notificar y negociar los usos del río Uruguay son obligaciones de
procedimiento conforme al Estatuto del río Uruguay de 1975, ha rechazado
la naturaleza de recurso natural compartido de ese río.
Palabras claves: Sentencia - Corte Internacional de Justicia - Uso de un río

compartido.
Introducción
El Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)

relativo al derecho de los cursos de agua internacionales para fines
distintos de la navegación —encomendado en 1970 por la Asamblea
General de Naciones Unidas/AG NU (Resolución 2669/XXV)— fue
considerado por distintos relatores especiales (Kearney, Schwebel,
Evenesen, Mc Caffery, Rosenstock), lo que implicó el paso por distin-
tas posiciones doctrinarias y percepciones del objeto de regulación,
observándose la alternada preeminencia de la perspectiva soberanis-
ta o la ambientalista según el relator se inclinara hacia el enfoque jus-
naturalista o positivista, conservacionista o desarrollista, nacionalista
o globalista. En 1997, en el ámbito de la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas se adoptó la Convención sobre el derecho de los cursos de
agua internacionales para fines distintos de la navegación (CAIFDN)
sobre la base del proyecto de la CDI. Esa Convención —aún no entra-
1
El presente trabajo ha sido presentado para su publicación en el Anuario XII del Centro
de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (mayo de
2010).
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrática de Derecho Internacional Pú-
blico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cór-
doba. Profesora Emérita de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - RA. (e-mail: zla-
ta1@fibertel.com.ar).
da en vigor— en su artículo 1º distingue dos ámbitos de aplicación de

la misma (a) usos, y (b) medidas de protección, preservación y ordena-
ción relacionadas con los usos2 . De similar modo, lo hace el Estatuto
del Río Uruguay de 1975 en distintos capítulos con relación a su tramo
argentino-uruguayo (496 km).
Es de observar que las limitaciones en los usos tienen su base
en “los principios de la igualdad soberana, la integridad territorial, el
provecho mutuo y la buena fe a fin de lograr una utilización óptima y
una protección adecuada de un curso de agua internacional”, tal como
lo expresa el art. 8 de la Convención de 1997 y como, consuetudinaria-
mente, se ha ido consolidando en el Derecho internacional desde hace
más de doscientos años3, percepción que se corresponde con la pros-
cripción de todo uso unilateral inconsulto, arraigada en la comunidad
internacional en multitud de manifestaciones desde el origen mismo de
Derecho Internacional Público4. Ese enunciado concuerda plenamente
2
Artículo 1º: Ámbito de aplicación de la presente Convención. 1. La presente Convención se
aplica a los usos de los cursos de agua internacionales y de sus aguas para fines distintos de la
navegación y a las medidas de protección, preservación y ordenación relacionadas con los
usos de esos cursos de agua y de sus aguas (…).
3
V. el detallado reporte sobre la práctica internacional presentado en el Informe del Secre-
tario General sobre los problemas jurídicos relativos al aprovechamiento y usos de los ríos
internacionales y Documentos del vigésimo período de sesiones de la Comisión preparado
por la Secretaría (COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, Anuario 1974, Vol. II, Segun-
da parte, Naciones Unidas, Nueva York, 1976, págs. 3-404). V. asimismo, nuestro trabajo “Los
Recursos naturales compartidos entre Estados y el Derecho internacional”, Anuario Argentino
de Derecho Internacional, Vol. XII (2003), Córdoba, págs. 79-103. (Obtenible en http://www.
aadi.org.ar/doctrina/anuario.2003.pdf ).
4
Tal el caso del principio de no uso unilateral receptado por la Revolución Francesa,
contenido en el decreto de 16 de noviembre de 1792 del Consejo Ejecutivo Provisional:
“El curso de los ríos es de propiedad común e inalienable de todos los países bañados por
sus aguas. Una nación no podría sin injusticia pretender tener el derecho de ocupar exclu-
sivamente el curso de un río o impedir que los pueblos vecinos (…) gocen de sus mismas
ventajas”. (Si bien, hace referencia a “propiedad” la expresión se refiere no sólo a la pro-
piedad sino también al derecho de uso). Asimismo, el art. 108 del Acta Final del Congreso
de Viena de 9 de junio de 1815 (con efectos de verdadero tratado), expresa: “Las Potencias
cuyos Estados son separados o atravesados por un mismo río navegable, se comprometen
a regular de común acuerdo todo lo que hace a la navegación de ese río”. Debe tenerse
presente que, en ese tiempo, la navegación era el único uso de interés internacional. Ya
en la Paz de Westfalia —considerada inicio del Derecho internacional—, en el Tratado de
Münster de 24 de octubre de 1648, se hace referencia a limitaciones de los ribereños en
sus derechos sobre los ríos internacionales: “LXXXIV. The Magistrates and the Inhabit-
ants of the said City of Tabern shall keep an exact Neutrality, and the King’s Troops shall
freely pass thro’ there as often as desir’d. No Forts shall be erected on the Banks of this
side the Rhine, from Basle to Philipsburg; nor shall any Endeavours be made to divert
the Course of the River, neither on the one side or the other. (V. Documents Collection
en Avalon Project - Unversity of Yale, obtenible en http://avalon.law.yale.edu/subject_
menus/major.asp). Los tratados de Ryswyk de 20 de septiembre de 1697 (art. 18) y el de
Baden de 7 de septiembre de 1714 (art. 8) en texto idéntico, expresaban: “Fluminis autem
navigatio aliusve usus utriusque subiditis aut qui alias illuc commeare, navigare, aut mer-
Drnas de Clément, Zlata - El Fallo de la CIJ sobre las Pasteras… 407
con el separado y diferente tratamiento dado en la Carta de Derechos

y Deberes Económicos de los Estados (Res. de la AG NU 3281 (XXIX) de
12 de diciembre de 1974, a los derechos de uso que tiene un Estado
en caso de bienes que le pertenecen en exclusividad y cuyos usos con
plenitud le incumbe disponer (art. 2º.1) y a las limitaciones que posee
conforme al Derecho internacional en los casos de bienes que se hallan
bajo su soberanía pero que constituyen recursos naturales compartidos
(art. 3º):
Art. 2º.1. Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía ple-
na y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre
toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas.
Art. 3º En la explotación de los recursos naturales comparti-

dos entre dos o más países, cada Estado debe cooperar sobre la
base de un sistema de información y consulta previa con el
objeto de obtener una óptima utilización de los mismos que
no cause daños a los legítimos intereses de los otros” 5 6 .
Incluso, Estados que sostuvieron la teoría absoluta de disposición
sobre un curso de agua internacional, vg. Francia, Estados Unidos de Amé-
rica, India, Brasil, Uruguay, han reconocido las limitaciones que les impo-
ne la condición de recurso natural compartido.
Podemos recordar entre las prácticas más antiguas, las siguien-
tes: *Acta Adicional al Tratado de Delimitación concluido el 26 de mayo
de 1866 entre Francia y España, el que en su Art. XIII dispone que “cada
ribereño podrá (...) efectuar sobre su costa (...) trabajos (...) siempre
que no aporten al curso de agua cambios perjudiciales para el Estado
ces transvehere volint, aeque patebit (…)”. La Corte Permanente de Justicia Internacional
(CPJI), en el Asunto del Río Oder, había hecho referencia a la “comunidad de intereses de
los Estados ribereños” en el caso que un mismo curso de agua atraviese o separe el terri-
torio de más de un Estado (CPJI, Série A, Nº 23, págs. 25-26). Tal como lo releváramos en
nuestro trabajo referido en Nota 2, más de dos centenares de manifestaciones jurídicas
(convenios, actos unilaterales, actos de organizaciones internacionales, costumbre inter-
nacional, jurisprudencia, doctrina individual e institucional) consagran las limitaciones
a la soberanía plena en caso de cursos de agua que constituyen recursos naturales com-
partidos entre dos o más Estados.
5
Dado que, frecuentemente, se torna innecesario -por su obviedad- el comentario sobre el
peso que tiene una expresión, nos limitamos a resaltarla. Atento a que lo haremos en casi
todos los textos citados, no indicaremos que “el resaltado nos pertenece”. Por el contrario, si
una expresión ha sido resaltada en el original, lo haremos presente.
6
Equivalente principio se halla en la Res. de la AG NU 1803 (XVII) Soberanía permanente
sobre los recursos naturales de 14 de diciembre de 1962.
vecino”7; *Tratado del Río Grande, de 1906, entre EE.UU. y Méjico, el

que prevé en su Preámbulo la “distribución equitativa de las aguas”
(Art. V. Cf. MARTENS, G.F.von- Recueil des Traités, Leipzig, 1908, 2e.
Série, T. 35, pág. 461); *Tratado sobre Aguas Limítrofes y Cuestiones
Emergentes entre EE.UU. y Canadá, de 1909, entre EE.UU. y Gran Bre-
taña, el que establece el principio de “igual repartición de las aguas” y
establece una Comisión Mixta con distintas atribuciones, entre ellas,
la solución pacífica de los diferendos fronterizos (Arts. VI y VII. Cf.
Nations Unies, Textes Législatives, traité Nº 79); *Acuerdo sobre la Uti-
lización de las Aguas de los Ríos Colorado, Tijuana y Río Grande desde
Fort Quitman hasta el Golfo de Méjico, de 1944, entre EE.UU. y Méjico,
el que, si bien señaló que se trataba de un acto de cortesía por parte
de los EE.UU. y no de la concreción de un derecho para Méjico, en la
práctica, significó la repartición y regulación de común acuerdo de
las aguas internacionales de los ríos señalados y el establecimiento de
una Comisión Internacional (Nations Unies, Recueil des Traités, Vol. 3,
pág. 313); *Acuerdo sobre la Revalorización de los Recursos Hidráulicos
de la Cuenca del río Columbia, de 1961, entre EE.UU. y Canadá, el que
constituye un verdadero modelo de cooperación internacional, puesto
que los Estados se comprometieron a construir, mantener y adminis-
trar las instalaciones eléctricas ubicadas en su territorio, en tanto la
energía debía dividirse por partes iguales. Además el referido acuerdo
establecía que las diferencias serían sometidas a una Comisión Mix-
ta Internacional y, si la misma no se pronunciaba en el plazo de tres
meses u otro plazo fijado de común acuerdo, el diferendo podía ser
sometido a arbitraje. Tanto la decisión de la Comisión como la del Tri-
bunal Arbitral serían consideradas definitivas y obligatorias (Arts. V y
XVI del acuerdo Nations Unies, Textes Législatives, traité Nº 65).
En el asunto relativo a la Presa de Faraka, ubicada a 18 kms. de la
frontera con Paquistán, India afirmó que el Ganges era un río indio y no
internacional, ya que cerca del 90% de su extensión estaba en su territo-
rio, poseyendo casi todo el potencial de pesca y de irrigación. Cuando el
caso fue llevado ante las Naciones Unidas-Comisión Política Especial, en
1968, India abandonó su posición, reconociendo el derecho de Paquis-
tán a una parte equitativa de las aguas. El diferendo fue superado con el
Acuerdo sobre la Distribución de las Aguas del Ganges de 1977 (Annuaire
de la CDI, 1986, Vol. II, P. 1, pág. 123). En el caso del Acuerdo sobre la
Disposición del río Kosi, de 1954, entre India y Nepal, se observa un inte-
7
Es de observar en este acuerdo, al igual que en otros, que la cláusula opera como facultativa
del derecho de uso y deshabilitante de las limitaciones que impone en ese aspecto la condi-
ción de recurso natural compartido.
resante ejemplo de cooperación internacional, ya que el acuerdo previó

la construcción por parte de India de una presa, de instalaciones y otras
obras sobre el río, a tres millas arriba de la Villa de Haman Nagar (en
Nepal), sin embargo, Nepal podía emplear el 50% de la energía hidroeléc-
trica producida por la presa, por un precio fijado por India pero en con-
sultación con el Gobierno nepalés (Cláusulas 1 y 4. Nations Unies, Textes
Législatives, Traité Nº 95). El Acuerdo Relativo a la Solución de Diferendos
en la Frontera de Paquistán Oriental, de 1959, entre India y Paquistán,
señaló que las Partes reconocían la necesidad de organizar un sistema
de consultación en materia de utilización de las aguas de los cursos de
agua comunes a los dos Estados (Cláusula 7. NU, Recueil des Traités, Vol.
36, pág. 5).
La Convención sobre la Fijación del Estatuto Jurídico de la Fron-
tera entre Ambos Estados (Brasil y Uruguay) de 1933, en su Art. XX fija-
ba que, si el establecimiento de una instalación para la utilización de las
aguas era susceptible de causar una modificación sensible y durable en
el régimen del curso de agua fronterizo, el Estado deseoso de realizar tal
instalación, no ejecutaría los trabajos hasta alcanzar acuerdo con el otro
Estado8. Además, de conformidad al Art. XIX de la misma Convención,
cada Estado tenía derecho a disponer de la mitad del agua del curso de
agua fronterizo (Société des Nations, Recueil des Traités, Vol. CLXXXI,
pág. 80).
Stephen McCaffery, ha señalado que la “teoría de la soberanía” so-
bre los cursos de agua está vinculada a los ribereños del curso superior y
la “teoría de la integridad territorial” a los del curso inferior (sic utere tu
out alienum non laedas / usa lo tuyo y no causes daño a otro). En el caso
argentino-uruguayo en el asunto de las pasteras, el Río Uruguay es frontera
en curso enfrentado, resultando ambas teorías aplicables, si bien con con-
cepción distinta a la dada por McCaffery9.
Oppenheim ya en la primera edición de 1905 de su International
Law: A Treatise, expresó:
[T]erritorial supremacy does not give a boundless liberty of action.
Thus, by customary International Law (...) a State is, in spite of its
territorial supremacy, not allowed to alter the natural conditions
of its own territory to the disadvantage of the natural conditions
of a territory of a neighbouring state-for instance, to stop or di-
8
V. infra.
9
VICK, M. J. “International Water Law and Sovereignty: A Discussion of The ILC Draft Ar-
ticles on the Law of Transboundary Aquifers”, en McGeorge Global Bus. & Dev. L.J., 2008/21,
págs. 191 y ss.
vert the flow of a river which runs from its own into a neighbour-
ing territory.10“
La soberanía de Argentina y de Uruguay sobre el río Uruguay
está perfectamente delimitada conforme a una línea mixta determina-
da mediante acuerdo internacional vigente entre los dos países (Tratado
de Límites de 1961). El Estatuto del Río Uruguay figura como Anexo A
del referido Tratado de Límites y, en su art. 1º, concordantemente con la
cooperación requerida en caso de recursos naturales compartidos, esta-
blece:
1-Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 7º del Tratado de Límites en el
Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los
mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional
aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia
de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y de-
más compromisos internacionales vigentes para cualquiera de
las Partes.
La CIJ, en el fallo de 20 de abril de 2010, reconoce la condición de
“recurso compartido” del río y la condición sustantiva, esencial, indispen-
sable de las obligaciones de informar, notificar, negociar para alcanzar el
objetivo del art. 1 del Estatuto de 1975:
81.(…) La Corte considera que las obligaciones de informar, de
notificar, de negociar, constituyen un medio apropiado, acep-
tado por las partes, para alcanzar el objetivo que las mismas
se han fijado en el art. 1 del Estatuto de 197511. Estas obligacio-
nes se revelan aún más indispensables cuando se trata, como
en el caso del río Uruguay, de un recurso compartido que úni-
camente podrá ser protegido por medio de una cooperación
estrecha y continua entre los ribereños” 12 .
10
OPPENHEIM, L.F.L. International Law: A Treatise, Longmans, London, 1905, pág. 175.
(www.archive.org).
11
El texto de la sentencia en español que obra en la página web del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Argentina, por error, expresa “1974”. Consulta efectuada el 15 de mayo de 2010.
(http://www.mrecic.gov.ar/portal/sentencia_2010.pdf ).
12
“81. (…) La Cour considère que les obligations d’informer, de notifier et de négocier
constituent un moyen approprié, accepté par les Parties, de parvenir à l’objectif qu’elles se
sont fixé à l’article premier du statut de 1975. Ces obligations s’avèrent d’autant plus indis-
pensables lorsqu’il s’agit, comme dans le cas du fleuve Uruguay, d’une ressource partagée
qui ne peut être protégée que parle biais d’une coopération étroite et continue entre les ri-
verains”. Debe observarse que el texto traducido al inglés, publicado por la CIJ, agrega un
término (“procedural”) que no existe en el texto francés que da fe. Así, el texto inglés de la
Llama la atención que la CIJ en su fallo, al considerar las violacio-

nes sustantivas, no haya hecho dictaminado sobre la violación o no por
parte de Uruguay de esas obligaciones que considera básicas e ineludi-
bles contenidas en los art. 7 a 12 y que sólo se haya limitado a las cuestio-
nes procedimentales establecidas en esos dispositivos (vg: comunicar a
través de la Comisión Administradora del Río Uruguay [CARU], cumplir
plazos, modalidades y vías para la observancia de las obligaciones sus-
tantivas13).
Además, debe observarse que la Corte evita en todo el fallo
el uso de la referencia a “natural” (“recurso natural compartido”). Ello
tiene implicaciones muy serias sobre los derechos y deberes de los Es-
tados del curso de agua ya que la referencia a la condición de “natural”
de un recurso compartido indica que el derecho a los aprovechamientos
es conforme a la condición natural, originara del bien y no en base a las
modificaciones operadas sobre el bien por el hombre. Ello implica que
las condiciones naturales, originarias del bien, en lo que hace a sus cua-
lidades propias y a sus caracteres esenciales, deben mantenerse, no de-
biendo ser modificadas unilateralmente por un Estado en detrimento de
los intereses y derechos de otro u otros Estados del sistema. Al respecto,
cabe recordar que la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de
25 de septiembre de 1997, en el Asunto Relativo al Proyecto Gabčikovo-
Naymaros (Hungría/Eslovaquia), ha hecho referencia a “la utilización
de los recursos naturales compartidos”, en el caso del Danubio, conside-
rando que el principio-norma consuetudinaria internacional que exige el
uso equitativo y razonable de los recursos compartidos entre Estados fue
violado por Checoslovaquia al adoptar medidas unilaterales de disposi-
ción sobre el recurso14 .
CIJ expresa: “The Court considers that the procedural obligations of informing, notifying
and negotiating constitute an appropriate means, accepted by the Parties, of achieving the
objective which they set themselves in Article 1 of the 1975 Statute. These obligations are
all the more vital when a shared resource is at issue, as in the case of the River Uruguay,
which can only be protected through close and continuous co-operation between the ripar-
ian States.”
13
Obsérvese que el Estatuto en el Art.12, imperativamente, dispone: “Si las partes no llegaren
a un acuerdo dentro de los ciento ochenta días contados a partir de la comunicación a que se
refiere el art. 11, se observará el procedimiento indicado en el Cap XV”.
14
CIJ Recueil 1997, paras. 85 y 150. Para 85: “(...) Le développement moderne du droit inter-
national a renforcé ce principe également pour les utilisations des cours d’eau internationaux
à des fins autres que la navigation, comme en témoigne l’adoption par l’Assemblée générale des
Nations Unies, le 21 mai 1997, de la convention sur le droit relatif aux utilisations des cours
d’eau internationaux à des fins autres que la navigation. La Cour considère que la Tchécoslo-
vaquie, en prenant unilatéralement le contrôle d’une ressource partagée, et en privant ainsi la
Hongrie de son droit à une part équitable et raisonnable des ressources naturelles du Danube
—avec les effets continus que le détournement de ses eaux déploie sur l’écologie de la région rive-
raine du Szigetköz— n’a pas respecté la proportionnalité exigée par le droit international”. Para.
Schwebel, Relator de la CDI en el Proyecto sobre el Derecho de los

cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, en su
Segundo informe, señaló:
“El primer hecho fundamental es que las aguas de un curso
de agua internacional son el arquetipo de un recurso natural
compartido”15 .
La cuestión de los “usos” de un curso de agua o un río inter-
nacional con las limitaciones en el ejercicio de los mismos en el caso
de los recursos naturales compartidos, que señaláramos preceden-
temente, está inextrincablemente vinculado a los principios de so-
beranía de los Estados, igualdad soberana, integridad territorial, no
abuso de derecho, cooperación y cumplimiento de buen fe de las obli-
gaciones contraídas en virtud de acuerdos internacionales. La obliga-
ción de cooperación establecida por el derecho consuetudinario en el
caso de recursos naturales compartidos y sus usos, basada en la “in-
formación” y la “consulta” previas al uso (obligaciones sustantivas y no
procedimentales, condicionantes de las relaciones de paz y seguridad
internacionales), se halla consolidada en una práctica estatal varias
veces centenaria.
La Corte, a pesar de la unidad normativa del Estatuto, ha dividido
su pronunciamiento central en dos tratamientos: “alegadas violaciones a
obligaciones procedimentales”, y “violaciones sustantivas”, centrándose
para las primeras solamente en los art. 7º a12 del Estatuto y en los art. 35,
36 y 41 para las segundas. En este trabajo, sólo nos referiremos al primero
de los aspectos, si bien, nos veremos en la necesidad de tocar tangencial-
mente el segundo, a la hora de ponderar el modo en que percibe la Corte
el derecho aplicable al río Uruguay en su calidad de “recurso compartido”
entre Argentina y Uruguay .
Las inciertas “obligaciones procedimentales”
Aunque Argentina, en su demanda, ha solicitado i.a. a la Corte que

diga y juzgue: “1. Que el Uruguay ha violado las obligaciones que le in-
cumben en virtud del Estatuto de 1975 y de otras reglas de derecho inter-
150: La réparation doit “autant que possible” effacer toutes les conséquences de l’acte illicite. En
l’espèce, les conséquences des actes illicites commis par les deux Parties seront effacées “autant
que possible” si ces dernières reprennent leur coopération pour l’utilisation des ressources en
eau partagées du Danube et si le programme pluridimensionnel d’utilisation, de mise en va-
leur et de protection du cours d’eau, en tant qu’unité unique coordonnée, est réalisé de manière
équitable et raisonnable (..)”.
15
SCHWEBEL, U.N. Doc. A/C.N.4.332 add. 1, págs. 14.
nacional a las que el Estatuto reenvía, incluyendo, si bien, no con exclusi-

vidad: (…) c) la obligación de sujetarse a los procedimientos previstos por
el Cap. II del Estatuto de 1975 (…), nada permite pensar que ha afirmado,
ni entendido, que todo el contenido dispositivo del Cap. II sea de carácter
procedimental. El contenido normativo del capítulo, la propia estructura
del Estatuto, como también el título del Cap. II “Navegación y obras”, i.a.
impiden percibirlo de ese modo16.
Es de observar que la metodología de dividir tajantemente su fallo
en violaciones a obligaciones procedimentales y en violaciones a obliga-
ciones sustantivas, es acorde a la solicitud de la delegación uruguaya, la
que en su Dúplica, i.a., señaló:
“se puede concluir que: (…) d) si la Corte estima, no obstante todas

las pruebas en contra, que el Uruguay violó las obligaciones pro-
cedimentales que le incumben respecto de la Argentina, podría
dictar una sentencia declaratoria a este efecto, la que constitui-
ría una forma de satisfacción adecuada (…)”.
Respondiendo en un todo a esa conclusión uruguaya, la Corte falló

por trece votos contra uno17:
“282. 1(…) Decide que la República Oriental de Uruguay ha viola-

do las obligaciones de naturaleza procedimental que le incuben en
virtud de los art. 7º a 12 del Estatuto del río Uruguay de 1975 y que
la declaración de la Corte de esa violación constituye satisfacción
apropiada”18 .
Nada dice, tal como ya lo señaláramos, ni en ese inciso, ni en

el siguiente del fallo, sobre la violación a las obligaciones sustantivas
contenidas en los artículos 7º a 12, esenciales para el “uso” del río, de
conformidad al propio Estatuto, a normas consuetudinarias y a consi-
16
V. infra Nota 30.
17
Ha votado en contra y acompañado opinión disidente el Juez ad hoc designado por Argen-
tina Raúl E. Vinuesa.
18
282. 1 (…) Dit que la République orientale de l’Uruguay a manqué aux obligations de nature
procédurale lui incombant en vertu des articles 7 à 12 du statut du fleuve Uruguay de 1975 et
que la constatation par la Cour de cette violation constitue une satisfaction appropriée. La Cor-
te tampoco hizo lugar al pedido argentino de requerir a Uruguay garantías de no repetición,
por entender que la buena fe de Uruguay debía presumirse para el futuro al no haber circuns-
tancias especiales que lo desmintieran. No tuvo en cuenta la Corte las reiteradas conductas de
incumplimiento y falta de buena fe emergentes de los hechos referidos en la causa, a más de
las reiteradas afirmaciones del Presidente Vázquez y sus ministros reivindicando la soberanía
absoluta en el área.
deraciones de la propia Corte (para 81 de la sentencia, referido prece-

dentemente).
En el para. 269 el Tribunal había señalado:
269. La Corte considera que su determinación de la conducta ilícita
uruguaya con relación a sus obligaciones procedimentales consti-
tuye per se una medida de satisfacción para Argentina. Como las
violaciones uruguayas a las obligaciones procedimentales ocu-
rrieron en el pasado y ya han cesado, no hay razón para orde-
nar el cese de la violación19.
Varios jueces —los que votaron en disidencia o emitieron opinión
o declaración separada— señalaron no compartir la afirmación mayorita-
ria, la que entendía que la violación a las obligaciones correspondientes
al “uso” y no disposición unilateral del río (obligación de no construir o
ejecutar el proyecto) habían cesado al fin de la etapa de negociación. Espe-
cialmente, resulta destacable la opinión individual que acompaña el juez
Skotnikov:
“(…) 2. Sin embargo, no puedo aceptar la lógica de la mayoría
según la cual, después del final del período de la negociación,
Uruguay, en lugar de llevar su diferendo con la Argentina a
la Corte, de conformidad con el artículo 12 del Estatuto 1975,
estaba libre de llevar adelante la construcción. El párrafo 154
de la sentencia, expresa: ‘[L]a Corte observa que la obligación de
‘no construir’, que se pretende recae sobre Uruguay entre el fin del
período de negociación y la decisión de la Corte, no está expresa-
mente señalada en el Estatuto de 1975 y no surge de sus provisio-
nes’. Por mi parte, respetuosamente, sostengo que la ‘obligación
de no construir’ surge de las disposiciones del Estatuto y de
su objeto y fin”.
3. Las previsiones de los Artículos 7º a 12 del Estatuto están cla-

ramente dirigidas a prevenir la acción unilateral, acción con-
traria a las disposiciones del Estatuto, y con ello a impedir cau-
sar daño a los derechos de las Partes, mientras al mismo tiempo
se protege el curso de agua compartido. De allí, las obligaciones
de informar, de notificar y de negociar. Es por lo tanto solamente
lógico que, si todavía no hay acuerdo después de que las negocia-
19
269. La Cour considère que la constatation du comportement illicite de l’Uruguay en ce qui
concerne ses obligations de nature procédurale constitue en elle-même une mesure de satisfac-
tion pour l’Argentine. Les manquements de l’Uruguay aux obligations de nature procédurale
ayant eu lieu par le passé et ayant pris fin, il n’y a pas lieu d’en ordonner la cessation.
ciones hayan concluido, la parte que presenta el proyecto tiene

la opción de abandonar el proyecto en su conjunto o solicitar a
la Corte, de acuerdo con el artículo 12 del Estatuto 1975, para
que resuelva el conflicto. Bajo este esquema de cosas, no se infli-
ge ninguna lesión a los derechos de cualquier parte y el río com-
partido sigue protegido.
4. Por el contrario, de la interpretación de la Corte, se infiere que

las Partes, al celebrar el Estatuto del río Uruguay, han acorda-
do permitir que tal lesión ocurra, con la posibilidad de que ello
sea rectificado más adelante por una decisión de la Corte. No se
puede presumir que las Partes han convenido tal arreglo, puesto que
es incompatible con el objeto y el propósito del Estatuto de 1975, se-
gún lo definido en el artículo 1º (“utilización óptima y racional del río
Uruguay “). No hay nada de “óptimo y racional” en incluir en el Esta-
tuto una posibilidad de causar daño al río y de incurrir en pérdidas
financieras, primero construyendo los nuevos canales u otro trabajo
(con violación de obligaciones substantivas del Estatuto) y luego des-
truyéndolos20.
20
DECLARATION OF JUDGE SKOTNIKOV. “(…) 2. However, I cannot accept the
majority’s logic according to which, after the end of the negotiation period, Uruguay,
rather than referring its dispute with Argentina to the Court in accordance with Article
12 of the 1975 Statute, was free to proceed with the construction. In paragraph 154 of
the Judgment, “[t]he Court observes that the ‘no construction obligation’, said to be bor-
ne by Uruguay between the end of the negotiation period and the decision of the Court,
is not expressly laid down by the 1975 Statute and does not follow from its provisions”. I
respectfully submit that a “no construction obligation” does follow from the provisions
of the Statute and from its object and purpose. 3. The provisions of Articles 7 to 12 of the
1975 Statute are clearly intended to prevent unilateral action which is not in conformity
with the substantive provisions of the Statute, and thus to avoid causing injury to the
rights of each Party while protecting their shared watercourse. Hence the obligations to
inform, to notify and to negotiate. It is therefore only logical that, if there is still no agre-
ement after negotiations have run their course, the Party initiating the project has the
option of either abandoning it altogether or requesting the Court, in accordance with
Article 12 of the 1975 Statute, to resolve the dispute. Under this scheme of things, no
injury is inflicted on either Party’s rights and the shared watercourse remains protected.
4. By contrast, as follows from the interpretation contained in the Judgment, the Parties,
when concluding the Statute of the River Uruguay, must have agreed to allow such an
injury to occur, with the possibility of it later being rectified by a decision of the Court.
The Parties cannot be presumed to have agreed to such an arrangement, since it is in-
compatible with the object and purpose of the 1975 Statute as defined in Article 1 (“the
optimum and rational utilization of the River Uruguay”). There is nothing “optimum
and rational” about including in the Statute a possibility of causing damage to the river
and incurring financial losses, first by constructing new channels and other works (in
violation of substantive obligations under the Statute) and then by destroying them.”
(Pronunciamiento original en inglés).
Destaca asimismo Skotnikov que el pronunciamiento de la Corte

priva de todo significado y propósito al art. 12 del Estatuto, el que estable-
ce de modo imperativo:
12. Si las Partes no llegaren a un acuerdo, dentro de los ciento

ochenta días contados a partir de la comunicación a que se refie-
re el artículo 11, se observará el procedimiento indicado en el
Capítulo XV.
Recordó el juez de nacionalidad rusa, además, que el propio Uru-

guay lo entendió así (obligación de no construir hasta la adopción de la
decisión de la Corte), conforme lo expresado por la Presidente de la dele-
gación uruguaya en la CARU, Martha Petrocelli, en su testimonio de 12 de
diciembre de 2005, ante la Comisión de Ambiente del Senado uruguayo,
al declarar que los trabajos no deberían haber sido llevados adelante, ya
que Uruguay debió haber referido el problema a tribunal internacional
para establecer qué daño se había producido como consecuencia del re-
chazo de su proyecto21.
En similar y aun más decidido sentido se ha expresado el Juez ad
hoc Vinuesa, el que expresa:
6. (…) Uruguay no sólo ha violado los artículos 7 a 12, tal como

la ha afirmado la Corte, sino también el art. 27, el cual es sus-
tantivo por naturaleza. Además, la no observancia por parte del
Uruguay del objeto y propósito del Estatuto constituye una grave
violación sustantiva del mismo22 .
Recordamos que el art. 27 del Estatuto establece:
21
DECLARATION OF JUDGE SKOTNIKOV “8. Uruguay itself understood the ‘no construc-
tion obligation’ to extend until a decision of the Court. Ms Petrocelli, President of Uruguay’s
delegation to CARU, stated the following in her testimony before the Environment Committee
of the Uruguayan Senate on 12 December 2005: “The President: One of the arguments put for-
ward is that if consultation had taken place, the answer would have been no. That is an awk-
ward point. What would have happened if the answer had been no? Ms Petrocelli: The works
would not have been carried out. We would have had to refer the matter to an international
tribunal to establish what damage was caused by a decision to reject.” (Pronunciamiento
original en inglés).
22
“6. (…) Uruguay has violated not only Articles 7 to 12, as the Court has asserted, but
also Article 27 which is substantive in nature. Furthermore, the non-observance by Uru-
guay of the object and purpose of the Statute itself constitutes a grave substantive breach
of the Statute.” (Pronunciamiento original en inglés). Es de observar que la Corte, niega
al Art. 1 del Estatuto rol sustantivo, entendiendo que no asigna derechos y obligacio-
nes específicas a los Estados Parte, siendo útil sólo para la interpretación del conjunto
(Para. 173).
27. El derecho de cada parte de aprovechar las aguas del río, den-
tro de su jurisdicción para fines domésticos, sanitarios, industria-
les y agrícolas, se ejercerá sin perjuicio de la aplicación del procedi-
miento previsto en los arts. 7º a 12 cuando el aprovechamiento sea
de entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad
de sus aguas.
Asimismo, Vinuesa dedica los para. 7º a 29 de su opinión disi-
dente a la “obligación de no construir”, con referencias a las obligaciones
emergentes de los arts. 7º a 12, concluyendo:
28. La ejecución de la pastera sin la autorización de la CARU,
sin consulta a la Argentina, haciendo caso omiso de las obliga-
ciones ambientales internacionales a cargo de Uruguay y sin
prestar atención a la exacerbación del conflicto, implica una
burla al recurso a la Corte. La Corte no ha encontrado a Uruguay
responsable por esos actos.
29. Esta interpretación del artículo 12 convalida “una situación

de limbo”, permitiendo que cada una de las partes explote uni-
lateralmente un recurso natural compartido como si fuera un
recurso exclusivo propio mientras que el conflicto sobre esta uti-
lización está pendiente ante el Tribunal Internacional de Justi-
cia23 .
Tal como lo señaláramos, nada dice la Corte sobre la violación
de las obligaciones sustantivas contenidas en los arts. 7º a 12 y que ha-
cen al “uso” del río y las limitaciones impuestas por el derecho inter-
nacional general por su condición de recurso natural compartido. No
se detuvo la Corte en constatar la existencia de normas consuetudina-
rias generales, regionales o bilaterales en la materia a pesar de la vasta
práctica de Estados24, Organizaciones y organismos internacionales25,
23
28. The commissioning of the plant without CARU’s authorization, without consultation of
Argentina, without regard for Uruguay’s international environmental obligations and with-
out any attention to the exacerbation of the dispute indicates a flouting of the Court’s direct
request. The Court fails to hold Uruguay accountable for these actions. 29. This interpretation
of Article 12 will validate an “in limbo” situation, allowing each of the Parties to unilaterally
exploit a shared natural resource as if it were its own exclusive resource while a dispute over
this utilization is pending before the International Court of Justice. (Pronunciamiento origi-
nal en inglés).
24
V. supra.
25
Naciones Unidas., i.a.: AG NU: Res. 1401 (XIV) de 21 de noviembre de 1959, que recomienda
el estudio de los problemas vinculados al desarrollo y al uso de los ríos internacionales; Res 2669
(XXV) de 8 de diciembre de 1970, que encomienda a la CDI el estudio del derecho relativo a la
utilización de las vías de agua para fines distintos de la navegación; Res. 3129 (XXVIII) de 13 de di-
ciembre de 1973, referida a la cooperación en materia de recursos naturales compartidos, que da

lugar a la creación del PNUMA y, en 1975, del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos
en Recursos Naturales Compartidos entre dos o más Estados, el que adoptó el 7 de febrero de 1978
quince principios relativos a la utilización armoniosa de los recursos naturales compartidos, los
que fueron aprobados por la AG NU a modo de recomendación en la Res. 34/186 de 18 de diciem-
bre de 1979; Res. 3281 (XXVIII) de 12 de diciembre de 1974, que define a los recursos naturales
compartidos entre dos o más Estados (v. supra); Recomendaciones 89 y 93 del Plan de Acción de
Mar del Plata de 1977, aprobado por la AG NU por Res. 32/158. Recomendación 51, par. C VIII de
la Conferencia de UN sobre Medio Ambiente, de Estocolmo de 1972, que hace referencia a “recursos
compartidos entre varias naciones”; Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Hu-
mano de 1972, que señala que “de conformidad a la Carta de NU y con los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales
en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se
lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados
o de zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional”. Similar enunciado se halla en el principio
3 de la Declaración de Río de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, si bien la “obligación de
asegurar” del Principio 21 se transforma en “responsabilidad de velar”. Res. de la AG NU 51/229 de
22 de mayo de 1997 que adopta la Convención sobre los Usos de los Cursos de Agua Internacionales
para Fines Distintos de la Navegación. Consejo Económico y Social, Comisión Económica para Eu-
ropa: Convención sobre Evaluación de Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo de 25
de febrero de 1991; Convención sobre la Protección y Uso de Cursos de Agua Transfronterizos de
17 de marzo de 1992; Protocolo de 17 de junio de 1999 sobre Agua y Salud a la Convención sobre
la Protección y Uso de los Cursos de Agua y Lagos Internacionales Transfronterizos de 1992. Orga-
nización de Estados Americanos, i.a.: Tema 7 del Informe de la Comisión Permanente de Derecho
Internacional Público, Documentos para Uso de los Delegados a la 7ma. Conferencia Internacional
Americana, Montevideo-Uruguay, 3 de diciembre de 1933; Declaración de Buenos Aires de 1957
de la Asociación de Presas Interamericanas. Proyecto para la Protección Ambiental y Desarrollo
Sostenible del Sistema Acuífero Guaraní (SAG), compartido con los gobiernos de la Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, cofinanciado por el Fondo Mundial para el Medio Ambiente (GEF) y
el Banco Mundial, tiene a la Organización de Estados Americanos (OEA) como Unidad Ejecutora.
Similar participación de la OEA se da en numerosos otros proyectos particulares. Organización
para la Unidad Africana-Unión Africana, i.a.: Recomendaciones y Conclusiones de la Primera
Conferencia Interafricana sobre Hidrología, Nairobi, 1961, Publicación Nº 66; Conclusiones de la
Reunión Regional Africana sobre Cuestiones Relativas al Agua, de 1978. Comunidades Europeas-
Unión Europea, i.a.: Conclusiones de la Conferencia Reunida en Aplicación de la Resolución 10
(XIV) de la CEE sobre los Problemas de la Contaminación de las Aguas en Europa, 20 de febrero
a 3 de marzo de 1961 (Annuaire de la CDI, 1974, Vol. II, P. II, pp 237-238); Directiva 1980/0068 del
Consejo de 17 de diciembre de 1979, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la
contaminación; Directiva 2000/0060 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de
2000 que establece un marco comunitario en el ámbito de la política de aguas. Si bien las normas
que citamos a continuación no se refieren a cursos de aguas internacionales, afectan sus aprove-
chamientos y constituyen normas para pasteras en sus países de origen: Directiva 96/61/CE del
Consejo de la Unión Europea relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación
(aplicable en lo relativo a la obligación de poner en práctica las mejores técnicas disponibles antes
del 30 de octubre de 2007 por lo que las plantas de celulosa no pueden funcionar más con la técni-
ca “kraft”- ECF); Directiva 2004/35/ del Consejo y del Parlamento Europeo. Decisión 2005/370/CE
del Consejo de 17 de febrero de 2005 sobre la celebración, en nombre de la Comunidad Europea,
del Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones
y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente [Diario Oficial L 124 de 17.5.2005]. La Comi-
sión Europea y los Estados Miembros firmaron en 1998 el Convenio de Aarhus, que tiene por obje-
to implicar más a los ciudadanos europeos en el proceso decisorio cuando éste afecte a su medio
ambiente. V. nuestro trabajo “El diferendo de las celulósicas de Fray Bentos a la luz del Derecho
Internacional”, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 6, abril-junio 2006, págs. 9-54.
jurisprudencia26, doctrina y recopilación que de esas fuentes ha realizado la

CDI en más de veinte años de labor, a más de otras destacadas entidades cien-
tíficas (vg. Institut de Droit Internacional, Internacional Law Assotiation27).
26
A más de los señalados en este trabajo, i.a. podemos recordar: El laudo de 19 de agosto de 1872,
dictado por el General Goldsmid como árbitro en el Asunto del Delta del Río Helmand (Afganistán,
Persia), el que dispone que en ninguna de las orillas se realizarán obras que entorpezcan el paso del
agua en las márgenes del Helmand, entendido ello como un derecho de los Estados. El laudo de 10
de abril de 1905, dictado por el Coronel MacMahon como árbitro en el mismo asunto señalado en
el punto anterior, confirma el principio enunciado. El laudo de 22 de marzo de 1888, dictado por el
Presidente Grover Cleveland, en calidad de árbitro del Asunto Relativo al Río San Juan (Costa Rica,
Nicaragua), en el que se determina que un Estado dispone del derecho a realizar actividades en su
propio territorio siempre que no causen daño transfronterizo. En el asunto relativo a la Infiltración
del Danubio, en sentencia de 18 de junio de 1927, el Staatsgerichtshof señaló que “el derecho de
gentes prescribe la obligación de no causar perjuicio sensible a otro Estado”. La Corte Permanente
de Justicia Internacional (CPJI) en el Asunto del Oder (1929) (Partes: “Los Siete” c. Polonia), entendió
que la navegación no es el único uso de un río y que la obligación de uno y otro ribereño no se funda
en el derecho de paso sino en la “comunidad de intereses”. Agregó, asimismo, que “tal comunidad
de intereses deviene en una comunidad de derecho, en la cual los tratos esenciales son la perfecta
igualdad de todos los Estados ribereños (...)”. (CPJI, Série A, Nº 23 (1929), págs. 25-26).
27
V. INSTITUT DE DROIT INTERNACIONAL: *Premier Rapport de von BAR et HARBURGER,
Annuaire de l’ Institut de Droit International, 1911, París, Vol. 24, 1911, págs. 166-167 (“En
tanto un curso de agua forme la frontera de dos Estados, ninguno de ellos puede, sin el asen-
timiento del otro, o en ausencia de un título jurídico especial y válido, aportar o dejar aportar
a los particulares cambios perjudiciales en el territorio de otro Estado”); *Résolution sur la
Réglamentation Internationale de l’Usage des Cours d’Eau Internationaux, Ibidem, págs. 365-
367 (“Toda alteración dañosa (...) todo vertimiento de materias dañosas (...) está prohibido”);
*Rapport Provisoire de Juraj Andrassy, Session de Neuchâtel, septembre 1959, Annuaire de l’
Institut de Droit International, 1959, Bâle, Vol. 48, T. I, pág. 210 (“Todo Estado tiene derecho
de utilizar, al máximo posible, sobre una base de igualdad de derechos, las aguas que cruzan
o bordean su territorio”); *Rapport Final de J. Andrassy, Salzburg, septembre 1961, Annuaire
de l’Institut de Droit International, 1961, Bâle, Vol. 49, T. II. págs. 370-373 (“En caso de concu-
rrencia de derechos de utilización, debe procederse a una distribución equitativa de los be-
neficios entre los Estados interesados, tomando como base la proporción de sus necesidades
respectivas (...). Son prohibidos los trabajos o utilizaciones que impliquen una modificación
o una alteración de naturaleza tal que pueda dañar seriamente el derecho de utilización de
otro Estado (...) del mismo curso de agua”). (Traducciones de la autora del presente trabajo).
INTERNACIONAL LAW ASSOTIATION: V. *Informe del Comité de Estudios, presentado bajo
la Presidencia de C. Eagleton, presentado a la Conferencia de Dubrovnik, agosto de 1956. ILA
Report of the 47th. Conference, Aberystwyth (GB), págs. 244-248 (“Todo Estado es responsable
según el Derecho internacional, de todo acto de carácter público o privado que modifique el
régimen de un curso de agua en perjuicio de otro Estado (...). Todo Estado que se proponga
emprender nuevos trabajos o realizar empleos que puedan aportar cambios a la naturaleza
de las aguas deberá llevar adelante consultas previas con el Estado interesado”); *Informe de
A. Knauth presentado al Comité en ocasión de la 48ª Conferencia de la ILA, Nueva York, 1958.
ILA Report of the 48th Conference, Aberystwyth (GB), pág. 72. (“La ONU y las organizaciones
vinculadas a ella deben cooperar con los Estados ribereños y co-ribereños con miras a ase-
gurar el mantenimiento de los derechos de cada Estado y evitar violaciones a tales derechos
por parte de algún Estado (...). Si el orden de prioridad de las utilizaciones no es fijado por
acuerdo, será necesario pedir opinión a los expertos en cuestiones técnicas”); *Art. 2º de la
Declaración de Helsinki adoptada por la ILA en 1966 (“La cuenca de drenaje internacional (...)
es definida como una zona geográfica que se extiende entre dos o más Estados (...) compren-
diendo las aguas superficiales y subterráneas que drenan en un punto común”); *Art. XXIX,
parr. 2 de las Reglas de Helsinki, Annuaire de la CDI, 1974, Vol. II, P.II, pág. 398 (“El Estado de
Ello, a pesar de ser un imperativo para ella conforme al art. 38 de su Esta-

tuto28.
La parte argentina insistió durante el proceso en el estrecho vín-
culo entre obligaciones procedimentales y sustantivas, lo que la Corte re-
conoció. Sin embargo se inclinó a aceptar el pedido uruguayo, expresando
sin fundamentación adecuada:
79. La Corte considera (…) que existe ciertamente un vínculo
funcional (…) entre las dos categorías de obligaciones previs-
tas en el Estatuto de 1975, pero que este vínculo no impide que
los Estados Parte sean llamados a responder separadamente
por unos y otros, según su propio contenido, y asumir, si co-
rresponde, la responsabilidad que devendría, según el caso, de
su violación29 .
Debe observarse que, de conformidad a lo expresado por la Corte,
parece que fuera el Estatuto el que contempla y divide las obligaciones en
dos categorías (procedimentales y sustantivas) y que el vínculo funcional
entre ambas hubiese sido establecido/deducido por la Corte. Muy por el
contrario, el Estatuto no distingue en ninguna de sus partes-capítulos en-
tre lo sustantivo y lo procedimental y es la Corte la que hace la división
funcional a la que, expresamente, y —a nuestro criterio errónea e injusti-
ficadamente— hace lugar a la posición favorable a Uruguay. Así, i.a. en el
para. 80 expresa:
la cuenca deberá ser advertido cuando los intereses de otro Estado puedan ser sensiblemente
afectados”); *Reglas de Seúl, adoptadas por la ILA en 1986, relativas a distintos tipos de aquí-
feros (http://www.fao.org/Legal/advserv/isarm1.pdf ). (“Los Estados de la cuenca conside-
rarán el manejo integrado (...) a solicitud de cualquiera de ellos” (R. IV)); *ILA The Revised
International Law Association Rules on Equitable and Sustainable Use in the Management of
the Waters, March 2002, Art. 4º (“Los Estados de una cuenca deberán cooperar de buena fe
en la administración de las aguas para el beneficio mutuo de los Estados participantes, res-
petando la igualdad soberana y la integridad territorial de cada Estado”). (Traducciones de la
autora de presente trabajo).
28
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Art. 38. 1. La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
(a). las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas ex-
presamente reconocidas por los Estados litigantes; (b). la costumbre internacional como prue-
ba de una práctica generalmente aceptada como derecho; (c). los principios generales de de-
recho reconocidos por las naciones civilizadas; (d).las decisiones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho (…) .
29
79. La Cour considère (…),, qu’il existe certes un lien fonctionnel (…), entre les deux caté-
gories d’obligations prévues par le statut de 1975, mais que ce lien n’empêche pas que les Etats
parties soient appelés à répondre séparément des unes et des autres, selon leur contenu propre,
et à assumer, s’il y a lieu, la responsabilité qui découlerait, selon le cas, de leur violation.
80. El Estatuto de 1975 prevé, a cargo de la parte que proyecta

ciertas actividades, enumeradas en el primer párrafo del art. 7,
obligaciones de naturaleza procedimental cuyo contenido, arti-
culación y plazos se precisan en los arts. 7º a 12 (…)30 .
No resulta sustentable pensar que simples obligaciones de pro-
cedimiento puedan bloquear in totum el Estatuto, impidiendo que el me-
canismo acordado para alcanzar el óptimo y racional uso del río tenga
posibilidades de cumplirse. Entendemos que la Córte considera a todo el
contenido de los arts. 7º a 12 procedimental, ya que, al tratar la violación
de obligaciones sustantivas no retoma las cuestiones relativas a la informa-
ción, notificación y negociación.
Reproducimos en nota de pie de página el Cap. II (art. 3º a 13) del
Estatuto para poner en evidencia la falta de escisión en el instrumento de
las presuntas dos categorías de obligaciones31. El hecho de que se hayan
30
80. Le statut de 1975 prévoit à la charge de la partie qui projette certaines activités, énumérées
au premier alinéa de l’article 7, des obligations de nature procédurale dont le contenu, l’articu-
lation et les délais sont précisés aux articles 7 à 12 (…).
31
CAPITULO II. Navegación y obras. Art. 3º. Las partes se prestarán la ayuda necesaria a
fin de otorgar a la navegación las mayores facilidades y seguridad posibles. Art. 4º. Las partes
acordarán las normas reglamentarias sobre seguridad de la navegación en el río y uso del canal
principal. Art. 5º. La Comisión adjudicará a las partes previo planeamiento en común, la rea-
lización del dragado, el balizamiento y las obras de conservación de los tramos del canal prin-
cipal que fije periódicamente, en función del uso del mismo y de la disponibilidad de medios
técnicos. Art. 6º. A los fines expresados en el art. 5º, cada parte autoriza a que, en su jurisdicción,
los servicios competentes de la obra efectúen las tareas respectivas, previa notificación a través
de la Comisión. 7. La Parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modifica-
ción o alteración significativa de los ya existentes o la realización de cualesquiera otras
obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del Río o la calidad de
sus aguas, deberá comunicarlo a la Comisión, la cual determinará sumariamente, y en un
plazo máximo de treinta días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra Parte. Si
así se resolviere o no se llegare a una decisión al respecto, la Parte interesada deberá noti-
ficar el proyecto a la otra Parte a través de la misma Comisión. En la notificación deberán
figurar los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo de su operación y los
demás datos técnicos que permitan a la Parte notificada hacer una evaluación del efecto
probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del Río o a la calidad de
sus aguas. 8. La Parte notificada dispondrá de un plazo de ciento ochenta días para expedirse
sobre el proyecto, a partir del día en que su Delegación ante la Comisión haya recibido la no-
tificación. En el caso de que la documentación mencionada en el artículo 7º fuere incompleta,
la Parte notificada dispondrá de treinta días para hacérselo saber a la Parte que proyecte rea-
lizar la obra, por intermedio de la Comisión. El plazo de ciento ochenta días precedentemente
señalado comenzará a correr a partir del día en que la Delegación de la Parte notificada haya
recibido la documentación completa. Este plazo podrá ser prorrogado prudencialmente por
la Comisión si la complejidad del proyecto así lo requiriere. 9. Si la Parte notificada no opu-
siere objeciones o no contestare dentro del plazo establecido en el artículo 8º, la otra Parte
podrá realizar o autorizar la realización de la obra proyectada. 10. La Parte notificada
tendrá derecho a inspeccionar las obras que se estén ejecutando para comprobar si se
ajustan al proyecto presentado. 11. Si la Parte notificada llegare a la conclusión de que
la ejecución de la obra o el programa de operación puede producir perjuicio sensible a la
fijado plazos, modalidades, vías para el cumplimiento de los compromisos

sustantivos no indica que todo el articulado constituya obligación proce-
dimental, menos aún su contenido/obligación central —que tal como lo
reconoce la Corte en el para 81 citado precedentemente—, es sustancial,
central, indispensable. Más aún, debe destacarse que la Corte en ese pa-
rágrafo hace referencia a que las “obligaciones” de “informar”, “notificar”,
“negociar” han sido “aceptadas” por las partes, reconociendo con esa ex-
presión —probablemente sin desearlo— la existencia de esas obligaciones
como normas preexistentes y de naturaleza diferente a la convencional, as-
pecto que no ha considerado a pesar de ser un Tribunal de justicia interna-
cional y no un simple tribunal arbitral32. Bien ha recordado el Juez Cançado
Trindade en su opinión individual que:
220. En suma, la ley aplicable en el presente caso de las pasteras,
es, a mi entender, no sólo el Estatuto 1975 del río Uruguay, sino el
Estatuto junto con los principios de derecho generales relevantes,
abarcando los principios del derecho ambiental internacional. Es-
tos últimos son, básicamente, los principios de prevención, de pre-
caución, y de desarrollo sostenible (…). La Corte de La Haya, tam-
bién conocida como la Corte del Mundo, no es simplemente un
tribunal de justicia internacional, es el Tribunal Internacional
de Justicia, y como tal, no puede pasar por alto los grandes princi-
pios del derecho.
navegación, al régimen del Río o a la calidad de sus aguas, lo comunicará a la otra Parte
por intermedio de la Comisión dentro del plazo de ciento ochenta días fijado en el artículo 8º.
La comunicación deberá precisar cuáles aspectos de la obra o del programa de operación
podrán causar un perjuicio sensible a la navegación, al régimen del Río o a la calidad de
sus aguas, las razones técnicas que permitan llegar a esa conclusión y las modificaciones
que sugiera al proyecto o programa de operación. 12. Si las Partes no llegaren a un acuer-
do, dentro de los ciento ochenta días contados a partir de la comunicación a que se refiere el
artículo 11, se observará el procedimiento indicado en el Capítulo XV. 13. Las normas esta-
blecidas en los artículos 7º a 12 se aplicarán a todas las obras a que se refiere el artículo 7º,
sean nacionales o binacionales, que cualquiera de las Partes proyecte realizar, dentro de
su jurisdicción, en el Río Uruguay fuera del tramo definido como Río y en las respectivas
áreas de influencia de ambos tramos.
32
La competencia de los árbitros depende de las atribuciones que las partes le confieren al
consentir la jurisdicción. Ello, a tal punto que, si el tribunal no se atiene a la competencia
atribuida, acarreará la nulidad de la sentencia o laudo. Ello ha llevado a afirmar que, gené-
ticamente, el arbitraje es una institución del derecho internacional convencional, ya que sin
acuerdo no hay arbitraje. No es el caso de la Corte de Justicia de las Naciones Unidas, órgano
judicial principal de la Organización universal, el que posee un estatuto, el que si bien requie-
re que las partes le sometan el litigio (art. 36), debe aplicar el “Derecho internacional” en los
litigios en que le toca entender, debiendo interpretar toda controversia entre partes en ese
contexto (V. supra art. 38 del Estatuto de la Corte).
La referencia a “un recurso compartido (…) únicamente podrá

ser protegido por medio de una cooperación estrecha y continua entre
los ribereños”) pone de manifiesto la posición de la Corte contraria a la
noción de recurso natural compartido sustentado en la idea de soberanía
e integridad territorial, al no distinguir entre las obligaciones que tiene los
Estados surgidas del derecho de soberanía sobre un bien y, consecuen-
temente la limitaciones al ejercicio de esa soberanía por su condición de
recurso natural compartido (limitaciones para iniciar obras de aprovecha-
miento, deberes/derechos de protección, preservación y ordenación am-
biental en general y, en este caso, de los cursos de agua y de sus aguas).
Debe tenerse presente que, de no producirse intervención humana algu-
na sobre el recurso natural, tampoco habría de surgir obligación alguna
de adoptar medidas de protección del bien. Cuando uno de los ribereños
decide una intervención, primero cabe ocuparse del uso y la legitimidad
del mismo, para recién una vez iniciado el aprovechamiento en cuestión,
considerar la necesidad de la protección y preservación del río para que
los usos no causen daño a los legítimos intereses de los demás Estados del
río o curso de agua. El principio sic utere tuo ut alienun non laedas no sólo
se aplica a los recursos naturales compartidos. Es un principio general del
Derecho ambiental internacional33. La Corte no distingue las dos aplica-
ciones consagradas consuetudinariamente y en el mismo Estatuto de 1975:
a) uso del bien; b) preservación del bien durante el o los usos.
Según la percepción de la Corte, sólo la norma consuetudinaria re-
lativa a la obligación de no causar perjuicio transfronterizo en un recurso
compartido es sustantiva. Ello no es acorde a la numerosa práctica de los
Estados y de las Organizaciones internacionales, ni a la doctrina individual
e institucional y la jurisprudencia internacional declarativa de esas normas
consuetudinarias, como tampoco a los proyectos de la CDI vinculados a la
temática.
33
Principio de prevención sentado en el leading case Trail Smelter (Canadá, EE.UU.). El laudo
de 16 de abril de 1938 a más de la indemnización por daños, ordenó el control de contamina-
ción. En el laudo de 11 de marzo de 1941, tras constar que la fundición no podía funcionar sin
causar daño transfronterizo, decidió:. “(D)e conformidad a los principios de derecho interna-
cional, como también al derecho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar
su territorio o permitir su uso de manera que cause un perjuicio (…) en el territorio de otro Es-
tado o a bienes o personas que allí se hallan”. (“(U)nder principles of international law, as well
as the law of the United States, no State has the right to use or permit the use of its territory in
such a manner as to cause injury (…) in or to the territory of another or the properties or persons
therein). El Tribunal agregó que, independientemente de los compromisos que Canadá había
asumido convencionalmente, el Gobierno del Dominio de Canadá tenía “el deber de velar que
la referida fundición actuara conforme a la obligación emergente del derecho internacional”.
Cf. Trail Smelter Arbitral Tribunal, Decision Reported on March 11, 1941, to the Government
of the United States of America and to the Government of the Dominion of Canada under the
Convention signed April 15, 1935, RIAA, Vol. 3, págs. 1938-1982, en part. P. 1965.
No deja de sonar “forzada” la división que hace la Corte entre

obligaciones procedimentales y sustantivas. Ello, resulta más significati-
vo cuando, con ligereza duramente criticada por varios Magistrados de la
CIJ (no sólo los que emitieron opiniones disidentes, sino también opinio-
nes separadas), dictaminó por once votos contra tres que “la República
Oriental del Uruguay no violó sus obligaciones sustantivas bajo los arts.
35, 36 y 41 del Estatuto del río Uruguay de 1975” (Para. 282.2), como si
ésas hubiesen sido las únicas obligaciones violadas por las que demandó
Argentina.
Por otra parte, la Corte ha asignado a la CARU un rol que no tiene
en el sistema. Ello a pesar de que la propia Corte recuerda que Uruguay ha
entendido que la CARU “no es un organismo dotado de una voluntad au-
tónoma, sino más bien un mecanismo establecido para facilitar la coope-
ración entre las Partes” (para. 84) y que, si bien, Argentina manifestó que la
CARU constituye “el órgano clave de coordinación entre las partes en casi
todas las áreas cubiertas por el Estatuto”, no ha llegado a afirmar su plena
independencia como sí lo ha hecho —injustificadamente— la Corte34.
Algunas reflexiones finales
Cabe destacar que los votos disidentes en la parte del fallo que
hace a las violaciones sustantivas, en realidad, fueron seis y no tres (Al-
Khasawneh / Simma, Skotnikov, Yusuf, Cançado Trindade, Vinuesa-Juez
ad hoc).
Para ponderar la conformación del tribunal y su posición es nece-
sario recordar que han estado ausentes Owada (Presidente de la Corte),
Buergenthal y Shi. A ello se agrega que se ha violado el art. 13.3 del Es-
tatuto de la Corte35, más allá de que la interpretación de la Corte se haya
34
Tribunales internacionales y nacionales han señalado que el hecho de que acuerdos in-
terestatales asignen personalidad jurídica a un ente, ello no significa que la posea en sentido
objetivo. V. al respecto la Opinión Consultiva de la CIJ de 11 de abril de 1949 en el Asunto
relativo a la Reparación de Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. La personalidad
objetiva no depende de lo que los contratantes en el tratado constitutivo afirmen de su orga-
nización. Tal como lo señalara la Corte de Casación italiana en el asunto Istituto Universitario
Europeo c. Piette (sentencia Nº 149, 18 de marzo de 1999) una disposición de ese tipo “sólo
significa que la organización adquiere la personalidad jurídica en el derecho interno de los
Estados contratantes”, es decir, impone a los Estados Miembros la obligación de reconocer la
personalidad de esa organización en su derecho interno. Resulta absurdo adjudicar a la CARU
el rol de “componente central” “para el cumplimiento de las obligaciones de cooperación del
Estatuto”, como lo hace la Corte, cuando el ente binacional queda bloqueado para adoptar
decisiones cada vez que los Estados imparten mandatos contrapuestos a sus delegados. Sor-
prende que la Corte le dedique tanto espacio de su fallo cuando ha tenido muestras claras de
sus debilidades/neutralizaciones operativas durante todo el conflicto.
35
Estatuto de la CIJ: “13.3. Los miembros de la Corte continuarán desempeñando las funcio-
nes de sus cargos hasta que tomen posesión sus sucesores. Después de reemplazados, conti-
inclinado por entender que los nuevos jueces reemplazan a los anteriores
si han estado incorporados antes de la fase oral del proceso. Creemos que
ello se hace eco, con visión de activismo judicial postmoderno, de lo dis-
puesto en el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos36,
pero no admitido (expresamente) en el Estatuto de la Corte (in claris non
fit interpretatio, principio hermenéutico asentado ya en el siglo XII). Tres
jueces que entendieron en las etapas anteriores no se han pronunciado en
contravención al 13.3 del Estatuto en el fallo del 20 de abril de 2010 por
haber concluido en sus funciones: Higgins —Presidente—, Parra Aran-
guren, Ranjeva y sí intervinieron y se pronunciaron los tres nuevos jueces
(Greenwood, Cançado Trindade, Yusuf ), incorporados en febrero de 2009
en reemplazo de los tres salientes. Se torna más preocupante la situación
en los hechos atento a que el Vice-presidente en ejercicio de la Presidencia
(Tomka) —con rol preeminente atento su función— no se había pronun-
ciado en ninguna de las ordenanzas anteriores relativas a las solicitudes de
medidas provisionales por parte de Argentina y Uruguay (Ordenanzas de
13 de julio de 2006 y 23 de enero de 2007).
También, es reflejo de la incuria de la Corte -poco respetuosa de
la soberanía de los Estados y su dignidad como sujetos internacionales- la
aplicación de prácticas surgidas en el ámbito interno al amparo de la satu-
ración de labores por exceso de causas pendientes y la facultación por ley
del derecho del tribunal de considerar sólo los argumentos de las partes
que estima relevantes. Así, la Corte falló: “Por unanimidad: Rechaza todas
las otras peticiones de las partes”37.
En resumen, debemos resaltar que la propia concepción de “obli-
gaciones de procedimiento” se refiere a las normas que regulan las “dili-
gencias”, “fases”, “trámites” de una cuestión sustantiva, en cambio, las “obli-
gaciones sustantivas”, de fondo, centrales, principales, indican lo esencial
de la naturaleza de un objeto o situación. Mal podríamos decir que noti-
ficar/informar, consultar, negociar sobre el cambio del status de un bien
compartido por parte de uno de los copartícipes al otro, sea mero trámite u
obligación de mero procedimiento.
Entendiendo la Corte que el bloqueo de una de las partes de todo
el mecanismo del Estatuto no constituye violación sustantiva, cabe pre-
guntarse si no conviene a la parte que está dispuesta a violar sus compro-
nuarán conociendo de los casos que hubieren iniciado, hasta su terminación”. En similar sen-
tido, dispone el art. 17. 4 del reglamento de la Corte con relación a los miembros de una Sala.
36
El Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su art. 5º.3. dispone: “Los
jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirán
conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sen-
tencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos”.
37
“282. (…) 3) A l’unanimité, Rejette le surplus des conclusions des Parties”.
misos internacionales, simplemente obviar la llamada “etapa procedimen-

tal” para liberarse de todos sus compromisos sustantivos y esperar a que el
damnificado se aventure a intentar “probar” por sí, que ha sufrido un daño
consumado, matemáticamente inequívoco y probado, como si no se tra-
tara de un recurso natural compartido, el que por la sola acción unilateral
indebida de una de las partes queda vulnerado al afectar la distribución
equitativa del bien, alterándolo en su naturaleza originaria y perturbando
sus virtualidades y aprovechamientos.
Bien ha indicado Vick que los principios básicos en los que se apo-
ya el aprovechamiento de los recursos naturales compartidos son: notifica-
ción previa de los usos planificados, prevención y uso equitativo y razona-
ble38, todos ellos vinculados en su esencia a la soberanía e integridad de los
Estados. Es de observar que los tres principios tienen idéntica entidad para
sustentar o enervar los aprovechamientos lícitos de este tipo de recursos
de conformidad al Derecho internacional general y al propio Estatuto del
Río Uruguay de 1975, a pesar de haber sido calificados por la Corte “obliga-
ciones de mero procedimiento”.
uu
38
VICK, M. J. Op. Cit, pág. 213.
La Unión Europea: Desde la perpectiva
de la Ordenación Territorial
María Cristina Montenegro*
Resumen: La UE presenta una estructura territorial caracterizada por las

desigualdades y desequilibrios regionales en términos socioeconómicos, de
calidad de vida y de competitividad. En orden a superarlos, se viene promo-
viendo reformas estructurales del territorio comunitario. Esto es, una orde-
nación del territorio centrado en el concepto de cohesión territorial y los
objetivos de tender puentes entre la eficacia económica, la cohesión social y
el equilibrio ecológico, que permite la formulación de estrategias destinadas
al desarrollo sostenible. Lo dicho, en un modelo de desarrollo politcéntri-
co orientado a un desarrollo territorial local, regional y nacional equilibrado
dentro de un proceso de integración global. Esto supone, además, acciones
comunitarias destinadas a disminuir las concentraciones excesivas de po-
blación y recursos económicos en el núcleo central de la UE. a partir de la
consolidación de una estructura territorial relativamente descentralizada
que asegure la competitividad de sus regiones. En función de ello se pone
énfasis en las redes transeuropeas de transporte que implica garantizar la
conexión eficiente entre lo local, lo regional y lo global para que la regiones y
ciudades desfavorecidas superen los obstáculos geográficos, y el aislamien-
to, mejorando los servicios e infraestructuras de transporte que frena el de-
sarrollo equilibrado y sostenido.
Palabras claves: Regiones - ordenamiento territorial - cohesión territorial-

modelo de desarrollo policéntrico - infraestructura de transporte.
Introducción:
El avance del proceso de integración de la Unión Europea (CE) no

se ha realizado sobre una matriz territorial homogénea sino todo lo contra-
rio. Si algo caracteriza al territorio europeo es su fragmentación en regiones
y en sus diferentes velocidades para incorporarse al desarrollo promovido
por la integración.
Según varios autores, la cuestión de las Regiones no parece haber
tenido relevancia sino hasta fecha relativamente reciente. Unuane Ortega
* Magister en Relaciones Internacionales. Profesora e investigadora de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Coordinadora de
la Diplomatura en Diplomacia Contemporánea de la Secretaría de Post Grado de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. E mail:
cristmont@hotmail.com.
(2005) señala que la intervención de las regiones en los asuntos europeos

fue considerada como una cuestión interna de los estados por la UE, care-
ciendo por lo tanto de intervención en el proceso de integración. La prime-
ra aproximación de las instituciones comunitarias en materia de regiones
tienen que ver con un orden práctico: organizar el territorio sobre el que
se va a implementar las políticas. Es el caso de las políticas de cohesión y
fondos estructurales. Esto permitió la introducción de las regiones en las
vías de la integración. Para Enoch Alberti (2008), las cuestiones regionales
en el marco de la UE, se han centrado, fundamentalmente, en aspectos re-
feridos a la flexibilización del principio de autonomía institucional, de una
mayor participación directa en la UE que ha seguido una tendencia hacia
la previsión de participación en el Consejo, a partir del Tratado de Maastri-
cht (art. 203 Tratado de la Comunidad Europea). La participación directa,
sin mediación de los Estados, está básicamente a cargo del Comité de las
Regiones: Asamblea de los representantes regionales y locales de la UE. La
misión de sus 344 miembros, procedentes de los 27 Estados miembros, es
lograr la participación de los entes locales y regionales y de las comunida-
des que representan en el proceso decisorio de la UE e informarles de las
políticas de la Unión.
Por el Tratado de Lisboa, la situación de las regiones y las ciuda-
des mejora en el sistema político de la Unión Europea y potencia la fun-
ción institucional de su órgano representativo: el Comité de las Regiones
(CDR)1, a lo largo de todo el proceso legislativo. Además de ampliar sus
requisitos de consulta durante la aprobación de la legislación de la UE, al
CDR se le reconoce el derecho de interponer recursos ante el Tribunal de
Justicia Europeo en dos casos: a) para proteger sus propias prerrogativas
institucionales y b) para reclamar la anulación de cualquier nueva legis-
lación de la UE que considere infringe el principio de subsidiariedad en
los ámbitos políticos en los que el Tratado de la UE exige que se consulte
al CDR.
Lo que puede inferirse, en definitiva, es que las Regiones en la UE
es un fenómeno no homogéneo cuyo tratamiento ha sido, mayoritaria-
mente, de carácter institucional y competencial, en palabras de Unanue
Ortega (2005).
No obstante, las consideraciones anteriores, una búsqueda sobre
propuestas, iniciativas y diseños de estrategia de ordenamiento territorial
permite advertir que existe un interés relevante en materia de territorio co-
munitario. Particularmente, a partir de trabajos realizados hacia fines de
los ´80 en el que se postula la necesidad de una ordinación territorial a
1
El Comité de las Regiones es un Órgano Consultivo de la UE.
Montenegro, María Cristina - La Unión Europea: Desde la… 429
escala europea, condición necesaria para un desarrollo más armonioso de

la UE. Otros documentos posteriores dan nuevas orientaciones para favo-
recer políticas de gestión territorial.
En orden a lo anterior nos preguntamos cómo enfrenta la Unión
Europea la diversidad local, regional y nacional, en términos de ordena-
miento territorial comunitario, de cara al desarrollo territorial equilibrado
y sostenible.
1. El Escenario territorial de la UE
La UE comprende un territorio de unos 3,2 millones de km2 y tiene

una población de 490 millones de habitantes. Su economía comunitaria es
alrededor de un tercio del producto bruto mundial, lo que la convierte en
una de las mayores y más ricas regiones del mundo.
La dimensión territorial se caracteriza por una variedad de regio-
nes y ciudades de diferentes tamaños. Sus regiones tienen características
geográficas específicas y la SEC (2008) las ha identificado, junto con sus
problemas específicos, de la siguiente manera:
Regiones Características
Las regiones Son con frecuencia regiones fronterizas en las que más
montañosas de un tercio de la población vive en zonas rurales. Un
10 % aproximadamente de la población comunitaria
vive en regiones montañosas. Su PIB medio per cápita
representa el 80 % de la media comunitaria, aunque
para el 25 % de sus habitantes supera esa media. Para
la mayor parte de esas regiones, la población aumen-
tó o permaneció sin cambios entre 1995 y 2004. Las
regiones montañosas cuentan con numerosas zonas
naturales y suelen tener buenas conexiones, lo que
las convierte en populares destinos turísticos. Muchas
de ellas tienen también servicios básicos de calidad,
aunque su disponibilidad difiera entre las distintas
regiones. Al mismo tiempo, se enfrentan a los desa-
fíos que plantea el cambio climático, una economía
que depende de un número limitado de actividades,
la presión derivada del turismo y la pérdida de biodi-
versidad.
Regiones Características
Las regiones in- En muchos casos son montañosas y en las que más de
sulares la mitad de la población vive asimismo en una región
fronteriza; seis de las siete regiones ultra periféricas
son insulares. Un 3 % aproximadamente de la pobla-
ción comunitaria, unos 14 millones de habitantes,
vive en regiones insulares. Su diversidad dificulta una
visión general. Estas regiones son muy heterogéneas
tanto en tamaño de la población como en PIB per cá-
pita. El crecimiento de su PIB también ha sido diverso,
lo cual refleja las diferencias de sus estructuras eco-
nómicas; unas dependen enteramente del turismo
mientras que en otras el sector servicios está muy di-
versificado. La población aumentó en la mayor parte
de estas regiones entre 1995 y 2004. Sin embargo, mu-
chas islas siguen enfrentándose a problemas de acce-
sibilidad, mercados reducidos y costes elevados del
suministro de servicios públicos básicos y de energía.
Las dieciocho Todas son rurales y casi todas regiones fronterizas.
regiones escasa- Sólo 2,6 millones de personas viven en estas. Su PIB
mente pobladas per cápita oscila entre niveles muy inferiores y muy
superiores a la media comunitaria. La población de
la mayoría de estas regiones permaneció estable en-
tre 1995 y 2004, pero tres de ellas experimentaron un
descenso superior al 5 %. La baja densidad, la situa-
ción periférica y la debilidad estructural (debido por
ejemplo a la dependencia del sector primario) coexis-
ten en estas regiones y representan conjuntamente un
importante obstáculo para el desarrollo.
Las regiones con Estas regiones se enfrentan a problemas comunes,
características como las zonas costeras, que sufren la presión del de-
específicas sarrollo y están expuestas a los riesgos derivados del
calentamiento global, y las regiones ultraperiféricas,
que hacen frente a una serie de problemas relaciona-
dos con el cambio demográfico y los fenómenos mi-
gratorios, la accesibilidad y la integración regional.
Fuente: propia en base a Estrategia Territorial Europea (1999) y Diario Oficial de la UE (2008)
Por otra parte, en el espacio de la UE existen unas 5.000 ciudades

pequeñas y casi 1.000 ciudades grandes que actúan como focos de atrac-
ción para la actividad económica, social y cultural. La red urbana relati-

vamente densa contiene muy pocas urbes. Tan sólo el 7 % de la población
vive en ciudades de más de cinco millones de habitantes frente al 25 % de
los EEUU, y únicamente figuran cinco ciudades de la UE entre las cien más
grandes del mundo (ETE: 1999).
Hasta ahora sólo hay una gran zona geográfica destacada de
integración en la economía mundial: se trata del núcleo cen-
tral de la UE, que comprende el territorio limitado por las
metrópolis de Londres, París, Milán, Múnich y Hamburgo2 .
Esta zona ofrece funciones económicas y servicios globales de
elevado valor, que permiten alcanzar un alto nivel de renta y
unas infraestructuras bien desarrolladas. Existen además algu-
nas zonas aisladas de crecimiento (por ejemplo, Barcelona, o la
región de Øresund) cuya pujanza económica no llega todavía a
modificar de forma apreciable la situación desequilibrada del
desarrollo territorial… En este sentido, la situación geoeconómi-
ca de la Comunidad se distingue, por ejemplo, de la de EE.UU.,
que dispone de varias zonas de integración económica destaca-
das a escala mundial: costa Oeste (California), costa Este, Su-
doeste (Tejas), y medio Oeste.
Las actuales tendencias territoriales de la UE indican la conti-

nuidad de la acumulación de funciones globales y de alto valor
en el núcleo central de la Comunidad, junto a unas escasas me-
trópolis adicionales. Teniendo en cuenta además la ampliación
de la UE, el hecho de que siga concentrándose el desarrollo en
una única zona destacada y dinámica de integración no favo-
recería una reducción de las disparidades entre la parte central
y una periferia en expansión. Por tanto, es necesaria una nueva
estrategia de desarrollo territorial (ETE: 1999: 26 y 27)
La concentración tiene sus ventajas económicas pero también sus
desventajas a causa de la congestión: altos precios de la propiedad, la mar-
ginación social y la contaminación. En las últimas décadas se ha verificado
un avance en la distribución económica hacia parámetros más equitativos
2
Este centro es conocido como el “pentágono”. Aquí se concentran la mitad de la riqueza y el
40% de la población, hasta 8 778 hab./km2 en la zona central de Londres e índices tan bajos
como 3,3 hab./km2 en Norland Septentrional, Suecia. Todo esto en solo el 18% del territorio
Esta región goza de mayor accesibilidad en servicios públicos, telecomunicaciones, energía
y transporte, además es el núcleo en donde la investigación y la innovación son un factor
primordial, lo que les otorga un mayor nivel de competitividad respecto a las áreas menos
favorecidas de la UE.
gracias al alto crecimiento de Irlanda, España y los nuevos Estados incor-

porados con la ampliación de la UE pero sigue habiendo zonas urbanas
intensamente congestionadas y otras zonas con su potencial inexplotado.
Por lo dicho, se verifica la reproducción de un esquema centro- pe-
riferia. La periferia surge como consecuencia de desventajas geográficas,
como las montañas, las islas, o regiones ultraperiféricas, o por desarrollo
socioeconómico, densidad poblacional u obstáculos económicos. Esta
situación de aislamiento o centralidad genera consecuencias tanto para
cada una de estas zonas como para el conjunto comunitario. Los efectos
de esta inequidad territorial en la estructura de la UE se reflejan desde la
competitividad económica hasta la percepción de los ciudadanos al pro-
yecto político europeo.
2 La búsqueda de la cohesión territorial
Un desarrollo más equilibrado y sostenible3, implícito en el con-

cepto de cohesión territorial4, propende a un uso más equilibrado y sos-
tenible de los activos, gracias a las ganancias económicas obtenidas de
una menor congestión y de una reducción de la presión sobre los costes,
lo que beneficiaría tanto al medio ambiente como a la calidad de vida. La
alta densidad, las grandes distancias y la división pueden afectar al ritmo
del desarrollo económico y social (Informe sobre el Desarrollo Mundial de
2009). En el marco de la ordenación territorial5 se contemplan acciones en
tres frentes: concentración, conexión y cooperación.
3
Atento a lo establecido por el Tratado de la Unión Europea:
A
fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Unión, ésta desarrollará y pro-
seguirá su acción encaminada a reforzar su cohesión económica, social y territorial.
La Unión se propondrá, en particular, reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo
de las diversas regiones y el retraso de las regiones menos favorecidas.
Entre las regiones afectadas se prestará especial atención a las zonas rurales, a las zonas
afectadas por una transición industrial y a las regiones que padecen desventajas naturales o
demográficas graves y permanentes como, por ejemplo, las regiones más septentrionales con
una escasa densidad de población y las regiones insulares, transfronterizas y de montaña
(Artículo 174, antiguo artículo 158 TCE).
4
Por el Tratado de Lisboa, la cohesión territorial ha sido reconocida entre los objetivos de la
integración europea. La política de cohesión deberá ser aprobada por codecisión entre el PE
y el Consejo pero con la obligada consulta al CDR. Coordinar la postura de la Eurocámara y
trabajar en estrecha colaboración con el CDR será la labor de la Comisión de Desarrollo Re-
gional del Parlamento Europeo (REGI) El futuro de la política de cohesión a partir de 2013 y
su inserción en el nuevo marco presupuestario será una de las principales tareas que tendrá
que abordar el CDR y la Comisión parlamentaria.
5
La ordenación territorial se refiere a los métodos usados por el sector público para influir en
la futura distribución de las actividades en el espacio. Se sobreentiende que con la voluntad
de articular las demandas de desarrollo con las necesidades de protección del medio ambien-
te con el fin de lograr objetivos sociales y económicos. La ordenación territorial comprende
medidas para coordinar los impactos territoriales de otras políticas del sector, para alcanzar
a) Concentración: como ya se indicó, la actividad económica está

más concentrada que la población en la UE.
Todo esto se refleja en el elevado nivel del PIB per cápita, pro-
ductividad, empleo, investigación y actividades de innovación
en relación con la media nacional en las capitales y en la mayor
parte de las demás conurbaciones densamente pobladas(Libro
verde SEC: 2008: 3).
Pero, por otro lado, la congestión lleva consigo grandes problemas
de declive urbano y marginación social, con elevados índices de desem-
pleo, bolsones de pobreza y delincuencia en mucha de las ciudades más
ricas de Europa. Por lo tanto, resulta necesario reducir los resultados nega-
tivos de las concentraciones permitiendo que los beneficios de las econo-
mías altamente especializadas y productivas derramen sobre las regiones
de manera más equilibrada.
Para garantizar un desarrollo territorial equilibrado y sostenible
resulta necesario fortalecer la competitividad económica y la capacidad de
crecimiento pero conservando sus activos naturales y garantizando la cohe-
sión social. Lo dicho supone evitar excesivas concentraciones de crecimien-
to y facilitar el acceso a las ventajas ofrecidas por los centros urbanos.
b) Conexión: la construcción de carreteras, vías férreas entre ciu-

dades, vías navegables interiores, el desarrollo de cadenas de transporte
intermodal y sistemas avanzados de gestión del tráfico permite la inter-
conexión territorial y la reducción de las distancias a través de sistemas
integrados de transporte. Esto no es un dato menor si se tienen en cuenta
la ampliación de la UE hacia los nuevos miembros en donde se verifican la
menor calidad de carreteras que influyen en tiempos que demandan tras-
lados de personas, bienes y servicios. Por otro lado, existen distribución
desigual de vías férreas de calidad y la falta de adecuación a los sistemas
de alta velocidad.
La calidad desigual de las redes secundarias de carreteras y
del transporte público significa que el acceso a los aeropuertos
suele ser lento, mientras que el transporte marítimo, que puede
descongestionar las carreteras y ayudar a reducir las emisiones
de CO2, se mantiene infra desarrollado. Un acceso eficaz a la
energía es igualmente importante y es preciso seguir abordan-
do la situación particular de las redes aisladas del mercado
una distribución más uniforme del desarrollo económico de las regiones, y para regular la con-
versión de la tierra y los usos de la propiedad (Comisión Europea, 1997).
comunitario por razones geográficas (regiones rurales y ultra-

periféricas, islas) o históricas (por ej. los Estados bálticos) para
garantizar una oferta robusta y eficiente. La energía renovable
y las medidas de eficacia energética pueden ofrecer oportunida-
des para la diversificación y el desarrollo sostenible(Libro verde
SEC: 2008: 3).
c) Cooperación: Para superar los problemas de conectividad y

concentración referidos anteriormente y los problemas medioambien-
tales, con sus consecuencias en aspectos de contaminación, pérdida de
biodiversidad, etc. es necesario potenciar la cooperación en los distintos
niveles.
El crecimiento económico en una economía mundial globaliza-
da cada vez está más dirigido por estructuras de cooperación
múltiples que reúnen distintos tipos de actores públicos y pri-
vados. Este es el caso sobre todo de las políticas de innovación
que necesitan la participación de nuevas entidades, entre ellas
partes interesadas distintas de las empresas. En consecuencia,
es preciso adaptar las modalidades de aplicación de las políti-
cas de crecimiento locales para reflejar la nueva realidad.
Para tomar en consideración estos y otros problemas eficazmen-

te hace falta una respuesta política en una escala geográfica
variable, que incluya en ciertos casos la cooperación entre las
autoridades locales vecinas, en otros entre países e incluso en
otros entre la UE y los países vecinos (Libro verde SEC: 2008: 4).
La Comisión emitió un comunicado, entre otros, al CDR respec-
to de la diversidad territorial a fin de potencias las fortalezas y reducir las
vulnerabilidades resultantes de dicha diversidad y de la distribución po-
blacional y económica existentes en el territorio comunitario. Particular-
mente revelador resulta la frase que encabeza el documento: Convertir la
diversidad territorial en un punto fuerte (Libro verde SEC: 2008).
En sintonía con lo anterior, se propugna una política de acción
conjunta que promueva la “cohesión territorial” como un proceso perma-
nente y cooperativo. La cohesión territorial es entendida como la forma
de garantizar un armonioso desarrollo de todas las regiones y lograr que
sus habitantes se beneficien al máximo de sus características inherentes.
Desde esta perspectiva, es un medio para transformar la diversidad en un
activo que contribuya al desarrollo sostenible de la UE en su conjunto.
A este respecto, el concepto de cohesión territorial tiende puen-

tes entre la eficacia económica, la cohesión social y el equilibrio
ecológico, situando el desarrollo sostenible en el centro de la for-
mulación de las políticas (Libro verde SEC: 2008: 4).
En el desarrollo territorial están implicados diferentes actores que
actúan en destinos niveles político, administrativo y técnico. La política de
Cohesión de la UE busca responder eficazmente a las necesidades y carac-
terísticas territoriales, a los desafíos geográficos específicos y a las oportu-
nidades de las regiones y ciudades. La dimensión territorial tiene un papel
importante en esta política de cohesión que potenciará el bienestar econó-
mico y social. Las identidades y los potenciales regionales, las necesidades
y las características diversas de las regiones, ciudades y pueblos de Europa
ganan significado con una política de cohesión territorial (Libro verde SEC:
2008: 4).
3. El modelo de desarrollo territorial policéntrico
En la Agenda Territorial de la Unión Europea (ATUE) (2007) se in-

corpora el modelo de desarrollo territorial policéntrico de la UE como
un instrumento más para promover la cohesión territorial6. Su objetivo es
hacer un mejor uso de los recursos disponibles en las diferentes regiones
europeas a la par de integrarlas territorialmente a fin de que sus habitantes
puedan acceder a los beneficios de una Unión Europea que sea cultural,
social, ambiental y económicamente sostenible.
El modelo de desarrollo policéntrico promueve un desarrollo terri-
torial equilibrado dentro de un proceso mayor de integración global, supo-
ne estrategias que contribuyen a disminuir las concentraciones excesivas
de población y recursos económicos en el núcleo central de la UE. Es decir,
la consolidación de una estructura territorial relativamente descentraliza-
da que asegure la competitividad global de la UE a partir de la integración
de sus regiones (ATUE: 2007).
Además, la creación y ampliación de varias zonas dinámicas de
integración en la economía mundial supone un importante instrumento
para activar el desarrollo económico y la incorporación eficiente de regio-
nes clasificadas actualmente como zonas con dificultades.
Por ello es necesario que se avance en políticas que ofrezcan nue-
vas oportunidades a las zonas periféricas a partir del modelo de desarrollo
policentrico consistente en la creación de varias zonas dinámicas de inte-
gración bien distribuida en el espacio comunitario, formada por regiones
6
Las acciones propuestas por la ATUE deberían ponerse en práctica entre 2007 y 2011.
metropolitanas de fácil acceso internacional, enlazadas entre sí y bien co-

nectada con las regiones rurales y las ciudades de sus áreas de influencia.
Asimismo. Generar una estructura urbana descentralizada, con una serie
escalonada de ciudades que abarque todo el territorio comunitario. Todo
ello debe garantizarse a partir de una infraestructura eficiente a las escalas
transnacional, nacional y regional.
La complementariedad entre ciudades y regiones implica apro-
vechar las ventajas de la competencia económica entre ellas y, al mismo
tiempo, disminuir las vulnerabilidades que plantea dicha competencia.
Para ello es necesario articular las actividades de las ciudades y regiones:
infraestructuras sociales, culturales, educacionales, etc. Sabido es que las
ciudades generan múltiples interacciones funcionales con su entorno en
el que se potencian mutuamente y superan los límites administrativos. La
creación de redes de ciudades pequeñas en las regiones con menor den-
sidad de población y económicamente más atrasadas pueden combinar-
se con los potenciales recursisticos urbanos que, muchas veces, resulta la
única posibilidad de alcanzar un número de consumidores suficiente para
el mantenimiento de las empresas y servicios, que las distintas ciudades
en solitario no podrían lograr. En sintonía con este tipo de cooperación,
las ciudades más alejadas entre sí también podrían encontrar soluciones a
problemas comunes como: gestión de transportes, de logística urbana, de
cooperación entre universidades y centros de investigación, de gestión del
patrimonio cultural y centros históricos, así como de integración de nuevos
inmigrantes en la sociedad urbana (Estrategia Territorial Europea: 1999).
El modelo de desarrollo policéntrico, por otra parte, se sustenta
en redes transeuropeas de transporte7 que permiten garantizar los servi-
cios en las zonas de integración económica de importancia mundial que
se trata de desarrollar, y su conexión con la economía mundial, además de
atender a aquellas regiones con obstáculos geográficos, sobre todo a las
islas y a las regiones aisladas y mejorar los servicios e infraestructuras de
7
En concordancia con el Tratado de la Unión Europea que establece
1. A fin de contribuir a la realización de los objetivos contemplados en los artículos 26 y 174 y
de permitir que los ciudadanos de la Unión, los operadores económicos y los entes regionales
y locales participen plenamente de los beneficios resultantes de la creación de un espacio sin
fronteras interiores, la Unión contribuirá al establecimiento y al desarrollo de redes transeu-
ropeas en los sectores de las infraestructuras de transportes, de las telecomunicaciones y de
la energía.
2. En el contexto de un sistema de mercados abiertos y competitivos, la acción de la Unión
tendrá por objetivo favorecer la interconexión e interoperabilidad de las redes nacionales, así
como el acceso a dichas redes. Tendrá en cuenta, en particular, la necesidad de establecer en-
laces entre las regiones insulares, sin litoral y periféricas y las regiones centrales de la Unión
(Artículo 170, antiguo artículo 154 TCE).
transporte en las regiones donde la falta de acceso a las mismas a través del
desarrollo de conexiones y servicios intrarregionales.
La instauración de un sistema equilibrado de vías de comuni-
cación aérea y la organización de una red europea de grandes
puertos marítimos, con inclusión de un sistema secundario de
puertos regionales, serviría a los intereses de todas las regiones.
Favorecería a la vez a los grandes nudos situados en el núcleo
central de la UE, que en parte sufren una congestión cada vez
más fuerte, y a las zonas periféricas, que necesitan un mayor
desarrollo de su potencial económico. En este contexto, es muy
importante que la conexión de los nudos intercontinentales con
sus áreas de influencia por ferrocarril y vías navegables reciba
también un apoyo considerable, con el fin de garantizar la sos-
tenibilidad de las redes de comunicación. Por lo que se refiere
al desarrollo de la infraestructura de puertos marítimos y aero-
puertos, en el marco de una política dirigida a una integración
eficaz del conjunto de las regiones de la UE, la puesta a punto de
una serie de esquemas transnacionales de desarrollo territorial
constituirá seguramente una ayuda importante (Estrategia Te-
rritorial Europea: 1999: 33)
En sintonía con lo anterior, el Libro Verde de la Unión Europea ha
dejado explicito la necesidad de emprender una mejor articulación regio-
nal centro- periferia de cara al proceso de ampliación hacia los países del
Este.
Es particularmente importante integrar mejor a nuestros Esta-
dos miembros más recientes dentro de esta política de desarrollo
urbano policéntrico. A través de la Agenda Territorial contribui-
remos, en términos de solidaridad territorial, a asegurar mejores
condiciones y calidad de vida con las mismas oportunidades,
orientadas hacia los potenciales regionales y locales, con inde-
pendencia de donde vive la gente, en el área central europea o
en la periferia (Libro verde SEC: 2008:7).
Por otro lado, la Agenda Territorial de la Unión Europea (ATUE)
promueve el fortalecimiento de la competitividad global y la sostenibilidad
de todas las regiones en concordancia con la Estrategia de Lisboa acordada
por los Estados miembros en 2005. El potencial territorial de las diferentes
regiones, que deben ser identificados y movilizados para promover el cre-
cimiento económico sostenible y la creación de empleo y, mediante com-
promiso, contribuir al ahorro de energía y a su suministro descentralizado

y al desarrollo de nuevas fuentes de energía renovable.
La ATUE (2007) tiene tres objetivos principales para la Estrategia
Territorial Europea:
• Desarrollar de un sistema urbano equilibrado y policéntrico y
una nueva asociación urbano-rural;
• Asegurar la paridad del acceso a las infraestructuras y al cono-
cimiento;
• Promover el desarrollo sostenible, gestión prudente y protec-
ción del patrimonio natural y cultural.
Las áreas urbanas y ciudades de diferente tamaño pueden progre-
sar mejor en el marco de la puesta en práctica de redes en un territorio eu-
ropeo policéntrico de una manera innovadora y creando condiciones que
se beneficien de la competencia mundial para su propio desarrollo.
Las ciudades que funcionan como centros regionales deben co-
operar como partes de un modelo policéntrico para asegurar
su valor añadido en relación con otras ciudades en áreas rura-
les y periféricas, así como con áreas con desafíos y necesidades
geográficas específicos (por ejemplo aquellas partes estructural-
mente débiles de islas, zonas costeras y áreas de montaña). Para
facilitar estos procesos, las redes de infraestructuras regionales
en Europa necesitan ser ampliadas y actualizadas continua-
mente. Por lo tanto, apoyamos la cooperación europea entre
áreas urbanas así como con ciudades pequeñas y medianas en
las fronteras interiores y también más allá de las fronteras exter-
nas de la UE.
Una Europa competitiva y sostenible comprende, de forma di-

versa y con diferentes interdependencias, regiones urbanas de
distintos tamaños y áreas rurales. Las regiones urbanas están
constituidas por centros urbanos y áreas típicamente rurales;
las áreas rurales, situadas más allá de la distancia de desplaza-
miento diario al trabajo a las áreas urbanas, están articuladas
por centros regionales y ciudades pequeñas y medias. Las auto-
ridades respectivas deben, como socios interdependientes, iden-
tificar sus potenciales comunes, elaborar estrategias conjuntas
de desarrollo, regionales y sub-regionales, y de este modo, poner
conjuntamente los cimientos para hacer regiones y sub-regiones
atractivas y para facilitar inversiones tanto del sector público
como del sector privado. A esto es a lo que denominamos aso-
ciación o partenariado urbano-rural (ATUE: 2007: 3 y 4).
Dentro de la propuesta de la ATUE para el desarrollo económico

de las diferentes regiones europeas, se pone de relevancia dos cuestiones:
la movilidad y la accesibilidad. Para satisfacer los requisitos de la movili-
dad, en un territorio europeo policéntrico, es importante asegurar el de-
sarrollo integrado y sostenible de sistemas de transporte multimodales.
Esto es, generar redes aéreas, ferroviarias y carreteras, así como vías ma-
rítimas, costeras y fluviales eficientes, y redes secundarias ligadas con sus
respectivas áreas interiores (hinterland), así como la gestión del transporte
transfronterizo eliminando las barreras e incorporando el uso de medidas
telemáticas para el funcionamiento de partes sobrecargadas de las redes
de carreteras. Esta propuesta está orientada al logro de metas más compe-
titivas y sostenibles en base a una matriz de regiones diferenciadas.
En este mismo orden, se trabajó sobre “Redes para el desarrollo
territorial sostenible: puentes a través de Europa” donde se tuvieron en
cuenta los siguientes temas relevantes:
- El reconocimiento de los principios y postulados del po-
licentrismo y de la gobernanza, en el establecimiento de
marcos de cohesión territorial y de desarrollo socio-territorial
equilibrado, cada vez más consolidados y dinámicos en las so-
ciedades y territorios europeos,
- La situación geográfica europea con una variedad de oportu-
nidades que se pueden materializar a través de la implemen-
tación de políticas adecuadas en un marco de acuerdo, coope-
ración y solidaridad entre los ciudadanos y las autoridades de
los estados, regiones y comunidades locales,
- La voluntad de continuar promoviendo un enfoque integra-
do de la cohesión y de la integración territorial, a través de
un desarrollo económico y social más equilibrado de las re-
giones y una mejor cohesión y competitividad, que respete la
diversidad y especificidad de Europa, y las identidades de sus
ciudadanos,
- El rol de las autoridades locales y regionales en la imple-
mentación de los principios de sostenibilidad,
- El proceso de integración europea constituyen pasos impor-
tantes en el refuerzo de la cohesión a nivel europeo.
La construcción de redes como “puentes” para el desarrollo territo-
rial y socioeconómico sostenible implica el fomento de interacciones entre
diferentes sistemas, con redes fuertes que ayuden a promover la sostenibi-
lidad. A su vez, las redes virtuales y redes de cooperación, necesitan redes
infraestructurales que favorezcan la comunicación y el intercambio. Aquí,
el transporte y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)
son cruciales para la integración del territorio comunitario. El informe de

la Unión Europea “Redes para la Paz y el Desarrollo”, sobre la extensión de
los mayores ejes transeuropeos de transporte a los países y regiones veci-
nos, resulta un paso sustantivo para la creación de conexiones paneuro-
peas de calidad (CEMAT: 2006: 3 y 4)
Según los lineamientos del Libro Verde sobre Cohesión Territorial
(2008) de la Comisión Europea la Infraestructura de Transporte Integral
debe:
 Proporcionar infraestructura (mercado interior, competi-
tividad)
 Dotar de accesibilidad: ambiental y sostenible.
 Contribuir a la cohesión económica y territorial
 Garantizar el principio de libre circulación
 Superar barreras: interconexión e interoperabilidad
 Proveer servicios de transporte innovador e integrado
Todo lo cual permitirá construir una Red Transeuropea de Trans-

porte que logre el objetivo de disponer de una red multimodal que se com-
bine con las redes nacionales tradicionales articulando ferrocarriles, carre-
teras, aeropuertos y puertos.
Por su parte, la ATUE se propuso diferentes acciones para reforzar
la “cohesión territorial” de los Estados Miembros en el siguiente sentido:
(36) Nos comprometeremos, dentro de nuestras competencias,
a integrar las prioridades políticas de la Agenda Territorial, así
como los aspectos territoriales de las Directrices Estratégicas Co-
munitarias sobre Política de Cohesión 2007-2013, en las políti-
cas de desarrollo nacionales, regionales y locales. A la vista de
las conclusiones del Seminario sobre Gobernanza de las Estrate-
gias Territoriales, celebrado bajo la Presidencia austriaca de la
UE en junio de 2006 en Baden, recomendamos la integración de
la dimensión territorial en los procesos estratégicos que desarro-
llan la política de cohesión a nivel de la UE y a nivel nacional.
(37) Nos aseguraremos de que, dentro de los términos de nues-

tras respectivas disposiciones institucionales nacionales, nos in-
volucremos en procesos transparentes de toma de decisiones con
los agentes públicos y privados, así como con organizaciones no
gubernamentales, en el desarrollo de políticas territorialmente
relevantes, prioridades territoriales y acciones para su puesta en
práctica (ATUE:2007:7).
Aunque las regiones, ciudades y pueblos ya han comenzado a co-

laborar en diversos ámbitos, siguen compitiendo entre sí al respecto de las
actividades económicas, el empleo y las infraestructuras. Sin embargo, no
todos los territorios europeos cuentan con las mismas condiciones de par-
tida, lo que complica el fortalecimiento de la cohesión económica y social
de la UE. Por eso es tan importante procurar el logro paulatino de un equi-
librio territorial con el objetivo de llegar a un crecimiento mejor repartido
geográficamente por todo el territorio de la UE (objetivo de cohesión).
Siguiendo a la ETE (1999), las tendencias de desarrollo territorial a
largo plazo de la UE dependen, sobre, todo de tres factores:
 El avance de la integración económica y el correspondiente
aumento de la cooperación entre los Estados miembros,
 La creciente importancia de las autoridades regionales y
locales y de su función respecto al desarrollo territorial, y
 La ampliación de la UE y la evolución de las relaciones con
sus vecinos.
Estos tres factores están en vinculación con el contexto económi-
co y tecnológico mundial y con las tendencias generales de evolución de-
mográfica, social y ambiental, que en caso de ser asumidos positivamente
puede potenciar la cohesión del territorio europeo según las políticas aso-
ciadas a los siguientes objetivos:
 Cohesión económica y social,
 Conservación de los recursos naturales y del patrimonio
cultural, y
 Competitividad más equilibrada del territorio europeo.
Para conseguir un desarrollo más equilibrado en su di-
mensión territorial, es necesario que estos objetivos se
persigan a la vez en todas las regiones de la UE y que se
tengan en cuenta sus interacciones.
Conclusiones:
La UE presenta una estructura territorial caracterizada por las des-

igualdades y desequilibrios regionales en términos socioeconómicos, de
calidad de vida y de competitividad. En orden a superarlos, la UE viene
promoviendo reformas estructurales del territorio comunitario. Tres con-
ceptos parecen vertebrar los planes de acción propuestos en los últimos
documentos sobre ordenamiento territorial:
a) Cohesión territorial que supone un enfoque integral en el

abordaje de la cuestión territorial a escala europea. Los objetivos de tender
puentes entre la eficacia económica, la cohesión social y el equilibrio eco-

lógico, que permita la formulación de estrategias destinadas al desarrollo
sostenible.
b) Modelo de desarrollo politcéntrico orientado a un desarro-
llo territorial local, regional y nacional equilibrado dentro de un proce-
so de integración global. Esto supone, además, acciones comunitarias
destinadas a disminuir las concentraciones excesivas de población y
recursos económicos en el núcleo central de la UE a partir de la con-
solidación de una estructura territorial relativamente descentralizada
que asegure la competitividad de sus regiones. Su plan de acción com-
prende:
• creación de varias zonas de integración económica mun-
dial;
• fortalecimiento de un sistema equilibrado de regiones me-
tropolitanas y agrupamientos de ciudades;
• promoción de estrategias integradas de desarrollo urbano
en los Estados miembros y que engloben a los espacios ru-
rales próximos;
• refuerzo de la cooperación temática (transportes locales,
vínculos entre universidades y centros de investigación,
gestión del patrimonio cultural, integración de los emi-
grantes) en redes transfronterizas y transnacionales en las
que participen los países de Europa del Norte, de Europa
Oriental y de la Cuenca mediterránea.
c) Redes para el desarrollo territorial sostenible donde adquie-

ren singular importancia la creación de puentes a través de Europa favo-
reciendo una interdependencia perdurable entre los diferentes agentes y
territorios.
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las Regiones tienen
un rol importante en el escenario comunitario toda vez que el Comité de
las Regiones pasa a ser una suerte de guardián del principio de subsidia-
riedad en buena parte del proceso legislativo de la UE. Esto es, servir de
puente entre lo local y lo comunitario para cautelar los intereses regio-
nales en la toma de decisiones que se produzcan en Bruselas. Quizás, lo
más sustantivo del Tratado sea traducido en un esfuerzo por consolidar
las políticas de cohesión territorial y social que lleve a la meta ambiciosa
de una Europa más cercana a las Regiones y a los ciudadanos. Esto sólo se
logrará si se profundiza la dimensión territorial de la Unión Europea.
Bibliografía:
Agenda Territorial de la Unión Europea: Hacia una Europa más competitiva y sostenible de
regiones diversas. Acordada con ocasión de la reunión informal de ministros sobre desarrollo
urbano y cohesión territorial en Leipzig, 24-25 de mayo de 2007.
ALBERTI, E. Las regiones en el nuevo Tratado de la UE. Barcelona, Universitat Pompeu Fabra,
27/28 de Noviembre de 2008.
Comisión de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parla-

mento Europeo, al Comité de Regiones y al Comité Económico y Social Europeo. Libro Verde
sobre la cohesión territorial Convertir la diversidad territorial en un punto fuerte {SEC(2008)
2550} CSM1 4/161 B-1049 Bruselas 2008.
Comisión Europea: La Comisión Europea adopta el Libro Verde sobre la cohesión territorial.
Bruselas, 6 de octubre de 2008. (IP/07/1756)
Comisión Europea: ETE Estrategia Territorial Europea Hacia un desarrollo equilibrado y sos-
tenible del territorio de la UE. Acordada en la reunión informal de Ministros responsables de
ordenación del territorio en Potsdam, mayo de 1999.
Declaración de Lisboa sobre “Redes para el desarrollo territorial sostenible del continente
europeo: Puentes a través de Europa”. Conferencia Europea de Ministros Responsables de la
Ordenación del Territorio (CEMAT). Documento de la Secretaría General preparado por la
División de Ordenación del Territorio y Paisaje. Strasbourg, 27 Octubre 2006 http://ec.europa.
eu/regional_policy/consultation/terco/index_es.htm.
ROCCATAGLIATA, J.: Territorio y Gestión. Ciudades, Regiones y Territorios en el Espacio Mun-

dial Globalizado. Editorial Docencia. Bs. As. 2001.
UNANUE ORTEGA, X: Territorio, regiones y estados miembros: el dilema regional en la Unión

Europea. Informe Hermes 2005.
ZOIDO NARNAJO, F: Sinergias entre los conceptos de cohesión, diversidad y desarrollo terri-
torial. Foro sobre la cohesión, la diversidad y el desarrollo territorial. Reflexiones en torno
al Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas http://www.upo.es/ghf/giest/
ODTA/htlm/Documentos_ODTA.htm.
uu
A cuatrocientos años de la obra
“Mare Liberum” de Hugo Grocio
Ernesto J. Rey Caro*
Resumen: Hugo Grocio fue uno de los más destacados internacionalistas del
siglo XVII. Sus obras ejercieron una marcada influencia en diferentes áreas,
particularmente en la jurídico-internacional y en la diplomacia de la época.
El libro “De Jure Belli ac Pacis”, aparecido en 1625, constituye, para gran parte
de la doctrina, la primera exposición sistematizada del Derecho de Gentes.
No obstante un trabajo anterior, su “Mare liberum”, publicado en forma anó-
nima en 1609, habría de darle una importante notoriedad y transformaría al
iusinternacionalista holandés en el paladín de la defensa del principio de la
libertad de los mares, originando una encendida polémica libresca. La tesis
grociana se impuso definitivamente a partir de la centuria siguiente y, aun-
que ha experimentado una disociación en cuanto a su alcance y contenido,
ha sido receptado en uno de los instrumentos internacionales más impor-
tantes adoptado en los últimos tiempos, la Convención de las Naciones Uni-
das sobre el Derecho del Mar de 1982.
Palabras claves: Derecho del Mar - Principio de la libertad de los mares -

Obra de Hugo Grocio.
Los aniversarios suelen ser oportunidades propicias para exami-

nar la trascendencia y proyección que tuvieron en el futuro ciertos aconte-
cimientos o hechos producidos en otras épocas. En la historia del Derecho
internacional, Hugo Grocio, ha ocupado un lugar privilegiado por la in-
fluencia que ejercieron sus obras en la doctrina del siglo XVII y posteriores.
Su “De Jure Belli ac Pacis” aparecida en 1625 tuvo, como pocas, una mar-
cada influencia entre los estudiosos y publicistas del Derecho de Gentes,
habiéndose publicado numerosas ediciones y traducciones a varios idio-
mas de esta magna elaboración doctrinaria. Para Walz, el punto de partida
histórico de la construcción del Derecho Internacional, como auténtico
derecho, fue Grocio1. Como también se ha señalado, el desarrollo de las
concepciones científicas sobre el derecho internacional durantes los siglos
* Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Número de la Aca-

demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ex Miembro de la Corte Per-
manente de Arbitraje de La Haya.
1
Walz, Gustav Adolf, “Esencia del Derecho Internacional y crítica de sus negadores”, (Es-
crito preliminar y traducción de Antonio Truyol y Serra), Revista de Derecho Privado, Madrid,
1943, pág. 22.
XVII y XVIII estuvo eclipsado por esta aportación de Grocio, de la que se

nutrieron todos los maestros posteriores. “La genial obra de Grocio -sos-
tiene Stadtmüller- alcanzó rápidamente vigencia clásica en la enseñanza
de todas las universidades europeas (...). Todo estudio de derecho inter-
nacional comienza con la explicación de la obra principal de Grocio”2. No
obstante el éxito alcanzado por esta obra, no puede restársele importancia
a un trabajo anterior, del cual se cumple este año el cuarto centenario de
su publicación.
En efecto, en marzo de 1609, en Leiden, dio a luz como libro anóni-
mo la primera edición de la obra “Mare liberum, sive de iure quod Batavis
competit ad Indicana commercia, Dissertatio”, usualmente conocida como
“Mare liberum”, que al decir de Luis García Arias, jurista hispano que par-
ticipó en la primera traducción al español de la misma, es uno de los libros
fundamentales de la ciencia jurídica internacional, no solo por su propio
contenido doctrinal, sino por su trascendencia práctica y teórica3.
Dos causas, según García Arias, determinaron tal edición. La pri-
mera e inmediata, sería la celebración de negociaciones entre España y las
Provincias Unidas, en las que los holandeses deseaban ver asegurada la
libertad de navegación y comercio con las Indias Orientales. La segunda y
mediata, sería la adopción por la Gran Bretaña de una política restrictiva
de la libertad de pesca que los holandeses venían practicando en los mares
próximos a las Islas, con la promulgación en mayo de 1609 de una Procla-
ma de Jacobo I y la creciente rivalidad anglo-bátava en el comercio de la
Insulindia4.
No fue su primer escrito importante pues ya entre 1604 y 1605 ela-
boró “De Iure Praede Commentarius” que no llegó a publicarse en esa épo-
ca, permaneciendo inédito hasta que se descubrió el manuscrito en el siglo
XIX y se editó en 1868.
“De Mare liberum”, señala García Arias, “fue escrito contra Por-
tugal, publicado contra España y utilizado contra la Gran Bretaña por los
holandeses” y fue redactado para defender la libertad de los mares para la
2
Historia del Derecho Internacional Público (Traducción de F. Jardon Santa Eulalia) Parte I,
Madrid, 1961, pág. 188. Reproduciendo palabras de Brierly, Stadtmüller, destaca: “Es usual al
apreciar la obra de Grocio hablar de su notorio o instantáneo éxito; y si una demostración del
éxito es que pocos años después de su muerte su libro se haya impuesto como libro de texto
en las Universidades, que haya sido a menudo invocado en litigios internacionales, que haya
sido reeditado y traducido gran número de veces y que todo autor posterior trate su nombre
con reverencia, aun cuando discrepe ampliamente con su teoría, puede considerarse a Gro-
cio hombre de éxito”.
3
Grocio, Hugo De la libertad de los mares, estudio preliminar por Luis García Arias, Institu-
to de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 9.
4
Ibidem, págs. 13-14.
Rey Caro, Ernesto J. - A cuatrocientos años de la obra… 447
navegación y el comercio de todos los Océanos, e impreso para tratar de

obtener la libertad de pesca en los mares adyacentes5.
La tesis esgrimida por Grocio no era original, pues había sido de-
sarrollada en el siglo anterior por varios integrantes de la llamada Escuela
Española de Derecho Internacional que defendieron el principio de la li-
bertad de los mares, entre ellos Vázquez de Menchaca6, aunque correspon-
de al jurista holandés el mérito de haberla sistematizado y haberla lanzado
a la confrontación dialéctica.
Barcia Trelles ha efectuado agudas reflexiones sobre tal influencia
de los internacionalistas españoles. Este autor, al examinar la polémica ge-
nerada entre Grocio y el inglés John Selden que rebatió la tesis grociana en
su también conocido trabajo “Mare clausum, seu de Dominio Maris Libri
Duo”, sostiene “Es esto tan cierto, que Grocio cimenta una buena parte de
su argumentación en apoyo de la libertad marítima alegando las teorías de
Vázquez de Menchaca. Pero será bueno advertir que si es cierto que nues-
tros internacionalistas de la escuela española del siglo XVI coinciden con
Grocio, existe una formidable diferencia, no tan solo porque preceden a
Grocio en el orden del tiempo, sino porque el internacionalista de Delft
defiende el principio en cuanto armadura dialéctica de intereses contin-
gentes (en su día mantendría la tesis opuesta, cuando así quiere servir in-
tereses antitéticos), en tanto nuestros egregios internacionalistas discurren
de modo objetivo, defendiendo ardientemente el principio de la libertad
marítima cuando todo parecía facilitar la tesis del hispano monopolio
oceánico, determinada esa coyuntura por nuestro poderío en el mundo”7.
Al margen de que Grocio conocía las obras de los internacionalis-
tas españoles, circunstancia esta que pone de manifiesto en varias partes
de su trabajo, en las que los cita expresamente, y de que sus alegatos esta-
ban dirigidos a sustentar circunstanciales políticas nacionales, no puede
ponerse en tela de juicio la reacción extraordinaria que produjo su tesis en
diferentes ámbitos, tanto diplomáticos como doctrinarios. La obra fue tra-
ducida al holandés y se publicaron varias ediciones a partir de 1614. Con
posterioridad se efectuaron traducciones al francés, inglés, alemán e italia-
no, agregándoseles en muchas ediciones notas y detalles bibliográficos e
históricos muy preciados.
La importancia de la argumentación de Grocio en el “Mare li-
berum”, encuentra su justificación en el contexto histórico en que se publi-
5
Ibidem, págs. 14-15.
6
GARCÍA ARIAS, Luis Historia del principio de la libertad de los mares, Santiago de Compos-
tela, 1946, págs. 14-59.
7
“El Mar y la Política Internacional”, en Estudios de Política Internacional y Derecho de Gentes,
Madrid, 1948, pág. 455.
có dicha obra. Determinadas Potencias marítimas reclamaban y reivindi-

caban la apropiación de los grandes océanos y de importantes extensiones
de los mares aledaños a sus costas.
El examen de los diferentes capítulos de la obra, permite compro-
bar que, más allá del tema axial, Grocio abordó varias cuestiones que ocu-
paban la atención de los iusinternacionalistas de la época, entre ellas la na-
turaleza y efectos de la adquisición de territorios por los Estados, pudiendo
destacarse, al respecto, algunas reflexiones muy interesantes8.
Los capítulos referidos han sido precedidos de una introducción
titulada “A los príncipes y pueblos libres del orbe cristiano”, oportunidad
en la que señala algunas discusiones que acaparaban la atención de holan-
deses e hispanos en ese momento: “…el mar inmenso y vasto, ¿es accesible
solamente a un reino, aunque no sea el mayor? ¿Podrá una nación prohibir
a otras que quieran vender, cambiar y relacionarse entre sí? ¿Podrá alguien
conceder lo que nunca fue suyo, o descubrir lo que era ajeno, o afirmar con
derecho lo que durante largo tiempo fue una manifiesta injusticia?9.
En el primer capítulo, cuyo epígrafe reza:”Por Derecho de Gentes
es libre la navegación para todos y hacia todos”, el jurista holandés mani-
fiesta su propósito de demostrar que sus connacionales, como súbditos de
la Provincias Unidas belgo-germánicas tenían derecho de navegar, como lo
hacían, a las Indias y de comerciar con sus habitantes. “Fundaré mi argu-
mentación en el Derecho de gentes primario como regla certísima, y cuya
clara e inmutable razón es la siguiente: que todas las gentes pueden rela-
cionarse y negociar entre sí”10.
El segundo capítulo tiende a probar que los portugueses no tenían
derecho de dominio por título de descubrimiento a las Indias Orientales
hacia las cuales navegaban los holandeses. Allí trata el alcance del descu-
brimiento, afirmando que éste solamente concede derechos sobre aquellas
cosas que antes del descubrimiento eran res nullius. El tercer capítulo está
dirigido a demostrar que los portugueses no tenían derecho de dominio
sobre la India por título de donación pontificia. Examina en esta oportu-
nidad el alcance de la Bula de Alejandro VI, que dirimió una disputa entre
lusitanos y castellanos, y el alcance de la misma para las demás naciones, y
se pregunta si correspondía entregar a esos dos pueblos casi los dos tercios
del mundo. Y observa: “(…) aunque el Papa hubiera podido y querido esto,
no quedarían por ello constituidos en dueños de aquellos lugares los por-
8
Hemos tomado como referencia la traducción de García Arias mencionada y de allí se han
extraído los párrafos citados infra.
9
Op.cit., págs. 57-58.
10
Op. cit., pág. 62.
tugueses, ya que la donación no convierte a uno dueño si no va seguida de

la traditio; por lo cual a esta causa debería añadirse la posesión”11).
El siguiente capítulo está destinado a probar que los portugueses
no tenían sobre las Indias Orientales ningún derecho de dominio por tí-
tulo de guerra, sosteniendo en relación a los pobladores de los territorios
ocupados una valiente opinión: “Ningún Rey, ni Emperador, ni la misma
Iglesia Romana, pueden promover la guerra para ocupar tierras de esos in-
fieles, o para someterlos en lo temporal”12.
No es propósito de estas reflexiones conmemorativas, examinar in
extenso todo el contenido de la obra, que ha merecido numerosos y eru-
ditos trabajos, sino resaltar algunos aspectos, particularmente referidos al
alcance de sus aseveraciones en una época en que comenzaba también a
consolidarse el derecho de los Estados a ejercer soberanía sobre una por-
ción de las aguas marítimas adyacentes a sus riberas, que daría origen a la
institución del “mar territorial”.
En el Capítulo V, parte de la obra en donde trata de probar que los
portugueses no tenían derechos sobre el mar de las Indias Orientales por tí-
tulo de ocupación, parecería que no admite la posibilidad de que el Estado
pudiera ejercer derechos sobre el mar adyacente ni distinguir zonas dentro
del mar mismo. Su opinión no se manifiesta con claridad. Primero afirma
que las cosas que nunca pueden ser ocupadas o que de hecho no lo son,
no pueden ser propiedad de nadie, porque ésta procede de la ocupación y
todas las cosas que, sin alteración pueden servir tanto a un individuo como
a los demás, son por esencia del dominio común de los individuos en su
totalidad, y así pueden seguir porque así fueron creadas por la naturaleza.
En esta categoría de cosas Grocio incluye el mar, al que considera infinito
y sobre el cual no se podía ejercer dominio, estando exento de apropia-
ción. Afirma: “El mar, por consiguiente, se encuentra entre aquellas cosas
que no son propiedad de comercio, esto es, que no pueden convertirse en
propiedad privada. De donde se sigue, si hablamos con exactitud, que nin-
guna parte del mar puede juzgarse territorio propio de pueblo alguno (…)”.
Aparentemente estos textos, no dejan lugar para dudas sobre su opinión
respecto del dominio de los mares. No obstante, en otro pasaje del mismo
capítulo, donde trata de esclarecer a qué espacios marítimos se refería su
tesis, expresa: “En este Océano la controversia es no de un golfo o de un
brazo de mar, o de todo lo que pueda verse desde el litoral…”, expresión esta
última que pone en duda el alcance de aquellas afirmaciones. Acaso Gro-
cio admite ya en esta obra la posibilidad del ejercicio de ciertos derechos
sobre las aguas adyacentes al litoral conforme al criterio del alcance de la
11
Op.cit., pág. 75.
12
Op. cit., pág. 81.
vista? Esta posibilidad parece también vislumbrarse cuando el final de ca-

pítulo dice: “Todos aquellos que son de la opinión de que el mar puede ser
sometido al dominio de alguno, siempre lo atribuyen a aquel que posee los
puertos próximos y los litorales que lo rodean”13.
Sin acuerdo de que Grocio no concibió la posibilidad de la apro-
piación de los mares sin excepción de zona alguna, es conocido el hecho
de que este jurista rectificó años después no pocas de sus ideas expresadas
en el “De mare liberum”.
En efecto, en su obra universalmente conocida “De Jure Belli ac
Pacis”, a la que se hizo referencia inicialmente, el jurista holandés distingue
el mar “próximo” del “oceánico” y la posibilidad de ejercer dominio sobre
el primero. Asimismo, sostiene que pareciera que también el mar puede
ser ocupado por aquel que posea tierra a ambos lados, bien aparezca sobre
ellas, como el Golfo, bien arriba y abajo, como el estrecho, con tal de que la
parte del mar no sea tan magna que, comparadas con las tierras, no pueda
parecer una porción de ellas14.
Para Colombos, la justificación de Grocio de la doctrina de las
aguas territoriales se encuentra en el Libro II, Capítulo III de esta última
obra y se basa en el principio del dominio efectivo: “(…) el imperio sobre
una parte del mar se adquiriría, al parecer, de igual modo que otro señorío,
es decir como perteneciente a una persona, o como perteneciente a su te-
rritorio; perteneciente a una persona, cuando ésta tiene una flota que do-
mina esa porción de mar; perteneciente a un territorio, por cuanto quienes
navegan en esa parte del mar pueden ser obligados desde la costa como si
estuvieran en tierra”15.
Por su parte, Wheaton afirma que Grocio apenas reconoció a una
nación el derecho de apropiarse de los mares ribereños a sus costas, aun-
que citaba un gran número de antiguos autores para acreditar que una
protección mayor había sido reivindicada algunas veces por el uso, y que
podía reclamarse de esta manera más de una porción muy limitada, ha-
blando siempre de “pors” o “portus maris”, circunscribiendo así sus citas al
13
Op. cit., págs. 101 y 102.
14
Grocio, Hugo Le Droit de la Guerre et de la Paix (Traduit par P. Pradier Fodéré), Paris,
Guillaumin et Cie, 1867, Libre II, Chapitre III, par. VIII. “Selon cet exemple, il semble que la
mer puisse aussi être occupée par celui qui^possède les terres situées des deux côtés, encore
que cette mer soit ouverte ou par en haut, comme un Golfe, ou par le hautet le bas en forme
de detroit, pourvu que cette partie de mer ne soit pas de telle étendue, que, étant comparée à
la terre ferme, elle ne puisse pas être censée en faire partie”.
15
Colombos, John, Derecho Internacional Marítimo (Trad. de José Luis de Ascárraga), Ma-
drid, 1961, pág. 60.
efecto de la tierra vecina, dando una jurisdicción y propiedad nacional de

esta naturaleza16.
No cabe sorprenderse por esta opinión de Grocio, por cuanto los
holandeses reconocieron, en general, algunos derechos exclusivos de pes-
ca en los mares cercanos a sus costas, aceptando licencias para pescar me-
diante una subvención o canon anual, aunque negaron toda pretensión de
soberanía en los mares más allá de las bahías, estrechos y a lo largo de las
costas.
Conocida es la réplica a la tesis sostenida por Grocio efectuada por
Selden en su obra “Mare clausum”, donde este autor acepta la teoría de la
apropiación de un mar adyacente pero con un alcance muy particular. La
obra de Selden estuvo dirigida a defender la apropiación que Inglaterra ha-
bía realizado de sus mares aledaños, que según su opinión, pertenecían a
ese país no por razones jurídicas, sino por consideraciones históricas. Por
una parte este autor admitía que la alta mar era libre, pero —y allí la para-
doja—, de tal principio quedaba excluida la alta mar británica. En su con-
cepción, los mares del Norte y de la Mancha eran mares adyacentes.
Al respecto —acota Barcia Trelles—, Selden, despojándose de toda
preocupación da un auténtico paso a la impudicia. He aquí su tesis: el mar
no es común a todos los hombres, sino susceptible de apropiación priva-
da. Por ello sólo Gran Bretaña es dueña de los mares que la rodean como
accesorio propio y perpetuo de su soberanía. Ahora “veamos cuáles eran
esos mares británicos” —acota el jurista español—: al Oeste, se extienden
a lo largo de las costas escocesas e irlandesas; al Este, llegan a las costas de
Francia; al Sur la frontera de ese peculiar “mar británico” estaba constitui-
da por las costas septentrionales de España17.
Bien observa García Arias: “(…) lo cierto es que, a partir de 1635, el
Mare clausum, de Selden, vino a causar el mismo impacto que había pro-
ducido el Mare liberum de Grocio, y uno y otro personificaron al negador y
al defensor del antonomasia del principio de la libertad de los mares.”18.
La verdad es que la tesis grociana sobre la libertad de los mares,
tuvo una gran repercusión en la doctrina del siglo XVII y se reafirmó en los
siglos subsiguientes. Podría afirmarse que a partir del siglo XVIII la dico-
tomía mar territorial-alta mar se instaló en el Derecho Internacional Ma-
rítimo —hoy Derecho del Mar— subsistiendo, con los aportes de nuevos
conceptos o instituciones, hasta nuestros días. En suma, ya en esta última
centuria se aceptó, casi sin cuestionamientos, que el Estado costero podía
16
Historia de los Progresos del Derecho de Gentes en Europa y América desde la Paz de Westfa-
lia hasta nuestros días (Trad. de Carlos Calvo), Besanzon, 1861, T. I, pág. 196.
17
Op. cit., pág. 462.
18
Grocio, Hugo, De la libertad de los mares; op. cit., pág. 34.
ejercer su dominio o soberanía sobre las aguas marítimas adyacentes a su

territorio, hasta una distancia que variaría según la naturaleza de los dere-
chos reivindicados, pero que en general oscilaban entre las tres millas y las
doce millas marinas. Se trataba del llamado “mar territorial”. El resto de las
aguas marítimas, particularmente los grandes mares y océanos, constitui-
rían la “Alta mar”, espacio este en el que se reconocería a todos los Estados,
con o sin litoral, libertades fundamentales, como la libertad de navegación,
de pesca y aprovechamiento de los otros recursos marítimos, tendido de
cables y tuberías submarinos y otros derechos, libertades receptadas en la
Convención de Ginebra de 1958 sobre la “Alta Mar”, y hoy enunciadas y de-
sarrolladas en la Parte VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar, de 1982. Excepcionalmente, a partir del siglo XIX, se
reconoció a los Estados ciertos derechos sobre la llamada “zona contigua”,
que era parte del mar territorial. Hoy su naturaleza jurídica ha experimen-
tado modificaciones, a la luz de los desarrollos registrados en el status jurí-
dico de los espacios marítimos.
Esta relativamente simple estructura jurídica de las aguas maríti-
mas, expuesta de manera muy general, predominaría hasta mediados del
siglo XX, momento en que comenzarían a experimentarse profundas mo-
dificaciones en el estatus jurídico de los espacios marítimos, transforma-
ciones de la que no tuvo exento el concepto moderno de Alta Mar. La con-
sideración y estudio de esta apasionante temática, exceden los límites que
impone el objetivo preciso de estas breves reflexiones sobre una obra que
como pocas, reiteramos, habría de tener una extraordinaria proyección en
el Derecho de Gentes. No en vano muchos publicistas atribuyen a Grocio,
por la autoridad de su producción científica y por la época en que elaboró
sus trabajos, un lugar privilegiado en la historia del Derecho Internacional.
En cuanto a la obra objeto de este recordatorio, como señala Nussbaum,
bastó por sí sola para asegurarle una fama imperecedera19.
uu
19
Nussbaum, Arthur Historia del Derecho Internacional, Serie C, Grandes Tratados de
Derecho Privado y Público, Edit. Historia del Derecho Privado, Madrid, 1949, Vol. XXXV,
pág. 116; Herrero y Rubio, Alejandro Derecho de Gentes (Introducción Histórica), Valladolid,
1976, págs. 109-111
La opinión consultiva: Efectividad
del derecho del MERCOSUR*
Graciela R. Salas**
María A. Sticca***
Resumen: El Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el

Mercosur abrió las puertas a un mecanismo que no alcanza a la cuestión
prejudicial aunque inspirado en los mismos fines. Es la denominada “opi-
nión consultiva”.
En este artículo analizamos la institución de la opinión consultiva en el Mer-
cosur y la competencia del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
para emitir esos pronunciamientos fundados.
Palabras Claves: opinión consultiva – Mercosur – Tribunal Permanente de

Revisión – Solución de Controversias.
Sumario: Introducción. La institución de la opinión consultiva. El valor de

la opinión consultiva. La competencia del Tribunal Permanente de Revisión.
Conclusiones.
Introducción
La solución de controversias en el MERCOSUR constituye uno de

los ámbitos en los que mayores reformas se han producido.
La celebración del Tratado de Asunción en 1991 dejó pendiente el
establecimiento de un sistema de solución de controversias definitivo, el
que aún no se ha concretado.
* Artículo elaborado en el marco del Proyecto de Investigación que se llevó adelante entre
2008 y 2009 sobre La Opinión consultiva: Efectividad del Derecho del Mercosur.
**Abogada. Doctora en Derecho y Cs. Sociales. Titular a cargo de la Cátedra “C” de Derecho
Internacional Público, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, Universidad Nacional de Cór-
doba. Presidente de la Comisión Directiva del Area de Estudios sobre América Latina de la
misma Facultad. Titular de Derecho Internacional Público en la Universidad Blas Pascal,
modalidad presencial y a distancia. Titular de Derecho Internacional Público, Universidad
Católica de Salta, modalidad a distancia.
*** Doctorando en Derecho (UNC). Mgter. en Cooperación Internacional al Desarrollo y
Acción Humanitaria. Profesora de Derecho Internacional Público en la Facultad de De-
recho y Cs. Sociales (UNC) y en la Universidad Empresarial Siglo 21. Coordinadora Aca-
démica del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Cs.
Sociales (UNC).
La firma del Protocolo de Brasilia en 1991 constituyó una etapa en

ese devenir, y permitió la resolución de diez controversias llevadas ante el
sistema subregional, bajo la forma de arbitraje. Mecanismo que subsiste en
la actualidad, con algunas modificaciones.
El Protocolo de Ouro Preto de 1994 no constituiría sino una nueva
etapa que implicaría un avance institucional del sistema1, pero que al mis-
mo tiempo se enfrentaría a una etapa de estancamiento del proceso.
La necesidad de superar esa etapa, llevó al Relanzamiento del Mer-
cosur por lo que se instruyó al Grupo Mercado Común para que a través de
la conformación del Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionales analiza-
ra y propusiera reformas al sistema de solución de controversias con vista a
su perfeccionamiento (DEC.CMC 25/00).
De ese grupo ad hoc surgió la propuesta que derivaría en la ce-
lebración del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del
Mercosur de 2002 (PO), el que entró en vigor el 01 de enero de 2004. Di-
cho Protocolo establece el actual sistema de solución de controversias, aún
pendiente del establecimiento de un mecanismo definitivo.
De hecho, el desarrollo de los mecanismos de solución de contro-
versias que inspiran al sistema mercosureño no puede superar las limita-
ciones impuestas por el tipo de organización internacional de que se trata,
aunque se está desplazando en el delgado y sutil límite de las capacidades
y competencias de su intergubernamentalidad.
La creación del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
(TPR) por el Protocolo de Olivos ha significado un lento y gradual avan-
ce hacia la conformación de un tribunal con mayores competencias, en la
medida en que una futura reforma de fondo del esquema de integración
así lo permita.
En síntesis, el actual sistema de solución de controversias del Mer-
cosur está integrado por dos partes: una parte es el sistema en sí, que abre
dos vías basadas en el arbitraje, sea como tal, siguiendo los lineamientos
generales del Protocolo de Brasilia (hoy derogado) que permite el recurso
en revisión ante el Tribunal Permanente de Revisión o recurriendo direc-
tamente a éste en instancia única.
La segunda parte, innovadora en este esquema, está constituida
por la competencia consultiva que se autorizó al Consejo del Mercado Co-
mún (CMC) a reglamentarla, lo que se logró por Dec. CMC Nº 37/03 obe-
deciendo al mandato previsto en el art. 47 P.O.
La introducción de las opiniones consultivas en el ámbito del Mer-
cosur acarrea tras de sí la aparición de nuevas vías de aplicación del de-
1
La revisión con vistas a contar con un régimen definitivo quedó establecida en los arts. 43 y
44 del Protocolo de Ouro Preto.
Salas - Sticca - La opinión consultiva: Efectividad del derecho… 455
recho del MERCOSUR que de alguna manera implican el desarrollo y la

profundización de las instituciones del esquema subregional.
La irrupción de esta nueva institución en el ámbito mercosureño
no hace sino asegurar la vigencia de una institución conocida desde hace
muchos años en el ámbito de las organizaciones internacionales. Es el caso
de las opiniones consultivas que pueden emanar, por ejemplo, de la Corte
Internacional de Justicia o de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos.
Por otra parte, el recurso que pudiera hacerse a ella por parte de los
jueces nacionales ante un caso concreto abre a su vez un verdadero abani-
co de posibilidades, más allá del carácter facultativo de su instauración por
parte del Consejo del Mercosur que surge del art. 3º del Protocolo de Olivos
y de su carácter no vinculante2, que por lo demás no hace sino responder a
la esencia de las opiniones consultivas.
La institución de la opinión consultiva
El establecimiento de la competencia consultiva en las organiza-

ciones internacionales constituye un mecanismo de cierto prestigio y larga
tradición, con antecedentes en la Corte Permanente de Justicia Interna-
cional en el ámbito de la Sociedad de las Naciones, en su sucesora la Corte
Internacional de Justicia (CIJ)3 ya dentro del sistema de las Naciones Uni-
das, en sistemas particulares como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o en procesos de
integración como la Corte Centroamericana de Justicia4, entre otros.
La institución de las opiniones consultivas tiene una larga tradi-
ción en el ámbito de las organizaciones internacionales, tal como lo reseña
con precisión el Dr. Rey Caro5.
En efecto, desde la conformación de la Corte Permanente de Jus-
ticia Internacional (1921-1945), hasta la instancia que abre el Protocolo de
Olivos, se ha transitado un largo camino a nivel internacional, pasando
por similares competencias estatuidas en la Carta de San Francisco que
en 1945 diera nacimiento a las Naciones Unidas, y dentro de ella a la Corte
2
Art. 11 del Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mer-
cosur, aprobado por Dec. Nº 37/03 del CMC.
3
Carta de las Naciones Unidas, art. 96.
4
Así lo establece en el artículo 23 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia del 10
de diciembre de 1992.
5
Rey Caro, Ernesto J. “Reflexiones sobre la jurisdicción consultiva del Tribunal Permanen-
te de Revisión del Mercosur”, en Cooperación y Conflicto en el Mercosur, Edit. Lerner, 2007,
págs. 235 -244. También disponible en http://www.eulatin.net.
Internacional de Justicia6, en la Corte Europea de Derechos Humanos o la

Corte Interamericana de Derechos Humanos7.
Es de la esencia que las opiniones consultivas de la CIJ en princi-
pio per se carecen de fuerza obligatoria, salvo que las partes mediante, por
ejemplo, un convenio acuerden en atribuirle carácter obligatorio, tal como
se hizo en algunos tratados internacionales8.
Las opiniones consultivas tienen, en principio, como destinatario
directo al órgano u organismo que la solicitó y como destinatario indirecto
a los Estados miembros del órgano u organización que la requirió, al mar-
gen de que algunos de esos Estados hayan votado a favor y otros en contra
de la solicitud.
Jiménez de Aréchaga sostiene que, salvo en los casos en que se
les ha dado efecto obligatorio por acuerdo previo de partes9, las opiniones
consultivas poseen sólo un valor persuasivo10, de asesoramiento o consulta
jurídica. “Sin embargo, por el prestigio y autoridad judicial del órgano de
que emanan, el cuidado que éste pone en sus respuestas, después de seguir
procedimientos que no son los de una academia de jurisconsultos sino los
de una verdadera magistratura, sustancialmente equiparable a los contra-
dictorios, tales dictámenes en la práctica han sido sumamente respetados y
acatados siempre por los órganos a los que se dirigen”11.
La existencia de esta competencia en determinados tribunales
nacidos en el seno de organizaciones internacionales, tiene como una de
sus razones de ser y fundamento en la necesidad de contar con un órgano
consultivo que se encuentre en condiciones de evacuar consultas sobre
cuestiones jurídicas que le sean sometidas por quienes se encuentren ha-
bilitados a hacerlo.
De hecho, son los órganos decisorios los que generalmente y en
primer lugar tienen abierta la vía para solicitar una opinión consultiva,
6
Ver art. 96 de la Carta de la ONU, art. 65 del Estatuto de la C.I.J., cuyos antecedentes radican
en el art. 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.
7
Ver art. 64 de la Convención Americana sobe Derechos Humanos.
8
i.a. Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas; Convención sobre
los Privilegios e Inmunidades de las agencias especializadas; Convención de Viena sobre De-
recho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones
internacionales; Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sus-
tancias Psicotrópicas de 1988.
9
A nuestro entender se refiere a los sujetos (Estados /Organizaciones internacionales) res-
pecto de los cuales está vigente un convenio en el que se acordó que una forma de solucionar
sus controversias sería la solicitud de una OC a la Corte Internacional de Justicia, otorgando
en consecuencia a la misma valor vinculante.
10
De PERSUADIR (del latín persuadere) inducir, obligar a alguien con razones a creer o hacer
algo. Diccionario Enciclopédico Británico, T. 3, 1995-1996, pág. 128.
11
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, Edit. Jura,
Madrid, 1958, pág. 570.
como es el caso de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de la

ONU, el Consejo del Mercosur, el Grupo Mercado Común o la Comisión de
Comercio en el ámbito del Mercosur.
A renglón seguido sólo en algunos casos se abre esa posibilidad
para los Estados que conforman cada organización, como ocurre con la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o en Mercosur.
Otro de los fundamentos de esta institución radica en la necesidad
de proveer a los estados de un procedimiento suplementario de solución
pacífica de sus diferendos, menos apremiante que el procedimiento con-
tencioso12. Más aún, se trata de asegurar una interpretación uniforme del
derecho en su aplicación al caso concreto por los jueces nacionales.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir la existencia de algu-
nos riesgos derivados de la proximidad entre quien emite la opinión con-
sultiva y el tribunal que posteriormente debería resolver una controversia
planteada en la misma materia.
Hasta allí llegarían las posibilidades que el Derecho y la práctica
internacionales reservan a esta institución. La razón radica en el tipo de
organización internacional de que se trate, de la que derivan las competen-
cias del respectivo tribunal.
En efecto, tratándose de organizaciones internacionales intergu-
bernamentales, absolutamente desprovistas de todo carácter supranacio-
nal, quienes detenten esa posibilidad, son tanto sujetos del Derecho Inter-
nacional (estados u organizaciones internacionales) como órganos inter-
nos de esas organizaciones internacionales, expresamente habilitados a tal
efecto, como los mencionados más arriba.
Cabe destacar, que gran parte de la doctrina suele tender un vaso
comunicante con la interpretación prejudicial propia de procesos de inte-
gración más avanzados como el europeo o el andino13.
A diferencia del caso que nos ocupa, los sistemas comunitarios,
más allá del grado de avance que hubieren alcanzado, se basan en princi-
pios tales como la vigencia directa14 e inmediata de las normas comunita-
rias en los respectivos sistemas jurídicos nacionales, con supremacía aún
sobre la constitución15.
Así, entre las competencias del Tribunal de Justicia Europeo, luego
de las reformas introducidas por el Tratado de Lisboa, encontramos en el
art. 9º F:
12
Daillier, Patrick. La Charte des Nations Unies. Cot Jean Pierre et Alain Pellet. Commen-
taire à l’article 96.
13
Ver art. 9º F del Tratado de Lisboa y art. 32 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, entre otros.
14
TJE Asunto 26/62, Van Gend & Loos. Sentencia del 5 de febrero de 1963.
15
TJE Asunto 6/64, Caso Flaminio Costa c/ E.N.E.L. Sentencia del 15 de julio de 1964.
3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará, de

conformidad con los Tratados:
… b) con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccio-
nales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la
validez de los actos adoptados por las instituciones;
Como puede observarse, son los tribunales nacionales16 los habili-
tados a solicitar directamente la interpretación prejudicial al TJE. Por otra
parte, dicha interpretación está abierta no sólo a la interpretación del De-
recho de la Unión, sino también sobre la validez de los actos adoptados por
las Instituciones17 y sus alcances18, entre otros.
En el ámbito de la Comunidad Andina, la institución de la inter-
pretación prejudicial está establecida en la Sección Tercera del Capítulo
II del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículo
32 a 36), tal como resultó de las reformas introducidas por el Protocolo de
Cochabamba, aprobado el 28 de mayo de 1996 y en vigor desde el 25 de
agosto de 1999. Estas disposiciones se complementan con las contenidas
en el Capítulo III “De la interpretación prejudicial”, del Título Tercero “De
las acciones en particular” del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comu-
nidad Andina (artículos 121 a 128)19.
En los sistemas como el mercosureño, por el contrario, basado en
la intergubernamentalidad, se apoyan en el principio de cooperación, y
el derecho emanado de sus órganos carece de vigencia directa, y en con-
secuencia debe ser incorporado al sistema jurídico de los estados que lo
constituyen pues las normas tienen “vigencia simultánea” con todo lo que
ello significa, como fue bien explicitado en el Laudo Arbitral NºVII sobre
Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el merca-
do brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC Nº48/96, 87/96,
149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCO-
SUR20, entre otros.
16
El carácter del órgano jurisdiccional del requirente ha sido objeto de sentencias del TJE
a partir de la dictada el 30 de junio de 1966, asunto 61/65, Vaasen-Gôbbels c/ Direction du
Beamtenfonds voor het Mijnbedrijf. Pág. 184.
17
Encontramos un ejemplo en la Sentencia del TJE de 22 de octubre de 1987, asunto 314/85,
Foto-Frost c/ Hauptsollamt Lubeck-Ost.
18
Sentencia del TJE del 13 de mayo de 1981, asunto 66/80, SpA International Chemical Cor-
poration c/ Administrazione delle Finanze dello Stato, en relación a la aplicabilidad directa e
inmediata del derecho comunitario europeo.
19
Procedimiento y solución de controversias de la CAN. Procesos del Tribunal de Justicia.
Interpretaciones prejudiciales, consultado el 12/01/2010, disponible en: http://www.comu-
nidadandina.org/canprocedimientosinternet/interpretacion_prejudicial.htm.
20
Ver STICCA, María A. Laudo Arbitral Nº VII sobre Obstáculos al ingreso de productos fi-
tosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC
Nº48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCO-
SUR, Cuaderno de Derecho Internacional Nº1, Doctrina y Jurisprudencia de los laudos arbi-
Para solicitar la opinión consultiva que nos ocupa, los tribunales

nacionales deben hacerlo a través de los respectivos tribunales superiores,
quienes tienen la competencia para hacerlo conforme Dec. CMC Nº02/07.
Otra de las características de la opinión consultiva es que la mis-
ma debe hacerse exclusivamente con relación a cuestiones jurídicas que
le sean planteadas.
Esto nos lleva al capítulo de las fuentes del derecho mercosureño,
encabezadas por el Tratado de Asunción, los protocolos que se firmaron
dentro de su contexto, las normas emanadas de sus órganos internos, en
los términos establecidos por el Capítulo V del Protocolo de Ouro Preto
(particularmente el art. 34), el art. 3º del instrumento por el que se crea el
Tribunal Administrativo Laboral del Mercosur21, o el art. 38 del Protocolo
de Olivos22, entre otros.
Joao Grandino Rodas define a las opiniones consultivas como:
“… pronunciamientos fundados del Tribunal Permanente de Re-
visión en torno a preguntas de carácter jurídico respecto de la interpretación
y aplicación de las normas MERCOSUR en un caso concreto, con el objeto de
resguardar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados Parte”23.
Como puede observarse con claridad este jurista brasileño, miem-
bro del Tribunal Permanente de Revisión, formula un concepto integrado
por las que podríamos llamar notas características de esta institución en
esta organización internacional.
Afirma que son pronunciamientos fundados del Tribunal Perma-
nente de revisión, lo que ab initio separa esta cuestión de la discusión acer-
trales del Mercosur, Instituto de Derecho Internacional y de la Integración de la Academia de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2004, págs. 111-122. También disponible
en www.acader.unc.edu.ar. Sección Doctrina Derecho Internacional Público.
21
MERCOSUR/LI GMC/DT Nº 23/03. MERCOSUR/GMC/P, por el que se crea el Tribunal Ad-
ministrativo- Laboral del Mercosur.
“Artículo 3.- Reglas aplicables.
El TAL resolverá los conflictos laborales que se le sometan, en base a las normas del Acuerdo
de Sede (Decisión CMC Nº 4/96), las normas Mercosur aplicables al personal de la SM y las
instrucciones de Servicio dictadas por el Director de la SM”.
22
“Art. 34. Derecho aplicable:
1. Los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión decidirán la contro-
versia en base al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos
celebrados en el marco del Tratado de Asunción, a las Decisiones del Consejo del Mercado
Común, a las Resoluciones del Grupo Mercado Común y a las Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional
aplicables a la materia…”.
23
GRANDINO RODAS, João. La Competencia del Tribunal Permanente de Revisión para
emitir Opiniones Consultivas. Brasilia, 22 de noviembre de 2008. Consultado el 05.10.09 Dis-
ponible en: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEncontroConteudoTextual/anexo/Tex-
to_dos_Exposiotres/La_Competencia_del_Tribunal_Permanente_de_Revision_para_emi-
tir_Opiniones_Consultivas._Joao_Grandino_Rodas_espaol.pdf.
ca del carácter de las opiniones consultivas que, si bien emanan de un tri-

bunal que actúa como tal, en el mismo no está ejerciendo su jurisdicción
sino su competencia. Además, esos pronunciamientos deben ser funda-
dos, es decir, que deben ser completos en sí mismos, de manera que surja
con claridad la pregunta efectuada y la interpretación que el TPR haga del
derecho invocado.
El siguiente elemento es el que delimita las cuestiones que podrán
serle sometidas, es decir, exclusivamente preguntas de carácter jurídico
respecto de las normas aplicables en un caso determinado. Ello así en tan-
to es de la esencia de las opiniones consultivas que solamente puedan ser
requeridas respecto de cuestiones jurídicas y no de cuestiones políticas.
Otra precisión viene dada por la limitación a la interpretación y
aplicación de las normas MERCOSUR, para lo cual deberemos remitirnos
a las fuentes del derecho aplicables en cualquier oportunidad en que deba
actuar un tribunal en el ámbito de la organización subregional (art. 34 del
P.O.), citados también por los arts. 3º y 4º del Reglamento del Protocolo de
Olivos24.
A renglón seguido agrega otra precisión: interpretación y aplicación
de las normas MERCOSUR en un caso concreto. Como puede observarse
entonces, la opinión consultiva no puede ser solicitada in vacuo sino que
debe plantearse con relación a un caso concreto, frente a un planteamiento
efectuado en un procedimiento judicial llevado adelante ante un tribunal
nacional. Al no precisar quién debe efectuar ese planteamiento podemos
colegir que puede ser hecho tanto por un particular como por el propio
Estado en un procedimiento determinado, sin importar el nivel dentro de
la pirámide jurídica de que se trate. Por otra parte, al precisar la normativa
a interpretar por parte del TPR surge la prohibición de opinar o intervenir
respecto a hechos (cuestión fáctica) o al derecho interno de los Estados
Parte. Este aspecto resta siempre bajo la órbita de la jurisdicción nacional y
particularmente del tribunal actuante en el caso concreto.
Finalmente agrega su objeto, es decir resguardar su aplicación uni-
forme en el territorio de los Estados Parte. Podríamos decir que este es el
vínculo que se tiende con la interpretación prejudicial de un sistema co-
24
Art. 3º del Reglamento del Protocolo de Olivos:
“1. Todos los Estados Partes del MERCOSUR actuando conjuntamente, el CMC, el GMC o la
Comisión de Comercio del MERCOSUR (en adelante CCM), podrán solicitar opiniones con-
sultivas sobre cualquier cuestión jurídica comprendida en el Tratado de Asunción, el Proto-
colo de Ouro Preto, los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción,
las Decisiones del CMC, las Resoluciones del GMC y las Directivas de la CCM…”.
Art. 4º:
“1. El TPR podrá emitir opiniones consultivas solicitadas por los Tribunales Superiores de Jus-
ticia de los Estados Partes con jurisdicción nacional. En este caso, las opiniones consultivas
se referirán exclusivamente a la interpretación jurídica de la normativa del MERCOSUR…”.
munitario y que se vincula esencialmente con el objeto y fin del proceso de

integración en sí mismo.
El valor de la opinión consultiva
Como sosteníamos en líneas anteriores, es de la esencia de la opi-

nión consultiva su carácter no vinculante, lo que no implica negar su peso
específico en cada caso concreto.
Por otra parte, y dado ese carácter desprovisto de ejercicio de la
jurisdicción ya apuntado, el objeto de la opinión consultiva no implica que
el TPR se encuentre habilitado a declarar con valor de cosa juzgada que
el acto objeto de la misma sea inexistente, ni anularlo. Diríamos que sim-
plemente su accionar tendría un valor declarativo que clarificaría al juez
sobre los alcances de una norma ante el caso que le sea sometido, pero la
interpretación del TPR no obliga al juez local quien siempre mantiene bajo
su jurisdicción la cuestión de fondo.
A esta altura, ya nos encontramos entonces ante la posibilidad de
efectuar otra distinción en cuanto al valor de la opinión consultiva, y ella
radica en quién la solicita, sea un órgano decisorio de Mercosur, sea un
tribunal nacional.
En el primer caso el grado de obligatoriedad podría superar larga-
mente el carácter de no vinculante atribuido por el art. 11 del Reglamento
del Protocolo de Olivos, habida cuenta de la profunda relación existente
entre los órganos del Mercosur. A su vez cabría distinguir entre el carácter
normativo y el carácter jurisdiccional del acto por el cual un órgano de-
cisorio consulta al TPR. Entendemos que en el primer caso podría darse
un grado de obligatoriedad indirecta si el órgano requirente se encuentra
en posición de imponer esa interpretación a los otros órganos25 y en caso
de un acto jurisdiccional podría plantearse cuando el mismo implicara un
error de derecho que cuestionara el Tratado de Asunción.
En este punto podríamos citar nuevamente a Joao Grandino Ro-
das, quien sostiene que aún el hecho de la ausencia de imperium u obli-
gatoriedad de las opiniones consultivas solicitadas al TPR “ … no le quitan
la importancia ni el valor jurídico emergente del hecho de que para que el
Tribunal Permanente de Revisión pueda expresarse –previamente- deben
transitarse determinados procedimientos y buscado acuerdos (tal es el caso
de las opiniones requeridas por los Estados Parte que requieren del consen-
so) que permiten presuponer con la provisoriedad del caso que la Opinión
Consultiva emitida será debidamente aplicada al caso concreto26 .
25
Podría ser el caso del CMC sobre los otros órganos.
26
Op. Cit. GRANDINO RODAS, João. La Competencia del Tribunal….
Podríamos decir aquí que la cuestión queda abierta y aún irresuel-

ta por parte de la práctica y la doctrina nacionales. En este punto interesan-
te es destacar que por primera vez en octubre de 2009 la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, máximo tribunal de la República Argentina, solicitó
opinión consultiva sobre gravámenes ante una presentación de la empresa
Sancor, que cuestiona la resolución 11/2002 del Ministerio de Economía.
Se trataba de determinar si los derechos de exportación aplicados se en-
cuentran en oposición al Tratado de Asunción. Esta solicitud de opinión
consultiva fue desistida.
En los sistemas comunitarios, la interpretación prejudicial reviste
i.a. las siguientes características particulares:
• Puede ser solicitada directamente27 por un juez local, agre-
garíamos sin interpósita persona;
• La misma es obligatoria para el juez requirente en el caso
concreto
• Procede en aquellos casos en que la sentencia sea suscep-
tible de recursos en derecho interno (art. 33 del Tratado
que constituye el Tribunal de Justicia Andino)
Tanto en uno como en otro caso, le está vedado al tribunal requeri-
do toda interpretación del derecho interno.
Mientras que la interpretación prejudicial que se solicite a un
tribunal comunitario puede ser solicitada directamente por el juez lo-
cal, en ocasiones con carácter suspensivo y cuyo resultado es vinculante
para el caso concreto, en las opiniones consultivas que puede emitir el
TPR quien lo solicita es el tribunal superior con jurisdicción nacional28,
no dentro de una instancia particular sino directamente por el juez ac-
tuante. Para ello la SCJN deberá cumplir con determinados requisitos
establecidos en el Reglamento del PO y en las reglas de procedimiento
del TPR.
Algunas de las cuestiones que fueron planteándose fue la necesi-
dad de dilucidar qué tribunales nacionales pueden solicitar una opinión
consultiva29. Otra cuestión planteada fue la necesidad de reglamentación
para la puesta en práctica en el orden interno. En este sentido ha jugado
un rol importantísimo la serie de reuniones celebradas entre las supremas
cortes de justicia de los estados que conforman actualmente el MERCO-
SUR.
27
Art. 32 del Tratado que constituye el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
28
En el caso de la República Argentina es la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
29
Habida cuenta la co-existencia de sistemas federales con sistemas unitarios de gobierno y
entre ellos por las marcadas diferencias entre los respectivos sistemas constitucionales.
Sujetos facultados para solicitar opiniones consultivas al TPR
Otra precisión en el tema que nos ocupa viene dada por los sujetos
activos de las opiniones consultivas.
Para el caso del MERCOSUR, el Reglamento del Protocolo de Oli-
vos lo establece claramente en sus arts. 3º y 4º ya citados:
• Los Estados Parte en forma conjunta
• Los órganos decisorios: originariamente Consejo Mercado
Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio
del MERCOSUR, a los que posteriormente se agregó el Par-
lamento del MERCOSUR (art. 13 del Protocolo Constituti-
vo - Dec. CMC Nº 23/05)30
• Los tribunales superiores de justicia de cada Estado Parte.
En el primer caso se requiere el consenso, lo que hasta el momento
no se ha producido.
Respecto de los tribunales superiores de justicia de cada Estado
Parte la cuestión debió ser analizada en profundidad, habida cuenta las
marcadas diferencias entre los respectivos niveles y sistemas juridiciales
de los estados que conforman actualmente MERCOSUR.
La Dec. CMC Nº02/07 vino a reglamentar la tramitación de las opi-
niones consultivas solicitadas al TPR por los Tribunales Superiores de Jus-
ticia de los Estados Partes. El Reglamento deja en manos de los Tribunales
Superiores de Justicia el establecer, dentro de sus jurisdicciones, las reglas
internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas.
A los fines de allanar el camino y dando cumplimiento con lo dis-
puesto por la Dec. CMC Nº2/07, la SCJN de la República Argentina por
Acordada 13/2008 enunció las REGLAS PARA EL TRÁMITE INTERNO
PREVIO A LA REMISIÓN DE LAS SOLICITUDES DE OPINIONES CON-
SULTIVAS AL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN DEL MERCOSUR,
las que fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Nación el 23 de junio
de 2008, con lo que quedó abierta la posibilidad de solicitar OCs tal como
ocurrió en octubre de 2009.
La Corte Suprema de Justicia de Uruguay por Acordada Nº7604 del
24 de agosto de 2007 también reglamentó el procedimiento. La Corte Su-
prema de Justicia de Paraguay hizo lo propio por Acordada Nº549/2008 de
fecha 11 de noviembre de 2008. Brasil aún no ha finalizado la reglamenta-
ción de este tema.
Finalmente, debemos señalar que estas reglas deben ser observa-
das por todo juez o tribunal nacional que desee elevar una consulta al TPR,
30
Art. 13. “El Parlamento podrá solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de
Revisión”.
con lo que de este modo los Tribunales Superiores de Justicia de los Esta-
dos Partes están cooperando a fin de alcanzar una interpretación uniforme
del Derecho del Mercosur.
La competencia del Tribunal Permanente de Revisión (TPR)
Como podrá observarse, hasta ahora nos hemos referido a las

competencias y las opiniones consultivas.
En el ámbito de las primeras, es importante efectuar algunas pre-
cisiones, tal como lo hace Czar de Zalduendo31 al citar a Ciuro Caldani,
negando la posibilidad de hablar de “jurisdicción consultiva” dado que la
jurisdicción, es decir esa capacidad de “decir el derecho”, se relaciona con
casos concretos en los que se registra una capacidad decisoria, mientras
que en la “competencia consultiva” se trata de la capacidad de un tribunal
para evacuar consultas sobre cuestiones jurídicas y sin resolver sobre el
fondo de la cuestión.
Sin embargo no podemos dejar de destacar que en ambos casos
siempre el tribunal actúa como tal, haciendo uso de sus competencias. La
propia C.I.J. debió expedirse en un caso concreto colocando de relieve su
permanente actividad como tribunal aún en los casos en que se pronuncia
en opiniones consultivas:
“La Cour, étant une Cour de Justice, ne peut se départir des règles
essentielles qui dirigent son activité de tribunal, même lors qu’elle donne des
avis consultatifs”32 .
No escapa a nuestra posición que el carácter o no de jurisdiccio-
nal que pudiera atribuírsele a este tipo de instituciones, dependerá en gran
medida del carácter del tribunal de que se trate, y de la capacidad o no
del mismo para modificar inclusive los términos de la opinión consultiva
requerida.
Planteada entonces la posibilidad de la emisión de opiniones con-
sultivas por el TPR en el ámbito del MERCOSUR es importante precisar la
terminología a aplicar, en la medida que a menudo se utilizan como sinó-
nimos los términos “jurisdicción” y “competencia” a pesar de que existen
marcadas diferencias entre uno y otro.
En efecto, entendemos el término “jurisdicción” como capacidad
de aplicar normas jurídicas (juris dictio), mientras “competencia” implica
el ámbito o la materia en que se da esa capacidad de aplicación de las nor-
mas.
31
Czar de Zalduendo, Susana. “La Competencia Consultiva en el Mercosur”. Disponible en:
http://amscampus.cib.unibo.it/archive/00002454/01/Competencia_consultiva.pdf.
32
Caso Carelia Oriental, punto 25. Ciertos gastos. Rec. 1962 punto 155.
Consideramos importante la distinción entre ambos términos

en la medida que de esa precisión surgen importantes consecuencias en
el sistema que nos ocupa. En efecto, la jurisdicción del TPR reside en su
capacidad de decir el derecho en casos concretos que le sean sometidos,
mientras que el P.O. atribuyó al CMC la capacidad de establecer mecanis-
mos que permitieran solicitar opiniones consultivas al TPR estableciendo
su alcance y procedimientos33.
Ello implica no sólo el establecimiento de la competencia consul-
tiva sino también quiénes se encuentran habilitados para requerirla, la re-
glamentación de los mecanismos que permitan su puesta en ejecución y el
valor jurídico de las opiniones consultivas.
En el caso que nos ocupa, nada hace presumir que el TPR posea la
competencia de modificar inclusive los términos de la opinión consultiva
requerida, aunque los instrumentos de que disponemos nada dicen al res-
pecto, lo que podría constituir uno de los vacíos a que hace referencia con
frecuencia la doctrina. A la inversa, analizando las competencias del Tri-
bunal para el caso de un procedimiento arbitral o de revisión, observamos
que la controversia queda planteada por las partes34 y no existe posibilidad
alguna de modificación por parte del TPR, lo que de alguna forma respon-
dería a esta inquietud.
Cabe señalar que hasta la fecha, el TPR emitió tres opiniones con-
sultivas, la primera solicitada por Paraguay y las otras dos por Uruguay35.
La solicitud de OC debe hacerse por escrito, formulando en tér-
minos precisos la consulta y las razones que la motivan e indicando las
normas del derecho originario o derivado del Mercosur vinculadas a la
cuestión. También debe acompañarse toda la documentación que ayude
a dilucidar la cuestión planteada.
Recibida la solicitud de opinión consultiva el TPR, constituido por
todos sus miembros y habiendo sido designado el relator, se deberá anali-
zar la admisibilidad de la petición conforme al art. 12 del Reglamento del
PO (RPO).
Admitida la solicitud, el TPR cuenta con 45 días para pronunciarse
fundándose en la normativa Mercosur. Conforme al art. 10 RPO, en dos
supuestos el TPR no emitirá su opinión cuando a su criterio haya una causa
fundada o cuando se haya iniciado una controversia sobre la misma cues-
tión.
33
El art. 3 del Protocolo de Olivos así lo estableció y sería el Reglamento del Protocolo, apro-
bado en la DEC.CMC No. 37/03 el que desarrollaría en definitiva la institución.
34
Art. 19 de las Reglas de Procedimiento del Tribunal Permanente de Revisión.
35
Opinión Consultiva Nº1/2007; Opinión Consultiva Nº 1/2008 y Opinión consultiva
Nº1/2009. Pueden ser consultadas en http://www.mercosur.org.uy.
El contenido de la OC varía según quién sea el que la solicitó. Si

la OC fue requerida por los Estados Partes o los órganos del Mercosur, la
OC versará sobre cualquier cuestión jurídica del derecho originario o del
derecho derivado del Mercosur. En cambio, si fue solicitada por el Tribunal
Superior de Justicia de alguno de los Estados Partes, la OC versará sobre
la interpretación de normas del derecho originario o del derecho deriva-
do del Mercosur siempre que estén vinculadas con causas en trámite en el
Poder Judicial del Estado Parte solicitante. En este caso, la OC debe estar
necesariamente vinculada a una causa en trámite.
La opinión puede adoptarse por mayoría, dejándose constancia de
los votos en disidencia si los hay (art. 7º y 9º RPO). Emitida la opinión con-
sultiva se da por concluido el procedimiento.
Conclusiones
La institución de las opiniones consultivas, con una larga trayec-

toria en la doctrina internacional, ha venido a introducirse en el sistema
mercosureño, como una nueva manera de contribuir a la interpretación
uniforme del derecho de esta organización sub-regional al tiempo de evi-
tar en la medida de lo posible el planteamiento de controversias.
Por otra parte, es la herramienta más importante de cooperación
entre los jueces nacionales y los árbitros del TPR.
Por otra parte, se trata de una competencia consultiva colocada
por los EP en manos del TPR, bajo características peculiares, tal como es
de la esencia de cada organización internacional.
Asimismo hemos rescatado el valor no vinculante de las opiniones
consultivas, lo que coloca a los sistemas jurídicos internos ante una incóg-
nita en su pirámide jurídica en cuanto al lugar que ocuparían en la misma,
tema este reservado al Derecho Constitucional.
Bibliografía
ABELLÁN HONRUBIA, B.; VILÁ COSTA, J. Ll.; PIÑOL RULL. A.; OLESTI RAYO Coordinador.
“Prácticas de Derecho Comunitario Europeo”. Reimpresión. Madrid, 1995.
ALONSO GARCÍA, Ricardo, Justicia constitucional y Unión Europea. Cuadernos Civitas.

Thomson Civitas. Cizur Menor. Navarra, 2005.
— Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Segunda edi-
ción. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Boletín Oficial del Estado. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003.
ALONSO GARCÍA, Ricardo. “Un paseo por la jurisprudencia supranacional europea y su re-
flejo en los sistemas suramericanos de integración” Cuadernos de Derecho Público. Universi-
dad Empresarial Siglo Veintiuno. Advocatus. Córdoba, 2008.
CZAR DE ZALDUENDO, Susana. “La Competencia Consultiva en el Mercosur”. Disponible

en: http://amscampus.cib.unibo.it/archive/00002454/01/Competencia_consultiva.pdf.
GRANDINO RODAS, João. “La Competencia del Tribunal Permanente de Revisión para emi-
tir Opiniones Consultivas”. Brasilia, 22 de noviembre de 2008. http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/sextoEncontroConteudoTextual/anexo/Texto_dos_Exposiotres/La_Competencia_del_
Tribunal_Permanente_de_Revision_para_emitir_Opiniones_Consultivas._Joao_Grandino_
Rodas_espaol.pdf. Consultado el 05/10/2009.
MANGAS MARTÍN, Araceli y LIÑÁN NOGUEIRAS, Diego. Instituciones y Derecho de la

Unión Europea. Tecnos. Madrid, 2004.
Procedimiento y solución de controversias de la CAN. Procesos del Tribunal de Justicia. Inter-

pretaciones prejudiciales, consultado el 12/01/2010, disponible en: http://www.comunida-
dandina.org/canprocedimientosinternet/interpretacion_prejudicial.htm.
REY CARO, Ernesto J. “Reflexiones sobre la jurisdicción consultiva del Tribunal Permanente
de Revisión del Mercosur”, en Cooperación y Conflicto en el Mercosur, Edit. Lerner, 2007, dis-
ponible en http://www.eulatin.net.
RUIZ DÍAZ LABRANO, R. “Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revi-
sión del Mercosur a través de los tribunales superiores de los Estados partes”, en htt://www.
juridicas.unam.mx.
STICCA, María A. “Laudo Arbitral Nº VII sobre Obstáculos al ingreso de productos fitosanita-
rios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC Nº 48/96,
87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR”, Cua-
derno de Derecho Internacional Nº 1, Doctrina y Jurisprudencia de los laudos arbitrales del
Mercosur, Instituto de Derecho Internacional y de la Integración de la Academia de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2004, págs. 111-122. También disponible en www.
acader.unc.edu.ar. Sección Doctrina Derecho Internacional Público.
Laudos, sentencias y opiniones consultivas
CIJ Caso Carelia Oriental, punto 25. Ciertos gastos. Rec. 1962.
TJE Asunto 26/62, Asunto Van Gend & Loos. Sentencia del 5 de febrero de 1963.
TJE Asunto 6/64, Caso Flaminio Costa c/ E.N.E.L. Sentencia del 15 de julio de 1964.
TJE Asunto 61/65, Vaasen-Gôbbels c/ Direction du Beamtenfonds voor het Mijnbedrijf. Sen-
tencia del 30 de junio de 1966.
TJE Asunto 66/80, SpA International Chemical Corporation c/ Administrazione delle Finanze
dello Stato. Sentencia del 13 de mayo de 1982.
TJE Asunto 314/85, Foto-Frost c/ Hauptsollamt Lubeck-Ost. Sentencia del 22 de octubre de 1987.
TPR Opinión Consultiva Nº 1/2007.
uu
Nosotros y los otros: Educándonos
Enrique Shaw*
Resumen: El siguiente trabajo analiza los elementos que para Estanislao S.

Zeballos y la Revista de Derecho, Historia y Letras, en el periodo 1898-1914,
hacen a la construcción de la identidad nacional. Entre ellos la educación,
los símbolos y la lengua.
Palabras claves: relaciones internacionales - identidad nacional – educa-

ción – Zeballos.
Introducción
El siguiente trabajo forma parte de una investigación más am-

plia, que hace ya varios años estamos realizando en el marco del Pro-
grama de Incentivos Docentes y que ha contado con diversos subsidios
de la SECyT, UNC, también los adelantos de dicha investigación fueron
difundidos en distintos eventos académicos nacionales e internaciona-
les.
Los trabajos anteriores publicados en los distintos números del
Anuario versaron sobre diversos temas de la investigación adaptados
para su publicación. La intención del siguiente artículo es analizar los
elementos que para Estanislao S. Zeballos y la Revista de Derecho, Histo-
ria y Letras,1 cuyos artículos conforman el corpus de análisis central del
proyecto, hacen a la construcción de la identidad nacional. Entre ellos la
educación, los símbolos y la lengua. Veremos con este tema es tratada en
La Revista. También el lector podrá visualizar el marco teórico utilizado.
Un marco mixto que parte fundamentalmente del Constructivismo y que
cruza distintas teorías que provienen tanto de la Historia, de las Rela-
ciones Internacionales, de la Ciencia Política como del Psicoanálisis, que
permitieron analizar y comprender las complicadas formas de la cons-
trucción social de la realidad.
* Investigador del CIJS. Profesor titular de la Facultad de Lenguas, UNC. Profesor Adjunto
—por concurso— CEA, UNC. Profesor de Política Internacional en la Maestría de Relacio-
nes Internacionales, CEA, UNC. Investigador Categoría II.
1
En adelante La Revista.
Construyendo el Nosotros.
Como Wend dice, la vida social es una construcción, que el factor

ideológico y cultural tienen un peso significativo, porque de ese modo y
acorde con la internacionalización de ciertas ideas, es como los ciudada-
nos se ven, ven a la sociedad y a las otras sociedades. El nexo para amal-
gamar diferentes tradiciones, visiones que puedan ir fundiéndose en una
sola, que constituya finalmente la cultura nacional, en un “ser nacional”
Esta construcción, dice Wend, se debe tener especial atención al contexto
social, es decir a las condiciones de producción de los hechos que influyen
en la sociedad y que la moldean. En las instituciones que la lleva a cabo y
posibilitan la construcción de la identidad, éstas pautan, en cierto modo,
las reglas formales y las normas en que los ciudadanos de un país estarán
inmersos.2 Por ello, que en la construcción de la identidad nacional, como
veremos en seguida, la educación, es una de las formas que a través de la
escuela, como institución, tiene un papel central.
La educación, como señalan Berger y Luckmann, se enmarca den-
tro del proceso de socialización primaria3. Es la escuela una de las institu-
ciones donde “...existirán procedimientos tipificados para que la tradición
pase de los que saben a los que no saben... mediante procedimientos es-
peciales de iniciación”.4 En ella es donde el individuo inicia su proceso de
socialización y, por lo tanto, de incorporación a un cuerpo social particular
por medio de la internalización, esto es la:
...aprehensión o interpretación inmediata de un acontecimiento
objetivo en cuanto expresa significado, o sea, en cuanto es una
manifestación de los procesos subjetivos de otro, que en conse-
cuencia se vuelven significativos para mi... constituye la base,
primero, para la aprehensión del mundo en cuanto realidad
significativa y social5 .
Este proceso que se logra en la escuela y está dado por los procesos
subjetivos de ese “Otro”, en nuestro caso, diseñado o “imaginado” por la
clase dirigente y plasmado en los planes de estudio por medio de la cu-
rricula escolar. Estos posibilitan que el alumno “comprenda” los procesos
subjetivos momentáneos del “Otro”; comprenda el mundo en que vive y
2
WEND, Alexander. “Anarchy is what states make of it: the social construction of power
politics”. En: International organization, 46, 2. Spring, 1992. págs. 391-425, y en: http://web.
pdx.edu/~kinsella/ps442/wendt.pdf.
3
BERGER, Peter y LUCKMANN, Thomas. “La construcción social de la realidad”. Amorrortu
Editores. Buenos Aires, 1989. págs. 164-174.
4
Idem. pág. 94.
5
Idem. págs. 164-165.
Shaw, Enrique - Nosotros y los otros: Educándonos 471
éste se vuelva suyo. Cuando el individuo logra este proceso de internaliza-

ción puede ser considerado como miembro de la sociedad6. Así, por medio
de la socialización primaria, que es la primera por la que el individuo atra-
viesa se incorpora a la sociedad y a partir de ella se inicia la producción de
la autoindentificación con el medio social, así:
...el yo es una identidad reflejada, porque refleja las actitudes
que primeramente adoptaron para con él los otros significantes;
el individuo llega a ser lo que los otros significantes lo conside-
ran (...) La dialéctica, que se presenta en todo el momento en
que el individuo se identifica con sus otros significantes resulta,
por decirlo así, la particularización en la vida individual de la
dialéctica general de la sociedad... Así la identidad se define ob-
jetivamente como ubicación en un mundo determinado y puede
asumírsela subjetivamente sólo junto con ese mundo. Dicho de
otra manera, todas las identificaciones se realizan dentro de ho-
rizontes que implican un mundo social específico7.
A lo largo de los tomos consultados de La Revista, Estanislao Zeba-
llos presentaba el tema de la educación, especialmente en lo que hace el
rol del Estado en cuanto a que, a la estatidad, le está encomendada:
(...) la iniciación comunitaria nacional es un significativo pro-
ceso de integración. La socialización nacional ‘enseña a las nue-
vas generaciones lo que es el amor a la patria, a su lengua etc’.
Este aprendizaje no es tan sólo un ritual sino que es el apren-
dizaje de lo que es formar parte de un grupo, identificado te-
rritorialmente con las fronteras estatales y protegido, como tal
grupo, por el Estado. Estos hábitos comunitarios modernos se
articulan en símbolos8 .
Podemos sostener que el pensamiento de Zeballos fue concordan-
te con la importancia de la educación en el proceso de construcción de una
Nación.
Tal es así que no dudó en transcribir, en La Revista, el discurso del
senador chileno Puga Borne, donde criticaba la actitud del gobierno de su
país por haber reducido del presupuesto, las partidas destinadas a la edu-
cación pública, ya que consideraba a la escuela “como la obra más grande
6
Idem. pág. 166.
7
8
GURRUTXAGA, Ander. “Polisemia y paradojas del nacionalismo”. En: Revista de Estudios
Políticos. n. 95, enero-marzo. Madrid, 1997. pág. 311.
para la defensa nacional”9. El senador estaba de acuerdo con la importan-

cia de la educación como medio de generar sentimientos de pertenencia
(construcción de imaginarios junto con el aparato simbólico) Así la edu-
cación, en especial la pública, conformará en uno de los Aparatos Ideoló-
gicos del Estado principales y fundamentales para la reproducción de las
condiciones de producción al decir de Althusser.
En nuestra opinión la inclusión de este discurso en La Revista
tuvo dos propósitos: por un lado, la de compartir la opinión del senador,
en cuanto a la importancia de la educación como medio de ejercer la so-
beranía, ya que era instrumento fundamental en la construcción del “No-
sotros”; por el Otro, como medio de mostrar el “nacionalismo” chileno y
resaltar una característica de la otredad. Es decir el Otro, Chile, estaba rea-
lizando la construcción del Otro por medio del Estado, pero encontraba
tropiezos también por parte de un grupo de la elite, que no acababa de
entender la cabal importancia del tema.
Zeballos tomó como suyos los argumentos de Puga Borne, soste-
niendo que la solución al problema educacional argentino se resolvería
solamente si se aumentaba significativamente el presupuesto educativo10.
Pero además, sostenía que era necesaria la reforma total de nuestra ins-
trucción pública, reforma que tenía que ser llevada a cabo por especialistas
ya que era un problema político de actualidad: la educación11. En este sen-
tido se atrevía hacer un breve diagnóstico sobre los males que afectaban a
la educación diciendo:
...su organización actual robustecen tendencias sociales cuya
futura acción será deplorable y hace sentir lamentados efectos
(...) hemos copiado é instalado mal nuestro sistema educativo,
desde la escuela primaria á la Universidad. Predominó el tras-
plante mecánico de conquistas ajenas sin la reflexión filosófica
respecto al medio y a los elementos12 .
Para Zeballos la educación era una cuestión que hacía al interés
nacional y por lo tanto la concibió como un asunto estratégico.
En 1907 La Revista publicó la conferencia del Decano de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, en
dónde el académico se lamentaba de la disminución de la partidas presu-
puestarias.
9
PUGA BORNE, Federico. “Discurso del senador chileno Federico Puga Borne”. En: Revista
Derecho...Op. Cit.. t. 1. 1898. pág. 562.
10
ZEBALLOS, Estanislao. “La desorganización argentina”. En: Revista.... Op. Cit. t. 5, 1900.
pág. 641.
11
Ibidem.
12
Idem. pág. 640.
Años más tarde cuando Zeballos visitó el Imperio Alemán, estudió

su sistema escolar recorriendo las escuelas que le habían puesto a su dis-
posición las autoridades y le posibilitó advertir la importancia que otorga-
ban a la educación.
En un discurso pronunciado en la ciudad de Buenos Aires destacó
la diferencia entre los distintos niveles de instrucción. A la primaria la con-
sideraba como fundamental, ya que era la fundadora de la secundaria y a
la universitaria “porque del germen que ella deposita, deriva y crece todo el
régimen de la instrucción pública de los países científicamente dirigidos”13.
Un extracto de su discurso fue, en ese sentido muy elocuente:
La escuela primaria es el fundamento de la política de todo país,
como que donde no se cultiva el carácter de los niños, se forma
una sociedad desgraciada, que nunca marcará en la Historia
un grado digno de la civilización14 .
Los males y la cura de:
Todos los problemas que puede tener un país, tienen solución
en la escuela primaria... Pero, este no es un concepto que perci-
ban claramente los espíritus inferiores, los círculos políticos y las
turbas que se compran y que se venden en los comicios, los que
viven al día, sinó las gentes que piensan, los hombres de estado y
los altruístas, los que saben que el árbol plantado hoy no da fru-
tos sino en el curso de los años... Para organizar y administrar
estos fines políticos, sociales y positivos de la instrucción públi-
ca, hay dos medios en la civilización. Un medio que llamaré teó-
rico-patriótico y otro medio que llamaré científico-patriótico...
[Llama así al primero a los que los nuevos países siguen] El 2º es
el que implementó Alemania. Todo se enseña, todo se educa en
Alemania. Hay disciplina social... El imperio alemán es el gran
fruto de la escuela primaria...[Zeballos, evoca como fue la edu-
cación original en Prusia por medio de Pestalozzi]. Una legión
de pestalozzianos se apoderó de las escuelas de Prusia y de otros
estados y comenzó la campaña de la reorganización de la hege-
monía germánica, por medio de los cantos escolares patrióticos,
con los cuales se exaltaba el alma nacional enseñando á odiar á
los que los habían vencido y á esperar el día de la revancha, que
13
ZEBALLOS, Estanislao. “Evolución de la instrucción primaria”. En: Revista de Derecho...
Op. Cit. t. 22, 1905. pág. 292.
14
Ibidem.
se ha cumplido, por la acción efervescente de las escuelas... ¡Ved

á la escuela primaria formando grandes imperios! 15
La educación para Zeballos era el instrumento que posibilitaría la
transformación de la “turba” en ciudadanos, es decir que por medio de la
educación se podía educar políticamente y lograr un electorado “a la eu-
ropea”, como así también, lograr en esta construcción de ciudadanos un
ciudadano patriótico.
Este modelo, de educación alemana, podría ser imitado, dado que
éste había demostrado su eficacia en la construcción e institucionalización
de la nacionalidad, había logrado aunar las diferencias de las distintas re-
giones, reinos y principados alemanes en una sola identidad nacional sin
anular las otras, bajo la hegemonía del modelo prusiano. Ese fue el mo-
delo y ese fue el reino unificador del imperio. Este tipo de educación que
tanto asombró a Zeballos fue el propuesto por el suizo Johann Heinrich
Pestalozzi. Nació en Zurich en 1746 y murió en Brugg en 1827, fue unos de
los primeros pensadores que se le pudo dar el nombre de pedagogo en el
sentido actual del término. Brevemente podemos decir que la propuesta
de Pestalozzi consistió en propiciar escuelas de producción, en donde los
niños huérfanos puedan, a través de su trabajo, educarse y alimentarse. Su
primer intento lo llamó Neuhof (granja nueva) que por diversos motivos
no prosperó económicamente.
Pestalozzi defendía la individualidad del niño y la necesidad de
que los maestros fueran preparados para logar un desarrollo integral del
alumno más que para implantarles conocimientos. Sus ideas ejercieron
gran influencia en las escuelas del mundo occidental, especialmente en el
área de preparación de los maestros. En ese aspecto es que para Zeballos el
sistema es tan interesante para implementarlo en la Argentina.
Podemos decir que los aspectos centrales de este sistema estaba
en que se debía partir de la observación de las experiencias, intereses y
actividades educativas; de no enseñar nada que los niños no pudiesen ver
y consideró que la finalidad principal de la enseñanza no consistía en ha-
cer que el niño adquiera conocimientos y aptitudes, sino en desarrollar las
fuerzas de su inteligencia, dividiendo aquella en forma gradual, de acuerdo
a su evolución y donde se tomará en cuenta al individuo como una unidad
de inteligencia, sentimiento y moralidad; y que cualquier irregularidad en
estas características conlleva a la nulidad de una educación integral. In-
cluyó también la educación física como medio de fortaleza y resistencia
corporal, cerrando así el ciclo de una educación integral, que va desde lo
15
más espiritual a lo puramente corporal16. La actividad física en la escuela,

como veremos más adelante, Zeballos lo relacionó con la posibilidad que
en un futuro esta “instrucción” sirviera de base para la preparación de me-
jores soldados de la patria. En este sentido, más adelante veremos como
Zeballos apoyó decididamente el Servicio Militar Obligatorio que se verá
plasmado en la Ley Riccheri17.
Ahora bien, la Argentina debía estructurar su sistema educativo
bajo ese modelo, fruto del trabajo de la escuela primaria y el modelo “cien-
tífico patriótico”. Ese era el que la Argentina debía imitar y no el que los
“nuevos países siguen” según la opinión de Zeballos18. Como vemos, Ze-
ballos conformaba ese grupo de “gentes que piensan” y que podían ver la
importancia de la educación en la formación de la identidad nacional.
Si la escuela era el instrumento de socialización primaria, como
sostienen Berger y Luckmann, en la Argentina y fundamentalmente des-
pués de la ley 1420 fue el Estado por medio de la escuela pública la que
diseñó, con sus planes de estudios y su material didáctico, el tipo de socia-
lización deseada por la clase dirigente. Allí se “aprendía” quienes éramos
(Nosotros) y quienes nos rodeaban (los Otros).
Detengámonos un momento en este hecho tan importante como
fue la ley 1420. En el marco de la historia de la educación argentina, es-
pecialmente al considerar las políticas educativas implementadas desde
16
SOËTARD, Michel. “Johan Heinrich Petalozzi (1746.1827)”. En: Revista trimestral de edu-
cación comparada. Vo. XXIV, n. 1.2, 1994. págs. 299-313.
17
Pablo Ricchieri (1859-1936). El teniente general Pablo Riccheri nació en la provincia de
Santa Fe y era hijo de inmigrantes italianos. Ingresa al ejército muy joven y fue becado al
Colegio Militar, se graduó en 1879, como subteniente; fue enviado a Europa para estudiar
en Bruselas en donde se incorpora enseguida a la Escuela Superior de Guerra de Bélgica en
donde pasa quince años instruyéndose en el Viejo Mundo. Regresó a la Argentina en 1886 y
se le asignaron tareas generales administrativas; fue enviado a Europa, nuevamente, en 1890
para comprar armas en Alemania, los nuevos fusiles Mauser, mediante los cuales el Ejército
Argentino aumenta notablemente su poder de fuego. En 1898 fue ministro de Guerra del pre-
sidente Julio A. Roca y le fue otorgada la responsabilidad de crear un nuevo ejército nacional,
profesional y moderno. Influyó en la promulgación de la ley que lleva su nombre, estatuto mi-
litar orgánico de 1901 (ley 4301) que declaró obligatorio el servicio militar. Logró la compra de
tierra en Campo de Mayo y en Campo de los Andes para hacer los cuarteles de Buenos Aires y
Cuyo, respectivamente. Dividió la nación en siete regiones militares y reorganizó la secretaría
de Guerra y los Granaderos a Caballo. En 1910 fue ascendido a General de división y se retiró
en 1922 como Teniente General.
18
Zeballos rescataba, por la actualidad que tenía en ese momento, la figura de Vicente Fi-
del López, Ministro de Instrucción Pública de la Provincia de Buenos Aires, y del Decreto de
creación de la escuela pública de 1852, donde resaltó el art. 3º que reza lo siguiente: “Reflexio-
nando sobre las ventajas que resultaría á favor del país de abrir á la juventud argentina una
escena nueva y brillante, donde á la vez que se ofrezca gloria para aptitudes personales, haya
compensación para las virtudes cívicas y servicios hechos a la patria”. ZEBALLOS, Estanislao.
“Ideas sobre educación en 1852. Reminiscencias edificantes y de actualidad”. En: La Revista
de Derecho.... Op. Cit. t. 4 1899. pág. 493.
el Estado en distintos momentos, el análisis de la ley 1420 ocupa un lugar

central debida a la gran relevancia de dicha ley como propuesta educativa
e identitaria de un grupo de hombres con ciertos objetivos, y a los impor-
tantes efectos de la misma en años posteriores. De acuerdo con Weinberg,
“esta ley orgánica tuvo influencia decisiva en la formación de varias gene-
raciones de argentinos; sus sabías y generosas previsiones ha facilitado el
mejoramiento de nivel cultural del país…”19.
Puede considerarse a la postulación de la educación obligatoria,
gratuita, gradual y laica, como un instrumento empleado por un Estado en
formación, como medio de construir condiciones de estatidad. Es decir,
puede pensarse en la ley como una manifestación de una política educati-
va coherente con una política nacional. También se puede estudiar como
la convicción profunda de un grupo de hombres liberales que se propo-
nían lograr el orden y el progreso en Argentina. Finalmente, no se puede
obviar el debate suscitado entre Estado y religión en materia de educación
y de identidad, de larga data en nuestro país que encontró en la promulga-
ción de esta ley uno de los puntos más álgidos en la relación entre la Iglesia
y el Estado en formación20.
19
WEINBERG, Gregorio. “Estudio preliminar”. GEL. Buenos Aires, 1984. pág. XVI.
20
La ley 1420, promulgada por el presidente Julio A. Roca el 8 de julio de 1884, legisló para la
Capital Federal y los Territorios Nacionales pues, por mandato constitucional, la educación
primaria era privativa de cada una de las provincias. Constituyó la más completa y orgánica
legislación de la educación primaria y durante casi cien años en que estuvo vigente facilitó
la realización de una obra extraordinaria, asegurando la unificación espiritual del país y la
asimilación de los hijos de inmigrantes que desde las últimas décadas del siglo pasado se
incorporaron a la República.
Los principios esenciales que esta ley estableció fueron: obligatoriedad, gratuidad, gra-
dualidad y neutralidad en materia religiosa. Esta ley de educación común enuncia la obli-
gatoriedad en el artículo 2º, y en el artículo 3º aclara que es impuesta a los padres, tutores
o encargados de los niños comprendidos en la edad escolar. En el artículo 5º especifica
que la obligación escolar no implica la concurrencia del niño a la escuela, ya que puede ser
cumplida en las escuelas públicas o privadas y en el hogar de los niños. Su cumplimiento
puede comprobarse, según el caso, por medio de certificados o exámenes. La no obser-
vancia de la obligatoriedad escolar hace pasible a los responsables de ser castigados con
amonestaciones y multas progresivas.
La gratuidad es una consecuencia inmediata de la obligatoriedad, pues tiende a asegu-
rar que la escuela primaria esté al alcance de toda la población. Por eso la ley prevé en
su artículo 5º el establecimiento de una escuela pública gratuita en cada distrito escolar
integrado, en las ciudades, por 1000 a 1500 habitantes, y en los territorios nacionales, por
300 a 500 habitantes.
Con respecto a la gradualidad, el artículo 9º impone que la enseñanza debe dividirse en
seis o más grados, que pueden establecerse en un mismo establecimiento escolar o sepa-
radamente.
Finalmente, la neutralidad escolar en materia religiosa constituyó el punto más contro-
vertido de la ley. El artículo 8º plantea que la enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en
las escuelas públicas por los ministros autorizados de los distintos cultos, a los niños de su
respectiva comunión, antes o después de las horas de clase.
Un colaborador de La Revista, Rodolfo Rivarola, destacado intelec-

tual, miembro de la llamada Generación del ‘80, en un artículo en la misma
denunciaba el fracaso y los pobres esfuerzos de cuarenta años de intentos
de educar a las masas. A pesar que: “...los idealistas de 1853 decretaron una
constitución republicana, representativa, federal, para regir una masa in-
culta y semibárbara, hecha excepción del grupo civilizado que intentaba
dirigirla y era arrastrado por ella”.21 Rivarola coincidía con Zeballos en lo
referente a la crisis del sistema; pero también decía, en el mismo artículo,
quiénes eran los directores del proyecto: “...un grupo civilizado...”; no “la
masa”.
También, hacía responsables de ese estado de cosas a la incapaci-
dad de los hombres de Estado, al “achatamiento del carácter nacional”;22
además, sostenía que con la educación básica no había sido suficiente sino
que “ahora se debería tener un molde para fundir en él todos los direc-
tores y preceptores”23. Rivarola agregaba que para la educación elemental
era suficiente el requisito de maestros, pero para profundizar el proceso
educativo había que preparar todo un cuerpo de profesores —educación
superior— Con esto se estaba refiriendo a la educación secundaria —los
Colegios Nacionales— y que para ellos era necesaria la instrumentación de
nuevos programas con nuevos contenidos, nuevos textos que fueran real-
mente sean útiles al país24.
Rivarola creía la necesidad de preparar a los aspirantes a cargos de
profesores “—no maestros—”25 para que fueran probos en el desempeño
de su tarea. Estaba muy preocupado por la calidad de la enseñanza en to-
dos los niveles.
La editorial de La Revista publicó el discurso del rector del colegio
Lacordaire de Buenos Aires —Fray Enrique D. Sisson—, donde éste iden-
tificaba al ejército con la Patria. Afirmaba que “la más visible aparición del
La aplicación de la ley 1420 limitada a la Capital Federal y los Territorios Nacionales fue
ampliada gracias a la ley Láinez, sancionada en 1905. La misma autorizó al Consejo Nacio-
nal de Educación a establecer escuelas primarias nacionales en el territorio de las provin-
cias que lo solicitasen. Fue pensada como un instrumento de colaboración entre la Nación
y las provincias. Por esto favoreció valiosamente la difusión de la escuela primaria.
Sin embargo, pronto la ley Láinez fue desvirtuada en su aplicación dado que, contrarian-
do lo dispuesto por ella, se instalaron escuelas nacionales en sitios donde ya funcionaban
establecimientos provinciales.
21
RIVAROLA, Rodolfo. “La instrucción superior y el problema nacional en la educación”.
En: Revista Derecho.... Op. Cit. t. 6. 1900. pág. 543.
22
Idem. pág. 544.
23
Idem. pág. 545.
24
Idem. pág. 548. Comienza a manifestarse la diferencia entre maestros y profesores.
25
La aclaración es de Rivarola en el texto original.
patriotismo es la institución militar”26 y también que “Los soldados son los

defensores de la patria; la bandera es el emblema de la Patria; y según un ex-
presivo verso francés, cuando pasa la bandera, parece que cruza la Patria”27.
El rector, apelando a lo más profundo de los sentimientos de los
asistentes del acto, recitó los siguientes versos:
...Le Drapeau, c’est la Patrie en marche,
et notre honneur voltige dans ses plis.28
y continuó, dejando en claro que:
..la institución militar es un símbolo de unión, de disciplina y
de abnegación de que ella se trae concentrados los recuerdos
gloriosos de las victorias alcanzadas en el pasado, realza la
manifestación de la fuerza presente de la nación, y despierta la
esperanza de que perpetuará la paz y el porvenir29.
Sería posible suponer e imaginar que la escena debió ser muy el-
ocuente, con la exclamación de dichos versos y el pasar de la insignia patria
debió “emocionar y conmover” a más de un asistente; esa debió ser la in-
tención. Además, como veremos, este simbolismo cumplía como finalidad
última el de servir para el sacrificio de la vida, se muere por la “Patria”, cuyo
emblema es la bandera nacional. Esta función, la simbólica, como veremos
más adelante, justamente tenía el cometido de generar y o despertar esos
sentimientos y pasiones al ver pasar los símbolos patrios.
Esta exaltación de lo militar en lo interno habrá que tenerlo muy
en cuenta por el correlato en el plano internacional, como veremos más
adelante.
Pero estas frases ratifican que también la escuela fue un lugar que
sirvió de instrumento para transmitir que las fuerzas armadas eran las ver-
daderas propietarias de los símbolos patrios, dejando fuera a la sociedad
civil, solamente como espectadora30.
Símbolos, mitos y monumentos
Como lo expresáramos, lo simbólico está presente en La Revista a

través del acto del colegio “Lacordaire”, por ejemplo, donde un símbolo era
26
SISSON, E. D. “Patriotismo y la juventud argentina”. En: Revista Derecho.... Op. Cit. t. 6. 1900.
pág. 585.
27
Ibidem.
28
Ibídem. Podría ser traducido con este sentido […La bandera, es la Patria y nuestro honor
en su flameado pliege]
29
Ibidem.
30
Comparece esta situación con la sociedad civil norteamericana, donde tiene un rol prota-
gónico en la generación y custodia del aparato simbólico patriótico.
rescatado: la bandera. Ella representaba un instrumento al cual todos po-

díamos identificarnos; pero también era un instrumento de diferenciación
con el “Otro”.
Lo mitológico, íntimamente relacionado con lo simbólico, sin em-
bargo era diferente; pero muchas veces ambos interactuaban, hacían re-
ferencia a seres anónimos —en el sentido Bergeriano— y no de carácter
religioso en este caso sino profano. Los imaginarios sociales y los símbolos
sobre los que se apoyan los primeros forman parte de complejos y com-
puestos sistemas como por ejemplo los mitos, las utopías y las ideologías.
Los imaginarios sociales no funcionan aisladamente sino relacionados con
diferencias variables, con otros tipos de imaginarios. Así todo poder apunta
a tener un papel privilegiado en la emisión de los discursos que conducen
a los imaginarios sociales, a sus distintas formas de representación ideoló-
gica31 algunas de ellas, fueron los nuevos rituales llamados “fiestas patrió-
ticas” englobadas en todo un sistema institucionalizado de fiestas con sus
respectivas y específicas representaciones. El encargado de este proceso
“institucional” obviamente era el propio Estado.
Este accionar estatal tiene como fin el de asegurar un modo de co-
municación a la población en general para dar una identidad colectiva na-
cional donde pueda reconocerse y afirmarse en sus acciones. Pero por otro
lado, ese mismo simbolismo y ritual ofrece un decorado y un soporte a los
poderes que se instalan e intentan estabilizarse. Por caso, la clase dirigente
se dio rápidamente cuenta de que lo simbólico constituía un instrumento
eficaz para influir y orientar la sensibilidad colectiva32.
Las representaciones simbólicas aparecidas en La Revista se refe-
rían a determinados héroes de la patria o padres de la “nación” como: San
Martín, Belgrano, Las Heras o el Sargento Cabral, entre otros, hasta 1905.
A partir de esa fecha con la muerte de Mitre o Pellegrini por dar algunos
ejemplos, éstos pasaban a ingresar al panteón mitológico de los “padres de
la patria”, actores que habían sido contemporáneos de Estanislao Zeballos
y, por los que, también valía la pena de perder la vida33.
La muerte, así presente, está para ser borrada en el sentido de su
transformación simbólica, en la inmortalidad del individuo muerto. De
este modo se borra la diferencia entre las dos muertes, al investirse a una
y a otra con el mismo simbolismo. Entonces, las biografías de los “inmor-
tales” fueron purificadas de todo lo que podría atentar contra la “buena
31
BACZKO, Bronislaw. Los imaginarios sociales. Memorias y esperanzas colectivas. Ed. Nue-
va visión. Buenos Aires, 1991. págs. 28-29.
32
Idem. pág. 44.
33
Ver el interesante artículo de Rupert H. GORDON. “Modernity, Freedom, and the State:
Hegel’s Concepts of Patriotism”. En: The Review of Politics. v. 62, n. 2, Spring 2000.
moral”. Más allá del hecho de la muerte, lo que se afirmaba y se exaltaba

fue la perennidad de la obra del difunto. La muerte de los padres funda-
dores no dejó un vacío, sino un lugar a ocupar por aquellos que “han sido
designados” como herederos y legítimos interpretes de la doctrina del dis-
curso hagiográfico34: “la madre de la nación”. En general la cooptación al
“panteón” de los fundadores de la “nación” accedieron casi todos, amigos
y algunos enemigos ya que los honores y los cuidados que se prodigaban
al “cuerpo del difunto” tenían en su origen la finalidad de impedir que el
alma del muerto, su imagen o fantasma, permaneciera en el mundo de los
vivos como una presencia amenazadora. Entonces, los ritos fúnebres ser-
vían precisamente para transformar a este ser perturbador e incierto en un
antepasado amigo y poderoso, con el que se podían mantenerse relaciones
culturales bien definidas. Sin un enemigo era imposible la existencia de su
contraparte en la construcción del Otro, el bueno, el patriota. La construc-
ción del héroe comienza con la construcción de su antítesis: el antihéroe,
el Otro.
Lo mitológico adquiría materialidad en los monumentos a los hé-
roes de la patria; eran los nexos comunicacionales de una generación con
otra y conformaron parte del pasado como actores de “nuestra historia”. En
La Revista se publicaban numerosos artículos sobre la inauguración de mo-
numentos, pero no solamente en el país sino, que en forma muy particular
Zeballos comentaba cuando en distintos momentos se inauguraban esta-
tuas a personajes de la vida pública de otros países, por ejemplo en Gran
Bretaña. Intentaba reforzar con estos comentarios la misma práctica en
nuestro país de un modo más numeroso, debido, a la necesidad imperiosa
de crearse ese pasado —visualizado a través de los monumentos, estatuas
etc.—, así la patina del bronce actuaba, simbólicamente como una patina
a nuestra mocedad nacional, señalando la escasez de tales iniciativas en
el territorio argentino. Cuando sucedía alguna inauguración de este tipo
La Revista lo comentaba, como el caso de la inauguración en la ciudad de
Mar del Plata del monumento a Pueyrredón35 porque la dignidad pública
sobrevivía a la muerte en forma de imagen. Así, por medio de este tipo de
acciones la clase dirigente seleccionaba simbólicamente “qué recordar” y
cómo recordar ese pasado. Se lo recordaría, también, por medio de lo mo-
numental. Así, recuerdo y memoria, aún en su disparidad, conformaron
parte de la construcción simbólica sumado, a la designación de las calles36
34
BACZKO, Bronislaw. “Los imaginarios...”. Op. Cit. págs. 132. Se refiere a los “santos de la
Patria”.
35
REYNAL O’CONNOR, Arturo. “Pueyrredón”. En: Revista de Derecho, Historia y Letras. t.
18, 1904. págs. 159-165.
36
Sobre el tema de la designación toponímica de las calles y su correlato con la memoria
recomendamos ver: CENTENO, Miguel Angel. “War and Memories: Symbols of State Natio-
con “aquellos antepasados comunes” muchos de ellos “padres de la patria”

o “fundadores de la nación”. Pero también, cabe agregar que faltaron nom-
bres y recordatorios que la “memoria colectiva” no olvidaban fácilmente
pero que, la historia oficial callaba, marginaba y no recordaba.
Tanto lo simbólico como lo mitológico tenían la tarea de legitimar
el sistema y las instituciones que lo hacían posible. Así, la legitimación, ad-
quiría mayor valor a partir de la segunda generación de iniciados, dado
que estos no fueron testigos presenciales de la construcción imaginaria.37
En estos números de La Revista vemos como Zeballos y sus cola-
boradores destacaban la importancia de la educación en todos sus niveles,
como principal instrumento de construcción de la identidad nacional y
como de ella surgirían los elegidos de la clase dirigente para conducir los
destinos de la Nación. A la vez, con la educación —sobre todo en el nivel
primario— se realizaba la construcción en los educandos en los niveles del
conciente y del inconsciente del institucionalismo simbólico y mitológico;
pero este proceso no terminaba allí sino que se continuaba en otros niveles
educativos y se afianzaba también, con la lectura de La Revista.
Como sostiene Baczko:
...el mito nacional moderno se organiza alrededor del relato del
Estado Nación, sus orígenes, su formación, su historia, etc. ...De
este modo la representación de la Patria tiende a confundirse
con la del Estado-Nación, y la valoración tanto del futuro como
de la patria es especialmente intensa en el caso de los pueblos
que, en la era de los Estados-Nación, no forman uno... la repre-
sentación de la Patria, sinónimo de Estado-Nación ... recurre
fácilmente a ideas —imágenes utópicas y se convierte en el lu-
gar de la elaboración utópica: Pues la Patria a la que se aspira
no es sólo la tierra de nuestros antepasados; es una tierra de
acogida, y hasta de asilo, para los sueños, las esperanzas y
las frustraciones de un pueblo oprimido. Es un país distinto,
real y transfigurado, a la vez, en el que se instalará una Ciu-
dad diferente a todas las demás38 .
No debemos olvidar que en la escuela se enseñaba —y se ense-
ña— cuáles eran nuestros símbolos patrios. Durante el periodo de estudio,
existieron diversas controversias sobre los colores y los símbolos patrios.
nalism in Latin America”. En: Revista Europea de Estudios Latinoamericanos y del Caribe. n.
66, junio, 1999. págs. 75-106.
37
CASTORIADIS, Cornelius. La institución imaginaria de la sociedad. Marxismo y teoría
revolucionaria. Op. Cit. págs. 219-226.
38
BACZKO, Bronislaw. Los imaginarios...., Op. Cit. págs. 99-100. Las negritas son nuestras.
Zeballos nos dejó su visión de cuáles eran los verdaderos y los que se de-
bían enseñar en las escuelas y reprodujo, a color —hecho significativo para
la época— un artículo, donde además planteaba su preocupación por las
alteraciones de los mismos y se preguntaba cuál era en realidad nuestro
Escudo Nacional. Señalaba “Las administraciones públicas han abando-
nado los emblemas sagrados de la Patria á la fantasía de los maestros (...)
de los extranjeros...”39. La finalidad lo dice explícitamente: “para que todos
sepan cuales son los verdaderos”40.
Hay que tener presente que en la escuela la introducción de los
símbolos patrios se correspondía con un tipo de “ceremonial” que junto a
lo simbólico, fue importante y fundamental para el éxito y durabilidad de
la identidad nacional en construcción, ya que constituía el punto de refe-
rencia desde donde la identidad individual tenía un vínculo más estrecho
con la identidad colectiva41 y era, justamente la escuela donde se forjaba
esa identidad colectiva desde lo individual.
Allí eran aprehendidos por medio de esas ceremonias que se deno-
minaron “actos” y que pretendían poder relacionarnos con nuestros ante-
cesores por medio de ciertas tipificaciones como “los Padres de la Patria”42,
la honra, el valor y antepasados comunes en la lucha de independencia.
Tipificaciones que aprehendidas, “sedimentadas”, contribuían al espíritu
de sacrificio que posibilitaban el sacrificar la vida por lealtad a esos padres
de la patria o en pro de generaciones futuras43.
Así se logró la creación de todo un sistema de representaciones
que refleja y legitima a la vez su identidad y su orden social; pero tam-
bién se instalaban “guardias” de este sistema que disponían del manejo
de una determinada forma de este sistema de representaciones ideoló-
gicas44.
Para destacar la importancia que en otros países se asignaba a la
educación como una institución sumamente importante en la constitución
de la identidad nacional y, por lo tanto en la construcción de lo simbólico,
Zeballos reprodujo un artículo de Benjamin Harrison45 donde se destacaba
el papel de la escuela y del hogar.
39
ZEBALLOS, Estanislao. “El escudo y los colores nacionales”. En: Revista Derecho... Op. Cit.
t. 7, 1900. pág. 269. El problema que además del cambio era quiénes lo cambiaban se refiere a
que muchos de los maestros eran extranjeros. Las negritas son nuestras.
40
Ibidem.
41
SMITH, Anthony. La identidad nacional. Trama editorial. Madrid, 1997 Op. Cit., pág. 48.
42
BERGER, Peter y LUCKMANN, Thomas. La construcción... Op. Cit., págs. 50-52.
43
Ibidem.
44
BACZKO, Bronislaw. Los imaginarios sociales. Memorias y esperanzas colectivas. Ed. Nue-
va Visión. Buenos Aires, 1991, pág. 18.
45
La utilización de notas al píe de página para hacer aclaraciones, es un recurso muy utiliza-
do por Estanislao Zeballos, tan utilizado que creaba con esta técnica verdaderos paratextos
Allí Resaltaba:
…los hombres pueden llegar hasta hacer frente al enemigo en los
campos de batalla con cierto grado de serenidad, por el temor
que le inspira la disciplina ó el consejo de guerra; pero solo el
amor a la bandera, hará adelantar á la columna animada de
un espiritual...46 .
Según Harrison ¿qué papel cumplía la escuela y el hogar en todo esto?:
Esta tiene que ser en sumo grado la tarea de los padres y de los
maestros, porque son ellos los que tienen á su cargo el cuidado
y la instrucción de la juventud. A ellos les dirijo mi invocación,
á fín de que en sus hogares y en la escuela, les inculquen en sus
tiernos corazones, el amor a la bandera y de todo lo que ella
simboliza, enseñándoles también á tener un respecto escrupu-
loso por la ley, como regla de conducta del ciudadano47.
Pero lo que hacía aún más relevante, en esta cita, fue el hecho de
que Benjamin Harrison fue el vigésimo tercer presidente de los Estados
Unidos de Norteamérica. La cita Harrison muestra como también en los
Estados Unidos estaban construyendo su identidad continuamente y esta-
ban concientes de cuáles eran las instituciones más importantes para esta
construcción como lo señala Harrison.
Como vemos el papel de la familia no es menor en la formación de
la identidad, tanto para Harrison como para Zeballos.
También la escuela, la educación institucionalizada, puede provo-
car que los lugares comunes son zonas muertas del lenguaje. No hay pen-
samiento en ellos. No hay subjetividad. Hay repetición y domesticación.
Hay disciplinamiento en lo social.
Ahora bien, según estas expresiones ¿cuáles eran las personas in-
dicadas para ser los forjadores de la identidad nacional por medio de la
escuela. ¿Cualquier maestro podría serlo? Evidentemente no. Zeballos fue
categórico al respecto ya que ningún extranjero podía tener la responsa-
bilidad de ser maestro, porque ellos podrían influir en la educación de
“nuestros niños”. Esta idea se reforzaba cuando opinaba “...la educación
no puede estar en manos de extranjeros”,48 por eso era necesario que se
en los artículos donde era utilizados. En la cita Zeballos aclaraba que los reproducía por las
“supremas lecciones patrióticas” del artículo.
46
HARRISON, Benjamin. “Educación patriótica”. En: Revista Derecho... Op. Cit. t. 7, 1900. pág. 21.
47
Idem. págs. 27-28. La Revista ha resaltado estas líneas poniéndolas en mayúsculas sosteni-
das lo que nosotros hemos puesto en negrita.
48
ZEBALLOS, Estanislao. “El hogar escuela primaria y sus deberes y derechos”. En: Revista
Derecho..., Op. Cit. t. 1, 1898. pág. 103.
nacionalizaren. En este caso, la intención era que los extranjeros no pudie-

ran, por su condición de tales, desempeñar esta función. La educación no
podía estar en manos de “no argentinos”, el “Yo” y el “Nosotros” deberá ser
construido por “Nosotros” y no por “Otros”49.
La educación debería estar confiada, según Zeballos a nativos y no
a extranjeros, pero la educación también se recibía en el hogar por medio
de los ayos, ya que “La mujer no puede dar toda la educación necesaria a
sus hijos”50 pero estos ayos en general eran extranjeros y por lo tanto su
participación en el proceso educacional debería ser restringido también.51
En este caso Zeballos no hacía referencia a los italianos ya que los inmi-
grantes que se desempeñaban como ayos no fueron de esa nacionalidad.
Para este tiempo, la clase dirigente ya veía a los extranjeros, más
específicamente a los inmigrantes, la diferenciación es importante, ya que
no todo extranjero era inmigrante, como un peligro potencial para su segu-
ridad identitaria y, particularmente para la hegemonía del control político
y económico que ejercía. El asunto inmigratorio tuvo un espacio destacado
en La Revista, como veremos más adelante.
Lengua, lenguaje e identidad en la construcción del Nosotros.
Un tema importante era la enseñanza de la lengua; ya que como

sabemos es un punto central en la formación de la identidad nacional se-
gún la literatura existente sobre el tema. “El lenguaje se convierte en de-
positario de una gran suma de sedimentaciones colectivas”52 nos dicen
Berger y Luckmann. Lengua y lenguaje se convierten en instrumentos de
conformación de la identidad, ya que intervienen en la conformación del
inconciente y por lo tanto de la personalidad. Por ello es tan importante el
papel de la escuela, de los ayos y de la familia. No fue un tema menor en
la construcción de las naciones el tema de la lengua y el lenguaje. En estos
lares tuvimos el famoso debate entre Sarmiento y Bello sobre el tipo del
lenguaje (castellano o español) que se debería impartir en las escuelas.
El tema de la gramática, que hace a la estructura de la lengua y el
“lenguaje oficial” fue un tema de discusión en la conformación de los Esta-
49
De esos “Otros” ¿cuáles eran los peligrosos? Ya que las escuelas étnicas en su mayoría no tu-
vieron problemas constituirse como tal, la que sí lo tuvo fue la italiana. Recordemos la política
crispina de la Italia de ultra mar. ¿Esta pudo haber alertado a la clase dirigente sobre la posible
peligrosidad de los italianos dada su condición numérica? Sobre este tema ver: VERNASSA,
Mauricio. Alle origini dell’interessamento italiano per l’america latina. Modernizzazione e co-
lonialismo nella política crispina: l’inchiesta del 1888 sull’emigrazione. Ed. Ets. Pisa, 1996.
50
ZEBALLOS, Estanislao. “El hogar escuela primaria y sus deberes y derechos”. En: Revista
Derecho... Op. Cit. t. 1, 1898. pág. 103.
51
Ibidem.
52
BERGER, Peter y LUCKMANN, Thomas. La construcción social ..., Op. Cit. P. 93.
dos, no sólo europeos sino también un tema no menor en América Latina.

La idea de la homogeneización lingüística, al menos en el terreno adminis-
trativo por el propio nacimiento de los Estados, con su tendencia al cen-
tralismo y al sentimiento patriótico, estimuló de manera decisiva no ya al
reconocimiento como lengua oficial de una de las variedades idiomáticas de
un territorio, sino su potenciación y expresión diatópico53 y diastrático54 55. En
este último caso, fue sobre el cual se fueron identificando y marcando las
diferencias de clase en el uso de la lengua, en la forma coloquial. Pero tam-
bién estas diferencias diastráticas del lenguaje deberían desaparecer en la
escuela porque cada ciudadano aprende en su escuela primaria el idioma
cultivado, estandarizado y centralizado, eso significa la normativización de
la lengua (tanto en la gramática, fonología, ortografía, léxico y sintaxis) y, la
“normativa necesita del poder político, de desarrollo legal, especialmente
en caso de subdesarrollo cultural o de naciones débiles o emergentes”56.
Las ventajas de una lengua unificada y estandarizada, en todo sentido es
que permite una mayor accesibilidad al conocimiento de las leyes y a la
participación política57.
En el caso de la Argentina el tema fue preocupante sobre todo en
las zonas de gran aglomeración muy alta de inmigrantes, donde el idio-
ma nativo era “sustituido” o trasvasado —muchas de las veces— por len-
guas foráneas. Pero no todas las lenguas representaban un peligro para la
identidad nacional, solamente “algunas”. Esta preocupación por el idioma,
también fue objeto de análisis en La Revista, un buen número de artículos
aparecidos en ella se dedicaron al problema de la lengua, especialmente
a la clase de castellano que se enseñaba en las escuelas y la necesidad de
la pureza del mismo, pureza que se medía en que no se debía encontrar
palabras “italianizantes”. Se necesitaba urgentemente una estandarización
de la lengua.
A modo de ejemplo, reproducimos la opinión de Alejandro Guesa-
laga publicada en La Revista:
Dentro del plan de estudios de las escuelas primarias la ense-
ñanza del idioma debe ocupar el primer rango (...) Es decir, que
la escuela es y debe ser siempre nacional y patriótica... y el me-
53
Se refiere de los fenómenos que se producen en la lengua en virtud de su extensión geo-
gráfica (dialectos).
54
Se refiere a las variantes socioeconómicas producidas en el lenguaje. Variaciones linguísti-
cas producidas por el nivel socioeconómico.
55
ALONSO ALVAREZ, Andrés. “Problemas jurídicos de la normativización lingüística”. En:
Revista de Llengua i Dret. n . 45. pág. 91.
56
Idem. pág. 101.
57
Idem. pág. 102.
dio más importante de esta idea es el estudio de la lengua ma-

dre, del idioma nacional. 58
Sin embargo lo que se nos presenta como paradójico es que en los
artículos más importantes de Zeballos o de otros autores que escribían en
La Revista, se recurría al uso indiscriminado de galicismos hecho que no
se reducía a una palabra aislada en un mar de prosa castellana, sino, y mu-
chas de las veces, el mar era superado por el continente de un idioma como
el francés o el inglés —en menor medida— ya que esto era sinónimo de
“pertenencia”59 y de “cultura”. Como sostiene Baczko: el vocabulario no fue
jamás una herramienta neutra porque proyecta su sombra sobre el pasado
al que se aplica60.
Junto con el problema de la enseñanza de la lengua, fueron apa-
reciendo artículos en La Revista que reclamaban una incorporación a la
misma de los clásicos, como el artículo de Pedro S. Alcocer61. Pero también,
junto con este reclamo aparecieron otros solicitando que se incorporan
más estudios literarios en la curricula escolar. Así Monner Sans decía:
Si es la literatura, como se supone con sólido fundamento, la
expresión más exacta del estado social de un pueblo; si son sus
poetas y literarios los que exteriorizan la vida nacional y se im-
ponen, cuando muestran incunfundible sello y propio valer, al
respeto de las demás naciones; sí la ilustración de un país se
compone de las inteligencias parciales de sus individuos ¿no
nos aconseja el orgullo nacional fomentar los estudios literarios,
para que sea más culto y civilizado el pueblo, más acabadas y
perfectas las obras de sus poetas y oradores?62 .
Estos comentarios sobre la lengua, que reproduce Zeballos en su
publicación, tienen de importante que marca las discusiones que un país
debería tener sobre parte de su cultura, una cultura nacional. Este tipo de
enfrentamientos entre intelectuales son reproducidos justamente por esa
58
GUESALAGA, Alejandro. “El idioma nacional en las escuelas. Educación patriótica”. En:
Revista Derecho..., Op. cit. t. 22, 1905. págs. 533-534.
59
Pertenencia a la élite.
60
BACZKO, Bronislaw. Los imaginarios..., Op. Cit. pág. 17.
61
ALCÁCER, Pedro S. “Enseñanza clásica”. En: Revista de Derecho…, Op. Cit. t. 30, 1908.
págs. 66- 81.
62
MONNER SANS, José María. “Importancia y necesidad de los estudios literarios. (Discur-
so pronunciado en la Academia Literaria de La Plata”. En: Revista de Derecho… t. 31, 1908.
pág. 198. Las negritas son nuestras. Monner Sans fue un exponente de la difusión de la cultura
oficial y de la pureza de la lengua, preconizando la necesidad de organizar una campaña de
depuración de la lengua imponiendo normas rígidas para su habla y escritura.
necesitad de mostrar que en la Argentina tenía intelectuales que podían

exponer sus ideas como se hacía en las Europas.
La idea de la importancia del hogar como primera escuela, tam-
bién fue compartida por Felipe Senillosa63 donde el “Hogar es la escuela
primaria del deber y del derecho” y solamente en “un hogar sano, se podrá
desarrollar una educación efectiva”64.
A partir de los primeros años del nuevo siglo comenzaron en casi
todo los países del mundo, a presentarse propuestas de modificaciones de
los planes de estudio en todos los niveles de enseñanza, modernizándolos,
e introduciendo el “jardín de infancia” para que los chicos desarrollen tem-
pranamente distintas habilidades y puedan socializarse. Como describen
los artículos de Juan G. Beltrán65 y B. J. Montero 66 en La Revista en 1908.
Durante este periodo, en Argentina, hubo varios intentos oficiales
de modificación de los planes de estudios en todos los niveles y casi siem-
pre merecieron un comentario en La Revista. Así el caso donde Calandrelli
criticaba fuertemente el nuevo plan de “la segunda enseñanza” afirmando
que en nada servía para la función que debería cumplir esta educación y
por lo tanto tendría que:
.... ennoblecer la segunda enseñanza, dándole la importancia
que tiene en la cultura nacional; mirar directamente á la con-
secución de una selecta clase social, digna por su cultura é
ilustración de recibir en sus manos las riendas del Estado y
la dirección de la cosa pública en parlamentos, en la admi-
nistración de la justicia, en ministerios, en la representación
de los intereses y de las instituciones sociales, etc. con toda la
perfección, el civismo, el carácter, la moralidad de los actos de
un perfecto y completo ciudadano; obligar á los que han sido
desdeñados por la naturaleza, á seguir estudios de otro or-
den en que puedan ser útiles á si mismo y á la sociedad, en
vez de perder inútilmente años, y paciencia en estudios para
los cuales no han nacido...67.
63
Nos referimos al Dr. Felipe Senillosa, no confundir con el homónimo arquitecto. Senillosa
militó con Alem y fue un activo masón de la Logia Constancia número 7. Nació en 1867 y
murió en 1933.
64
SENILLOSA, Felipe. “La crisis social. El hogar escuela del deber y del derecho”. En: Revista
Derecho... Op. Cit. t. 3, 1899. pág. 65.
65
BELTRÁN, Juan G. “La educación secundaria en Suecia”. En: Revista de Derecho…, t. 31,
1908. págs. 46-61, continúa en págs. 221-231 y en págs. 488-506.
66
MONTERO, B. J. “Modificaciones introducidas a la enseñanza primaria en Bruselas”. En:
Revista de Derecho…, t. 31, 1908. págs. 191-193.
67
CALANDRELLI, M. “Segunda enseñanza. Nuevo plan de estudios”. En: Revista de Derecho...
Op. Cit. t. 21, 1905. pág. 297-298. Las negritas son nuestras.
Queda claro cual era la función de la enseñanza media y para quie-

nes y, quienes no deberían tener acceso a ella por no estar dotados por la
naturaleza. Recordemos que la clase dirigente se sentía elegida para llevar
a cabo los destinos del país, ya que así había sido establecido. Obviamen-
te esta forma de pensamiento estaba en intima concordancia con el evo-
lucionismo spenceriano y la “selección natural” “social” y, esa selección
importaba un destino manifiesto para una determinada clase, con una
determinada tarea en la construcción de la República: era justamente, ser
“la madre de la nación”. La opinión de Calandrelli lo pone más cercana a la
opinión de Alberdi que de Sarmiento en la famosa disputa entre “instruir
o educar”.
La construcción del Nosotros, incluye múltiples instituciones pú-
blicas y privadas. Desde la escuela a la familia, la educación primaria y has-
ta la universitaria y, no es exclusividad de un solo sexo. Si la dirección de
la Nación le corresponde solamente a un grupo como se vislumbra de las
citas. Pero también en La Revista aparecen artículos del tenor “progresista”
como el referido a la educación sexual. Pero, como otras veces, la inclusión
de estos artículos con esta temática, están puestos para demostrar la actua-
lidad de La Revista, qué queremos decir, que estos temas fueron temas de
actualidad en el ámbito internacional, como el tema del feminismo, el de
inmigración, seguridad, etc., al tratarlos e incluirlos en la publicación, la
acercaba cada vez más al mundo metropolitano, eran temas que se traban
en un mundo cosmopolita y por lo tanto si la Argentina quería pertenecer
a él, también debería tratar los temas de ese mundo.
Todos ellos hacen innedudiblemente a la construcción de la iden-
tidad, a la identidad nacional, que es la que se construye hacia dentro y que
posibilitará la construcción de la identidad hacia fuera.
A modo de conclusión podemos decir que no estamos de acuerdo
con el trabajo de Carlos Escudé 68 que sostiene que el tipo de educación
perfilada desde los ‘900 fue patriótica en el sentido que él le otorga. Sí, y
sí estamos de acuerdo que fue patriótica porque en ese sentido y con esa
dirección fue necesaria para la construcción identitaria, una identidad na-
cional, que como sostenemos sólo se podía forjar desde la escuela y desde
el hogar. Esté último como reproductor de los medios de dominación, de
socialización que hacían posible la construcción de argentinos. Ratificada
año tras año y generación tras generación por la educación. El hecho que
el sistema educativo argentino “buscaba más que apuntalar el progreso
buscaba adoctrinar, uniformar mentalidades, difundir mitos tradicionales
recién inventados y crear una nación artificial a partir de un Estado que
68
Ver. ESCUDÉ, Carlos. El fracaso del proyecto argentino. Educación e ideología. Ed. Tesis.
Buenos Aires, 1990.
fue un accidente histórico-político”69.Justamente, en la construcción de los

Estados Modernos todas esas características fueron necesarias para lograr
crear, inventar la nación. El adoctrinamiento, la ideologización fue un ins-
trumento fundamental para la construcción identitaria tanto de la Argen-
tina de esa época, como la actual, y como todos los Estados modernos que
emplearon la educación como uno de los Instrumentos Ideológicos del
Estado para la construcción de la Nación. Sin éstos sería imposible fundir
el crisol argentino.
Bibliografía
ANDERSON, Benedict. Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del

nacionalismo. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, 1997.
ANSALDI, Waldo y MORENO, José Luis. Estado y sociedad en el pensamiento nacional. Ed.
Cántaro. Buenos Aires, 1989.
BARBÉ, Esther. Las relaciones internacionales. Ed. Tecnos, Madrid, 1998.
CAMPOS DE ALMEIDA, Tânia Mara. “A invençao do Estado-Naçao e o caso brasileiro”. En:

Revista Multipla. v..3(4) n. 71-83. Brasilia, 1998.
CASTORIADIS, Cornelius. La institución imaginaria de la sociedad. t. 1 y t. 2. Tusquets Edi-

tores. Buenos Aires, 1993.
CISNEROS, Andrés y ESCUDÉ, Carlos. Historia General de la Relaciones Exteriores de la Re-

pública Argentina. Parte I, t. I. Parte II. Ed. Nuevo Hacer. Buenos Aires, 1998
— Historia General... Op. Cit. Parte II, tt. VII y VIII. Ed. Nuevo Hacer. Buenos Aires, 1999.
CORNBLITT, Oscar E.; GALLO, Ezequiel y O’CONNELL, Alfredo A. “La Generación del ‘80
y su proyecto: antecedentes y consecuencias”. En: Torcuato Di Tella Comp. Argentina Socie-
dad de masas. Ed. Eudeba. Buenos Aires, 1965.
ETCHEPAREBORDA, Roberto. Historia de las relaciones internacionales argentinas. Ed.

Pleamar. Buenos Aires, 1978.
—Zeballos y la Política Exterior Argentina. Ed. Pleamar. Buenos Aires, 1982.
FERRARI, Gustavo. Conflicto y paz con Chile. Ed. Eudeba. Buenos Aires, 1968.
FERRARI, Gustavo y GALLO, Ezequiel. comp. La Argentina del ochenta al Centenario. Ed.
Sudamericana. Buenos Aires, 1980.
GARCIA COTARELO, Ramón. (comp). Introducción a la teoría del Estado. Ed. Taide, Barce-
lona, 1981.
69
Idem. pág. 7.
GURRUTXAGA, Ander. “Polisemia y paradojas del nacionalismo”. En: Revista de Estudios Po-
líticos. n. 95, enero-marzo. Madrid, 1997.
HALPERIN DONGHI, Tulio. Historia Contemporánea de América Latina. Alianza Editorial.

Buenos Aires, 1986.
HOBSBAWM, Eric J. La era del imperio, 1875-1914. Ed. Crítica. Buenos Aires, 1998.
HOBSBAWM, Eric J. and RANGER, Terence. The Invention of Tradition. Ed. Canto. Cam-
bridge, 1999.
JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Ed. Albatros. Buenos Aires, 1978.
LASAGNA, Marcelo. “Cambio institucional y política exterior: un modelo explicativo”. En:

Afers Internationals. n. 32. Barcelona, s/f.
LANÚS, Juan Archivaldo. La causa argentina. Ed. Emecé. Buenos Aires, 2002.
MABRAGAÑA, H. Los mensajes. Buenos Aires, 1910.
OSZLAK, Oscar. Formación histórica del Estado en América Latina. Elementos teóricos meto-
dológicos para su estudio. Ed. CEDES. Buenos Aires, 1986.
— La formación del Estado Argentino. Ed. Belgrano. Buenos Aires, 1990.
PARADISO, José. Debates y trayectoria de la Política Exterior Argentina. Grupo Editor Latino-
americano. Buenos Aires, 1993.
PIÑERO, Norberto. La Política Internacional Argentina. Ed. Jesús Méndez. Buenos Aires,
1924.
RUIZ MORENO, Isidoro. Historia de las relaciones exteriores argentinas (1810-1955). Ed. Pe-
rrot. Buenos Aires, 1964.
SANZ, Santiago. “Historia Argentina contemporánea, 1862-1930: la historia diplomática,

desde la presidencia de Mitre, 1862, hasta 1930”. En: Academia Nacional de la Historia. t. V.
Ed. El Ateneo. Buenos Aires, 1964.
SATAS, Hugo R. Una política exterior argentina. Ed. Hypamérica. Buenos Aires, 1987.
SHAW, Enrique E., Zeballos y la imaginación de Argentina, 1898-1906. Ed. Advocatus. Cór-
doba, 2003.
SHAW, Enrique E. y JUÁREZ CENTENO, Carlos. “La relación entre la Argentina y los Estados
Unidos en época de la Conferencia Panamericana de Río de Janeiro de 1906. Una lectura des-
de La Revista de Derecho, Historia y Letras”. En Escenarios y nuevas construcciones identitarias
en América Latina. UNC. UNVM. Córdoba, 2004.
— “Inmigración y ciudadanía: un problema del ‘900: estudio comparado entre La Revista de

Derecho, Historia y Letras y las tesis doctorales presentadas a la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba”. En: Anuario. n. VII. CIJS. UNC. 2004.
— “A(r)mandonos: Alta Política en le escenario internacional, 1898-1914”. En: Anuario. n. VIII,

CIJS. UNC, 2005.
SOLVEIRA, Beatríz., La evolución del Servio Exterior Argentino entre 1852 y 1930. Ed. Centro
de Estudios Históricos. Córdoba, 1997.
— “La política internacional: relaciones exteriores y cuestiones limítrofes (1862-1914)”. Apar-

tado de la “Nueva Historia de la Nación Argentina”. t. V. Ed. Planeta, Buenos Aires, 2000.
SMITH, Anthony. La identidad nacional. Trama editorial. Madrid, 1997.
WEND. Alexander. “Anarchy is what states make of it: the social construction of power
politics”. En: International organization, 46, 2. Spring, 1992. Pp. 391-425, y en: http://web.pdx.
edu/~kinsella/ps442/wendt.pdf.
Fuentes y repositorios:
Revista de Derecho, Historia y Letras. Años 1898 a 1914. (Hemeroteca de la Facultad de De-
recho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y hemeroteca del ex Instituto de
Estudios Americanistas, biblioteca de la Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universi-
dad Nacional de Córdoba).
Memorias del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. años 1898 a 1914. (Archivo General
de La Nación. Biblioteca del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de La Nación. Biblio-
teca del Congreso de La Nación).
Compendio de Legislación Argentina 1898/1914. (Biblioteca de la Legislatura de la Provincia

de Córdoba y Hemeroteca de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba).
uu
El Tratado de Lisboa y la Política común
de Transportes: Un análisis
Verónica Zamzem*
Resumen: Desde el comienzo del proceso de integración europeo, la de-

manda de transporte, bien sea de pasajeros o mercaderías, ha ido en conti-
nuo aumento, ya que al ampliarse el mercado interno es necesario trasladar
mayor cantidad de personas y bienes dentro del espacio integrado, como
desde y hacia terceros países.
La necesidad de una política común de transportes como parte integrante
del concepto de cohesión económica y social, así como de ordenamiento
territorial, está explicitada en el Tratado de Roma de 1957, que al hacer refe-
rencia a los fines de la entonces Comunidad Económica Europea, establece
en su art. 3 que la acción de la Comunidad implicará “…una política común
en el ámbito de los transportes”. Actualmente, la UE contempla como objeti-
vos prioritarios del transporte la sostenibilidad, la seguridad y la integración
del sistema de transporte desde una perspectiva de intermodalidad.
Palabras claves: transporte – política común - Unión Europea – Tratado de

Lisboa - intermodalidad.
I. Introducción
Desde el comienzo del proceso de integración europeo, la demanda

de transporte ha ido en continuo aumento, ya sea en términos de usuarios
individuales o en cuanto al transporte de mercaderías, ya que al ampliarse
el mercado interno es necesario trasladar mayor cantidad de personas y
de bienes dentro del espacio integrado, y también desde y hacia terceros
países. Por otra parte, también inciden en los sistemas de transportes los
*Abogada. Doctoranda. Docente Investigadora Categoría II, Ministerio de Educación,

Ciencia y Tecnología de la Nación. Profesora Titular Enc. de Derecho de la Navegación,
Transportes y Comunicaciones (2006-2008), Facultad de Derecho y Cs. Sociales UNC.
Profesora Titular por Concurso de Derecho del Transporte (desde 1999), Facultad de
Derecho,Universidad Nacional de Catamarca. Profesora de Derecho Comercial Interna-
cional, Carrera de Esp. en Derecho de los Negocios, Secretaría de Postgrado, Fac. de De-
recho y Cs. Soc. UNC. Prosecretaria de Ciencia y Técnica de la Fac. de Derecho y Cs. So-
ciales (2004-2008) UNC. Prosecretaria de Postgrado de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales
(1997-2004), UNC. Miembro Titular del Instituto de Estudios Marítimos (IDEM). Miembro
Titular del Ateneo del Transporte. Miembro Titular y Consejera de European Community
Studies Association ECSA-Argentina. Miembro Titular y Directora Sección Derecho de la
Integración (2003-2005 y 2005-2007) de la Asociación Argentina de Derecho Internacional
(AADI).
cambios que se observan a nivel global en los sistemas de producción, que

de un esquema de almacenamiento han pasado a desenvolverse dentro de
un esquema de flujos, esto implica una deslocalización de ciertas etapas
de los procesos industriales, que se desplazan a zonas más alejadas de los
grandes conglomerados urbanos en busca de mejorar sus ecuaciones eco-
nómicas al obtener reducciones de costos importantes cuando se instalan
en zonas periféricas, o con menor densidad habitacional y vehicular, dis-
minuyendo las posibilidades de congestión de tránsito.
La Unión Europea (UE) necesita cada vez más un transporte eficaz,
para lo cual es imprescindible que armonice y equilibre los diferentes mo-
dos de transporte a fin de tornarlos más eficientes.
II. De Roma a Lisboa
La necesidad de una política común de transportes como parte in-

tegrante del concepto de cohesión económica y social se encuentra expli-
citada ya en el Tratado de Roma de 1957, que al hacer referencia a los fines
de la entonces Comunidad Económica Europea, establece en su art. 3º que
la acción de la Comunidad implicará “…una política común en el ámbito de
los transportes”1. Asimismo, los sistemas de transporte inciden de manera
notoria en lo atinente al ordenamiento territorial, aspecto de gran relevan-
cia en todo proceso de integración
Los diferentes países europeos tienen concepciones diversas en
cuanto a la función del transporte y a la política que debe seguirse respec-
to al mismo, lo que explica que en el Tratado de Roma sólo se incluyeran
principios generales referidos a esta temática tan importante. Siguiendo
a algunos autores que estudiaron el tema, podemos encontrar diferentes
enfoques y etapas a través de los años; así, vemos que entre los años 1958
y 1983 el avance en términos de normas jurídicas que regulaban esta acti-
vidad dentro de la Comunidad fue muy escaso, sobre todo porque existían
posiciones encontradas entre quienes sostenían principios de libre merca-
do aplicables al sector transporte y aquellos que, por el contrario, preconi-
zaban políticas armonizadoras entre las normas de los Estados. En 1961,
el Memorando Schauss estableció los principios de libre mercado para el
transporte en toda la Comunidad, y la instauración de una política común
de transportes en reemplazo de las políticas nacionales, pero pese a esta
determinación, en varios países europeos se continuó frenando este pro-
ceso de liberalización. En ese contexto, esta política común era aplicable
sólo al transporte carretero y ferroviario, en el modo terrestre, y al fluvial
1
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de mar-
zo de 1957, Art. 3.I, inc. f.
Zamzem, Verónica - El Tratado de Lisboa y la Política común de… 495
y marítimo en el modo acuático. La inclusión del transporte aéreo en la

política de transportes europea recién se produce en la década de los años
setenta.
Podemos considerar una segunda etapa, entre 1983 y 1992, donde
se acepta una desregulación gradual del sector transporte y una armoniza-
ción de los mercados nacionales, proponiéndose medidas concretas en el
Libro Blanco de la Comisión Europea de 1985.
A su vez, en la década de los noventa algunas regiones europeas
comenzaban a verse afectadas económicamente por fenómenos de con-
gestión en el transporte que disminuían su competitividad en relación a
otros países de la Unión, y frente a terceros países, lo que llevó a introducir,
disposiciones específicas en el Tratado de Maastrich2, vinculadas a la segu-
ridad en el transporte, la protección del medio ambiente y la conformación
de las Redes Transeuropeas de Transporte (RTE-T).
Entre 1992 y 2001 se produce una tercera etapa que incide prin-
cipalmente sobre el transporte aéreo y el ferroviario, sectores en los que
se advierten mayores medidas de desregulación, acordes con la tendencia
generalizada a partir del proceso de desregulación aérea iniciado por los
Estados Unidos de América. El Libro Blanco de 1992 de la Comisión Eu-
ropea considera ya al transporte desde una perspectiva integrada con el
objetivo de conseguir el mercado único europeo.
Finalmente, la etapa actual, que comienza con el Libro Blan-
co de Transporte de Septiembre de 2001, contempla como objetivos
prioritarios del transporte europeo la sostenibilidad, la seguridad y la
integración del sistema de transporte desde una perspectiva de inter-
modalidad3.
II. 1. Red Transeuropea de Transporte (RTE-T)
Fue creada en el marco del Tratado de Maastrich (1992), con el ob-

jetivo de lograr el crecimiento económico interior y la cohesión económica
y social dentro de la Unión Europea, permitiendo el acceso de todas las
regiones a los mercados de la comunidad. Es un programa de inversiones
en carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos que comenzó a desarro-
llarse en 1993, luego de su incorporación en el Título XV del Tratado de
Maastrich.
El desarrollo de estas redes es un elemento esencial para la conso-
lidación del mercado único y para reforzar la cohesión social y territorial.
2
Tratado de la Unión Europea de Maastrich, 1992.
3
Cf. DE RÚS, Ginés y CAMPOS, Javier. “Los fundamentos económicos de la política de
transporte europea: un análisis crítico”, en Investigaciones Regionales, Nº 007, pp.193-206,
Ed. Asociación Española de Estudios Regionales, Alcalá de Henares, 2005, España.
Incluye un conjunto de proyectos de inversión distribuidos en tres grandes

redes. La primera de ellas se refiere al transporte combinado y multimo-
dal y se compone de un conjunto de enlaces ferroviarios y fluviales, más el
agregado de tramos por carretera, destinados al transporte de mercaderías
a larga distancia, abarcando principalmente el centro de Europa. La segun-
da red transeuropea es la de carreteras que se consideran de interés para
toda la UE; incluye tramos en los ejes transfronterizos intraeuropeos y en-
laces con terceros países del norte de Africa y del este de Europa, conexio-
nes para facilitar el transporte multimodal, y sistemas de circunvalación de
los principales centros urbanos; también contempla medidas de gestión
del tráfico tendientes a reducir la congestión y la contaminación. La tercera
es la red transeuropea de vías navegables, diseñada a partir de las cuencas
fluviales del centro de Europa, en función de las cuales se determinan los
ejes más importantes de transporte fluvial y lacustre, y su comunicación
con aguas marítimas a través de canales.
Para lograr estos objetivos se aprobaron en 1994 catorce proyectos
que recibirían financiación, todos ellos dirigidos, en principio, a:
- optimizar las infraestructuras existentes;
- construir conexiones e integrar los distintos modos de trans-
porte;
- eliminar los problemas de congestión (cuellos de botella),
sobre todo frente a la ampliación europea;
- contribuir al equilibrio entre los modos, facilitando las inver-
siones en infraestructura destinadas al transporte ferroviario
y al fluvial;
- contribuir al desarrollo de un transporte sostenible, preser-
vando el medio ambiente.
En 2001 se incluyeron en la Red Transeuropea de Transporte los
puertos marítimos y fluviales.
En el año 2003, se constituyó un grupo de trabajo bajo la direc-
ción de Karen Van Miert, que elaboró un informe destinado a definir
proyectos de infraestructuras de transportes que permitieran mejorar
las comunicaciones en la UE ampliada. El informe establece proyectos
prioritarios en términos de infraestructura y además propone un marco
legislativo y financiero para posibilitar atender el cumplimiento de los
mismos. En octubre de 2003, teniendo en cuenta las recomendaciones
del grupo Van Miert, la Comisión Europea introduce algunas modifica-
ciones en la Red Transeuropea de Transportes, poniendo en lugar des-
tacado la importancia del transporte multimodal y la promoción de las
llamadas autopistas del mar, en pos de obtener un nuevo equilibrio entre
los modos de transporte.
II. 2. Los Libros Blancos de Transporte
Los Libros Blancos son documentos que contienen un conjunto

de propuestas oficiales en un ámbito específico, y constituyen una guía
para llevarlas adelante. Los Libros Verdes, en cambio, son documentos de
reflexión referidos a un ámbito específico, en general destinados a esta-
blecer bases para un proceso de consulta y debate sobre tales temas, para
organismos oficiales y sectores particulares interesados en el tema especí-
fico. El contenido de los Libros Verdes suele ser antecedente de los Libros
Blancos.
El primer Libro Blanco de la Comisión Europea sobre Transporte
data de 19924, año en el que ya señalamos se advierten modificaciones en
la política común de transportes. Posteriormente, en septiembre de 2001
se adopta un nuevo Libro Blanco de Transportes, que contiene iniciativas
y propuestas a cumplir por la UE durante el período 2000-20105. El objetivo
de este Libro Blanco es redireccionar las acciones políticas y legislativas
a fin de lograr una movilidad sostenible, apoyada en las siguientes líneas
directrices:
- La necesidad de lograr un equilibrio en la utilización de los
diversos modos de transporte;
- La necesidad de adoptar medidas que disminuyan la conges-
tión y los daños al medio ambiente;
- La necesidad de brindar al usuario un transporte de mejor
calidad, con mayor seguridad, que facilite su desplazamien-
to dentro de la Unión.
El Libro contiene sesenta medidas que pueden agruparse en varios
ítems, entre los que merecen destacarse por su importancia los siguientes:
- Una revitalización del ferrocarril;
- Mejorar la calidad y la seguridad del transporte por carrete-
ra;
- Promocionar el transporte por las vías navegables interiores
(short sea shipping);
- Fomentar la intermodalidad y el transporte combinado;
- Apoyar el crecimiento del transporte aéreo conjuntamente
con la preservación del medio ambiente;
- Desarrollar sistemas de transporte urbano de buena calidad;
4
La Comisión Europea ha publicado Libros Blancos sobre Transporte en 1992, dos en 1995
(1995a y 1995b), 1996, 1998, 2001 y 2005.
5
Libro Blanco sobre el Transporte, titulado “La política europea de transportes de cara al
2010: la hora de la verdad”, aprobado por la Comisión Europea el 12 de septiembre de 2001
- Establecer políticas de tarifas adecuadas para un buen desa-

rrollo del sector transportes;
- Reconocer los derechos de los usuarios, como también sus
obligaciones;
- Revisar la Red Transeuropea de Transporte (Transeuropean
Transport Network);
- Aplicar los adelantes de la innovación y la tecnología al trans-
porte;
- Estudiar y analizar los efectos de la globalización sobre el
transporte; y
- Desarrollar medidas de protección del medio ambiente a me-
diano y largo plazo para obtener un transporte sostenible.
También se introdujeron mecanismos de seguimiento de las políti-
cas enunciadas y la elaboración de un informe intermedio en 2005 para ve-
rificar el desarrollo y cumplimiento de los objetivos establecidos en 2001.
III. Transporte intermodal, multimodal y comodalidad
Cuando se habla de transporte sostenible se considera implícito

un concepto integral de sistema de transporte, dejando a un lado las tra-
dicionales formas de transporte unimodales para pasar a formas de trans-
porte que potencian cada uno de los modos utilizados, conformando ca-
denas intermodales y multimodales que brindan servicios más eficientes,
con mayor seguridad, bajo impacto ambiental y menores costos de explo-
tación, lo que lleva a que sean más complementarios entre sí.
En Europa estos sistemas de transporte intermodal y multimodal
son aún deficitarios, representan tan sólo el 20% del transporte total, por
lo que deben ser subvencionados por los órganos estatales. Para lograr que
su uso se extienda es necesario contar con una red de infraestructura de
transporte adecuada a estas modalidades, con puntos de interconexión
provistos de todos los servicios necesarios, y deben armonizase las normas
jurídicas aplicables a los diferentes vehículos de carga utilizados, pero esto
aún no existe.
Con el objetivo de fomentar la transferencia entre los distintos mo-
dos de transporte de cargas, favoreciendo la comodalidad del sistema, se
creó el Programa Marco Polo6, que podrá financiar proyectos de transpor-
te en el marco europeo, y no tanto en el ámbito nacional de cada Estado,
buscando básicamente transferir volúmenes de carga del modo carretero a
otros modos menos contaminantes y con menor nivel de congestión de las
6
Reemplaza al Programa PACT (Programa de Acciones Piloto de Transporte Combinado),
creado en 1992.
vías utilizadas. Actualmente, el modo de transporte por carretera es el más

utilizado en la UE por pasajeros (80%) y para trasladar mercaderías (44%),
provocando desequilibrios de todo tipo en relación a los demás modos, y
generando externalidades negativas asociadas al transporte en general.
Pese a reconocer la función social que desempeña el transporte
en términos de garantizar movilidad y accesibilidad a todas las personas,
es importante destacar el papel que cumplen las infraestructuras —gene-
ralmente provistas por el Estado— para lograr esa integración buscada a
través de las redes intermodales. La construcción de infraestructura nece-
sariamente provoca impacto ambiental al utilizar espacios físicos (suelo,
desvío de cursos de agua, afectación del paisaje, etc.); a su vez, la provisión
de los servicios de transporte, en cualquiera de sus modalidades, también
genera externalidades negativas tales como la congestión, accidentes y
contaminación del ambiente. Se denominan externalidades a los efectos
negativos generados por un agente, y cuyos costos económicos recaen so-
bre otro agente distinto del que los produce.
Por su parte, las externalidades positivas podemos asemejarlas a
un efecto de red consistente en que la utilidad de un consumidor aumenta
cuando también se incrementa el número de consumidores que utiliza ese
mismo sistema. En el caso del transporte esto se aprecia especialmente en
el transporte aéreo: cuando aumenta el número de usuarios habitualmen-
te aumentan las frecuencias de vuelos, brindando mayores posibilidades
de elección a los interesados, con todo lo que eso significa. Por ello, los
efectos de red son un elemento a considerar en el diseño de toda política
de transporte, sobre todo al planear inversiones que, debido a su magni-
tud, afecten o repercutan a nivel regional.
IV. El Tratado de Lisboa
Con este panorama como telón de fondo, el 13 de diciembre de

2007 los Jefes de Estado y de Gobierno de los actuales veintisiete Estados
miembros de la Unión Europea rubricaron en el Monasterio de los Jeróni-
mos de la Ciudad de Lisboa, capital portuguesa, el Tratado por el que se
modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea (TCE).
El Tratado de Lisboa —que incluye el Tratado de la Unión Euro-
pea y el Tratado de Funcionamiento de la UE— completa el proceso de
integración europea al otorgarle personalidad jurídica a la UE, lo que le
permite de ahora en adelante ser parte de Tratados Internacionales, entre
otras posibilidades.
El Tratado de Lisboa expresa en uno de los párrafos de su Preám-
bulo: “DECIDIDOS a promover el progreso social y económico de sus pue-
blos, teniendo en cuenta el principio de desarrollo sostenible, dentro de la

realización del mercado interior y del fortalecimiento de la cohesión y de
la protección del medio ambiente, y a desarrollar políticas que garanticen
que los avances en la integración económica vayan acompañados de pro-
gresos paralelos en otros ámbitos”.
En consonancia con el Preámbulo, el Título VI del Tratado, dedi-
cado al tema del transporte, establece en el Art. 90 que los objetivos en esa
materia se perseguirán en el marco de una política común de transporte.
A su vez, el art. 917 establece que, teniendo en cuenta las particularidades
de la actividad del transporte, el Parlamento Europeo y el Consejo deberán
consultar previamente al Comité Económico y Social y al Comité de las Re-
giones para establecer normas comunes aplicables a los transportes inter-
nacionales en el ámbito de la Unión, medidas que aumenten la seguridad
del transporte, y las condiciones a cumplimentar por los transportistas no
residentes para efectuar servicios de transporte en un Estado Miembro.
Se advierte pues que el Tratado de Lisboa mantiene los lineamien-
tos generales que refieren a la política común de transportes de la Unión,
no se han introducido modificaciones sustanciales, sino que las actualiza-
ciones y adaptaciones de la misma se realizan a través de los organismos y
programas específicos existentes de antemano en la estructura institucio-
nal de la UE, facilitando de esa manera un mayor dinamismo en la adop-
ción de medidas vinculadas al sector de los transportes.
V. El Comité Económico y Social y la Política común de transportes
En julio de 2009 se solicitó al Comité Económico y Social Europeo

(CESE) la elaboración de un dictamen sobre la “Política europea de trans-
porte en el marco de la Estrategia de Lisboa post 2010 y de la Estrategia de
Desarrollo Sostenible”, con las características de un dictamen exploratorio.
7
Artículo 91 (antiguo artículo 71 TCE):
1. Para la aplicación del artículo 90, y teniendo en cuenta las peculiaridades del sector de
los transportes, el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legisla-
tivo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones,
establecerán:
a) normas comunes aplicables a los transportes internacionales efectuados desde el terri-
torio de un Estado miembro o con destino al mismo o a través del territorio de uno o varios
Estados miembros;
b) condiciones con arreglo a las cuales los transportistas no residentes podrán prestar ser-
vicios de transportes en un Estado miembro;
c) medidas que permitan mejorar la seguridad en los transportes;
d) cualesquiera otras disposiciones oportunas.
2. Cuando se adopten las medidas contempladas en el apartado 1, se tendrán en cuenta los
casos en que su aplicación pueda afectar gravemente al nivel de vida y al empleo de ciertas
regiones, así como a la explotación del material de transporte.
Su Sección Especializada de Transportes, Energía, Infraestructuras y So-

ciedad de la Información concluyó el informe en febrero de 2010, el que fue
aprobado por el CESE en marzo de 20108.
El Dictamen reafirma que la libre circulación de personas y bienes
constituye una de las libertades fundamentales de la Unión Europea, por
ello, los transportes deberán contribuir de manera importante a la conse-
cución de los objetivos de la Estrategia UE-2020, aunque destaca que el
sector del transporte ha sufrido especialmente las consecuencias de la cri-
sis económica que afecta actualmente a Europa y al resto del mundo.
Puntualiza en forma negativa la intensa utilización de combusti-
bles fósiles por parte del transporte, y sus consecuencias en términos de
contaminación debida a las emisiones, habida cuenta que el transporte
sigue siendo el sector donde se registran las mayores tasas de crecimiento
de emisiones de gases de efecto invernadero. Al propio tiempo, el alto ín-
dice de utilización de combustibles fósiles provoca un impacto negativo
sobre el medio ambiente y aumenta la dependencia energética producida
por la utilización de recursos naturales no renovables y limitados, como el
petróleo.
Por otra parte, el Dictamen reconoce la importancia económica
que reviste la actividad del transporte en la vida europea, ya que represen-
ta aproximadamente el 7 % del PIB y el 5 % del empleo, y contribuye a la
creación del 30 % del PIB de la industria y la agricultura, y del 70 % del PIB
de los servicios en la UE.
Los estudios realizados por la Sección Especializada del CESE ase-
guran que desde ahora hasta el año 2020 se producirá un aumento en los
flujos de transporte dentro de la UE que irá desde el treinta y tres por ciento
(33%) hasta el setenta y siete por ciento (77%) de las cifras actuales, se-
gún las regiones, provocando una congestión generalizada de las vías de
comunicación. Por ello los expertos afirman en el Dictamen: “Demasiado
transporte acabará con el transporte”.
A fin de preservar la competitividad del sector y en vista de la Es-
trategia UE-2020, el Dictamen del CESE postula que la política europea de
transporte debe perseguir prioritariamente cuatro importantes metas, a
saber:
-- el fomento de modos de transporte con bajas emisiones de
carbono,
-- la eficiencia energética,
-- la seguridad e independencia del abastecimiento de combus-
tibles, y
8
CESE 461/2010. TEN/412 Política Europea de transporte/Estrategia de Lisboa y Estrategia
de Desarrollo Sostenible. Bruselas, 17 de marzo de 2010.
-- la lucha contra la congestión del tráfico,

complementadas con medidas que faciliten la transferencia
entre los distintos modos de transporte, obteniendo cadenas de transpor-
te más eficaces y eficientes, que provean a las personas de un sistema de
transporte confiable y socialmente responsable.
VI. Conclusiones
La denominada revolución del transporte, con la multiplicación

de operadores en todos los modos, la competencia con su consecuente
reducción de costos, y el incremento de infraestructuras, ha contribuido
a la mundialización del comercio y al afianzamiento de los procesos de
integración.
Al interior de todo proceso de integración la realización del mer-
cado interior importa un sistema de transporte de personas y mercaderías
que sea confiable y, en términos económicos, eficiente. Este concepto vale
también para la Unión Europea.
Si bien la UE viene trabajando para lograr un sistema de transpor-
tes más adecuado a las necesidades de un espacio ampliado y en constante
crecimiento, debe avanzar hacia la consecución de cadenas de transporte
intermodales y multimodales, favoreciendo la transferencia entre los di-
ferentes modos y medios utilizados, a fin de disminuir la congestión en el
tránsito y sus consecuencias negativas, para ello debe concretar los objeti-
vos y programas diseñados en las Redes Transeuropeas de Transporte.
La política común de transportes debe adoptar medidas que re-
duzcan las emisiones de gases contaminantes, favoreciendo la investiga-
ción y producción de energías alternativas que suplanten la utilización de
combustibles fósiles, como una manera de lograr un sistema de transporte
sostenible, asegurando condiciones de vida y de trabajo dignas para todos
los habitantes, brindando al usuario un transporte con mayor seguridad,
en definitiva, ofreciendo un transporte de mejor calidad.
uu
Sección IV
Historia, Filosofía,
Sociología y Política
Algunos aspectos relevantes del concepto
de poder dentro de la teoría del conflicto
elaborada por Remo Entelman
Raúl Alejandro Alvarez*
Resumen: El paradigma unidimensional, impide elaborar un concepto de

poder que abarque todos los conflictos sociales, ya que el mismo se mani-
fiesta como una relación de oposición sistemática entre las personas, que
sólo puede ser abordado reconociendo la complejidad existencial de las in-
terrelaciones humanas, a través de una metodología interdisciplinaria.
Palabras claves: paradigma – poder – conflicto – complejidad – interdisci-

plina.
Introducción
En los últimos tiempos el conflicto se ha convertido en un eje

transversal que atraviesa todas las disciplina, y ha merecido la atención de
grandes pensadores, los que desde distintos campos de estudio han cen-
trado su atención en este fenómeno presente tanto en las ciencias huma-
nas, políticas y sociales como en la física, química y biología.
Ello ha merecido un gran esfuerzo para conceptualizar el térmi-
no “conflicto” de forma tal que su significado pueda ser aplicado con igual
connotación en todas las disciplinas científicas.
Remo Entelman autor argentino que ha dedicado gran parte de
su vida al estudio del conflicto, señala su gran preocupación por encon-
trar un concepto de conflicto que sea lo suficientemente amplio como
para abarcar todas las circunstancia y fenómenos en los que se presenta,
en su obra “Teoría de Conflictos Hacia un Nuevo Paradigma” pretende
elaborar un concepto científico del “conflicto” como así también carac-
terizar como se presenta, quienes son sus actores, que poder poseen, su
dinámica etc.
En el presente trabajo se analizará, como un aporte para justificar
la necesidad de una mirada interdisciplinaria para abordar la problemá-
tica de las ciencias sociales, el concepto de poder que Remo Entelman
*
Abogado y Magister, docente de la Cátedra Teorías del Conflicto y de la Decisión – Méto-
dos de Resolución de Conflicto de la U.N.C.- (ralvarez_estudio@hotmail.com).
ha formulado en su teoría de conflictos. Este autor se ubica desde un pa-

radigma unidimensional y universalista, y tiene la intención de buscar
conceptos generales, que desde lo epistemológico puedan dar una res-
puesta científica a las cuestiones vinculadas con el conflicto en las cien-
cias sociales.
Pretendemos demostrar que desde ese paradigma, resulta muy
difícil formular una concepto de poder que pueda abarcar todos los
conflictos que se presentan en las relaciones que vinculan a las per-
sonas entre sí, justificando la necesidad de enmarcar la cuestión acep-
tando la complejidad propia de las relaciones sociales, en donde el po-
der se presenta como un aspecto primordial en el análisis del conflicto,
aproximándonos a su caracterización desde una perspectiva multidi-
mensional.
Remo Entelman, centra el conflicto en las relaciones sociales1 pero
lejos de contemplar la diversidad y complejidad que en si misma presen-
ta dicha problemática como marco científico para elaborar su teoría, trata
de simplificarla, reducirla y enmarcarla dentro de conceptos presentados
como género de todas las especies de conflictos que en dicha sociedad pu-
dieran presentarse, alejándose así del paradigma de la complejidad (abor-
dado por Edgar Morin2) y de un mundo multidimensional sugerido por
Martínez Paz3.
Entelman se aproxima al concepto de poder y lo hace desde las
limitaciones propias del marco ideológico que se plantea y que le impide
contemplar en su totalidad las dimensiones que el “poder” tiene en las re-
laciones sociales y justamente en las ciencias humanas sociales y jurídicas
que abordan científicamente su estudio.
Dentro de su apreciación conceptual la complejidad y la incerti-
dumbre se presentan como problemas y desafíos a solucionar mediante un
concepto que lo simplifique y brinde la seguridad científica de una teoría
general de conflictos en la que se encuentren reflejados todos los conflictos
que puedan presentarse, pues dentro de esta concepción aparentemente
no resulta necesario contar con el aporte de otras ciencias, ya que el con-
cepto formulado no generaría ninguna dificultad y se bastaría a su mismo.
1
ENTELMAN, Remo, Teoría de Conflictos Hacía un nuevo paradigma, Ed. Gedisa, España
2002.
2
SCHNITMAN, Dora Fried, Nuevos Paradigmas Cultura y Subjetividad, Ed. Paidós Argenti-
na 1994. Citando a Morin Edgar Epistemología de la Complejidad pág. 440: “El pensamiento
complejo no es el pensamiento omnisciente, por el contrario es el pensamiento que sabe que
siempre es local, ubicado en un tiempo y un momento. Tampoco es el pensamiento completo
por el contrario sabe de antemano que siempre hay incertidumbre”.
3
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, La Construcción del Mundo Jurídico Multidimensional, Ed. Ad-
vocatus, Córdoba 2004. pág. 53.
Alvarez, Raúl Alejandro - Algunos aspectos relevantes del… 507
Una aproximación al concepto de poder
En primer lugar, Entelman en la obra citada, advierte las dificul-

tades terminológicas para dotar a la expresión “conflicto” de un lenguaje
construido que le sea propio, de una nomenclatura suficientemente am-
pliada y de un adecuado sistema de conceptos clasificatorios.
Destaca que todo intento serio de una ciencia del conflicto debe
enfrentarse con el fenómeno universal; es decir aquel cuya descripción res-
ponda a las características genéricas de todos los tipos de enfrentamientos
entre seres humanos, individuales o agrupados, que puedan describirse
como una subdivisión del amplio género “conflicto”.
En este orden de ideas esboza un concepto general de conflicto,
entendiendo por tal, a una especie o clase de relación social en la que sus
miembros tienen o creen tener objetivos incompatibles entre sí4.
Centra su estudio del conflicto como fenómeno social y dentro de
este esquema analiza la cuestión del poder, no solo buscando un concepto
general apreciado científicamente como único e inequívoco sino también
otorgándole al mismo una connotación materialista en cuanto lo vincula
al concepto de recursos5.
En segundo lugar en la obra citada menciona lo desalentador que
resulta todo intento de precisar el significado del término poder y así como
el término conflicto debía ser tratado como género superior de una vasta
región ontológica, resulta indispensable disponer de un concepto de poder
dotado de equivalente universalidad.
Pone en evidencia que el uso de la expresión poder denota clara-
mente significados muy distintos, así expresa que los expertos del conflicto
centran el significado de este término de forma muy variada, por ejemplo
si se refieren al conflicto entre los estados, vinculan directamente la noción
del conflicto con el uso de la violencia física y hablan paralelamente de po-
der militar. A su vez quienes teorizan sobre el conflicto laboral, se refieren
al poder económico y poder gremial.
En este orden de ideas resulta común en la terminología emplea-
da en diversos ámbitos y estratos de la sociedad vincular el concepto de
conflicto con el concepto de poder, así se refieren al poder de los progeni-
tores en un conflicto familiar, aparentemente con la misma connotación
que hacen mención al poder de las organizaciones agrarias en el conflicto
4
ENTELMAN, Remo, Teoría de Conflictos Hacía un nuevo paradigma, Ed. Gedisa, España,
2002, pág. 49.
5
ENTELMAN, Remo, Teoría de Conflictos Hacía un nuevo paradigma, Ed. Gedisa, España
2002, pág. 125.
vulgarmente llamado “del Campo” o el poder del gremio ante el conflicto

laboral que mantiene con la Municipalidad de Córdoba.
Entelman advierte que hasta se utilizan expresiones simples adje-
tivaciones junto al termino poder, como poder militar, poder político, po-
der económico etc.6
Trata de descubrir cual es la nota esencial que permite equiparar
el poder con que se imparte una orden paterna, con una invasión militar o
una huelga de trabajadores.
Para dar claridad cita a autores como Steven Luckes y utiliza el
término poder en dos sentidos distintos. Por un lado, es usado en forma
general para referirse a todas las formas de control exitoso de A sobre B;
esto es de A asegurando el acatamiento o la sumisión de B, desarrollando
una completa tipología de las formas de ese control que ven como tipos de
poder; y por el otro, opiniones que etiquetan uno de esos tipos de poder
como el aseguramiento de sumisión o acatamiento a través de la amenaza
de sanciones, incluyendo entonces los conceptos de coerción, influencia,
autoridad, fuerza y manipulación, aclarando Entelman que a su entender,
el primer concepto esta referido al poder, entendido como las formas en
que A intenta controlar a B y el segundo a la coerción por cuando A inten-
taría controlar a B mediante amenazas de sanciones7, ejerciendo una clara
acción intimidante sobre B.
No obstante, este concepto no puede dar cuenta de muchos as-
pectos o caras del poder en una teoría abarcadora omnicomprensiva del
conflicto, más si advertimos que el poder a veces pertenece a cosas o ani-
males y otras a seres humanos, que en algunas oportunidades se ejerce por
cosas sobre cosas y en otras por cosas sobre hombres como el poder anti-
inflamatorio de la cortisona, o cuanto ejemplos se nos ocurran propios de
nuestros lenguaje cotidiano tal como lo venimos comentando, lo que ha
motivado que el autor analizado reconoce que es imposible manejarse con
una visión simplista8.
Encuentra Entelman que el vocablo poder definido por Mario Stto-
pino en su significado general como la posibilidad o la capacidad de obrar
de producir efectos y puede ser referida ya sea a individuos o grupos hu-
manos, como a objetos o fenómenos de la naturaleza como la expresión
poder calorífico o poder absorbente9.
6
7
Op. cit, págs. 119 y 120 citando a Steven Lukes.
8
9
Op. cit., pág. 122 citando a Mario Sttopino en el Dizionario di Politica de Norberto Bobbio y
Nicola Mateucci (1981:1217), tomo II, p.1217 de la segunda edición en español.
Al pretender esclarecer el sentido “producir efectos” el autor cita-

do y otros distinguen en el caso del hombre el “poder como capacidad” y
“poder como actividad”, “poder en potencia” diferenciado del “poder en
acción o en acto”.
Concluye que cada autor o escuela define al poder de conformidad
con sus necesidades teóricas o ideológicas y no encuentra en ellas un con-
cepto universal de poder que pueda utilizarse en el análisis de cualquier
clase de conflictos.
Toda vez que al tratar de sistematizar un concepto universal ad-
vierte “(...) que un actor que trata de obtener su objetivo incompatible con
el de su adversario (...)” puede hacerlo mediante el uso de sanciones, es de-
cir, de privaciones impuestas efectivamente o amenazadas, pero también
puede hacerlo ofreciendo beneficios llamados premios o puede utilizar la
persuasión, por lo que entiende que toda definición de poder desde la teo-
ría de conflicto, debería permitir dar cuenta tanto de los casos de amena-
zas de sanción como de promesas de premios10.
El juego de las amenazas y las ofertas (de sanciones y premios) es
fundamental para las técnicas de negociación y en general para la correcta
administración de los conflictos, en cuanto está motivada para que nuestro
contrincante haga o deje de hacer algo que percibimos contraproducente
conforme nuestro objetivo en el conflicto, es decir desalentando acciones
o proposiciones mediante una amenaza y/o sanción o favoreciendo una
conducta y/o incentivando una decisión a través de una oferta de premio
que movilice a considerar que nuestra proposición es la más ventajosa, sin
que ello, por supuesto, implique ningún tipo de coerción contra nuestro
adversario.
En definitiva Remo Entelman entiende por poder “(...) al conjunto
de recursos de cualquier índole, de que dispone cada actor, o cree dispo-
ner, para procurar su objetivo…”11, acercándose así, a la concepción del po-
der como recurso y/o capacidad y no como la ejecución de esa capacidad.
Aclara que las amenazas, las ofertas, las propuestas combinadas
que contienen amenazas y ofertas, la influencia en cualquiera de sus acep-
ciones, la persuasión, la posibilidad de una alianza con terceros, el poder
de convicción, la autoridad moral o el prestigio frente al adversario, inte-
gran el concepto de recursos y son sólo parte de los múltiples recursos que
cada actor puede tener disponible.
Entelman, pone de manifiesto que así como ha conceptualizado al
conflicto como especie del amplio género denominado relaciones socia-
les, el poder hace referencia a una característica, atributo o capacidad de
10
Op. cit., págs. 123-125.
11
los actores del conflicto, en el marco de esa específica relación social que
los vincula y tiene sentido tan solo dentro de la relación —es por lo tanto
un concepto relacional—, es el poder que un actor dispone para obtener
su objetivo que es —o cree que es— incompatible con el objetivo del otro
actor, es el poder de alguien frente a alguien, en una concreta relación con-
flictual12.
En este sentido el poder no es pensado en términos absolutos sino
relativos, el autor pretende saber en cada conflicto, para cada uno de los
actores, cuáles son sus recursos, o cual es su poder, en comparación con el
poder del otro.
Los recursos con los que pueda contar un actor sólo son eficientes
si existe también la voluntad y la decisión de usarlos, para lo cual resulta
necesario realizar un pormenorizado análisis de la situación conflictiva y
los recursos con los que se cuenta para hacer frente a la misma, dentro del
entorno social en donde este se ha generado.
Profundizando la cuestión, advertimos que en la concepción mar-
ciana, el conflicto también se encuentran en las relaciones sociales y se da
fundamentalmente con referencia a la distribución de los recursos, (ma-
teriales o no)13, en donde el orden social solo es posible por la existencia
de la dominación de una clase sobre otras, lo que implica desde el uso de
la fuerza directa hasta el uso de la persuasión y la legitimación del orden
existente14, generando una distribución asimétrica del poder, en el cual los
estratos y grupos dominantes mantienen su situación de privilegio subyu-
gando a los estratos o grupos dominados15. Esta concepción que relaciona
el poder con factores económicos y subordina las relaciones sociales a la
estructura económica, recibe la critica de ser un modelo poco flexible16,
en donde el poder tendría por función esencial mantener las relaciones
de producción y la dominación de una clase, lo que ha sido posible por el
desarrollo de las modalidades de producción y las formas de apropiación
de las fuerzas productivas17.
Entelman estima que, en sentido material, relativo a la disposi-
ción y utilización de los recursos, como en sentido anímico relativo a la
voluntad de utilizarlos, el cálculo de poder se vincula al costo del mismo.
Todo recurso y su utilización genera un costo, que no necesariamente es
12
13
Lista, Carlos A., Los paradigmas de Análisis Sociológico, Ed. Advocatus, Argentina 2000,
pág. 196.
14
Lista, Carlos A., obra citada, pág. 174.
15
16
17
CASTRO, Edgar, El Vocabulario de Michel Foucault, Ed. Prometeo Universidad Nacional
de Quilmes, Bs. As., 2004 pág. 241.
económico, puede ser que un adversario tenga mucho poder y demasiado

costo para utilizarlo18, o por que no, que no tenga conciencia del poder que
detenta, no obstante conforme su marco teórico el conflicto no se presenta
como una lucha de clases sino como un genero dentro de una especie de
relación social que enfrenta a sus integrantes, en el que cada uno de ellos
realiza su propio calculo de poder ante su particular situación conflictiva.
Nuestra opinión.
A pesar de los intentos de Remo Entelman para lograr un concepto

universal de poder que pueda ser aplicado a la teoría del conflicto, no lo-
gra su cometido toda vez que el concepto esbozado no llega a explicar una
serie de aspectos de la relación conflictual, más aún cuando está aceptado
que los conflictos fluctúan, con picos de gran intensidad, se transforman o
modifican en un espacio temporal dinámico y vertiginoso.
El concepto de poder de Entelman, que podríamos considerar
materialista nos marca un criterio estático del poder como capacidad de
utilizar recursos de cualquier índole, el que se puede medir con criterios
de costo-beneficio, dentro de un paradigma reduccionista donde no tiene
cabida la complejidad ni la interdisciplina.
Razón por la cual no puede dar respuestas no solo a las dificultades
terminológicas para precisar un concepto universal de poder, sino también
para considerar el entramado de la interacción social, donde el conflicto
aparece como consustancial a su propia existencia.
Como podemos advertir dentro de este paradigma de la simplici-
dad, construido a partir de una lógica que sólo distingue, sin matices ni
cuestionamientos, lo verdadero de lo falso convirtiendo en situaciones es-
táticas su objeto de estudio19, no posibilita las herramientas metodológicas
apropiadas para abarcar el contexto en el que el poder se presenta en las
relaciones sociales denominadas por el mismo Entelman como conflicti-
vas, limitando su concepto solamente a “(…) recursos con los que dispo-
ne(…)”, sin llegar a precisar como estos recursos se presentan en una reali-
dad social que cambia constantemente, se transforma y se reconstruye a si
misma, en donde el “poder” forma parte consustancial de su esencia cada
día más compleja.
Entendemos que dentro este paradigma Entelman se encuentra
impedido de dar respuestas científicas satisfactorias vinculadas al concep-
to de poder y por más que lo presente como relativo y lo vincule con los
18
ENTELMAN, Remo, obra citada, págs. 128 y 129.
19
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, obra citada, pág. 36.
conceptos de oportunidad, análisis de costos, etc. no puede abarcar la rea-

lidad que el mismo concepto denota.
Por ello consideramos que para abordar la problemática del poder
en las relaciones sociales y jurídicas es necesario contar con un criterio que
posibilite contemplar la complejidad propia de su concepto y nos brinde
las herramientas metodológicas apropiadas para comprender su esencia.
Dentro del cual la complejidad que el término “poder” denota,
no sea un problema a simplificar ni resolver a través de un concepto, sino
simplemente una característica de nuestro objeto de estudio, superando
también el reduccionismo económico y las explicaciones unilateralmente
materialistas que hacen Marx y Engels de las estructuras y procesos socia-
les20.
Debemos buscar un marco referencial que nos permite utilizar
una metodología abarcativa e integradora del conjunto de relaciones de
intercambio y de integración que forman parte del devenir de las relacio-
nes sociales.
Así planteada la cuestión y centrada nuestra investigación en el
pensamiento de Remo Entelman, podemos advertir la gran influencia que
ha recibido de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino
quienes en su Diccionario de Política, entre otros aspectos y siempre referi-
do a un concepto estático de poder como recurso o capacidad, ejercido de
muy variadas formas, surgiría como requisito necesario para la existencia
misma del poder la existencia de otro individuo o cosa frente a la cual el
poder se haría presente, poniendo de manifiesto aquellas características
que lo individualizan y lo distinguen de otros fenómenos21.
Así el poder sería uno de los fenómenos más difundidos en la vida
social, considerando estos autores que “… Se puede decir que no existe
prácticamente relación social en la que no este presente … por ello no debe
causar sorpresa el hecho que el concepto de poder haya sido empleado
para interpretar los más diversos aspectos de la sociedad…” y si bien en
este aspecto lo relacionan con el ejercicio voluntario de la influencia de
un individuo o grupo sobre la conducta de otro individuo o grupo22, nos
permite afirmar que en toda teoría del conflicto basada en las relaciones
sociales, el concepto poder forma parte esencial de su campo de estudio.
20
LISTA, Carlos A., obra citada, pág. 199.
21
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco, Diccionario de Po-
lítica, Ed. Siglo Veintiuno Editores, 12ª.edición en español, México 2000 págs.1190 a 1202.
22
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco, obra citad
pág. 1198.
Más aún si tenemos en cuenta que la vida humana es impensable

fuera de la sociedad, porque el hombre es un ser social, necesita de los
demás23
Sea cual fuere el paradigma que estructura su análisis el término
poder se encuentra necesariamente ligado a la vida humana en relación,
(sociedad) desarrollada en un espacio y tiempo determinado que le otorga
características propias (cultura) sobre la que se sustenta un marco regula-
dor que lo trasciende (derecho) .
Dentro de este orden de ideas nos atrevemos a considerar que el
poder formaría parte necesaria de toda relación social, poniéndose de ma-
nifiesto en la estructura misma de esa relación, la que consideramos en si
misma conflictiva, aunque se haga más evidente cuando los intereses de
sus miembros sean percibidos por los mismos como contradictorios.
Este concepto en si mismo complejo no puede ser abordado desde
un paradigma de la simplicidad en el que se pretenda buscar una defini-
ción única y universal del término poder toda vez que, por ese camino lle-
gamos a las mismas dificultades con la que se enfrenta Entelman en la obra
analizada, debemos buscar un marco referencial que posibilite abarcar las
acciones, retroacciones, reacciones, cambio e incertidumbre en la que se
encuentra la sociedad contemporánea, en donde el conflicto forma parte
esencial de la relación entre los hombres que la integran.
Sobre el particular Edgar Morin se pregunta ¿Qué es la compleji-
dad? Y aclara que a primera vista la complejidad es un tejido de constitu-
yentes heterogéneos inseparablemente asociados, y al mirar con más aten-
ción advierte que la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos,
acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares que cons-
tituyen nuestro mundo fenomenológico. Que se presenta con los rasgos in-
quietantes de lo enredado, de lo inextricable, del desorden, la ambigüedad,
la incertidumbre. Y propone sustituir el paradigma de disyunción/reduc-
ción/unidimensionalización por un paradigma de distinción/conjunción
que permita distinguir sin desarticular, asociar sin identificar o reducir24.
Esta complejidad es caracterizada por Morin como un fenómeno
cuantitativo, una cantidad extrema de interacciones e interferencias entre
un número muy grande de unidades que desafían nuestra posibilidad de
cálculo, que comprende también incertidumbres, indeterminaciones, fe-
nómenos aleatorios “(…) es la incertidumbre en el seno de los sistemas
23
24
MORIN, Edgar, Introducción al Pensamiento Complejo, Ed. Gedisa, España 2001, págs. 32
a 35.
ricamente organizados (…)”. La complejidad esta así ligada a una cierta

mezcla de orden y desorden25.
El pensamiento complejo según Edgar Morin no supone abando-
nar las ideas de orden, separabilidad y lógica, en cuanto necesita la orga-
nización, se apoya en los análisis de la singularidades, pero las integra y
une en un marco teórico más amplio y complejo, es un “ir y venir” entre
certezas y cuestionamientos, entre lo básico y lo general, entre lo divisible
y lo inseparable26.
Conforme esta perspectiva advertimos que debemos abandonar la
idea de elaborar un concepto único y universal del poder, solamente de-
beríamos intentar distinguir sus características relevantes, admitiendo la
incertidumbre que distingue a la sociedad actual, en donde los fenómenos
se presentan y desarrollan en un breve lapso de tiempo.
Hoy una de las tareas de la ciencia consiste en analizar y controlar
el desorden conceptual y no simplemente expulsarlo, sino se trata, pues,
de reelaborar la idea de organización y utilizarla para federar disciplinas
fragmentadas. Es el momento de tener en cuenta el intercambio y la co-
operación, en vista a proyectos y objetivos comunes27.
Por todo ello, en el estudio del poder consustancial a las relacio-
nes sociales, dentro de las cuales el conflicto es considerado como campo
de estudio por las ciencias humanas, sociales y jurídicas resulta necesario
abordar su análisis desde la complejidad con una mirada interdisciplina-
ria, que posibilite llegar a aproximaciones científicas.
Como enseña Martínez Paz, la interdisciplinariedad se entiende
como el conjunto de relaciones de intercambio y de integración entre dis-
tintas ciencias y disciplinas, a través de su articulación y de sus metodolo-
gías, produce un enriquecimiento recíproco, que fecunda los conocimien-
tos disciplinares. No se trata de una superposición o sumatoria de conoci-
mientos, por el contrario, reclama un dinamismo propio de un auténtico
intercambio de conocimientos y de métodos28.
Conclusión.
Para concluir nuestro análisis, intentaremos aproximarnos a un

concepto de poder, que desde la perspectiva propuesta por Edgar Morin
posibilite comprender como se presenta el fenómeno “poder” en las rela-
ciones sociales dentro de la cual centramos el estudio del conflicto.
25
MORIN, Edgar, obra citada, pág. 60.
26
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, obra citada, pág. 41 citando a Edgar Morin.
27
28
Sobre el particular Edgardo Castro en El Vocabulario de Michel

Foucault, al analizar el pensamiento de dicho autor, comenta “(…) El po-
der no es una sustancia. Tampoco es un misterioso atributo cuyos oríge-
nes habría que hurgar. El poder no es otra cosa que un tipo particular de
relaciones entre los individuos (…)”29, no es algo que se posee sino algo
que se ejerce30, en donde el individuo es la vez receptor y emisor de poder.
Foucault no se pregunta ¿qué es el poder?, se pregunta ¿cómo funciona? Y
consiste según lo interpreta Edgar Castro en conducir conductas y dispo-
ner de su probabilidad induciéndolas, apartándolas, facilitándolas, dificul-
tándolas, limitándolas, impidiéndolas31.
Las relaciones de poder son relaciones entre sujetos que se definen
como modos de acción que no actúan directa e inmediatamente sobre los
otros, sino sobre sus acciones, y exige que el otro (aquél sobre quien el po-
der se ejerce) sea reconocido y mantenido hasta el final como un sujeto de
acción, y también que se abra ante la relación de poder todo un campo de
respuestas, reacciones, efectos, intervenciones posibles32.
Es más, aclara Castro citando a Foucault, que las relaciones de po-
der suscitan necesariamente, reclaman a cada instante, una resistencia. El
poder de aquel que domina trata de mantenerse con tanta más fuerza, tan-
ta más astucia cuanto mayor es la resistencia, en definitiva si no hubiese re-
sistencia no habría poder. La resistencia al poder no puede venir de afuera
del poder, es contemporánea a integrable a las estrategias de poder33.
Como podemos apreciar, Foucault, según lo entiende Castro, se
aproxima al concepto del término poder desde otra perspectiva, donde se
reconoce a todos los individuos que integran la sociedad en el sentido re-
cursivo propuesto por Edgar Morin (la sociedad es producida por las inte-
racciones entre individuos, pero la sociedad una vez producida, retroactúa
sobre los individuos y los produce)34 la capacidad de ejercer poder dentro
de las interacciones de las relaciones sociales, aceptando la incertidumbre
propia de la existencia humana.
Todo ello nos permite afirmar que el poder se presenta como par-
te sustancial de las relaciones sociales en la cual se desarrollan los indivi-
duos, circula entre ellos, formando parte de su misma existencia de su pro-
pia complejidad, de ese tejido junto que caracteriza las relaciones dentro
de las cuales el conflicto estudiado por las ciencias sociales y jurídicas se
29
CASTRO, Edgar, El Vocabulario de Michel Foucault, Ed. Prometeo, Universidad Nacional
de Quilmes, Buenos Aires, 2004, pág. 201.
30
31
32
33
34
Op. cit., pág. 60.
presenta como una relación de oposición entre personas o grupos sociales

de manera sistemática como un factor de ajuste de adaptación de las rela-
ciones y de los grupos sociales como uno de los medios con los que cuenta
la sociedad para mantener o recuperar su equilibrio35.
Por último, su abordaje metodológico debería ser encaminado
desde la interdisciplinariedad propuesta por Martínez Paz como una nue-
va forma de producción del conocimiento, asumiendo la realidad con el
objeto de intercambiar y complementar las conceptualizaciones, teniendo
en cuenta que la tarea científica tiene como punto departida conocimien-
tos aproximados. Es decir ajenos a la pretensión de ser definitivos36.
Bibliografía
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco, Diccionario de Políti-

ca, Ed. Siglo Veintiuno Editores, 12ª edición en español, México, 2000.
CASTRO, Edgar, El Vocabulario de Michel Foucault, Ed. Prometeo, Universidad Nacional de

Quilmes, Argentina, 2004.
ENTELMAN, Remo, Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa, España,
2002.
LISTA, Carlos A., Los Paradigmas de Análisis Sociológico, Ed. Advocatus, Argentina, 2000.
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, La Construcción del Mundo Jurídico Multidimensional, Ed. Ad-
vocatus, Argentina, 2004.
MORIN, Edgar, Introducción al Pensamiento Complejo, Ed. Gedisa, España, 2001.
SCHNITMAN, Dora Fried, Nuevos Paradigmas Cultura y Subjetividad, Ed. Paidós Argentina,
1994.
uu
35
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, obra citada, págs. 78 y 79.
36
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, obra citada, págs. 50 y 51.
Oposiciones y lecturas en Córdoba del Tucumán
Marcela Aspell*
Resumen: La investigación analiza los textos de estudio utilizados en la Uni-

versitas Cordubensis Tucumanae para la enseñanza del derecho en el siglo
XVIII y las corrientes doctrinarias que los sustentaron.
Palabras Clave: Universidad de Córdoba del Tucumán - Enseñanza del De-

recho - Textos de estudio.
Las universidades frente al siglo XVIII. Las universidades indianas.
El cambio dinástico que afronta España en el mil setecientos se

presenta como un buen punto de partida para la reforma política del esta-
do, cuya crítica situación se traducía en múltiples voces, incluso las satíri-
cas, que aún bajo este tono, no lograban impedir el reflejo de una angustia
generalizada:
España está pereciendo,
Nuestro rey la está mirando,
Los españoles llorando,
La reina se está muriendo,
Monsieur Orry discurriendo
donativos continuados,
los Grandes acoquinados,
los Consejos aturdidos,
los franceses asistidos,
los soldados mal pagados1.
Un siglo XVIII comprometido con los ideales políticos de la Ilus-
tración es indudablemente el escenario propicio para el privilegio de la
educación, en cuya virtud se confiaba obtener el arma más eficaz para el
adelantamiento del reino2. Muchas son las voces que se elevan al respecto.
* Universidad Nacional de Córdoba. Conicet.

1
Citado por M. Peset, Estudio Preliminar en Gregorio Mayans digital Epistolario Volumen IV
Mayans y Nebot (1753-1742) Un jurista teórico y un práctico. Pág. 11.
2
Entre los centenares de títulos publicados sobre la universidad del XVIII, sobresalen los
eruditos estudios de: M. y J. L. PESET, La universidad española. Siglos XVIII-XIX. Despotismo
ilustrado y revolución liberal, Madrid, 1974; M. PESET REIG, “La formación de los juristas y su
Gaspar Melchor de Jovellanos resume con meridiana claridad en su Me-

moria sobre Educación Pública o Tratado Teórico Práctico de Enseñanza, el
fervor de todo el siglo XVIII: “¿Es la instrucción pública el primer origen de
la prosperidad social? Sin duda. Esta es una verdad. La razón y la experien-
cia hablan en su apoyo. Las fuentes de la prosperidad social son muchas,
pero todas nacen de un mismo origen y este origen es la instrucción pública.
Ella es la que las descubrió y a ellas todas están subordinadas. La instruc-
ción dirige sus raudales para que corran por varios rumbos a su término,
la instrucción remueve los obstáculos que puedan obstruirlos, o extraviar
sus aguas. Ella es la matriz, el primer manantial que abastece estas fuentes.
Abrir todos sus senos, aumentarle, conservarle es el primer objeto de la soli-
citud de un buen gobierno, es el mejor camino para llegar a la prosperidad.
Con la instrucción todo se mejora y florece. Sin ella todo decae y se arruina
en un Estado”3 .
Pero no es Jovellanos el único paladín de la educación pública.
Idéntico propósito había sustentado medio siglo antes el llamado Padre
de la Ilustración Española, el benedictino Fray Benedicto Jerónimo Feijoo
y Montenegro cuyo Teatro Crítico y Cartas Eruditas y Curiosas tanto fértil
surco habían cavado para recibir la nueva simiente.
Esta es la opinión que le merece la educación universitaria: “Lo
primero es el corto alcance de algunos de nuestros profesores. Hay una espe-
cie de ignorantes perdurables precisados a saber siempre poco, no por razón
sino porque piensan que no hay más que saber que aquello poco que saben.
Habrá visto vuestra merced más de cuatro, como yo he visto más de treinta,
que sin tener el entendimiento adornado más que de aquella lógica y meta-
física que se enseña en nuestras escuelas... Viven tan satisfechos de su saber,
acceso al foro en el tránsito de los siglos XVIII a XIX”, Revista general de Legislación y Jurispru-
dencia, LXII (1971), 605-672; M. PESET REIG, “Inéditos de Gregorio Mayans y Siscar (1699-
1781) sobre el aprendizaje del derecho”, Anales del Seminario Metropolitano de Valencia, VI,
11 (1966), 49-110; M. y J. L. PESET REIG, Gregorio Mayans y la reforma de la universidad.
Idea del nuevo método que se puede practicar en la enseñanza de las universidades de España
(1767), Publicaciones del Ayuntamiento de Oliva, Valencia, 1975; M. PESET REIG, “La recep-
ción de las órdenes del Marqués de Caballero de 1802 en la universidad de Valencia. Exceso
de abogados y reforma en los estudios de Leyes”, Saitabi XIX (1969), 119-148; M. PESET REIG,
J. L. PESET REIG, “De la universidad moderna a la contemporánea en España” y “El sistema
de enseñanza en la universidad de Valencia y el plan Blasco de 22 de diciembre de 1786”, Actas
del III Congreso de Historia de la Medicina, 3 vols., Valencia, 1969, III, 263-273, y II, 295-315.
M. PESET REIG, “Una propuesta de código romano-hispano inspirado en Ludovico Antonio
Muratori” Homenaje a Santa Cruz Teijeiro, 2 vols. Valencia, 1974, II 217-260, y “Derecho roma-
no y derecho real en las universidades durante el siglo XVIII”, Anuario de historia del derecho
español XLV, Madrid, 1975.
3
JOVELLANOS, Gaspar Melchor de: Memoria sobre educación pública o tratado teórico
práctico de enseñanza con aplicación a las escuelas y colegios de niños, en Biblioteca de Auto-
res Españoles, obras publicadas e inéditas de don Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, M.
Rivadeneyra Imprenta, 1858, págs. 230 y 231.
Aspell, Marcela - Oposiciones y lecturas en Córdoba del… 519
como si poseyesen toda la enciclopedia. Basta nombrar la nueva filosofía

para conmover a éstos el estómago. Apenas pueden oír sin mofa y carcajada
el nombre de Descartes. Y si les preguntan qué dijo Descartes, o qué opinio-
nes nuevas propuso al mundo, no saben ni tienen qué responder, porque ni
aún por mayor tienen noticia de sus máximas, ni aún de alguna de ellas”4 .
A la voz del Ilustre polígrafo, se suma su impugnador, el abate Ver-
ney, un francés aclimatado en Portugal 5 escudado tras el dictado a quien
debe su celebridad: Barbadinho. Su obra el Verdadero método de estudiar,
mereció especial aceptación en el mundo de habla castellana. Otros auto-
res preocupados por el mismo tema Pablo de Mora y Jaraba, Luis Antonio
Muratori, Juan Francisco de Castro, etcétera, proponen en términos pare-
cidos una reforma educativa que, excluyendo formalismos vacíos de con-
tenido, alimenten la genuina ansia del saber.
Multitud de testimonios avalan el general estado de decadencia en
que habían caído las universidades hispanas. Las causas se achacaban a
diversos motivos, la desigual dotación de las cátedras, la no provisión de al-
gunas de ellas, la utilización de las mismas como un trampolín de ascenso
en la carrera de honores, hechos que se traducen en el escaso o nulo celo
brindado por los profesores a la enseñanza.
A ello se suma las proclamadas luchas contra las herejías que en-
mascaraban, en ocasiones, una aguda resistencia de las Casas a permitir la
penetración de los nuevos saberes científicos, perdiendo, en consecuencia
aquella iniciática brillante fuerza y místico empuje con que habían nacido
los studium generale.
En tiempo tan bien dispuestos, no faltan empeños para volver a
dotar a la Universidad de los pasados brillos que le había significado el Re-
nacimiento. Y aunque el Omnius scientiarum princeps Salmantica docet
todavía importaba el señorío de su antiguo esplendor, una realidad más
deslucida se impone sin vueltas.
Feijoo encuentra el horizonte de la Universidad española del siglo
XVIII oscurecido por sombríos matices que encabeza la falta de universita-
rios, debidamente preparados para lidiar con propiedad en las aulas. Lea-
mos al benedictino: Bien creo yo que se encuentran algunos tan rudos en las
aulas, que a menos de darle la doctrina mascada y digerida de este modo,
no saben usar de ella en la disputa. Mas lo que se debe practicar con éstos
es despacharlos para que tomen otro oficio. Conviniera mucho al público,
4
FEIJOO Y MONTENEGRO, Benito Jerónimo, Causas del atraso que se padece en España en
orden a las ciencias naturales, en Biblioteca de Autores Españoles, obras escogidas del padre
Benito Jerónimo Feijoo y Montenegro, Madrid, M. Rivadeneyra Impresor, 1863, págs. 540 y
541.
5
PESET, Mariano y PESET, José Luis, La Universidad española, siglos XVIII y XIX, Despotis-
mo y Revolución Liberal, Taurus, Madrid, 1974, págs. 22.
que, en cada Universidad hubiese un visitador o examinador, señalado por

el príncipe o por el supremo Senado, que informándose cada año de los que
son aptos o ineptos para las letras purgase de éstos las escuelas. Con este
arbitrio habría más gentes en la República para ejercer las artes mecánicas
y las ciencias abundarían de más floridos profesores, pues se ve a cada paso
que al fin alguno de los zotes, a fuerza de favores, quitan del empleo del ma-
gisterio a algunos beneméritos, lo que no podría suceder si con el tiempo los
retirasen de la aula, como a los inválidos de la milicia”6. El remedio que
propone: los censores regios, no tardan en aparecer en las universidades
españolas. Un año después de la expulsión de la Compañía de Jesús, se or-
denó por Real Cédula de fecha 12 de agosto de 1768, prohibir el dictado de
las cátedras jesuíticas y la consulta de sus textos. El 18 de octubre la orden
se extiende a las Indias. Más tarde, el cuadro se completa con la creación de
los censores regios que, naturalmente aparecen primero en la metrópoli y
30 años después en las universidades indianas, por Real Cédula fechada en
Aranjuez el 19 de mayo de 1801.
El trámite para su nombramiento imponía que el claustro pro-
pusiera al gobernador tres personas de calidad y éste, teniendo en consi-
deración el informe y el dictamen de su asesor debía remitir la terna a la
Audiencia del distrito, para que ella, reunida en acuerdo con el virrey o el
presidente lo nombrara.
Impónese aclarar que la Audiencia no estaba obligada a seguir el
orden de la ubicación de la terna, cuando advirtiera otro sujeto de calida-
des mayores para el desempeño de la función y así lo fundase.
Las razones que determinaban la creación del cargo reposaban en
la prohibición de la promoción, enseñanza o difusión de doctrinas con-
trarias a la autoridad real, regalías de la corona y leyes del reino, tanto en
los contextos de la enseñanza como en las conclusiones y en los ejercicios
literarios de las universidades americanas.
Al perfilarse la Institución en Indias, se encarga también al censor,
modificando ligeramente los términos del primitivo diseño de sus funcio-
nes, “... no aprobar conclusiones inconducentes o sin uso en el foro para la
inteligencia del dogma o moral y en no verse la sólida y verdadera instruc-
ción de la juventud”7. El programa político de la Ilustración no vaciló sobre
la elección del remedio apropiado.
6
FEIJOO Y MONTENEGRO, Benito Jerónimo. Dictado de las Aulas, en Bibliotecas de Auto-
res, op. cit., pág. 439.
7
Archivo General de Indias, Buenos Aires 14, citado por José María Díaz Couselo, Los censo-
res regios en Indias en VII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho India-
no, Actas y Estudios I, Bs. As.1984, pág. 256.
Una concepción crítica y antidogmática del conocimiento, opuesta

al saber tradicional, basado en el principio de autoridad, es un buen punto
de partida para concretar las reformas de las casas de estudio. Carlos III
dirige su atención a la Universidad de Salamanca y acomete la reforma de
su plan de estudios, reforma que luego influirá notablemente en el diseño
de los planes para las universidades indianas. El nuevo plan, inicialmente
elaborado por el propio claustro salmantino un año antes, fue modifica-
do y puesto en vigor el 3 de agosto de 1771. La Universidad había recibido
ya, como es natural, la formal comunicación de la orden de expulsión de
la Compañía de Jesús, a la par que se le impuso suprimir las cátedras de
la escuela jesuítica y prohibir la consulta de sus autores clásicos, “...que se
extingan en todas las universidades de éstos mis reinos las cátedras de la
escuela llamada jesuítica —suarista mejor—, y que no se use de los autores
de ella para la enseñanza”8 .
Se recomienda la lectura de la obra del domínico catedrático de
prima de Teología, Fray Luis Vicente Mas de Casavalls, Incommoda Proba-
libismi, cuya venta fue autorizada por la Real Cédula de Carlos III fechada
en el Pardo el 15 de marzo de 1768, quien expresamente se había pronun-
ciado en contra de las doctrinas del Concilio de Constanza, disposición
que luego se impuso en las universidades de las Indias. Concluyeron de
este modo en las aulas jesuíticas —nuestra Universidad fue especialmente
afectada—, la enseñanza del probabilismo, cuyos fundamentos madura-
dos en la obra Bartolomé de Medina (1527-1580) Expositio in priman se-
cundae Angelici Doctoris Divi Thomae Aquinatis, expuestos con claridad
en el principio: “Sest opinio probabilis, licitum est cam sequi, licet opposita
probabilior sit”, crearon un admirable sistema que se llamó la moral casuís-
tica, y es justamente con la enseñanza jesuítica que ingresa y alcanza un
fino desarrollo el probabilismo en la Universidad de Córdoba, proyectán-
dose en la formación jurisprudencial del derecho, y de una manera muy
especial en los derechos Canónico y Penal9.
El arte de la abogacía significó, asimismo, la posibilidad de con-
creción de otras expectativas cara a la sociedad española. Los letrados no
tardan en rodear la corte del Rey. Ministros, Secretarios, Consejeros, Oido-
res, Asesores, acuden solícitos a los estrados reales, ofreciendo sus servi-
cios y poco tardan en trepar por senderos de recompensas, preeminencias,
honores y fama alimentando una burocracia que nutría a su vez Consejos
8
Memorial histórico español, T. XIII, 73 citado por Mariano Peset y José Luis Peset, op. cit.
pág. 96.
9
PEÑA, Roberto I., Los sistemas jurídicos en la enseñanza del derecho en la Universidad de
Córdoba (1614 -1807), Córdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho, v. III, 1986,
pág. 39.
Reales, Audiencias y Cancillerías, donde la nobleza de segundones halló el

seguro trampolín para el ascenso social.
Pese a ello “siempre había hueco para el jurista de talento... mien-
tras le acompañare la suerte y el favor”10.
Lo acredita la ilustre carrera de Macanaz, Campillo, José Molino
—futuro conde de Floridablanca— y hasta los asturianos de mejor cuna,
Jovellanos y Campomanes.
Por su parte, el horizonte social de las Indias mixturaba una com-
plejidad estamental cuya progresiva jerarquización no desdeñó admitir
como seguro factor de ascenso al poder el paso por las aulas de derecho.
Entretanto, la Universidad española del siglo XVIII, heredera de tradicio-
nes seculares privilegiaba el estudio del Derecho romano y los letrados
graduados en sus aulas desconocían la práctica del derecho que requerían
los tiempos.
Su formación, exclusivamente teórica se nucleaba en torno a la
Instituta pieza fundamental de todos los planes de estudio de las carreras
de derecho y parciales secciones del Código y del Digesto. Obviamente, ad-
vertir las concordancias y discrepancias de los textos romanos y ejercitarse
en su sistematización, resultaba insuficiente para un abogado del setecien-
tos que aspiran a ganarse la vida con la realidad jurídica que imponía el
mundo castellano o el indiano.
Las pasantías en bufetes de letrados suplían estas señaladas au-
sencias y ponían en contacto al novel abogado con los textos de recopila-
ciones, ordenanzas y leyes cuyas admoniciones le acompañarían toda la
vida. No tardan en aparecer, empero, las voces que bregan por un drás-
tico cambio en los planes de estudio del Derecho. Un autor regalista Pa-
blo de Mora y Jaraba, natural de Orihuela, donde nació en 1716, graduado
en Leyes en la Universidad de Valencia (1733-1736) y en Cánones en la de
Granada, adelanta hacia 1748 la necesidad de formar letrados prácticos11,
buenos conocedores del derecho del Reino.
Años antes, Felipe V había propuesto, tanto en 1713 como en 1741,
la enseñanza de Derecho Patrio en las universidades, sin que el proyecto
alcanzara a prosperar.
La novedad vuelve a cobrar bríos en el proyecto del ilustre valen-
ciano Mayans de 1767, a quien el mismo Rey había recibido en El Escorial,
encomendándole la elaboración de un informe que le impusiese sobre el
estado de la enseñanza universitaria.
10
PESET, Mariano y PESET, José Luis, op. cit. pág. 284.
11
MORA Y JARABA, Pablo de, Tratado Crítico. Los errores de Derecho Civil y abuso de los
jurisperitos, Madrid, 1748.
El encargo es cumplido con creces el 1 de abril de 1767 en Idea del

nuevo método que se puede practicar en la enseñanza de las Universidades
en España. El Plan de Mayans es adoptado por la Universidad de Valencia
en 1786, utilizándose las Instituciones de Derecho Civil de Castilla, de los
aragoneses Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel Rodríguez, texto
nacido en 1771 “al calor de la reforma universitaria”12 que naturalmente
recogía la sistematización metodológica de la Instituta Justinianea para el
tratamiento del Derecho Castellano precedido de una introducción histó-
rica.
Abrevaba en las fuentes legales de las Partidas, la Recopilación, el
Fuero Real y el Fuero Juzgo.
La posterior actualización de esta obra, que abrió camino en la en-
señanza del Derecho Patrio, estuvo a favor de Juan Sala. Su Ilustración del
Derecho Real de España avanzó en sistematización y método expositivo, a
la par que rejuvenecía sus textos, incorporando las novedades de la Novísi-
ma, que por su posterioridad, no habían pasado a las Instituciones de Asso
y Manuel. La cuestión encontró eco en la realidad americana:
“Callen el romanismo y sus secuaces
nuestros códigos salgan del olvido y
enséñese mejor en nuestras clases
el genio nacional allí embebido,
admiremos sus leyes primordiales y
las costumbres con que ha regido”.
Rimaba en 1819, el jurisperito cubano Prudencia Echavarría y
O’Gaban en su célebre Sátira dedicada al general Juan Manuel Cajigal,
compuesta a la temprana edad de 23 años, insistiendo en el estudio excesi-
vo que del Derecho Romano efectuaban las Facultades de Derecho.
Afirma Peset: “El derecho romano está presente en la ciencia teóri-
ca y la práctica del siglo XVIII español. Su fuerza, como doctrina común y
sustento de los juristas, es indudable. El derecho real o patrio —las leyes de
Castilla o de otros reinos y provincias— apenas es sombra ante las perfeccio-
nes de los textos romanos que durante siglos se utilizan en Europa. Las uni-
versidades españolas hasta 1771 se limitan a enseñar las sutilezas y textos
del derecho de Roma en sus facultades de leyes, mientras las de cánones se
ocupan del derecho de la Iglesia. Hasta el siglo XIX no cambia esta situación
12
PESET, Mariano, Correspondencia de Gregorio Mayans y Siscar con Ignacio Jordán Asso del
Río y Miguel de Manuel Rodríguez, 1771-1780, en Anuario de Historia del Derecho Español, v.
XXXVI, Madrid, 1966, pág. 572.
de forma notable. Los abogados y jueces emplean derecho romano —junto a

algunas leyes patrias— para resolver los conflictos que se les presentan”13.
El tema había merecido, casi un siglo atrás, la preocupación del
propio Saavedra Fajardo quien en Idea de un príncipe político cristiano re-
presentada en cien empresas aconsejaba al príncipe el mejor conocimiento
de las leyes patrias del reino cuando sostenía: “La multiplicidad de leyes es
muy dañosa a las Republicas porque con ellas se fundaron todas y por ellas
se perdieron casi todas. En siendo muchas, causan confusión y se olvidan, o,
no se pudiendo observar, se desprecian… En que se debe poner remedio fácil
en España, si algún Rey, no menos por tal empresa restaurador della Pelayo,
reduciendo las causas a términos breves y dejando el derecho civil, se sirviese
de las leyes patrias, no menos doctas y prudentes que justas. El rey Rescen-
vinto lo intento, diciendo en una ley del Fuero Juzgo “E nin queremos, nin de
aquí adelante sean usadas las leyes Romanas, nin las extrañas” . Y también
el rey don Alonso el Sabio ordeno a los jueces: Que los pleytos ante ellos los
libren bien e lealmente lo mas aina e mejor que supieren e por las leyes deste
libro, o non por otras”. Esto confirmaron los reyes don Fernando y doña Jua-
na y el Rey Alarigo puso graves penas a los jueces que admitiesen alegaciones
de las leyes romanas”14. Sin dejar de señalar los inconvenientes que la so-
lución acarreaba15, concluía “A esto miro Solón cuando, preguntándole que
leyes eran mejores respondió que aquellas de que usaba el pueblo”.
Pero la autoridad del derecho romano aquilataba una impronta
difícil de disimular. Covarrubias es terminante al respecto: “Y no andan
descaminadas pues las viejas y sabias leyes romanas se extienden mas com-
pletas y sutiles sobre nuestras leyes patrias, dominando los tribunales y las
leyes”16, criterio que compartiera asimismo José Berní en la edición diecio-
chesca de la Partidas, destacando la indiscutida autoridad del aporte ro-
manista que glosara Gregorio López “acordando opiniones antiguas y mo-
dernas” principio asimismo sostenido por Antonio Gómez, quien a falta de
ley real aconsejaba ocurrir al derecho común y hasta a la misma costumbre
en ausencia de estas. En tanto la omisión de ambas, autorizaba acudir a la
razón natural, conforme Baldo, Juan Andrés y hasta el mismo Aristóteles, a
13
Conforme M. Peset Estudio Preliminar en Gregorio Mayans digital Epistolario Volumen IV
Mayans y Nebot (1753-1742) Un jurista teórico y un práctico.
14
SAAVEDRA FAJARDO, Diego de, Empresas Políticas. Edición, introducción y notas de Fran-
cisco Javier Díaz de Revenga. Planeta Autores Hispánicos. Barcelona, 1988 págs. 144-145.
15
Entre ellos se encontraban la consecuente perdida del conocimiento de la lengua latina por
encontrarse, argumentaba el autor, en castellano la mayoría de las leyes patrias, el segundo
radicaba que las soluciones del derecho civil comunes a todas las naciones de Europa “por
quien se deciden las causas y se juzgan en las cortes ajenas y en los tratados de paz “requería
justamente la presencia de “hombres doctos en el” Diego de Saavedra Fajardo, Empresas Polí-
ticas. Op. Cit. pág. 145.
16
Conforme M. Peset Estudio Preliminar en Gregorio Mayans digital cit pág. 3.
la opinión de los doctores, a la opinión probable y por ultimo al monarca.

17
Pero la reforma no concluye en estos planteos. La propuesta, asimismo,
del estudio del Derecho Natural y de Gentes, necesariamente debía acom-
pañar el pensamiento del iusnaturalismo racionalista.
La confesión de Finestres escrita en carta a Mayans desde Cerve-
ra, el 13 de enero de 1769: “Quiera Dios que no se introduzcan en España
los errores de los noveleros franceses y septentrionales... En España siempre
han apreciado las cosas forasteras y despreciado las del país...”18 no pare-
ce representar demasiado el espíritu de la época, más inclinado a admitir
el pensamiento de Verney, sensible al cambio, o a compartir el diseño del
plan de estudios de Olavide, que brega por la creación de cátedras consa-
gradas al cultivo del Derecho Natural.
La reorganización de los reales estudios de San Isidro, operada tras
la expulsión jesuítica, consagra la enseñanza universitaria de la nueva dis-
ciplina.
Textos adheridos a las nuevas corrientes comienzan a circular en
las universidades como las Instituciones Iuris naturae et gentium de Al-
micus, que adopta Valencia en 1786 y luego Sevilla y Granada hasta 1794,
año en que los temores que suscitó la Revolución Francesa, adherida al
iusnaturalismo racionalista, convierten en deseables, por más seguros, los
planteos racionalistas, cuya legitimidad se robustecía en una plácida an-
cianidad.
Es también el pensamiento del conde de Floridablanca, quien en
carta personal, escrita al embajador de la Corte de Madrid en París, conde
Fernán Núñez, le decía: “En buen lío os habéis metido allí con esas asam-
bleas nacionales. A mí me dan tenor tornadizo, inconstante y aventure-
ro... Nosotros no deseamos aquí tantas luces, ni lo que de ellas resulta: la
insolencia de los actos, de las palabras y de los escritos contra los poderes
legítimos”19.
Son tiempos pues propicios para la confrontación ideológica y el
cambio y este clima de fértil horizonte intelectual, se transmite a las In-
dias.
17
Un erudito estudio de estos temas se encuentra en el ya citado M. Peset Estudio Preliminar
en Gregorio Mayans digital y en otras obras del mismo autor: La enseñanza del derecho y la
legislación sobre universidades durante el reinado de Fernando VIII (1808-1833) en Anuario
de Historia del Derecho español XXXVIII Madrid, 1968 y Derecho romano y derecho real en
las universidades durante el siglo XVIII también en Anuario de Historia del Derecho español
Tomo XLV Madrid, 1975, pags.
18
CASANOVAS, I. y BATLLORI, M., Joseph Finestres Epistorari II, 349, citado por Marino Peset
y José Luis Peset, op. cit., pág. 293.
19
MOUSSET, Albert, Un temoin ignore de la Revolution: le comte de Ferán Núñez, ambassa-
deur d’Espagne a Paris (1787 - 1791), París, 1924, pág. 49. (Carta sin fecha).
Dedicada desde sus orígenes a la enseñanza de las artes, teología

y cánones, cuyo método y planes de enseñanza se describían en la Ratio
Studiorum que en 1599 aprobara la Compañía de Jesús, la Universidad de
Córdoba, logra en 1791, incorporar los estudios de derecho, con la crea-
ción de la cátedra de Instituta. Y éste es, precisamente, el tema que nos
ocupa, la historia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba,
erigida en tierras que parecían cumplir con aquellos extremos que pedían
las partidas: “De bue ayre e de fermofas falidas deuefer la villa do quifiere
eftablefcer el etudio porque los maeftros q mueftra los faberes e los escolares,
o los apreden biua fanos en el e puedan folgar, e recibir plazer, en la tarde
quado fe levantare canfados del eftudio. Otrofi, deuefer abodada de pan e
de vino e de buenas posadas, en que puedan morar, e pssarssu tiempo, fin
grand cofta. Otrofi dezimos, q los cibdadanos de aquel logar do fuere fech o
el eftudio, deue mucho guardar e horrar a los maeftros e a los escolares de
todas sus cosas”20.
La Facultad de Jurisprudencia en la Universitas Cordubensis

Tucumanae
Lejanos en el tiempo, escondidos en el corazón del siglo XVIII co-

mienzan los primeros intentos por dotar a Córdoba de estudios legales.
Historiadores y cronistas se han referido a las gestiones llevadas a
cabo por el gobernador Peredo en 1671. Un siglo después, los trámites aún
continuaban.
El Obispo Sarricolea y Olea, escribía al Rey en 1729 anoticionán-
dole que los alcaldes en cuyas manos estaba depositada la administración
de la justicia “eran hombres totalmente desnudos de la teórica y sin el menor
tinte de práctica en los negocios forenses”. Casi un siglo después de fundada
la ciudad, en 1680, el Cabildo de Córdoba informaba al Rey la lucida pre-
sencia de la Universidad en que se estudia con singular aplicación y de ella
salen sujetos de aventajadas prendas21, advirtiéndole empero que en toda
esta provincia no hay letrado ni abogado alguno por cuya falta es suma la
20
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. Partida II, Título XXXI, Ley II.
21
“Tiene Vuestra Majestad en esta ciudad una Universidad Real y Pontificia fundada en el Co-
legio de la Compañía de Jesús, en que se estudia con singular aplicación y de ella salen sujetos
de aventajadas prendas, graduados de maestros y doctores, que se quedan sin premio, parece
muy conveniente, que dichos graduados, en premio del afán de sus estudios y para estimular
a la juventud a ellos fueran preferidos en vuestro real Consejo y acá en estas tres provincias de
Tucumán, Paraguay y Río de la Plata fueran asimismo preferidos para la provisión de los cura-
tos, que tal vez en concurso de graduados sale nominado el que no lo es y en las pretensiones
preferido el que no es tan hábil.” Roberto Levillier. Antecedentes de política económica en el Río
de la Plata, Documentos originales de los siglos XVI al XIX seleccionados en el Archivo de Indias
de Sevilla, ordenados y publicados por... Madrid, 1915, Libro I, Tomo I, pág. 38 y siguientes.
penalidad que padecen los jueces que no les es posible valerse de asesor, ur-
giéndole mandase fundar en esta Universidad una Cátedra de Cánones y
Leyes con que se proveyeran estas tres provincias de sujetos de letras y capa-
ces para gobernar las repúblicas y usar los oficios de justicia, así en lo ecle-
siástico como en lo secular en que se experimenta gran necesidad y falta”.
El remedio a tales males, desafiando los perjuicios de fuerte arrai-
go en la sociedad indiana, que teñían la toga del abogado con tintes inde-
seables, no obstante el peraltado concepto que se tenía del magistrado y la
altísima valoración de la justicia, era, justamente, crear las cátedras univer-
sitarias que posibilitaran la graduación de abogados.
Pero el Cabildo de la ciudad no permaneció indiferente a estos afa-
nes. En la sesión del 8 de julio de 1775, los regidores acordaron solicitar al
monarca:
“.... Se dote a los menos una cátedra de leyes para que instruidos
sus vasallos en ellas y en las demás facultades concernientes al
conocimiento de sus obligaciones sepan defender con honor la
jurisdicción y regalías de su majestad, haya quienes desempeñen
con lustre los empleos, gobiernen estas provincias en equidad y
justicia y finalmente que, alentarnos con la esperanza de premio
se dediquen con eficacia y empeño en su propia instrucción”22 .
El 7 de noviembre de 1784, el marqués don Rafael de Sobremonte
se sienta oficialmente en el sillón de la Gobernación Intendencia de Córdo-
ba del Tucumán. Y no puede haber circunstancia más feliz para la concre-
ción de las aspiraciones que nos ocupan. Porque el Marqués es un hombre
comprometido con los ideales políticos del Siglo de las Luces, y zanjados
aunque no olvidados, los roces que lo enfrentan con el Rector de la Uni-
versidad, fray Pedro Guitián, elevándose abultados expedientes a José de
Gálvez, Marqués de Sonora, viaja Sobremonte a Buenos Aires y pone en
mano propia de su superior, don Nicolás del Campo, Marqués de Loreto,
el informe donde relata la necesidad del establecimiento de la cátedra de
leyes en la Universidad de Córdoba.
Ya en tiempos del virrey don Nicolás de Arredondo, este dirige un
oficio en consulta al claustro universitario el 15 de noviembre de ese mis-
mo año, presidida por el padre lector de prima, fray Pantaleón García y los
padres lectores de vísperas, moral y cánones fray Elías del Carmen, fray An-
22
Archivo Municipal de la Ciudad de Córdoba, Actas Capitulares, Libro XXXV, folio 198, se-
sión del 8 de Julio de 1775.
gel Díaz, fray Ignacio Garay y el padre lector de artes fray Anastasio Suárez,
amén de otros graduados ilustres23.
De lo allí deliberado, surge claramente que no fue unánime la
voluntad de buscar soluciones para el establecimiento de la cátedra. De-
bíanse salvar inconvenientes económicos que el propio Virrey aconsejaba
obviar, con un pequeño aumento en la matrícula de los estudiantes y la
supresión de las becas de gracia.
Por otra parte, la inauguración de una sola cátedra violaba expre-
samente el contenido de la Real Cédula del 22 de enero de 1786, incorpo-
rada luego a la Novísima, que ordenaba: “que en ninguna Universidad del
reino se diesen o confiriesen grados de bachiller en facultad que no hubie-
se dos cátedras, a los menos de continua y efectiva enseñanza y que esto se
observase en lo sucesivo, sin embargo de cualquier privilegio, costumbre o
posición contraria y bajo la pena de nulidad de los que se recibieran de otra
manera”.
Las vacilaciones del claustro contrastan con el unánime asenti-
miento que formulan los cabildos eclesiásticos y regular, cuya opinión re-
quiere el gobernador.
También apoya el proyecto el síndico de la ciudad, Pedro Lucas de
Allende, de todos modos es notable en el temple de todos estos avances,
la férrea voluntad que animaba los propósitos del Marqués. Alguien ha
querido ver tras los empeños de su pluma, la indisimulada presencia de
Victorino Rodríguez, el hombre más versado en ciencias jurídicas con que
contaba la ciudad.
Lo cierto es que el 26 de febrero de 1791, se despacharon en Bue-
nos Aires el auto ereccional de la Cátedra de Instituta24. El propio Sobre-
monte, “respecto a ser este establecimiento de primera creación” se encon-
traba facultado para proponer “sujeto de correspondiente idoneidad y de-
más calidades necesarias para regentear dicha cátedra”. Sobre el particular,
no asaltaron al Marqués dudas ni vacilaciones. Su admirativa amistad por
Victorino Rodríguez decidió su elección que fundamentaba en la reunión
“de las más recomendables calidades de ciencia, prudencia y conducta”25. El
12 de marzo de 1791 es designado, pues, Victorino Rodríguez, primer ca-
tedrático de Instituta26. Se convertía así, en el primer profesor del inmortal
texto justinianeo, un antiguo alumno de la Facultad de Teología de la Uni-
versidad de Córdoba, que no había podido graduarse de doctor, a pesar de
23
BUSTOS, Zenón, Anales de la Universidad Nacional de Córdoba, segundo período (1778-
1795), Córdoba. 1902, t. II, págs. 806 y ss.
24
BUSTOS, Zenón, op. cit., págs. 831 y ss.
25
Idem.
26
Archivo Universidad Nacional de Córdoba, Documentos libro III, folio 389.
haber aprobado la Ignanciana, por no estar ordenado in sacris. Jurista de

Charcas y abogado de su Real Audiencia, gozó fama -dice el doctor Roberto
I. Peña- de excelente letrado27. Un sueño se había cumplido.
27
PEÑA, Roberto I., op. cit., pág. 181. Victorino Rodríguez había nacido en la ciudad de Cór-
doba, probablemente el 6 de marzo de 1755 ó 1756. Hijo del español peninsular don José
Rodríguez, quien se desempeñara como Alcalde de Primer y de Segundo Voto, Mayordomo
del Hospital Regidor y Diputado ante la Audiencia de la Plata, Tesorero de Bulas de la Santa
Cruzada, Mayordomo del Santísimo Sacramento etc. entre otros cargos honrosos y de doña
Catalina Ladrón de Guevara. Victorino Rodríguez pertenecía, pues a una familia numerosa de
buena posición social con arraigo americano desde tiempos de la conquista, viejos apellidos
que se habían enlazado con nuevas alianzas de europeos radicados en la ciudad. En 1768 in-
gresó a la Facultad de Artes de la Universidad de Córdoba, como manteísta o externo, donde
luego de aprobar los cursos respectivos de Lógica, Física, Metafísica, Anima o generación,
recibió los grados de Bachiller, Licenciado y Maestro. Prosiguió luego los estudios en la Fa-
cultad de Teología y Cánones, donde pese a aprobar las cuatro parténicas y la Ignaciana, no
pudo acceder al doctorado por carecer de condición sacerdotal. Luego se trasladó a Charcas
para comenzar los estudios de Abogacía en la Facultad de Leyes de Chuquisaca y estudió las
instituciones de Justiniano con el texto del jurista holandés Arnoldo Vinnio, adicionado con
las notas de Heineccio. Se graduó en Leyes el 30 de mayo de 1784 y fue abogado de su Au-
diencia y también de la de Buenos Aires, luego de una ausencia de aproximadamente cuatro
años regresó a Córdoba donde ejerció su profesión de Abogado. Cabe agregar que en ese año
sólo residían en esta ciudad cuatro abogados seglares, los doctores Domingo Ignacio de León,
Juan Luís de Aguirre, Francisco José de Uriarte y Nicolás Pérez del Viso, este último se desem-
peñaba como Teniente Asesor de Gobierno, lo que le traía aparejado una mayor dedicación
a las obligaciones inherentes a su cargo y una gran concentración en los asuntos oficiales
de su competencia. La llegada de Victorino Rodríguez constituye un hecho importante en la
Córdoba de1784, habida cuenta que el régimen político y administrativo se había instaura-
do como consecuencia del establecimiento de la Real Ordenanza de Intendentes y ya estaba
anunciado la venida del Primer Gobernador Intendente de la nueva gobernación, el Marqués
de Sobremonte, gestor del establecimiento de la primera escuela argentina de leyes. Ocupó
el cargo el 7 de noviembre de 1784, el imperio de su jurisdicción se extendía a Córdoba, La
Rioja, San Juan, San Luis y Mendoza. El 1 de enero de 1786 fue nombrado Rodríguez, Regidor
Defensor de Menores, cargo, que como el de Alcalde, eran renovados anualmente, el primero
de enero de cada año por los cabildantes salientes. Su oficio de regidor, concluyó, pues, el 31
de diciembre de 1786. Victorino Rodríguez se convirtió en un activo consejero del Marqués
de Sobremonte que en 1788 lo designó Visitador Subdelegado con facultades administrati-
vas y policiales para que recorriera los pueblos de la villa de Jachal, Guandacol, Valle Fértil
y Ciudad de la Rioja. Posteriormente se le encomendó la visita de los yacimientos auríferos
de la Carolina. El cargo de Teniente Asesor lo desempeñó interinamente desde 1784 en las
periódicas ausencias de su titular, el Licenciado Nicolás Pérez del Viso y lo conservó hasta
el fin de sus años. Estas funciones importaban el ejercicio de la jurisdicción civil y criminal en
la capital y su territorio, el asesoramiento al gobernador en todas las negociaciones de la in-
tendencia de la capital y su territorio y en los trámites de la intendencia y suplirlo en su ausen-
cia, enfermedad y fallecimiento. Fue así como Victorino Rodríguez debió asumir el mando de
la provincia con motivo de la muerte del entonces gobernador, Coronel Don José González,
ocurrida el 1805. El gobierno interino de Rodríguez duró dos años, pero durante ese período
adoptó medidas de importancia en materia de administración de justicia, tendientes a me-
jorarla, entre otras propuso la remoción de jueces y pedáneos con intervención del Cabildo.
El 1 de enero de 1789 fue elegido Alcalde Ordinario de Segundo Voto, circunstancia que le
aseguraba la alcaldía del primer voto para el año siguiente, conforme con lo dispuesto en la
Real Ordenanza de Intendentes de 1782 y su modificatoria de 1783. Actuando como Juez en
la causa Baldez Santiago por supuesto autor de muerte a Melchor Ruiz remitió en asesoría los
autos al Doctor Miguel José de Galigiana, abogado de la Real Audiencia del distrito, residente
La organización de la Cátedra de Instituta.
La Cátedra se organizó al modo de las universidades europeas.

La presidía Victorino Rodríguez. En calidad de pasante fue desig-
nado entretanto, José Dámaso Gigena, doctor en Teología, pero quien aún
no se había graduado en jurisprudencia. Lo haría cinco años más tarde.
Hombre de grandes talentos, permanecería luego, largo tiempo asimilado
a la vida de la Universidad, alcanzando en 1832 el Rectorado de la Univer-
sidad Mayor de San Carlos.Uno y otro afrontaron la compleja tarea de or-
ganizar el nacimiento de los estudios de Derecho en la Universitas Cordu-
bensis Tucumanae. No ha llegado hasta nosotros las lecciones o el material
de enseñanza que utilizó Victorino Rodríguez en su Cátedra de Instituta.
Suponemos que no debió apartarse demasiado de los contenidos de su
propia formación chuquisaqueña, alimentada con los textos de Arnoldo
Vinnio, adicionado por Heineccio.
Minuciosamente, el Rector Cancelario y el Gobernador acordaron
en el Acuerdo del 22 de agosto de 1791 los extremos que debían cumpli-
mentar los futuros estudiantes de derecho, que asistirían a las aulas ves-
tidos con traje talar o capa y vestido negro, con sombrero redondo sin pol-
vos28. La cátedra se leería en el aula donde hasta la fecha habían concurrido
los gramáticos minoristas. Al mismo tiempo ordenó: “Que los que se matri-
culasen para oír Instituta, sean obligados para probar y ganar curso en la
Facultad de Leyes a asistir diariamente a las lecciones de Instituta, a su paso
y conferencias, y a las lecciones de los catedráticos de Moral y Cánones según
se fuesen turnando, de manera que dichos juristas no tendrán por la maña-
na, otra pensión que la asistencia a una de las dos enunciadas cátedras de
Moral y Cánones, pero a la tarde ocuparán dos horas y cuarto a saber, media
hora de paso en el patio de la Universidad desde las dos y media hasta las
tres, tres cuartos de lección y explicación del catedrático de Instituta hasta
las tres cuartos y pasado un cuarto de hora, que se dice intermedio para que
descansen, desde las cuatro hasta las cinco tendrán conferencia”29.
La concesión de grados en leyes, requería para los aspirantes el
tránsito por los mismos ejercicios que la Universidad había prescripto para
el otorgamiento de los grados en Teología, sumándose en el tribunal exa-
minador, el reverendo padre rector a los tres catedráticos de Moral, Cáno-
nes e Instituta. La creación de la cátedra de Instituta significó el nacimien-
to de la Facultad de Jurisprudencia, en la Universidad Real, con ella, los
en Buenos Aires. La novedad que importó este caso, lo constituye la precisa circunstancia que
un juez versado en derecho, designado profesor de Instituta dos años más tarde en la Univer-
sidad Real de Córdoba, recurrió igual al dictamen de un asesor letrado.
28
BUSTOS Zenon, op. cit. Acuerdo del 22 de agosto de 1791.
29
BUSTOS Zenon, op. cit., pág. 908 y ss.
estudios universitario se integraron de la siguiente manera: una Facultad

menor llamada de Artes, especie de bachillerato clásico obligatorio para
ingresar a las otras facultades y dos facultades mayores, la de Teología y la
de Jurisprudencia.
Los archivos rescatan el nombre de los primeros estudiantes que
en la tarde del 22 de agosto de 1791 concurrieron a escuchar la primera
lección de la cátedra de Instituta. Fueron: Francisco Henrique de la Peña,
Pedro Arias, José Manuel Igarzábal, Prudencio Lascano, Tomás Danda, Ma-
nuel Antonio de Castillo, Juan Tomás Gómez, Jerónimo Salguero de Cabre-
ra, Manuel de las Casas, Gabriel Ocampo y Manuel Bernabé de Orihuela.
Sólo nueve de esta primera lista de alumnos con que se abrieron
los estudios de derecho en Córdoba, lograron obtener las aprobaciones de
rigor en los exámenes de derecho en Córdoba, tomados el 17 de noviembre
de 1791, luego de asistir a un curso de escasos tres meses.
El mismo auto virreinal que dispuso la creación de la cátedra, pres-
cribió el texto que debía utilizarse. Se trataba del Comentarius academicus
et forensis inquatour libros institutionum imperialium del reconocido ro-
manista holandés Arnold Vinnius (1588-1657), adherido a la metodología
de la escuela de Cuyacio quien había “inyectado el espíritu humanista de su
siglo a las leyes de Justiniano”30.
La lozanía del derecho romano en los ambientes universitarios
no encuentra todavía reparos de peso. Sostiene Peset: “En verdad, el vigor
del derecho romano —como del canónico—, es grande en el siglo XVIII.
No sólo en los recintos de la universidad, en donde su estudio se torna ar-
queología, sino en la práctica más usual de nuestros tribunales. Se alega
y se sentencia con él y con autores, también con unas gotas de derecho
real inmersas en el más amplio de la doctrina común. En las pasantías y
los exámenes de los consejos, de las audiencias y chancillerías que eran
necesario pase para que el jurista formado en la universidad sea recibido
y pueda abogar, suele estudiarse las leyes patrias. Pero se les exige cono-
cer tanto la teórica como la práctica. Los libros que se manejan para lograr
hacer un buen papel en estos exámenes —que por lo demás no son dema-
siado estrictos— son los de Antonio Gómez, Suárez de Paz, Villadiego...,
posiblemente la obra de Hevia de Bolaños. La teórica está constituida por
los estudios de derecho romano más puro en las universidades. A la altura
del XVIII español atenidos en buena parte al humanismo jurídico erudito
y en contacto con el Usus Modernus Pandectarum, que se importa desde
Alemania. La práctica, según la terminología de la época, se refiere a au-
tores y textos que buscan una finalidad más directa para la resolución de
Conforme M. Peset Estudio Preliminar en Gregorio Mayans digital Epistolario op. cit. Volu-
30
men IV Mayans y Nebot (1753-1742) Un jurista teórico y un práctico.

conflictos y litigios. Son las leyes patrias, es el derecho romano aplicado,

son los autores que más que ocuparse de sutilezas, enlazan ambos orde-
namientos —juntamente con el derecho canónico— y van solucionando
cuestiones. Sin duda, son los más, aun cuando la concreta adscripción
no sea fácil, salvo a medida que el humanismo jurídico vaya introducien-
do su nueva forma de elaborar el derecho en las universidades, y éstas
produzcan sus obras más lejanas y desprendidas de problemas prácti-
cos. El romanismo, por tanto, infesta las dos vertientes fundamentales
de quehacer de los juristas. La teórica más abocada hacia las cuestiones
propias del derecho romano, y la práctica a soluciones que han de regir
las relaciones entre los hombres, sus disputas en tribunales o sus nego-
cios jurídicos. Ahora bien, si los contenidos o el fondo siguen impregna-
dos del derecho romano, las normas procesales o las escrituras notariales
—en sus procedimientos y fórmulas— viven realidades muy distantes del
derecho romano. Sin embargo, no pueden prescindir de las citas y plan-
teamientos romanos. La verdad es que esa carga romanista —sólo a veces
útil— permite demostrar las calidades de quien escribe. Por ello, cuando
la práctica se reduce a niveles de escribanos, como la Práctica criminal
de Gerónimo Fernández de Herrera, de 1671, el autor se disculpa en el
prólogo por su falta de conocimientos romanos. No es posible enfrentar
ninguna realidad jurídica sin tener a la mano buenos conocimientos del
derecho común”.
Ello explica la elección del tratado, sobre el que ha sostenido el
doctor Roberto I. Peña, cómo de la mano del texto de Vinnius ingresaba
en la Universidad Real el método histórico jurídico del Derecho Natural
Racionalista. 31 Asimismo con Vinnius, continúa el autor que citamos, se
introduce también en la Universidad Real Jhon Gottlieb Heineccius (1681-
1741), quien representa, sin duda, la más acabada tradición del humanis-
mo jurídico clásico 32.
Su vasta producción intelectual, los elementa iuris, glosas y comen-
tarios al Vinnius fueron frecuentemente consultados en las aulas cordo-
besas. Pero en estos primeros tiempos en nuestra Universitas Cordubensis
Tucumanae, el método de la enseñanza exigía al profesor de Instituta que
31
PEÑA, Roberto I. op. cit., pág. 184.
32
PEÑA, Roberto I., op. cit., pág. 185. Ha dicho Álvarez de Morales: “Heineccio contribuyó
decisivamente al éxito de Vinnio en la Europa del siglo XVIII, pues anotó sus obras y las ree-
ditó. Su contacto con Vinnio se produjo como consecuencia de que fue unos años profesor de
la Universidad holandesa de Franecker, lo cual le conectó con los medios jurídicos holandeses
ya para toda su vida. En España se editaron varias de sus obras por primera vez reunidas en
cuatro tomos en 1789-90 bajo el título de Institutionum imperialium libri III Arnoldi Vinnii...
notis ilustrati, Accedunt in eosdem libros Gottlieb Heineccii... Es significativo que esta edición
aparezca en los mismos años que el Vinnius Castigatus”. Conforme Álvarez de Morales, op. cit,
pág. 151.
advirtiera al explicarla las concordancias y divergencias que el texto roma-

no guardaba con el Derecho Real Español. Se impone aclarar que en el len-
guaje de la época Derecho Civil se llamaba al Derecho Romano, y Derecho
Real al Derecho Español, contenido en las grandes recopilaciones castella-
nas vigentes, las Siete Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla de 1484,
las Leyes de Toro de 1505 y la Nueva Recopilación de 1567.
España y las Indias armonizaban sus estudios de Derechos. Las
casas de estudios superiores debían adoptar idénticos planes. Carlos III
extendía “a mis amados reinos de Indias” aquellas reformas que las mis-
mas Leyes de Toro habían insinuado en 1505 y las universidades resistido,
porque como dice Sempere y Guarinos: “Tuvieron por afrentosa injuria el
que se las creyere atrasadas” 33 hasta el advenimiento del siglo XVIII con la
labor de juristas tales como Pablo de Mora y Jaraba, quien afronta el tema
en Los errores del derecho civil y abusos de los jurisperitos donde desnuda
con trazo vigoroso las falencias de la enseñanza universitaria: “Entra en las
Escuelas de la jurisprudencia un muchacho tierno y dispuesto a imprimirse
de todo lo que oye y lee en los libros de Derecho Común. Allí encuentra in-
finitas reglas y principios que hoy, por injustos o porque lascosas variaron
en un todo, no puede acomodarse ni observarse en España. Aprende como
verdades infalibles aquellas especies, defiéndelas en la Cátedra, explícalas
después a sus discípulos, procura por todos los medios conciliar los textos ci-
viles con los preceptos de la razón, aunque dentro de sí le dé latidos su propio
conocimiento; se afirma tenazmente en aquellas reglas y estando mezcla-
dos en el Derecho común los elementos verdaderos de la jurisprudencia con
otras muchas máximas ya derogadas como inútiles o como ridículas, sucede
precisamente que unas y otras se le imprimen con tal fuerza que le parece
que toda la Jurisprudencia vendrá a tierra, si alguno de los principios que
ha estudiado le saliera falible34.
La delicada cuestión no se había escapado del atinado juicio de
Gregorio Mayans, quien analizando la concreta realidad que imponía la
acotada formación de los catedráticos universitarios razonaba: “Queda
pues a la voluntad de unos hombres que, no habiendo estudiado por la ma-
yor parte el Derecho real no pueden ejecutar lo que se les manda, y por esto
dicha orden muchas veces renovada, nunca ha sido bien obedecida”35.
Entre las múltiples voces que se alzan para denunciar lo que se
consideraba un grave atraso. se impone la Manuel Lanz de Casafonda, ju-
33
SEMPERE Y GUARINOS, Juan, Biblioteca Española Económico-Político, Madrid, 1801. t. II.
pág. 123.
34
PABLO DE MORA Y JARABA, Tratado Crítico. Los errores del derecho civil y abusos de los
jurisperitos, Madrid, 1748, pág. 172.
35
Idea del nuevo método que se puede practicar en, la enseñanza de las universidades de Espa-
ña. En M y J.L Peset Gregorio Mayans y la reforma universitaria. Valencia, 1975 pág. 245.
rista destacado, discípulo de Fray Juan Antonio Ponce, Fiscal del Consejo
de Indias, autor de los Diálogos de Chindulza (sobre el estado de la cultura
española en el reinado de Fernando VI)36 quien centro su denuncia en las
deficiencias de la instrucción universitaria: “Provéense las Audiencias (des-
de donde por sus pasos contados vienen a parar a los Consejos que tiene el
Rey en su Corte) de colegiales mozos, sin ciencia ni experiencia de negocios, y
sin haber estudiado la jurisprudencia práctica, teniendo sólo cuando salen
de los Colegios una escasa y superficial noticia del Derecho de los Romanos,
que estudian sin orden ni método, sin la historia y antigüedades romanas;
sin la crítica y erudición necesaria para discernir la diferencia de tiempos y
costumbres, y sin otras cosas para hacer buen uso de la teórica del Derecho
que estudian en las Universidades, sin haber estudiado las Leyes del Reino,
ni aun tener noticias de sus colecciones, empiezan a votar los pleitos, entre-
gándose enteramente a los Colegiales Ministros que hay en las Audiencias.
58 Por lo visto, la secta de los colegiales tenía gran afecto al derecho roma-
no. Por tradición consideraban que en él estaba la sabiduría y, también por
tradición, hacían su carrera a través de las cátedras de la universidad… Lo
peor… es que para sentenciar los pleitos recurren antes a él [Digesto] que a
las Leyes del Fuero juzgo, Partidas, Estilo, Ordenamiento y Recopilación, no
teniendo los más Ministros Colegiales todas estas colecciones, y muchos de
ellos ni aun noticia, ni se cuidan de ello, mirándolas siempre con horror por
haber sido su estudio en los colegios sobre los ápices y sutilezas del Derecho
civil, con que toda su vida viven preocupados. Las leyes de la Partida, que
son las que suelen tener, sólo las abren en algún caso, y ninguno las estudia
de propósito, sin hacerse cargo que son un compendio del Derecho canónico
y civil, en que se aclaran muchos puntos difíciles, se deciden muchas contro-
versias y se traen lugares oportunos de Santos Padres, filósofos antiguos, que
conduce mucho para dar autoridad a las opiniones que encuentran en los
mismos libros de que se valen. Lo mismo ejecutan con las leyes de la Recopi-
lación, Pragmáticas, Autos Acordados, Ordenanzas, Cédulas, Instrucciones
particulares y fueros Municipales que debieran saber de memoria para los
casos obvios y frecuentes en los Tribunales, y cuando se les citan por los boga-
dos las extrañan, dificultan y las más las veces las desprecian37.
36
Los Diálogos de Chindulza (sobre el estado de la cultura española en el reinado de Fernando
VI) (1761), permanecieron inéditos hasta su publicación en 1972 por el Profesor Francisco
Aguilar Piñal. Se destacan asimismo sus obras: Memorial dirigido al Rey nuestro Señor sobre
los abusos de los abintestatos y el folleto de 14 páginas Sobre el abuso introducido por las jus-
ticias eclesiásticas y seculares en distribuir el quinto o una parte considerable de la herencia de
los que mueren.
37
LANZ DE CASAFONDA, Manuel. Diálogos de Chindulza. Textos y estudios del siglo XVIII.
Edición, introducción y notas de Francisco Aguilar Piñal, Cátedra Feijoo, Universidad de
Oviedo, 1972, pág. 127-128.
Las nuevas propuestas avanzaban con brío, en el Informe sobre que

se enseñen y lean en las universidades las Leyes del Reino del 27 de noviem-
bre de 1713, enviado por Macanaz al Consejo sostenía con crudeza:”En las
Universidades de estos Reinos —decía— se atiende sólo a enseñar el Derecho
común de los Romanos y habiéndose en otros tiempos leído en ellas las Leyes
de estos Reinos, se ven ahora con desprecio, y criándose la juventud con esta
educación, aun cuando se hallan en ministerio es poco el amor y cariño que
les tienen, de que resulta que del Fuero juzgo apenas hay quien haga memo-
ria; el Fuero Real de España rara o ninguna vez se ve ni estudia, y las leyes de
las Partidas están en la mayor parte olvidadas y casi del todo despreciadas;
el Ordenamiento Real y Leyes de Toro se hallan casi en el mismo desprecio;
la Nueva Recopilación, Ordenanzas de las Chancillerías y Audiencias, Autos
acordados del Consejo, Alcabalatorio, condiciones de Millones, leyes de la
Mesta, Pragmáticas y otras innumerables leyes de la recopilación de Indias,
Estatutos de las Ordenes militares y fueros particulares de los Reinos y pro-
vincias, se estudian sólo en el caso y la necesidad, y no según los principios y
con las reflexiones que en ellas deben hacerse…”38 .
Resultado de estos afanes fue la recomendación de discurrir e
informar como podía establecerse en las universidades “la asignación y
enseñanzas del derecho de España”… atento que los “Catedráticos y Pro-
fesores pasan la flor de su vida en los estudios de el Derecho civil de los Ro-
manos, mirando nuestras Patrias Leyes con desdén y aun desprecio, incapa-
citándose así de salir de las Universidades y Colegios a regentar los empleos
de jueces en las Chancillerías, Audiencias y Tribunales, donde precisamente
deben sentenciar por las Leyes del Reino y con cierta noticia y conocimiento
de ellas, y de ninguna manera por el Derecho civil: ha acordado que la Uni-
versidad congregada en su Claustro vea, discurra e informe al Consejo el
modo y forma como podía establecerse en ella esta asignación y enseñanzas
de el Derecho de España...” 39.
A la prédica de estos autores que no agotan40 el horizonte de las
voces criticas de la época, se suman los trabajos de Ignacio Jordán de Asso
y Miguel de Manuel, coautores de la célebre Instituciones de Derecho Civil
de Castilla, texto que comienza a utilizarse en las aulas universitarias, hasta
que un decidido Carlos III emprende la reforma de los colegios mayores,
diseña nuevos planes de estudio para las universidades y crea las cátedras
38
El informe se encuentra trascripto en F. Aguilar Piñal: Los comienzos de la crisis universita-
ria en España, Madrid, 1967 pág. 168.
39
Citado por M. Peset Estudio Preliminar en Gregorio Mayans digital Epistolario op. cit. Volu-
men IV Mayans y Nebot (1753-1742) Un jurista teórico y un práctico.
40
Un erudito y completo panorama se encuentra en el ya citado: M. Peset Estudio Preliminar
en Gregorio Mayans digital Epistolario op. cit. Volumen IV Mayans y Nebot (1753-1742) Un
jurista teórico y un práctico.
de Derecho Natural y de Gentes en los matritenses Reales Estudios de San

Isidro, donde debían cursar un año los bachilleres en leyes, como condi-
ción indispensable para el ejercicio de la abogacía en la corte.
En nuestra Casa también hay constancias de la utilización más
tardía de la obra del pavorde Juan Sala, Ilustración del Derecho Real de
España, publicada en Valencia en dos volúmenes, en 1803 “en una uni-
versidad que no escribía”41 obra que se enrola en una manualistica sobre
la enseñanza del derecho real de España y que apenas se modifica en las
numerosas ediciones peninsulares que siguen a su aparición, alcanzando
asimismo enorme difusión en territorios novohispanos. El pavorde había
partido de Vinnus castigatus atque ad usum tironum hispanorum accomo-
datus de 1779-1780, obra que no innovaba demasiado en la estrategia y
técnica empleada por el propio Vinnio, que enlazaba el derecho romano
con el derecho real, intentando acercar este ultimo a las aulas universita-
rias donde su presencia era escasa o resistida. Sala intentaba aligerar los
textos del Vinnio llevándolo a una redacción más sencilla, procurando la
mejor comprensión de los mismos y pretendiendo reforzar la presencia de
los contenidos del derecho español. Con el mismo criterio se habían pu-
blicado las Institutiones hispanae practico teórico commentatae del jesuita
salmantino Antonio de Torres y Velasco en 1735 y en 1777 Romani et hispa-
ni Juris Institutiones de José Maymo y Ribes.
Refiere Peset el sostenido esfuerzo llevado a cabo por Sala en la Uni-
versidad de Valencia para procurar nuevos textos de estudios acorde a los
tiempos, ora reimprimiendo los clásicos textos tanto de Vinnio como Hei-
neccio, o publicando sus Institutiones romano hispanae ad usum tironum
hispanorum ordinatae que vieron la luz en 1788 y 1789 o la mas enjundiosa
Digestum romano hispanum ad usum tironum que resumía la obra de Justi-
niano con notas del derecho español, publicada en 1794 “con la idea de que
formasen un curso de cuatro años, dos de Instituta y otros dos de Digesto”42.
Esfuerzos todos que concluyen en el inicio del siglo XIX en su Ilus-
tración del Derecho Real de España43, al cual no desmerece el antecedente
de las Instituciones de Derecho Civil de Castilla de Ignacio Jordán de Asso y
Miguel de Manuel, y por el contrario representa un sostenido esfuerzo por
imponer la enseñanza del derecho real, en las universidades hispanas en el
41
Conforme Peset, Mariano: Novísimo Sala Mexicano o el final del viejo Derecho Hispano.
En Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano. México, 2 volúmenes, 1988
II, pág. 895 y siguientes.
42
Idem, pág. 899.
43
Sustentada en los textos de las Siete Partidas y la Nueva Recopilación no olvida la consulta
de los textos de Gregorio López, Antonio Gómez, Matienzo, Covarrubias, Salgado de Somoza,
Hevia Bolaños, Parladorio, Vela, Gutiérrez, etc.
decir del profesor Peset “un deseo de lograr una enseñanza panorámica del
derecho tal como quiso la política ilustrada en Europa y en España”44.
Lentamente los cambios refractarían en las universidades india-
nas.
Al existir, pues, en este primer período de la Universidad Real, una
sola cátedra de Instituta, para suplir esta deficiencia y no violar el texto ex-
preso de la ya citada Real Cédula del 22 de enero de 1786, los estudiantes
debían concurrir a las lecciones de Teología, Moral y Cánones que se im-
partían en la Facultad de Teología.
Pero el claustro no resignó su decidido propósito de adelantar y
dotar suficientemente a los recién creados estudios de derecho, apuntando
a la tan deseada provisión de otra cátedra y al otorgamiento de grados que
aliviaran a los estudiantes de la gravosa carga que les significaba concluir
sus estudios en la lejana Universidad de San Francisco Javier, circunstancia
tal, que hacia finales de 1792, sólo tres alumnos rindieron el examen del
segundo curso de Instituta y apenas uno el primero.
El catedrático Rodríguez así se lo hacía saber al Gobernador In-
tendente: “Los progresos no llegarán a llenar las ideas de su Excelencia y
esperanzas del público en toda su extensión si no se proporcionaran grados
en el derecho que además de ser el aliciente de la juventud es también el úni-
co medio de evitar los crecidos gastos que son indispensables en el dilatado
viaje hasta la de Charcas”45.
Y el mismo claustro reunido el 9 de diciembre de 1792, comisionó
al padre Rector, fray Pedro Guitián para que: “a nombre de la misma Uni-
versidad y representando a todo su claustro, pase a presentarse personal-
mente al tribunal del Excmo. Señor Virrey y lo demás que estime convenir, a
solicitar el establecimiento de otra cátedra a efecto de que puedan conferirse
aquí los grados de derecho como se confieren en la Universidad de La Plata
y evacuar todos los encargues que sean consiguientes a éste y puedan ofréce-
sele al dicho claustro y Universidad”46 .
Dos años más tarde se coronan las laboriosas gestiones, creándose
por auto virreinal del 15 de junio de 1793 la Cátedra de Jurisprudencia Ci-
vil y otra de Jurisprudencia Canónica con la dotación anual de doscientos
y ciento quince pesos respectivamente, a cargo una y otra, del presbítero
doctor José Tristán Moscoso y fray Ángel Díaz. Por su parte, el 20 de sep-
tiembre de 1795, una Real Provisión fechada en San Idelfonso, concedía
a la Universidad Real la facultad de otorgamiento de grados de bachiller,
licenciado y doctor en Derecho Civil.
44
Peset, Novisimo Sala cit, pág. 900.
45
A.H.P.C., Escribanía 1, 1791, folio 244, citado por Carlos Luque Colombres, op. cit., pág. 44.
46
BUSTOS, Zenón, op. Cit., t. II, pág. 928.
El establecimiento de la Cátedra ayudaría notablemente en el largo

proceso de construcción de una justicia hábil en el manejo de las técnicas
propias. En la jurisdicción en estudio, es notable la aplicación del arbitrio
del juez, su discrecionalidad, incluso logró afectar los principios judiciales
que habían regulado las etapas procesales diseñadas por los principios del
ius commune. La conocida fórmula: estilo llano, verdad sabida, buena fe
guardada que no requería personal entrenado en derecho, había asegu-
rado, como se ha sostenido, el entramado de una justicia rápida, de gran
poder intimidante y de bajo costo operativo47, pero a finales del siglo XVIII,
el establecimiento de la Facultad de Jurisprudencia vino a proporcionar los
resortes de profesionalidad que requería la organización judicial. Los gra-
duados en las aulas cordobesas muy pronto accedieron a las jerarquías de
la Magistratura, el lento pero inexorable reemplazo de la justicia lega por la
letrada mejoró notablemente su administración, hizo innecesaria la indis-
pensable consulta al asesor letrado, aunque no faltan casos de excepción
en que aún contando con jueces letrados, se dispone la remisión de los
autos a la figura de un asesor. Lenta, muy lentamente la organización judi-
cial se transforma, acentuándose los rigores del derecho formal, pero aún
persiste la solidez del respaldo de la aequitas y la concepción de un iudex
que bien puede y debe atenuar el rigor formulario en homenaje, ex aequo
et bono, del sentido trascendente de la justicia. A esta transformación con-
tribuyeron, de manera decisiva, los egresados de las aulas universitarias.
Entre los primeros graduados, bachilleres en leyes de la Universidad de
Córdoba se encuentran José Manuel de Allende, Jerónimo José Salguero de
Cabrera, José Dámaso Gigena, José de Seide y Juan José de Lami. El prime-
ro, además, en recibir el grado de doctor fue Pedro Alcántara de Somelle-
ra, luego, el primer profesor de Derecho Civil de la Universidad de Buenos
Aires. Los registros asentados en los Libros de Exámenes dan por su parte,
cumplida cuenta de los alumnos que examinara Victorino Rodríguez en
sus diecisiete años de servicio en la Cátedra de Instituta 48.
47
AGÜERO, Alejandro, Sobre el uso del tormento en la Justicia Criminal Indiana de los Siglos
XVII y XVIII en Cuadernos de Historia. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políti-
cas. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Volumen X págs. 195 y
siguientes. Córdoba, 2000. 13 Idem, pág. 100.
48
Ellos fueron Juan Tomás Gómez, Francisco Henriquez Peña, Pedro Pascual Arias, Pruden-
cio Lazcano, Juan Manuel Casas, Tomás Landa, Jerónimo Salguero de Cabrera, Francisco
Antonio Alberro, Manuel Bernabé de Orihuela, Juan Bautista Paz, José Manuel de Allende,
Manuel Ortíz, José de Seide, Nicolás de Herrera, Benito Piñeiro, Juan José de Lami, Fernan-
do Aramburu, Manuel Hermenegildo Arias, Felipe de Mendiolaza, Pedro Antonio Zeballos,
Tomás Bailon de Allende, Estanislao Moyano, Ramón de la Corte, Benito Lazcano, Miguel
Redruello, José Dámaso Jijena, Nicolás Calvo Vaz, Francisco Javier Uriarte, Bonifacio Redrue-
llo, Mariano de Irigoyen, Pedro Alcántara Somellera, Pedro Doncel, Pedro Ignacio de Acuña,
Bartolomé Córdoba y Ceballos, Norberto Javier del Signo y Echenique, José Antonio Ortíz del
Valle, José Benjamín Alfaro, Joaquín Campana, Narciso Moyano, José Manuel de Mendiola-
Desinteligencias sutiles, empero, planteadas con el Deán Gregorio

Funes, elegido por el Claustro Rector de la Universidad el 11 de enero de
1808, determinan el abandono de la Cátedra. Así lo confiesa el 19 de ene-
ro:
“...Desde que se me destinó a Teniente Letrado de este gobierno,
me ha sido muy gravosa dicha cátedra, y seguía en ella porque,
habiendo leído diez y siete años deseaba emplear los veinte que
previene la ley para la jubilación; pero no siendo en el día ace-
quible esta idea, puede V. S. disponer la dicha cátedra como
conceptuase más útil al nuevo establecimiento, si bien, que si no
le fuese fácil la pronta provisión o por otro cualquier motivo me
contemplare de algún modo útil al público, me esforzaré a éste o
a cualquier otro servicio a que se me destine”49.
No obstante la intención que transparentan las últimas líneas de la
epístola, el Rector Funes reemplaza a don Victorino por un nuevo Catedrá-
tico, el doctor Juan Antonio Saráchaga.
El desencadenamiento de la Revolución de Mayo selló trágica-
mente la suerte del Primer Profesor de la Facultad de Jurisprudencia.”Fiel
a principios inquebrantables de lealtad y a sentimientos partidarios -si no a
convicciones ideológicas- el doctor Rodríguez desechando las lisonjeras pro-
mesas que en nombre de la Junta le formulara don Mariano de Irigoyen su
ex discípulo, siguió la suerte del Gobernador, del Obispo y de Liniers, junto
al Coronel Allende y al tesorero Moreno, quienes con las pocas tropas que
pudieron armar y conservar, pretendían llegar al Alto Perú y reunirse con los
realistas del Norte, después de fracasado su proyecto de resistencia local”50.
La orden que expide la Junta al Comandante Ortíz de Ocampo,
Jefe de la Expedición que marcha a Córdoba para aplastar la contrarrevo-
lución, no deja margen alguno para la duda: “La Junta manda que sean
za, Rafael Palavecino, Pedro Francisco Valle, Rafael Ferreira, Pedro José Pellizar, Miguel Diez,
Juan Nepomuceno Goitia, Manuel José Báez, José Antonio Barros, José Ignacio Torres, Juan
Antonio Etura, Bernardo Vera, José Gabriel García de Miranda, Andrés Ramírez, Pedro Igna-
cio de Castro Barros, José de Losa, Manuel Antonio Báez, Juan Antonio de Sarachaga, Ramón
de Alcorta, José Felipe Funes, Santiago González Rivadavia, Mariano de Matalinares, Ignacio
Soria, José Manuel Deheza, Nicolás Posada, Juan Manuel Cardoso, José Antonio Garrón, Igna-
cio Rosas, José Roque Funes, Félix Ignacio Frías, Pedro José Indaburu, José Marcelino Tissera,
Nicolás Doria y Dávila, Juan Antonio Neirot, Mauricio Alvaro de Luna y Cárdenas, José Reyes,
Francisco Javier Frías, José Pérez, Claudio Ovejero, Miguel Núñez Duarez, Mariano Lozano.
Archivo de la Universidad Nacional de Córdoba, Exámenes de Derecho, Libro I, pág. 1-47,
citado por Carlos Luque Colombres: El Doctor Victorino Rodríguez Primer catedrático de Ins-
tituta de la Universidad de Córdoba. Córdoba, 1947.cit.
49
ORGÁZ, Raúl. Para la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Revista Jurídica de Córdoba, Año 2, Número 8, Córdoba, 1949. págs. 80-81.
50
LUQUE COLOMBRES, Carlos, op. cit, págs. 84-85.
arcabuceados don Santiago de Liniers, Don Juan Gutiérrez de la Concha, el

Obispo de Córdoba, el Doctor Victorino Rodríguez, el Coronel Allende, y el
Oficial Real don Joaquín Moreno. En el momento en que todos o cada uno
de ellos sean pillados, sean cuales fuesen las circunstancias se executara esta
resolución sin dar lugar a minutos que proporcionasen ruegos y relaciones
capaces de comprometer el cumplimiento de esta orden y el honor de V. S.
Este escarmiento debe ser la base de la estabilidad del nuevo sistema y una
lección para los Jefes del Perú, que se avanzan a mil excesos por la esperanza
de la impunidad y es al mismo tiempo la prueba fundamental de la utili-
dad y energía con que llena esa Expedición los importantes objetos a que se
destina”51. Juan José Castelli parte presuroso para hacer cumplir las órde-
nes de la Junta. Siguiendo el histórico camino de las postas que enlazaban
nuestro territorio con el Alto Perú, llega a Cruz Alta, donde se encuentra
con el pelotón que trasladaba a los reos del gobierno patrio, hechos prisio-
neros por las partidas que mandaba el Teniente Coronel Antonio González
Balcarce.
Lee Castelli la sentencia de la Junta, y ordena, con excepción del
Obispo Orellana, su inmediato fusilamiento que se ejecuta, tres horas más
tarde, en un bosque cercano y mezquino, el Chañarcillo de los Papagayos.
Es el domingo 26 de agosto de 1810.
Habían transcurrido apenas tres meses y un día desde la Revolu-
ción que implantaba en nuestro territorio un nuevo orden jurídico, que se
moldearía con innumerables pesares y trabajos y muchos de cuyos artífi-
ces debían su formación al maestro que caía fusilado en Córdoba.
uu
51
ELORDI, Guillermo F. Mariano Moreno. Ciudadano ilustre, Buenos Aires, 1943, págs. 192-
193.
Modelos y metáforas: la cuestión de la referencia
María del Carmen Avendaño*
“no hay innovación semántica

sin capacidad heurística”
Paul Ricoeur
Resumen: El propósito de este trabajo es examinar la idea de la metateo-

ría de la ciencia como un sistema interpretativo que posibilite dar cuenta
de la pluralidad de reconstrucciones lógicas de una “misma” teoría. Cada
reconstrucción pone de relieve distintos componentes estructurales de un
mismo objeto teórico —la ciencia— cuyos elementos constituyen una teoría
como concepto en el sentido fregeano. Para Moulines el conocimiento de
la filosofía de la ciencia sobre su objeto es un conocimiento estrechamente
relacionado con el conocimiento estético. Es la noción goodmaniana de ‘re-
presentación’ la que le permitirá otorgar plausibilidad a su caracterización
de los modelos metateóricos como sistemas interpretativos, destacando así
su función de invención.
Palabras claves: Hermenéutica - Denotación - Referencia - Modelos - Me-

táfora.
Sumario: 1. Introducción. 2. Arte y ciencia. 3. Una referencia metaforizada.

4. Supuestos epistemológicos y ontosemánticos. 5. Conclusiones.
1. Introducción
Este trabajo se propone examinar a los modelos y metáforas como

“ficciones heurísticas”, ficciones que —en función del isomorfismo entre
el modelo y/o la metáfora y su nuevo dominio de aplicación— posibilitan
percibir relaciones novedosas entre las cosas. La concepción ya clásica de
modelo definida por Max Black1 es ampliada por Mary Hesse2 , quien los
piensa como dispositivos de re-descripción. De ahí que, así entendidos,
se presenten una serie de complejas relaciones y transposiciones entre las
funciones de los modelos y metáforas tales que, como precisa Ricoeur al
* Prof. Titular, Investigador CIJS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Director I+D
SECYT-UNC.
1
BLACK, M. Metáforas y modelos; Madrid, Tecnos, 1966, pág. 225.
2
HESSE, M. Models and Analogies in Sciences; Notre-Dame University Press, 1970.
reflexionar sobre el papel jugado por el modelo en su nexo y articulación

con la realidad: “La aplicación del concepto de modelo a la metáfora des-
cansa en el paralelismo entre la re-descripción producida por el traslado de
la ficción a la realidad en las ciencias y el poder de reconfigurar la realidad
perteneciente al lenguaje poético”3.
La perspectiva semántica concibe a las teorías como entidades
modelo-teóricas y a una teoría como a “una familia de modelos: sistemas
que satisfacen las leyes teóricas que asociamos comúnmente con las teo-
rías científicas.”4 Por lo tanto, para este enfoque: “Un modelo, en su acep-
ción informal mínima, es un sistema o estructura que pretende presentar,
de manera más o menos aproximada, un “trozo de la realidad”, constituido
por entidades de diverso tipo, que realiza una serie de afirmaciones, en el
sentido en que en dicho sistema “pasa lo que las afirmaciones dicen”, o,
más precisamente, las afirmaciones son verdaderas en dicho sistema”5.
En este marco y desde la mencionada perspectiva, la metateoría
estructuralista —al menos en la versión proporcionada por Moulines—
asume que “el mismo estructuralismo debe su denominación a la afirma-
ción ‘hermenéutica’ que la manera más adecuada para interpretar la ‘esen-
cia’ de los componentes de una red teórica es verla no como un conjunto
de enunciados (el así llamado ‘punto de vista enunciativo’) sino más bien
como diferentes tipos de estructuras complejas que consisten a su vez de
varias estructuras más simples. El término ‘estructura’ es entendido aquí
en el sentido técnico de teoría de conjuntos, o más precisamente, en el
sentido de Bourbaki”6. En esta perspectiva, Moulines piensa la metateo-
ría como una disciplina hermenéutica. Para comprender su propuesta, es
conveniente precisar su idea de interpretación, clarificar la noción de re-
presentación y preguntarse cómo se identifican las teorías científicas como
objetos teóricos que van a ser reconstruidos. La importancia de este asunto
reside en que si las metateorías de la ciencia son entendidas como sistemas
interpretativos, nos hallamos ante una alternativa válida para explicar la
pluralidad de reconstrucciones lógicas de una “misma” teoría, a condición
de especificar los criterios de interpretación. De ahí que cada reconstruc-
ción pondría de relieve distintos elementos estructurales de un mismo ob-
jeto teórico —la ciencia— cuyos componentes constituyen una teoría en el
sentido fregeano.
3
RICOEUR, Paul, Educación y Política; UCA, Prometeo libros, Bs. As., 2009, pág. 39.
4
CHAKRAVARTTY, A. “The semantic model. Theoretic View of Theories and Scientific Rea-
lism” in Sinthese 127, 2001: 325-345. Klewer Academic Publisher, pág. 326.
5
LORENZANO; P. Y DIEZ, J. (comps.) Desarrollos actuales de la metateoría estructuralista;
Buenos Aires, UNQ, 2002, pág. 28.
6
LORENZANO; P. y Díez, J. op. cit., pp. 4-5.
Avendaño, María del Carmen - Modelos y metáforas: la cuestión… 543
2. Arte y ciencia
Dado que Moulines define a la filosofía de la ciencia como “críti-

ca conceptual” perteneciente al campo de una teoría general de la cultura
(en tanto interpretación de los aspectos “morfológicos” de la ciencia como
producto cultural), ello le posibilita avanzar un paso más en esta carac-
terización hermenéutica de la filosofía de la ciencia para concebirla em-
parentada con el arte: “El conocimiento que proporciona la filosofía de la
ciencia sobre su objeto —las ‘formas’ de la ciencia— es, en consecuencia,
un conocimiento de orden estético; y su legitimidad la misma que la que
poseen otras actividades artísticas”7.
Respecto de las relaciones entre arte y ciencia, ya el pragmatismo
había supuesto un cambio pues: “los criterios de formación y corrección
de los conceptos son patrones de acciones reales o posibles y la ciencia
no es menos “arte productivo” que lo que éste a su vez puede ser vehículo
de conocimiento y verdad”8. Así para Dewey, la ciencia es arte y el arte es
práctica, lo cual no supone su indistinción pues, como precisa Goodman,
las ciencias indagan sobre cuestiones relativas a la verdad, la denotación,
la explicación y la predicción, mientras que en el campo del arte importan
la metáfora, la ejemplificación y la expresión. Del igual modo, Moulines,
no incurre en la confusión entre arte y ciencia: “tampoco se trata de de-
fender la tesis confusa de identidad entre arte y ciencia, tesis que tomada
en su generalidad me parece o bien trivial porque prescinde de cualquier
precisión en las nociones de arte y ciencia o bien, si se la precisa un poco,
manifiestamente falsa”9.
Para Moulines, una metateoría es una visión de las cosas, esto es,
una invitación a mirar un dominio específico del mundo de una manera
determinada. Si los elementos estéticos de la metateoría están compro-
metidos con su carácter reconstructivo, entonces la metateoría, como el
arte, debe representar —en alguno de los sentidos de ‘representar’— a su
objeto. Para sostener la analogía, Moulines recurre a la clasificación de los
sistemas simbólicos que Goodman realiza en Los lenguajes del arte, obra
en la que ubica al arte y a la ciencia entre los sistemas representacionales
poniendo de relieve la falta de univocidad de estos lenguajes. Con tal pro-
pósito, Goodman, coloca las distintas operaciones simbólicas en relación
con la función de la referencia, por la cual un símbolo es “símbolo de”, está
“en lugar de”, de modo que representar es una manera de denotar, es por
7
MOULINES, U. Pluralidad y Recursión, Madrid, Alianza, 1991, 89.
8
CABANCHIK, S. “El Ser se hace de muchas maneras”, en El Giro Pragmático en la Filosofía”,
Gedisa, Barcelona, 2003, pág. 184.
9
MOULINES, U., op. cit. 1991, pág. 90.
medio de la denotación que nuestros sistemas simbólicos “hacen” y “reha-

cen la realidad”10.
3. Una referencia metaforizada
Moulines retoma el concepto de representación de Goodman, el

cual le posibilita afirmar que “el tipo de experiencia que describe Good-
man, y que es un lugar común referido al caso de la pintura u otras artes
plásticas, es enteramente similar a la que se tiene, o se debería tener, ante
una buena reconstrucción lógica de teorías o conceptos científicos”11. En la
perspectiva de Goodman, las obras de arte son entendidas como entidades
significativas, con valor cognitivo que, por lo tanto, requieren de interpre-
tación.
En Los lenguajes del arte, Goodman, considera que la semejanza
no es condición suficiente de la representación. Así, para que represen-
te a un objeto, basta con que una pintura sea símbolo de éste, por lo cual
ningún grado de semejanza es suficiente para establecer la referencia. En
suma, en el uso que hace Goodman, la denotación es esencial para la re-
presentación y no depende de la semejanza. Ello supone que la represen-
tación es analizada como una clase especial de denotación.12 La referencia
denotativa no depende de una similitud entre el símbolo y el referente, y no
excluye la posibilidad de que referencia y denotación puedan coexistir en
el mismo símbolo. La denotación es caracterizada de modo tal que pueda
subsumir tanto lo relativo al arte, representar algo, cuanto lo relativo al len-
guaje, describir. La diferencia entre representación pictórica y descripción
lingüística reside en que pertenecen a diferentes clases de sistemas sim-
bólicos: mientras que el lenguaje es un sistema discreto y diferenciado, un
sistema de símbolos pictóricos es sintácticamente denso e indiferenciado
y relativamente replete.
En tanto Goodman considera referencia y denotación como sinó-
nimos, representar es un modo de denotar pues equipara la relación entre
un cuadro y aquello que se pinta en él, a la relación entre un predicado y
aquello a lo cual se aplica. Ahora bien, si representar es denotar y supo-
ne “rehacer la realidad” a través de nuestros sistemas simbólicos entonces
¿qué ocurre si nos encontramos ante una denotación nula, como en el caso
de la pintura de un unicornio? Goodman no se plantea esta cuestión quizá
porque, desde su visión nominalista, lo importante es que el cuadro pueda
ser clasificado entre los “cuadros-de-unicornio” pues: “Del hecho de que C
10
GOODMAN, N. Los Lenguajes del Arte, Barcelona, Seix Barral, 1976: 91-2.
11
12
GOODMAN, op. cit. 1976, págs. 21-23.
sea un cuadro de, o represente a un unicornio, no podemos inferir que hay

algo de que C es un cuadro o que C representa”13, se trata de una descrip-
ción de un tipo de caballo. Para Goodman nos hallamos ante un problema
de clasificación y de aplicación de etiquetas. Es a través del aprendizaje de
qué cuadros se clasifican como cuadros-de-unicornio y qué descripciones
son descripciones-de-unicornio como comprendemos el término “unicor-
nio” y aprendemos a aplicarlo. Así pues, un cuadro tiene que denotar a un
unicornio para representarlo, pero no tiene por qué representar nada para
ser una representación-de-unicornio. El objeto y los aspectos del objeto
son dependientes de su organización y las etiquetas son funcionales a la
organización, es así como la denotación nula contribuye a la clasificación
de las etiquetas y a redescribir la realidad. Por ello, representación o des-
cripción, son aptas para hacer conexiones, analizar objetos, para organizar
el mundo, por la manera en que clasifican o son clasificadas14.
La inclusión de la referencia en una teoría de la denotación per-
mite aclarar la concepción que Moulines tiene de la falta de univocidad en
la reconstrucción o representación de una misma teoría o representación
conceptual,15 sin que esto suponga arbitrariedad dado que se trata de di-
ferencias de estilo, tales el constructivo-fenomenalista, el operacionalista y
el mismo programa estructuralista iniciado por Sneed. Lo anterior no im-
porta sostener que se dejen de tener en cuenta en la metaciencia filosófica
otros tipos de argumentos “internos” como la plausibilidad, las dificulta-
des lógico-metodológicas y los fines que se persiguen. Estos últimos son
esenciales dado que, de acuerdo con las metas propuestas, unas formas de
ver el mundo son más adecuadas que otras y según el conocimiento pro-
porcionado algunos estilos son por sí mismos poco prometedores16.
Pero, para comprender el sentido en que Moulines refiere a apli-
caciones metateóricas concretas, es necesario avanzar en Los lenguajes del
arte y distinguir entre referencia por denotación y referencia por ejemplifi-
cación. Esta distinción apunta a la orientación del concepto de referencia,
conforme a que este movimiento vaya del símbolo a la cosa o de la cosa
al símbolo. La segunda dirección de la referencia consiste, pues, en ejem-
plificar, “la ejemplificación es posesión más referencia”. La ejemplificación
es la referencia de un objeto a una o más de sus propiedades. De modo
que podemos decir que se ejemplifica la propiedad de ser, en el sentido de
“formar parte de”. Mientras que la posesión es intrínseca, la referencia no lo
es y “saber qué propiedades de un símbolo son las que se ejemplifican de-
13
GOODMAN, op. cit. 1976, pág. 38.
14
15
16
pende del sistema particular de simbolización en juego”. Así, por ejemplo,

la muestra de un sastre ejemplifica ciertas propiedades del material pero
no la propiedad de ejemplificar tales propiedades17.
En esta dirección, se clarifica la analogía de la interpretación que
opera en una reconstrucción metateórica con el arte pictórico. Una pin-
tura “expresa” propiedades que “ejemplifica metafóricamente” lo cual es
consecuencia de ser un símbolo pictural. Ello es posible sólo si en la línea
de Goodman se une la metáfora a la referencia. De ahí que Moulines con-
cluya su argumentación a favor de la reconstrucción-representación-inter-
pretación, apuntando que más importante que los argumentos generales
es observar el comportamiento del programa propuesto en las aplicaciones
concretas de la metateoría estructural.
Para Moulines como para Goodman, sostener el carácter multívo-
co de las artes y de las reconstrucciones formales supone que su evaluación
no depende de un criterio de verdad como correspondencia “biunívoca”
entre el pensamiento y la realidad. Para Moulines, tal criterio puede sinte-
tizarse con el término “adecuación” como cuando se expresa que un deter-
minado tipo de vestido es adecuado a cierto tipo de personas, que “le que-
da” más o menos bien, ello no supone afirmar que la metateoría como el
arte no posean “valores epistémicos y aléticos”. Por otra parte, aquello que
fundamenta su valor estético es que “logran constituir una forma de armo-
nía en la interacción entre el sujeto y el objeto de la representación”18.
En suma, si la denotación no depende de la semejanza, la recons-
trucción metateórica, en tanto representación, puede apuntar simplemen-
te a denotar sin pretender en relación con la referencia una homología es-
tructural con su objeto, el discurso científico. Es desde este punto de vista
que, en el plano metateórico, son posibles distintas reconstrucciones de
un mismo objeto teórico y que Moulines puede apuntar a una cuestión de
estilos reconstructivos y apelar a una analogía con el proceder y el conoci-
miento propios del arte.
4. Supuestos epistemológicos y ontosemánticos
De lo expuesto, surgen prima facie dos interrogantes relacionados

con supuestos epistemológicos y ontológicos: a. Si la metateoría estructu-
ralista, en la versión proporcionada por Moulines, supone un giro pragmá-
tico en su tratamiento del problema de la representación en el plano meta-
teórico y si éste se deja ver también en su concepción de la ciencia; b. Si al
afirmar la analogía de las metateorías con el arte —con base en el concepto
17
18
MOULINES, U., op. cit. 1991, págs. 100ss.
de representación— que Goodman formula en su teoría de la denotación

generalizada, Moulines se compromete también con las tesis irrealistas y
pluralistas de aquél. Los aspectos mencionados, poseen una estrecha co-
nexión con la problemática realismo/antirealismo con base en el eje de
la representación, vista como una relación de los diferentes sistemas sim-
bólicos con el mundo, al que contribuyen a organizar interpretándolo de
maneras y en grados diversos.
Para Goodman, los sistemas simbólicos “hacen” y “rehacen” el
mundo, para expresarlo con sus palabras: “reorganizan el mundo en tér-
minos de obras y las obras en términos de mundo” desde que “no hay
mundo independiente de su descripción”. Putnam en la reseña de la obra
de aquel Ways of Worldmaking, apoya la idea de que “la percepción está
notoriamente influida por las interpretaciones provistas por el hábito, la
cultura y la teoría”19. En consonancia con lo expuesto, Moulines conside-
ra a la metateoría como una disciplina hermenéutica, explicando así la
pluralidad de reconstrucciones lógicas de una “misma” teoría, las cuales
constituirían diferentes “versiones” del mundo. No obstante, es en el punto
relativo al plano del objeto teórico, la ciencia, que Moulines se aparta del
irrealismo goodmaniano para aceptar un realismo, que habrá de precisar
como realismo absoluto y que pretende sin consecuencias epistémicas. Es
en lo relativo a la metateoría, en el tratamiento de la problemática de la
representación, que puede observarse un acercamiento mayor al pensa-
miento goodmaniano.
Para Moulines como para Goodman no hay acceso a un mundo
independiente de nuestra comprensión no obstante, esquivando el relati-
vismo y, luego de su crítica a determinadas versiones del realismo (tanto
alético cuanto referencial), admite una concepción de realismo alético de
tipo ontosemántico, en la línea de Quine y Davidson. Dicho realismo im-
porta una aceptación de la idea de “verdad absoluta” en relación con la es-
tructura del discurso científico que no importa compromisos ontológicos
sustanciales y cuyas implicaciones epistemológicas son escasas. De realis-
mo alético se trata cuando indica que “la verdad o falsedad de los enun-
ciados científicos no depende de la relación epistémica que el usuario del
lenguaje científico posee con respecto a dichos enunciados.”20 Por tanto, a
pesar del carácter pragmático que Moulines le asigna a la ciencia, al punto
que llega a concebirla como “técnica” en el sentido de resolución de pro-
blemas21, no abandona la noción de verdad, en cuanto postula la existencia
19
PUTNAM, H. “Reflections on Goodman’s Ways of Worldmaking,” in Realism and Reason:
Philosophical Papers Volume III; Cambridge: Cambridge University Press, 1983, 3:155.
20
MOULINES, U. (1991) Pluralidad y Recursión, Madrid, Alianza, 1991, págs. 131 ss.
21
MOULINES, U. op. cit., pág. 184.
de un “mundo externo”. Ello lo distingue claramente del irrealismo cons-

tructivista goodmaniano que, por otra parte, no se sigue necesariamente
de su pragmatismo.
Con mayor precisión, lo que Moulines denomina “realismo abso-
luto” es una versión moderada o débil de realismo científico: “A la versión
débil de realismo referencial la podemos calificar de realismo puramente
ontológico [...] pues sólo expresa un compromiso ontológico (o más expre-
samente ontosemántico), a saber, el postulado de que hay cosas “ahí fuera”
independientes de nuestro aparato conceptual y a las que pueden referir-
se nuestros conceptos, sin que se presuponga la menor garantía de que
las cosas en las que creemos a que se refieren nuestros conceptos sean las
realmente existentes”22. Esta última expresión alude a una tesis más fuerte
de realismo, que es el realismo epistemológico, el cual postula que no sólo
hay cosas ahí fuera a las que pueden referirse nuestras proposiciones sino
que, al menos en algunos casos, podemos saber cuáles son esas cosas. En
este sentido, Moulines se aproxima al realismo enunciado por Quine: “Un
rasgo curioso del problema ontológico es su simplicidad. Puede formular-
se en dos monosílabos castellanos: ‘¿Qué hay?’ (“What is there?”). Puede,
además, responderse a él con una sola palabra —‘Todo’ (“Everything”)— y
todo el mundo admitirá que la respuesta es verdadera”23. La respuesta de
Quine, lo coloca en la tradición aristotélica, que trata los términos ‘existen-
te’, ‘ser’, ‘cosa’ y ‘objeto’ como equivalentes. Pero, nota Glock,24 Quine sigue a
la tradición aún en otro aspecto, la pregunta “¿Qué clases de objetos hay?”
concierne a la ontología pero su interés primario no es, por ejemplo, si hay
unicornios o agujeros negros sino la existencia de categorías sumamente
generales de cosas, tales como objetos materiales, fenómenos mentales o
entidades abstractas. Quine apunta a determinar un criterio para estable-
cer qué entidades de una teoría deben aceptarse como existentes25.
Para reafirmar su realismo, Moulines asevera el carácter primitivo
del predicado ‘verdadero’ y, por ende, su propiedad de indefinible, coin-
cidiendo en este punto con Davidson para quien el concepto de verdad
presupone indirectamente las actividades lingüísticas y es, por lo tanto, in-
definible, lo cual le lleva a negar que Tarski haya proporcionado una expli-
cación completa de verdad. Para Davidson, la verdad es uno de los concep-
tos más básicos y claros que tenemos, es “maravillosamente transparente”
22
MOULINES, U. op. cit., pág. 136.
23
QUINE, W. Desde un punto de vista lógico; Barcelona, Ariel, 1962, pág. 25.
24
GLOCK H. Quine and Davidson on Language, Thought and Reality. Cambridge University
Press. New York, 2003.
25
Ibid.
y puede considerarse un primitivo si lo comparamos, por ejemplo, con el

concepto de creencia26.
En consonancia con su tesis de un realismo absoluto, Moulines,
postula algo externo a las teorías concibiéndolas como meras idealizacio-
nes de la realidad. Así, la idealización en “su interpretación más general
puede ser caracterizada como cualquier intento para relacionar una teo-
ría dada en tanto unidad conceptual con algo externo a ella misma –sea
la “realidad empírica” o “los datos” o quizá también otras teorías en tanto
unidades conceptuales diferentes. Para hacer una tal relación fértil, uno
debe idealizar –es decir, en términos generales uno debe llevar la estruc-
tura conceptual ideal de la teoría en contacto con ese algo externo a ella
misma, que es siempre ajeno a la teoría. Esta no funciona adecuadamente
a menos que uno esté preparado a forzar uno de los dos términos de la re-
lación (o ambos al mismo tiempo) este forzar es la “idealización”27.
Conclusiones
En síntesis, puede inferirse del enfoque de Goodman que la homo-

logía entre ciencia y arte —en tanto ambas están embarcadas en una em-
presa de construcción y reconstrucción del mundo a propósito de organi-
zar la experiencia en función de ciertos propósitos y en el marco de ciertos
contextos— da lugar a la imputación de un enunciado irrealista cuando no
idealista. Como nota Mcdermid, la posición de Goodman es un corolario
de la convicción protagórica de que no hay una realidad no construida sino
sólo una rica e irreductible pluralidad de versiones hechas por el hombre.28
En tanto, Moulines en el plano científico, no admite una creación ex nihilo
por parte de las sucesivas idealizaciones teóricas, en cuanto existen “lími-
tes” proporcionados por una realidad externa, ello lo ubica a distancia de
la aparente disolución en que la coloca Goodman.
Como resulta claro en su teoría de la denotación, para Goodman,
no hay datos ni conceptos puros, sólo podemos comparar lenguajes o me-
táforas unos con otros, no con algo más allá del lenguaje llamado “hecho”.
26
DAVIDSON, D. Subjective, Intersubjetive, Objective; Oxford U. Press, 2001.
27
MOULINES, U. “Approximation and Idealization from the Structuralist Point of View” in
Kuokkanen, M. (ed.) Idealization VII: Structuralism, Idealization and Approximation; Poznan
Studies in the Philosophy of the Sciences and the Humanities. Rodopi, Amsterdam, 1994,
pág. 27.
28
Las versiones del mundo no pueden, sin embargo, ser medidas “por comparación con un
mundo no descrito” porque los dos son ontológicamente inconmensurables y por lo tanto
incomprensibles.
MCDERMID, D., “Pragmatism And Truth: The Comparison Objection To Corresponden-
ce”, The Review Of Metaphysics. Volume: 51. Issue: 4. Philosophy Education Society, Inc.,
2002, pp. 15-17.
La perspectiva antifundacionalista de Goodman, común a Quine, David-

son y otros, apunta a que el conocimiento es un asunto de afirmación de
proposiciones, y que no es posible validar una afirmación por su confron-
tación con un objeto sino sólo por la afirmación de otras proposiciones.29
Por lo tanto, para dichos autores no hay test independiente de la correspon-
dencia de las proposiciones con los hechos, a menos que nos atengamos a
lo que Putnam denomina el punto de vista del ojo de Dios. En esa línea, el
realista considera la verdad como enteramente independiente de nuestras
creencias y suele promover una teoría de la correspondencia.
Por otra parte, una dimensión en la cual, tal vez, las afinidades
sean mayores —y cabe pensar aquí en un cierto constructivismo— es en la
concepción de Moulines referida a las metateorías. Las posibles interpre-
taciones reconstructivas de segundo orden de una misma teoría científica
no requieren de la atribución del predicado “verdadero” sino que su come-
tido se agota en proporcionar versiones más simples, elegantes, coheren-
tes y claras de los objetos reconstruidos, conforme a los esquemas teóricos
adoptados
Bibliografía
BLACK, Max, Metáforas y modelos; Madrid, Tecnos, 1966.
CABANCHIK, Samuel, “El Ser se hace de muchas maneras”, En El Giro Pragmático en la Filo-
sofía”, Gedisa, Barcelona, 2003.
CHAKRAVARTTY, A. “The semantic model. Theoretic View of Theories and Scientific Realism”
in Sinthese 127, 2001: 325-345. Klewer Academic Publisher.
DAVIDSON, David, Subjective, Intersubjetive, Objective; Oxford U. Press, 2001.
GLOCK, Hans-Johann, Quine and Davidson on Language, Thought and Reality. Cambridge
University Press. New York, 2003.
GOODMAN, Nelson, Los Lenguajes del Arte, Barcelona, Seix Barral, 1976.
— Reconceptions, Indianapolis: Hackett, 1988.
— Ways of Worldmaking, Indianapolis: Hackett, 1978.
HESSE, Mary, Models and Analogies in Science; University of Notre Dame Press, 1970.
LORENZANO; P. y DÍEZ, J. (comps.) Desarrollos actuales de la metateoría estructuralista; Bue-

nos Aires, UNQ, 2002.
McDERMID, D., “Pragmatism And Truth: The Comparison Objection To Correspondence”,

The Review Of Metaphysics. Volume: 51. Issue: 4. Philosophy Education Society, Inc., 2002.
29
McDERMID, D., Ibid.
MOULINES, Ulises “Approximation and Idealization from the Structuralist Point of View” in
Kuokkanen, M. (ed.) Idealization VII: Structuralism, Idealization and Approximation; Poznan
Studies in the Philosophy of the Sciences and the Humanities. Rodopi, Amsterdam, 1994.
MOULINES, U. Pluralidad y Recursión, Madrid, Alianza, 1991.
QUINE, W. Desde un punto de vista lógico; Barcelona, Ariel, 1962.
PUTNAM, H. Razón, verdad e historia, Madrid, Tecnos.
— “Reflections on Goodman’s Ways of Worldmaking,” in Realism and Reason: Philosophical

Papers Volume III; Cambridge: Cambridge University Press, 1983.
— “The Craving For Objectivity,” in Realism With A Human Face Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1990.
RICOEUR, Paul, Educación y Polìtica; UCA, Prometeo libros, Bs. As., 2009.
uu
Cambios en la organización temporal del
trabajo jurídico: La mirada de los abogados*
María Inés Bergoglio**
Resumen: En Argentina, la profesión jurídica experimenta un proceso de

reestructuración social, asociado a la tendencia a la organización empresa-
rial de los servicios jurídicos. Las nuevas formas de trabajo de los abogados
implican cambios en la organización temporal de sus actividades, que se
aparta de los límites tradicionales fijados por la costumbre. El artículo des-
cribe estos cambios, y su relación con los procesos de reestructuración de
la profesión, utilizando datos de la Encuesta Permanente de Hogares (1995
– 2003). Se presentan igualmente las dimensiones subjetivas de esas trans-
formaciones, empleando material de entrevistas realizadas a abogados de
Córdoba y Buenos Aires.
Palabras clave: Profesión jurídica – Organización temporal – Trabajo jurí-

dico.
1. Introducción
En Argentina, al igual que en la mayoría de los países latinoame-

ricanos, la profesión jurídica ha atravesado en las últimas dos décadas in-
tensos procesos de cambio (Bergoglio 2005, 2007a). La democratización de
la educación universitaria ha implicado la expansión del número de abo-
gados, así como su diversificación en términos de género, origen social y
geográfico. La incentivación de la competencia de ello derivada, así como
las consecuencias de las transformaciones económicas de signo neolibe-
ral, han provocado la aparición de nuevas formas de organización del tra-
bajo jurídico.
Con frecuencia, los abogados han buscado profundizar su espe-
cialización para posicionarse mejor en un mercado que se ha vuelto más
*La investigación fue posible gracias al subsidio brindado por la Secretaría de Ciencia y
Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba. En el equipo de la investigación intervi-
nieron también Julio Carballo, Eugenia Gastiazoro, Santiago Amietta y Sebastián Viquei-
ra.
** Doctora en Ciencia Política (UCC) y Especialista en Sociología Política (Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid). Profesora Titular, Sociología Jurídica A, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora Categoría
I, Programa Nacional de Incentivos, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UNC.
Correspondencia relativa a este artículo a mibergoglio@gmail.com.
competitivo. La profundización de la división del trabajo está acompañada

de una tendencia a la organización empresarial de las oficinas de los abo-
gados.
Las nuevas alternativas tecnológicas disponibles en actividades
como procesamiento de textos, comunicaciones con los clientes y bús-
queda de información técnica (repertorios legislativos y jurisprudenciales)
han estimulado el estilo empresarial de organización. Como el desarrollo
tecnológico exige mayores recursos económicos para iniciar una oficina,
el tamaño de los estudios tiende a crecer. La aparición de grandes empre-
sas jurídicas —colectivos con más de cincuenta abogados— es el indicador
más claro de esta tendencia expansiva del tamaño de los bufetes, tenden-
cia que no se limita a ese segmento.
En los estudios medianos y grandes, dotados de significativos re-
cursos tecnológicos, el trabajo jurídico mismo muestra nuevos rasgos. La
asistencia legal preventiva, y el asesoramiento para la estructuración de
negocios adquieren mayor importancia para los profesionales con clien-
tela corporativa. La aparición de la litigación en serie —en Argentina, no
limitada al cobro judicial de deudas (Smulovitz, 2006, 2010)— es otra de las
novedades en este campo.
El impacto de estas transformaciones en la organización social de
la profesión resulta muy fuerte. Cuando los estudios jurídicos se vuelven
empresas, se desencadena un proceso de salarización de los abogados: el
profesional independiente, el modelo clásico de la profesión, deja de ser
la mayoría. La creciente desigualdad de ingresos entre diversos tipos de
letrados estimula la fragmentación de la profesión (Bergoglio y Carballo
2005).
Las nuevas formas de trabajo tienen un impacto significativo, no
sólo sobre los ingresos de los abogados, sino también sobre la organiza-
ción temporal de sus actividades. Describir estos cambios, y su relación
con los procesos de reestructuración de la profesión, es la meta de este
artículo. Buscaremos igualmente comprender la dimensión subjetiva de
estas transformaciones, mostrando cómo en este contexto, se redefinen los
significados de la experiencia del trabajo profesional.
Para el análisis de la duración de la jornada de trabajo de los abo-
gados se han empleado datos provenientes de las Encuestas Permanen-
tes de Hogares, de alcance nacional, correspondientes a los años 1995 y
20031. Se utilizaron también entrevistas realizadas a abogados que traba-
jan en Córdoba y Buenos Aires, en estudios de diferente tamaño. Ambas
1
Mayores detalles sobre las características generales de las muestras, y el modo en que fue-
ron procesadas, ver Bergoglio y Carballo.
Bergoglio, María Inés - Cambios en la organización temporal… 555
fuentes de datos se integran para facilitar la presentación de los resulta-

dos.
2. La organización temporal del trabajo
Tanto en las entrevistas realizadas en Córdoba como en Buenos

Aires, el comentario de que los abogados trabajan ahora más tiempo y a
un ritmo más intenso que hace algunos años resultó muy general. Esta
afirmación parece coherente con el hecho de que, en los últimos años la
litigiosidad viene creciendo más que la población2.
…se trabaja más cantidad de horas, yo vengo de una familia
de abogados, mi papá es abogado, mi madre es abogada y es-
cribana, mis dos hermanos son abogados, mis tíos son aboga-
dos, entonces…mi abuelo era abogado, era camarista, entonces,
digamos he ido viendo cómo ha ido cambiando la vida desde,
digamos, desde mis abuelos hasta mí, y con mis hermanos con
los cuales me llevo diferencia de edades de diez años, esto gene-
ra unas brechas…creo que sí que ha cambiado la cantidad de
horas que se trabaja notablemente… (Caso 9, Abogado de edad
mediana, Córdoba).
Sin embargo, los datos recogidos en las EPH nacionales muestran
que la duración media de la jornada de trabajo profesional no ha cambia-
do significativamente en los últimos años. Mientras que en 1995 el pro-
medio de horas semanales trabajadas por los abogados era de 46,38, en el
2003 esa misma cifra llegaba a 46,56. Estos valores, relativamente altos si
se compara a los letrados con el conjunto de los trabajadores, no resultan
inusuales en relación a los registrados en profesionales de otros países. Así,
en Chicago, el promedio de horas semanales de trabajo de los juristas llega
a 48.74 (Hull y Nelson 2000).
Pero en una época en que las condiciones de trabajo de los abo-
gados vienen diferenciándose rápidamente, de tal modo que las ten-
dencias a la fragmentación de la profesión resultan visibles, limitarse a
analizar los promedios puede resultar engañoso. Como puede verse en la
tabla adjunta, el grupo de abogados que podríamos llamar los trabajado-
res excesivos —destinan a su profesión más de 60 horas semanales— se
expandió en los últimos años, hasta alcanzar un 40% del total de profe-
sionales.
2
Según datos de UNIJUS, el número total de causas ingresadas cada 100.000 habitantes
(incluyendo justicia federal y todas las provinciales), que era de 9935 en el año 2000, pasó a
10.225 en 2004.
La importancia del grupo de trabajadores intensivos resulta clara

si se compara lo que ocurre en Argentina con otros países. Entre nosotros,
el 71% de los abogados destina a su profesión más de 50 horas semanales;
en Estados Unidos —donde el sistema de honorarios añade incentivos a la
prolongación de la jornada—, esa proporción llega al 50%3. Resulta claro,
pues, que en el contexto de las transformaciones que vive actualmente la
profesión, la jornada laboral se ha alargado e intensificado para grupos sig-
nificativos de abogados.
El material recogido en las entrevistas permite describir estos cam-
bios con mayor precisión. Las tendencias empresariales en la organización
del trabajo jurídico implican también que el tiempo de trabajo de los abo-
gados se expande, rebasando los límites tradicionales impuestos por la
costumbre.
En los grandes estudios de Buenos Aires, la jornada de trabajo se
extiende entre 10 y 14 horas diarias4. En Córdoba, el trabajo desde las ocho
de la mañana a las ocho de la noche, con una hora para comer (once horas
diarias) es considerado normal en las firmas grandes y medianas. La larga
pausa para el almuerzo, que permitía regresar a almorzar al hogar y dormir
la siesta, ha desaparecido y el horario corrido se generaliza incluso para los
profesionales que trabajan solos.
3
El US Department of Labor informa que el 50% de los abogados que tienen un trabajo de
tiempo completo trabaja más de 50 horas semanales. U.S. Department of Labor - Bureau of
Labor Statistics. Accesible en: http://www.bls.gov/oco/ocos053.htm#conditions.
4
.. me parece que se trabaja más tiempo en Buenos Aires que en Córdoba, sobre todo en los
estudios grandes, no sé muy bien como serán los estudios chicos en Buenos Aires pero en los es-
tudios grandes sí. Se trabaja 14 horas por día… una cosa así. (Caso 4, Abogado junior, estudio
grande, Buenos Aires).
En muchos despachos, trabajar los días sábados ha dejado de ser

un mecanismo para hacer frente a una emergencia, y se vuelve una prácti-
ca normal, que permite mantenerse al día o planificar hacia adelante5.
La contradicción entre las costumbres y la nueva forma de organi-
zación temporal del trabajo jurídico se percibe también a escala anual. Un
abogado que trabaja en un estudio mediano, con amplias tareas de aseso-
ramiento empresario en temas laborales, informó que su oficina no cierra
normalmente durante el mes de feria judicial en Enero.
También se ha modificado la lógica de organización temporal de
la actividad profesional. Aun donde la jornada cotidiana no es tan larga,
es necesario mostrar una amplia disponibilidad para el trabajo: si es nece-
sario quedarse hasta tarde, o trabajar el fin de semana, no es posible decir
no. La necesidad de mostrarse accesible en todo momento ilustra un rasgo
central del trabajo jurídico hoy: el compromiso no es con un horario, sino
con los resultados6.
Al analizar estas tendencias de cambio, es necesario tener en cuen-
ta que su penetración en diferentes regiones del país sigue ritmos distintos.
Las nuevas formas de organización temporal se manifiestan claramente en
las grandes concentraciones urbanas, un rasgo visible tanto en los materia-
les de las entrevistas como en los datos obtenidos en la EPH.
Como se ve en la tabla adjunta, en 1995 el tiempo de trabajo pro-

medio de los abogados era muy similar en Buenos Aires y en el interior. En
cambio, en 2003, las diferencias regionales son significativas. Mientras que
5
... se trabaja mucho, se trabaja mucho. Incluso en el estudio hay mucha gente que vamos los
sábados, si bien no es algo obligatorio... muchas veces el número de causas que uno maneja o
de clientes, hace que tenga que ir los sábados para poder estar al día (Caso 6, Abogada junior,
estudio mediano, Córdoba).
6
…. es otra visión y otra modalidad de trabajo, a nosotros nos exigen resultados, no nos pre-
guntan cómo ni cuándo lo vamos a hacer (Abogada senior, estudio mediano en Buenos Aires,
caso 14).
en los grandes aglomerados como Buenos Aires, Córdoba o Rosario tres

cuartas partes de los abogados trabajan más de 50 horas semanales, en las
ciudades medianas y pequeñas esa proporción llega al 60%.
3. La reestructuración del tiempo como respuesta a los cambios en la

profesión
En las entrevistas, los abogados explican que el abandono de las

formas tradicionales de organización temporal del trabajo jurídico es el re-
sultado de un proceso de adaptación a las nuevas condiciones que vive la
profesión.
El gran número de profesionales, y la intensificación de la compe-
tencia que implica, es una de las razones principales. Una profesional que
trabaja en Buenos Aires explica que los clientes demandan respuestas más
rápidas, y como hay tanta competencia, si no se responde con celeridad, se
pierde el cliente:
…no podemos decirle como hacía la generación precedente “lo
tengo a estudio”, “venga a verme la semana que viene”; a la se-
mana siguiente no estaba, entonces la secretaria lo citaba para
dos semanas después, porque eso significa que a las 24 horas
uno perdió el cliente, o sea que esas excusas dilatorias ya no van
más. (…) yo creo que yo no puedo hacerlo, o sea así quisiera
no puedo hacerlo, no sólo no debo, por una cuestión ética, es
decir no puedo, no puedo porque me van a decir “mire hay 400
abogados iguales que usted que van a tomar la causa” y a eso le
llamo mundo real yo, y eso es lo que uno no puede olvidar (Abo-
gada senior, estudio en Buenos Aires, caso 14).
Los adelantos tecnológicos en materia de búsqueda de informa-
ción han simplificado en muchos aspectos el trabajo jurídico, acelerando
las respuestas que es posible brindar al cliente.
…te hacían una consulta y vos para tener una idea más o menos
tenías que pasarte por dos o tres bibliotecas, bajar todos los li-
bros y a lo mejor en dos o tres días obtenías un primer informe...
Hoy, estando más o menos familiarizado con el manejo de la
información jurídica por Internet y sitios arancelados, no? - los
sitios no arancelados en general son una porquería - Ehh, tenés
información... tenés la posibilidad de en una tarde, hacer lo que
antes hacías a lo mejor en dos días. Y te mandan la consulta a
la mañana y a la tarde te juntas con tu cliente y el cliente se va
diciendo “¡Caí al tipo que más sabe de esto!” (Caso 20, Abogado
con estudio en Córdoba).
Sin embargo, en muchos casos, las amplias posibilidades que brin-
dan las nuevas tecnologías no traen mayor disponibilidad de tiempo libre,
sino que implican igualmente una intensificación del ritmo de trabajo has-
ta niveles difíciles de imaginar tiempo atrás.
…hemos llegado a procesar más de siete millones de fojas en me-
nos de dos meses, lo cual sin tecnología hubiera sido imposible.
Por supuesto es ineliminable el trabajo intelectual individual
del profesional pero digamos la gestión de la información ha
cambiado radicalmente. Entonces tenemos información al día
en línea en tiempo real de Estados Unidos, de Francia (Caso 14,
Abogada senior, estudio mediano en Buenos Aires).
Contra lo que pudiera esperarse, la intensificación del tiempo y del
ritmo del trabajo jurídico no implica mayores ingresos; antes bien, consti-
tuye una respuesta a la caída generalizada de los ingresos de la mayoría de
los abogados7.
E. - ¿Se trabaja, entonces, más por menos cantidad de dinero?
A. (Además afirmativo) - Uno producto de la crisis, la crisis eco-
nómica del año 2001 y segundo los altos niveles de competen-
cia.
E. - ¿Y cómo se da eso?
A.- Y que en los grandes estudios, sobretodo en el ámbito del
sector empresarial tienen que estar prácticamente a disposi-
ción plena de las empresas.... Imagináte una gran cadena de
supermercados, que tiene un conflicto por un empleado a las
8 y media de la tarde, que no sabe si aplicarle una sanción, no
la sanción, si suspenderlo o no suspenderlo, te hablan a las 9
menos cuarto de la noche, estés o no en el estudio. Entonces la
disponibilidad horaria es más amplia. Y segundo, la competen-
cia. Vos sabes que si no respondes rápidamente es muy factible
que el lobby de otro gran estudio, sobretodo a nivel de grandes
estructuras tenga su impacto, ¿no? para burlarte el cliente (Caso
23, Abogado de edad mediana, estudio unipersonal, Córdoba).
7
Para un análisis detallado de la evolución reciente de los ingresos de los abogados, ver BER-
GOGLIO y CARBALLO (2005).
En un escenario de alta competencia, los términos de la relación

entre el abogado y el cliente cambian. Los clientes —especialmente los que
representan intereses corporativos, que pueden proveer un flujo significa-
tivo de asuntos para el estudio— se saben más importantes, y reclaman
mayor atención para sus demandas. De este modo, la búsqueda de res-
puestas rápidas, típica del ámbito privado, impacta también sobre el tra-
bajo de los abogados, tradicionalmente regido por los largos tiempos de la
actividad del Estado.
E. ¿Se trabaja ahora con mayor presión de tiempo que antes?
A. Creo que sí, los términos procesales siguen siendo los mismos,
la diferencia es que ahora tenemos los plazos de los clientes.
Antes al cliente no le importaba. El cliente.. como que pedía,
“..me podés hacer esto?” ya va... Hoy es al revés, el cliente te dice,
“¿Cuándo lo tenés?”, pasado mañana, “pasado mañana” y es
tan importante el plazo para apelar que se vence sino presen-
taste la apelación, la expresión de agravios o la carga procesal,
como no cumplir con el cliente, porque en definitiva perdés el
juicio y perdés al cliente. Eso, creo que hay una mucha mayor
exigencia, porque hoy en día hay mucha mayor exigencia, que
antes no la había. (Caso 20, abogado de edad mediana, estudio
grande, Córdoba).
El avance en la división del trabajo profesional y la creciente ne-
cesidad de especialización agregan nuevos rubros a la cargada agenda de
trabajo de los abogados. Estos requerimientos, que se traducen en una ma-
yor presión de trabajo, se plantean sin embargo de modos diferentes entre
quienes trabajan en diferentes campos.
Así, quienes atienden clientes corporativos señalan que la incor-
poración de nuevas tareas como la elaboración de pronósticos de litigios
aumenta su carga de trabajo. La dimensión preventiva de la asistencia le-
gal, la búsqueda de apoyo técnico en la estructuración de negocios, y los
ritmos de trabajo típicos de otras sociedades se combinan para hacer es-
pecialmente significativa esta presión entre quienes tienen clientes inter-
nacionales8:
… los ritmos de los negocios y los ritmos de la economía se mue-
ven diferente de lo que se movía antes la profesión de abogados,
y necesitan que el abogado sea mucho más expeditivo y mucho
más rápido a la hora de aconsejar y a la hora de decir qué hay
8
Trabajando en Chile, ASHTON (2001) encontró igualmente que los clientes internacionales
exigen mayor rapidez a los abogados.
que hacer y si se trabaja bajo presión y se trabaja muchísimas

horas. No creo que sea todavía el nivel que se trabaja en Estados
Unidos, pero sí, los estudios que trabajan con clientes que tienen
temas internacionales por ejemplo, tienen un ritmo mucho más
acelerado que el que pueden tener otros estudios más chicos o
más tranquilos (Caso 4, Abogado junior, estudio grande, Bue-
nos Aires).
Pero la presión sobre los tiempos de trabajo no se limita a quienes

atienden a las grandes empresas con negocios internacionales. Así, entre
quienes hacen laboral, la flexibilización de los horarios de los trabajadores
incrementa la presión sobre los tiempos de trabajo de los abogados, quie-
nes deben mostrarse disponibles a cualquier hora.
E. ¿Le parece que el cliente ahora está exigiendo más celeridad?
A. Si, vos tenés que estar 24 horas para él, rápido ahí. Si le podés
resolver el problema por teléfono mejor. Si te tiene que hablar un
domingo, te habla un domingo porque hay también una ma-
yor flexibilidad laboral, es decir los problemas pueden surgir en
cualquier momento y vos tenés que dejar todo por el tema de
la gran competencia y segundo por que están así las condicio-
nes, vos sabés que si dejas insatisfecho un reclamo, se busca otro
(Caso 23, Abogado de edad mediana, estudio pequeño, Córdo-
ba).
La presión por acortar los plazos se registra igualmente entre quie-

nes atienden los intereses de personas comunes, pero en este caso por di-
ferentes razones: la necesidad y urgencia de las personas de escasos recur-
sos. El diálogo con una abogada especialista en temas previsionales resultó
revelador en ese sentido:
E.- ¿Creés que se trabaja entonces con más presión de tiempo?
A.- Sí. Se trabaja con mucha presión. En el área en que yo me
muevo, que son asuntos previsionales y laborales, me doy con
una realidad de que es gente que necesita, por ejemplo en el caso
de las jubilaciones, necesita eso para mantenerse, de un ingreso,
es su forma de vida, es una prestación de carácter alimentario...
con lo cual la urgencia se ve mucho más. Es gente mayor, ge-
neralmente, o que está en una situación de indefensión total...
con lo cual la urgencia siempre te la requiere (Caso 6, Abogada
junior, estudio mediano, Córdoba).
Puede decirse entonces que múltiples factores confluyen para

intensificar las demandas temporales a las que están sometidos los
abogados. Por una parte, las transformaciones en la tecnología de pro-
cesamiento de la información generan nuevas posibilidades de trabajo
y aceleran el ritmo de las actividades cotidianas. Al mismo tiempo, la
competencia acentuada y la caída de los ingresos de los clientes han lle-
vado a una devaluación del trabajo jurídico. Hoy un abogado necesita
tomar más casos para obtener un ingreso aceptable. En estas condicio-
nes, los términos de la relación entre el letrado y sus asistidos cambian,
y los plazos fijados por los clientes pasan a ser más importantes que los
términos procesales.
Los nuevos estilos de trabajo no se limitan a quienes representan
al sector corporativo, sino que se registran igualmente, aunque por otras
razones, en otros campos. Entre quienes atienden los intereses laborales o
previsionales de las personas comunes, la necesidad económica ahonda la
presión temporal que el cliente coloca sobre el abogado. El carácter gene-
ral de estas transformaciones, presentes en la experiencia de letrados con
muy diversas formas de ejercicio profesional, parece sugerir que el valor
social del tiempo ha cambiado en una sociedad donde la informatización
acelera muchos procesos.
4. La reestructuración temporal en distintos grupos de abogados
La reestructuración de los tiempos de trabajo, que no siguen ya las

pautas marcadas por la costumbre, y la intensificación del ritmo laboral
afectan la vida cotidiana de los abogados en muchos sentidos. La extensión
de la jornada, y las tensiones derivadas de un ritmo de trabajo muy intenso
hacen más difícil mantener el equilibrio entre vida privada y vida profe-
sional. Comprender el modo en que estos cambios afectan la vida de los
abogados exige diferenciar su impacto en diferentes grupos de abogados,
dada la fragmentación que vive hoy la profesión.
La reorganización temporal de las actividades resulta significativa
para las mujeres, quienes enfrentan tensiones crónicas entre las demandas
de la vida profesional y la familiar. En muchos casos, estas contradicciones
se resuelven con una limitación del compromiso horario, o con la elección
de posiciones de medio tiempo. Así, en promedio, las abogadas trabajan 8
horas semanales menos que sus colegas varones; la brecha entre los dos
grupos se mantiene tanto en 1995 como en 20039.
9
En la provincia de Buenos Aires, Fucito (1998) encontró también jornadas laborales redu-
cidas entre las abogadas, muchas veces facilitadas por el hecho de que el estudio se ubica en
la vivienda.
Cuando el ejercicio profesional autónomo ha dejado de ser el mo-

delo dominante, la opción por un compromiso laboral de tiempos más
cortos y disponibilidad limitada tiene otras consecuencias. En los estudios
empresarialmente organizados, esta elección suele ser un argumento en
contra de las oportunidades de movilidad laboral de las mujeres10.
Hay muchísimas mujeres en el estudio que se le permitió hacer
trabajo part-time. Entonces trabajan hasta las cuatro de la tar-
de, igual se quedan hasta las siete, que es mucho más temprano
de lo que se van todos los demás, pero que tuvieron que renun-
ciar a su carrera, llegar a ser socias, o renunciar a su carrera
porque no les da el tiempo, porque se tienen que ocupar de otras
cosas (Abogado junior, caso 4, estudio grande, Buenos Aires).
Yo creo que si algo perjudica a la mujer es que muchas veces, por

su rol de esposa, de madre, no le puede dedicar el mismo tiempo
que el hombre a la abogacía. ¿Por qué esa relación de los tiempo
con el sexo? Porque muchas veces hay temas que se definen con
una llamada. Y esa llamada ocurre en cualquier momento del
día. Que quizá si hoy no se hizo por algún motivo mañana no se
hace (Abogado de edad mediana, caso 22, Córdoba).
Frente a estos costos en las perspectivas de carrera, no resulta
sorprendente que en las generaciones más jóvenes aparezcan nuevas res-
puestas a esta dicotomía entre la vida personal y la laboral.
10
Para un análisis de las diferencias de género en la movilidad dentro de la profesión jurídica,
ver Bergoglio (2007b).
E: Crees que en general las abogadas logran conciliar su vida fami-

liar y laboral?
A. sí, sí pero renunciando a muchas cosas, digamos, si quieren
tener una carrera en un estudios de estos tienen que renunciar y
no conciliar, de hecho yo conozco muchas mujeres que están en
carrera, digamos, tienen 34 años, no están casadas están solte-
ras no tienen familia… y…
E. claro si querés estar catorce horas ahí…es como que…
A. es como que es difícil digamos…pero no creo sea imposible…
(Abogado junior, caso 4, estudio grande, Buenos Aires).
Los datos de la Encuesta Permanente de Hogares muestran que
esta opción resulta más frecuente en los últimos años. Así, la proporción
de las abogadas que trabajan más de cincuenta horas semanales pasó de
un 48% en 1995, al 65% en 2003.
La reestructuración de los tiempos de trabajo ha afectado especial-
mente a quienes recién inician su vida profesional: mientras en 1995 los
abogados menores de 35 años trabajaban en promedio 42,8 horas semana-
les, en el año 2003 la media de horas semanales de trabajo profesional para
ese grupo está en 46,2211. Y es que los jóvenes —junto con las mujeres—
forman la mayor parte de los profesionales que ejercen en relación de de-
pendencia, un grupo que ha visto modificarse intensamente su situación
laboral.
En el pasado, cuando la mayoría de los estudios eran asociaciones

de profesionales en las que cada uno llevaba sus propios casos, los aboga-
dos de más experiencia trabajaban más intensamente que los jóvenes, ya
que la cartera de clientes se amplía con los años. La situación se modifica
11
Esta cifra resulta menor al promedio encontrado por Dinovitzer y Garth (2004) en su
estudio de los jóvenes abogados norteamericanos, cifrado en 49 horas semanales.
en la medida en que se difunde la organización empresarial, pues en ella

se aumenta la derivación de tareas hacia los jóvenes asociados, quienes
tienen entonces una jornada más larga.
La tabla adjunta muestra los efectos de estos procesos entre los
abogados argentinos: el 78% de los empleados declara trabajar más de 50
horas semanales en 2003, proporción que era del 51% en 1995. En cambio,
el 58% de los patrones tiene ese compromiso horario en 2003, mientras el
81% de ellos lo hacia en 1995.
En las entrevistas aparecen claramente estas diferencias. Así se
expresó un joven profesional cordobés, que empezó a trabajar durante la
carrera:
E.- Vos trabajás con mayor presión de tiempo?
A.- Si, porque como todo tenes más trabajo, más cúmulo de tra-
bajo y no tenes posibilidades económicas, no tenes posibilidades
económicas, te haces cargo de lo que por ejemplo antes hacían
tres.(Caso 8, Abogado junior, asalariado en un estudio grande,
Córdoba)
En contraste, la posición de los dueños de los estudios resulta bas-
tante más cómoda, pues si bien han asumido funciones gerenciales, su jor-
nada resulta mucho más corta:
E.- comparándote con tu padre (también abogado) a tu edad,
¿creés que vos trabajás más horas que hace algunos años?
A.- Yo trabajo muchas menos horas, pero en definitiva yo ya no
soy un abogado, soy el dueño de un estudio, ¿no?, entonces yo
no soy me parece parámetro general, eh, yo manejo mi tiempo y
mis tareas. Volviendo a lo que hablamos de las tareas, por ejem-
plo desde lo personal mis tareas son totalmente diversas, yo no
miro expedientes, no sé hace cuánto que no miro un expedien-
te. Yo miro tablas que me dicen cuántos expedientes llevamos,
cuánto se ha rematado, cuánto se ganó, cuánto se cobró. Y el
lobby pertinente para buscar esos paquetes de juicios, esa es mi
tarea. Y el mantener un grupo de trabajo contento, básicamente
esas son las tareas que yo considero centrales, ¿no? Que mi gen-
te esté contenta, que esté contenta con su trabajo, esté contenta
con su sueldo (Caso 24, abogado de edad mediana, empleador,
Córdoba, énfasis añadido).
Es interesante observar que este efecto de las tendencias a la orga-
nización empresarial de los estudios ha sido observado igualmente en Chi-
cago por Heinz, Nelson, Sandefur y Laumann (2005). En las firmas de perfil
tradicional, los socios trabajan más horas semanales (50,8) que los asocia-
dos (47,7). En cambio, en las grandes firmas, las diferencias se invierten, y
los jóvenes asociados trabajan 54 horas por semana, y los socios, 49,9.
Puede decirse entonces que el análisis de las demandas tempo-
rales que experimentan distintos grupos de abogados pone de relieve la
fragmentación de las condiciones de trabajo dentro de la profesión, aso-
ciada a la expansión de las tendencias empresariales en la organización
del trabajo jurídico.
5. En síntesis
La evidencia presentada permite observar que la reorganización

social de la profesión jurídica ha estado acompañada de una aceleración
del ritmo del trabajo profesional para grupos significativos de abogados.
La demanda temporal del trabajo jurídico rebasa los límites tradicionales
impuestos por la costumbre, y la jornada semanal se extiende más allá de
las 50 horas para la gran mayoría de los profesionales. La tarea profesional
pasa a exigir no sólo más horas, sino mayor disponibilidad, y resulta difícil
poner límites para proteger la esfera de la vida privada.
La intensificación del ritmo de trabajo y el alargamiento de la jor-
nada son especialmente visibles para los abogados que trabajan en rela-
ción de dependencia, quienes han visto deteriorarse significativamente sus
condiciones de ejercicio profesional. Los jóvenes y las mujeres, que forman
la mayor parte de los asalariados, resultan así los principales afectados.
El abandono de las formas tradicionales de organización tempo-
ral —que resulta más rápido en los grandes conglomerados urbanos— se
deriva de un proceso de adaptación a las nuevas condiciones que vive la
profesión, en el que operan múltiples factores. Las transformaciones tec-
nológicas, la intensificación de la competencia, la devaluación del trabajo
profesional, las tendencias a la organización empresarial del trabajo jurí-
dico y la creciente influencia internacional —tanto sobre los estilos de tra-
bajo de los abogados como de los de sus clientes— figuran entre ellos. En
este contexto, y por razones muy variadas en distintos campos de ejercicio
profesional, el valor social del tiempo cambia, y los abogados enfrentan
presiones mayores por parte de sus clientes, que les exigen soluciones más
rápidas para sus asuntos.
… cada vez tenemos más trabajo y la gente quiere resultados...
Entonces la presión también aumenta. Y la responsabilidad
también... El cliente quiere que le saques los juicios dejando de
lado, o no comprendiendo que nosotros estamos ante un siste-
ma lento, engorroso porque los juicios, la justicia es lenta. Las
reparticiones públicas son lentas y el cliente quiere un resultado

inmediato. Por supuesto que tenemos stress porque la misma
profesión te estresa, esta presión que no salen los juicios que la
gente necesita… (Caso 18, abogada de edad mediana, estudio
grande, Córdoba).
Así, las nuevas condiciones de ejercicio profesional colocan a los
abogados bajo mayores tensiones. Mientras en el ámbito privado las de-
mandas de celeridad son generales, los tiempos de la administración de
justicia siguen en gran medida los perfiles tradicionales. Esta creciente
contradicción entre las exigencias de los clientes y las posibilidades en tri-
bunales, entre los plazos del cliente y los plazos procesales fue reiterada-
mente señalada en las entrevistas, tanto con los abogados porteños como
entre los cordobeses. Tal contraste ilustra claramente la condición estruc-
tural del rol del abogado, ya señalada por Parsons (1949), como interme-
diario entre el ámbito público y el privado. Resulta también evidente que
en este campo, como en muchos otros en Argentina, las transformaciones
operadas en el campo privado parecen seguir caminos distintos de los que
ocurren en el espacio público.
Bibliografía
ASHTON, Scott (2001), El Torneo De Abogados: Law Firms in Chile, contribución al proyecto
Lawyers of Latin America, coordinado por Rogelio Pérez Perdomo, Stanford Law School. Ac-
cesible el 28/2/06 en: http://www.law.stanford.edu/library/perezperdomo/lla.html.
BERGOGLIO, María Inés (2005) “Transformaciones en la profesión jurídica: Diferenciación

y desigualdad entre los abogados”, Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales,
Vol. VIII, 2005, 361 – 381, Córdoba.
— (2007a) “El papel del abogado litigante”, capítulo en La justicia latinoamericana. El papel
de los actores, Luis Pásara (editor), Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, págs. 57-
85.
— (2007b) ¿Llegar a socia? La movilidad ocupacional en las grandes empresas jurídicas. Aná-
lisis de género”. Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales Vol. X, 599-614.
BERGOGLIO, María Inés y CARBALLO, Jerónimo (2005), “Segmentación en la profesión ju-

rídica: Cambios ocupacionales de los abogados argentinos, 1995-2003”, Academia. Vol. 3, Nº 5,
Otoño de 2005, Buenos Aires, 201-222
DINOVITZER RONIT, Bryant G. Garth y otros (2004) Report: After the JD: First Results of a
National Study of Legal Careers. The NALP Foundation for Law Career Research and Educa-
tion and the American Bar Foundation.
FUCITO, Felipe (1998), El Perfil del Abogado de la Provincia de Buenos Aires. Investigación
cuantitativa. La Plata, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
HEINZ, JOHN; NELSON, Robert L.; SANDEFUR, Rebecca L. and LAUMANN, Edward O.
(2005), Urban Lawyers: The New Social Structure of the Bar. Chicago, The University of Chi-
cago Press.
HULL, Kathleen E., NELSON, Robert L. (2000) “Assimilation, Choice, or Constraint? Testing
Theories of Gender Differences in the Careers of Lawyers”, Social Forces, 2000, 79, 1, págs. 229-
264.
PARSONS, Talcott (1967), Ensayos de Teoría Sociológica, Paidós, Buenos Aires. Ed. Original
1949.
SMULOVITZ, Catalina (2006) “Judicialization and Legal Mobilization in Argentina: A Natio-

nal Phenomenon?” contribución al Workshop Legal Culture and the Judicialization of Politics
in Latin America, University of Wisconsin, Noviembre 2006.
— (2010), “Judicialization in Argentina: legal culture, or opportunities and support structu-

res?” en Couso, Javier, Alexandra Hunneus y Rachel Sieder (editores) Cultures of Legality: Ju-
dicialization and Political Activism in Contemporary Latin America, Cambridge University
Press.
uu
Mujeres pobres: la doble marginalidad
Paola Bonavitta*
Resumen: En este trabajo teorizo sobre que la opresión que enfrentan las
mujeres en situación de pobreza es una doble opresión: son marginadas por
su condición de mujeres pero también por ser pobres y ello se ve reflejado en
la creciente feminización de la pobreza en América Latina. Sin embargo, las
mujeres pobres recrean diferentes estrategias que les permiten enfrentar su
marginalidad, entre ellas las acciones colectivas que luchan por la tierra y la
vivienda. De esta manera, generan redes que les permiten mejorar su calidad
de vida en el ámbito de la comunidad barrial.
Palabras clave: mujeres -pobreza- marginalidad- acción colectiva.
Introducción
En el marco de mi proyecto Mujeres y capital social: Redes, estra-

tegias y acciones colectivas para enfrentar la pobreza1 me he enfocado en
las mujeres en situación de pobreza insertas en organizaciones de base
cooperativistas que luchan por la tierra y la vivienda en Córdoba, con la
intención de caracterizar la participación de estas mujeres en la construc-
ción de redes sociales capaces de sostener acciones colectivas orientadas a
mejorar su calidad de vida.
Hablar de mujeres pobres es hablar de mujeres doblemente discri-
minadas: por su condición de mujeres y por su condición de pobres —am-
bas, discriminaciones estructurales—. Es hablar de mujeres oprimidas por
una sociedad patriarcal y misógina, por un sistema capitalista que las priva
del acceso a bienes materiales y simbólicos, a una calidad de vida digna, a
un trabajo estable y formal, a la educación, a la salud y al alimento. Hablar
de mujeres pobres es hablar de mujeres aprisionadas en su rol de mujeres,
* Doctoranda en Estudios Sociales en América Latina, Magister en Sociología, ambos por la

Universidad Nacional de Córdoba. Es Lic. en Comunicación Social por la UNC. Es becaria
de CONICET, con lugar de trabajo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de
la UNC. Participa en dos equipos de investigación en la UNC y es adscripta a la cátedra de
Sociología I en la Escuela de Ciencias de la Información.
1
Proyecto becado por CONICET, con lugar de trabajo en el Centro de Investigaciones Jurí-
dicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba.
que se ven subordinadas. Mujeres que se encuentran marginadas, enten-

diendo por marginalidad el hecho de estar en los márgenes.
Desde la Modernidad se ha hablado de un sujeto protagonista de la
historia logofalogocéntrico y se han establecido los límites entre lo público
y lo privado: el primer ámbito, donde domina el trabajo productivo, quedó
destinado a los hombres y el segundo, donde se halla el trabajo reproduc-
tivo, quedó relegado a las mujeres. La mujer ha estado excluida del Estado,
de la ciudadanía, del mundo del trabajo, del ámbito público y aún de su
propio cuerpo: un cuerpo tabú y prohibido para las mujeres mismas.
Las mujeres fueron las primeras esclavas, aún cuando no existía
la esclavitud, pues las mujeres eran las esclavas del marido (Marx y En-
gels: 1958). Engels ya había señalado que “la familia individual moderna
está basada en la esclavitud doméstica de la mujer, abierta o disfrazada”
(Engels: 1962). Y las mujeres pobres siguen manteniendo esta esclavitud:
ocultas dentro de la casa, trabajando a tiempo completo (con doble y triple
jornada de trabajo), dedicadas exclusivamente al cuidado del hogar y de
sus familias, sin recibir por ello nada a cambio: ni reconocimiento material
ni simbólico. Ello las equipara a la condición de esclavitud. Conviven cons-
tantemente con la opresión de género y con la de clase.
Según Lagarde (1990), la doble opresión de la mujer es la forma
específica en que el capital-patriarcal oprime por su género y su clase a la
mujer explotada. “Las mujeres explotadas están sujetas a una doble opre-
sión del capital: ante los hombres, en el conjunto de la sociedad y en el
Estado, las mujeres ocupan una posición de subordinación, dependencia
y discriminación que se traduce en su sujeción al poder y que define las
relaciones de opresión genérica que hacen cualitativamente, más intensa
la explotación a la que están sometidas como productoras subordinadas al
capital y sujetas a los poderes patriarcales” (Lagarde: 1990).
Lagarde considera que las mujeres están cautivas: “Cautiverio es la
categoría antropológica que sintetiza el hecho cultural que define el esta-
do de las mujeres en el mundo patriarcal: se concreta políticamente en la
relación específica de las mujeres con el poder y se caracteriza por la pri-
vación de la libertad. Las mujeres están cautivas porque han sido privadas
de autonomía, de independencia para vivir; del gobierno sobre sí mismas,
de la posibilidad de escoger, y de la capacidad de decidir. (...) la persona
cautiva se encuentra privada de su libertad. En nuestra sociedad, la norma
hegemónica de la libertad es clasista y patriarcal: burguesa, machista, he-
terosexual, heterótica y misógina” (Lagarde: 1990).
Por su parte, Maffia nos muestra que las mujeres no sólo son dis-
criminadas, “sino también segregadas: marginadas a tareas rutinarias y le-
jos de la creatividad teórica” (Maffía: 2007).
Bonavitta, Paola - Mujeres pobres: la doble marginalidad 571
Insertas en el espacio privado, las mujeres en situación de pobreza

se desempeñan como amas de casas, madres, esposas, en fin, su rol es el
de cuidar a aquellos que las rodean (hijos, esposos, ancianos, vecinos). Son
trabajadoras domésticas, que es un trabajo invisibilizado, no reconocido,
lo cual las lleva a un déficit en su autoestima, al aislamiento y a la “neurosis
del ama de casa” (Burin: 1998).
Asimismo, la pobreza, vulnera aún más a las mujeres que a los
hombres, las somete, las subordina, las condena a una doble sumisión: a
los hombres y a su condición de pobres.
Las mujeres enfrentan la pobreza con desventaja respecto de los
hombres, debido, entre otras cuestiones, a su situación desmedrada en el
orden de género, a la valoración diferenciada de la dimensión femenina y
masculina y a las normas para el ejercicio de la sexualidad y el control de
la procreación (Bonavitta: 2009). La discriminación que viven las mujeres
pobres en los distintos ámbitos de la sociedad acentúa su pobreza.
Con el creciente traspaso de las funciones del Estado a la socie-
dad, las mujeres han debido aumentar las tareas ligadas al cuidado de la
familia: los hijos, propios y ajenos, nietos, sobrinos, ancianos, enfermos.
En el estadio del hogar, las relaciones desiguales de poder entre los géneros
tienden a reforzar la pobreza relativa de las mujeres (Bradshaw: 2002), por
ejemplo, ella carece de poder al ser la que menor remuneración obtiene
(en comparación con su esposo y los hombres del hogar), entonces se con-
vierte el hombre en la autoridad hogareña; a nivel individual, las mujeres
suelen abandonar la escuela antes que los hombres, etcétera.
Incorporar la dimensión de género al análisis de la pobreza im-
plica asumir que la posición social de la mujer es desigual y la experiencia
femenina de la pobreza puede ser diferente y más aguda que la de los hom-
bres debido a las formas de exclusión y discriminación por sexo.
Las desigualdades de género, socialmente construidas, se expresan
tanto en la asignación de identidades y actividades, como en la separación
de los ámbitos de acción a los que corresponde una designación diferente
de valor simbólico, donde lo masculino cobra preeminencia sobre lo feme-
nino. De esta valoración superior de la dimensión masculina se deriva un
acceso desigual al poder y a los recursos, que determina jerarquías en las
relaciones sociales entre hombres y mujeres.
Con esa idea de acumulación de desventajas, una mujer en situa-
ción de pobreza probablemente tenga menos posibilidades que una mujer
de clase media o alta de enfrentar esas macro desventajas. Por ello, es ne-
cesario reinterpretar, socialmente, los elementos simbólicos que atribuyen
un significado inferior a las tareas femeninas y al trabajo realizado por las
mujeres, buscando superar la segregación de género en los mercados la-
borales, así como la dicotomía y jerarquización con que se estructura la

división sexual del trabajo en la sociedad y su relación con el control de
la sexualidad y la reproducción (Valenzuela: 2003). De lo anterior se des-
prende que las soluciones integrales a la pobreza requieren la adopción
de una perspectiva de género y, en particular, del empoderamiento de las
mujeres.
Categorizar a las sujetas
¿De qué categorías hablamos cuando nos referimos a las mujeres

en situación de pobreza? Por un lado, el género, las mujeres, aquellas que
han sufrido, a lo largo de la historia, las opresiones más terribles. Por otro
lado, la condición de clase. Cuando Marx hacía referencia a la división es-
tructural de la sociedad, reconocía una base y una superestructura jurídica.
La primera era dueña de la fuerza de trabajo y la segunda era la dueña de
los medios de producción. En ninguna de las dos participaban las mujeres.
Opresión de género —entendiendo por género que es “una forma primaria
de relaciones significantes de poder” (Scott: 1996)— e invisibilización de
clase.
Según señala Lagarde, “las mujeres viven en cautiverio patriarcal
como individuos y como género. Los alcances del poder de sujeción de las
mujeres se reducen o acrecientan de acuerdo con la posición de clase, y
con la posesión de otros atributos del poder emanados de situaciones so-
ciales y culturales diferentes” (Lagarde: 1990).
Desde el interior del hogar, las mujeres son discriminadas: se les
niega el derecho a expresarse o a existir (Careaga Perez: 2003). La subje-
tividad de las mujeres se centra en el trabajo reproductivo: la finalidad
principal de este trabajo pasó a ser la producción de sujetos, con la convic-
ción social de que, en tanto las producían, las mujeres se autoconfirmaban
como sujetos, porque con la maternidad creaban las bases de su posición
como sujetos sociales y psíquicos (Burin: 1998).
Estas mujeres son discriminadas asimismo por su condición de
pobres. Diversos estudios han demostrado (Rodríguez, 2001; CEPAL; 2007;
Montaño; 2005; Guerrero Morales; 2006) que la feminización de la pobreza
es un fenómeno histórico y que va en aumento. Las mujeres se ven priva-
das de los recursos a los que sí pueden acceder los hombres, aún los hom-
bres en situación de pobreza.
Sin embargo, las mujeres en situación de pobreza pueden acceder
—y de hecho lo hacen— a distintas maneras de desafiar la opresión en la
que viven y hacer valer su condición de mujeres. La resistencia que ofrecen
estas mujeres les permite enfrentar su doble marginalidad y defender de
su condición de mujeres y de sus derechos como tal. Una de las maneras
Bonavitta, Paola - Mujeres pobres: la doble marginalidad 573
que encuentran para enfrentar la desigualdad, la opresión y la marginali-

dad es agruparse en acciones colectivas y pararse como ciudadanas, como
luchadoras y como transformadoras frente a un Estado que las invisibiliza
y las niega.
Según señala Millán (2008), “las mujeres han accedido a experien-
cias que han modificado su posición en el ámbito comunitario. Tareas de
responsabilidad social a través de cooperativas, promotoras de salud, cajas
de ahorro, y en muchas ocasiones han tenido que negociar directamente
con las autoridades”.
En estas organizaciones se les niega a las mujeres su capacidad de
autogestión, pero, como hemos podido ver, ellas han podido recrear estra-
tegias desde su lugar de mujeres, con los recursos que disponen y han en-
frentado al status quo. Las mujeres pobres son explotadas por el gobierno,
pero también son explotadas en la comunidad, por los hombres. Reflexio-
nar sobre esta situación es el primer paso que deben dar, y que dan, las mu-
jeres para salir de sus cautiverios, para reconocerlos y, críticamente, obser-
var que son capaces de transformar su realidad más cercana: la comunidad
barrial. Lo dicho anteriormente, contribuye en mi investigación para poder
explicar porqué las mujeres pobres se convierten en las sostenedoras de las
acciones colectivas que luchan por la tierra y la vivienda. Mientras que los
hombres, que son quienes ocupan los cargos jerárquicos en las organiza-
ciones cooperativistas, no están acostumbrados a sufrir la discriminación,
la marginalidad y la exclusión —pues, a pesar de ser pobres, son hombres,
y la pobreza resiente más a las mujeres por su condición de género—, pero
las mujeres conviven constantemente con los mecanismos opresivos. Con-
viven con el sentimiento de exclusión y de dominación, por eso pueden so-
portar la lucha de años por la consecución de tierra y vivienda, por ello son
capaces de trabajar arduamente a pesar del tiempo, de sostener al grupo,
de ser fuerte frente a las adversidades. Es más fácil para una mujer sopor-
tar los rechazos de un Estado que no se hace cargo de sus pobres, soportar
la marginalidad que implica la categoría de clase social. Los hombres, en
cambio, acostumbrados al dominio, a un estilo de vida patriarcal, sólo se
imponen en los cargos jerárquicos, depositando en las mujeres el trabajo
y la lucha colectiva.
Teniendo en cuenta el contexto en la que estas mujeres se encuen-
tran, considerando su doble opresión, se vuelve necesario clarificar las
fuentes estructurales de las diferencias, hacer un recorrido histórico sobre
la discriminación de género y de clase social, partir desde el principio para
señalar las diferencias y la dominación histórica y socialmente construi-
das. Deconstruir y, desde allí, pensar las formas, las maneras y las estrate-
gias para salir de ese lugar de enclaustramiento en que están las mujeres en
general y las mujeres pobres en particular.
Bibliografia
BONAVITTA, Paola 2009. Mujeres en situación de pobreza y acciones colectivas en Córdoba.

Tesis para acceder al grado de Magister en Sociología. Universidad Nacional de Córdoba. Cór-
doba.
BURIN, Mabel 1998. “Ambito familiar y construcciones de género.” En Burin, M y Meler, I:

Género y Familia. Poder, amor y sexualidad en la construcción de la subjetividad. Editorial
Paidós, Buenos Aires.
CAREAGA PÉREZ 2003. “El racismo y el sexismo en las expresiones sexuales”. Revista La Ven-
tana. Nº 18. Universidad de Guadalajara. Guadalajara.
CEPAL 2004. “Lineamientos de acción para el diseño de programas de superación de la po-

breza desde el enfoque del capital social”. Guía conceptual y metodológica, Serie Manuales
Nº 36, Santiago de Chile.
— 2007. “Estadísticas para la equidad de género: magnitudes y tendencias en América Latina”.

Chile. Engels, F. 1962. Contribución a la Crítica de la Economía Política [1859].
GUERRERO MORALES, Patricia 2006. Relatos de vida de adolescentes mujeres de sectores

marginales. Becas de Investigación [colección]. Argentina, Buenos Aires, CLACSO.
LAGARDE Y DE LOS RÍOS, Marcela 1990. Los cautiverios de las mujeres: madresposas,
monjas, putas, presas y locas. Universidad Nacional Autónoma de México, México.
MILLÁN, Margara 2008. “Las zapatistas fin del milenio. Hacia políticas de autorepresenta-
ción de las mujeres indígenas”. Revista Chiapas.
MAFFÍA, Diana 2007. Epistemología feminista: la subversión semiótica de las mujeres en la

ciencia. En Revista Venezolana de Estudios de la Mujer. Nº 28 “Filosofía Feminista”.
MARX, Karl y ENGELS, F. 1958. La ideología Alemana. [1846]
SCOTT, Joan 1996. El género: Una categoría útil para el análisis histórico. En: Lamas Mar-
ta Compiladora. El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. PUEG, México:
265-302p. UNIFEM 2000. El progreso de las mujeres en el mundo 2000. Nueva York, Naciones
Unidas.
uu
La Democracia en Latinoamérica. Reflexiones sobre la
continuidad del pensamiento liberal y sus alternativas*
María Susana Bonetto**
Resumen: En este trabajo se propone un análisis de las democracias lati-

noamericanas, en especial la Argentina, a partir de la constatación de los
límites de la democracia liberal para una realización de la misma, capaz de
responder a los problemas regionales. Se proponen, por el contrario, otras
alternativas para su construcción
Palabras claves: democracia-liberal – Latinoamérica.
Introducción.
La construcción de la democracia en la región continúa siendo un

tema central de una larga problematización en la teoría política latinoa-
mericana que se inicia ya desde la finalización de los gobiernos militares y
adquiere su momento más relevante en el inicio de las transiciones.
En el presente, luego del fracaso y la crítica de los ajustes neolibera-
les de los noventa, se produce la emergencia de nuevos proyectos políticos
regionales post-neoliberales, que están reformulando la realidad latinoa-
mericana, y vuelven a dotar de relevancia al tema. Entendemos que para
un adecuado abordaje del mismo, estos deberían ser analizadas desde su
contexto y en sus tradiciones regionales.
Este requerimiento surge, en parte de la experiencia reciente en
la construcción regional del Estado y de la Democracia, ya que las restric-
ciones de la interpretación y realización de los mismos en la transición, a
partir de perspectivas marcadamente liberal-institucionalistas, limitaron
la explicación y la solución de los problemas regionales, al desplazar el de-
bate de la discusión de proyectos políticos a la formulación de los marcos
legales y las reglas procedimentales. Esto permite comprender que en Ar-
* Una versión preliminar de este trabajo se solicitó para su publicación en el Congreso del
Bicentenario.
** María Susana BONETTO Dra. en Derecho y Ciencias Sociales Propf. Titular de Teoría
Política en la E.T.S Univ. Nacional de Córdoba. Directora del Doctorado en Ciencia Política
en el CEA. Univ. Nacional de Córdoba. Directora de proyectos de investigación nacionales
e internacionales. Autora de publicaciones en el país y el exterior.
gentina, luego de la revaluación inicial del Estado de Derecho y la democra-

cia en la transición, emerge un profundo desconcierto y desencanto a fines
del primer gobierno democrático. Esto es así, en tanto el discurso liberal de
la democratización generó un escenario que habilitó una rotación hacia el
neoliberalismo, ya que la recuperación política de la democracia se produ-
jo articulada a un desmantelamiento de las capacidades del Estado, para
orientar transformaciones socioeconómicas, con un imaginario marcada-
mente anti-estatal, típico del liberalismo. Simultáneamente se construyó
en la transición una democracia formal, garante de derechos individuales
y políticos, sin que los derechos sociales alcanzaran el mismo reconoci-
miento. Al reflexionar sobre ese período de nuestro pasado reciente, se ad-
vierte que la transición a la democracia, produjo un cambio conceptual del
abordaje de los procesos políticos desde el estado al régimen político y su
consideración como variable independiente, concluyendo en un pasaje de
los enfoques estructurales a los institucionalistas.
Sin embargo, a comienzos del nuevo siglo, tras las profundas cri-
sis políticas y económicas producidas por las políticas neoliberales surgen
nuevas alternativas en la región que impulsan reformas políticas y econó-
micas, incluso institucionales orientadas a “refundar” el Estado y la demo-
cracia su sentido y contenidos. Así, partiendo de los marcos instituciona-
les del Estado de Derecho y la democracia liberal, intentan transformarla,
desbordando sus limitados parámetros, con reformas sociales profundas y
búsqueda de protagonismo popular. Se intenta superar la crisis de repre-
sentación que emerge luego de las frustrantes experiencias de los ’80 y ’90,
con discursos que enfatizan la soberanía popular, la participación políti-
ca protagónica del pueblo, la justicia y la equidad social como supuestos
irrenunciables del orden democrático, reivindicando la participación del
Estado en la reformulación del orden social.
A pesar de la recurrencia de enfoques teóricos que sostienen la ne-
cesidad de insistir en la centralidad del perfeccionamiento de los marcos
institucionales- liberales, se propone que los procesos en marcha requie-
ren el abandono de los límites restrictivos del Estado de Derecho y la de-
mocracia liberal procedimental, lo que no implica su total sustitución sino
concebir esa tradición solo como un aporte mas, ampliando las posibilida-
des de construcción de democracias alternativas que permitan superar los
problemas de equidad e inclusión. Se plantea este requerimiento, ya que
los modelos liberales institucionales de la transición, no resultaron com-
prensivos de las realidades regionales emergentes y produjeron escepticis-
mo y desafección política, como lo evidencia, desde la crisis del 2001, un
extendido discurso anti-político. Esto ha sucedido en aquellos regímenes
políticos que no pudieron abrirse a construcciones democráticas-estatales
Bonetto, María Susana - La Democracia en Latinoamérica… 577
con otros sentidos de lo democrático diferentes y más implicados en refor-

mas socioeconómicas y participación popular, demandas recurrentes en la
tradición regional, como por ejemplo las experiencias exitosas generadas
en la actualidad, especialmente pero no únicamente en Bolivia.
En el marco de desarrollo de estos procesos, puede considerar-
se que las categorías teóricas del liberalismo, tal como se aplicaron en la
construcción de los regímenes políticos de la transición, en especial en Ar-
gentina, son insuficientes para dar cuenta de las nuevas reformulaciones
del Estado y la democracia en latinoamérica que recuperan experiencias
pasadas de la región, resignificándolas en el nuevo contexto de la globali-
zación. Como sostiene Laclau (2007: 15) el problema fundamental que se
planteó hace tiempo en Latinoamérica es que en cierto momento empieza
a haber regímenes que son profundamente democráticos porque satisfa-
cen demandas populares pero no se pueden expresar a través de formas
liberales. Y aunque es factible sostener en coincidencia con el autor que las
dictaduras atacaron las dos tradiciones y abrieron las posibilidades de una
articulación entre ambas, en las transiciones se priorizó la institucionali-
dad liberal, como una superación del pasado, y se descalificó las anteriores
experiencias estatales y democráticas. Por lo tanto, continúa siendo un di-
lema problemático para el Estado y la democracia regional la combinación
de formas liberales con identidades populares, sobre todo si pensamos que
en muchos casos, sin esas identidades es prácticamente imposible cons-
truir una real democracia.
Aproximaciones al análisis del caso argentino
En Argentina, la recuperación de la democracia en 1983, desde los

inicios de la transición, se define desde una perspectiva liberal institucio-
nalista y procedimental, que constriñe las dimensiones conflictivas y par-
ticipacionistas de ésta.
El interés central del nuevo régimen se focalizó en lo político y no
en lo económico, ambas dimensiones fueron tratadas por separado. Se
puso el acento en la interpretación de los efectos negativos de la dictadura,
también en las causas endógenas, sobre todo los efectos del autoritarismo,
y se proponen estrategias de tipo institucional-procedimental, con un dis-
curso orientado a los valores de la cultura democrática. Subyace el temor
a una involución autoritaria y no solo militar, en ese marco, también se in-
cluye como tal al “populismo corporativo” y a la izquierda militante. A ello
se opone la voluntad de asegurar la democracia y el Estado de Derecho. En
ese contexto, se deja de lado, o se reduce el peso y el poder de los actores
económicos y los factores histórico-estructurales de dominación del esce-
nario económico mundial y regional. La democracia ocupó así el centro
de la atención como concepto liminar opuesto a autoritarismo. La nueva

propuesta se concentró en la revalorización de la legalidad, las garantías
del Estado de Derecho y el cumplimiento de los procedimientos. Se recu-
peraron temas como los pactos fundacionales y los derechos humanos, y
no obtuvieron centralidad los temas que produjeran cuestionamientos al
poder económico. Es decir, se respetó la “legalidad” de compromisos con-
traídos en la dictadura, como por ejemplo el pago de la ilegítima deuda
externa, considerados “correctos” según la lógica asumida del capitalismo
globalizado
La transición a la democracia impuso nuevas conceptualizaciones
sobre el significado de ésta, aparece como diálogo y construcción de con-
sensos, en oposición a la violencia del pasado, que hace alusión en igualdad
de condiciones de exclusión del nuevo modelo, al terrorismo de Estado y a
los grupos guerrilleros, que según este discurso habían sido los principales
protagonistas de la década del setenta, dejando de lado la extendida parti-
cipación popular no violenta. Esta dicotomización implicó un sorprenden-
te olvido del compromiso de vastos sectores sociales no incluidos en esa
dualización, y una implícita descalificación de un modo de hacer política
movilizado y militante, pero alejado de estrategias violentas, que termina
habilitando interpretaciones que vinculan toda propuesta transformadora
con la violencia, sosteniendo en definitiva, la prioridad de las formas en la
interpretación de la democracia.
Al asumirse esta concepción de la democracia se plantean temas
vinculados a una visión de ésta y los derechos humanos, propias de la tra-
dición liberal.
Debe destacarse que la democracia liberal surge en un contexto
histórico regional europeo, luego del afianzamiento del pensamiento libe-
ral, cuando ya el constitucionalismo, la propiedad privada y el mercado
se han establecido como sus pilares. Es posible sostener, en este marco,
que en la institucionalización de la democracia liberal, el significado de lo
democrático, queda sujeto a las restricciones del Estado de Derecho, plas-
mado ya constitucionalmente, que pone límites a lo que puede decidirse
democráticamente, como expresión de las constricciones propias del libe-
ralismo.
En su efectivización, la democracia liberal constituye más un es-
cenario institucional, por medio del cual el poder limitado se delega a de-
terminados agentes, para que lo ejerzan en forma controlada, siendo ajena
a esta tradición la exigencia de alguna forma de participación popular. Se
aspira a la protección de un ámbito de lo privado, en el cual los ciudadanos
disfrutan de su autonomía y obtienen su autorrealización siguiendo sus
intereses, sin que exista interferencia estatal, así la apelación a la partici-
pación política (núcleo central de la democracia clásica) se convierte en

algo irrelevante.
No es de extrañar que en un contexto que asumió este imaginario,
no obtuvieran relevancia problemas referidos al poder económico, no se
cuestionara la dependencia económica, ni el poder de las potencias hege-
mónicas en el nuevo ámbito internacional, tampoco se criticó el pago de la
abultada deuda externa legada por la dictadura.
Esto implicaba una ruptura con la concepción popularmente ex-
tendida del Estado y la democracia, previa a la dictadura militar, vinculada
a una idea más crítica, con contenidos sustantivos y distributivos, ligados
a criterios igualitarios y de equidad socioeconómica. Por el contrario, esta
propuesta de reformulación del Estado y la democracia, buscaba una rup-
tura con los sentidos y los usos que estos habían tenido en toda su trayec-
toria nacional anterior a la transición
Por ello tanto las discusiones teóricas como las políticas se orien-
taban a un redefinición del Estado y la democracia y a partir de allí, a
construir una nueva etapa política en el país. Desde esa perspectiva, se
fue instituyendo la construcción de una democracia de corte netamente
liberal, con las implicancias ya desarrolladas, básicamente representativa y
limitante de la soberanía popular. Articulada así con un Estado recuperado
como Estado de Derecho, con sus efectos de revalorización de las formas
y procedimientos por encima de los contenidos materiales, haciendo abs-
tracción de las relaciones y estructuras socioeconómicas que constituyen
su condición de posibilidad.
Tanto las teorizaciones como la praxis de la democratización ela-
boran una definición restringida de Estado y Democracia procedimental,
con un sentido minimalista, tal como expresa el concepto de poliarquía
de Dahl, en definitiva, un conjunto de reglas que específicamente hacen
referencia a un determinado tipo de funcionamiento político, propio de la
tradición liberal, que separa su dimensión política de la socio-económica.
Esta concepción coincide con el pensamiento ya vigente en las
Ciencias Sociales de la región que había descentrado las discusiones del
Estado, como marco más abarcativo para la explicación de la política en
una inescindible articulación con las condiciones socio-económicas, y las
había sustituido por un análisis de la democracia en un ámbito propia-
mente autónomo como régimen político (Lesgart 2002).
En todo caso, el Estado más que garante y conductor del desarrollo
material (como en la teoría y praxis anterior a la transición en la región) se
define como Estado de Derecho, garante del orden constitucional. El acen-
to se pone en el cambio de régimen, tanto en lo institucional, como en la
transformación de las creencias y comportamientos políticos autoritarios,
es decir en la transformación de la cultura política. Según se plantea el ob-

jetivo de erradicar el autoritarismo de la cultura y de las instituciones se
ataca el “corporativismo” del Estado intervencionista. El Estado ya no es
asociado a un rol transformador de la sociedad, sino que con una visión de
Estado de Derecho se lo entiende como un instrumento neutral, garante de
intercambios y reglas. La anterior práctica estatal se carga de sospechas de
alimentar el autoritarismo y coaccionar a la sociedad civil.
Se produce así, desde el gobierno del presidente Alfonsín, un des-
plazamiento del significado de la democracia, que por un parte revaloriza
el Estado de Derecho, frente al Estado Terrorista y sus secuelas de muertes
y desapariciones, como lógica consecuencia del proceso autoritario pre-
cedente, e impone la plena vigencia de los derechos individuales, entre los
cuales se constituyen como los centrales la vida y la libertad. Pero también,
por otra parte, ese mismo Estado de Derecho implica la irrestricta protec-
ción de la propiedad, no contemplando que el Estado liberal favorece y
sostiene la dominación de la propiedad y el mercado, sobre la sociedad
en su conjunto, temas que constituyen la base de sus preceptos constitu-
cionales. Así los principios institucionales del Estado Liberal, son instru-
mentales a la funcionalidad del poder político al económico (Poggi 1997)
En ese marco la economía de mercado tiene una influencia cada vez mas
amplia sobre el proceso social en su conjunto. Esto abre camino a un fluida
articulación Estado liberal-mercado, en un contexto en el cual se desca-
lificaban los intentos transformadores de los setenta, vinculados en este
nuevo discurso al autoritarismo y la violencia.
También articuladas a estas transformaciones y a partir de la cons-
tatación del fracaso revolucionario de los setenta, se resignifican las pro-
blemáticas centrales de las Ciencias Sociales en la región, instalándose
nuevos discursos, nuevos marcos conceptuales que recuperan conceptos
liberales y se deslizan hacia los neoliberales en un camino que ya viene
signado por un Estado y una Democracia que aunque restauran derechos
civiles y políticos en lo económico quedan restringidos a la gestión de la
economía de mercado. A medida que lograba afianzarse la conceptualiza-
ción política liberal, y las opciones regionales no se piensan entre capitalis-
mo o socialismo sino entre democracia y autoritarismo, se afianza la lógica
del mercado como correlato al liberalismo político y se abre camino hacia
la hegemonía neoliberal. En ese marco las perspectivas institucionalistas
coadyuvan al oscurecimiento de este proceso en tanto se orientan más al
resguardo de los procedimientos y la libertad política, descuidando el aná-
lisis de los condicionamientos histórico-estructurales de la globalización
ya en expansión, así como la reformulación de los centros y actores de po-
der en cuyo marco tienen más peso los poderes exógenos que los viejos
actores endógenos (por ejemplo los Sindicatos)
Coincidiendo con Castorina (2007:57) “La utopía de libre mercado
iría ganando terreno sobre las utopías de la igualdad social, sustituyendo
liberalismo por democracia y ocultando o diluyendo la profunda inter-
conexión entre liberalismo económico y autoritarismo”. En este marco, la
inescindible interacción Estado de derecho-democracia liberal y capitalis-
mo se constituye en hegemónica.
Se deja de lado la discusión sobre la viabilidad de la democracia
en contextos de dependencia, prevaleciente en los setenta, en el marco de
un análisis estructural de las condiciones desiguales de intercambio y de
interrelación entre economías centrales y periféricas.
Esto implica un abandono de la consideración del desarrollo eco-
nómico equitativo, como condición de posibilidad de una democracia
igualitaria, por el contrario, se considera a las instituciones democráticas
como variables independientes. Se analiza el desempeño del Estado y la
democracia desarticulado de un análisis de la estructura y dinámica del
capitalismo latinoamericano. Así no se consideraron tampoco procesos re-
levantes, como la nueva reestructuración de la economía mundial y sólo se
atendieron a las condiciones endógenas.
Desde las nueva perspectiva de Estado y democracia liberal emer-
gentes desde los inicios de la transición, la movilización de demandas po-
pulares constituían un problema para la gobernabilidad, esta concepción
se vincula a la perspectiva de “sobrecarga de demandas sociales al Estado”
propia del informe de la Comisión Trilateral (1975) que cumplió la misión
de fundamentar los ajustes regionales y la expansión del neoliberalismo.
También se abre paso la descalificación del Estado y sus “arbitrarias” in-
tervenciones socio-económicas, por lo tanto se cierra toda posibilidad de
resistir a las recetas impuestas por los organismos internacionales. Como
sostiene Lechner “la crítica al Estado Autoritario desembocó en la crítica
a la concepción estatista de la política vigente hasta entonces” (Lechner
1995:21).
A partir de estas transformaciones políticas se instaló en los no-
venta el neoliberalismo y la preeminencia del mercado que disciplina la
sociedad con políticas de ajuste que afectan a los sectores populares.
La política se transforma sin resguardos, en la gestión del mercado
y en intermediaria de aplicación de las políticas de las Organizaciones In-
ternacionales tales como el FMI y la Organización Mundial del Comercio.
El gobierno argentino sobre todo en el período de los presidentes Menem
y De la Rúa se somete al monitoreo, contralor e incluso imposición de sus
políticas por estas organizaciones.
El discurso satanizador del Estado bloqueó la legitimidad de éste

para formular y ejecutar políticas que no se orientaran al acompañamiento
de los programas impuestos por estos organismos. De ahí se expande la ola
de desregulación, privatización, liberalización y aperturas indiscriminadas
del mercado, mediante las cuales los grupos del mayor poder económico,
sobre todos extranjeros, se apoderaron de las empresas estatales y los ser-
vicios públicos más rentables.
Además se considera también muy relevantes otras transformacio-
nes, que parecen perdurar en ciertos grupos sociales hasta el presente. Así
también en este marco, se produjo un debilitamiento extremo de la inte-
gración social y de los lazos societales, así también de la trama de solidari-
dades populares, que pusieron en crisis las estructuras de representación
de los intereses colectivos, unido a un profundo vaciamiento de la política
y de toda movilización popular. La democracia liberal inicial de la tran-
sición, había estimulado también estrategias individualistas-competitivas
poco propicias a la acción colectiva, esto habilitó a que se esfumara toda
participación popular en la definición de los asuntos públicos, permitien-
do la imposición de programas neoliberales1.
En síntesis como sostiene Borón (2003) el neoliberalismo de los 90
produce políticas conservadoras, sociedades fragmentadas, marginación
de masas, ruptura del tejido social y disgregación de los mecanismos de
integración, capitulación de la soberanía nacional y degradación de la po-
lítica.
A partir de la vinculación del neoliberalismo con la “ideología de
la globalización” se justifica el “único camino posible” que plantea una
autonomización del capitalismo y del mercado respecto a toda limitación
socio-política imponiendo una devaluación de toda presencia o acción es-
tatal. Cabe destacar que este modelo neoliberal impuesto por Menem en
Argentina durante los diez años de su gobierno obtuvo un amplio consenso
en los partidos de oposición y en una sociedad poco crítica que lo aceptó.
1
Para aclarar la relación del liberalismo-neoliberalismo, es preciso destacar que el discurso
político de la tradición liberal clásica piensa a la política como resguardo legal–institucional
de las libres relaciones del mercado de la sociedad civil en las que prevalecen las relaciones de
mercado. La irrupción del Estado de Bienestar con su intervención en la planificación econó-
mica y la redistribución del producto social ya fue enunciada como un ataque a la libertad en
la década de los cincuenta por pensadores como Von Hayek o Von Misses. El neoliberalismo
se orienta a descalificar la legitimidad de ese período intervencionista y regulador del Estado,
para restaurar el liberalismo clásico, sin las deformaciones “bienestaristas”. Por eso se entien-
de que no hay diferencia entre el liberalismo clásico y el neoliberalismo, aunque éste último
discurso tiene la necesidad de deslegitimar el período del capitalismo redistributivo, para re-
tornar al liberalismo clásico. En la transición primero se instala el liberalismo político que
luego abre paso al neoliberalismo económico, que recupera el capitalismo pre-bienestar.
Posteriormente, en muy poco tiempo, luego de la crisis del 2001,

los noventa son objeto de descalificación y de condena. Pero a pesar de
estas interpelaciones, los valores y creencias que se internalizaron de ese
neoliberalismo popularizado por Menem subyacen todavía como la base
de sentido común en vastos sectores de la ciudadanía.
En definitiva, la construcción de la democracia en Argentina siguió
un trayecto de una democracia liberal procedimental hacia la instauración
del proyecto neoliberal Coincidiendo con Castorina (2007:76) el proceso
histórico de apertura democrática fue política e ideológicamente construi-
do como un tránsito hacia una forma neoliberal y anti-estatal de democra-
cia de mercado.
En el presente, a pesar del predominio de las visiones de la demo-
cracia en términos de “poliarquía” y del Estado en términos liberales, es
necesario plantearse la posibilidad de pensar otras formas de construcción
del Estado y la democracia y su realización en la región.
Una re-lectura del escenario latinoamericano
Como ya lo planteamos en trabajos anteriores, se requieren pro-

puestas alternativas para una relectura del escenario latinoamericano que
resultan mas pertinentes y adecuadas para el análisis de las democracias
de la región.
En este sentido, para promover nuevos marcos de comprensión y
constitución de estos procesos resulta relevante incorporar aportes de la
tradición regional tales como los enfoques del Colonialismo y la Teoría de
la Dependencia que interpelan la pretendida universalización de las leyes
del progreso y el desarrollo —tal como han sido generadas en el centro— y
deconstruyen críticamente la prescripción del modelo de sociedad moder-
na, emergente en el Occidente europeo, como el paradigma a seguir por
toda construcción social y también las bases justificatorias de su pretendi-
da superioridad. En definitiva interpelan las lógicas esencialistas y deter-
ministas del colonialismo y la dependencia, con todo su bagaje eurocéntri-
co y los efectos que produjeron en la región.
Así, el giro descolonial y la propuesta de interculturalidad plan-
teada por un sector de la teoría social latinoamericana con autores como
Mignolo (2001), Lander (1999), Quijano (1999)y otros2, proponen una nue-
va configuración conceptual, un giro epistémico que tiene como base la
construcción de conocimientos que den cuenta de las huellas del pasado
2
Mignolo diferencia el proyecto descolonial del proyecto postcolonial aunque se encuentren
vinculados. El giro descolonial es complementario aunque diferente de la Teoría Crítica de la
Escuela de Frankfurt. Los estudios postcoloniales se vinculan a Foucault, Lacan, Derrida y los
aportes de los intelectuales de las ex colonias inglesas de Asia y Africa.
y el presente de las realidades de dominación vividas en la región, a partir

de las cuales se construye una respuesta social, política, ética y epistémica,
al pensamiento central dominante, desde su propio y diferente lugar. Es un
pensamiento que se encuentra en la interrelación entre el conocimiento
universalizado central y reflexiones desde la diferencia que lo ponen en
cuestión, contaminándolo con otras historias y otros modos de pensar,
desviándose de los marcos dominantes y pensando desde categorías ne-
gadas por el centro.
Siguiendo a Mignolo (2003), estamos inmersos no sólo en una do-
minación económico-política sino sobre todo del conocimiento: el control
sobre éste opera en la economía y en la teoría política dando prioridad
al mercado y a los conceptos de democracia y libertad ligados al mismo,
constituidos en universales. Por el contrario, la genealogía del pensamien-
to descolonial es “pluriversal” e introduce lenguas, memorias, economías
y políticas consideradas “inferiores”, sosteniendo la apertura y libertad de
pensamientos y de formas de vida, propias de la región, sin subordinarse
al pensamiento hegemónico central, en definitiva, propone poder reflexio-
nar sobre nuestras realidades regionales, fuera de los marcos teóricos ge-
nerados por las ciencias sociales desde el centro.
Desde este enfoque, se relata otra historia que permite compren-
der las huellas de los procesos pasados y sus efectos en las construcciones
político-económicas latinoamericanas.
También como sostiene Raul Prada Alcoreza, (2010) es relevante
incorporar a la problemática descolonizadora la dimensión subjetiva re-
ferida a la deconstrucción de los sujetos colonizados, a la deconstrucción
de las subjetividades colonizadas y su liberación en lo que respecta a es-
tructuras psicológicas y psiquicas sometidas a valorizaciones dominantes
inhibidoras, también en lo que se refiere a conductas y comportamientos,
a costumbres y prácticas reiterativas de las relaciones coloniales.
Otro aporte de la teoría social regional que permite comprender
el contexto en el cual se desarrollan los procesos latinoamericanos se vin-
cula a los aportes de la Teoría de la Dependencia, la cual en los sesenta
centraliza el debate intelectual en Latinoamérica, e irradia su influencia
a otras regiones, incluso del centro. Esta incluye distintas vertientes que
no es posible abordar en su complejidad3. Sin embargo, las distintas ver-
tientes de la Teoría e la Dependencia se orientan a criticar cierto sentido
otorgado al concepto de desarrollo que según Dos Santos (2003:14) se ca-
racteriza como “la adopción de normas de comportamiento, actitudes y
valores identificados con la racionalidad económica moderna, caracteriza-
3
Las distintas corrientes de la Teoría de la Dependencia han sido sistematizadas en distintas
clasificaciones. Así las de Blomstrom y Hettne (1990) y André Gunder Frank (1991).
da como la búsqueda de la máxima productividad, la generación de ahorro

y la creación de inversiones que llevasen a la acumulación permanente de
los individuos y, en consecuencia de cada sociedad nacional”.
En ese marco, la Teoría de la Dependencia en sus distintas orienta-
ciones constituye un invalorable aporte para el análisis de los procesos la-
tinoamericanos, desde sus particulares condiciones y no como desviación
de los países centrales. Así, se entiende el cambio social no como resultado
de leyes naturales y de aplicaciones técnicas sino dependiendo de las es-
tructuras y de la historia, así como de las acciones de los sujetos condicio-
nados por la interrelación de hechos internos y externos, en el marco de
una relación estructural centro-periferia.
Desde esta perspectiva y luego de la expansión del neo-liberalismo
y los efectos negativos que produjo en la región, Dos Santos (2003) realiza
una dura crítica al desarrollo de las democracias regionales en la transi-
ción y hasta fines del Siglo XX. Entiende que por una parte fueron impulsa-
das por EE.UU. ya que, luego de producida la derrota de los movimientos
populares, la situación estaba “bajo control” y se podía iniciar un período
constructivo de Estados y Democracias liberales viables, que por sus carac-
terísticas no permitirían la emergencia de decisiones propias de la sobera-
nía popular que afectaran el funcionamiento del mercado. Por otra parte,
también influye que ya las dictaduras militares resultaban impresentables
por sus sesgos nacionalistas de derecha en el nuevo contexto de expansión
de la globalización capitalista. En este marco, es posible entender la polí-
tica de derechos humanos iniciada por Carter que tuvo una doble impli-
cancia: descalificó a los gobiernos militares latinoamericanos y sirvió de
cuestionamiento también a la Unión Soviética (Dos Santos 2003).
En ese escenario, según este autor, se inician las transiciones de-
mocráticas y se continúa con un desarrollo dependiente en el marco de
democracias restringidas y mientras los derechos humanos de primera ge-
neración se consolidan, los derechos económicos y sociales son vaciados.
Por el contrario, Dos Santos (2003) sostuvo que, en la medida en que no se
avanzase hacia la solución de la dependencia, de la sobre-explotación, del
atraso y de la exclusión iba a ser muy difícil la legitimación de las democra-
cias en Latinoamérica.
Ya desde el presente es posible constatar que el avance del neoli-
beralismo y la Nueva Derecha tuvo efectos devastadores en las democra-
cias de la región a las que hizo sentir todo su peso en los campos ideo-
lógicos, sociales, político-institucionales y económicos. Pareciera consta-
tarse, como lo sostuvo Theotonio Dos Santos, que no es posible conciliar
indefinidamente democracias representativas en sociedades cada vez más
desiguales. En ese contexto, la lectura pasada y presente de los procesos
regionales le otorga a este conjunto de estudios de la dependencia una ma-

yor plausibilidad explicativa y crítica, de los procesos socioeconómicos y
políticos de la región.
También en ese marco se puede advertir que en la región, el mode-
lo democrático-estatal liberal, reducido a los marcos procedimentales, tie-
ne una improbable posibilidad de aplicación exitosa en escenarios de so-
ciedades fuertemente desiguales y excluyentes, con conflictos difícilmente
procesados por acuerdos procedimentales. Por el contrario, la realidad re-
gional nos muestra una extensa variedad de demandas insatisfechas, con
discursos populares que dividen la sociedad en dos campos antagónicos:
el del poder y el de los desposeídos.
En ese escenario, se considera relevante tener en cuenta otro mar-
co interpretativo que nos permite dar cuenta, de una cuestión central en
la construcción de las democracias regionales. Esto es que liberalismo y
democracia no están inexorablemente unidos, sino que su articulación en
Europa fue el resultado de un largo y complejo proceso histórico que cul-
mina recién ene el siglo XIX. Según Laclau (2006) en América Latina esta
articulación nunca se logró plenamente, ya que las oligarquías liberales
fueron incapaces de absorber institucionalmente las demandas populares,
por ello los regímenes democrático-populares debieron presentarse como
antiliberales y se disociaron de la articulación liberal. Sólo luego de las últi-
mas dictaduras militares, con sus secuelas de represión y desmantelamien-
to de los sistemas institucionales, se dieron las condiciones históricas para
su confluencia. Pero, a pesar de esta confluencia política, América Latina
es también heredera de la experiencia traumática del capitalismo global y
sus secuelas de ajuste, que ha producido una enorme expansión horizontal
de la protesta social, la cual encuentra fuertes dificultades para trasmitir
sus reclamos al sistema político. Laclau (2006) entiende que el destino de
la democracia en la región depende de que esas dos dimensiones logren
conjugarse.
Desde esta perspectiva se puede abandonar la inescindible vin-
culación entre democracia y liberalismo tal como lo plantea Lefort (1988)
y postularla como una cuestión contingente tal como lo sostiene Mouffe
(2003). A partir de esta formulación y siguiendo a Laclau (2005) otras ar-
ticulaciones contingentes también son posibles, convirtiéndose la demo-
cracia en una pluralidad de marcos que permite la emergencia del pueblo.
Y como esta emergencia del pueblo ya no es más el efecto directo de algún
marco determinado, la cuestión de la constitución de una subjetividad po-
pular se convierte en una parte integral de la cuestión de la democracia.
Además, la noción de identidad democrática sería indiferenciable de la
identidad popular y la construcción de un pueblo sería el presupuesto fun-

damental del funcionamiento democrático (Laclau 2005).
La aplicación de este análisis a las democracias regionales permite
superar los límites de los enfoques liberales racionalistas-universalistas.
Además habilita la explicación de la construcción de otras propuestas;
para ello es preciso asumir como sostiene Raúl Prada Alcoreza (2010) la
existencia de múltiples racionalidades y la posibilidad de comprender sus
lógicas, sus desplazamientos y desenvolvimientos que hacen inteligible la
complejidad histórica regional. Esto permite la superación de la considera-
ción del discurso único dominante racionalista liberal, como una forma de
civilización que descarta a otras alternativas como subalternas.
También en una perspectiva crítica, una muy interesante propues-
ta de resignificación de la democracia es la realizada por Raúl Tapia (2009)
quien sostiene que para articular otras propuestas democráticas es nece-
sario una revisión de la estructura conceptual de las definiciones de de-
mocracia, en tanto sirven como discurso de legitimación de un solo tipo
de democracia: la liberal . Esto es así porque definen la democracia como
un método de selección de gobernantes y un conjunto de condiciones ju-
rídicas que constituyen las condiciones de posibilidad de la misma. Así se
define la democracia sólo por una parte de la misma, por su método y las
condiciones de posibilidad del mismo, quedando sin teorizar el proceso de
gobierno —en el caso de la democracia es el autogobierno con todas sus
implicancias transformadoras—, que sólo en algunos casos se referencia
en la democracia liberal y de una manera débil, sólo por representación.
Sin embargo, según el autor este es definitorio de la democracia. Y en la
reconceptualización de la misma, es un rasgo que debe ser acompañado
por otro con el que constituirían el núcleo central de la definición de la
democracia: la igualdad. Esta tampoco forma parte del núcleo central de
la democracia liberal, salvo en su versión más débil que es la igualdad de
derechos para participar de la selección de representantes.
Una nueva definición de la democracia implicaría sostener que la
democracia es una forma de autogobierno entre sujetos políticos iguales
que tienen la finalidad de ampliar áreas de igualdad socio-económica y
participación ciudadana.
Además también se agregan consideraciones geopolíticas a partir
de las cuales se sostiene como regímenes políticos democráticos a los que
introducen el principio de igualdad no sólo como principio organizativo
de la vida política interna, sino también el principio de igualdad aplicado
a las relaciones políticas entre los diferentes países y comunidades. Esto
implicaría el respeto a la construcción de diversos tipos de democracia y
el respeto a la soberanía de los Estados cualquiera sea su grado de poder
y su construcción política. Por ello se requiere no sólo un sentido de tole-

rancia, a lo diferente, como concesión, ya que es considerado usualmente
inferior por el centro, sino un principio de equivalencia e igualdad inter-
gubernamental, garantizando la democracia al interior y entre los Estados,
lo que implicaría una estrategia política de descolonización y a la vez anti-
imperialista.
Así se sostiene que la reducción de la democracia a métodos y pro-
cedimientos de matriz liberal, forma parte de las estrategias de identifica-
ción de la democracia con un tipo de estructuras políticas e institucionales
que forman parte del modelo estatal de las sociedades dominantes. Por
ello debe entenderse que son constitutivas de la dominación a nivel regio-
nal y mundial, ya que su no cumplimiento daría lugar a descalificaciones,
sanciones e incluso podría justificar intervenciones militares.
En ese marco Tapia (2009) da cuenta que en la mayoría de los paí-
ses de América Latina, las transiciones se enmarcaron en escenarios de
instauración de procesos de privatización de las estructuras económicas
regionales y nacionales, subordinados a los dictados de los organismos in-
ternacionales, que han producido terribles crisis económicas. Esa combi-
nación de transición a instituciones liberales de competencia electoral con
privatización y creciente control transnacional de las propias economías
han producido efectos que reproducen y aumentan la desigualdad en cada
uno de los países, Así lo que los liberales llaman democracia ha servido, en
su tránsito de la democracia liberal al modelo neoliberal, para desmontar
las estructuras materiales que hacían posible el autogobierno en Latino-
américa, y en la medida que se reduce el autogobierno, también se redu-
ce la posibilidad de que internamente se realicen políticas tendientes a la
igualdad.
Esta reflexión hace retornar el planteo de revisión de las estructu-
ras conceptuales de la democracia, ya que tal cual circulan hegemónica-
mente en la periferia, sirven como discursos legitimadores de estos proce-
sos. La ampliación del horizonte para redefinir y recuperar la democracia,
más allá de su limitación a lo propiamente liberal-institucional, no implica
pensar una forma de gobierno común a todo el mundo. Pero implica que
toda forma de autogobierno de sujetos libres e iguales sólo es democrática
si establece políticas de igualdad y de democratización con otras formas de
gobierno de sujetos libres e iguales.
Una democratización de la concepción de democracia implica
desarmar el etnocentrismo en las relaciones entre dimensión institucio-
nal, procedimental y dimensión ética con pretensiones de universalidad,
que hoy articulan las principales teorías de la democracia en los núcleos
dominantes del mundo. Esto nos lleva a la dimensión de la multiculturali-
dad en el ámbito de las relaciones intergubernamentales y en cada uno de

los países.
Los regímenes políticos que han implementado las reformas es-
tructurales de corte neoliberal en sus territorios han sido cuestionadas por
formas de autogobierno de mayor o menor peso, de origen comunitario, en
este subsuelo político se destacan según Tapia (2009) los movimientos de
los pueblos originarios. Pero no sólo estos sino también las fuerzas nacio-
nal-populares externas a la cultura liberal. Es decir, que no surgen del inte-
rior del horizonte político de la cultura política liberal, sino de la herencia
de una diversidad y alteridad que no se condice con ella.
A partir de esta situación se requiere la revisión de la universalidad
de las formas de proclamar la democracia y los derechos humanos y de
articular ambos en una definición que no se corresponda a métodos y pro-
cedimientos, ya que estos se articulan a una forma de vida, a la democracia
liberal, producto de una historia que tiende a universalizarse y en realidad
es eurocéntrica.
Finalmente cabe concluir siguiendo a Tapia (2009:67) que “el tra-
bajo teórico de reconceptualización de la democracia y las luchas políticas
por la democratización y reforma de las instituciones políticas no son algo
que corre de manera separada… es decir que la discusión teórica puede
alimentar la lucha política, en términos de apoyar, precisamente procesos
de democratización histórica”.
Bibliografía
ABAL MEDINA, Juan (2004) La muerte y la resurrección de la representación política. Buenos

Aires: F.C.E.
— (2004) Los partidos políticos. ¿Un mal necesario? Buenos Aires: Capital intelectual.
AMIR SAMIR (1986) El desarrollo desigual. Barcelona: Planeta Agostini.
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (2006) Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipa-

ción social. Buenos Aires: FLACSO.
BORON, Atilio “El postneoliberalismo: un proyecto en construcción” en La trama del neoli-

beralismo SADER E. Y GENTILI (comps). Buenos Aires: FLACSO.
BLOMSTRÖM M. Y HETTNE B. (1990) La Teoría del desarrollo en transición. México: F.C.E.
ANDERSON, Perry (1988) Dictadura y democracia en América latina. Buenos Aires: Tierra
del Fuego Edit.
BERNAL, Meza (2005) América Latina en el mundo. El pensamiento latinoamericano y la

teoría de las relaciones internacionales. Buenos Aires: Nuevo Hacer.
CASTORINA, Emilia (2007) “Transición democrática o transición neoliberal” en EMILIOZZI,

Pecheny y UNZUE comp. La Dinámica de la democracia. Representación instituciones y ciu-
dadanía en Argentina. Buenos Aires: Prometeo.
DOS SANTOS, Theotonio (2003) La Teoría de la dependencia. Balances y perspectivas. Bue-

nos Aires: Plaza Janes.
FRANK ANDRE GUNDER (1991) El desarrollo del subdesarrollo. Caracas: Nueva Sociedad.
GARCIA GUITIAN, Elena (2003) “El discurso liberal: democracia y representación” en, DEL
AGUILA, Rafael, VALLESPIN, Fernando y otros. La Democracia en sus textos. Madrid.
Alianza Editorial.
GARCIA LINERA, Alvaro (2006) “Democracia Liberal vs Democracia Comunitaria” en Inter-

culturalidad, descolonización del Estado y del conocimiento Walsh, García Linera y Mignolo.
Buenos Aires: Editorial Del Signo.
GARCIA LINERA A. (2006) El evismo; lo nacional popular en acción OSAL Año VII N 19.
HAYEK, F. (1982) Los fundamentos de la libertad. Madrid: Editorial Unión.
— (1985) Caminos de servidumbre. Madrid:Alianza Editorial.
HELD, David (1997) La Democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cos-
mopolita. Barcelona: Paidós.
LACLAU, Ernesto (2005) “¿Populismo que hay en el nombre?” En Arfuch Leonor Pensar este
tiempo. Espacios, afectos, pertenencias. Buenos Aires: Paidós.
— (2005)La razón populista. Buenos Aires: F.C.E.
— (2006) “Consideraciones sobre el populismo latinoamericano” en Cuadernos del CENDES.

Caracas. Mayo-Agosto2006.
LACLAU, Ernesto-CHERESKY-DE RITZ- PALERMO “Reinterrogando la democracia en Amé-

rica Latina” Argumentos Nº 8. Octubre del 2007.
LACLAU, Ernesto y MOUFFE, Chantal (2004) Hegemonía y estrategia socialista. Hacia una
radicalización de la democracia. Buenos Aires: F.C.E.
LECHNER, Norbert. (1995) Los patios interiores de la democracia. Subjetividad y política.

Chile: F.C.E.
MACPHERSON, Ch. (1991) La democracia liberal y su época. Buenos Aires: Alianza Edito-
rial.
MACPHERSON. C. (1991) Ascenso y caída de la justicia económica. Buenos Aires: Manan-

tial.
MARINI RUY, Mauro (1993) Democracia e integración. Caracas: Nueva Sociedad.

MIGNOLO, Walter y otros, Interculturalidad, descolonización del estado y del conocimien-

to. Buenos Aires: Editorial del Signo.
MOUFFE, Chantal (2003) La paradoja de la democracia. Barcelona: Gedisa.
— (1999) El retorno de lo político. Buenos Aires: Paidós.
NOVARO, Marcos y PALERMO, Vicente comp. (2004) La historia reciente . Argentina en De-
mocracia. Buenos Aires: Edhasa Editorial.
POGGI, Gianfranco (1997) El desarrollo del Estado Moderno. Buenos Aires: Univ. de Quil-
mes.
PRADA ALCOREZA, Raú l. (2010) Democracia y proceso de cambio Mimeo.
RESQUEJO COLL, Ferrán (1994) Las Democracias. Democracia antigua, Democracia liberal
y Estado de Bienestar Barcelona: Ariel.
TAPIA, Luis (2009) Pensando la democracia geopolíticamente. La Paz: FLACSO.
uu
Procesos de Segregación
Los casos de los Poderes Judiciales Provinciales de

Buenos Aires, Córdoba, Chaco y Santa Cruz y el Poder
Judicial de la Nación. Análisis Comparativo
María Eugenia Gastiazoro*
Resumen: En Argentina contamos con veinticinco poderes judiciales, si

consideramos: el Poder Judicial de la Nación, el de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y los veintitrés sistemas judiciales ubicados en cada una de las
provincias. Siendo el trabajo de las mujeres una fuerza principal de estas or-
ganizaciones, nos preguntamos ¿qué posiciones y fueros ocupan dentro de
éstos ámbitos? La respuesta a esta cuestión surge de los datos recolectados
sobre los siguientes poderes judiciales: Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Santa
Cruz y la Nación. Su descripción nos permite analizar las tendencias de se-
gregación horizontal y vertical que en la actualidad persisten.
Palabras claves: Poder Judicial, mujeres, segregación horizontal y vertical.
1. Introducción
El constante incremento de mujeres como fuerza de trabajo en

la estructura general de la economía es un fenómeno creciente que se ha
acelerado en el último tiempo, ligado a procesos estructurales de cambio
en el orden económico, político y social. Situación que viene acompañada
de una alta participación de las mujeres en el sistema educativo, como de
cambios en las relaciones de género1.
La profesión jurídica no ha estado ajena ha estos procesos, cons-
tituyéndose hoy en un ámbito donde la presencia de las mujeres es cada
* Abogada, Doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Becaria del Consejo Na-
cional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Auxiliar Docente en la cáte-
dra Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Contacto:
megastiazoro@yahoo.com.ar.
1
Como señala Wainerman (2007:148) “las mujeres de distintos sectores sociales tienden a
incorporase masivamente a la actividad remunerada y a recorrer trayectorias laborales cada
vez más duraderas y menos interrumpidas. Esta nueva situación es sin duda revolucionaria
y trastoca la definición de las identidades de género y de las prácticas cotidianas que habían
dominado hasta los años cincuenta … las identidades rígidas de género habrían sido erosiona-
das para dar paso a definiciones más flexibles y a prácticas más adaptadas a las necesidades y
deseos individuales”.
vez más importante, lo que se evidencia en los crecientes porcentajes de

graduadas en derecho2. La administración de justicia se presenta como un
ámbito en el cual ellas tienden a concentrarse. A pesar de que son un gran
número distintas investigaciones llevadas a cabo en Argentina muestran
que su proceso de inserción dentro de este sector ha sido y continúa sien-
do desigual respecto de sus pares masculinos. Estas investigaciones tienen
carácter exploratorio, y se han centrado en la justicia de Buenos Aires por
sobre todo. El estudio de Mackinson y Goldstein (1988) hace una breve re-
ferencia a la discriminación de género dentro de un estudio general sobre
las características que asumen los tribunales nacionales de la ciudad de
Buenos Aires. Más tarde Gastron (1993) realizó un trabajo específico sobre
la composición del poder judicial en términos de género tanto por niveles
como por fueros, enfocándose principalmente sobre la situación de Bue-
nos Aires3. El estudio de Kohen (2008) se centra en los juzgados nacionales
civiles con especialización en familia de la ciudad de Buenos Aires anali-
zando los aportes diferenciales que las mujeres pueden hacer a la justicia.
Por último Bergallo (2003) pone el acento en los mecanismos de selección
de jueces vigentes en la justicia nacional y federal de la ciudad de Buenos
Aires. Con este trabajo se ha buscado ampliar el campo de estudio, toman-
do en cuenta lo que sucede en distintas provincias ubicadas en diferentes
puntos del país, como Córdoba, Chaco y Santa Cruz, además de Buenos
Aires y el Poder Judicial de la Nación incluyendo los juzgados federales del
país. Esto nos provee de una visión más general sobre la situación de la in-
serción de las mujeres en la justicia. Además se ha profundizado en las di-
námicas de los procesos de diferenciación de género que se vienen produ-
ciendo en el interior de la profesión jurídica, reconstruyendo el fenómeno
de las desigualdades de género desde una perspectiva que permita integrar
los procesos estructurales como las acciones de los agentes implicados.
El hecho de que estas desigualdades se planteen dentro de un co-
lectivo que ha tenido similar acceso a la educación universitaria obliga a
descartar algunos de los argumentos que se utilizan habitualmente para
2
la presencia de las mujeres en la profesión se fue acrecentando a lo largo del siglo XX, sobre
todo a partir de su ingreso masivo a la universidad desde finales de los años sesenta y princi-
pios de los setenta (Kohen, 2005a) siendo hoy significativo el porcentaje femenino tanto en el
ingreso de la carrera de grado como en el ejercicio profesional. El número creciente de muje-
res en la profesión se observa hoy en los resultados estadísticos de la Universidad Nacional de
Córdoba. En el año 2006, las mujeres representaban el 54,93% de los egresados de la carrera
de Abogacía, en tanto que en el año 2008 el porcentaje ascendió al 65,46%. El censo de la UBA
del 2004 mostraba que de un total de 31.384 estudiantes de derecho 12.173 (38,78%) eran
hombres y 19.211(61,21%) mujeres.
3
La autora hace referencia a la justicia nacional y federal de Buenos Aires como la justicia
federal del interior del país, incluyendo la justicia provincial de Buenos Aires y los superiores
tribunales de justicia de las provincias.
Gastiazoro, María Eugenia - Procesos de Segregación… 595
interpretar estas desigualdades, y permite advertir la necesidad de recurrir

a explicaciones más complejas. La teoría de Bourdieu (2005:106) permi-
te adentrarnos en la “(re)construcción social siempre recomenzada de los
principios de visión y división generadores de los —géneros—”, que ocurre
dentro de las estructuras institucionales y la que a su vez es sostenida por
medio de las estrategias que los agentes ponen en marcha. Contactos, tan-
to previos como posteriores con el campo de estudio, nos llevan a poner el
acento en la lógica del modelo de la división entre lo masculino y lo feme-
nino. Lógica que se instaura y reinstaura por medio de un trabajo constan-
te de diferenciación al que los agentes no dejan de estar sometidos y que
les lleva a distinguirse por medio de procesos de masculinización o femini-
zación. En este sentido, las relaciones que se establecen entre los espacios
y tiempos de lo productivo y reproductivo, de lo privado y lo público, de lo
familiar y del trabajo son fundamentales aquí.
En Argentina contamos con veinticinco poderes judiciales, si con-
sideramos: el Poder Judicial de la Nación, el de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y los veintitrés sistemas judiciales, ubicados en cada una de
las provincias. Como indica Garavano (2006:31) “el sistema judicial es un
conjunto de organizaciones en las cuales el principal factor para su funcio-
namiento es el humano, es decir, son organizaciones en las que existe un uso
intensivo de recursos humanos” siendo el trabajo de las mujeres una fuer-
za principal de éstas (Kohen, 2008; Sánchez, 2005; Gastiazoro, 2008). Pero
¿qué posiciones y fueros ocupan dentro de éstos ámbitos? A continuación
se describe la participación de las mujeres en los poderes judiciales selec-
cionados, identificándose procesos de segregación horizontal y vertical en
su interior4.
El presente artículo se ha elaborado sobre datos recolectados en el
año 2008 en los sitios web oficiales de los poderes judiciales seleccionados
en los que figura la nómina de magistrados y funcionarios. Esto nos per-
mite analizar un aspecto del fenómeno de las desigualdades de género y
nos brinda un panorama general de su configuración. Lo que pasamos a
4
El proceso de inserción dentro de este ámbito de trabajo es desigual respecto de sus pares
masculinos. Esta situación se manifiesta en dos sentidos: como segregación vertical según lo
cual las mujeres son admitidas con menor frecuencia a los niveles ocupacionales más altos,
caracterizados por mayor poder de decisión y mejores niveles de ingresos y como segrega-
ción horizontal según la cual tienden a concentrarse en áreas consideradas “adecuadas” a su
sexo, que muchas veces resultan ser de menor prestigio y de poco interés económico. Cuestio-
nes teóricas sobre las desigualdades de género, han sido discutidas en artículos previos, ver:
Gastiazoro, Maria Eugenia (2008) “La concentración de las mujeres en la administración de
justicia”, Anuario XI del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Dere-
cho de la UNC. Córdoba. Gastiazoro, María Eugenia (2009) “Las mujeres en el poder judicial:
fundamentos de la democratización de los altos tribunales de justicia”, revista Identidades,
número 7, Universidad de Puerto Rico en Cayey.
presentar forma parte de una investigación mayor, la que se completa con

una serie de entrevistas5.
2. La distribución por género de magistrados y funcionarios en los

distintos poderes judiciales
En esta sección pasamos a analizar la composición de los poderes

judiciales en términos de género. Para su interpretación se ha tomado en
cuenta la brecha de género la que se obtiene de la diferencia entre el por-
centaje total y parcial que las mujeres conforman en cada una de las cate-
gorías analizadas de los poderes judiciales. Esto muestra en que medida
las mujeres se encuentran subrepresentadas o sobre-representadas en las
áreas y niveles de estudio.
Como primer paso en la siguiente tabla pasamos a considerar el
total de hombres y mujeres que trabajan como magistrados y funciona-
rios (fiscales y secretarios) en los distintos poderes judiciales analizados6
—Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Santa Cruz y Nación—.
Tabla 1 Magistrados y funcionarios de los poderes judiciales.

Distribución por género. Año 2008
Género Poder Judicial

Buenos Aires Córdoba Chaco Santa Cruz Nación
Mujeres 45,3% 45,2% 61,1% 41,5% 40,4%
Varones 54,7% 54,8% 38,9% 58,5% 59.6%
Total 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%
N= 7163 miembros de los poderes judiciales de Buenos Aires, Chaco, Córdoba, San-
ta Cruz y Nación.
Fuente: Sitios web oficiales de los poderes judiciales. Datos procesados en la pre-
sente investigación (2008)
5
Esta investigación forma parte de un proyecto mayor que estudia las transformaciones que
en la profesión jurídica dirigido por la Dra. M. I. Bergoglio. Dentro de esta línea surge este
trabajo, el que se ha propuesto comprender el proceso de producción y/o transformación de
las desigualdades de género en el interior de la profesión jurídica Argentina. Si bien el diseño
de investigación combina técnicas de análisis cualitativas y cuantitativas, presentamos acá
conclusiones desde los datos obtenidos con las sagundas.
6
Los magistrados del poder judicial son los vocales que integran los máximos tribunales de
los poderes judiciales, las cámaras y los jueces de los juzgados de primera instancia. En tanto
que los fiscales son los funcionarios que integran los cargos máximos del ministerio público
fiscal, las cámaras, y las fiscalías o juzgados de primera Instancia. Finalmente, los secretarios
son los funcionarios del poder judicial que trabajan con los magistrados o los fiscales, según
el caso.
Los datos contenidos en la tabla 1 muestran que a excepción del

Chaco, el porcentaje de varones en los poderes judiciales es mayor en estos
puestos que son los de mayor jerarquía. En algunos la diferencia es peque-
ña, como es el caso de las provincias de Buenos Aires y Córdoba donde el
porcentaje de mujeres ronda el 45% y el de varones el 55%. En tanto que
en otros la diferencia es mayor, como sucede en los poderes judiciales de
Santa Cruz y el Poder Judicial de la Nación.
Sobresale el dato de la provincia del Chaco donde las mujeres re-
presentan más del 60%, esta es casi la situación inversa de lo que sucede en
el Poder Judicial de la Nación y en Santa Cruz.
Los resultados que hemos obtenido sobre el Chaco son congruen-
tes con la estadística judicial del año 2006 elaborada por el poder judicial
de esa provincia7, la que muestra que sobre un total de 2261 personas (entre
magistrados, funcionarios, personal técnico administrativo y de maestran-
za) que conforman la planta permanente, 1316 son mujeres y 945 hom-
bres. Esto implica que el 58,20% del total del personal del Poder Judicial
del Chaco son mujeres. También contamos con datos de la matrícula de
Abogados de esa provincia diferenciadas por género las que indican que
de un total de 4700 profesionales activos, el 43,98% son mujeres y el 50,57%
son hombres. En esta provincia, la mayor concentración de mujeres en el
poder judicial coincide con una menor proporción de mujeres en la matrí-
cula profesional; las mujeres tienden a insertarse profesionalmente en la
administración de justicia dejando de lado el ejercicio de la profesión. En
este sentido, nos preguntamos si hay procesos de segregación en el campo
del ejercicio profesional respecto de las mujeres abogadas que las expulsa
hacia el campo de la administración de justicia.
2.1 Mujeres en los distintos fueros de los poderes judiciales
La siguiente tabla nos muestran cómo se distribuyen las mujeres

en las distintas áreas de trabajo de los poderes judiciales, lo que permi-
te observar en qué fueros las mujeres tienen mayor o menor presencia8.
Como se ve la relación que hay entre las dos variables consideradas (Géne-
7
Estadística judicial 2006 disponible en www.justiciachaco.gov.ar
8
La clasificación de los fueros se elaboró de acuerdo a la competencia material que cada
oficina tiene dentro del poder judicial como de su tamaño, importancia y proximidad con
otras materias. Siguiendo este criterio algunos fueros quedaron agrupados, como es el caso
de familia junto al de menores y el electoral con el administrativo y otros fueros sin clasificar.
Los demás quedaron clasificados de la siguiente manera: civil y comercial; laboral; múltiple;
penal. La Justicia de Paz fue clasificada de manera separada por la especificidad del fuero, si
bien también tiene competencia en múltiples materias. Por último, se incluyó el Ministerio
Público Fiscal como un fuero propio. La justicia de paz será analizada en el siguiente aparta-
do, a cual remitimos
ro y Fuero), es estadísticamente significativa en todos los poderes judicia-

les analizados (p > 0,05).
Tabla 2 Distribución de las mujeres en los fueros

del Poder Judicial. Año 2008
Poder Judicial
Fueros
Brecha Brecha Brecha Brecha Brecha
Muj. Muj. Muj. Muj. Muj.
Género Género Género Género Género
% % % % %
% % % % %
Civ. y Com. 46,8 +1,5 59,9 +14,7 84,7 +23,6 ---- ---- 46,7 +6,3
Elect. Adm. 41,0 -4,3 59,1 +13,9 61,1 0,0 25,0 -16,5 50,0 +9,6
y otros
Flia. y 61,5 +16,2 72,6 +27,4 78,1 +17,0 70,7 +29.2 37,1 -3,3
Menor
Laboral 45,9 +0,6 51,5 +6,3 84,0 +22,9 ---- ---- 55,1 +14,7
Múltiple 33,3 -12,0 48,1 +2,9 60,9 -0,2 60,6 +19,1 42,7 +2,3
Penal 39,1 -6,2 27,7 -17,5 47,0 -14,1 38,0 -3,5 32,2 -8,2
Justicia de 44,7 -0,6 37,0 -8,9 40,6 -20,5 11,8 -29,7 ---- ----
Paz
Ministerio 46,3 +1,0 41,9 -3,3 50,8 -10,3 8,3 -33,2 34,3 -6,1
Público
Fiscal
Total 45,3 45,2 61,1 41,5 40,4
Prueba de Chi-cuadrado de Pearson
Valor 39,264 60,985 55,040 27,195 50,674
Gl 8 8 8 6 7
Sig. ,000(*) ,000(*) ,000(*) ,000(*) ,000(*)
Asintótica
(bilateral)
*La correlación es significativa al nivel de 0,05 (bilateral)

ta Cruz y Nación
Fuente: Sitios web oficiales de los poderes judiciales. Datos procesados en esta in-
vestigación (2008)
2.1.1 El fuero de familia y menores en contraste con el penal

La primera observación que hacemos es que hay un gran contraste
en la distribución de mujeres entre los fueros de familia y menores por un
lado y penal por el otro. En general las mujeres están sobre-representadas
en el primero y sub-representadas en el segundo, esta clásica división to-

davía persiste en todos los poderes judiciales analizados. Si comparamos
los porcentajes parciales de ambos fueros con los porcentajes globales de
mujeres en cada uno de los poderes judiciales se observa que Córdoba es
la administración de justicia donde se da en mayor medida esta división.
En tanto que la representación de mujeres es alta en el fuero de familia y
menores (con una sobre-representación del 27,4%) y muy baja en el fuero
penal (con una sub-representación del 17,5%). Esto nos da cuenta de que
si bien Córdoba es una de las administraciones de justicia que más invierte
en justicia, y avanza en los procesos de modernización organizacional, la
división tradicional de los sexos entre los fueros persiste en gran medida.
Santa Cruz también tiene una gran concentración de mujeres en
el fuero de familia y menores, pero en esta provincia, contrariamente a lo
que sucede en Córdoba, la brecha de género en penal es muy pequeña, la
menor de todos los poderes judiciales considerados (3,5%).
Luego de Córdoba, está el Chaco con una sub-representación de
mujeres en el fuero penal del 14,1%. Este porcentaje es bastante alto si te-
nemos en cuenta que se trata de una administración de justicia en la que
las mujeres representan más del 60%. Respecto del fuero de familia y me-
nores en esa provincia, la sobre-representación es del 17%, semejante a la
situación de Buenos Aires donde la brecha es del 16,2%.
En materia específicamente de Menores9 dentro del Poder Judicial
de la Nación tenemos que los datos recolectados sólo corresponden a los
Juzgados y Tribunales Orales de Menores de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos por
lo tanto el dato pierde significación al referirse a un número pequeño de
funcionarios y magistrados. Lo que sí vemos es que al estar dentro del fuero
penal el número de mujeres es bajo, lo que es coincidente con la menor
representación que tienen en ese ámbito dentro de este poder judicial. Sin
embargo, tanto en Buenos Aires como el Poder Judicial de la Nación10, te-
9
Los datos del fuero de Familia y Menores en el Poder Judicial de la Nación no son represen-
tativos ni comparables con las otras administraciones de justicia ya que no está distinguido el
fuero de Familia del Civil en los datos publicados. Los datos recolectados solo corresponden
a los Juzgados y Tribunales Orales de Menores de la Cámara Nacional de Apelaciones con
asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si bien la investigación de Kohen (2008)
sobre el fuero de familia dentro de la Justicia Nacional de Buenos Aires registró en el año 2001
que el número de juezas era superior al de los varones, probando su feminización cuantitativa
(el número de juezas llegaba casi al 60 %).
10
En el fuero Penal han sido clasificados los siguientes órdenes del Poder Judicial de la Na-
ción: Cámara de Casación Penal y sus Juzgados correspondientes; Justicia Nacional en lo
Criminal y Correccional; Justicia Nacional en lo Penal Económico y Justicia Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal, todos con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
También los Tribunales Orales en lo Criminal con asiento en las distintas provincias.
nemos que si bien las mujeres son menos en este sector, la brecha no es tan
profunda como se evidencia en Córdoba y el Chaco.
2.1.2 Más mujeres en los fueros de civil y comercial como labo-

ral
La mayor concentración de mujeres se evidencia tanto en los fue-
ros de civil y comercial como laboral, si bien no es tan marcada como la
que presenta familia y menores. Al respecto, el Chaco se destaca por sobre
las demás jurisdicciones ya que tiene una sobre-representación del 23,6%
mujeres en civil y comercial. Luego tenemos Córdoba, donde las mujeres
están un 14,7% por encima de los hombres en el civil y comercial, en tanto
que en laboral la diferencia es menor, del 6,3%. La provincia con menor
concentración en estos fueros es Buenos Aires donde los porcentajes ron-
dan entre el 1,5% y el 0,6%. En el caso del Poder Judicial de la Nación tanto
en el fuero civil y comercial11 como en el laboral12 se observa una mayor
concentración de mujeres aunque en menor medida en el primero.
2.1.3 La situación en los fueros múltiples

Respecto de Santa Cruz estos fueros no existen por separados por
eso han sido clasificados dentro de los múltiples ya que los juzgados en
esa provincia entienden en materia civil, comercial, laboral, minería y en
algunos casos también en penal y menores. Allí, dentro de los múltiples, la
participación de las mujeres es mayor que la de los hombres, en un 19,1%.
Siguiendo con este fuero, tenemos que tanto en el Chaco como en el Poder
Judicial de la Nación no hay diferencias de género importantes. En el caso
del Poder Judicial de la Nación tenemos que los múltiples son los fueros
federales que tiene asiento en distintas localidades de las provincias del
país. Estos entienden en materia civil y comercial, penal, leyes especiales,
ejecución fiscal y electoral. Acá tanto los magistrados como los secretarios
pertenecen a cámaras o juzgados que tienen competencia múltiple es por
eso que no se evidencian desigualdades de género significativas en la com-
posición por fueros.
En la administración de justicia de Córdoba la diferencia en este
fuero tampoco es importante. En general el fuero múltiple es el menos es-
pecializado de todos, y existe en las zonas de escasa concentración de po-
11
En el fuero Civil y Comercial han sido clasificados los siguientes órdenes de la Poder Judi-
cial de la Nación: Justicia Nacional en lo Comercial; Justicia Nacional en lo Civil y la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal, todos con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
12
En el fuero Laboral han sido clasificados los siguientes órdenes de la Poder Judicial de la
Nación : Justicia Nacional del Trabajo la que comprende diez salas de la Cámara del trabajo y
ochenta Juzgados del Trabajo con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
blación, donde hay pocos tribunales y poca especialización de funciones

entre ellos. Por lo tanto no es casual que aquí no haya desigualdades de
género, ya que habitualmente están en plazas judiciales ubicadas en ciu-
dades pequeñas o de poca importancia política. Exceptuamos el caso de
Buenos Aires donde la situación es inversa ya que son los hombres los que
están sobre-representados en estos fueros.
2.1.4 Particularidades en “electoral, administrativo y otros”

Respecto de las materias “electoral, administrativo y otros” los da-
tos que tenemos son variados entre las distintas jurisdicciones, en algunas
prevalecen las mujeres y en tanto que en otras los varones. En general el
fuero electoral es relativamente nuevo en ciertas jurisdicciones. En el caso
de Córdoba, este fuero están conformado por un solo juzgado que está a
cargo de una jueza y un secretario, en tanto que el administrativo está com-
puesto por dos Cámaras Contencioso Administrativo, integradas con dos
mujeres vocales de un total de seis miembros. En el caso del Poder Judicial
de la Nación hemos incluido dentro de esta clasificación la Cámara Nacio-
nal Electoral, la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo y la jus-
ticia Nacional de la Seguridad Social, todos con asiento en la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires. Si miramos por separado cada uno de estos tres
fueros tenemos que la segregación horizontal no es importante para los
casos de la justicia contencioso administrativo y la seguridad social. Pero si
consideramos solo la Justicia Nacional Electoral vemos que prevalecen los
hombres por sobre las mujeres, en este orden solo una mujer es secretaria
en tanto que los demás cargos están ocupados por varones. Esto nos mues-
tra que la segregación observada tanto por Gastron (1993) como por Ber-
gallo (2005) persiste todavía en este fuero. Lo mismo sucede respecto de las
Secretarias Electorales Federales establecidas en las provincias, la mayoría
está a cargo de jueces varones. Esto evidencia un mayor tradicionalismo,
que es consistente con el hecho de que en el fuero federal la proporción de
mujeres es en realidad más baja.
2.1.5 El caso del Ministerio Público Fiscal

En cuanto al Ministerio Público Fiscal, en general las mujeres están
mejor representadas en este sector, y la diferencia no es tan profunda como
lo observado para el fuero penal. Buenos Aires es el único poder judicial
donde las mujeres están un poquito más representadas. Tanto en Córdoba
como en el Poder Judicial de la Nación, tenemos que la diferencia de géne-
ro no es tan marcada. En cambio la diferencia de género en la composición
del ministerio público fiscal si es relevante en el caso de Santa Cruz (la bre-
cha es del 33,2%) y en el Chaco aunque en menor magnitud (10,3%).
2.1.6 Algunas conclusiones

De todo lo expuesto en el presente apartado, podemos concluir
que la segregación horizontal no se presenta uniformemente en todos los
poderes judiciales analizados.
En las provincias más grandes, donde la proporción de personal
femenino es alta (45%), la segregación horizontal es marcada en los espa-
cios tradicionales, con una mayor concentración de mujeres en los fueros
de familia y menores, y una menor presencia en áreas tradicionalmente
masculinas, como penal, o las unidades de servicio que funcionan en ciu-
dades pequeñas o zonas alejadas, como juzgados de paz (Córdoba) o mul-
tifuncionales (Buenos Aires). La proporción de los géneros en el resto de
las áreas es bastante equitativa en el caso de Buenos Aires, la segregación
horizontal es mínima o casi nula en los demás fueros. En cambio en Córdo-
ba la segregación también está presente en materias como civil y comercial
y el fuero laboral donde las mujeres están sobre-representadas. Por último
en estas provincias se observa especialmente que hay paridad de géneros
en el Ministerio Público Fiscal, un área vinculada a la esfera penal, donde
se han registrado recientemente muchas incorporaciones de personal, lo
que sugiere que la tendencia es a la equiparación de las posiciones.
En la provincia de Santa Cruz, con un poder judicial pequeño y
bien remunerado, en el que la proporción de mujeres es del 41%, la segre-
gación horizontal es algo más amplia que en los casos anteriores, ya que
hay mayor concentración de mujeres en familia y menores, y menor pre-
sencia no sólo en penal y juzgados de paz, sino también en el Ministerio
Público Fiscal.
El Poder Judicial de la Nación, con una proporción de mujeres si-
milar a la del Chaco, tiene al igual que esta provincia baja proporción de
mujeres en penal y en el Ministerio Público Fiscal. Las mujeres se concen-
tran especialmente en laboral, civil y comercial. Resulta preocupante la
baja presencia de mujeres en un área de gran impacto político, como la
justicia electoral.
El caso del Chaco presenta rasgos especiales, pues se registra una
alta presencia de mujeres en su Poder Judicial (superior al 60%). La brecha
más significativa se presenta entre el trabajo para una provincia pobre, que
invierte poco en su poder judicial —posiciones con mayoría femenina— y
el ejercicio privado de la profesión, bastante más rentable —con mayoría
masculina—. Pese a la alta proporción de mujeres en los tribunales, su
presencia está por debajo del promedio en las zonas asociadas al castigo
del delito (fuero penal y Ministerio Público Fiscal), así como en las áreas
alejadas (Justicia de Paz). Es decir, la segregación horizontal está presente
en todas las materias. Las mujeres están sobre-representadas en el área de
familia y menores, en civil y comercial como en laboral, en tanto que se

encuentran sub-representadas en penal y en el Ministerio Público Fiscal.
2.2 Niveles jerárquicos ocupados
En este apartado pasamos a considerar el grado de representación

que las mujeres tienen en los distintos niveles del poder judicial13, los datos
permiten dar cuenta de los procesos de segregación vertical que todavía
persisten en todos los sistemas judiciales tenidos en cuenta, si bien con
algunas diferencias como veremos.
Las tablas 2 y 3 cruzan las variables de género y nivel, como vemos
la relación entre éstas es estadísticamente significativa en todos los pode-
res judiciales analizados (p > 0,05). Para una mejor presentación de los da-
tos se analizan por separado la situación de la administración de justicia y
la del ministerio público fiscal.
Tabla 3. Distribución de las mujeres en los distintos

niveles de la Administración de Justicia. Año 2008
Administración de justicia
Nivel Brecha Brecha Brecha Brecha Brecha
% % % % %
% % % % %
Vocal S.C.J. 14,3 -31,0 42,9 -2,3 20,0 -41,1 50,0 +8,5 28,6 -11,8
Vocal de 14,6 -30,7 21,8 -23,4 52,2 -8,9 44,4 +2,9 23,9 -16,5
Cám
Vocal Trib. ---- ---- ---- ---- ---- ---- ---- ---- 20,5 -19,9
Oral (PJN)
13
Se estableció una escala tomando en cuenta los cargos y jerarquías dentro del poder ju-
dicial. En el ámbito de la administración de justicia propiamente dicha se consideraron los
cargos de magistrados y funcionarios con las siguientes jerarquías: Vocales de los Altos Tribu-
nales de la Justicia, Vocales de las Cámaras, Vocales de los Tribunales Orales (PJN) y Jueces de
Primera Instancia o Unica. En cuanto a los funcionarios solo hemos tomado los Secretarios
que integran los Altos Tribunales, las Cámaras, los Tribunales Orales (PJN) y los Juzgados. Los
Jueces de Paz fueron clasificados en un ítem aparte de los jueces comunes ya que tienen un
régimen especial en la ley. En cuanto al Ministerio Público Fiscal, la escala de funcionarios se
estableció de la siguiente manera: por un lado los Fiscales que están en los niveles superiores
de la justicia, tanto los que son cabeza del Ministerio Público como los que actúan a nivel de
Cámaras, y por el otro los Fiscales o Agentes Fiscales que actúan en los niveles de Primera
Instancia como sería el caso de las Fiscalías de Instrucción. También se han considerado los
Secretarios, los que han sido clasificados según el nivel en el cual trabajan (Superior o de
Primera Instancia dentro del Ministerio Público Fiscal). Para el caso de Buenos Aires como
Córdoba hemos incluido un último nivel que es el del Personal de Apoyo ya que pudimos
tomar el dato el cual figuraba en las páginas web respectivas.
Administración de justicia
% % % % %
% % % % %
Juez de 1ª 39,1 -6,2 39,4 -5,8 70,4 +9,3 42,9 +1,4 38,4 -2,0
Inst
Secrt Cám. 56,6 +11,3 58,7 +13,5 71,8 +10,7 16,7 -24,8 52,2 +11,8
y otros Func.
Sup.
Secrt Trib. ---- ---- ---- ---- ---- ---- ---- ---- 44,4 +4,0
Oral (PJN)
Secrt. 56,1 +10,8 69,7 +24,5 72,2 +11,1 62,5 +21,0 49,7 +9,3
Juzgado
Jueces de Paz 41,2 -4,1 37,0 -8,2 40,6 -20,5 11,8 -29,7 ---- ----
Total 45,3 45,2 61,1 41,5 40,4
Valor 168,034 132,483 38,189 21,182 114,881
Gl 10 10 9 7 10
Sig. ,000(*) ,000(*) ,000(*) ,004(*) ,000(*)
Asintótica
(bilateral)
* La correlación es significativa al nivel de 0,05 (bilateral)

ta Cruz y Nación
vestigación (2008).
Como vemos en la tabla 2 en el nivel superior de las administra-

ciones de justicia -las Altas Cortes de las Provincias como de la Nación - las
mujeres se encuentran todavía sub- representadas, a excepción del caso
de la provincia de Santa Cruz. El Chaco es el lugar donde su participación
es menor. Le sigue Buenos Aires donde el porcentaje de mujeres vocales
en el máximo nivel es muy pequeño, estableciéndose una brecha del 31%
con los varones. En el caso del Poder Judicial de la Nación, los números
parciales muestran un porcentaje bajo de mujeres (28,6% en tanto que el
71,4% son varones) coincidente con la menor participación de las mujeres
en este poder. Por otra parte Córdoba es la provincia que cuenta con más
mujeres en el Tribunal Superior de Justicia, con un 42,9% y con una brecha
de género en solo 2,3%. De todos modos, que las mujeres participen en
las Altas Cortes, parece ser causa suficiente para que la gente en general, y
sobre todo los operadores jurídicos en particular, tengan la percepción de
que ya ocupan los altos cargos sin ningún tipo de dificultades en su acceso,
más allá de lo que en los hechos sucede14. El caso inverso se da en la pro-

vincia de Santa Cruz donde las mujeres son la mitad del tribunal en este
rango, ya que de los cinco miembros que lo componen hay dos mujeres y
dos varones, en tanto que uno está todavía vacante. Si comparamos este
dato con el porcentaje total de mujeres de ese poder judicial vemos que
están mejor representadas que los hombres en el Tribunal Superior de Jus-
ticia. El porcentaje de mujeres en este nivel se conserva todavía en algunos
tribunales desde el año 1991, si tomamos en cuenta los datos de Gastron
(1993) que presentan la composición de los superiores tribunales de las
provincias. Este es el caso del Chaco, en tanto que Buenos Aires incorporó
solo una mujer en su Corte Suprema desde entonces, ya que en 1991 el
100% eran varones. En cambio Córdoba de tener una sola vocal en ese año,
pasó a tener tres vocales mujeres en la actualidad. En el caso de Santa Cruz
tenemos que la proporción de hombres y mujeres es la misma que registra-
mos hoy en esa provincia. Por último en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como ya señalamos en el capítulo anterior, es en el año 2004 cuan-
do la primera mujer es elegida a través de mecanismos democráticos.
Si miramos la composición por género en los cargos de Vocales de
Cámara, de nuevo tenemos que, a excepción de Santa Cruz, las mujeres están
claramente menos representadas en este nivel. La provincia que más segrega-
ción de género tiene al respecto es Buenos Aires con una brecha del 30,7%. Le
sigue Córdoba con el 23,4% de diferencia, y el Poder Judicial de la Nación con
16,5%. En el caso del Chaco también vemos que dentro de un poder judicial
feminizado, la proporción de mujeres en este nivel es bastante menor.
En el caso del Poder Judicial de la Nación, observamos que a ni-
vel de Vocales de Tribunales Orales hay una gran diferencia respecto de
la participación de mujeres y hombres. Esto tiene su explicación también
si tenemos en cuenta que son tribunales cuya materia es penal donde la
segregación horizontal es mayor.
En el nivel de jueces de Primera Instancia, en algunos poderes ju-
diciales, son las mujeres las que están mejor representadas. Este es el caso
del Chaco y Santa Cruz donde su número es mayor que el de varones. En
el caso del Poder Judicial de la Nación si bien participan más como juezas,
siendo la diferencia con los varones mínima (2,2%), la situación cambia si
tomamos en cuenta casos particulares. Si enfocamos por circunscripción
territorial encontramos que puede haber una segregación vertical marca-
da. Por ejemplo en la Justicia Federal de Córdoba, la que comprende tres
juzgados en Córdoba, uno en Villa María, uno en Bell Ville, uno en Río
14
Es interesante destacar que en el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los fi-
nes de salvaguardar la equidad de género, dispone que la composición del Tribunal Superior
del poder judicial de esa ciudad no puede exceder el 70% de un mismo sexo (Kohen, 2008)
Cuarto y otro en La Rioja solo hay una sola mujer en calidad de jueza, que
trabaja en la Ciudad de Córdoba.
En cambio en las provincias de Buenos Aires como en Córdoba te-
nemos que todavía las mujeres participan en menor proporción que los
hombres en calidad de juezas, siendo la brecha del 6,2% y 5,8% respectiva-
mente. Es decir que en estas provincias la segregación vertical está presen-
te en todos los niveles de magistrados acentuándose en las Cámaras.
Contrariamente a lo observado hasta aquí, vemos que a nivel de
Secretarios tanto en las Cámaras, en los Tribunales Orales del PJN como
en los Juzgados de primera Instancia hay más mujeres que hombres. Esta
situación se da en todos los poderes judiciales analizados, a excepción de
lo que sucede en Santa Cruz donde se da el caso inverso en las Cámaras ya
que hay más varones en éstas.
En el caso de los Jueces de Paz también encontramos sobre-re-
presentación de varones, la que se da en todas las provincias. En el caso
de Santa Cruz y el Chaco la diferencia es mucho mayor que en las otras
provincias, con brechas del 29,7% y 20,5% respectivamente. Le sigue Cór-
doba con el 8,2% y Buenos Aires con el 4,1%. Estos Juzgados actúan en po-
blaciones más pequeñas, por ejemplo en Córdoba los Juzgados de Paz de
Campaña se establecen en aquellos lugares con más de dos mil habitantes
donde el juzgado más próximo se encuentra a una distancia mayor de cin-
cuenta kilómetros, salvo excepciones (Art. 45, ley Orgánica Poder Judicial
de Córdoba). En tanto que en Santa Cruz se establecen en poblaciones con
más de 500 habitantes (Art. 63, Ley Orgánica Poder Judicial de Santa Cruz).
Es decir hablamos de zonas rurales donde la participación de la mujer en
lo público ha de estar mucho más reducida que en las ciudades, con divi-
siones de géneros tradicionales.
En cuanto al Ministerio Público Fiscal, pese a su separación fun-
cional dentro del poder judicial observamos que también se registra segre-
gación vertical, como se deduce de la siguiente tabla.
Tabla 3 Distribución de la mujeres por niveles

del Ministerio Público Fiscal. Año 2008
Ministerio Público Fiscal

% % % % %
% % % % %
MPF Sup. 28,9 -16,4 17,2 -28,0 22,2 -38,9 0,00 -58,5 23,8 -16,6
MPF 38,0 -7,3 28,8 -16,4 48,0 -13,1 11,1 -30,4 26,5 -13,9
1ra. Inst.
Ministerio Público Fiscal

% % % % %
% % % % %
Secrt. 48,9 +3,6 46,2 +1,0 83,3 +22,2 S/d S/d 56,1 +15,7
MPF Sup.
Secrt. 56,9 +11,6 56,7 +11,5 57,1 -4,0 S/d S/d 38,2 -2,2
MPF
1ra. Inst.
Personal 52,2 +6,9 43,8 -1,4 S/d S/d S/d S/d S/d S/d
Apoyo
MPF
Total 45,3 45,2 61,1 41,5 40,4
Valor 168,034 132,483 38,189 21,182 114,881
Gl 10 10 9 7 10
Sig. ,000(*) ,000(*) ,000(*) ,004(*) ,000(*)
Asintótica
(bilateral)
*La correlación es significativa al nivel de 0,05 (bilateral)

ta Cruz y Nación
vestigación (2008).
Se observa que en todos los casos, tanto en los niveles superiores

como de primera Instancia, están sub-representadas como fiscales. Si bien
el Ministerio Público Fiscal es un ámbito en el que las mujeres tienen una
gran presencia, esto no se refleja en los niveles más altos. Ellas se encuen-
tran concentradas en los niveles más bajos de este ámbito, en los puestos
de secretarias15 y como personal de apoyo del Ministerio Público Fiscal.
Tanto en las provincias de Buenos Aires como Córdoba y Chaco se observa
que la pirámide es clara, a medida que se sube en escalones las mujeres
son considerablemente menos. A nivel nacional, las mujeres se concen-
tran en los cargos de secretarias, siendo mucho menor su presencia en los
escalones más altos del Ministerio Público Fiscal, de mayor responsabili-
dad y mejores remuneraciones.
Para concluir lo que observamos en general es que en casi todos
los poderes judiciales las mujeres acceden más fácilmente a los cargos de
menor escala, lo que lleva a que sean mucho más en calidad de secretarias
15
El dato correspondiente a los secretarios del Ministerio Público Fiscal no aparecía publica-
do en la página del poder judicial de Santa Cruz, por lo tanto no contamos con este dato para
comparar con los demás casos.
que magistradas o fiscales. Es decir, están sub-representadas en los car-

gos jerárquicos superiores del poder judicial, de mayor poder de decisión
y prestigio de casi todos los poderes judiciales analizados, exceptuando el
caso de la provincia de Santa Cruz sobre lo cual remitimos a lo ya expues-
to.
Aunque todavía es menor la proporción de mujeres como juezas
de primera Instancia (sobre todo en Buenos Aires y Córdoba) la diferencia
no es tan grande como sucede en los puestos de Vocales de Cámara que
parecen estar más restringidos en el acceso. Los porcentajes contrastan
con la cantidad total de mujeres que hay en cada Poder Judicial, en Bue-
nos Aires donde las mujeres representan el 46,9% del Poder Judicial, solo el
14,6% es vocal de cámara; en Córdoba son el 45,4% y solo el 21,8% participa
como vocales de cámara; el Chaco cuenta con 61,1% de mujeres y el 52,2%
son vocales; mientras que en la Nación la proporción es del 40,4% y 23,9%
respectivamente. Esta misma tendencia la encontramos en el Ministerio
Público Fiscal donde la brecha si bien es mucho mayor a nivel de Ministe-
rio Público Superior que en Primera Instancia en ambos es marcada, ob-
servándose en todos los poderes judiciales analizados.
3. Síntesis final
A lo largo de este trabajo se ha buscado comprender los procesos

de producción y transformación de las desigualdades de género en los po-
deres judiciales seleccionados desde una visión general y macro. Como
vemos la inserción de las mujeres en este ámbito tiene una historia que
empieza en el siglo XX, y que ha sido abordada recientemente por distintas
autoras en nuestro país (Mackinson y Goldstein, 1988; Gastron, 1993; Ko-
hen, 2008; Bergallo, 2005).
Se tomó una perspectiva teórica que pone en cuestión las visiones
esencialistas del género y las identidades, y que enfatiza la necesidad de
pensar estas categorías como una construcción social. En este sentido, se
recurrió a Bourdieu (2005) para quien la dominación masculina es produc-
to de la historia social, la que se sostiene e impone por medio de la diferen-
ciación social inscripta en los cuerpos de los agentes como en la estruc-
tura social. Procura poner en evidencia los procesos que transformaron y
siguen transformando la historia en naturaleza y la arbitrariedad cultural
en natural. Esta situación se sostiene por medio de la violencia simbólica
presente en las relaciones sociales, la que impone una construcción social
arbitraria de lo biológico, y en especial del cuerpo. Bourdieu (2005) trasla-
da su análisis realizado en los bereberes de la Cabilia a las sociedades con-
temporáneas lo que evidencia cierta universalidad en las desigualdades de
género, que nuestros datos han permitido poner en cuestión.
La problemática queda inserta dentro del contexto más general de

las desigualdades de género en el orden del trabajo y la familia. La creciente
inserción de las mujeres en la profesión jurídica forma parte del constante
incremento que a lo largo de los últimos treinta años se viene produciendo
en la participación de las mujeres en el mundo laboral de Argentina. Incre-
mento que se produce en el marco de transformaciones en el orden de la
educación, la familia y las relaciones de género. Lo que se observa es que a
pesar de que las mujeres tienen hoy mayores credenciales educativas esto
no se refleja en lo laboral, ni en algunos sectores vinculados al poder políti-
co. Además las transformaciones en el orden del trabajo no están acompa-
ñadas de cambios similares y en el mismo ritmo en el orden de la familia,
lo que confluye con la situación de un ámbito laboral donde las mujeres
quedan mayormente afectadas por las condiciones de trabajo de carácter
informal y su precarización. Por último la creciente participación de las
mujeres en la PEA tiene una fuerte relación con el salario complementario
que en la familia sostienen.
Es decir, que si bien se vienen produciendo transformaciones en el
mundo de lo privado como lo público, todavía la división sexual del trabajo
es una estructura que incide en la vida de las mujeres, y en el manejo de sus
tiempos tanto en el orden de lo privado como lo público.
En este contexto general tenemos la problemática específica del
poder judicial dentro de una profesión sujeta hoy a distintas transforma-
ciones como es la creciente estratificación y salarización (Bergoglio, 2005;
Sánchez, 2005).
Algunos datos históricos sobre el ingreso de las mujeres a la pro-
fesión indican las restricciones a las cuales en un momento estuvieron
sujetas las mujeres, y que tuvieron que pasar casi cincuenta años entre el
primer acceso a la magistratura, y la llegada de las mujeres a la Suprema
Corte de Justicia.
El modelo de asimilación ha perdido vigencia en la explicación de
las desigualdades, en una profesión donde el egreso de estudiantes mu-
jeres en derecho es cada vez mayor, superando el número al de varones
en algunas universidades como la UNC, lo que contribuye a engrosar el
número de profesionales. Se trata de un proceso que ya lleva su tiempo, lo
que implica que así como la presencia de las mujeres en el mundo labo-
ral no es reciente, tampoco lo es en la profesión jurídica. Por lo tanto las
desigualdades de género no pueden entenderse como el producto de su
reciente incorporación.
Se realizó un análisis global de la situación que respondiera so-
bre la configuración de las desigualdades de género en el poder judicial
en nuestro país, observando en qué medida se daban los principios de di-
ferenciación sexual. La inclusión de tribunales de las provincias se fundó

también en la necesidad de contar con análisis que evidenciaran lo que
pasaba en el interior del país, ya que solo contábamos con investigaciones
realizadas en Buenos Aires. Esto significó tomar en cuenta los poderes ju-
diciales provinciales de Córdoba, Chaco, Santa Cruz, además de Buenos
Aires y el Poder Judicial de la Nación, incluyendo esté último los juzgados
federales del país. Los datos recolectados muestran “la estructura objetiva
de las relaciones entre las posiciones ocupadas por los agentes que compi-
ten dentro del campo en cuestión” (Bourdieu y Wacquant, 1995:70), es decir
dentro del campo del poder judicial. Esto nos provee de una descripción
sobre los procesos de diferenciación de género en el poder judicial.
Comparando la composición por género de los distintos sistemas
judiciales analizados (Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Santa Cruz, Poder
Judicial de la Nación) encontramos que la cuasi-universalidad de las des-
igualdades de género que desde su perspectiva Bourdieu observa, no se
observa en todos. Las desigualdades de género tienen su conexión con de-
terminadas estructuras sociales y económicas, y las hemos registrado en
sociedades como Córdoba y Buenos Aires de tipo modernas y en otras más
tradicionales como el Chaco. En tanto que en Santa Cruz los datos invier-
ten las visiones o análisis clásicos de género ya que la segregación vertical
no se observa dentro de su administración de justicia y la segregación hori-
zontal presenta ciertas particularidades como ya lo hemos expuesto.
Otra conclusión a la cual llegamos luego de analizar los datos
cuantitativos fue que los procesos de segregación —tanto vertical como
horizontal— en su versión clásica se presentan en los poderes judiciales de
Buenos Aires, Córdoba y el Poder Judicial de la Nación. Se trata de poderes
judiciales de carácter moderno, que tienen mucho movimiento de causas,
ubicados en provincias donde hay una mayor concentración de población,
bajos niveles de desocupación y pobreza, en comparación con los índices
generales del país. Uno de estos poderes judiciales es el de la provincia de
Córdoba (el que se presenta como modelo en el plan nacional de reforma
judicial).
Si bien esto nos provee de una descripción sobre los procesos de
diferenciación de género en el poder judicial, nuestro objetivo no está
completo si no abordamos el problema incluyendo las representaciones y
acciones de las agentes implicadas, es decir retornar a las prácticas de las
mujeres (Bourdieu, 2005). Esta visión de carácter general y macro sobre la
situación requiere ser puesta en juego con la perspectiva de las mismas ac-
toras implicadas. Una perspectiva histórico-sociológica de la producción
de las desigualdades de género identificadas nos lleva a poner el acento en
la perspectiva de las actoras.
Esto nos lleva a adentrarnos en las estrategias de inserción pro-

fesional de las mujeres y la construcción de la identidad profesional y de
género. Poner el foco en las estrategias de las mujeres tomando en conside-
ración en qué medida representan una reproducción del orden de género,
dentro de la lógica dual en la que la violencia simbólica tiene sus efectos, o
por el contrario un desafío y transformación del mismo.
Si hablamos de procesos de segregación que han sido histórica-
mente creados, necesitamos analizar en qué manera algunas decisiones
institucionales pudieron incidir en su configuración como también focali-
zarnos en las estrategias de las mujeres posiblemente imbricadas en proce-
sos identitarios ligados a la división sexual del trabajo. Además la situación
se complejiza aún más si tenemos en cuenta la incidencia de la violencia
de género registrada actualmente en nuestra sociedad.
En este sentido, la problemática solo se comprende si tomamos en
cuenta que se trata de un proceso que si bien es reconstruido por medio
de la acción de los agentes también comprende aspectos estructurales y
coercitivos que configuran este orden.
Bibliografía
Bergallo, Paola (2007) El techo de cristal en la selección de jueces, Seminario Internacional

sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas organizado por ELA (Equipo Latinoamericano de
Género). Bs. As.
Bergoglio María Inés (2001) Litigar en Córdoba. Investigaciones sociológicas sobre la litiga-
ción, Triunfar, Córdoba.
— (2005) Transformaciones en la Profesión Jurídica: Diferenciación y Desigualdad entre los

Abogados, Anuario VIII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de
Derecho de la UNC. Córdoba., págs. 361-380
Bourdieu Pierre (2005) La dominación masculina, Editorial Anagrama, Barcelona. Edición

original 1998.
— (2007) El sentido práctico, Siglo XXI Editores, Buenos Aires. Edición original 1980.
Faur Eleonor (2008) Desafíos para la igualdad de género en la Argentina, Programa Nacio-
nes Unidas para el Desarrollo, Bs. As.
Gastiazoro, María Eugenia (2008) “La concentración de las mujeres en la administración

de justicia”, Anuario XI del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de
Derecho de la UNC. Córdoba.
— (2009) “Las mujeres en el poder judicial: fundamentos de la democratización de los altos

tribunales de justicia”, revista Identidades, número 7, Universidad de Puerto Rico en Cayey.
Gastron, Andrea (1993) Situación actual de la mujer en el poder judicial argentino, Premio
Coca-Cola en las Artes y Ciencias, Argentina.
Harari, Sofía y Pastorino, Gabriela L. (2000) “Acerca del género y el derecho” en El Dere-
cho en el Género y el Género en el Derecho, Birgin Haydée (comp.), Biblós, Bs. As.
Kohen, Beatriz (2005) “¿Dónde están las profesionales del derecho en la Ciudad de Buenos
Aires?” Academia, Año 3, número 6, primavera 2005.
— (2008) El género en la justicia de familia. Miradas y protagonistas, Ad Hoc, Bs. As.
Mackinson, Gladys J. y Goldstein, Mabel R. (1988) La magistratura de Buenos Aires, Lite-

raria Jurídica, Bs. As.
Sánchez, Mariana (2005) “Género y profesión jurídica”, Anuario VIII del Centro de Investiga-
ciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la UNC. Córdoba, págs. 451-465.
Wainerman, Catalina (2007) “Familia Trabajo y relaciones de género”, en Entre familia y tra-
bajo. Relaciones, conflictos y políticas de género en Europa y América Latina, Levín y Carbone-
ro Gamundí Comp. Homo Sapiens Ediciones, Rosario.
Consultas en Internet
Garavano, Germán C., Información & Justicia II. Datos sobre la justicia argentina, Unidos
por la Justicia Asociación Civil: Konrad Adenauer, 1a ed., Bs. As., 2006. Accesible en www.
unidosporlajusticia.org.ar
Poder judicial de la Nación. Accesible en www.pjn.gov.ar
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Accesible en www.scba.gov.ar
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Accesible en http://www.justiciacordoba.gov.ar
Poder Judicial de la Provincia el Chaco. Accesible en http://www.justiciachaco.gov.ar
Poder Judicial de la Provincia de Santa Cruz. Accesible en http://www.foropatagonicostj.

gov.ar
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Accesible en http://www.csjn.gov.ar

La intervención para adolescentes
judicializados: Estudio de caso
María Inés Laje*

Tania Vaca Narvaja**
Adriana Gamez Schroeder***
Resumen: En la actualidad, los abordajes de la infancia han ido rotando de

paradigma. Al menos en los discursos de los distintos actores sociales y po-
líticos (intelectuales, operadores judiciales, legisladores, trabajadores de los
Organismos no gubernamentales —ONG— etc.) se comienza con la reivin-
dicación y reconocimiento del nuevo paradigma, el llamado de la protección
integral. Los supuestos en los que se basa se ven reflejados generalmente en
lo discursivo, en los distintos programas y propuestas que luego son ejecu-
tados por organismos estatales, organismos no estatales, movimientos so-
ciales, asociaciones civiles, etc. A continuación analizamos la intervención
y ejecución del Programa “Construyendo ciudadanía” llevado a cabo por la
fundación Enraisur1, integrada por un equipo interdisciplinario (abogados,
docentes, trabajadores sociales, psicólogos y líderes comunitarios) cuyo
interés es trabajar con los niños y adolescentes “en situación de riesgo”. El
análisis que realizamos va más allá del funcionamiento y ejecución del pro-
grama. Se trata más bien de comprender y vislumbrar, a través del análisis
* Dra. en Antropología. Docente e investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y

Sociales, Facultad de Derecho y Cs.Ss. UNC, y docente de la Universidad Católica de Cór-
doba. Directora del Proyecto “Infancia y Derechos: el nuevo contexto”, (2008/09) acredita-
do y subsidiado por Secyt, y desarrollado en el Cijs.
** Abogada y Mgter. en Sociología Jurídica, realiza su Doctorado en Derecho en la UNC. Es
docente de la Facultad de Derecho, UNC e Investigadora en el Proyecto Infancia y Dere-
chos: el nuevo contexto.
*** Abogada y está realizando su Maestría en Políticas Sociales en la UNC, es docente In-
vitada en las Asignaturas Opcionales “Seminario Interdisciplinario de Derechos del Ni-
ños” y “Control social de niños, niñas y adolescentes y responsabilidad penal juvenil”, en
la Carrera de Abogacía, Fac. de Derecho, UNC. Es investigadora en el Proyecto Infancia y
Derechos: el nuevo contexto.
1
Enraisur es una fundación de Buenos Aires que inicia sus actividades hace 10 años, y trabaja
en municipios de esa provincia. En Córdoba desde hace 5 años desarrolla actividades en el
marco del Programa “Construyendo ciudadanía”. A través de un Convenio con la Munaf (Sria
de Mujer, Niñez y Familia) se insertan a este Programa adolescentes entre 13 y 16 años en con-
flicto con la ley penal, como también otros vinculados al área prevencional. Los adolescentes
que se han beneficiado con éste, están alojados en el instituto San Jorge o en el Centro de Ad-
misión. A partir de la derivación de los Juzgados de Menores, son previamente evaluados por
los Equipos Técnicos de la subsecretaría de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia,
insertos en el Proyecto de restitución de derechos. (Esta información surge de la entrevista
con responsables de la Fundación en esta Ciudad).
del contenido del discurso, la presencia del paradigma de la situación irre-

gular, una concepción que aún no puede desarraigarse de las prácticas de los
distintos actores sociales que intervienen en esta temática.
Palabras claves: Infancia - protección integral - intervención.
Introducción
Ley 26.061 Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños

y Adolescentes.
La ley 26.061 sancionada en el año 2005 fue el resultado de largos
debates y luchas tendientes a adecuar la legislación nacional a la Conven-
ción de los Derechos del Niño (CIDN). En el Título I, incorpora las pautas
y define los objetivos y prioridades que deben ser tenidos en cuenta por
los funcionarios encargados de diseñar y ejecutar las políticas públicas de
infancia, al respecto Mabel López Oliva2 pone de manifiesto que “…La nue-
va ley fue sancionada para desterrar formalmente todas aquellas prácticas
propias del denominado “modelo de la situación irregular” y con el objetivo
de generar una política pública de protección integral de los derechos de los
niños, respetuosa de su calidad de ciudadanos plenos…” .
Estas pautas para la elaboración de las políticas públicas las en-
contramos en el art. 4º que establece la obligación del Estado de fortalecer
el rol de la familia para el cuidado y desarrollo del niño.
La ley indica una nueva forma de intervención tanto del Estado,
como de la familia, las organizaciones sociales y la comunidad. El Estado
debe ser un facilitador, un generador de caminos posibles para el acceso en
forma ágil a los bienes y servicios que los niños necesitan para el desarrollo
de una vida plena.
Ya no es más el Poder Judicial por medio del juez de menores el
que se encargará de relacionarse con los niños, ejerciendo su potestad so-
bre la vida de estos sujetos, ahora el eje de la relación se centra en las polí-
ticas públicas universales: salud, educación, vivienda, seguridad social, las
cuales deben ser apoyadas por la existencia de acciones provenientes de
todos los sectores tanto el público como el privado.
La nueva ley significa derogar definitivamente la figura del patro-
nato para avanzar en la construcción de una cultura de protección y exigi-
bilidad de los derechos humanos de la infancia y la adolescencia, dejando
atrás toda forma de judicialización preventiva y de institucionalización es-
tigmatizante3.
2
LÓPEZ OLIVA, Mabel, en GARCÍA MÉNDEZ, E. (compilador) Protección Integral de Dere-
chos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061 Editores del Sur. Bs. As. 2006.
3
PERCEVAL, María Cristina, en GARCÍA MÉNDEZ, E. (compilador) Op. Cit.
Laje - Vaca Narvaja - Gamez Schroeder - La intervención para … 615
Alguno de los problemas centrales que debe resolver la órbita del

Estado y la sociedad son dos cuestiones que impactan directamente sobre
la vida de los niños: la judicialización y la institucionalización de las polí-
ticas de infancia, y la intersectorialidad y la interjurisdiccionalidad de las
mismas.
El problema de la judicialización de niños y adolescentes se ha ex-
presado históricamente como la respuesta estatal, de llevar a la justicia los
problemas no resueltos por las políticas sociales42. Así como la cuestión de
la institucionalización es definida como el modelo de intervención basa-
do en la internación de niños utilizando como mecanismo la privación de
libertad y separación del niño de su medio familiar y social, situación que
impacta en la dimensión personal del niño en cuanto se produce una apro-
piación de su identidad y su despersonalización hasta minimizarlo como
objeto de tutela y no de sujeto de derecho.
El problema de carácter institucional se refiere a la intersectoria-
lidad y la interjurisdiccionalidad de las políticas, es decir la tensión que
surge en la relación entre los poderes del Estado y la articulación de las
distintas áreas de gobierno. Es de suma importancia lograr la superación
de la tensión entre la superposición del ejercicio del poder por parte de
órganos administrativos y órganos del Poder Judicial, ya que es y ha sido
posible fundamentar el accionar jurídico considerando la CIDN, la Consti-
tución Nacional o las leyes provinciales que no están adecuadas a la nueva
normativa.
La interjurisdiccionalidad se relaciona con los diferentes niveles
de gobierno, Nación, Provincia, Municipio en el marco del sistema federal,
donde los modelos de políticas públicas de infancia pueden ser diferentes,
con reglas e instituciones que fijan modelos de intervención distintos, don-
de los actores se constituyen con diferentes capacidades, distintas estrate-
gias y distintos resultados.
En este sentido las instancias correspondientes deben fijar un mar-
co de acuerdos que permitan y garanticen el pleno ejercicio de derechos y
que no constituya un conflicto de competencias entre distintos niveles para
establecer a cual le corresponde brindar los recursos correspondientes.
Esta superposición se manifiesta hacia adentro del poder ejecutivo,
ya que los ministerios nacionales o secretarías de cada provincia pueden
tener programas que responden a cualquiera de los dos paradigmas, dis-
tintos modelos de intervención para una misma población y hasta incluso
similares programas destinados a un mismo grupo poblacional.
4
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Op. cit.
Es deber de los organismos del Estado relacionados con la progra-

mación, evaluación y ejecución de planes o políticas de infancia convocar
a todos los actores a tomar conocimiento pleno de la nueva ley para lograr
su efectiva implementación y vigencia en todo el ámbito territorial, evitan-
do y salvando la superposición de políticas contradictorias que menosca-
ban el real ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes.
En el Título III, la ley describe el Sistema de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescente, destinado a efectivizar sus
objetivos y conformado por todos aquellos organismos que tengan a su
cargo el diseño, la planificación, la ejecución y el monitoreo de las políticas
públicas en los ámbitos nacional, provincial y municipal, destinados a la
protección y a la restitución de los derechos de los niños, niñas y adoles-
centes, a los fines de asegurar el efectivo ejercicio y fortalecimiento de los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Convención
de los derechos del Niño y Ley de Protección Integral5.
En consonancia con la Convención de los Derechos del Niños, la
Ley establece y enumera una serie de derechos y principios básicos irre-
nunciables y universales teniendo en cuenta especialmente que todos los
niños son titulares de derechos y por lo tanto las políticas deben dirigirse a
todos por igual (Título II).
Asimismo, dispone que la gestión de las políticas se realice des-
centralizadamente en cada uno de los territorios provinciales según la or-
ganización administrativa que tengan. La misma se llevará a cabo a través
de servicios y programas lo cual garantiza una respuesta más cercana a
las necesidades de la ciudadanía sin intermediarios en un espacio terri-
torial determinado y en un marco de la red social de contención. La ley
promueve fuertemente la participación activa de la sociedad civil para la
gestión asociada en la gestión de políticas públicas. Se reconoce y legitima
la capacidad de los ciudadanos para gestionar en forma coordinada con
los poderes públicos.
El análisis de la presente ley exige un examen profundo y comple-
to. El mismo se está llevando a cabo con el análisis de la “letra de la ley”,
de la elaboración doctrinaria que ella estimuló, con el estudio de la crea-
ción jurisprudencial que en ella se basa y con el examen que el peso de la
misma tiene en las decisiones de los Jueces de Menores (Poder Judicial),
en la elaboración de las políticas públicas destinadas a la infancia (Poder
Ejecutivo) y en su reglamentación y adaptación de la legislación vigente a
la misma (Poder Legislativo).
5
GARCÍA MÉNDEZ, E. Op. cit.
En este marco y en correspondencia con lo descripto en los pá-

rrafos anteriores analizamos la intervención y ejecución del Programa
“construyendo ciudadanía” llevado a cabo por Enraisur. Una asociación ci-
vil integrada por un equipo interdisciplinario, conformado por abogados,
docentes, trabajadores sociales, psicólogos y líderes comunitarios cuyo in-
terés principal está centrado en trabajar con los niños y adolescentes “en
situación de riesgo”6.
De los actores e instituciones: Análisis de Entrevista y Programa

“Construyendo Ciudadanía”, ONG Enraisur7 .
A los fines de adecuar la Convención de los Derechos del Niño

(CIDN) y en relación a la des-institucionalización, medidas alternativas a
la pena privativa de libertad y, a partir de la demanda de distintos progra-
mas para lograr esta adecuación, contempladas en la CIDN, es que a ni-
vel provincial se firmó un Convenio entre la Secretaría de la Mujer, Niñez,
Adolescencia y Familia (MuNAF), de la provincia de Córdoba y ENRAISUR.
De esta manera se ejecuta el Programa “construyendo ciudadanía” en Cór-
doba, con la particularidad que aquí se trabaja solo con los adolescentes
en conflicto con la ley penal, “derivados” por los Juzgados de Menores Co-
rreccionales de Córdoba.
El programa en Córdoba, está a cargo de dos profesionales, una
trabajadora social y una psicóloga. A ello se le suman los encargados de
los distintos talleres (“talleristas”) que se proponen dentro del programa.
Hemos analizado una entrevista a una de las responsables del programa
en Córdoba; el análisis articula lo manifestado por la entrevistada y el
contenido mismo del Programa, que no solo permite conocer el funcio-
namiento y objetivos del mismo en esta ciudad, sino también vislumbrar,
a través del análisis de contenido del discurso, la presencia del paradig-
ma de la situación irregular, una concepción que aún no puede desarrai-
garse de las prácticas de los distintos actores sociales que intervienen en
esta temática.
Así, este análisis trata más bien de comprender cómo en las prácti-
cas discursivas de los distintos agentes, en este caso ejecutando un progra-
ma, se sigue reforzando y estigmatizando un sector social de la población
6
Los niños y adolescentes en situación de riesgo conforman tres grupos. Uno primero, in-
tegrado por adolescentes portadores de HIV. El segundo conformado por adolescentes con
dificultades de aprendizaje y deserción escolar y por último, un tercer grupo compuesto por
adolescentes en conflicto en la ley penal.
7
Construyendo ciudadanía: se enmarca en las actividades que desarrolla la Fundación En-
raisur, de Buenos Aires, que inició sus actividades hace ya 10 años, y específicamente este
programa hace 5 años que realiza actividades en ciudades de la Provincia de Bs.As.
a los que, en realidad, están destinados dichos programas. Cómo a través

de la intervención de las distintas disciplinas, reflejadas en los discursos de
los “profesionales”, siguen presentes vestigios del anterior paradigma.
El programa presenta como objetivo que “el adolescente logre re-
conocerse como ciudadano portador de derechos y obligaciones, a través
de un modelo de atención interdisciplinaria que los considera sujetos ple-
nos de derecho y no meros objetos de supervisión”8. La responsable del
programa en Córdoba, puntualiza que: “El programa tiene dos objetivos
fundamentales: por un lado el aspecto sancionatorio, que el chico pueda
hacerse cargo, que entienda que está ahí por algo, que algo pasa… a ellos les
cuesta muchísimo entender esto de la libertad gradual, que no están en liber-
tad sino que están ahí como medida alternativa a la privación de libertad.
Eso es lo primero que se les explica cuando los conocemos. Y por otra parte,
ellos también puedan empezar a abrir puertas de alguna manera, comenzar
a pensar en la posibilidad de que hay otra forma de vida, otro proyecto de
vida, que también puedo servir para otra cosa. Romper el círculo vicioso de
que estoy destinado a esto y sirvo para esto”9.
Los adolescentes que ingresan, dada su edad son los inimputables,
se encuentran con permisos prolongados y/o bajo programa de Libertad
Asistida, por lo que “…el programa está destinado a adolescentes entre 13 y
16 años en conflicto con la ley penal10, alojados en el Instituto San Jorge o en
el Centro de Admisión. Serán derivados desde la Subsecretaría de Protección
Integral de la Niñez y Adolescencia, a través del Proyecto de Restitución de
Derechos”11. El circuito de ingreso se desarrolla trabajando “primero con el
equipo técnico de la institución, lo hacemos primero de manera informal,
pero hay determinados criterios para que los chicos puedan ingresar al pro-
grama. Uno de esos es que cuente con un referente adulto de la familia, la
madre, el padre, un abuelo, un vecino, que pueda ser responsable. Los equi-
pos técnicos de las instituciones realizan informes de evaluación sobre las
condiciones de cada uno de los chicos que están con posibilidades de ingre-
sar al programa. El juzgado una vez que aprueba esa propuesta se firma un
acta compromiso con nosotros, la T.S. y yo que soy psicóloga como Equipo
8
Tomado del Programa: Construyendo Ciudadanía en Córdoba.
9
Las cursivas entrecomilladas pertenecen a fragmentos de la entrevista realizada a la coor-
dinadora del Programa en Córdoba, por miembros del equipo de investigación “Infancia y
derechos: el nuevo contexto”, en septiembre 2009.
10
Expresamente están impedidos de ingresar adolescentes con trastornos de derivación
psiquiátrica, porque ahí se necesita otro tipo de abordaje, y que no tengan causas de índole
sexual, abuso sexual y demás. Tomado de entrevista a Coordinadora del Programa.
11
Depende de la MUNAF, tomado del Programa Construyendo Ciudadanía en Córdoba.
Técnico, a través de una audiencia en Tribunales con el chico, un adulto re-

ferente y formalizamos la incorporación”12.
Disciplinas-Control Social-Normalización. Ciudadanía y educación
El programa funciona dentro de una institución educativa

“formal”13. En él se trabaja tres veces a la semana con talleres “socio-
educativos”14; “espacios de reflexión individual y grupal” y un espacio edu-
cativo denominado “de nivelación”.
“Estas actividades acercan a los adolescentes a diferentes espacios
y experiencias, y presuponen además la necesidad de actuar en equipo en
forma estable, aprendiendo a tolerar sus frustraciones”15. “Los talleristas
son idóneos en lo suyo, además para este trabajo que es particular, tener au-
toridad frente a los chicos es fundamental. Se trabaja a partir del encuadre
amoroso, de alguna manera. La puesta de límites se plantea mucho”16 .
El Programa tiene una Coordinadora Responsable, Lic. en Picolo-
gía, quien además de esta tarea, desarrolla actividades profesionales, está
a cargo de las instancias de reflexión individual, a partir de entrevistas con
cada uno de los adolescentes, procuran favorecer un proceso reflexivo. Se
realizan una vez por semana de modo paralelo a las demás actividades,
está prevista la posibilidad, de ser necesario, hacer encuentros con los
miembros adultos/familiares de referencia.
Del Taller de Reflexión Grupal está a cargo una Licenciada en Tra-
bajo Social. Este taller se desarrolla una vez por semana. “El objetivo es fa-
vorecer la integración entre los adolescentes abordando distintos temas pro-
puestos por ellos mismos, además de la elaboración de las pautas de orden,
relación y convivencia del programa”.
Por último, el espacio educativo de nivelación, a cargo de una do-
cente, tiene por objeto “la nivelación escolar de los adolescentes a partir
de sus propias potencialidades, favoreciendo el interés para reinsertarse
nuevamente en el sistema educativo formal, del cual generalmente han sido
excluidos. Se realiza tres veces por semana y está a cargo de un docente con
12
Entrevista con la Coordinadora del Programa.
13
Un Colegio Salesiano en el centro de la Ciudad, les seden al Programa espacio físico, sepa-
rado de las actividades propias de este establecimiento educativo.
14
Los Talleres son de cine, música, literatura, cerámica y educación física. Estas actividades
acompañan los procesos de reflexión de los adolescentes y tienen efectos terapéuticos en los
mismos, toda vez que en estos espacios los jóvenes comienzan, a partir de sus intereses, a
crear cuentos, canciones, cortos de cine, elementos de cerámica, favoreciendo de esta manera
el desarrollo de sus potencialidades.
15
Véase Programa, op. cit.
16
Entrevista a Coordinadora del Programa.
orientación en educación popular y comunitaria, el cual acompañará acti-

vamente al joven en el proceso de vuelta a la escolaridad”17 .
Todas estas actividades propuestas son obligatorias, por lo tanto
no hay espacio para la construcción de ciudadanía que implique participa-
ción, autonomía, ni derecho al disenso. Así lo manifiesta la coordinadora,
“… el programa es el conjunto de todas las actividades, tienen que hacer to-
das las actividades. No pueden hacer uno u otro”.
Al realizar el análisis y la sistematización del programa encontra-
mos una contradicción entre los postulados de su propuesta discursiva y
los resultados a obtener. Esta contradicción radica en fundarse teórica-
mente en los principios del Paradigma de Protección Integral de Niñas, Ni-
ños y Adolescentes sustentado por la CIDN y ley 26061, pero en su funda-
mentación y objetivos encontramos elementos del Paradigma de Situación
Irregular, ya que la población a la que está destinado dicho programa son
NNA en conflicto con la ley penal, privados de su libertad, que ingresan al
mismo por disposición del Juez.
Entre los contenidos de la fundamentación del programa se seña-
la que “se plantea como objetivo que el adolescente logre reconocerse como
ciudadano portador de derechos y obligaciones…”.
En el momento actual que atraviesan los NNA, y teniendo en cuen-
ta el contexto económico político que signa las relaciones humanas, vemos
que las mismas se caracterizan por un marcado individualismo, transfor-
mando todos los ordenes de la vida social, produciendo nuevas formas de
cotidianeidad que causa impacto en el proceso de las prácticas ciudada-
nas. La lógica que ha impuesto el neoliberalismo trajo como consecuen-
cia la deconstrucción del significado de la igualdad de derechos y la na-
turalización de la desigualdad y la exclusión de la ciudadanía. El sujeto se
escinde, se desconoce en sus propias necesidades, reniega de su historia
jerarquizando solamente aquellos valores impuestos por el mercado que
supuestamente le otorgan al sujeto significatividad y existencia.
Podemos señalar que una aproximación al concepto de ciudada-
nía implica la existencia de un consenso sobre una “cosa común” sobre
la cual ponerse de acuerdo, sumada a la asociación con miras a objetivos
comunes, organizada a través de un sistema de reglas que administre esa
cosa común para el bien de todos.
Esta asociación es la ciudadanía y ese sistema de reglas es el dere-
cho, y ninguno de estos términos puede tener una existencia independien-
17
Op. cit
te. No puede haber ciudadanos sin derecho en común ni tampoco derecho

sin ciudadanos18.
Pero no siempre los espacios de la ciudadanía están mediados por
el derecho. A veces los hombres están privados del derecho, no la privación
de tal o cual derecho sino a la disponibilidad del derecho como creador de
ese espacio.
“…A partir de la construcción de un proyecto de vida en el cual
la exclusión y descalificación social, la violencia y el anonimato
no sean percibidos como hechos normales de la vida cotidiana,
se pretende que los adolescentes puedan desarrollar una mira-
da diferente frente a la realidad que los atraviesa”19.
Pero, la realidad que atraviesa a los NNA infractores, es la ausencia
de derechos en los ámbitos sociales provocando exclusión social, lo cual
implica la ruptura de lazos sociales, pero también implica una degradación
profunda de las pautas culturales, de la situación económica, de la existen-
cia vital y del desarrollo personal, de los vínculos políticos en si mismos, en
cuanto se relaciona con la ausencia o la privación de la ley.
La exclusión designa situaciones que reflejan una situación más
vulnerable de la que el individuo se encontraba. Sus problemas residen en
que las nuevas exigencias de la competitividad y de la competencia y la
reducción de oportunidades de empleo no dejan más espacio para todo el
mundo en la sociedad en que nos resignamos a vivir20.
La calidad de ciudadano exige autonomía individual, esto implica
independencia tanto respecto de otros ciudadanos como de los poderes
del Estado. Esta condición exige un grado de libertad cuya base elemental
está en la disponibilidad de los elementos necesarios para la vida mate-
rial.
La libertad del ser humano requiere como condición: la igualdad.
La ciudadanía implica igualdad de derechos. Sin embargo la desigualdad
real de la marginación contradice la igualdad legal asentada en la Consti-
tución, perjudicando no solo las condiciones materiales de vida, sino tam-
bién la posibilidad de modificarlas a través de la accesibilidad al ejercicio
de los derechos.
La ciudadanía también reclama eficacia, como la capacidad de
influir en las condiciones materiales de vida, optando por estrategias de
18
VIRGOLINI, Julio, La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política, Ed. del
Puerto 2005.
19
Fundamentación programa “Construyendo ciudadanía en Córdoba” Enraisur 2009.
20
CASTEL, Robert, Les piéges de l’excusión. Lien social et Politiques. RIAC 1995 Traducción
Martín Dupaus.
optimización de recursos para la satisfacción de necesidades. Sin embargo

la asimetría y marginación existentes creadas por las leyes del mercado y
reproducidas en las relaciones sociales, tienden a despojar de estos requi-
sitos a las personas excluidas.
Otro presupuesto de la ciudadanía es la responsabilidad, la cual
implica que cada uno actúa teniendo en cuenta las consecuencias que
causará. Sin embargo en situaciones de exclusión la responsabilidad es re-
emplazada por la impunidad y la arbitrariedad.
Del ejercicio de ciudadanía
El ejercicio de la ciudadanía hace posibles proyectos compartidos,

conquistas colectivas, la promoción de la comunicación y resolución de
controversias antes de que se transformen en conflictos que provoquen la
judicialización.
“…De esta manera, a partir de la reducción de la vulnerabili-
dad y de la exposición concomitante de los jóvenes a situaciones
de riesgo, se intenta disminuir el acercamiento a realidades que
los mantengan en conflicto con la ley o con entornos desfavora-
bles…”21.
Este ejercicio se consigue mediante el empoderamiento de los in-
dividuos de todo lo que implica el concepto de ciudadanía. Es decir de la
apropiación y de la incorporación vivencial del ejercicio de los derechos
en la vida cotidiana, y de la participación a través de la toma de decisiones
y actividades en un campo de acción determinado, considerando tres as-
pectos fundamentales para la vida en sociedad: la tensión existente entre
libertad, igualdad y respeto por la diferencia.
Este es un proceso y práctica constante que exige educación, tal
como la define Paulo Freire: nadie educa a nadie; nadie se educa solo; los
hombres se educan entre si mediatizados por el mundo.
Esta postura exige la superación de la concepción del educando
como sujeto pasivo, redefiniendo al mismo como sujeto activo, problema-
tizador, crítico, que se pone en acción para modificar el mundo.
“…El programa considera por una parte el aspecto sancionato-
rio, con lo cual se promueve la resposabilización del joven por
el hecho cometido. Y por otra parte, se contempla un aspecto
socioeducativo…”22 .
21
Fundamentación programa “Construyendo ciudadanía en Córdoba” Enraisur 2009.
22
Entrevistada.
Este enunciado encierra una franca contradicción respecto del Sis-

tema de Protección Integral de la ley 26.061, ya que las medidas socioedu-
cativas en tanto son impuestas por el Juez de menores constituyen un siste-
ma retributivo y de protección de la sociedad y no de los adolescentes.
Los adolescentes deben ser protegidos a través de políticas bási-
cas, principalmente políticas educativas en los establecimientos de la red
común de enseñanza. El derecho a la educación y el deber correspondien-
te deben ser ejercidos dentro de las instituciones destinadas a ese fin.
En el momento en que se crea un sistema “educativo” paralelo de
intervención estatal coactiva con restricciones, incluida la privación de la
libertad, el sistema deja de ser educativo, protector, para ser también limi-
tador de derechos fundamentales, es decir represivo.
Lamentablemente, la doctrina de la Situación Irregular sigue vi-
gente en este programa al considerar desde el discurso a las medidas so-
cioeducativas en su carácter pedagógico, en la práctica son esencialmente
retributivas-represivas al ser impuestas por la autoridad e interfieren di-
rectamente en la libertad, la autodeterminación y la intimidad de las per-
sonas.
Para estos fines es fundamental la educación como la define Paulo
Freire: “una verdadera praxis, reflexión y acción del hombre sobre la socie-
dad y el mundo para transformarlos”.
“Se trata de procurar en el ciudadano un proceso de concien-
ciación. Significa un despertar de la conciencia, un cambio de
mentalidad que implica comprender realista y correctamente la
ubicación de uno en la naturaleza y la sociedad. El proceso en-
cierra la conciencia de la dignidad del ser humano: una praxis
de la libertad, que permite a través del diálogo interpersonal
establecer una comunión a través de encuentros con otros seres
humanos de donde surge la participación del sujeto como ciu-
dadano.” No se puede educar para la libertad desde el encierro:
“Nadie es si prohíbe que los otros sean”23 .
Reflexiones finales
Tanto en la fundamentación del programa como en la entrevista

analizada la caracterización de los niños y adolescentes destinatarios del
mismo se corresponde a aquellos que pertenecen a sectores sociales pau-
perizados, y en donde los mismos han sido ingresados, previamente, en
el sistema judicial. El ingreso al sistema judicial, activa el proceso de judi-
23
FREIRE, Paulo. La educación como práctica de la libertad, S. XXI Editores. 2006.
cialización, en donde se adscriben cualidades negativas específicas a esta

categoría, incorporándose en el espacio social con idéntico sentido. Bajo
el nuevo paradigma, se desplaza y sustituye la categoría “menor” por la de
“niño/a, y adolescente”. Sin embargo, cabe señalar que el mero reemplazo
de los “vocablos” no implica necesariamente la recepción y adecuación de
los principios del paradigma de la protección integral.
La intervención del Estado se realiza mediante la ejecución del
programa, que entre los objetivos “pretende que los adolescentes puedan
desarrollar una mirada diferente frente a la realidad que los atravie-
sa… se intenta disminuir el acercamiento a realidades que los mantengan
en conflicto con la ley o con entornos desfavorables24. Se habilitan espacios
de “reflexión individual y grupal, que favorecen la internalización de pau-
tas y sentimientos de pertenencia al programa”, que luego serán valorados
para recomendar su posible egreso. El niño/adolescente que se construye
en este proceso se realiza desde los otros sujetos. Al clasificar a los indivi-
duos en categorías, los designa con una individualidad propia, los liga a
una identidad, que se ven obligados a reconocer y que los otros tienen que
reconocer en ellos “…algunos chicos que tienen parte de la familia que ya ha
sido detenida con historial de delincuencia y es por ahí esto de vos podes ser
distinto…Y se trabaja mucho con esto de, si yo no soy choro violo el mandato
de mi familia que han sido choros toda la vida, es muy difícil romper eso”25 .
La dualidad inclusión/exclusión se refleja en el discurso de la en-
trevistada y en los fundamentos del mismo programa, la inclusión se re-
fiere al ingreso del niño y joven al “sistema judicial” como condición de la
ejecución del programa, en tanto señala como objetivo acompañar, brin-
darles nuevas oportunidades, espacios de reflexión, contener a las fami-
lias, posibilitándoles además la escolarización en la educación formal y la
capacidad productiva a través de la participación obligatoria en los distin-
tos talleres.
El modelo proteccionista-salvacionista, propio del viejo paradig-
ma y que implica “proteger” al niño/ adolescente para salvarlo, rescatarlo
de su situación26, habilita la implementación de mecanismos de normali-
24
Fundamentación del Programa.
25
Entrevistada.
26
Recordemos que la creación de los tribunales para menores se basó en la doctrina de la
situación irregular y en la construcción del niño (delincuente) como alguien que necesita
ser protegido y orientado Para un mayor desarrollo sobre este punto, ver Platt, Anthony M.
“Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia”, Editorial siglo XXI. Primera Edi-
ción, México; Ariès, Philippe (1987)”El niño y la vida familiar en el antiguo régimen” Taurus
Ediciones, Madrid; García Méndez, Emilio (1990-1991) “La Convención Internacional de
los Derechos de la Infancia: el menor como objeto de la compasión-represión a la infancia-
adolescencia como sujeto de derecho” en Capítulo criminológico 18-19 Universidad de Zulia
Maracaibo Venezuela, pp 179-193.
zación que desde y a través de diferentes instituciones se activan y ejecutan

sobre la vida del niño/adolescente y su familia.
La selección por parte del Estado de un determinado segmento
de la población, objeto de la normalización, deja en evidencia el control
social-punitivo que se ejerce discriminadamente contra los sectores más
débiles, justificando de esta manera la función represiva y de control sobre
la vida de los individuos y la sociedad.
Para el tratamiento o abordaje del niño/adolescente un conjunto
de disciplinas como la educativa, la psicología, la psiquiatría, la medicina,
etc, que se plasman en la confección de informes, dan fundamento a las
instituciones estatales al momento de disponer del niño/adolescente. En
el programa que nos ocupa la confección de los informes social y psicoló-
gico, constituyen la base para el seguimiento y evaluación del niño/ado-
lescente sujeto al programa “…Una vez que el adolescente forma parte del
programa, y mediante evaluaciones mensuales del equipo técnico, se reali-
zarán los siguientes informes (Informes social mensual-informe psicológico
mensual). La valoración positiva en el logro de cada uno de los indicado-
res y objetivos expuestos, serán considerados al momento de proponer el
egreso del programa”27.
La niñez y adolescencia pasa a ser un problema fundamental para
un conjunto de saberes que la toman como objeto creando todo un campo
de regulación sobre ella y sobre los cuales habilita la intervención estatal-
institucional.
Bajo el nuevo paradigma de la protección integral la familia ocupa
un lugar específico para el disciplinamiento. Concebida como el espacio
por excelencia de contención, dispone un conjunto de intervenciones y
prácticas que ya no se orientan al niño sino a todos los miembros de la
familia. En el marco de este programa en la confección de los informes
mensuales se pretende, “Destacar los logros y obstáculos del joven y de sus
progenitores. Estrategia de intervención. Como así también la evolución
del joven y de sus progenitores respecto del espacio individual y sus mo-
dificaciones internas. Pronóstico respecto del joven”28 .
Desde esta perspectiva el objeto de acción estatal se enfoca so-
bre relaciones, conductas, aptitudes, hábitos y costumbres. El alcance de
la transformación esperada es mucho más complejo y radical, e implica a
un conjunto de saberes y disciplinas más amplio. El alcance del discurso
normalizador se hace a partir de la niñez extenso a un campo más amplio
de sujetos e instituciones. Así cuando se regula a la infancia, por defecto
se lo hace también en relación a la familia. “Evaluación: está la individual,
27
Programa ENRAISUR Córdoba.
28
Op.cit.
el espacio individual o sea de reflexión, y por otra la T.S. hace la evaluación

con el seguimiento a la familia, por lo menos una vez al mes se habla con el
referente, se hacen visitas a domicilio si es que hacen falta”29.
El abordaje integral que caracteriza la normatización y la discipli-
na, se traduce entonces en la forma de la ley y las políticas públicas. Con-
trolar conductas, comportamientos, aptitudes, intensificar el rendimiento
de los sujetos, multiplicar sus capacidades, colocarlo en el lugar donde
será más útil, son los objetivos que se persiguen.
El paradigma de Protección Integral considera a los NNA como
sujetos de derecho, verdaderos ciudadanos, artífices de su propia vida a
través de la participación en proyectos que los involucran, de ninguna ma-
nera implica, como lo indicarían los objetivos del programa de Enraisur,
lograr como “producto” un individuo disciplinado, descontaminado del
entorno totalmente desarraigado y descontextualizado de la realidad, al
contrario implica lograr la plena participación de los adolescentes en la
construcción de sus propios proyectos de vida constituyendo espacios de
oportunidad para el pleno ejercicio de sus derechos y el reconocimiento de
esos derechos por parte de los “otros”.
Sólo podremos cumplir con la tarea de construcción de la ciudada-
nía como categoría de inclusión jurídica, social y cultural de los jóvenes si
logramos la configuración de sujetos sociales capaces de contraponer a la
lógica de la ley del mercado, otra lógica ligada al ejercicio de los derechos
del ciudadano.
Y solo lograremos el efectivo cumplimiento de los postulados del
paradigma de Protección Integral de los NNA a través de políticas públicas
universales que les brinden elementos potenciadores de la calidad de su-
jetos de derecho es decir ciudadanos.
Bibliografía
CASTEL, Robert, Les piéges de l’ excusión. Lien social et Politiques. RIAC 1995. Traducción
Martín Dupaus.
FREIRE, Paulo. La educación como práctica de la libertad, S. XXI Editores. 2006.
GARCÍA MÉNDEZ, E. (compilador) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adoles-

centes. Análisis de la Ley 26.061 Editores del Sur. Bs. As. 2006.
VIRGOLINI, J. La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y Crítica Política, Ed. del Puerto
2005.
uu
29
Entrevistada.
¿Qué criterios utilizan los jueces
al cuantificar la pena?
Los delitos de homicidio simple y robo calificado*
Carlos A. Lista**
Fernando M. Bertone***
Ana Laura Mera Salguero****
Noelia Azcona*****
Romina Soria García******
Resumen: El objeto del presente es la individualización judicial de la pena,

regulada en los artículos 40 y 41 del código penal, digno de interés, dada
su importancia, por ser el nexo a partir del cual se personaliza y concreta
el derecho penal. La legislación enuncia elementos, atinentes a la persona
condenada y al hecho delictivo, que han de tener en cuenta los jueces. Más
allá de que éstos estén sujetos a realizar su actividad dentro del marco legal,
son también actores sociales condicionados por un contexto social determi-
nado, y una estructura organizacional específica, todo lo cual impacta sobre
su acción profesional y los resultados de la misma. Los datos presentados
son resultado de una investigación realizada utilizando sentencias judiciales
condenatorias dictadas en el fuero penal de la primera circunscripción de
la Provincia de Córdoba, durante 2008. Se sintetiza el debate doctrinario y
jurisprudencial en torno a la normativa, en confrontación con la praxis ju-
dicial concreta.
* El presente trabajo es resultado de una investigación realizada por los autores durante
el año 2009. Una versión más extensa, que contiene datos cuantitativos pormenorizados
fue publicada como informe bajo el título. “La individualización judicial de la pena” por el
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez,
Tomo 4, págs. 313-340.
** Doctor en Sociología. Titular de Cátedra de Sociología del Derecho, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, UNC., Email: clista.argentina@gmail.com.
*** Abogado especialista en Derecho Penal, Fiscal de Instrucción de Cruz del Eje, 7ma Cir-
cunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba, Poder Judicial, docente materia Metodo-
logía de la Investigación del Crimen, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Email:
bertonemartin@hotmail.com.
**** Abogada, Email: ana1985lms@hotmail.
***** Abogada, Meritorio del Poder Judicial, Juzgado de Control, Menores y Faltas de Río
Segundo, 1era Circunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba, Profesor Ayudante B
cátedra de Derecho Constitucional y Admisnitrativo, Facultad de Ciencias Económicas,
UNC, Email: noelia. azcona@gmail.com.
****** Abogada, Email: rommisg@hotmail.com.
Palabras clave: Individualización judicial de la pena - mensuración de la

pena - derecho penal de autor - derecho penal de acto- artículos 40 y 41 Có-
digo Penal Argentino – jueces penales.
1. Introducción.
La individualización judicial de la pena es una actividad de par-

ticular importancia en el ámbito del Derecho Penal, cuyo tratamiento y
análisis ha suscitado el interés de muchos especialistas. Sin embargo, lejos
de agotarse, presenta numerosos aspectos pendientes de ser estudiados,
sobre todo desde el punto de vista empírico, atendiendo a las prácticas ju-
diciales concretas.
Conforme nuestro sistema penal vigente, la regla general es la
aplicación de penas establecidas en escalas penales con un mínimo y un
máximo1. Dado ello, es el juez el encargado de determinar de manera efec-
tiva la cantidad de pena en función de cada hecho delictivo particular y de
las calidades personales, sociales y culturales de aquel a quien se sindicó
como responsable.
En la actualidad, la sociedad argentina se manifiesta especialmen-
te movilizada por cuestiones vinculadas al delito. Existe en la población,
una profunda sensibilización en torno a esta clase de conflicto social, lo
que ha dado lugar a diversos cuestionamientos. Son particularmente obje-
to de debate las penas, su cantidad y la efectividad de la función re-sociali-
zadora de la sanción.
Es por ello que estimamos oportuno brindar mayor dedicación al
estudio de cuestiones atinentes a la pena. En particular, nos interesa hacer
foco en la tarea de individualización judicial de la condena, puesto que se
trata de un momento clave del proceso de persecución de los hechos de-
lictivos. Más precisamente, es la etapa en la cual se vivifica el sistema pe-
nal mismo, puesto que la determinación de la cantidad de la sanción, es el
nexo a partir del cual se personaliza y torna concreto el derecho penal.
Además, en torno a esta tarea, entran en pugna diversos intereses
sociales, como los derechos de la víctima, el reclamo social de justicia, los
derechos del condenado, la posibilidad de resocialización y la eficacia del
sistema de sanciones vigente.
1
Ejemplo: Art. 79 del C.P “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”. Art. 166: se aplicará re-
clusión o prisión de cinco a quince años: 1. si por las violencias ejercidas para realizar el robo,
se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91.2. si el robo se cometiere con
armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal previs-
ta se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma
de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o
con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.
Lista, Carlos A. - ¿Qué criterios utilizan los jueces al … 629
Este trabajo pretende ahondar en el estudio de la actividad de in-

dividualización judicial de la pena por su particular importancia y debatir
acerca de ello.
2. Individualización judicial de la pena.
Diversos autores se ocupan de conceptualizar la actividad de indi-

vidualización judicial de la pena. Ricardo Núñez (1965:452) indica que la
misma debe ser entendida como “la fijación judicial de la condena, activi-
dad realizada mediante un procedimiento consistente en la adaptación de
la pena legal al caso concreto”.
Carlos Creus (1996:447) destaca el carácter judicial de la labor de
fijación de la sanción, puesto que siempre es llevada a cabo por un juez,
quien se encarga de adecuar la pena abstractamente establecida por el
legislador, a un delito concreto cometido por un sujeto determinado.
La individualización judicial de la pena es, entonces, un momento
clave del proceso penal, por constituir el nexo a partir del cual el Derecho
Penal se personaliza y torna concreto.
También cabe resaltar, siguiendo a reconocidos juristas, que “la
selección individualizadora y la medición de la pena, frente a un determi-
nado autor, por su concreto delito, representan el término y remate de la
teoría de la pena” (Fontán Balestra, 1995: 553-555).
Además de todo ello, también se le atribuye una función de índo-
le política, como es la de operar, —de manera conjunta con la teoría del
delito y la noción de culpabilidad—, como un elemento que sirve para
controlar al poder punitivo irracional; es decir que se trata de un meca-
nismo de garantía para los ciudadanos de un Estado, en tanto esa canti-
dad de pena que se fija, actúa como contención del poder de represión
(Zaffaroni, 2002: 734).
La determinación del quantum de la condena, probablemente re-
sulta una de las labores más difíciles para el juez penal. Es posible reparar
en ello si se observa que se trata de una actividad que cumple numerosas
funciones respecto del sistema penal en su conjunto, y que además inter-
vienen en su concreción una multiplicidad de factores. Al fijar el quantum
de la sanción penal es menester compatibilizar, la culpabilidad, los fines
de la pena, la seguridad jurídica y la protección y vigencia de las garantías
individuales (Ziffer, 2005: 25).
La individualización judicial de la pena resulta entonces una acti-
vidad trascendente que exige que el órgano de decisión encargado de de-
sarrollarla posea una vasta formación que abarque no sólo conocimientos
jurídicos, sino también psicológicos, antropológicos y sociales, además de
una fina intuición (Soler, 1973: 419).
3. Regulación legal de la individualización judicial de la pena.
3.1 El artículo 41 del Código Penal.
En el sistema legal vigente en Argentina, la individualización judi-

cial de la pena, cuenta con escasas normas de regulación específica, más
no resulta aconsejable una regulación minuciosa y completa con respecto
a los elementos y circunstancias a tener en cuenta, dada la gran variedad
de situaciones que se presentan en la realidad delictiva diaria. Sin embargo
lo que sí se torna recomendable, es regular la obligación judicial de funda-
mentar acabadamente la opción tomada de la escala penal, así como su
coherencia con el caso concreto. De manera que sólo con un profundo de-
sarrollo de la teoría de la mensuración de la pena y la toma de conciencia
sobre su importancia se posibilitaría el avance y superación progresiva so-
bre esta problemática social. Únicamente dos preceptos del Código Penal
se ocupan de sentar pautas para el ejercicio de esta actividad: los artículos
40 y 41.
El artículo 40 del C.P. establece que:
“En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circuns-
tancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente”.
Por su parte, el artículo 41 determina que:
“A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1- La na-
turaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla
y la extensión del daño y del peligro causados; 2- La edad, la
educación, las costumbres y la conducta precedente del suje-
to, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya to-
mado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstan-
cias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor
o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento direc-
to y “de visu” del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso”.
El artículo 41 del C.P., es la norma clave para el desarrollo de la
tarea de individualización judicial de la pena. En ella se enumeran una se-
rie de elementos, los cuales han de ser considerados por los magistrados
en función de cada caso concreto. Los aspectos que menciona la norma
en análisis pueden entenderse como “pautas generales de apreciación”
(Creus, 1996:447).
Los juristas más destacados de la dogmática penal coinciden en
señalar que las circunstancias enunciadas en el artículo 41 del C.P. admi-
ten ser clasificadas o agrupadas en dos grandes conjuntos. Por una parte
se encuentran aquellos componentes de la norma que se refieren al hecho
delictivo en sí mismo, a los que se suele denominar como circunstancias
objetivas. Por la otra, están aquellos elementos que aluden a características
personales del sujeto sindicado como responsable, normalmente llama-
dos circunstancias subjetivas2 .
El procedimiento de individualización judicial de la pena se con-
creta entonces cuando el juez, a partir de la escala penal impuesta en abs-
tracto por el legislador, fija de manera específica una cantidad de pena.
Para hacerlo es menester que evalúe las distintas circunstancias, objetivas
y subjetivas, que contiene el artículo 41 C.P., pudiendo también valorar
otros aspectos no mencionados allí de manera expresa3. Esa estimación
implica sopesar cuáles de las circunstancias enunciadas en la norma son
relevantes en ese caso en particular, y luego asignar a cada una de ellas un
sentido atenuante (disminuyendo la pena), o agravante (aumentando la
cantidad de sanción)4.
Ahora bien, es necesario que a fin de desarrollar esta actividad, se
comprueben las distintas circunstancias que rodean al hecho delictivo y al
autor, para lo cual es menester un conocimiento directo y de visu, por parte
del magistrado, de cada uno de esos aspectos. De lo contrario, y conforme
cierta doctrina, la sentencia se verá afectada de nulidad por falta de funda-
mentación (Núñez, op. cit.:452 y ss.). De este modo, este procedimiento,
cuya exposición teórica parece sencilla, resulta en los hechos sumamente
difícil de llevar a cabo, ya que exige un conocimiento acabado del delin-
cuente, de su historia personal, de su capacidad delictiva y de su persona-
lidad (Marchiori, 1995:25 y ss.).
2
Ver en este sentido: Núñez Ricardo, Op. Cit. págs. 452 y ss.; Soler Sebastián, Op. Cit., págs.
420 y ss.; Creus Carlos, Op. Cit. págs. 477 y ss.
3
Ver en este sentido Núñez Ricardo, Op. Cit. págs. 452 y ss.
4
Ver Lista C., Bertone F., Azcona N., Mera Salguero A., Soria García, Op. Cit. págs. 313-340. En
este trabajo se da cuenta del sentido agravante o atenuante que asignan los magistrados del
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba (1era Circunscripción Judicial), a los distintos ele-
mentos del art. 41 del C.P. Así por ejemplo, la edad se presenta como un aspecto valorado casi
de manera unánime (más del 90%), como factor que disminuye la sanción. Por el contrario,
en otros casos, como el peligro en razón del lugar, la estimación es cien por ciento agravante.
Otras circunstancias contenidas en la norma, son consideradas con sentido variable, según
el caso concreto.
3. 2. Los elementos del artículo 41 del C.P.
Cada una de las circunstancias enumeradas por el artículo 41 del

C.P. podrá estimarse como elemento agravante, o bien como atenuante.
El inciso primero contiene las circunstancias consideradas como
objetivas. Ellas son:
1. Naturaleza de la acción. Esta noción alude al tipo concre-
to de acción, dentro de un tipo genérico, a partir del cual
se lleva a cabo el delito (por ejemplo, matar, sería la acción
genérica, y hacerlo quemando a la víctima sería la acción
concreta). El magistrado ha de evaluar la mayor o menor
peligrosidad que denote esa acción concreta (De la Rúa,
1997:698).
2. Naturaleza de los medios empleados. En este caso lo que
se considera es el instrumento utilizado para delinquir y
su mayor o menor poder lesivo (idem: 698). Otros autores,
como es el caso de Hilda Marchiori, entienden que la no-
ción medios empleados, es abarcativa, no sólo de objetos
concretos (arma de fuego, cuchillo, palo, etc.), sino también
de los medios subjetivos de que puede valerse el delincuen-
te (como por ejemplo seducción, amenaza, simulación). La
mencionada especialista considera además que este aspec-
to es un factor revelador de la personalidad del condenado
puesto que los medios empleados resultan sintomáticos de
su modo de vida, su personalidad, sus antecedentes, y se re-
lacionan de manera directa con el tipo de delito y el daño a
la víctima (Marchiori, op. cit.: 25).
3. Extensión del daño. Este punto supone una valoración de
las dimensiones del perjuicio ocasionado a partir de ese
hecho delictivo. La regla general implica que a mayor en-
tidad del daño, mayor será la sanción penal y viceversa. Sin
embargo, algunos autores indican que es menester tener en
cuenta la previsibilidad, es decir, si el agente pudo o no evi-
tar o disminuir la extensión de la lesión, así como también
conjugar este aspecto con la conducta posterior adoptada
por el condenado (por ejemplo si restituye los bienes roba-
dos). Estos factores pueden distorsionar la exacta aplicación
de la máxima de que a mayor daño corresponde mayor san-
ción (De la Rúa, op. cit.:698).
4. Extensión del peligro causado. El peligro causado, atañe a
la puesta en situación de riesgo de bienes considerados va-
liosos, que se genera a partir del hecho delictivo. En cuanto
a su extensión, resulta aplicable la misma regla que en ma-

teria del daño: a mayor peligro causado, más grave resultará
la sanción penal (idem: 698).
A su vez, la norma sometida a análisis, enumera en el inciso 2 una
serie de circunstancias que son clasificadas —por los juristas en general—
como subjetivas, es decir atinentes a la persona del individuo sindicado
como responsable del hecho delictivo que se condena. Ellas son:
1. Edad. Alude a la etapa de la vida en la cual se encuentra ese
individuo (Marchiori, op. cit: 25). En este caso, el juez ha de
sopesar que incidencia tiene la edad del condenado en la
acción delictiva que se le reprocha, en la comprensión del
disvalor de la misma, y también en torno a las posibilidades
de reinserción en la sociedad. Señala De la Rúa, que durante
una primera etapa se tendía a considerar a la edad como
un elemento atenuante de manera unánime, circunstancia
que a partir del siglo XX se modificó. Desde entonces, los
períodos etáreos valorados como atenuantes serían los co-
rrespondientes a infancia, adolescencia, juventud y vejez;
mientras que se valoraría de manera diversa la adultez, por
entenderse que se trata de una faz en la cual la peligrosidad
aumenta (De la Rúa, op. cit.:698). Entre los resultados de la
investigación realizada en 2009 surge que la edad es uno de
los parámetros del artículo 41 del C.P. que más se tiene en
cuenta al tiempo de la fijación de la cantidad de la pena; a
su vez, el sentido asignado a esta circunstancia es atenuante
en más del 90% de los casos (Lista, Bertone, Azcona, Mera
Salguero, Soria García, 2009:313).
2. Educación. Implica la valoración del grado de instrucción
del condenado. No existe acuerdo a nivel doctrinario acerca
de la repercusión que puede tener la carencia de instrucción
respecto de la cantidad de la pena. De la Rúa (op. cit.:698)
sostiene que la educación debe valorarse como atenuante
o agravante, en directa y estricta relación con el delito. Res-
pecto de la falta de instrucción, señala que, desde el punto
de vista de la peligrosidad, la ignorancia de la ley penal pue-
de operar como elemento que agrave la sanción penal.
3. Costumbres y conducta precedente. En este plano se ana-
lizan, por un lado, los hábitos del condenado, y por otro, el
modo de conducirse de manera previa al hecho delictivo.
“Se toma conocimiento de los comportamientos más habi-
tuales del penalmente responsable. La habitualidad se exa-
mina en las conductas cotidianas, actitud hacia la familia,

el trabajo, vecinos, amistades, religión, deporte, etc.” (Mar-
chiori, op. cit.: 25). Algunos autores, como es el caso de Jorge
De la Rúa (op. cit.:698), quien en este punto sigue a Ricardo
Núñez, efectúan una valoración negativa de estos aspectos,
en función de la cual se tienen en cuenta circunstancias
tales como la violencia, la impulsividad, la perversión, la
vinculación con criminales, la embriaguez, etc., como pun-
tos relevantes al fijar el quantum de la sanción penal. Para
Marchiori (op. cit.:25), la conducta precedente alude a los
actos preparatorios del delito, no sólo de índole material,
sino también de índole psicológica-emocional, que operan
en ese individuo como factores desencadenantes de la acti-
vidad delictiva.
4. Calidad de los motivos que llevaron al sujeto a delin-
quir, especialmente la miseria o dificultad de ganarse el
sustento propio. En este plano entran en juego dos cues-
tiones: por un lado los factores que incidieron en la deci-
sión de delinquir del autor, lo cual puede estar basado en
motivaciones tales como venganza, codicia, provocación
de la víctima, etc., al mismo tiempo dichas conductas pue-
den estar previstas en el mismo C.P. como requisitos de
consumación del hecho (elementos del tipo). Los distintos
motivos que tuvo el autor para delinquir pueden configu-
rar un tipo penal agravado5. Por otro lado, se encuentra el
factor económico, atinente a la posibilidad del imputado
de satisfacer sus necesidades básicas y las de las personas
a su cargo, el cual en líneas generales es considerado como
atenuante6. De otro costado, el C.P. en su art. 22 bis esta-
blece genéricamente la pena de multa en aquellos delitos
cometidos con ánimo de lucro (De La Rúa: op. cit.:700 y
ss.).
5. Participación. El magistrado, al evaluar este aspecto, lo que
hace es determinar la concreta entidad de la participación
del sujeto en el hecho delictivo en cuestión. Sería una valo-
ración complementaria a la estatuida por el C.P. en materia
de participación criminal (Íídem: 698).
6. Antecedentes penales y reincidencia. La valoración aquí
se centra en la existencia o ausencia de condenas previas
5
Ejemplo: art. 80 inc. 2, 3, 4 y 7 C.P.
6
Ver en este sentido De la Rúa, Jorge, Op. Cit. págs.700 y ss.
respecto del sujeto que se sanciona. Es común que se esti-

me como elemento atenuante la ausencia de antecedentes
penales. Hilda Marchiori (op. cit.:25) resalta la importancia
que tiene el análisis de este aspecto, puesto que en los casos
en que existe reincidencia, la situación debería alertar a la
sociedad en general ya que se está poniendo de manifiesto
el fracaso del sistema. Por ello insiste en la necesidad de un
análisis pormenorizado de este punto, debiendo el juez to-
mar conocimiento de la sentencia anterior, del tipo de delito
cometido, del bien jurídico afectado por ese hecho delicti-
vo, del tiempo de la condena anterior y del período en que
el responsable efectivamente permaneció en la institución,
etc.
7. Vínculos personales. Los vínculos personales se refieren
a “la relación del autor y la víctima, el conocimiento del
grado de vulnerabilidad, la conciencia de la impunidad
para el hecho, etc.” (ídem). Marchiori habla de tres tipos
de vinculación: relación familiar, relación de conocimien-
to previo (como amistad, vecindad), y relación de desco-
nocimiento total. La valoración agravante o atenuante de-
pende del caso concreto y las particularidades que rodeen
al mismo.
8. Peligrosidad en razón del tiempo, del lugar y de la
ocasión. En este plano se valora el mayor o menor pe-
ligro que genera ese hecho y ese sujeto que delinque,
de acuerdo a diversas circunstancias. El tiempo alude
al momento cronológico en que se lleva a cabo el delito;
así la nocturnidad suele ser considerada como agravan-
te si se trata de un delito doloso, mientras que suele va-
lorarse como atenuante si se trata de un hecho culposo
(De la Rúa, op. cit.:698). El lugar se vincula al espacio
físico en el que se desarrolla la acción delictiva; en la
actualidad, es común el estimar como de mayor peligro-
sidad la comisión de hechos criminales en la vía públi-
ca. Finalmente, la ocasión, implica la valoración de si
el delincuente se aprovechó o no de una circunstancia
ocasional. Cuando la circunstancia ocasional se presen-
ta de manera casual no suele operar como agravante, sin
embargo, si es generada por el propio autor del hecho,
actúa como tal (ídem).
4. Debates en torno a la regulación de la individualización judicial de

la pena.
Los juristas discuten sobre diversas cuestiones atinentes a la in-

dividualización judicial de la pena y su regulación. Entre los principales
debates encontramos los siguientes:
a. La naturaleza del sistema de fijación del quantum de la san-
ción penal.
¿Derecho penal de acto, o de autor?
Por un lado, están quienes sostienen que se trata de un sistema
de individualización personal de la sanción, el cual posee un importante
fundamento subjetivo. Las circunstancias objetivas sólo sirven como da-
tos para conocer la faz subjetiva, siendo la base de la medición de la pena
la dualidad culpabilidad-peligrosidad (Núñez, op. cit.:452). Dentro de este
grupo de autores, el doctrinario Carlos Creus, señala que si bien las circuns-
tancias enunciadas en el inciso 1 del artículo 41 C.P. no aluden de manera
directa a la peligrosidad del autor del hecho, no puede tampoco calificarse
a las mismas como estrictamente objetivas, puesto que hay en ellas una
referencia, mayor o menor, a la culpabilidad del sujeto (Creus, op.cit.:447).
Dicho autor coincide con Ricardo Núñez en erigir la dupla culpabilidad-
peligrosidad como la pauta definitoria de la naturaleza del sistema.
Es interesante, a los fines de una mayor comprensión de este tema,
tener presente el concepto de peligrosidad que brinda Hilda Marchiori, al
cual dota de un contenido novedoso y diferente. Esta especialista no asocia
de manera directa y exclusiva a la peligrosidad con las posibilidades delic-
tivas futuras, sino que entiende que la misma se refiere a “la impunidad en
el accionar del individuo y la indefensión y vulnerabilidad de la víctima”
(Marchiori, op.cit.: 25).
Por otro lado, algunos doctrinarios sostienen que no resulta acer-
tado afirmar que el sistema establecido el art. 41 C.P. es estrictamente sub-
jetivista. Afirman que la fijación de la cantidad de pena es el resultado de
un doble proceso; por un lado el magistrado ha de apreciar las circunstan-
cias objetivas y luego, por otro, las calidades del autor. Ambos aspectos se
encuentran enumerados en la norma en un plano de igualdad. Desde esta
perspectiva, generalizar el principio de peligrosidad no se correspondería
con la naturaleza del sistema penal vigente. La peligrosidad es sólo un cri-
terio más a tener en cuenta al tiempo de determinar la sanción, pero no es
el único ni tiene primacía por sobre los demás7.
7
SOLER, Sebastián, Op. Cit. págs. 420 y ss.-; Ver también Fontán Balestra Carlos, Op. Cit.
(www.onl.abeledoperrot.com).
Entonces, es posible distinguir dos posturas principales en torno

a la determinación de la naturaleza del sistema de individualización judi-
cial de la pena: quienes sostienen que es de carácter subjetivo (basado en
las nociones de peligrosidad y culpabilidad), y quienes entienden que no
es estrictamente subjetivo, puesto que las circunstancias objetivas y sub-
jetivas se encuentran a un mismo nivel al tiempo de la determinación del
quantum de la sanción.
Siguiendo a Mezger, Fontán Balestra señala que el artículo 41 del
C.P. ensambla lo que podría denominarse como premisa del acto y premisa
del autor, debiendo el magistrado, al tiempo de efectuar la fijación del quan-
tum de la sanción, buscar el equilibrio más perfecto posible entre estos dos
aspectos. El postulado del acto atañe a la acción delictiva aislada cometida
por el agente; el postulado del autor, supone que la pena no sólo tiene que
ser adecuada en función del acto aislado, sino que también debe tenerse en
cuenta la personalidad del condenado (Fontán Balestra, 1995: 553/555).
Para este jurista, se debe hablar de circunstancias objetivas basa-
das en el postulado del acto y de circunstancias subjetivas fundadas en el
postulado del autor
Ahora bien ¿qué sucede a nivel de la praxis judicial? Conforme a los
resultados de nuestro estudio se pudieron detectar numerosas sentencias
en las que, por ejemplo, los medios empleados o la naturaleza de la acción
se evaluaban como factores en contra del condenado (incidiendo en un
aumento de la sanción penal), no en sí mismos por sus características par-
ticulares, sino por la información que proporcionaban al magistrado acer-
ca de la peligrosidad del sujeto. Sin embargo, esto no es necesariamente
una regla general, ya que otra porción de la muestra, revela una valoración
objetiva de las circunstancias del inciso 1 del art. 41 C.P. Una conclusión
posible sería la de considerar que la dicotomía planteada en la doctrina,
en torno a la naturaleza del sistema de fijación de la cantidad de pena, se
reproduce en cierta manera, en los tribunales: es decir, se da, no sólo en los
libros, sino también en la praxis judicial concreta.
b. El carácter de la normativa en materia de individualización
judicial de la pena, ¿es obligatoria? Y en su caso ¿es taxati-
va?
Parte de la doctrina sostiene que la enumeración es de carácter
enunciativo, y que las circunstancias allí contenidas deben ser valoradas
por el juez en cada caso concreto, asignándole a las mismas un sentido
atenuante, agravante o irrelevante (De la Rúa, op. cit.: 698). Dicho tenor
meramente enunciativo y explicativo, no impide entonces que el magistra-
do pueda considerar otros elementos no consignados expresamente en la

norma8.
El precepto en estudio presenta una particularidad que genera de-
bate. Por un lado, el texto de la norma no resulta claro en cuanto a si los
jueces tienen el deber de examinar exhaustivamente cada uno de los as-
pectos allí contenidos, o si tal evaluación no resulta necesaria. Por el otro,
la flexibilidad e indeterminación de la norma en cuestión han sido objeto
de numerosas críticas.
La doctrina coincide al señalar que, al tiempo de resolver cada
caso concreto, el sistema legal vigente deja casi por completo en manos
del juzgador, la fijación del quantum de la sanción, así como también la
decisión de aplicar o no penas accesorias y otras medidas9.
En este sentido, y tal como se indicó precedentemente, el artículo
41 C.P. no aclara si existe obligación de los magistrados de examinar ex-
haustivamente cada aspecto allí enumerado (Marchiori, op. cit: 25).
Para Patricia Ziffer (op. cit: 25) existe un trasfondo cultural en torno
al artículo 41 C.P., que pone el acento en las ventajas de la indeterminación
y ductilidad de la norma. La autora critica esta situación considerando que
hay una flexibilidad excesiva, puesto que se admite que los magistrados
decidan sin una fundamentación completa, y recurran a fórmulas vacías al
momento de la fijación del quantum de la sanción penal.
Por su parte, Marchiori, recalca que muchos magistrados no uti-
lizan adecuadamente los dos incisos del artículo 41, ya que al condenar
lo hacen fijando la cantidad de pena sobre la base de una o dos de las cir-
cunstancias allí consignadas. Ello resultaría reprochable puesto que la in-
dividualización de la sanción debe ser personalizada; esto no ocurre en
tanto se condena desconociendo al delincuente, su historia personal, su
capacidad delictiva, etc. (Marchiori, op.cit.:25).
Nuestro estudio permite, pese a tratarse de un universo de aná-
lisis limitado, esbozar algunos planteos en torno a esta problemática. Es
una realidad el hecho de que algunos jueces recurren a frases breves y
vacías de contenido, sin hacer explícitos los fundamentos de la fijación
de la cantidad de pena. Si bien no se trata de una práctica que pueda
considerarse como generalizada, en muchas sentencias se observa la au-
sencia de un examen completo de la totalidad de las circunstancias del
artículo 41 del C.P.
A partir de las opiniones de los doctrinarios y de lo observado en
las prácticas judiciales podemos concluir que las discusiones sobre la obli-
gatoriedad y el carácter taxativo del artículo 41 del C.P. constituyen deba-
8
Ver en este sentido Núñez Ricardo, Op. Cit. págs. 452 y ss.
9
Ver en este sentido Fontán Balestra Carlos, Op. Cit. (www.onl.abeledoperrot.com).
tes abiertos, cuyas implicaciones prácticas son muy relevantes. Si, por una
parte, las “pautas generales de apreciación” de dicho artículo, según las
denomina Creus, fuesen obligatorias y además taxativas, los jueces debe-
rían considerarlas a todas al individualizar la pena, sin contemplar otros
aspectos. De ser así, lo enunciado por dicha norma resultaría insuficiente
para abarcar la amplia diversidad que ofrece la realidad respecto a los ele-
mentos vinculados tanto al acto delictivo como al autor. En consecuencia,
ello resultaría demasiado restrictivo en la tarea de individualización de la
pena.
Si por el contrario, su carácter es enunciativo, algún autor puede
argumentar que el artículo citado no estaría brindando herramientas sufi-
cientes para que el juez funde sus decisiones de manera coherente con los
hechos y procesos concretos, o que estaría dando demasiado espacio para
el uso de la discrecionalidad judicial al establecer el quantum de la pena.
Ambos temas y sus implicaciones no son menores, por lo que re-
sulta relevante ampliar y profundizar su discusión, incorporando no sólo
criterios normativos, sino también pragmáticos, con la finalidad de que las
normas operen como un instrumento útil y eficiente para la acción judi-
cial.
c. La llamada doble valoración en la configuración del hecho,
tipo penal y en la individualización judicial de la pena.
Por un lado, hay autores que entienden que no existe ningún su-
puesto en el cual pueda aceptarse la doble valoración de las pautas esta-
blecidas por el artículo 41.
En este sentido, Fontán Balestra señala que “la aplicabilidad de las
circunstancias enumeradas por el artículo 41 no tiene un carácter ilimita-
do. Se halla regida por el principio non bis in ídem. Cuando dichas circuns-
tancias han sido valoradas previamente por la ley para estructurar la figura
delictiva o básica, o la forma cualificada, su nuevo cómputo por el juez en
la individualización de la pena importaría la violación de aquel principio”
(Fontán Balestra, 1995: 553-555).
En la misma tesitura, Patricia Ziffer (op.cit.: 25) indica que la doble
valoración está prohibida. El legislador habría plasmado en el tipo penal
todas las valoraciones reprochables y las circunstancias que fundan el ilí-
cito, las cuales no pueden volver a ser consideradas al fijar la pena. Cita
como ejemplos que no se puede agravar el castigo en el homicidio por la
producción de una muerte lamentable, ni el robo por la violencia ejercida
en el apoderamiento.
Por otro lado, otros autores consideran que existen excepciones
a esta regla, si bien las mismas son discutibles. La misma Ziffer acepta la
posibilidad de valorar dos veces una misma circunstancia, dando como
fundamento la regla de la especificidad. Ilustra su posición a partir del artí-

culo 125 del C.P., el cual agrava la corrupción de menores, cuando el sujeto
activo es una persona encargada de la educación o guarda de la víctima.
Opina que es correcto volver a valorar esto en la determinación de la pena,
si el autor es el padre biológico, dado que este se trata de un rol y una inves-
tidura específicas dentro del conjunto de guardadores genéricos posible
(Ziffer, op. cit.:25).
En este ámbito de discusión la jurisprudencia ha emitido su opi-
nión. Un ejemplo de ello es el caso del Tribunal de Casación Penal de Bue-
nos Aires, (sala I) en el que se resolvió que “constituye una doble valora-
ción la circunstancia de que el Tribunal de grado haya considerado como
agravante el uso de un arma de fuego, habida cuenta que simultáneamente
los imputados fueron condenados por el delito de robo agravado en razón
del uso de armas en grado de tentativa y portación ilegal de armas de fuego
de uso civil”.
5. El artículo 41 y la praxis judicial
Ahora bien, más allá de lo establecido por las normas del C.P. ana-
lizadas y de las interpretaciones doctrinarias: ¿qué ocurre a nivel de las
prácticas judiciales concretas?
En los hechos son los jueces quienes efectivamente fijan la canti-
dad de pena, sopesando las diferentes circunstancias del art. 41 C.P. De allí
surge nuestro interés por trabajar sobre esta circunstancia, para observar
sus variaciones en la praxis judicial, el cual se resume en un interrogante
concreto: ¿los jueces tienen en cuenta la totalidad de los elementos del ar-
tículo 41 C.P al individualizar la pena?
Como cada figura delictiva tiene sus propias particularidades, con-
sideramos importante centrar nuestra investigación en sentencias judicia-
les condenatorias de dos tipos de delitos: el homicidio simple y el robo ca-
lificado por el uso de arma de fuego operativa (art. 166, inc. 2do, 2do pfo.) o
cuya operatividad no ha sido acreditada (art. 166, inc. 2do, 3er pfo.).
A fin de delimitar el campo de análisis nos centramos en las sen-
tencias dictadas por las Cámaras del Crimen de la Primera Circunscripción
Judicial de la Provincia de Córdoba Se trabajó con el universo de senten-
cias dictadas en el año 2008 (192 piezas judiciales)10.
Los resultados obtenidos tras un examen pormenorizado de las
sentencias permiten afirmar la existencia de tendencias específicas obser-
vables generadas en el seno de la organización judicial, fruto de la praxis
10
De las 192 sentencias, 19 corresponden al delito homicidio y 173 al delito robo calificado
por uso de arma.
judicial concreta, las que se detallan sumariamente en el cuadro siguiente.

Para facilitar su lectura, el mismo fue subdividido en cuatro segmentos, te-
niendo en cuenta si los elementos se refieren al hecho delictivo o al autor.
Cuadro: Elementos del artículo 41 del C. P. mencionados por los
jueces en las sentencias condenatorias. Primera circunscripción penal.
Año 2008. Porcentajes.
Segmento ELEMENTOS ART. 41 C.P. Consideración

Reincidencia y antecedentes personales 84,4 %
A
Edad 83,3%
Naturaleza de la acción 55,2%
B
Extensión del daño 51,6%
Educación 49,5%
C Miseria/ Ingresos semanales 47,4%
Medios Empleados 43,8%
Participación 24%
Peligro en razón del tiempo 18,8%
Conducta precedente 17,7%
D Peligro en razón de la ocasión 14,6%
Conducta posterior 9,9%
Peligro en razón del lugar 9,4%
Vínculos personales 4,2%
En el segmento “A” podemos apreciar que dos elementos son te-

nidos en cuenta por la amplia mayoría de los jueces: reincidencia/ante-
cedentes y edad. Ello nos lleva a pensar acerca de uno de los debates: el
dilema entre el derecho penal de acto y de autor. Los antecedentes perso-
nales plasman de una manera muy fuerte el derecho penal autor, dado que
incrementan la pena por el solo hecho de tener otras condenas, aún cuan-
do el sistema legal ya contiene un incremento mediante el instituto de la
reincidencia. Los datos reflejan que los jueces se orientan hacia el derecho
penal de autor, ya que en más del 80% de las sentencias analizadas asignan
relevancia a estos aspectos subjetivos.
Sin embargo, no podemos afirmar que la naturaleza del sistema de
fijación de la pena es subjetivista y que esté basado solamente en el dua-
lismo culpabilidad-peligrosidad. Si tomamos el segmento “B”, detectamos
que en la cuantificación de la pena más del 50% de los jueces tiene presen-
te características que forman parte del hecho en sí, sin importar quien ha
sido su autor: la naturaleza de la acción y la extensión del daño. Resulta
plausible afirmar que, en la práctica, se daría un sistema mixto (objetivo-

subjetivo), en el que prevalecería una manifiesta orientación subjetivista.
Siguiendo el análisis, surge la cuestión en torno a la doble valora-
ción. Tanto la naturaleza de la acción como la extensión del daño forman
parte de la configuración del hecho, es decir de los tipos penales seleccio-
nados en nuestra investigación. No se podría imaginar un homicidio, ni
un robo calificado por uso de arma, sin la producción de un daño, o sin
la manifestación de una acción concreta que denote mayor o menor peli-
grosidad (De la Rúa, op. cit.: 698). Estos elementos han sido previamente
valorados por el legislador. Sin embargo, las cifras demuestran que más del
50% de los jueces a la hora de fijar el quantum de la condena, valoran tales
elementos.
Nos preguntamos si hay una violación al principio non bis in ídem,
como lo entiende parte de la doctrina11, sin perder de vista que la valo-
ración en análisis tiene un fin totalmente distinto a la de juzgar el hecho
delictivo en sí. El juez, una vez que llega a la certeza de que existió el hecho
y condena a su autor, entra en otro momento decisivo, ya no valorando si el
hecho delictivo existió o si fue cometido por la persona acusada, sino, so-
pesando los distintos elementos para asignar la cantidad de la pena dentro
de la escala penal establecida a esa persona cuya suerte ya está echada.
De manera que no habría una nueva persecución penal, la que de
hecho ha finalizado, por lo que no se estaría violando el principio non bis
in ídem. La nueva valoración se tornaría necesaria, pues existen diferentes
grados de violencia en un contexto dado, y la extensión del daño puede
ser mayor o menor. Incluso en el caso del robo calificado, el daño es con-
siderado inexistente en numerosos supuestos, donde los objetos robados
han sido devueltos a su dueño. Se entiende que el bien jurídico protegido
vulnerado, en este caso la propiedad, es restaurado.
Por lo tanto, las valoraciones de cada uno de los elementos del art.
41 C.P. permiten que los jueces fundamenten sus opciones: en el caso del
robo calificado entre cinco y quince años de prisión, o entre ocho y vein-
ticinco años en el homicidio simple. De allí la necesidad de realizar una
valoración minuciosa.
El segmento “C” comprende elementos o aspectos cuya presencia
en las sentencias judiciales es inferior al 50%. Nos volvemos a encontrar
con la tendencia hacia el derecho penal de autor, pues elementos subje-
tivos como la educación y los ingresos semanales son más valorados que
los medios empleados, lo cual constituye un aspecto referido al acto. Una
particularidad de la educación y los ingresos semanales es que la gran ma-
11
Ver Fontán Balestra, Op. Cit. (www.onl.abeledoperrot.com).
yoría de jueces valoran estos factores en forma atenuante y favorecen al

condenado al disminuir la pena12. Un número elevado de procesados no
terminaron los primeros años del secundario (C.B.U.), y los órganos ju-
diciales consideran que debido a su escaso nivel sociocultural no logran
comprender la criminalidad de los hechos. Asimismo por ser personas de
escasos recursos económicos, con trabajo precario, los magistrados inter-
pretan que al no tener facilidades para el sustento propio y al vivir en un
estado de miseria debe atenuarse la condena.
Con esta realidad, cabe preguntarse cómo se relacionan estos da-
tos con lo que la doctrina sostiene a cerca de la naturaleza del sistema de
individualización judicial de la pena, con base en la dupla culpabilidad-
peligrosidad (Núñez, op. cit.: 452 - Creus, op. cit.: 447). Visto así, parece que
la escasa educación y la miseria son un indicador de menor peligrosidad
para la mayoría de los magistrados.
Continuando con los medios empleados, es interesante resaltar
que la mayoría de los jueces los consideran como agravante, aumentan-
do el tiempo de condena13. Aquí necesariamente retornamos a la llamada
doble valoración. En los casos de robo calificado por uso de armas, fuera
de casos aislados en que se valora por ejemplo utilizar un vehículo para la
fuga, o el uniforme de un policía, los jueces tienen especialmente en cuen-
ta la forma en que se utilizó el arma, ya sea disparando, golpeando, apun-
tando, apoyándola en la cabeza, en la boca, en hijos de la víctima, etc. Cabe
concluir que la utilización del arma es valorada como agravante por la gran
mayoría de los jueces. A esto se refiere Patricia Ziffer cuando admite la do-
ble valoración con fundamento en la regla de especificidad (op. cit.: 25).
Finalmente, en el segmento “D” se agrupan los elementos me-
nos utilizados por los jueces, en el que aparecen tanto aspectos subjetivos
como objetivos. Con excepción de la conducta posterior, los demás son
valorados de manera agravante casi en la totalidad de las sentencias14. Se
refleja así la tendencia al agravamiento, caso contrario, no son valorados.
Si nos planteamos, como situación hipotética, que los jueces deban tomar
como obligatorio considerar todos los elementos del art. 41 CP y funda-
mentar sus decisiones de manera completa, nos surge como interrogantes
si sus sentencias reflejarían tendencias similares o distintas a las encontra-
das en nuestra investigación, o si estos últimos elementos mencionados
serían considerados como atenuantes en la mayoría de los casos.
12
La educación es valorada en sentido favorable en 91, 6% de los casos considerados y los
ingresos semanales en 86,8 % también en sentido favorable de los casos considerados. Lista
C., Bertone F., Azcona N., Mera Salguero A., Soria García, Op. Cit. págs. 313-340.
13
Los medios empleados son valorados en forma negativa al condenado en el 96,4% de los
casos. Lista C., Bertone F., Azcona N., Mera Salguero A., Soria García, Op. Cit. págs. 313-340.
14
Ver Lista C., Bertone F., Azcona N., Mera Salguero A., Soria García, Op. Cit. págs. 313-340.
Esto nos dispara nuevas preguntas: ¿los jueces, a la hora de la in-

dividualización de la pena se posicionan desde el mínimo, la mitad o el
máximo de la escala penal? Y por último ¿desde dónde es aconsejable que
partan en su razonamiento?
Con relación a la obligatoriedad/no obligatoriedad de considerar
los elementos enunciados por el art. 41, los jueces parecen interpretar
que la frase “se tendrá en cuenta…” consagra la no obligatoriedad. En los
hechos, lejos están de valorar todos los elementos. Se manifiesta clara-
mente que de los catorce elementos que prescribe el art. 41 C.P. sólo dos
son atendidos por la mayoría (“A”), otros cinco por aproximadamente la
mitad (“B” y “C”), y los siete restantes elementos son escasamente valo-
rados (“D”).
Las cifras analizadas precedentemente son trascendentes, ya que
además de revelar tendencias puntuales dentro de la praxis judicial, dan
lugar al planteamiento de diversas cuestiones que pueden propiciar el de-
bate y un examen más exhaustivo del tema. Lo antes señalado es sólo un
adelanto de numerosos planteos que pueden efectuarse en torno a los re-
sultados recogidos en el trabajo que opera como antecedente de este artí-
culo. Es por ello que, por su nivel de complejidad, no pretendemos agotar
aquí el presente tema.
6. Conclusiones e implicaciones.
El análisis doctrinario y la investigación de campo dan lugar a la

posibilidad de observar de una manera diferente el desarrollo de la activi-
dad de individualización judicial de la pena.
Los magistrados tienen a su cargo la resolución de conflictos socia-
les de diversa índole. Al hacerlo generan una acción social concreta, la cual
se integra a un entramado complejo de relaciones y a su vez, se nutre de él.
La labor bajo análisis, independientemente de los parámetros a partir de
los cuales pretenda evaluársela, es reveladora de tendencias específicas,
cuya negación sólo contribuiría a ahondar la brecha existente entre la rea-
lidad y las aspiraciones que se puedan tener respecto a ella.
Independientemente de lo que se discuta a nivel doctrinario
acerca del carácter del sistema de fijación del quantum de la pena, del
valor de las circunstancias enunciadas en el art. 41 C.P. y del sentido
agravante o atenuante que las mismas poseen, lo cierto es que los ór-
ganos judiciales, demuestran a partir de su praxis concreta cierto grado
de autonomía que se manifiesta a través de la utilización de criterios
de fijación del quantum de la pena que no necesariamente coinciden
con las opiniones de los doctrinarios, ni se ajustan totalmente a los
prescripto por la ley. Dudamos que sea prudente ignorar lo que existe
desde el punto de vista fáctico, para centrarnos en construcciones teó-

ricas coherentes y armoniosas; ello quizás sólo logre alejar la mirada
del mundo real.
La propensión de los jueces a sólo tener en cuenta ciertos elemen-
tos del artículo 41 C.P. y a considerar irrelevantes a otros y el hecho de que
ciertas circunstancias de las enunciadas en la norma se estimen como ate-
nuantes o agravantes de manera general permite sostener que existe cierta
coherencia en el obrar de los magistrados, independiente de las opiniones
doctrinarias, e incluso de la norma. Se trata de una especie de lógica in-
terna, propia de quienes realizan esta labor, cuyo resultado es una acción
social relevante, con impacto inmediato en la sociedad.
La ley es obligatoria para el juez, quien se encuentra compelido
a respetarla. No obstante ello, es plausible considerar que no tiene el de-
ber de apegarse ritualmente a su contenido, sino que es menester que sea
capaz de utilizar la legislación vigente de manera racional y crítica. De lo
contrario no se estaría llevando adelante la función de control que posee el
poder judicial y con ello se acabarían vulnerando las garantías constitucio-
nales de los individuos. Las normas pueden y deben ser revisadas, ya que
de nada sirve un precepto que no cumple con la finalidad para la cual fue
creado o no atiende a la realidad en la cual se aplica.
Por otro lado se encuentra la doctrina, cuya función consiste en
aportar explicaciones coherentes y proponer soluciones sobre diversas
problemáticas, coadyuvando de este modo a la realización de la labor ju-
risdiccional. Tales construcciones teóricas no obligan a la judicatura, sino
que sirven para orientar y cooperar en su labor.
Como fruto de la investigación realizada utilizando sentencias ju-
diciales hemos podido observar al magistrado desde otro ángulo, no sólo
en relación a su tarea en materia de fijación de la cantidad de pena. El juez
es un actor social y como tal, no puede dejarse de lado que es un sujeto
contextualizado social y organizacionalmente, como en algún momento se
pretendió sobre la base del apego al formalismo jurídico y en función de las
enseñanzas de la dogmática europea.
Como toda persona que se desenvuelve en el seno de una deter-
minada estructura social, el magistrado se ve influido por ésta dando “una
imagen de juez como administrador de tensiones y conflictos derivados de
la coexistencia de distintos tipos de racionalidad que confluyen, frecuen-
temente de manera conflictiva, sobre el ejercicio de tareas y funciones que
el juez realiza y cumple” (Lista, 1999: 390/395). A ello se suma, la particular
impronta que una organización determinada, como es el caso del poder
judicial, le aporta a cada uno de los individuos que la componen.
El hecho es que el modo en que se seleccionan las circunstancias

del art. 41 C.P., y el valor atenuante o agravante que se les asigna, no resulta
librado únicamente a criterios jurídico-formales, sino que también se en-
cuentra estrechamente ligado a las influencias sociales y organizacionales
que reciben los jueces en su carácter de actores sociales.
Es por ello que consideramos que la clave para promover cambios
positivos a nivel social e institucional estriba en la producción de análisis
integrales de cada problemática, a partir de marcos teóricos y estrategias
metodológicas que incorporen y articulen aportes y perspectivas de dis-
tintas disciplinas. Para ser comprendidos en su complejidad, los proce-
sos socio-jurídicos deben ser observados en su conjunto, conjugando las
construcciones discursivas que se generan a nivel legislativo y doctrinario
con las prácticas judiciales, a fin de favorecer el enriquecimiento recíproco
entre quienes elaboran las leyes, quienes las interpretan teóricamente, y
quienes las aplican al caso concreto.
La teoría y práctica de la individualización judicial de la pena se-
ría uno de los ámbitos en el que este proceso de articulación merece ser
intentado, para lograr que las sanciones penales resulten más eficaces y
justas en atención al reclamo social de una mejor justicia, y a la protección
tanto de los derechos de los condenados como de los de las víctimas de los
delitos.
Bibliografía
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Astrea, 4ta edición,
año 1996.
DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino-Parte General, Buenos Aires, Ed. Depalma, 2da
edición, año 1997.
FONTÁN PALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal-Tomo III-Parte General, Buenos Ai-
res, Ed. Abeledo Perrot, 2da edición, año 1995.
Lista, Carlos A., “¿Administración de Justicia o Administración de Tensiones?: un enfoque

multidimensional”, en Juan Carlos Agulla (compilador), Ciencias Sociales. Presencia y Conti-
nuidades, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias, Instituto de Derecho Público, Cien-
cia Política y Sociología, año 1999.
Lista C., Bertone F., Azcona N., Mera Salguero A., Soria García E. Colección in-
vestigaciones y ensayos, Violencia familiar y análisis de sentencias en el fuero civil, penal y
laboral, Córdoba, Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez, Poder Judicial de la Pro-
vincia de Córdoba, Tomo 4, Apartado II, Capítulo II: “La individualización judicial de la pena”,
año 2009.
MARCHIORI, Hilda, Determinación judicial de la pena, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995.
Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino-Tomo II, Buenos Aires, Editorial Omeba, año
1988.
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino-Tomo II, Buenos Aires, Ed. Tipográfica Argenti-
na, año 1973.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, PLAGIA, Alejandro, Slokar, Alejandro, Manual de Derecho

Penal, Buenos Aires, Ed. Ediar S.A., año 2002.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Caracas, Venezuela,
Ed.Monte Avila, año 1993.
ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires, Ed. Ad-hoc,
2da edición, 1era reimpresión, año 2005.
uu
La crítica feminista al discurso jurídico
(o de cómo entender al Derecho como un ámbito

de lucha por la igualdad de género)
Mariana N. Sánchez *
Resumen: Durante siglos la relación entre los conceptos emergentes de la

problemática del género y el Derecho fue obviada, pese a ser el terreno jurí-
dico uno de los referentes básicos para la moderna configuración del sistema
de géneros. El contacto con la justicia formal ha sido, a través del tiempo,
desigual y diverso en relación con los sexos.
No obstante, más recientemente, el acuerdo teórico sobre la posición según
la cual, independientemente de lo naturales o comunes que puedan parecer
las diferencias sexuales, las diferencias entre hombres y mujeres no respon-
den exclusivamente a factores biológicos sino que —más bien— son cons-
truidas socialmente, ha alentado los esfuerzos por revisar las maneras en la
que el Derecho puede generar, producir o construir diferencias y jerarquías
sociales. O, mejor aún, por entender al Derecho como una institución capaz
de mitigar el fuerte impacto de la desigualdad y la discriminación sobre la
vida de las mujeres.
Palabras claves: feminismo jurídico - igualdad - mujer - género - Derecho.
Introducción.
El feminismo, como conjunto de ideas y creencias que busca al-

canzar la efectiva igualdad de géneros, crea y recrea estrategias de lucha
para alcanzar la igualdad en todas las esferas de la vida. También en el De-
recho, tanto como instrumento de lucha para lograr las reformas deseadas
como instrumento a ser reformado, puesto que también el Derecho intrín-
secamente puede considerarse una fuente de desigualdad en sí misma.
En este contexto, podemos encontrar a lo largo de los años nume-
rosas demandas legales en pro de la igualdad de géneros, reformas norma-
tivas de consideración y transformaciones profundas en las estructuras ju-
* Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cór-

doba. Magister en Métodos y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales por la Univer-
sidad Blas Pascal. Doctora por la Universidad de Zaragoza en el Programa de Doctorado de
Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad de Zaragoza, España. Profesor
Asistente de Sociología Jurídica en la Facultad de Derecho, UNC. Investigadora categorizada
dentro del Programa Nacional de Incentivos. E-mail: msanchez@derecho.unc.edu.ar.
rídicas, como Cortes Supremas de Justicia que cada vez más son integradas
por mujeres. También el feminismo ha impregnado la academia jurídica a
través de la creación de carreras y estudios específicos, revistas especializa-
das en el tema, encuentros y reuniones científicas. Una parte del feminis-
mo se ha convertido así en una teoría jurídica más1: el Feminismo Jurídico,
que aparece como un esfuerzo por introducir el discurso feminista en la
teoría del Derecho.
Esta Teoría Jurídica Feminista, fortalecida dentro del movimiento
feminista alrededor de la década de los 802, centra sus estudios en una críti-
ca del Derecho y de las instituciones jurídicas y de las relaciones existentes
entre estos y la vida de las propias mujeres. El realismo jurídico y la escuela
crítica del Derecho pueden entenderse como sus principales referencias
intelectuales. Su enfoque sobre el Derecho y las estructuras que lo con-
tienen es radicalmente crítico, cuestionando sus ponderados principios
generales como los de igualdad, objetividad o imparcialidad, desmitifican-
do el sistema jurídico y sacando a la luz el soporte ideológico masculino y
patriarcal que lo sostiene3.
1
La teoría jurídica de los noventa, al decir de Owen Fiss, “¿Qué es el Feminismo?”, DOXA:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 14, 1993, pág. 320. El subrayado es mío.
2
Aunque podemos señalar el comienzo de la inclusión del movimiento de mujeres en los
círculos legales, más específicamente en el plano constitucional, en 1973 con el renombrado
caso Roe v. Wade.
3
Soporte que sobrevivió indemne a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa del 26 de agosto de 1789 en donde el prin-
cipio de igualdad ante la ley se enuncia por primera vez de forma explícita; ya que a la par de
la proclama formal, abstracta y universal de este principio de igualdad ante la ley, persistían
de manera coetánea la institución de la esclavitud y la exclusión de las mujeres del derecho al
voto, evidenciando que en la sociedad se encontraban conviviendo ciertos entes que no caían
bajo la categoría de humanos y menos aún de ciudadanos (ateniéndonos al título de la Decla-
ración). Y desde entonces hasta nuestros días, en los que aquella proclama liberal con talento
universalista sigue vigente, identificando al sujeto supuestamente universal de los Derechos
con una determinada categoría de seres humanos: varón, blanco y propietario, tal como lo
señala María Ángeles Barrèrre Unzueta, “Igualdad y discriminación positiva: un esbozo de
análisis teórico-conceptual” en Género y Derechos Humanos, Andrés García Inda y Emanuela
Lombardo (Coordinadores), Mira Editores, Zaragoza, 2002, pág. 20.
Resulta oportuno destacar aquí en acuerdo con la profesora Ana Rubio Castro, cómo di-
chas contradicciones han sobrevivido mucho tiempo a lo largo de la historia y cómo las
sucesivas superaciones a esas contradicciones —si bien han sido instadas a fuerza de re-
clamos y luchas por parte de los grupos más desfavorecidos, de entre los que el feminismo
destaca sobremanera— sólo han sido aceptadas, aprobadas y puestas en práctica por parte
de quienes detentan el poder social y sólo bajo el contenido y en la medida que estos grupos
poderosos estimaron (y estiman) necesario para perpetuar su control. Ana Rubio Castro,
“Prólogo”, Evolución histórica del principio de igualdad y paradojas de exclusión, María Án-
geles Martín Vida, Universidad de Granada, Granada, 2004, pág. 13.
Para una revisión histórica del concepto de igualdad y del principio de igualdad ante la
ley pueden consultarse además de las citadas, entre otras obras, Norberto Bobbio, Igual-
dad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993; Amelia Valcárcel, Del miedo a la igualdad, Crítica,
Sánchez, Mariana N. - La crítica feminista al discurso jurídico… 651
Ha concretado, desde sus diversas perspectivas, una de las aporta-

ciones más interesantes y oportunas para las mujeres y su relación con el
Derecho: la insuficiencia del concepto formal de igualdad4. Con metodo-
logías que realzan enfoques cualitativos de análisis, sus estudios y trabajos
intentan comprender el funcionamiento de las instituciones jurídicas, su
alcance y valores. Constituye, en síntesis, una teoría crítica sobre la igual-
dad del Derecho cuyo ejercicio afirmativo se traduce en la lucha por el lo-
gro de una sustancial y real igualdad para las mujeres5.
Barcelona, 1993; Encarnación Fernández, Igualdad y Derechos Humanos, Editorial Tecnos,

Madrid, 2003.
4
Encarna Bodelón, “Feminismo y derecho: mujeres que van más allá de lo jurídico” en Gé-
nero y dominación. Críticas feministas del derecho y el poder, Gemma Nicolás Lazo y Encarna
Bodelón González (comps.), Roberto Bergalli e Iñaki Rivera Beiras (coords.), OSPDH, AN-
THROPOS, Barcelona, 2009, pág. 111.
5
Se encuentra acordado completamente por la doctrina, que en las actuales sociedades
pluralistas y democráticas no pude entenderse la igualdad sólo en su dimensión jurídica,
puesto que ésta no resulta independiente ni ajena a las condiciones políticas, sociales y
económicas que de hecho influyen en su efectiva consecución. Es decir, el principio de
igualdad ante la ley no constituye en sí mismo un valor, no es útil per se, si no se encuentra
ceñidamente vinculado con su dimensión material. Igualdad formal e igualdad material
constituyen dos facetas del principio y del valor igualdad. La igualdad material deviene de
la idea que todo orden normativo no constituye la expresión pura de valores ideales, sino
que más bien se trata de una acción humana que pretende producir ciertos efectos en la
sociedad; de ahí que el alcance y la validez de una disposición normativa sólo pueden y
deben medirse en función de los efectos que produce en la vida real. Esta noción de igual-
dad sustancial, real o igualdad de trato se encuentra íntimamente conectada con la idea de
justicia material y se identifica con la idea de equiparación y equilibrio de oportunidades,
bienes y situaciones económicas, sociales y culturales. Los derechos a proteger, desde esta
perspectiva de igualdad, son derechos a la compensación de las desigualdades de ciertos
colectivos sociales, tal como lo señalan María José Añón Roig et al., Lecciones de Derechos
Sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 119. De alguna forma, la igualdad real de-
riva del mismo esquema conceptual de la igualdad formal: la igualdad “real” es la misma
igualdad “formal” cuando entre en juego algún criterio de diferenciación de trato jurídico a
favor de grupos sociales en desventaja querido por el constituyente o el legislador, Fernando
Rey Martínez, “El principio de igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por
razón de sexo” en Género y Derechos Humanos, Andrés García Inda y Emanuela Lombardo
(Coordinadores), Mira Editores, Zaragoza, 2002, pág. 85.
Esta perspectiva bidimensional de la igualdad se ve reflejada en la Constitución Española,
por ejemplo, en su artículo 14 que declara formalmente la igualdad de los españoles ante la
ley y también en el artículo 9.2, el cual señala: Corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar
la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. En el
mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado integrando ambos conceptos:
“El art. 9.2 puede actuar como principio matizador de la igualdad formal consagrada en el
art. 14 de la Constitución, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en
la promoción de la igualdad material...” (STC 98/1985, FJ 9). Y también en similares términos
se manifiesta la Constitución de la Nación Argentina que, con la reforma de 1994, realza su
énfasis integrador y promulga en su art. 75, inc. 23, primer párrafo: Corresponde al Congreso:
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportuni-
dades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
Tal como sostiene Beatriz Kohen, en la medida en que el feminis-

mo jurídico fue progresando, la comprensión del Derecho se ha vuelto más
abarcadora:
el derecho pasa a ser interpretado como una manifestación de
poder dentro de la sociedad, que no sólo se observa en los tribu-
nales y las leyes, en los parlamentos y en los juicios, sino también
en las otras instituciones que conforman el sistema jurídico, in-
cluyendo los profesionales del trabajo social y/o los de la Psico-
logía, así como aquellos que forman parte de instituciones de
seguridad, como la policía.6
No obstante y a pesar de la notoria evolución de la teoría feminis-
ta socio-jurídica en las últimas décadas, el campo jurídico ha planteado y
sigue planteando barreras y obstáculos a este desarrollo. Se trata de pro-
blemas argumentados intelectual y políticamente y que de acuerdo a Carol
Smart7 surgen de tres vertientes que aunque diferentes, se interconectan
entre sí. La primera vertiente, el formalismo jurídico, se opone al desarrollo
teórico del Derecho ofrecido por el sector feminista puesto que sostiene
que el mismo, como conjunto de reglas sistemáticamente ordenadas y con
coherencia lógica, puede ser entendido e interpretado con la sola lectura
normativa de sus reglas, dejando de lado para su comprensión otros fenó-
menos sociales —como la clase y el género, por ejemplo— con los que se
encuentra interconectado. La segunda vertiente, de corte liberal, afirma la
irrelevancia del desarrollo teórico feminista, dado que sostiene que —en
la actualidad y al menos en los países desarrollados— las discriminacio-
nes sexuales ya han sido plenamente superadas por el Derecho. La tercera
vertiente, que incluso comparte cierto sector feminista, se opone a cual-
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Así, las disposiciones contenidas en estas actuales Constituciones nos permiten afirmar que
aún normativamente ya no se estima suficiente la igualdad ante la ley en sentido formal, sino
que además se requiere que la decisión política que ese principio encierra tienda a considerar
los fines que se persiguen y los resultados que se logran, a los efectos de no afectar el derecho/
principio/garantía que representa la igualdad dentro de cada sistema jurídico. Esto es, el Es-
tado ya no cumple su misión limitándose a no obstaculizar el ejercicio de los derechos consti-
tucionales, sino que debe crear las condiciones para el efectivo goce de derechos en igualdad
mediante una política legislativa especial. Y, como lo sugieren los ordenamientos normativos
citados, “las acciones positivas son los instrumentos constitucionales en que debe traducirse
esa política legislativa”, Susana G. Cayuso, Constitución de la Nación Argentina. Claves para el
estudio inicial de la norma fundamental, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 267.
6
KOHEN, Beatriz, “El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual” en El
Derecho en el género y el género en el Derecho, Hyadée Birgin (Compiladora), Editorial Biblos,
Buenos Aires, 2000, pág. 76.
7
SMART, Carol, “La mujer del discurso jurídico” en Mujeres, Derecho penal y criminología,
Elena Larrauri (Compiladora), Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid, 1994, págs. 167 y ss.
quier desarrollo teórico entendiendo al Derecho como una forma eminen-

temente práctica de aplicar justicia que, en el plano de la problemática de
la mujer, se traduce en una necesidad práctica aún mayor (contrapráctica
es el término que utiliza la autora citada) que modifique consecuencias
concretas y reales de desigualdad o discriminación. Carol Smart concluye
en este aspecto que estas tres vertientes.
representan un gran obstáculo para las partidarias de una teo-
ría jurídica feminista, ya que ellas (nosotras) nos enfrentamos
a las frustraciones de ser ignoradas o vistas como desfasadas
dentro y por el derecho, siendo a la vez simultáneamente empu-
jadas a renunciar a la teoría por el imperativo moral de hacer
algo a través o dentro del derecho8:
Y es que el destacado debate entre universalismo/pluralismo,
igualdad/diferencia, abstracción/concreción, asentado en raigambres
filosóficas de la visión del Derecho y de la Justicia, también ha llegado a
inmiscuirse en la relación entre género y Derecho, al punto de condicio-
nar el papel de la mujer en el ordenamiento jurídico. A tal punto, es po-
sible apreciar que si bien el pensamiento jurídico feminista está presente
en diferentes campos jurídicos —la academia, los tribunales y las propias
leyes— un mayor desarrollo y expansión se ha observado en otras discipli-
nas allegadas al Derecho como la sociología jurídica, la teoría política o la
filosofía jurídica9.
De todas maneras, fue el llamado feminismo liberal el que comen-
zó inicialmente este proceso de lucha por la igualdad en el terreno jurídico,
atacando la discriminación laboral y bregando por una real igualdad de
trato. La adquisición por parte de la mujer del estatus de sujeto de Derecho
y de ciudadana, la promulgación de nuevas legislaciones abarcativas del
principio de igualdad de trato y las primeras condenas jurídicas de discri-
minación, fueron los principales logros obtenidos por las feministas libe-
rales en la década de los 70. A medida que el movimiento fue madurando,
otros objetivos temáticos fueron adquiriendo relevancia, como la utiliza-
ción de la ley como instrumento de poder y opresión, la comprensión del
sesgo machista de la ley, la discriminación laboral, las problemáticas de
género y familia, las relaciones entre el Derecho y el cuerpo femenino, la
violencia familiar, el papel de los operadores jurídicos y de las instituciones
8
SMART, Carol, óp. cit., pág. 168.
9
Para revisar el discurso propio que la teoría feminista tiene en el campo de la filosofía moral,
política y jurídica, ver el destacado y agudo trabajo de María Teresa López de la Vieja en La
Mitad del mundo. Ética y crítica feminista, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca,
2004. En cuanto a las ideas feministas más recientes en teoría política, Carme Castells (Com-
piladora), Perspectivas feministas en teoría política, Paidós, Barcelona, 1996.
que conforman el sistema jurídico, entre otros; además del cuestionamien-

to de los valores y principios básicos del sistema legal (igualdad, universali-
dad y neutralidad de la ley) tal como mencionáramos ut supra.
La crítica feminista al discurso jurídico se ha ido planteando en di-
ferentes etapas o fases que coinciden —en términos generales— con la dis-
tinción de las diversas corrientes de feminismo; liberal, radical, socialista.
De todas formas, presentarlas taxativamente constituiría un error, puesto
que muchas de sus representantes pueden adherir a cualquiera de estas
etapas o fases. La teoría jurídica feminista constituye un cuerpo de cono-
cimiento en construcción, cuyas etapas de reflexión pueden interconec-
tarse entre sí sin excluirse unas a otras. Siguiendo la terminología de Carol
Smart10 y en un esfuerzo por organizar la producción teórica feminista en
el campo jurídico, distinguiremos tres etapas cuya reconstrucción podría
seguir el siguiente esquema de evolución:
El Derecho es sexista
Esta postura es referencia obligada en muchos de los estudios rea-

lizados alrededor de la década de los 60 y 70 y se la identifica con el femi-
nismo de signo liberal y el movimiento de defensa de los derechos civiles.
Entendiendo esencialmente al Derecho como un sistema de normas, la
perspectiva sugiere que cuando la normativa jurídica diferencia a los su-
jetos según su género, siempre lo hace en desventaja de las mujeres, utili-
zando criterios diferentes de valoración a los utilizados con los hombres.
El Derecho y los Tribunales otorgan a las conductas de hombres y mujeres
valoraciones normativas diferenciadas que reafirman las desigualdades
sociales.
10
En la explicación de las relaciones entre el Derecho y el género, diferentes autoras han
desarrollado la evolución del feminismo socio-jurídico a partir de tres fases o etapas que, si
bien denominan con terminología variada, mantienen en común el mismo hilo conceptual
conductor que identifica dichas tendencias con las corrientes clásicas del pensamiento femi-
nista: ‘El Derecho es sexista’, ‘el Derecho es masculino’ y ‘el Derecho tiene género’, en términos
de Carol Smart; ‘el modelo de la mismidad-igualdad frente a la diferencia’, ‘el modelo de la
dominación’ y ‘el modelo posmoderno’, en términos de Margaret Greenberg; ‘el monopolio
machista del Derecho’, ‘la cultura masculina del Derecho’ y ‘la retórica jurídica del orden so-
cial patriarcal’, en términos de N. Naffine. Véase este punto en la explicación y citas que brinda
Beatriz Kohen, óp. cit., pág. 78 y ss. Asimismo, ‘doctrina de la igualdad como equivalencia’, ‘la
discriminación como negación de la igualdad sustantiva: la igualdad frente a la diferencia’, ‘el
Derecho como forma del patriarcado’ y ‘género y subordinación en el campo jurídico-social’,
es la clasificación y terminología que utiliza Encarna Bodelón en este punto, La igualdad y el
movimiento de mujeres: propuestas y metodología para el estudio del género, WP Nº 148, Insti-
tut de Ciencies Politiques i Socials, Barcelona, 1998, pág. 12 y ss. Igualmente, para reflexionar
sobre la adecuación de este esquema evolutivo del feminismo jurídico en relación con la pro-
blemática de la violencia de género en España, ver Juana María Gil Ruiz, Los diferentes rostros
de la violencia de género, Dykinson, Madrid, 2007, pág. 173 y ss.
Sostiene Carol Smart que el punto de partida de este enfoque surge

del establecimiento de una diferenciación entre varones y mujeres por par-
te del Derecho que colocó —de esta forma— en desventaja a la mujer11. El
Derecho ha asignado menor cantidad de recursos materiales a las mujeres
al momento del matrimonio o el divorcio, por ejemplo; las ha juzgado por
parámetros diferentes a los hombres, en el caso de la promiscuidad sexual;
les ha negado la igualdad de oportunidades, al considerarla en un estatus
diferente de sujeto de Derecho en las relaciones de familia; y ha dejado
de reconocer los daños causados a las mujeres cuando estos mismos otor-
gaban ventajas a los hombres, en el caso de las leyes sobre prostitución y
violación. Estas prácticas sexistas se convirtieron en el foco de interés de
estas feministas de corte liberal, considerándolas inaceptables e indesea-
bles, y se constituyeron en la mejor forma de desafiar el orden normativo
existente.
Nótese que desde esta perspectiva no se cuestionan esencialmente
los principios que sustentan al Derecho, como la objetividad o la raciona-
lidad; se cuestiona que estos principios no se cumplen en aquellos casos
referidos a mujeres. Como claramente lo sintetiza Encarna Bodelón, desde
esta perspectiva se considera que:
las leyes que deniegan derechos a las mujeres son leyes que
pervierten la naturaleza misma del derecho y del principio de
igualdad de derechos ... el problema es que el derecho no ha tra-
tado de forma racional y objetiva a las mujeres12 .
Esto es, las feministas jurídicas de esta primera fase interpretan al
Derecho como una institución justa, racional e imparcial; esto no se pone
en duda. Lo que sí advierten es que —en relación con las normas que se re-
fieren a las mujeres— el Derecho aún no se ha desarrollado como debiera
o aún no ha reconocido de manera igualitaria sus derechos.
La clave está, para estas feministas, en luchar contra la discrimina-
ción femenina que contemplan las normas jurídicas a los fines de obtener
igualdad de trato, puesto que —como sostienen— no existen diferencias
innatas entre hombres y mujeres que justifique un tratamiento diferencia-
do. Así, el desarrollo de un concepto de igualdad se convirtió en uno de
los objetivos del momento, entendiéndola como una igualdad entre igua-
les, un igual trato entre los que se encuentran en iguales circunstancias.
La idea de la posibilidad de un Derecho neutral, que niegue diferencias
11
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico” en El Derecho en el género y
el género en el Derecho, Haydée Birgin (Compiladora), Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000,
pág. 34.
12
BODELÓN, Encarna, La igualdad y el movimiento de mujeres…, ob. cit., p.16.
sexuales y coloque a las mujeres en pleno campo de igualdad jurídica con

los varones, está fuertemente presente desde esta perspectiva.
Los logros obtenidos en esta época y bajo estas concepciones fue-
ron de importancia. Fundamentalmente en el ámbito legislativo. Se pro-
movieron reformas legales en el ámbito laboral que crearon mayores y más
igualitarios accesos de la mujer en la esfera pública y se promulgaron leyes
tendientes a lograr una mayor igualdad formal de hombres y mujeres.13
Pero, paradójicamente y como bien lo señala Beatriz Kohen,
las mismas pretensiones de igualdad que fueron la base del éxi-
to de este enfoque constituyen su principal problema.14
La principal dificultad de esta perspectiva fue subsumir el signi-
ficado del concepto diferenciación en el de discriminación, entendiendo
la discriminación jurídica de las mujeres como consecuencia de diferen-
ciarla de los varones15. En este modelo, entonces, el hombre resultaría
el patrón central sobre el cual se califica, legisla y juzga a la mujer. En
este contexto teórico, la solución aparece de manera inmediata y en tér-
minos relativamente sencillos: corrigiendo y subsanando los errores que
13
La desaparición de la discriminación por sexo en este aspecto de normatividad del Derecho
ha ido consolidándose con las subsiguientes modificaciones en las normas sustantivas, pro-
ducto —además de las ideas liberales— del avance de la inclusión de la mujer en la sociedad
en las últimas tres décadas y, especialmente, de las importantes manifestaciones políticas que
lo acompañaron. En este sentido, en países como Argentina o España, las modificaciones en
las normas relativas a patria potestad de los hijos y régimen de bienes en el matrimonio, se
constituyen en valiosos ejemplos. Asimismo, si en algunos aspectos no sustanciales del Dere-
cho, como normas procedimentales o adjetivas, estas discriminaciones todavía subsisten, son
fuertemente contrarrestadas con normas de carácter constitucional o tratados internaciona-
les convalidados por estos países que permiten garantizar la no-discriminación formal entre
los sexos. Tal es el caso del nuevo art. 37 de la Constitución de la Nación Argentina que prevé
la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios, o el artículo 9.2 de la Constitución Española, ya citado, que va más allá de la pro-
hibición de discriminación consagrada, señalando que los poderes públicos tienen el deber
de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas. Asimismo, numerosos instrumentos internaciona-
les ratificados por los países citados: desde La Declaración Universal de Derechos Humanos
(Naciones Unidas, 1948), el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, Naciones Unidas 1999), hasta
las diferentes normativas comunitarias que regulan situaciones de desequilibrio en el ámbito
social y laboral europeo, como: Directiva 75/117/CEE, acerca de la igualdad de retribución;
Directiva 76/207/CEE, sobre acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales y
a las condiciones de trabajo; Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embaraza-
da; Directiva 96/34/CE sobre el permiso parental; Directiva 97/80/CE relativa a la carga de
la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, y la Directiva 97/81/CE sobre el
trabajo a tiempo parcial; entre otras.
14
KOHEN, Beatriz, op. cit., pág. 84.
15
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, ob. cit., pág. 35.
contempla el marco normativo en relación con las mujeres lograremos

que cualquier sujeto jurídico (hombre o mujer) sea tratado de manera
igualitaria.
No obstante y a pesar de los logros legislativos obtenidos, muchas
feministas comenzaron a advertir que esta estrategia de Derecho andrógi-
no no conducía a los resultados esperados. La igualdad formal en términos
jurídicos no se traducía en una verdadera igualdad sustancial. Y, de igual
manera, puesto que las mujeres en ciertos aspectos (como la reproduc-
ción, por ejemplo) difieren de los hombres siendo consideradas norma-
tivamente por leyes de modelos masculinos, tampoco se consigue obtener
una igualdad material en las condiciones y oportunidades de la vida so-
cial16. De esta manera, lo que a prima facie aparecía como una solución
relativamente sencilla, la incorporación en el ordenamiento jurídico de
una terminología neutra de género, en definitiva termina enmascarando
un problema de desigualdad más profundo.
El Derecho es masculino
En un estadio posterior, un segundo momento de feminismo ju-

rídico parte del reconocimiento del carácter estructuralmente masculino
de los sistemas de normas y valores jurídicos. De esta forma, las teorías
que sostuvieron la masculinidad del Derecho, expandida en los años 70,
evocaron dos ideas. Por un lado, el amplio predominio masculino entre los
legisladores, jueces y otros operadores legales que convirtieron el ámbito
del Derecho en un enclave masculino vedado a las mujeres. Por otro, la
fuerte presencia de elementos relacionados con la masculinidad en senti-
16
Aún más, algunos autores como Tamar Pitch han incluso señalado las paradójicas y nefas-
tas consecuencias de algunas modificaciones normativas llevadas a cabo en aquellas décadas
bajo la premisa de igualdad que sostenía el feminismo liberal. El dejar de lado la perspectiva
de género en modificaciones normativas en el ámbito familiar ha perjudicado aún más la
situación de la mujer. En este sentido, la autora italiana afirma que mucha literatura feminista
(sobre todo anglosajona) imputa al cambio jurídico y jurisprudencial en sentido igualitario (o
gender neutral) algunas consecuencias desastrosas que pueden observarse sobre todo cuan-
do el matrimonio se deshace: en el plano económico, el marcado proceso de empobrecimien-
to de las mujeres; en el plano de las relaciones familiares, la tendencia a una vuelta del control
paterno sobre hijos y ex esposas; en el plano cultural y simbólico, una debilitación de la figura
materna. Tamar Pitch, Un Derecho Para Dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexua-
lidad, Trotta, Madrid, 2003, pág. 121 y ss. Con gran claridad sintetiza estos aspectos el gran
jurista italiano Luigi Ferrajoli al prologar la obra citada de Pitch (p. 12): ...el viraje paritario,
unido al puerocéntrico, están poniendo en peligro las conquistas de libertad de las mujeres. En
nombre de esa paridad desaparecen las diferencias de sexo, en la legislación, en la jurispruden-
cia y, sobre todo, en el sentido común: cónyuges y progenitores, madres y padres, aparecen desde
el formalismo del Derecho, como sujetos neutros y asexuados, antes que como iguales. Todo esto
no crea problemas mientras que la familia permanece unida. Pero en caso de separación, la
“paridad” se resuelve en un aumento de poderes de los padres (hombres) y de sus posibilidades
de chantaje y en un correlativo debilitamiento de las razones de las mujeres-madres.
do cultural: objetividad, racionalidad, neutralidad; cualidades todas que se

consideran típicamente masculinas y que impregnan el contenido sustan-
cial y procesal del Derecho. Esto es, las características de la cultura jurídica
tendrían más elementos en común con la cultura dominante masculina
que con las pautas culturales de las mujeres.
Comparándolo con el enfoque que afirma que el derecho es
sexista, este análisis sugiere que, cuando un varón y una mujer
se presentan ante el derecho, no es éste el que deja de aplicar
criterios objetivos al sujeto femenino sino que, precisamente, los
aplica, pero que tales criterios son masculinos. Entonces, insistir
en la igualdad, la neutralidad y la objetividad equivale, iróni-
camente, a insistir en ser juzgadas de acuerdo con los valores de
lo masculino.17
Estos principios de igualdad, neutralidad y objetividad, considera-
dos valores esencialmente masculinos, son aceptados como universales. Y
aún más, son desarrollados jurídicamente e incorporados al discurso jurí-
dico con el objeto de ocultar la parcialidad de las normas y asegurar la po-
sición de dominación masculina. El Derecho es, en este contexto de ideas,
una institución más del sistema patriarcal. El Derecho es creado, desarro-
llado y ejecutado por varones; conformado ideológicamente por valores
masculinos, y sostenido así por hombres con el fin de asegurar su ámbito
de poder y su esfera de dominio y exclusión de valores femeninos.
De tal modo, la defendida igualdad de las feministas de la primera
fase comienza a cuestionarse, puesto que ya no se la entiende como basa-
da en un principio neutral sino construida desde una perspectiva mascu-
lina. La mentada igualdad deja de ser considerada como una aspiración a
la similitud con los hombres (en trato y oportunidades) y comienza a re-
flexionarse sobre las diferencias entre los sexos y la importancia que éstas
pueden tener a la hora de definir lo que llamamos igualdad formal o igual-
dad material. Las teóricas que consideran al Derecho como un Derecho de
hombres plantean que, para obtener la igualdad sustantiva, es necesario
tomar en cuenta las diferencias existentes entre hombres y mujeres e inclu-
so negar la igualdad formal en favor de la material. Así, las feministas de la
diferencia que entienden que existen diferencias biológicas, psicológicas,
pero fundamentalmente sociales de comportamiento entre los géneros (a
partir de diferenciados procesos de socialización), entienden que el Dere-
cho sólo será válido cuando se incorporen a él perspectivas de género que
redefinan su contenido. Perspectivas resultantes de enfoques que conten-
17
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, ob. cit., pág. 37.
gan la experiencia misma de las mujeres en la sociedad, sus circunstancias

y necesidades materiales y concretas.
En este punto sus reflexiones calaron en las ideas de la corriente del
pluralismo jurídico y social, la cual propone escapar a la acción igualadora
de un ordenamiento jurídico único en pos de la defensa de las diferencias
entre los grupos. Así, esta visión del ordenamiento jurídico afirma que el
original planteamiento positivista representado por Kelsen uniforma un
orden social notoriamente diverso y desigual, discrimina la pluralidad de
los grupos sociales y niega su capacidad para constituirse en verdadera y
válida fuente del Derecho. La problemática igualdad/desigualdad queda
traducida desde este paradigma en la dialéctica entre generalidad/indivi-
dualidad y abstracción/concreción de las reglas del Derecho, concluyendo
que un Derecho justo y equitativo no se alcanza con la igualación de los
sujetos a partir de la generalidad y abstracción normativas sino mediante
la búsqueda de la justicia en casos concretos, con la valoración de las con-
diciones y circunstancias personales que concurran en cada situación.18
La clara asociación entre esta segunda fase de feminismo jurídico y
los principios del feminismo socialista y radical parece percibirse. No obs-
tante y tal como sucede con las diferentes corrientes teóricas del feminis-
mo, esta perspectiva que recalca la masculinidad del Derecho se conforma
por diferentes posturas. Retomaremos dos de las más importantes a través
de un sucinto comentario del trabajo de sus propias autoras.
En In a different voice, Carol Gilligan19 elabora una particular crí-
tica al Derecho en la que, si bien no ataca su objetividad, propone abor-
18
Es más, la tan mentada generalidad y abstracción de las normas que algunos sectores de-
fienden con tanta vehemencia e identifican con los propios principios del Estado de Derecho
y de la seguridad jurídica, han sido definidas por algunos filósofos del Derecho o juristas más
recientes como una auténtica perversión de lo jurídico Entre ellos, Michel Villey, citado por
Juan A. García Amado, Escritos sobre Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1997,
pág. 291. También Ignacio Ara Pinilla que, distanciando el concepto de abstracción normativa
del principio de igualdad, señala: Se ha solido reconocer a la abstracción de las normas jurídi-
cas como una de las manifestaciones del principio de igualdad... Olvidan, sin embargo, quie-
nes así piensan que el carácter abstracto que pudieran las normas jurídicas tener... obedece a
razones estrictamente técnicas y de economía legislativa y no a su discutible idoneidad para la
realización del principio de igualdad... Es más, podría incluso decirse que, en contra de lo que
a simple vista pudiera parecer, en ocasiones la regulación de situaciones y comportamientos
individualizados ha venido operando como un instrumento útil para la evitación de semejante
efecto desigualatorio. Ignacio Ara Pinilla, “Reflexiones sobre el significado del principio cons-
titucional de igualdad” en El principio de igualdad, Luis García San Miguel (Editor), Dykin-
son, Madrid, 2000, pág. 204.
19
Psicóloga estadounidense considerada una exponente de la corriente del feminismo cul-
tural. Éste podría ser considerado una subcorriente del feminismo radical estadounidense
que se afianza —más que en la lucha por la superación de los géneros— en la diferencia entre
los géneros. Su obra más representativa la constituye la citada, In a different voice, Harvard
University Press, Cambridge (Massachusetts), 1993.
dar sus relaciones con la justicia a partir de lo que ella identifica como la
perspectiva de la ética del cuidado. Su trabajo cuestiona los renombrados
logros de la Psicología del desarrollo moral propuesta por el consagrado
modelo de Kohlberg20 que respaldaba una versión abstracta, autónoma,
formalista y universalista de la moralidad: la ética de la justicia. La autora
afirma a través de su obra que los estadios del desarrollo moral de las mu-
jeres se expresan a través de otra ética diferente a la de la justicia: la ética
de la responsabilidad, de la interdependencia, del cuidado y de la atención
a las necesidades ajenas en situaciones contingentes particulares; princi-
pios que están enfáticamente presentes en los procesos socializadores fe-
meninos. Y esta otra perspectiva, esta otra voz, al decir de la autora, debe
ser escuchada e incorporada en los discursos psicológicos y jurídicos tra-
dicionales con el fin de conseguir la visibilidad de las mujeres21. Gilligan
denuncia que hasta ese momento el sistema jurídico está impregnado de
una sola perspectiva —la masculina y patriarcal— que asocia la moral con
un principio de justicia abstracto, formal y universal, identificado con la
defensa de derechos individuales y la ausencia de criterios emocionales,
que excluye la perspectiva femenina. Su propuesta es incorporar esta ética
del cuidado, esta otra voz, como una forma de enriquecer y perfeccionar el
compromiso del Derecho con la justicia.
Catharine MacKinnon22, autora que identificamos dentro de la
perspectiva radical del feminismo, analiza el Derecho como parte de la es-
tructura de dominación masculina surgida del sistema patriarcal. Intenta
desmitificar la aparente objetividad del Derecho, desvelando la carencia
20
Las principales ideas de Lawrence Kohlberg sobre el proceso de socialización moral pue-
den seguirse en su obra Psicología del desarrollo moral, Desclée de Brouwer, Bilbao, 2003.
21
La incorporación material de mujeres en el interior de la estructura jurídica representa, en
términos de este enfoque, una inestimable posibilidad de hacer oír una voz diferente y lograr
cambios que ayuden a visibilizar a la mujer. En este sentido, la denominada feminización de
las profesiones jurídicas, por estos tiempos, es un fenómeno que ha recibido una creciente
atención, tanto en relación con el número de fiscales y jueces femeninas incorporadas a la
carrera judicial, como en relación con la creciente presencia de abogadas y de personal ad-
ministrativo femenino en los juzgados. Resultados de importantes investigaciones sobre esta
temática destacaron el carácter súbito y masivo de la incorporación de las mujeres a la judica-
tura en países europeos y también en América Latina; entre ellos, José TOHARIA, “Las jueces
españolas: quiénes y cómo son” en El Derecho y sus realidades: Investigación y enseñanza de
la sociología jurídica: Homenaje al Profesor Renato Treves, Roberto Bergalli (Coordinador),
PPU, Barcelona, 1989: 157-194; Anne BOIGEOL, “La magistrature francaise au feminin: entre
specifite et banalisation”, Droit et Société, Nº 25, 1993: 489-523; Sally KENNEY, “Breaking the
silence: gender mainstreaming and the composition of the european court of justice”, Feminist
Legal Studies 10, 2002: 257-270; Mariana Sánchez, “Género y profesión jurídica”, Anuario VIII
del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, Argentina, 2005: 451-465.
22
En esta temática, Catharine MacKinnon se explaya en importantes obras como Feminism
unmodified: Discourses on life and law, Harvard University Press, Cambridge, 1987; y Toward
a feminist theory of the state, Harvard University Press, Cambridge, 1989.
de neutralidad y equidad que caracterizan a las leyes. Más bien las mismas
reflejan, sostiene la autora, un punto de vista estrictamente masculino.
Afirma que el formalismo abstracto de la doctrina liberal del Estado en su
pretensión de garantizar derechos iguales a todos los ciudadanos, contrasta
con la situación objetiva y la percepción subjetiva de muchas mujeres que
no encuentran un reconocimiento adecuado de su especificidad sexual y
social, ni de sus necesidades. Igualmente, hace una dura crítica contra la
insuficiencia de las leyes sobre la igualdad de los sexos, a las que acusa de
tener como exclusiva referencia los valores y la realidad masculinos.
MacKinnon critica igualmente tanto las teorías de la igualdad
como las de la diferencia, puesto que entiende la problemática de la dis-
criminación sexual como una consecuencia directa de la desigualdad:
cualquier práctica que subordine a la mujer constituye una práctica dis-
criminatoria. En este contexto, las mujeres se encuentran inmersas en un
contexto de dominación por parte del poder de los hombres que se origina
principalmente en el control que estos tienen sobre el cuerpo de las muje-
res; la sexualidad es —para esta autora— el origen de la dominación mas-
culina; el Derecho reproduce esta situación de dominación sexual sobre
los cuerpos femeninos a través de las leyes sobre, por ejemplo, prostitución
o abusos sexuales que, más que velar por la seguridad de las mujeres, in-
crementan la cuota de poder masculino sobre ellas.
En síntesis, la autora propone el despertar de conciencias como un
nuevo método epistemológico y práctico de reflexionar sobre las discrimi-
naciones ocultas y situaciones de opresión que viven las mujeres en los
diferentes ámbitos sociales, incluido el Derecho. De tal forma, asumir este
nuevo despertar de conciencias pondrá en evidencia las situaciones de
desigualdad y discriminación, a la vez que permitirá comenzar a dotar a
las mujeres de una nueva posición en la sociedad.
Esta visión del Derecho presentada, ha recibido también algunas
consideraciones y críticas. Son Carol Smart y también el prestigioso crimi-
nólogo Alessandro Baratta, entre otros, quienes han expuesto las dificulta-
des y problemas que supone esta perspectiva de entender el Derecho como
un Derecho esencialmente masculino. Podríamos resumirlas, siguiendo a
los citados autores, en las siguientes23: En primer lugar, sostienen que el en-
foque perpetúa la noción del Derecho como una unidad, en lugar de verlo
como un fenómeno social (un proceso en construcción) y ocuparse de sus
contradicciones internas. De tal forma, se produce una visión estática del
23
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, ob. cit., pág. 37 y ss.; Alessandro
Baratta, “El paradigma del género. De la cuestión criminal a la cuestión humana” en Las tram-
pas del poder punitivo, Haydée Birgin (Compiladora), Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000,
pág. 48 y ss.
sistema jurídico con lo cual se corre el riego de caer en una concepción esen-
cialista del mismo. En segundo lugar, el enfoque presupone que cualquier
sistema fundado en valores presuntamente universales e imparciales sirve
de modo sistemático a los intereses de los varones tomados como categoría
unitaria. Pero, como señala Smart, sabemos que el derecho no sirve a los inte-
reses de los varones entendidos como categoría homogénea, ni tampoco a los
de las mujeres consideradas de la misma forma. Se sigue, entonces, que acep-
tar la conformación de los géneros como categorías dicotómicas construidas
socialmente, sólo conlleva a un problema aún mayor que resuelva cuál de
las dos construcciones debe jerarquizarse. Además ¿puede existir un punto
de vista femenino o un punto de vista masculino? Parece difícil, puesto que la
experiencia de hombres y mujeres es diferente de acuerdo a la raza, la clase
o la cultura. Así, al darse prioridad a la dicotomía varón-mujer sobre otras
divisiones o criterios de desigualdad; como la raza, la edad, la clase social,
etc.; sólo logramos profundizar y oscurecer el problema de la discriminación
y la forma en que el Derecho debe abordarla.
En esta línea de pensamiento, los autores citados sostienen que una
visión feminista crítica sobre el Derecho debe ser abordada contemplando
la relatividad y negociabilidad de las cualidades y valores atribuidos a los
géneros, la transversalidad del mundo real de cada mujer en relación con
las diversas variables que la rodean, y la flexibilidad y redefinibilidad de los
límites culturales e institucionales entre las esferas de la experiencia y de
la vida social. En resumen, la perspectiva jurídica del feminismo debe con-
templar los complejos procesos de conflicto y contradicción que existen en
el seno de las sociedades pluralistas y reconocer la influencia del género
entrecruzado con muchos otros criterios de desigualdad. Cuestiones que
son asumidas en la siguiente etapa del feminismo jurídico en su análisis
sobre el Derecho.
El Derecho tiene género
Esta tercera fase del feminismo jurídico está representada, entre

otras, por autoras como Olsen, Naffine, Mouffe y Smart. Se encuentra res-
paldada por las críticas posmodernas (derivadas de J. Lacan, M. Foucault,
J. Derrida) que niegan el carácter totalizador y universalizante en la esen-
cia de las cosas, el progreso y también la ciencia. Este feminismo jurídico
posmoderno24 propone deconstruir las concepciones reificantes que se
encuentran en la base de las clásicas dicotomías (varón-mujer, público-
24
Aunque el maestro Baratta propone identificarlo —más que con un posmodernismo femi-
nista— con un pensamiento contextual, entendido éste como una tercera vía en relación con
la alternativa entre fundamentalismo y relativismo posmoderno, óp. cit., pág. 52.
privado, activo-pasivo, objetivo-subjetivo)25 y repensar o reconstruir de

una forma crítica conceptos tales como género, Derecho, igualdad o jus-
ticia a partir de la relatividad histórica, la variabilidad y la flexibilidad que
impregnan la vida social.
Fuertemente influenciado por perspectivas sociológicas interac-
cionistas y fenomenológicas, este feminismo crítico remarca la importan-
cia de las subjetividades y diferencias no sólo entre hombres y mujeres,
sino también entre el grupo de las propias mujeres, cuyas experiencias di-
fieren en infinidad de casos del modelo clásico de mujer blanca de clase
social media. Asimismo sostiene el importante papel del lenguaje —inclui-
do el jurídico— en la construcción de las identidades de género y destaca
cómo la diferencia sexual es construida y perpetuada a través de prácticas
sociales complejas (más relacionadas con la vida cotidiana), entre las cua-
les se incluye el Derecho.
Desde esta perspectiva de ideas reflexionaremos los puntos cen-
trales de dos de sus principales representantes. Es Carol Smart quien se-
ñala que entender que el Derecho tiene género implica comprenderlo en
términos de procesos que operan de diversas maneras y que excluye la vi-
sión inexorable de que cualquier cosa que el Derecho haga o diga implica
la explotación, dominación u opresión de la mujer. Más aún, el Derecho no
sirve de una manera uniforme a los intereses de uno u otro sexo dado que
varones y mujeres no constituyen categorías uniformes. De este modo, una
misma práctica jurídica puede adquirir significados diferentes para hom-
bres y mujeres, dado que es leída a través de discursos diferenciados.
La noción de que “el derecho tiene género” no nos exige fijar
una categoría ni un referente empírico Varón o Mujer. Ahora
podemos dar lugar a una idea más flexible: una postura sub-
jetiva dotada de género que no permanezca fijada al sexo por
determinantes biológicos, psicológicos ni sociales. Dentro de
este análisis, podemos enfocar aquellas estrategias que inten-
25
Fue Frances OLSEN en su obra Feminism and Critical Legal Theory (1995), quien entiende
que la teoría clásica liberal y su ideología se han estructurado sobre una compleja serie de pa-
res opuestos o dualismos como racional/iracional, penamiento/sentimiento, razón/emoción,
cultura/naturaleza, poder/sensibilidad, objetivo/subjetivo, abstracto/contextualizado, basado
en principios/personalizado. Estos pares duales dividen el mundo en esferas contrastantes o
polos opuestos. Según Olsen, este sistema de opuestos binarios está sexualizado: una parte del
dualismo se considera masculina y la otra, femenina... Los términos del dualismo constituyen
una jerarquía según la cual, en cada par, las características consideradas masculinas aparecen
como las superiores, mientras que la otra parte se considera inferior. De este modo, el Derecho
se identifica con el lado masculino del dualismo. Beatriz Kohen, “El feminismo jurídico en los
países anglosajones...”, ob. cit., pág. 94.
tan llevar a cabo la “fijación” del género a sistemas rígidos de

significados...26
Y dentro de esas estrategias de fijación del género, la más impor-
tante es el Derecho. La autora citada introduce el argumento que interpreta
al Derecho como estrategia creadora de género27 para sostener su reflexión
acerca de esta tercera fase del feminismo jurídico. Estas reflexiones sugie-
ren la posibilidad de comenzar a comprender cómo el funcionamiento del
Derecho fija, elabora y reproduce la división de género. La mujer es con-
cebida como un sujeto de género, siendo el Derecho el que “colabora” en
hacerla emerger en esa posición. El poder y las identidades de género se
construyen a través de los discursos jurídicos.
A partir de sus investigaciones sobre la legislación de Gran Bretaña
en los siglos XVIII y XIX, la autora muestra una progresiva polarización de
los géneros en la que la diferencia llegó a ser cada vez más rígida al mismo
tiempo que neutralizada. Los discursos médicos y jurídicos fueron centra-
les para conformar el estereotipo de mujer inferior al hombre y se concre-
taron categorías de sujetos jurídicos típicos. También es posible detectar,
señala, cómo el Derecho alentó a las mujeres a asumir ese estereotipo. En
este sentido, el papel jugado por la ideología y las prácticas de los opera-
dores jurídicos y de los profesionales del sistema jurídico, también cobran
importancia.
De esta forma, propone una visión de la ley y el Derecho como una
tecnología de género; esto es, como un proceso de producción de diferen-
cias de género que construye la femineidad y la masculinidad como mo-
dalidades opuestas. Podemos ahora, entonces, comprender al Derecho no
como aquello que actúa sobre sujetos con un género preestablecido sino
como parte de un proceso que continuamente reproduce diferenciaciones
de género.
Lo que deseo sugerir es que el derecho es parte del proceso de
fijación de género y que constituye, más de lo que lo hacen las
ciencias biológicas, un discurso que insiste en la rígida distin-
ción entre macho y hembra, masculino y femenino... Al sentirse
más seguro que la ciencia acerca de la anatomía biológica, el
derecho pasa a insistir en los atributos que emanan de la dife-
26
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, ob. cit., 39.
27
SMART, Carol, en sus obras “The woman of legal discourse”, Social and Legal Studies, 1, 1:
29-44. 1992; “La mujer del discurso jurídico”, ob. cit., 1994; y “La teoría feminista y el discurso
jurídico”, ob. cit., 2000; entre otras.
rencia biológica. Más aún, toma lo masculino como el patrón

de comparación de lo femenino28 .
En este contexto de idea, Smart concluye que el Derecho es un im-
portante ámbito en donde la lucha feminista puede y debe tener lugar, un
espacio sumamente fructífero para deconstruir los significados de género
que la ley plantea. Dado su crucial papel en la sociedad a la hora de cons-
truir significados, el Derecho es un valioso instrumento de reforma social
en donde las feministas deben continuar su análisis teórico y político con
el fin de reconstruir un conocimiento subjetivo que integre las diferentes
formas de desigualdad y opresión, que respete la especificidad y que con-
tribuya al proyecto emancipatorio femenino.
En la misma línea de interpretación del Derecho como estrate-
gia creadora de identidad de género y —a la vez— ámbito de lucha, tam-
bién se encuentra Chantal Mouffe. Su postura crítica intenta mostrarnos
la utilidad de una interpretación antiesencialista para la elaboración de
una política feminista y para un proyecto democrático radical. Insiste en
la imposibilidad de observar a las sociedades como sistemas equilibrados
y consensuados, negando la irreductible pluralidad de valores presentes
en toda comunidad. En la construcción de la identidad femenina —señala
Mouffe— el conflicto, el antagonismo y el poder son elementos constituti-
vos y fuertemente presentes también en las sociedades democráticas.
El consenso sobre los derechos del hombre y los principios de
igualdad y de libertad es necesario, sin duda, pero no se lo pue-
de separar de una confrontación sobre la interpretación de esos
principios... El ideal de la sociedad democrática —incluso como
idea reguladora— no puede ser el de una sociedad que hubie-
ra realizado el sueño de una armonía perfecta en las relaciones
sociales... Por tanto, es menester que todos reconozcan que no
hay en la sociedad lugar alguno donde el poder pueda elimi-
narse a sí mismo en una suerte de indistinción entre ser y cono-
cimiento... Al modelo de inspiración kantiana de la democracia
moderna hay que oponer otro, que no tiende a la armonía y a
la reconciliación, sino que reconoce el papel constitutivo de la
división y el conflicto29.
28
SMART, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, ob. cit. pág. 68.
29
CHANTAL MOUFFE, El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, demo-
cracia radical, Paidós, Barcelona, 1999, pág. 19.
La idea de sociedad como consenso normativo30 es aquí puesta en

tela de juicio por esta autora, quien sostiene que todo consenso está basado
en actos de exclusión. La sociedad, compuesta por multiplicidad de gru-
pos es básicamente conflictiva y caracterizada por la heterogeneidad de
los grupos y el poder de unos sobre otros, tal como puede observarse entre
hombre y mujeres. Y negar estas cuestiones controvertidas o trasladarlas
sólo al ámbito privado implica negar la política o entender a la sociedad
como exenta de política. El pluralismo (moral, religioso, etc., y también de
género) no es algo negativo que deba remitirse sólo a la esfera privada ni
menos aún implica algún riesgo para la convivencia social; por el contra-
rio, significa la garantía de consecución de la autonomía, de la libertad y de
la identidad.31
La especificidad de una democracia pluralista no reside en la
ausencia de dominación y violencia, sino en el establecimiento
de un conjunto de instituciones a través de las cuales ellas pue-
dan ser limitadas y enfrentadas32 .
En este contexto, el rol del Derecho en su relación con el género
parece vislumbrarse con claridad. La autora sostiene que la política (de la
que el Derecho es parte) no es el campo de los individuos aislados sino el
campo de las acciones públicas y de la formación de identidades colec-
tivas. Recordándonos la clásica idea marxista de relaciones de clase en
dependencia y conflicto, la autora afirma que toda identidad es relacional
y se define en función de la diferencia. Apelando a conceptos de Jaques
Derrida; quien entiende que toda construcción de identidad está siempre
basada en procesos de exclusión y en el establecimiento de una violenta
jerarquización de las polaridades resultantes: forma/contenido, esencia/
accidente, blanco/negro, varón/mujer; Mouffe sostiene que:
30
Propia de la perspectiva sociológica del consenso, de la cual Emile Durkheim es uno de sus
principales representantes.
31
Las ideas de Chantal Mouffe pueden comprenderse con mayor profundidad si nos remiti-
mos originariamente al pensamiento de quien estas ideas estaban dirigidas en forma de críti-
ca. Nos referimos a John Rawls, quizá uno de los referentes recientes más significativos en re-
lación con la problemática de la justicia desde la perspectiva del pensamiento liberal. El autor
desarrolla su teoría de La justicia como equidad y propone una concepción de justicia razo-
nable desarrollada en el marco de un sistema democrático. Rawls inicia su teoría partiendo de
lo que considera la idea intuitiva central implícita en una cultura democrática: una visión de
la sociedad como sistema equitativo de cooperación entre personas libres e iguales. A partir
de esta cooperación y a la luz de la mutua conveniencia de las personas implicadas, es posible
acordar los principios más adecuados para realizar la libertad y la igualdad sociales. El pen-
samiento de Rawls puede revisarse en profundidad en sus obras Teoría de la Justicia, Fondo
de Cultura Económica, México, 1979; Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la
justicia, Tecnos, Madrid, 1999; y El Liberalismo Político, Crítica, Barcelona, 2004; entre otras.
32
CHANTAL MOUFFE, El retorno de lo político..., ob. cit., pág. 198.
no hay identidad que se autoconstituya y que no sea construi-

da como diferencia y que toda objetividad social es, en última
instancia, política y revela las huellas de la exclusión que hizo
posible su constitución...33
Así, cualquier proceso de construcción de identidades en el marco
de los sistemas de relaciones sociales implica diferencia. La identidad sur-
ge a partir de la diferencia pero también, y por esa misma razón, a partir de
actos de poder. Toda identidad u objetividad social se constituye a través
de actos de poder. Es más, el poder no surge de identidades preconstitui-
das; por el contrario, es el poder quien define, moldea y construye esas
identidades. El antagonismo es intrínsecamente inevitable, concluye
Mouffe, pero es la misma política democrática a quien le corresponde
desactivar este antagonismo potencial que existe en todas las relaciones
sociales y crear instituciones que permitan transformar ese antagonismo
en agonismo.
Estas reflexiones acerca de las posiciones teóricas que el feminis-
mo ha adoptado en relación con el Derecho y su papel en la sociedad, nos
ayudan a visualizar qué perspectiva asumir a la hora de analizar la relación
entre la igualdad/desigualdad, el género y el Derecho; y, más específica-
mente, qué rol asume el Derecho en esta relación. Coincidimos juntamen-
te con esta última perspectiva del feminismo jurídico en que el Derecho es
algo más que un sistema estructurado dotado esencialmente de masculini-
dad que directa y sistemáticamente desvirtúa los intereses de las mujeres,
tomadas como categoría homogénea y unitaria. En el marco societario, la
igualdad y la identidad de género no son productos del consenso norma-
tivo de un todo, sino conceptos construidos en un proceso de permanente
elaboración en el que identidad, división, conflicto, desigualdad y poder,
juegan un papel preponderante. Dispuestos a mirar un poco más allá de
la pura normatividad —ligeramente más allá— advertimos que el Dere-
cho no es ajeno a este entramado. Entendido como un instrumento para
gobernar, como una herramienta de poder del Estado, como un mecanis-
mo legitimador de poder, el Derecho también participa activamente en la
construcción de las identidades jurídicas y sociales.
En esta línea de ideas interpretativas, destacando la importancia
de las diferencias y los mecanismos de poder en la creación de identidades
y relaciones igualitarias, la concepción de igualdad de género readquiere
una nueva significación. No se trata de alcanzar la igualdad (tanto jurídica
como material) resignando diferencias, las mujeres no pueden ni deben
volverse idénticas a los hombres para ser reconocidas como iguales; por el
33
CHANTAL MOUFFE, óp. cit., pág. 191.
contrario, tampoco se trata de afirmar exclusivamente sus distinciones con

los hombres para alcanzar la igualdad. En este último caso no sólo recala-
ríamos nuevamente en una visión esencialista (de lo que es hombre o de lo
que es mujer), sino que —y lo más importante— subrayar sólo los aspectos
diferenciales ignora o legitima las relaciones de poder en las que se basa
el sistema social34. Dado que, tal como señaláramos ut supra, las identi-
dades se construyen en función de relaciones diferenciales y de poder, la
particularidad que se afirma como pura particularidad, en una relación
meramente diferencial, está validando el status quo de la estructura de po-
der entre los grupos y legitimando relaciones entre grupos dominantes y
oprimidos.
Se trata de sostener las diferencias entre los géneros y reconocer la
contingencia e interdependencia de sus identidades, aceptando las con-
secuencias que este antagonismo produce, para poder crear un espacio
de reconocimiento, tolerancia y convergencia en un marco de agonismo
democrático35.
Aceptar estas interpretaciones tiene consecuencias muy impor-
tantes para las luchas políticas feministas. Si asumimos que las categorías
“mujer” o “varón” no se corresponden con ninguna esencia homogeneiza-
dora, las preguntas acerca de la igualdad/desigualdad en nuestras socie-
dades cambian. Resulta ahora relevante preguntarse: ¿cómo se construye la
categoría “mujer” como tal dentro de diferentes discursos?, ¿cómo se advier-
te la diferencia sexual en una distinción pertinente dentro de las relaciones
sociales?, y ¿cómo se construyen relaciones de subordinación a través de tal
distinción? La lucha por la igualdad de las mujeres se transforma más bien
en una lucha en contra de las múltiples formas de subordinación a la que
las mujeres se encuentran sometidas, más que al reconocimiento simétri-
co de la igualdad formal de la ley. Y esta lucha, puede conseguirse de la
mano del propio Derecho, como el espacio político de discusión en donde
repensar las cuestiones de género.
uu
34
Es esto apreciado y desarrollado con mucha claridad por Haydée Birgin en “Identidad,
diferencia y discurso feminista. Universalismo frente a particularismo” en El Derecho en el
género y el género en el Derecho, Hayée Birgin (Compiladora), Editorial Biblos, Buenos Aires,
2000, pág. 116.
35
CHANTAL MOUFFE, El retorno de lo político. Comunidad, ciudadanía, pluralismo, demo-
cracia radical, ob. cit., págs. 112 y ss.
Jóvenes y empleadores, el rompecabezas
de obstáculos a la inclusión laboral
Leopoldo Schapira y Josefina Schapira*
Resumen: La realización de la etapa cuantitativa de la investigación sobre

la inserción laboral de los jóvenes de entre 18 y 25 años desde la perspectiva
de los seleccionadores de personal, cuya faz cualitativa fue comunicada en
el Anuario anterior, permite comparar sus resultados con otro estudio cuan-
titativo entre jóvenes de este grupo etáreo. Como resultado se detectan co-
incidencias y divergencias que arman un rompecabezas de obstáculos para
superar este problema social de causas significativamente actitudinales. La
cuantificación confirmó las construcciones cualitativas en su naturaleza y
envergadura. Este problema de consideración internacional, no es reconoci-
do como tal por las partes. Una acción planificada debe arrancar por la difu-
sión y concientización y generar las bases para la construcción de un nuevo
paradigma laboral trabajando sobre los aspectos más maleables, menos irre-
ductibles, de ambas partes que den cabida tanto a la cultura de los jóvenes
cuanto a las demandas de las empresas.
Palabras claves: cultura del trabajo – oportunidades laborales – jóvenes -

discriminación.
Introducción
En los últimos seis años y como contribución al desarrollo del Con-

greso sobre La “Cultura del Trabajo en Córdoba1, se realizaron una serie de
investigaciones sociales de campo. En 2008, 2009 y 2010 el foco se centro
tanto en los jóvenes de entre 18 a 25 años y su incorporación, desempeño y
expectativas sobre el mercado laboral; cuanto entre los seleccionadores de
personal. Algunas de estas investigaciones fueron publicadas en los Anua-
rios del Centro de investigaciones Jurídicas y Sociales2.
* Leopoldo Schapira: Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC; Josefina Schapira: socia gerente de
Perspectivas Sociales, consultora de investigaciones sociales de mercado.
1
Este Congreso es organizado anualmente por la Fundación Inclusión Social Sustentable en
el pabellón Argentina con el auspicio de la Universidad Nacional de Córdoba.
2
Se trata de:
a- Schapira, Leopoldo y Josefina Schapira “La inclusión laboral de los jóvenes de 18 a 25
años desde la perspectiva de los empleadores de Córdoba” ·, En el Anuario XI,
b- Schapira, Leopoldo, “Ser alguien – la cultura del trabajo y los valores en niños cordobe-
ses”– 2006, En el Anuario IX
c- Schapira, Leopoldo, El valor social del trabajo en la ciudad de Córdoba, Argentina*, En
el Anuario VIII.
En esta oportunidad se presentan:

a- Los resultados de un relevamiento de Abril de este año3 que
perfecciona la etapa cualitativa del estudio exploratorio reali-
zado en 2008: “La inclusión laboral de los jóvenes de 18 a 25
años desde la perspectiva de los empleadores de Córdoba”
efectivizado mediante entrevistas en profundidad a seleccio-
nadores de personal; cuyas opiniones y actitudes.
b- Se contrastan con la de los jóvenes entrevistados en un estudio
cuantitativo llevado a cabo en mayo del año 20094.
Ambos colectivos (los seleccionadores y los jóvenes), desde distin-
tas perspectivas, dan cuenta de las condiciones negativas vigentes que im-
pedirían, por el momento, superar la discriminación laboral de los jóvenes
de entre 18 y 25 años
En este informe se desarrollan los siguientes aspectos:
1. Un problema negado por todos;
2. La desconfianza mutua;
De los jóvenes hacia las empresas
La mala imagen de los jóvenes
3. Lo que los jóvenes priorizan al evaluar una oferta de tra-
bajo;
4. Una encomienda más pesada;
5. Los errores más comunes en la entrevista de trabajo;
6. Modelos de evaluación laboral de los jóvenes.
Un problema negado por todos
El problema del empleo golpea más fuerte a los jóvenes de entre 18

y 25 años que a las personas de otras edades. La desocupación es dos veces
mayor (127%). entre los jóvenes de entre 18 y 25 años que entre el segmento
etario siguiente de adultos jóvenes.
3
Ficha técnica de la investigación Sondeo vía internet a 37 empresas de selección de personal
con sede en la ciudad de Córdoba elegidas al azar (2010).
4
Entre los días 9 y 10 de Mayo de 2009 se realizaron 230 entrevistas personales y domiciliarias
a residentes en la ciudad de Córdoba de entre 18 y 25 años con un cuestionario de preguntas
semicerradas y abiertas, y categorización ordinal.
El diseño muestral utilizado es del tipo estratificado y polietápico para la selección de las
unidades de muestreo. El error estándar es de 5.0% para los totales, con un nivel de con-
fianza del 95%.
En el diseño de la investigación, desarrollo del campo y análisis de los resultados partici-
paron el Arq. Leopoldo Schapira del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la
UNC, la Dra. Margarita Heredia de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNC, el Lic.
León Moliina de Kadicard, Josefina Schapira y Carolina Orionte de Perspectivas Sociales y
la Lic. Verónica Ortega de la Fundación Inclusión Social Sustentable.
Schapira, Leopoldo y Josefina - Jóvenes y empleadores, el … 671
Cuadro 1 - Condición de actividad en el gran córdoba en por-

centajes
18 a 25 años 26 a 35 36 a 50 51 a 60
Entrevista individual no realizada 0,3 0,3 0,5
(no respuesta al cuestionario)
Ocupado 47,5 77,5 75,3 67,5
Desocupado 16,3 7,2 5,5 3,8
Inactivo 35,9 15,1 18,7 28,8
Total 100,0 100,0 100,0 100,0
Fuente: Encuesta Permanente de Hogares 3er Trimestre 2009, Indec.
Si bien las estadísticas son contundentes, y el tema forma parte de

las agendas de Cumbres Mundiales e incluso figura entre las Metas del Mi-
lenio, más de la mitad de las consultoras de selección de personal de Cór-
doba no creen que los jóvenes de entre 18 y 25 años tengan más problemas
que las personas de otras edades para conseguir trabajo, incluso cuando
un 28% de los que realiza búsquedas para puestos en donde podrían pos-
tularse jóvenes reconoce que las empresas que los contratan expresamente
les solicitan que no consideren postulantes de estas edades.
Tampoco los jóvenes daban cuenta de conocer esta situación. En el
relevamiento realizado el año 2009, siete de cada diez jóvenes encuestados
desconocían esta realidad.
Es difícil buscar una solución a un problema desconocido por todos.
Cuadro 2 - Creencia acerca de las mayores dificultades que en-
frentan los jóvenes de 18 a 25 años para conseguir un empleo
La desconfianza mutua - 1- De los jóvenes hacia las empresas

Entre los jóvenes la desconfianza hacia las empresas es muy alta,
más de siete de cada diez jóvenes piensan que las empresas sólo quieren
usarlos y deshacerse de ellos fácil y rápido.
Sorprendentemente, más de la mitad de los selectores de personal
comparten esta visión, más allá de pertenecer a firmas grandes o chicas,
recientes o ya consolidadas en el mercado cordobés.
Cuadro 3- Las empresas contratan jóvenes porque es más fácil
usarlos y descartarlos
La desconfianza mutua – 2- La mala imagen de los jóvenes: cortoplacistas

y descomprometidos
De un listado de veinte atributos que pretendían describir a los jó-
venes en el mundo del trabajo, dónde la mitad eran positivos y la mitad
negativos, los seleccionadores de personal entrevistados debían elegir los
tres que consideraban que más fidedignamente reflejaba al grupo de jóve-
nes de entre 18 y 25 años.
No sólo las menciones de atributos negativos superaron a los po-
sitivos, sino que los tres más elegidos fueron todos negativos. El principal
atributo asociado a los jóvenes como trabajadores es el cortoplacismo. En
segundo lugar, los seleccionadores consideran que los jóvenes no mani-
fiestan compromiso en la esfera de lo laboral y en tercer lugar, consideran
que los jóvenes llegan al trabajo “muy crudos” y que requieren mucho es-
fuerzo e inversión de las empresas para “ponerse a punto”.
En tanto que como méritos les reconocen su permeabilidad a nue-
vos desafíos, su rápida adaptación a las organizaciones y la dosis de ener-
gía y empuje que aportan.
Cuadro 4- Atributos laborales de los jovenes según selecciona-

dores de personal
El tema del descompromiso y del cortoplacismo de los jóvenes que

tanto fastidio despierta entre los empresarios y que incluso para algunos
constituyen barreras para la contratación de personas de este tramo de
edad, tiene una valoración diferente desde la perspectiva de los jóvenes.
La alta rotación de empleos, para los empleadores, es indicador de
falta de compromiso y, en términos prácticos, una fuerte amenaza a derro-
char recursos capacitándolos para que en muy poco tiempo se vayan. Para
los jóvenes, en cambio, parece constituir una pieza fundamental de un
nuevo paradigma sustentado en una visión del trabajo centrada exclusiva-
mente en la provisión de recursos económicos, por lo que, constituye casi
una obligación cambiar de trabajo cuando reciben una mejor propuesta
remunerativa. El 65% de los jóvenes cree que “siendo joven uno no debería
permanecer en un trabajo si en otro le ofrecen mejor pago”.
Frente a los valores clásicos del trabajo, los responsables de la se-
lección de personal definen a los jóvenes como un grupo que carece de
incondicionalidad: “no se ponen la camiseta”. En tanto que un 65% de los
jóvenes cree que los jóvenes si se ponen la camiseta de la empresa. Es posi-
ble pensar que la duración del vínculo, “el lapso de tiempo con la camiseta
puesta” es lo que constituye la diferencia.
La visión de los seleccionadores y de los jóvenes coincide en cuan-
to a “lo crudos” que llegan los jóvenes al mundo del trabajo. Para los selec-
cionadores los jóvenes no tienen ni experiencia ni hábitos laborales, “Hay
que enseñarles a peinarse, a bañarse, a hablar correctamente, a no correr
dentro de los pasillos porque es una oficina, a no masticar el chicle mientras

hablan con un gerente”. En palabras de ocho de cada diez jóvenes consulta-
dos: “los jóvenes llegamos muy crudos a nuestro primer trabajo, tienen que
tenernos mucha paciencia”. Los jóvenes perciben, y reclaman, esa paciencia,
y casi un 60% se siente decepcionado frente a la respuesta que sienten reci-
bir de las empresas; “las empresas quieren que uno entre sabiendo todo, no
quieren destinar ni tiempo ni dinero a la mínima capacitación”.
Lo que los jóvenes priorizan al evaluar una oferta de trabajo
Hay una gran distancia entre los que los seleccionadores de per-
sonal creen que los jóvenes tienen en cuenta al momento de evaluar una
oferta de trabajo y lo que los jóvenes dicen valorar.
Desde la perspectiva de los responsables de la selección de per-
sonal entrevistado, lo más importante para los jóvenes es contar con un
horario de trabajo flexible (26%), seguido de un buen sueldo (21%) y que el
trabajo les resulte de su interés (20%).
Sin embargo, cuando esta misma pregunta se les hizo a los jóvenes, las
respuestas fueron diferentes. El horario flexible, lejos de constituir una prioridad
para los jóvenes, se encontraba dentro de los elementos menos valorados.
Más de un tercio de los jóvenes respondieron que estar en blan-
co constituía el elemento de más peso para elegir un trabajo frente a otro,
punto que entre los seleccionadores ocupa recién el quinto lugar.
Cuadro 5 – Distintas percepciones sobre los criterior usados

por los jóvenes para evaluar propuestas laborales
Una encomienda pesada. Seleccionar jóvenes es más trabajoso que

seleccionar personas de otras edades
En promedio, los consultores deben entrevistar quince candidatos

hasta efectivamente seleccionar a un joven para un cargo. Este promedio
cae a diez candidatos por selección efectiva cuando se trata de personas
mayores de 25 años. Es decir, para los seleccionadores de personal incluir
jóvenes de entre 18 y 25 años en sus búsquedas implica un incremento en
su trabajo del 50%.
Los errores más comunes en las entrevistas de trabajo
Un 73% de los seleccionadores de personal consultados compar-

ten que, por lo general, “los jóvenes no saben cómo comportarse en una
entrevista de trabajo”.
A su vez, casi todos identifican como los dos errores más frecuentes
que los jóvenes cometen en las entrevistas de trabajo a la impuntualidad y
a presentarse con un curriculum desprolijo y desactualizado. La mitad de
los consultados agregan que frecuentemente los jóvenes se presentan a las
entrevistas mal vestidos, desprolijos o sucios.
Un 36% de los consultados cree incluso que “si los jóvenes supie-
ran vestirse mejor, ser más formales en las entrevistas, tendrían menos pro-
blemas para conseguir trabajo”.
Algunos entrevistados agregaron como errores: “Presentarse a la
entrevista acompañados por padres, parejas o amigos que incluso llegan
con ellos”. “Enviar CV a cualquier búsqueda sin detenerse a analizar si tie-
nen el perfil solicitado”, “Directamente llegar sin un CV”. “Mostrar ansiedad
por que se los entreviste sin tolerar tiempos de espera”. “Contar en entrevis-
ta situaciones personales no laborales o dar opiniones de disconformidad
ó bronca sobre sus trabajos anteriores”. “Transmitir ansiedad, miedo, nece-
sidad de urgencia por un trabajo”. “Ubicarse como dirigiendo la entrevista
sin dejar que le pregunten primero”.
Modelos de evaluación laboral de los jóvenes
Un análisis de cluster de los datos de la encuesta, revela la existen-

cia de grupos significativos de opiniones sobre la relación de los jóvenes
con las empresas. Estos modelos de evaluación definen a los selecciona-
dores por sus actitudes frente a los jóvenes de 18 a 25 años. Se detectaron
cuatro modelos
A El de desconfianza hacia la relación de las empresas con los jó-
venes, y por lo tanto, la percepción de que proponer un candidato de esta
edad entraña riesgos para las consultoras.
B El de valoración y confianza hacia los jóvenes

C El que estigmatiza a los jóvenes
D El de reconocimiento de una dificultad de formas en el vínculo
entre los jóvenes y las empresas.
A. Los desconfiados y temerosos por su reputación como con-

sultores
Un 14% de los encuestados conforman este grupo, siendo éste el
más reducido. Para ellos el vínculo entre las empresas y los trabajadores de
entre 18 a 25 años es una relación tensa, en la que, algunas empresas optan
directamente por no aceptar candidatos de ese tramo de edad y otras por
emplearlos sólo porque les resulta más fácil “usarlos y desecharlos”. Ade-
más, piensan que “a la corta o a la larga, los jóvenes te hacen quedar mal
con las empresas a las que los postulaste”. En consecuencia, sienten que,
“es mucho más riesgoso como consultor en recursos humanos postular
candidatos jóvenes”.
Los que piensan así suelen ser reclutadores de empresas de gran
envergadura y de mucha antigüedad en la actividad por lo que probable-
mente sientan que estas afirmaciones se sustentan en un gran caudal de
experiencias concretas.
B. Los que valoran y confían en los jóvenes

Constituyen el segundo grupo más numeroso (29% del total de
consultados), por lo general, miembros de consultoras medianas, y con
entre cinco y diez años de ejercicio.
Su enfoque tiende a ser pragmático. Uno de ellos lo sintetizaba di-

ciendo: “Considero que con la juventud que hay, es con la que hay que
trabajar”. Son ellos los que en mayor medida que el resto de consultados
están de acuerdo con que “Las empresas van a tener que adaptarse a la
cultura de los jóvenes o cada vez van a tener más problemas para conseguir
trabajadores”.
Pero van por más, no sólo creen que “Las empresas que no se
adaptan a la cultura de los jóvenes están desperdiciando mucho talento”
sino que además piensan que “Las empresas que más crecen son las que
han sabido rescatar el talento de los jóvenes”.
C. Los que estigmatizan a los jóvenes

Un 19% de consultados componen este grupo. Al igual que en el
primer enfoque, creen que la relación entre los jóvenes y las empresas no
es una relación armoniosa, pero tienden a culpabilizar a los jóvenes de este
desacople.
Son principalmente los referentes de este grupo los que piensan
que “El desempleo es mayor entre los jóvenes porque no saben buscar tra-
bajo” y quienes creen que “Por lo general los jóvenes no saben cómo com-
portarse en una entrevista de trabajo”.
Principalmente sostienen estas opiniones los seleccionadores de
empresas grandes y de más antigüedad.
D. Los que creen que hay un problema formal

Finalmente, el grupo más numeroso, 38% del total de entrevista-
dos, reconoce un problema de formas en la relación entre las empresas y
los jóvenes. Son miembros de consultoras medianas que han abierto hace
poco tiempo (o por lo menos que hace poco tienen sucursal en Córdoba).
Así, los miembros de este grupo piensan que “El proceso de se-
lección y los empleos en general esperan que los jóvenes actúen con una
formalidad que éstos no tienen”. Para zanjar esta dificultad los selecciona-
dores apelan a situaciones que creen contribuyen a disminuir la dosis de
informalidad como optar por jóvenes casados antes que por jóvenes solte-
ros si ambos cumplen con el perfil requerido.
Conclusiones
En el informe del año pasado publicada en este Anuario (pag 790),

basado en una investigación exploratoria cualitativa se plantearon los si-
guientes interrogantes:
“Dado que las PYMES son las principales empleadoras del país.
¿Están en condiciones de absorber los costos de la incorporación de jóve-
nes de entre 18 y 25 años? Sino, ¿Cómo se puede superar esta situación?”
“Las demandas de las empresas hacia el Sistema Educativo formal
y el de la familia, son la preparación de los jóvenes para el mundo laboral
en dos aspectos: el primero netamente actitudinal, o sea generar la dispo-
sición para responder a las exigencias del mundo del trabajo; y la segunda,
de formación técnica laboral. Con relación a este último punto, las empre-
sas parecen estar preparadas para ser ellas, las que carguen de habilidades
al postulante. Sin lugar a dudas, que si el Sistema Educativo generaría este
producto, las empresas se beneficiarían con externalidades positivas”.
“El desacople entre los criterios de evaluación de las empresas y
los valores y conductas de los jóvenes pueden estar marcando la necesidad
de un reajuste del paradigma de relaciones laborales”.
Los resultados de la instancia cuantitativa que se presentan en este
informe, permiten perfilar con mayor precisión la naturaleza y la magnitud
del fenómeno: estos jóvenes tienen más dificultades que otros para incor-
porarse al trabajo.
Evidentemente, el primer paso para superar el problema social, es
la difusión y toma de conciencia de su existencia e importancia.
Luego, es importante pensar en un plan de intervención dirigido a
facilitar las respuestas demandadas a las familias y al sistema educativo.
Tal vez, lo más importante con miras al futuro, sea crear la con-
diciones de generación de un nuevo paradigma laboral trabajando sobre
los aspectos más maleables, menos irreductibles, de ambas partes que de
cabida tanto a la cultura de los jóvenes cuanto a las demandas de las em-
presas.
uu
La Universidad de Córdoba durante el
gobierno de Juan Bautista Bustos*
Félix A. Torres**
Resumen: El presente trabajo se refiere al momento histórico en que la Uni-

versidad de Córdoba pasa a depender del gobierno provincial encabezado
por el coronel Juan Bautista Bustos, a partir de 1820 y hasta la finalización
de su mandato en 1829. Se analiza en el texto el importante apoyo financiero
y material que la provincia le brindó en este período a la universidad; in-
cluyendo la reforma universitaria de 1823-1824 que, le significó a Bustos ser
designado por el Claustro, Protector de la casa de altos estudios.
Palabras claves: Historia – Derecho Argentino – Facultad de Derecho – Uni-

versidad – Córdoba – Educación.
Dos son los ejes sobre los que se estructura el plan político de Juan
Bautista Bustos después de la sublevación de Arequito. Un congreso na-
cional que organice definitivamente el país a través de la forma federal de
gobierno, y una constitución provincial que legitime su situación de poder
y presente a Córdoba como un ejemplo político-jurídico a imitar por el res-
to de las provincias. El primero de sus proyectos fue abortado por las cla-
ses dirigentes del puerto de Buenos Aires. A este tema el historiador Miron
Burgin lo explica con meridiana claridad en su obra Aspectos económicos
del federalismo argentino: “Advertía Buenos Aires, asimismo que el go-
bierno de Córdoba haría todo lo que estuviera en sus manos para asegu-
rar una solución federalista al problema constitucional. (…) Además, si el
Congreso se proponía adoptar el programa político federal, probablemente
lo haría sin tener en cuenta la posición peculiar de Buenos Aires en la eco-
nomía nacional. La política económica y financiera que sin duda seguiría
* Este artículo forma parte del proyecto de investigación “Historia de la Facultad de Dere-
cho en la Universidad de Córdoba, 2ª Parte, 1821-1880”, actualmente en curso.
** Licenciado en Historia. Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales
de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. Autor de numerosos ensayos
y libros de Historia, entre otros Dalmacio Vélez Sársfield en la Universidad y su correspon-
dencia en Córdoba; Manuel Antonio de Castro y la Primera Reforma Universitaria en Córdo-
ba 1818; Joaquín V. González. Su formación intelectual en Córdoba. 1875-1886; San Martín
y Córdoba. Las cartas desconocidas del Libertador 1814-1822; Santiago Liniers. Sus cartas
desde la Historia y el Psicoanálisis; Dalmacio Vélez Sársfield. Obras de su biblioteca perso-
nal; Historia de la Facultad de Derecho en la Universidad de Córdoba. Tomo I. 1791-1820.
un Congreso federalista debilitaría inevitablemente a Buenos Aires en el

orden político, lo que a su vez amenazaría la misma existencia del partido
unitario. Porque era evidente que después de constituido el país sobre ba-
ses federales, el partido unitario ya no podría recuperar el dominio político
como no fuera por la rebelión. Precisamente para evitar esa eventualidad
se opuso activamente el gobierno de Buenos Aires a la convocatoria del
Congreso de Córdoba”1.
Lo segundo, esto es la constitución, sí pudo concretarlo, para orgu-
llo de la historia institucional de Córdoba y del país. Sobre ese instrumento
jurídico, Ernesto Celesia escribe “que debe reconocérsele por haber sido
la primera constitución dictada en la república, que diera en el conteni-
do de su articulado, la solución para el grave problema de la organización
nacional, la misma que en definitiva fue la que se impuso, dando bajo el
nombre de federal u forma unitaria federal, nueva entonces, si se quiere,
pero argentina: de ahí su bondad, la bondad de la constitución de 1853,
instrumento de nuestro progreso y grandeza actual”2. Los redactores desig-
nados por la Sala de Representantes de Córdoba fueron los doctores José
Gregorio Baigorrí, José Norberto de Allende y Lorenzo Villegas, todos con
sólida formación jurídica, los dos primeros catedráticos de la Universidad
de Córdoba, y rectores de la casa de estudios. Villegas no pudo dedicarse a
la redacción porque fue destinado a una misión diplomática ocupándose,
Allende y Baigorrí, de elaborar el proyecto, el cual fue elevado al goberna-
dor Bustos en enero de 1821, para su posterior aprobación por la legislatu-
ra provincial.
La constitución cordobesa de 1821 —de acuerdo con Celesia— se
inspira en “el modelo federal de la América del Norte, pero adaptándolo a
nuestro modo de ser, haciéndolo argentino”3; por su parte Roberto Peña
afirma que su autor “Utilizó con inteligente comprensión la constitución
del estado de Massachussetts de 1780, adaptándola a las circunstancias ar-
gentinas y a nuestras modalidades”4.
Para Enrique Martínez Paz ese instrumento jurídico por su espíritu
liberal y el sistema adoptado era “como una transacción entre la unidad y
1
MIRÓN BURGUIN; Aspectos económicos del federalismo argentino, Edit. Solar/Hachette, Bs.
As., 1969, pág. 124-125.
2
CELESIA, Ernesto; Federalismo argentino. Apuntes históricos 1815-1821. Córdoba. Tomo
III, Bs. As., 1932, pág. 6.
3
Ibídem, pág. 32.
4
PEÑA, Roberto; Juan Bautistas Bustos y el federalismo doctrinario de Córdoba. Cuadernos
de Historia, Junta Provincial de Historia de Córdoba, 1980, pág. 49.
Torres, Félix A. - La Universidad de Córdoba durante el … 681
el puro federalismo, parece [más bien] el resultado de una adivinación que

anticipaba el régimen definitivo del país”5.
En una apreciación de conjunto, Celesia define a esta constitución,
“la primera de Córdoba [como] la mejor de la época, es decir, la que más
respondía a las características del momento, con la que sus autores demos-
traron que tuvieron la verdadera y real previsión de lo que era necesario
para la organización de la Nación, atendiendo con exactitud a las necesi-
dades de la Provincia, en forma tal que rigió sus destinos durante 26 años,
esto es, hasta la reforma de 1847; siendo en algunas de sus disposiciones el
verdadero y único antecedente argentino de la constitución nacional”6.
Nuestro propósito no es referirnos en profundidad sobre la Cons-
titución cordobesa de 1821, salvo estas consideraciones a grandes rasgos
que permitan contextualizar el momento histórico donde desenvuelve su
actividad la universidad y la facultad de Derecho en Córdoba a partir de
1820. La constitución sancionada y una legislatura en funcionamiento, die-
ron en esos momentos la cobertura jurídico-institucional necesaria para
encauzar medianamente bien las actividades económicas, sociales y polí-
ticas en el ámbito provincial; dentro por cierto, de las limitaciones propias
de un sistema republicano que comienza a dar sus primeros pasos. En un
proceso político en donde las extralimitaciones y los abusos del poder por
parte del ejecutivo, como en el resto del territorio nacional, solían darse
con alguna frecuencia, no obstante ello durante el gobierno de Bustos, “las
arbitrariedades (…) no caracterizan a su administración”, sostiene el histo-
riador Carlos Segreti7.
Fracasado el intento de organizar el país desde Córdoba, Bustos
se contrae a poner orden y gobernar la provincia de la mejor forma posi-
ble que le permite la crónica escasez presupuestaria durante esos años de
administración autonómica. De acuerdo con Segreti, “para realizar su obra
de gobierno se sirve de los elementos más capaces que cuenta la provin-
cia, sin hacer caso de su ideología. En este sentido, el apoyo que le prestan
los egresados de la Universidad de Córdoba es muy grande: de allí, quizás,
la acusada preocupación que se advierte por el mejoramiento de la ense-
ñanza en general. Galardón preciado del que no todos los gobernadores
pueden ufanarse”8.
5
MARTÍNEZ PAZ, Enrique; La formación histórica de la Provincia de Córdoba, Imprenta de
la Universidad Nacional de Córdoba, 1941, pág. 71.
6
CELESIA, Ernesto; op. cit., Tomo III, pág. 21.En realidad, con algunas variantes siguió hasta
1855, pues la Constitución de 1847 fue “una simple reforma” de la de 1821.
7
SEGRETI, Carlos S. A.; Juan Bautista Bustos en el escenario Nacional y Provincial. Córdoba,
1970, pág. 158.
8
Ibídem, pág. 158.
Una consecuencia directa de la declaración de autonomía de Cór-

doba, fue el traspaso a la jurisdicción provincial del derecho de patronato
sobre la universidad, que hasta entonces habían ejercido los virreyes pri-
mero y después de 1810 las autoridades porteñas surgidas de la Revolución.
Este cambio en el gobierno superior de la casa de estudios, no fue sólo un
acto jurídico de hecho, por la única circunstancia de que el establecimien-
to estaba ubicado en territorio cordobés. Sino que por el contrario, tuvo a
partir de 1821 el soporte legal correspondiente. El tema, que puede parecer
un simple ejercicio intelectual de índole jurídica, tiene sin embargo su res-
puesta en el derecho positivo constitucional de la provincia de Córdoba;
como dato anecdótico cabe señalar que el asunto no ha sido abordado por
quienes han investigado sobre la historia de nuestra universidad.
Así entonces, pudimos comprobar que en el capítulo XV de la
constitución de 1821, denominado “Atribuciones del Poder Ejecutivo”, en
su artículo 6º, entre otras varias funciones propias del gobernador, está la
de ejercer “la suprema inspección [y] superintendencia” sobre “los esta-
blecimientos científicos, y de todo otro género, formados, o que se forma-
ren… bajo las leyes u ordenanzas que las rigen, o que en adelante formare
el cuerpo legislativo”9. Obviamente que el único “establecimiento cientí-
fico” de la época en Córdoba, era su ya antigua universidad con el anexo
del Convictorio de Monserrat. Pero para reforzar el concepto sobre el mis-
mo tema, el constituyente dejó explícito en el último capítulo, el XXX, una
exhortación destinada a los poderes del estado provincial, y que dice lo
siguiente: “será una obligación de las autoridades y Magistrados de esta
República, fomentar el interés de la literatura y las ciencias protegiendo
los seminarios de ellas, especialmente la universidad, Escuelas públicas y
Aulas de gramática…”10. Aquí debemos recordar que su principal redactor,
el Dr. José Gregorio Baigorrí, era profesor universitario y posteriormente
rector de la Casa de Trejo, por lo tanto dejó así plasmado en el texto cons-
titucional los derechos que los gobernadores tenían al patronato univer-
sitario, pero al mismo tiempo señaló la obligación de éstos de fomentar y
proteger la enseñanza superior. La fuente de inspiración del Capítulo XXX
se encuentra en el Capítulo V, sección II de la Constitución del Estado de
Massachusetts de 1780, en donde dice textualmente: “fomentar el interés
de la literatura y de las ciencias, y todos los seminarios de ellas; especial-
mente la Universidad de Cambridge, Escuelas públicas y Aula de Gramáti-
ca en las Ciudades…”11.
9
CELESIA, Ernesto; op. cit., Tomo III, pág. 378.
10
Ibídem, pág. 411.
11
Constituciones de la Provincia de Córdoba, con Introducción del Dr. Carlos R. Melo, U.N.C.,
1950, pág. 89.
De este modo los gobernadores de Córdoba a partir de 1821, go-

zaron por disposición constitucional sancionada en la legislatura provin-
cial, el derecho a ejercer el poder de “inspección y superintendencia”12
sobre el establecimiento universitario y el Colegio de Monserrat. Atribu-
ción que, en honor a la verdad, utilizaron con bastante prudencia en un
período histórico signado por las luchas armadas entre unitarios y fede-
rales que incidió muy negativamente en el desarrollo educativo, hasta la
nacionalización de ambos institutos en 1854. Esta época fue denominada
despectivamente como “anarquía federal” por la historiografía ultra liberal
porteña, particularmente por la pluma de Vicente Fidel López y los segui-
dores de su escuela. Pero es necesario señalar que en ningún momento
los gobernadores cordobeses de este período avasallaron por la fuerza el
ámbito universitario, si bien dejaron sentir su patronato sobre la actividad
académica, pero casi siempre con acuerdos asesorados por letrados de sus
administraciones, cuando no con informes previos del Claustro antes de
tomar una decisión importante. Nunca enviaron tropas a la universidad, ni
destituyeron por la fuerza pública un rector, ni encarcelaron a la máxima
autoridad universitaria. Como sí ocurrió con distintos gobiernos dictato-
riales durante el transcurso de nuestro agitado siglo XX argentino.
Así entonces, parafraseando el célebre libro de Domingo Faustino
Sarmiento, podemos decir que ni los “bárbaros” lo fueron tanto, ni los “ci-
vilizadores” con sus ideas alcanzaron en nuestro país el necesario predica-
mento como para impedir a las sucesivas generaciones, esos atropellos a la
cultura argentina en repetidas ocasiones durante el siglo pasado.
Al igual que en otros momentos históricos, nada indica —desde el
punto de vista documental— que los hechos político-institucionales ocu-
rridos en 1820, dejaran alguna huella en el quehacer cotidiano de la uni-
versidad. Los cambios en la rutina sólo aparecerán, reflejados documen-
talmente, cuando la temática sea estrictamente inherente, de una u otra
forma, con la actividad académica. La problemática política y sus reper-
cusiones no aparece registrada, por ejemplo, en las sesiones del Claustro.
Da la impresión a primera vista que la historia transcurre por un carril y la
vida universitaria por otro, paralelo a aquel, sin tocarse, hasta que en algún
momento el poder civil se inmiscuye para bien o para mal, en esta isla de
ideas que como si nada ocurriera, sigue a su ritmo formando profesionales
e intelectuales en la sociedad de su época.
12
Superintendencia: suprema administración en un ramo. Superintendente: persona a cuyo
cargo está la dirección y cuidado de algo, con superioridad a los demás que sirven en ello.
Diccionario Enciclopédico de la Lengua Española Sopena; Diccionario esencial de la Lengua
Española, Real Academia Española.
Casi finalizando el año 1821, el rector Dr. Juan Antonio Sarachaga,

en reunión del Claustro se refirió a las causas que según él “influían en la
precitada decadencia de los estudios (…) y a meditar los remedios para re-
poner la disciplina escolar y antiguo crédito de esta universidad”13. A conti-
nuación señaló “detalladamente” —si bien no figura en el acta— “los prin-
cipales abusos y relajación que había observado en los estudiantes”, como
así también la imposibilidad de los rectores de limitar los excesos que
ocurrían en las aulas. Según Sarachaga esa indisciplina de los estudiante
obedecía “muy principalmente, al lujo en el vestir”, por lo tanto solicitaba
que se les obligase a utilizar “un traje humillante que en cierto modo, los
separase del resto de la juventud”, para de esta forma preservarlos “de la co-
rrupción general”. A esos fines proponía “un traje talar de sotana y manteo
ordinario para adentro y fuera de las aulas, con algún distintivo del estado
eclesiástico”14. Sobre este tema se debatió largamente sin llegar a una con-
clusión, acordando los claustrales nombrar una comisión formada por el
rector de universidad, el del colegio de Monserrat y el profesor de Cánones
para que elaboren un proyecto destinado a dar una solución al problema
planteado por el rector, y presentarlo al Claustro para su sanción.
A comienzos del año lectivo de 1822 las autoridades universitarias
trataron dos temas de cierta importancia. Uno de ellos fue la rebaja de las
cuotas que pagaban los estudiantes, como una posible solución al corto
número de alumnos que cursaban estudios, debido, según el rector Castro
Barros, a problemas de pobreza que les impedía a sus padres pagar las cuo-
tas asignadas para la matrícula y pruebas de curso. La propuesta rectoral
incluía la disminución de las propinas que los estudiantes pagaban a los
profesores en sus exámenes para obtener el grado universitario15. El otro
punto a dilucidar era si se debía seguir con el plan de estudios redacta-
do por el deán Gregorio Funes, “aprobado por la Soberanía de la Nación,
con la reforma que contiene la visita hecha (…) por el Dr. Manuel Antonio
Castro, que aún no está aprobada” por el gobierno nacional, pero sí por la
universidad. Los temas en cuestión fueron postergados para otra sesión,
en donde se acordó que los estudiantes pagaren 8 pesos por matrícula y
6 por cada prueba de curso, esto es, menos de lo que se pagaba hasta ese
momento. Con respecto al plan de estudios por el que debían ajustarse, se
decidió formar una comisión para tratarlo más adelante y elevar el dicta-
men al Claustro para su aprobación16.
13
Archivo Universidad Nacional de Córdoba (en adelante A.U.N.C.), Sesiones del Claustro,
Libro F-5, f.123, del 08/11/1821.
14
Ibídem, f.123.
15
Ibídem, f.127 del 28/02/1822.
16
Ibídem, f.128 del 16/03/1822.
Esta indefinición sobre el plan de estudios a seguir, como así tam-

bién la carencia de libros para las cátedras, obligó a los profesores de la fa-
cultad de Leyes a efectuar acuerdos extra curriculares para llevar adelante
la enseñanza, hasta tanto la universidad pudiera aprobar un plan de estu-
dios permanente “sin la falta de cátedras y libros que al presente causan
estos tropiezos”, concluía el acta de sesión17.
Solucionados algunos problemas de ordenamiento interno más
apremiantes para la función de gobierno, Bustos pudo dirigir su atención
hacia la universidad a partir de junio de 1822. En esa oportunidad le comu-
nicó a las autoridades universitarias que la casa de estudios tenía adjudi-
cada —desde los años del gobernador Castro— una renta anual de 2.000
pesos provenientes de los diezmos del obispado de Córdoba con destino
al pago de sueldos de sus profesores. Pero esa cantidad no siempre pudo
efectivizarse en las Cajas universitarias, “a causa de la tardanza e irregu-
laridades con que se remitían los diezmos de las otras provincias”18, de-
pendientes de la diócesis de Córdoba. En consecuencia Bustos dispuso por
auto del 24 de junio de 1822, refrendado por la Legislatura, que esa canti-
dad fuese deducida de los diezmos de la provincia, “y hasta que pueda te-
ner efecto la merced concedida por el Gobierno de las Provincias Unidas”,
se reintegre ese monto para las arcas universitarias de la siguiente forma:
desde la contaduría de diezmos 600 pesos anuales, y desde la Tesorería
del Estado provincial 800 pesos por semestre, provenientes de los fondos
destinados “al mantenimiento de diputados de la Provincia”, y en caso de
no obtenerse de allí, extraer 600 pesos del “Producto de Corrales”. En la
justificación de la medida afirmaba que todo era a “mérito de la decidida
beneficencia y protección con que deseo honrar y promover la institución
de tan alto establecimiento, y entretanto el claustro dedica una parte de sus
tareas en proponer arbitrios para hacer una asignación sobre fondos fijos
y estables”19.
Otra medida de índole económica a favor de la universidad, fue la
cesión por parte del Cabildo del tercio que sobre las herencias transversa-
les disponía para solventar las escuelas públicas; los dos tercios restantes
ya habían sido adjudicados en tiempos de Castro a la universidad. En esta
ocasión el Cabildo ponía como condición, que la casa de estudios pagara
el sueldo de un bibliotecario que antes corría por cuenta de los ediles20. La
respuesta del Claustro a esta política del gobernador fue muy positiva, cau-
sando “regocijo en los claustrales”, y a raíz de esta situación el catedrático
17
Ibídem, f.129 del 17/04/1822.
18
GARRO, Juan M.; Bosquejo Histórico de la Universidad de Córdoba. Bs. As., 1882, pág. 276.
19
A.U.N.C., Serie Documentos (en adelante Documentos), Libro Nº 16, f.297r. del
24/06/1822.
20
GARRO, Juan M.; op. cit. pág. 277.
Sarachaga propuso que, debido a la mayor disponibilidad de fondos la uni-

versidad redujera el costo de las matrículas y pruebas de curso, y “se resti-
tuyesen las propinas a los graduados”, con lo cual se lograría que las funcio-
nes universitarias fuesen “más concurridas en adelante y decorosas”21. La
moción fue aprobada por todo el Claustro y se designó una comisión para
elaborar un reglamento con las nuevas cuotas de matrículas, pruebas de
curso, exámenes, actas y grados que debían cumplir los estudiantes y gra-
duandos. En agradecimiento la universidad concedió al gobernador Bus-
tos el derecho a que su hijo, don Ramón Bustos, pudiese cursar la carrera
que quisiere “sin pagar pensión, ni cuota alguna”; y en caso de no intere-
sarle a éste seguir estudios universitarios, el mandatario podía designar en
su lugar a otra persona con las mismas exenciones citadas anteriormente22.
Bustos aceptó la concesión otorgada a su hijo en “los términos propuestos”,
según la nota de agradecimiento enviada al rector23.
El próximo paso del gobernador con respecto a la universidad, fue
el de modificar el plan de estudios vigente desde 1818, reformado a su vez
durante la visita de Manuel Antonio Castro a la casa de estudios24. Para ello
comisionó al canónigo Dr. José Gregorio Baigorrí —redactor de la consti-
tución cordobesa de 1821— en calidad de visitador y “Subdelegado nato”
con el objeto de realizar “el mejor arreglo que sea susceptible para la ense-
ñanza pública”, según nota enviada al rector en julio de 182225. La respuesta
del Claustro a esta medida “fue de gran satisfacción”, mandando celebrar la
noticia “con repiques, música e iluminación”, al tiempo que enviaba algu-
nos catedráticos “para cumplimentar a dicho Sr. Visitador”26. Al principio
Baigorrí renunció a la nueva tarea encomendada, pero Bustos rechazó la
dimisión e insistió para que la llevara a cabo, a lo cual ya Baigorrí no pudo
negarse y procedió a comunicar al rector su designación para que éste la
hiciese conocer oficialmente al Claustro27.
El decreto por el que Bustos lo nombra a Baigorrí Visitador de la
universidad, y éste a su vez lo traslada a los claustrales, contiene una serie
de consideraciones sobre la importancia pasada y futura de la universidad,
en la formación de profesionales que “han sido el honor del sacerdocio y
del Estado”. Más adelante se señala al Visitador que la ha provisto de rentas
—a la universidad— para la dotación de sus cátedras y nombrado a Us-
21
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5, f.134, del 24/06/1822.
22
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 6, f.301, del 28/06/1822.
23
Ibídem, f. 305 del 02/07/1822.
24
Ver TORRES, Félix A.; Manuel Antonio Castro y la primera reforma universitaria en Córdo-
ba. 1818. Editorial de la Municipalidad de Córdoba, 2003.
25
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 6, f. 305 del 02/07/1822.
26
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5, f.136 del 03/07/1822.
27
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 6, f. 317, del 18/07/1822.
ted…para que introduzca las reformas y mejoras que permitan “nuestras

circunstancias y el presente tiempo”. También lo autoriza a Baigorrí a dis-
tribuir entre el personal docente y administrativo, las recompensas nece-
sarias “dentro de los objetos peculiares de esa universidad que se hicie-
sen merecedores por su celo y servicio en la reforma y mejora de dicho
establecimiento”28. Así entonces todos los que colaboren con el Visitador
serían merecedores, de una u otra forma, de algún premio, no en dinero
pero sí, por ejemplo, en prolongación del tiempo de sus contratos al frente
de cátedras o tareas auxiliares.
Sobre el tema de la reforma universitaria de Baigorrí que le de-
mandó bastante tiempo a su autor, volveremos más adelante; ahora nos
ocuparemos de otra de las contribuciones de Bustos a la universidad: la
imprenta. Pero antes quiero señalar que la Constitución Cordobesa de
1821, en el Capítulo XXIII referido a la Declaración de derechos, contiene
tres artículos, desde el 6º hasta el 8º relacionados con la libertad de prensa,
en uno de ellos expresa textualmente: “La libertad de publicar las ideas por
la prensa es un derecho tan apreciable al hombre, y tan esencial para la
conservación de la libertad civil, como necesaria al progreso de las luces de
un Estado”. Esta garantía constitucional tiene una actualidad absoluta, aquí
y en cualquier otro país civilizado.
En setiembre de 1822 el gobernador emitió una proclama a los
habitantes de la provincia incitándolos a colaborar en una subscripción
pública destinada a la adquisición de una imprenta para la ciudad de Cór-
doba. La imprenta anterior, que perteneciera a los jesuitas, fue enviada a
Buenos Aires en 1780 por orden del virrey Juan José Vertiz, constituyendo
la base del establecimiento gráfico de los Niños Expósitos; desde entonces
Córdoba no disponía de ese elemento técnico para publicar textos y perió-
dicos que incrementaran el nivel cultural de la segunda ciudad del país. No
debió ser ajeno a esa propuesta del gobernador, el Dr. Juan Antonio Sará-
chaga, catedrático universitario e impulsor de un proyecto para que la uni-
versidad adquiriera una imprenta en 1815, que lamentablemente no pudo
concretarse en esa ocasión29.
La proclama del gobernador se conoció en el Claustro el 9 de se-
tiembre, y en sus conceptos más importantes, expresa lo siguiente: “…entre
los objetos que ocupan la atención del gobierno, tienen el primer lugar el
fomento de esta universidad y la creación de escuelas de primeras letras en
todos los curatos de campaña…”. Uno de los medios necesarios para lograr
esos fines —sostiene el documento— está en adquirir “una imprenta pú-
blica, cuyos productos acrescan los fondos de la universidad y que provea
28
A.U.N.C., Ibidem, f.319 del 20/07/1822.
29
Cfr. GARRO, Juan M., op. cit., pág. 308; Segretti, Carlos S. A., op. cit., pág. 169.
a las escuelas de los libros y mamotretos análogos a su enseñanza (…) de

conocida utilidad a uno y otros establecimiento, fuera de otras indudables
ventajas que debe reportar a la provincia de su libre pero circunspecto
ejercicio…”30. En esa misma sesión los catedráticos decidieron apoyar el
proyecto que permitía disponer a la universidad de una imprenta, donan-
do “el billete de 1.669 pesos que reconoce la Caja de Buenos Aires a favor
de la universidad”. Esos fondos estaban destinados al pago de sueldos de
docentes que dictaron cátedras entre 1818 y 1819, pero la universidad les
reservaba esos derechos “para abonárselos con los productos de la misma
prensa”, y el Claustro solicitaba que voluntariamente “los ausentes” cedan
su parte, “como es de esperar”31. Bustos agradeció al rector y profesores “la
noble oblación que ha hecho ese Ilustrísimo Claustro para la compra de la
imprenta”32.
Finalmente este equipamiento técnico por problemas de falta de
espacio en la universidad, fue instalado en el Colegio Monserrat a propues-
ta de su rector José María Bedoya, en donde funcionó desde noviembre de
1823 hasta octubre de 1824, de allí en adelante la universidad celebró con-
trato de explotación con el Sr. Francisco Fresnadillo hasta 1851. La impren-
ta permaneció en el ámbito del Monserrat hasta fines de los años treinta en
que fue alquilada una casa para que llevara adelante su actividad; de ella
salieron todos los periódicos que circularon en Córdoba durante la década
de 1821 a 1829, si bien casi todos de escaso tiraje y durante poco tiempo.
Pero había nacido el periodismo en Córdoba33.
La Reforma de Baigorri en la Universidad
Los designios del gobernador Bustos con respecto a la universidad,

no sólo fueron mejorar sus finanzas y dotarla de una imprenta que a la par
de posibilitar la edición de textos de estudio, le permitiera incrementar los
recursos económicos a través de la venta de su producción gráfica en gene-
ral, incluyendo la papelería que utilizaba el Estado. También quiso perpe-
tuar su obra de gobierno mejorando la actividad académica universitaria,
y para ello designó —como ya lo mencionamos— al Dr. José Gregorio Bai-
gorrí en calidad de Visitador de la casa de estudios con amplios poderes.
Uno de ellos era precisamente el de reformar el plan de estudios vigente
desde la última modificación efectuada por el Dr. Manuel Antonio Castro
en 1818. Seguramente algunas razones de índole política debieron susten-
30
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5, f. 141 v. del 09/09/1822; SEGRETI, Carlos S. A., op.
cit., pág. 169-170.
31
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5, pág. 141.
32
33
GARRO, Juan M., op. cit., pág. 311 y ss.
tar este proyecto de Bustos, más allá de las estrictamente académicas. En

este sentido no debió ser ajeno a su conocimiento la importante obra rea-
lizada en la universidad por su predecesor del partido directorial, que le
valiera el título de Protector otorgado por el Claustro universitario, como
un justo reconocimiento a las iniciativas tomadas por aquel para mejorar
el establecimiento educativo. Bustos no quiso ser menos, porque sabía o
al menos intuía con fundamento, que todo acto de gobierno destinado de
alguna forma al mejoramiento de la universidad, significaba lustre para su
gobierno y trascendencia para la posteridad, como de hecho ocurrió. Pero
a tal punto influían las pasiones políticas de la época, incluso en el ámbito
educativo, que el visitador Baigorrí ignoró por completo en su proyecto las
reformas al plan de estudios efectuadas por el “unitario” Manuel Antonio
Castro. Directamente tuvo en cuenta el plan del Deán Funes de 1813, pa-
sando por alto como si nunca hubiesen existido las modificaciones incor-
poradas por su antecesor, y que estaban en vigencia. Bustos tampoco debió
ser ajeno a esta actitud lamentable, destinada a que no quedaran huellas
del gobierno anterior, si era opositor, para de esta forma contribuir a su
olvido. Criterio recurrente, por otra parte, en nuestra historia política pos-
terior en camino al Bicentenario.
Entre las facultades de que estaba investido el Visitador, figuraban
las siguientes: podía “llamar a su juicio y conocimiento los asuntos con-
tenciosos y gubernativos que sobrevengan durante la visita, en el modo y
forma prescriptos para las audiencias y virreyes. Debía ésta [la visita] tener
por objeto el examen de sus fondos, la seguridad de sus intereses, el arreglo
de las rentas de los catedráticos, y cuanto fuese conducente a la forma-
ción de un plan fijo de estudios con sujeción a las leyes de la materia
y circunstancias del país, y a la Constitución que deba regir su cuerpo
académico”34.
Baigorrí inició su tarea en la universidad el 23 de julio de 1822,
previamente le fue asignado un sueldo de 50 pesos mensuales sobre las
rentas universitarias35. Comparada con la visita anterior del Dr. Castro, ésta
fue extensa en el tiempo, ya que concluyó aproximadamente en febrero o
marzo de 182536, sin que la extensión temporal se reflejara en la sustancia
de las reformas implementadas en el plan de estudios. En efecto, para Juan
M. Garro (Bosquejo histórico de la Universidad de Córdoba) “las innova-
ciones hechas por el Dr. Baigorrí (…) son en su mayor parte de detalle, y
apenas si una u otra puede considerarse fundamental. Muchas de ellas son
tomadas de la reforma llevada a cabo durante la Visita del Dr. Castro, sin
34
Ibídem, pág. 287-288.
35
Ibídem, pág. 288.
36
Ibídem, pág. 288.
embargo de no consagrarle el menor recuerdo”37. El Dr. Enrique Martínez

Paz afirma que “en el trabajo de este benemérito universitario —aunque
carece de originalidad porque sigue de cerca las huellas del famoso Plan
de Estudios del Deán Funes— las modificaciones y adaptaciones que le
introduce son de tal oportunidad y juicio, que puede decirse con verdad,
que el plan de Baigorrí es el que ha servido de inspiración en todo el pro-
ceso de la vida universitaria hasta la nacionalización de la universidad”38.
Si bien esta opinión es favorable en general al plan de Baigorrí, pasa por
alto la circunstancia de que el Visitador no menciona una palabra sobre las
modificaciones introducidas por el Dr. Castro, que obviamente Martínez
Paz las conocía.
Más ajustada a la realidad histórica es la opinión de Raúl Orgaz,
cuando señala que Baigorrí con su proyecto se aproxima “más al Plan de
Castro que al de Funes [no obstante] prefirió ensalzar la obra del deán, sin
mencionar siquiera, la del jurisconsulto salteño”. Atribuyendo esa actitud
a “escrúpulos políticos derivados del orden de cosas que trajo Arequito, o
quizás por mal entendido localismo”39.
Por su parte, Roberto Peña, al referirse escuetamente al plan de es-
tudios de Baigorrí, escribe que éste le hizo “modificaciones de detalles” al
de Funes, y subsistió hasta la nacionalización de la universidad en 185440.
Al enviar el proyecto del plan al gobernador Bustos, Baigorrí le des-
taca que en esa reforma ha dispuesto que “en adelante… ganen los teólo-
gos curso doble (en Teología y Cánones) a semejanza de lo que se halla
establecido respecto de los legistas, para obtener los grados en Derecho Ci-
vil y Canónico. De otro modo la enseñanza de aquella facultad [la de Teo-
logía] quedará destruida”41; este aspecto principal es el que también tuvo
en cuenta Funes al idear su plan: que no desaparezca por falta de matrícu-
la el estudio de las ciencias teológicas; objetivo final en el cual convergen
ambos reformadores, no así en el caso de Castro. Ese punto de la reforma
se incluyó concretamente para que los estudiantes de Teología pudieran
optar a los grados simultáneos en Teología y Cánones, “como los juristas
optan a los grados en ambos derechos”42. En el oficio de respuesta al plan
de Baigorrí, el gobernador Bustos expresa lo siguiente: “apruébese en todas
sus partes y para que todo lo prevenido en dicho plan tenga su puntual y
debido efecto, devuélvase al Delegado Visitador para que lo mande publi-
37
Ibídem, pág. 289.
38
MARTÍNEZ PAZ, Enrique; op. cit., pág. 72.
39
Ibídem, pág. 98.
40
PEÑA, Roberto; op. cit., pág. 54.
41
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Lubro F-5, f. 160 v. del 2/1/1823.
42
ORGAZ, Raúl; Para la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Edit. Assandri, Córdoba, 1950, pág. 98.
car en Claustro, recibir por Estatuto firme y perpetuo y hacerlo guardar y

observar inviolablemente a quienes tocare… Encargo con mucha especia-
lidad al actual rector de universidad, y a los que le sucedan… que todos
contribuyan eficazmente al cumplimiento y observancia de lo mandado y
dispuesto en dicho Plan de Reforma”43. No es necesario hacer mucho estu-
dio del discurso para reconocer aspectos de incipiente megalomanía en el
texto del gobernador; la proyección hacia la posteridad y lo inmutable de
sus obras estaba presente una vez más en su pensamiento.
Para justificar las reformas realizadas, Baigorrí afirma, que “si no
pudo verificarse en todas sus partes” [el plan de estudios de Funes] se de-
bió a las “particulares circunstancias de este establecimiento, a que hubie-
ra tenido que acomodarse el autor del plan, si hubiera podido observarlas
por más tiempo y más de cerca”44. Este párrafo en la interpretación de Raúl
Orgaz, significa “afirmar que el deán había elaborado su plan de estudios
con escaso sentido de la realidad a que debía regir”45. Efectivamente, la
opinión de Baigorrí no está lejos de la verdad, por cuanto el deán pergueñó
su plan en 1808 en tiempos del coloniaje y lo concluyó en Buenos Aires en
1813 en época de la revolución, después de estar alejado de la universidad
durante más de un lustro. Esa circunstancia —el alejamiento temporal y
geográfico de Funes— incidió para que se impusiera una reforma, afirma
Baigorrí; además del hecho de incorporar a la universidad “de reglas de
que carecía a otros respectos, y en fin, el darle una constitución fija para ese
régimen y mejor orden”, finaliza diciendo Baigorrí46.
Estos eran sintéticamente los objetivos que el gobernador Bustos
se propuso al designarlo a Baigorrí como Visitador, según éste mismo lo
expresa en su Introducción.
La Reforma de Baigorrí en la Facultad de Derecho
Con respecto a los estudios de jurisprudencia civil y canónica, Bai-

gorrí en su plan de estudios diseña de la siguiente forma: en el 1º año el pro-
fesor de Derecho Civil enseñará el primero y segundo libro de la Instituta
de Justiniano, por los Comentarios de Arnoldo Vinnio. Con preferencia del
texto en latín y castellano “para facilitar su estudio a los estudiantes”. Pa-
ralelamente el profesor de Cánones dictará su materia por el primer tomo
de Derecho Canónico de Juan Devoti. En el 2º año se enseñaría el tercer y
cuarto libro de Justiniano, y en el curso de Cánones el 2º tomo de Devoti.
43
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5, f.161v. del 10/01/1823.
44
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 7, f. 205 y ss.
45
Orgaz, Raúl, op. cit. pág. 98.
46
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 7, f. 205 y ss.
El 3º año de estudio comprendía el dictado del “derecho patrio o

leyes del Estado, mediante que por ellas y no por otras, se han de juzgar y
sentenciar los pleitos”. Señalando el reformador que mientras tengan vi-
gencia “los códigos de legislación española”, el profesor de Derecho Civil
enseñará en este año la Instituta de Castilla, y explicará “las Leyes de toro
por los Comentarios de Antonio Gomez”. A los fines de facilitar este último
estudio el catedrático utilizará “el compendio de dichos comentarios por
D. Pedro Nolasco de Llano”. El curso de Cánones se enseñará por el tercer y
último volumen de Devoti. Finalmente el 4º año de la facultad de Jurispru-
dencia se destinaba al derecho público y de Gentes, en la cátedra de Leyes
y en la de Cánones se estudiaban los Concilios.
Durante los cuatro años de estudio los profesores de Derecho Civil
y Canónico debían dictar conferencias, de una hora de duración por jorna-
da de clase, alternando entre sí los días de la semana. En esa conferencia
el profesor señalará el tema a tratar, que “será siempre de los más graves
que se agitan en la materia”, dentro de los desarrollados en el año, “a fin
de que se instruyan en ella por el que mejor lo trate; fijará la opinión que
ha de sostenerse despreciando las opiniones extravagantes y raras, las más
ingeniosas que verdaderas”, prefiriendo el profesor las más fundadas en la
teoría y la práctica cotidiana. A continuación debía elegir dos argumentos
que debían ser sostenidos por uno de los alumnos concurrentes. Este mé-
todo pedagógico debía utilizarse durante el primer y segundo año, en el
tercero y cuarto las conferencias se dedicarían al estudio del tratado de Re-
gulis iuris y en ejercicios prácticos del género judicial incluidos en el plan
de estudios. En la cátedra de Cánones el mismo tiempo se invertía por el
profesor en las Antigüedades de Selvagio.
Los estudiantes de Derecho como los de Teología, debían estudiar
retórica, una vez por semana —los días jueves y los semifestivos— dicta-
da por profesores de ambos derechos, cánones y derecho civil turnándose
por bienios. La clase era de una hora por la mañana, utilizando de texto la
obra del abate Carlos Batteux Curso de bellas letras o La Filosofía de la Elo-
cuencia de Capmany; el examen de esta materia duraba un cuarto de hora.
En cambio los exámenes de jurisprudencia civil y canónica se extendían
durante una hora.
Los grados académicos en derecho civil y canónico se obtenían de
la siguiente manera: tres años de curso y el examen de dos previas, una
de cada facultad, daba la opción al de Bachiller en ambos derechos que
se conferían por separado. El de Licenciado se lograba después del cuarto
año de estudio y de rendir el examen correspondiente, en una y otra fa-
cultad, además de los requisitos anteriores para obtener el de Bachiller. El
grado máximo, el de doctor, se confería en el 5º año, después de cursar un
tercio de tiempo del año escolar. Para obtenerlo el estudiante debía desem-
peñar dos ignacianas, que consistía en una lección de una hora sobre el tema
elegido entre los tres señalados mediante la picata en el texto de la Instituta.
El graduando disponía de dos días de tiempo desde la picata —es decir de la
elección del punto a desarrollar— hasta el acto público. Este duraba tres ho-
ras, en la primera exponía sobre el tema seleccionado y en las dos restantes
defendía las conclusiones que le entregaba el rector, con bastante anticipa-
ción al día del examen, y que no podían ser menos de doce y más de dieciséis
relacionadas con la facultad —leyes o cánones— cuyo grado solicitaba. Los
graduandos de doctor debían cursar en el quinto año “una especie de pasan-
tía”, concurrían a los exámenes de previas y demás funciones literarias de la
universidad, pero no estaban obligados a asistir diariamente a clases.
El plan de estudios incluye una serie de disposiciones generales,
válidas para toda la universidad, que nos permiten observar aspectos co-
tidianos de la actividad académica. Por ejemplo, los cursos se abrían cada
dos años, de tal modo que siempre concurrían el primero con el tercero y
el segundo con el cuarto; no se admitían estudiantes fuera de curso, sino
en la forma establecida. Con respecto a los textos de estudio establece que
mientras no se consigan los autores designados en el plan de estudios de
Funes, y en el reformado por Baigorrí, el Rector de la universidad con el
dictamen del Claustro, estaba facultado para sustituir materias equivalen-
tes y designar autores que puedan conseguirse para dictar el curso, de lo
contrario “debería [haber] una cesación de estudios”. El año académico
comenzaba el 13 de marzo y duraba ocho meses, al concluir el 1º de no-
viembre se concedía a los estudiantes “quince días de punto”, esto es de
descanso a fin de que dispongan de más tiempo para preparar mejor sus
exámenes. Durante ese período los estudiantes sólo asistían a una hora de
conferencia por la mañana, que se utilizaba por los profesores en ejercicios
sobre las materias a rendir. Los exámenes comenzaban el 16 de noviembre
y una vez concluidos continuaban “las clases en una hora de academia por
la mañana”, salvo la de gramática, hasta el 24 de diciembre en que cesaban
todas las actividades escolares. En tiempo de academia el rector determi-
naba las actividades, incluidas las materias, que se dictarían hasta la con-
clusión del año lectivo.
Finalmente el proyecto de Baigorrí disponía que continuaba en vi-
gencia el plan de estudios de Funes, “en cuanto no fuere reformado por el
presente”47.
47
Para el desarrollo del plan de estudios de Baigorrí, hemos utilizado la siguiente bibliografía:
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 7, f. 205 y ss. Reforma del Plan de Estudios de esta Univer-
sidad. Arreglo de cursos y funciones…, Imprenta de la Universidad de Córdoba, año 1832;
Garro, Juan M. op. cit., pág. 295 y ss.; Orgaz, Raúl A. op. cit., pág. 95-99-100.
Al momento de realizar un balance o síntesis del plan de estudios

de Baigorrí, reproducimos la opinión de Raúl Orgaz por considerarla pro-
veniente de un estudioso del derecho, y coincidente en un todo con nues-
tro parecer al respecto. Para este autor, la reforma de Baigorrí “sin innovar
fundamentalmente respecto de lo que habían implantado los dos Protec-
tores de la universidad —Funes y Castro— ajustó de modo más cabal el
mecanismo docente a las circunstancias de la hora y de las modalidades
tradicionales del viejo instituto, cuyo carácter teológico quedaba reafir-
mado con la equiparación de los teólogos a los juristas en la opción simul-
tánea a los grados en facultades diferentes, opción que ahora se concedía a
los primeros y de que ya disfrutaban los segundos”48.
Concluido el plan de estudios a comienzos de 1823, Baigorrí se
abocó al otro objetivo señalado por el gobernador Bustos en sus instruc-
ciones al Visitador, esto es dar a la universidad una Constitución como
estaba previsto en las cédulas fundacionales del establecimiento. A tales
efectos nombró una comisión compuesta por los doctores Juan Antonio
Saráchaga y José María Bedoya, quienes elaboraron un proyecto que fue
elevado por el Visitador al Claustro para su revisión y examen final49. Como
los claustrales demoraban indefinidamente su dictamen, Baigorrí en di-
ciembre de 1824 decidió personalmente enviar al gobierno para su apro-
bación y ejecución los capítulos 1º, 2º y 3º relacionados con la elección del
rector, quedando para otra oportunidad el resto del articulado que debía
regir la actividad universitaria. En definitiva el proyecto de constitución no
prosperó por diversos motivos y solamente fueron aprobados por el go-
bierno provincial los artículos citados anteriormente.
Un dato interesante a destacar del proyecto es el artículo 7º del ca-
pítulo primero, por el cual se suprime —durante la elección del rector— la
misa de Spiritu Sanctu antes de ser electo, como así también la de acción
de gracias posterior a la designación del rector, que hasta ese momento se
realizaban. Por otra parte en el capítulo 2º, artículo 3º, se consigna taxa-
tivamente que “no podrá hacerse elección y nombramiento de Rector de
Universidad”, en miembros pertenecientes al clero regular50. A lo que debe
agregarse una resolución del Claustro en marzo de 1824, por la cual se re-
afirma que la llamada “oración de ostenta” que el preceptor de Latinidad
debía decir en la apertura de cursos, fuese en latín, pero que “no pasase de
un cuarto de hora su duración para que no fuese tediosa”. Esto se acordó
a petición del profesor José María Bedoya —rector del Monserrat— cuya
propuesta era que la mencionada oración se dijese en idioma español, y
48
ORGAZ, Raúl; op. cit., pág. 100.
49
A.U.N.C., Documentos, Libro Nº 7, f. 257 y ss del 04/11/1824.
50
GARRO, Juan M., op. cit., págs. 303-304.
acotado el tiempo que debía durar51. Todas estas “novedades” en el ritual

académico debemos incluirlas como remezones en Córdoba, de la reforma
eclesiástica de Bernardino Rivadavia, llevada adelante por el gobierno por-
teño a fines de 1822, y que tuvo fuerte repercusión en las provincias cuya-
nas, además de Entre Ríos y Salta. En Córdoba, el clima anticlerical de esos
años se expresó apenas como pequeños mojones en el largo camino de la
secularización total de la universidad, que se completaría recién avanzado
el siglo XX.
En junio de 1824 un oficio del gobernador Bustos al rector de la
universidad, le comunica que el decreto de libertad de imprenta publicado
en noviembre de 1823 ha sido derogado, “por justas consideraciones de
que no puede prescindir el gobierno”, señala la nota, y en consecuencia se
prohíbe interinamente la impresión de diarios hasta tanto se de un regla-
mento definitivo52. Si bien el decreto de prohibición no incluía la reedición
de libros “mamotretos y otras piezas análogas a la enseñanza de la juven-
tud (…) de esta universidad”53. De este modo la casa de estudios podía se-
guir publicando los textos necesarios para la enseñanza en sus aulas. Pero
la prohibición gubernamental es demostrativa de la endeblez del sistema
republicano de gobierno de esos años, y queda de manifiesto en las limita-
ciones del decreto anterior de libertad de prensa, que prohibía atacar “a la
religión de la provincia —católica obviamente— a las autoridades consti-
tuidas, o que inciten a la sedición, a trastornar el orden público, a desobe-
decer las leyes [o que] ofendan al decoro de la decencia pública, el honor y
la reputación de las personas o publiquen los defectos de la vida privada”54.
Demasiadas limitaciones para llevar adelante un periódico sin caer o rozar
alguna de ellas.
La política liberal del gobernador Bustos hacia la universidad, que-
dó opacada poco antes del final de su gobierno, por una serie de medidas
coercitivas y de contralor de toda la actividad relacionada con la educa-
ción pública. En relación a la casa de altos estudios, dispuso que “todos
los acuerdos y actas que se celebraren en los cuerpos colegiados, como el
Claustro de universidad, se pasaran inmediatamente de celebrados al go-
bierno con la respectiva nota de su presidente para su aprobación, sin cuyo
requisito no tendrán la menor fuerza”55.
En la documentación consultada no se mencionan los fundamen-
tos que justificaran esa disposición, por lo tanto debemos incluirla —a tí-
51
A.U.N.C., Actas de Sesiones, Libro F-5 f. 171 del 30/03/1824.
52
53
Ibidem, f.243, del 03/06/1824.
54
SEGRETI, Carlos S. A., op. cit. pág. 171.
55
A.U.N.C., Sesiones del Claustro, Libro F-6, f. 11, del 20/12/1828.
tulo de hipótesis— dentro de las amplias providencias tomadas por el go-

bierno, que abarcaban “poderes dictatoriales” otorgados por la legislatura
para preparar la resistencia a una eventual invasión por parte del gobierno
de Lavalle, después de la revolución del 1º de diciembre de 1828, como en
efecto luego ocurrió56.
La década de gobierno de Bustos llegó a su término en abril de
1829, después del combate de San Roque, en que el general José María Paz
al frente de fuerzas militares que venían de luchar contra el imperio del
Brasil, lo derrota y destituye. La historia se repetía casi como en 1820, pero
en esta ocasión con derramamiento de sangre, inaugurando el período de
las guerras civiles que concluiría en Caseros en 1852.
Mientras tanto la universidad con los recursos financieros conso-
lidados durante esa década, pudo desarrollar su actividad específica con
holgura y dedicación. En agradecimiento el Claustro universitario le otorgó
a Bustos en junio de 1824 el honroso título de Protector de la Casa de es-
tudios. Lo que no quita —como bien lo señala el Dr. Roberto Peña— que
una “vez caído Bustos en 1829, la misma universidad por boca de su rector
el Dr. Miguel Calixto del Corro, hablara de las vejaciones y del imponente
despotismo que había tenido que sufrir de la administración anterior”57.
La experiencia historiográfica nos indica que los contemporáneos
de los hombres con relevancia pública, generalmente, no suelen ser jue-
ces idóneos sobre el desempeño histórico de aquellos; sólo el tiempo que
aplaca las pasiones y la Historia con sus instrumentos metodológicos de
estudio y análisis, pueden aproximarnos a lo que realmente ocurrió.
uu
56
Martínez Paz, Enrique, op. cit., pág. 84.
57
PEÑA, Roberto; op. cit., pág. 121.
El Primer Centenario, el Positivismo y la Corte Suprema
María Isabel Urquiza*
Resumen: En 1910, la Argentina vivió con júbilo y patriotismo el Primer Cen-

tenario de la Revolución de Mayo. En ese contexto, y a lo largo de un período
que abarca las primeras décadas del siglo XX, la Corte Suprema receptó en
sus decisiones, el positivismo jurídico como ideología dominante. El presen-
te artículo muestra esa recepción a través de fallos clave; recreando asimis-
mo, a través de semblanzas de los jueces y otros testimonios, los estados de
conciencia y sus transformaciones que fueron conformando la cultura jurí-
dica argentina con características que llegan hasta nuestros días.
Palabras claves: Primer Centenario – Corte Suprema – fallos – positivismo

– Bermejo.
1. Introducción.
El presente artículo procura mostrar algunas características de la

compleja geografía del mundo jurídico argentino del Primer Centenario,
de la influencia del positivismo en esos días, de su recepción y adopción
como ideología en la Corte a través de sus protagonistas y de algunos fallos
clave de las primeras décadas del siglo XX. Para ello se recrean, a través de
semblanzas de los jueces y otros testimonios, los estados de conciencia y
sus transformaciones que fueron conformando la cultura jurídica argenti-
na con aportes que llegan en algunos casos, hasta nuestros días.
La vivencia del Primer Centenario de la Revolución de Mayo se nos
representa actualmente envuelta en júbilo y patriotismo renovados; sin
* Doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Profesora Adjunta de Introducción al

Derecho “A” con extensión de funciones en Sociología Jurídica “A” y en IECA, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C.; integrante del equipo de investigación dirigido por
la Prof. Dra. María Inés Bergoglio (MinCyT y SeCyT); Directora de la Sala de Sociología
Jurídica del Instituto de Estudios Jurídicos del Colegio de Abogados de Córdoba. Mail: ma-
risaurquiza@gmail.com.
A mi Maestro, el Prof. Emérito Dr. Fernando Martínez Paz, quien me abrió las puertas del
mundo jurídico y me acompañó siempre, guiándome con profunda sabiduría y humildad
(In Memoriam).
Agradezco la colaboración de Gonzalo Gabriel Carranza (Especialista Universitario en
Gestión Documental y Administración de Archivos, UFASTA; alumno de 4º año de Dere-
cho y ayudante-alumno de Introducción al Derecho “A” de esta Facultad) por la localiza-
ción de la mayoría de los fallos aquí citados.
embargo, el clima de algarabía de esos tiempos se mezclaba con múltiples

escenarios con distintas tonalidades de dificultades, reclamos y proyectos.
Ese campo complejo comenzó a construirse antes; por lo que presentaré
algunos de esos sucesos más significativos.
El 25 de mayo de 1908, se inauguró el teatro Colón con una esplén-
dida noche de gala; se lo comparaba con la Scala de Milán. Se contrataron
los mejores artistas de Europa, como el tenor Enrico Caruso y Arturo Tos-
canini. Asimismo, en la preparación al Centenario, el 22 de mayo de 1909,
en el cine Ateneo se proyectó la primera película argumental argentina: La
Revolución de Mayo.
En el año anterior a cumplirse el Primer Centenario, el clima co-
menzó a oscurecerse; el 1º de mayo de 1909, en una manifestación de tra-
bajadores en la Capital, la policía mató a ocho obreros e hirió a ciento cinco
de ellos; lo cual recrudeció el conflicto. En las ciudades de Buenos Aires y
Rosario se produjeron huelgas generales que se extendieron a otros puntos
del país. En este difícil contexto llamado la “Semana Roja”, y como respues-
ta a las muertes del 1º de mayo, el anarquista Simón Radowitzky1 arrojó
una bomba al jefe de policía, Coronel Ramón Falcón, el 14 de noviembre
de 1909. No sólo falleció el jefe de policía, sino también su secretario, Juan
Lartigau. Todo ello, agudizó y extendió el conflicto: se instauró el estado de
sitio con detenciones generalizadas y volvió a tener protagonismo la Ley
de Residencia2.
2. El Primer Centenario.
En medio de numerosas complicaciones, con las cárceles abarro-

tadas de presos políticos y la policía acuartelada, en marzo de 1910, y en
varias etapas, tuvieron lugar los comicios. Entre ellos, los presidenciales, se
caracterizaron por la abstención de la Unión Cívica Radical y la oposición
débil del socialismo; el triunfo fue para la fórmula Roque Sáenz Peña y Vic-
torino de la Plaza.
El 5 de mayo, el presidente José Figueroa Alcorta pronunció el dis-
curso anual de apertura del período parlamentario. Con entusiasmo ex-
pectante por la fecha centenaria próxima a celebrarse, realizó un balance
de su gobierno, mostrando el estado del país que dejaba a su sucesor3.
1
Simón Radowitzky fue condenado a muerte, pena conmutada posteriormente, por prisión
perpetua que cumplió en el penal de Ushuaia.
2
Ley Nº 4.144 del año 1902.
3
Poco después del mensaje presidencial, se anunció la cancelación del empréstito de la Ba-
ring Brothers, de 1824. Habían pasado más de ochenta y cinco años desde su contratación y la
Argentina había pagado más de ocho veces el capital inicial.
Un acontecimiento que sucedió unos días antes del 25, para ser exacta, en la madrugada
del 18, fue el paso del cometa Halley por el cielo argentino. Se lo esperaba con cierto temor,
Urquiza, María Isabel - El Primer Centenario, el Positivismo y… 699
No obstante que el festejo del Centenario duró todo el año, los

acontecimientos con mayor carga simbólica se concentraron al aproxi-
marse el 25 de mayo. El 23 arribó al país, la infanta Isabel de Borbón, en
representación del rey Alfonso XIII de España, para participar en los actos
principales4. También llegaron el político francés Georges Clemenceau y
el poeta y pintor catalán Santiago Rusiñol, quienes admirados por Buenos
Aires publicarían más tarde sus impresiones en las obras Notas de Viaje por
América del Sur5 y Un viaje al Plata, respectivamente.
Asimismo, La Nación publicó el Canto a la Argentina de Rubén
Darío. Leopoldo Lugones, incluyó en sus Odas seculares, una dedicada A
los ganados y las mieses, para celebrar la riqueza agropecuaria de nuestro
país6. Manuel Gálvez en El diario de Gabriel Quiroga7, publicado para el
festejo patrio, procuró transmitir un fuerte sentimiento de una argentini-
dad nacida en el interior del país.
ya que la cercanía a la Tierra iba a ser importante y muchos creían que vendría “el fin del
mundo” con todo tipo de catástrofes. Hubo una ola de suicidios entre enero y mayo de 1910,
se estima que llegaron a más de doscientos. También el oportunismo tuvo lugar, en medio
de cierta paranoia general.
4
La celebración del Centenario de los primeros pasos hacia la Independencia Argentina, cu-
riosamente contó con la presencia de la Infanta de Borbón. Además, también fue una oportu-
nidad de que la Argentina se inscribiera en el ámbito de la hispanidad.
Como parte de nuestra idiosincracia, el fútbol no podía estar ausente: “Uno de los principales
actos programados fue el Campeonato Sudamericano de Fútbol entre Brasil, Chile, Uruguay y
nuestro país. El triunfo correspondió a nuestra representación”. SABSAY, F. 2003. Los presiden-
tes argentinos. Quiénes fueron, qué hicieron, cómo vivieron. El Ateneo, Bs. As., pág. 181.
5
“En primer lugar, Buenos Aires. Una gran ciudad de Europa, dando por todas partes la
sensación de un crecimiento prematuro, pero anunciando, por el adelanto prodigioso que ha
tomado, la capital de un continente. La Avenida de Mayo, tan ancha como nuestros mejores
bulevares, se parece al Oxford Street por el aspecto de los escaparates y la decoración de los
edificios. Punto de partida: una gran plaza pública, bastante torpemente decorada, limitada
por el lado del río por una gran construcción italiana, llamada la Casa Rosada, donde residen
ministros y presidente, y con cuyo edificio forma paralelo, a la otra extremidad de la avenida,
otra gran plaza, improvisada de ayer, que se termina por el palacio del Parlamento, colosal
edificio, casi terminado, cuya cúpula se parece al Capitolio de Washington. Se observan todos
los estilos de arquitectura y principalmente el llamado tape á l’oeil.” Clemenceau, G. Notas de
viaje por América del Sur, citado por SABSAY, F., op. cit., págs. 181-182.
6
“Para el Centenario, Leopoldo Lugones tiene ya un prestigioso recorrido por las letras argen-
tinas, que lo colocan en la cúspide de los reconocimientos intelectuales del momento. Lugones
ya se ha convertido en ‘el poeta nacional’, consagrado en su oportunidad por Rubén Darío, y
ha pasado a formar parte de una suerte de intelectualidad paraestatal construida en torno del
régimen gobernante. Sus Odas seculares con motivo del Centenario han reafirmado ese lugar
que ocupa…” TERÁN, O. 2008. Historia de las ideas en la Argentina. Diez lecciones iniciales,
1810 – 1980, Siglo XXI, Bs. As., pág. 170
7
“El diario de Gabriel Quiroga es uno de los libros que aparecen en la fecha de celebración del
Centenario, y se caracteriza por enunciar una serie de temas que se incorporarán luego al pen-
samiento nacionalista de derecha. El libro tiene el formato de un diario íntimo, según un mode-
lo ya instalado por el cual se cuenta “la historia de un alma”. (…) En el recorrido de esa alma y
de esa vida de Gabriel Quiroga se verifica que el modernismo parte de un proyecto artepurista y
desemboca en una intervención pública y política.” TERÁN, O. 2008. Op. cit., pág. 162.
Joaquín V. González publicó El juicio del siglo en el célebre número

de La Nación al que me referí en el párrafo anterior. Es de destacar que para
este pensador riojano, la Revolución de Mayo era el origen inmediato de la
nacionalidad argentina, no obstante consideraba que la historia se enrai-
zaba en los tiempos de la Colonia8. Además, González tuvo un papel activo,
posteriormente, en la promoción de la reforma electoral que desembocó
en la Ley Sáenz Peña de sufragio universal (masculino), obligatorio y se-
creto.
Cabe agregar que el país fue sede de reuniones diplomáticas, cer-
támenes artísticos y variados congresos. Entre estos últimos se destacaron
dos que tuvieron como eje a la mujer. Con el apoyo oficial, el Consejo Na-
cional de Mujeres preparó el “Primer Congreso Patriótico de Señoras”; y
el feminismo de la época, con el auspicio de la Asociación Universitaria
Argentina, el Centro Socialista Femenino, el Centro Feminista y la Liga de
Mujeres Librepensadoras, inauguró el “Primer Congreso Femenino Inter-
nacional”. En este último se destacaron: Cecilia Grierson9, Elvira Rawson de
Dellepiane10, Julieta Lanteri11, María Abella Ramírez, Alicia Moreau12, Er-
8
“No obstante, el balance del siglo concluye con fe en la capacidad de la nación argentina para
enfrentar los problemas presentes y por venir. Sin duda, esa fe estaba avalada por el excepcional
crecimiento económico argentino. Pero González también encuentra base para esa esperanza
en las ya tenaces creencias argentinas: la extensión del territorio (la extensión ya no es el mal de
la República Argentina, como en Sarmiento y Alberdi, sino su bendición); las cualidades de la
raza nacional, y la virtud y cultura de sus grandes hombres, tanto guerreros y estadistas como
pensadores”. Ibídem, pág. 188.
9
Cecilia Grierson fue la segunda universitaria argentina, egresada en 1889, pero debido a
su condición de mujer nunca accedió a un cargo docente en Medicina. También fundó el
Consejo Nacional de Mujeres, en 1900, y como éste adoptó un rumbo conservador; Grierson
se desvinculó.
10
Elvira Rawson fue nuestra tercera egresada, también de Medicina y fue introductora de la
eugenesia, tema al que dedicara su tesis.
11
Julieta Lanteri era de origen italiano, pero de niña había migrado a la Argentina, fue la sexta
egresada argentina y la primera migrante en graduarse en Medicina. Fundó la Asociación de
Universitarias Argentinas, en 1904. Bregó incansablemente por el sufragio femenino y para
ello, solicitó la ciudadanía argentina con el apoyo de su marido, Alberto Renshaw, de origen
alemán. Cabe aclarar que en esos tiempos, las mujeres casadas eran absolutamente incapa-
ces de hecho y se requería el consentimiento del cónyuge para los actos jurídicos.
“A la sentencia favorable del juez Claros se interpuso un recurso que finalmente fue deses-
timado por la Cámara que, en un fallo histórico –Juan Agustín García era uno de los inte-
grantes- hizo que Julieta Lanteri obtuviera la ciudadanía argentina. Y consiguió no sólo ser
inscripta en el padrón electoral correspondiente, sino que sufragó en las elecciones para la
renovación del Concejo Deliberante de Buenos Aires el 26 de noviembre de 1911”. BARRAN-
COS, D. 2002. Inclusión / Exclusión. Historia con mujeres. F.C.E., Bs. As., págs. 52-53.
12
Alicia Moreau nació en Londres en 1885. En 1902, fue una de las fundadoras del Centro
Socialista Feminista y de la Unión Gremial Femenina. Años más tarde, en 1914, obtuvo con
honores el título de médica en la UBA. Se casó con Juan B. Justo con quien tuvo tres hijos; y
tras el fallecimiento de su esposo en 1928, se dedicó aun más a a actividad política y a bregar
por los derechos de la mujer. En este sentido, en 1932 redactó un proyecto de ley sobre sufra-
nestina López de Nelson, Petrona Eyle13, Carolina Muzzilli, Juana Beguino,

entre otras14.
En el primero de los congresos, sobresalieron los testimonios con-
tribucionistas en el forjado de la nación, resaltando el valor de la materni-
dad y el sacrificio heroico de haber entregado maridos e hijos al servicio
de la patria. Se sentían herederas de las damas patricias, se identificaban
como católicas comprometidas; no bregaron tanto por sus derechos, sino
más bien se interesaron en mostrar su identidad histórica y de élite. Asi-
mismo, se advertían manifestaciones de un catolicismo social que se com-
padecía de los reclamos que afectaban a mujeres y niños proletarios15.
En el segundo congreso mencionado más arriba, se realizaron se-
veros diagnósticos respecto de la situación de las mujeres y de los niños
proletarios, se reivindicaron derechos, se exigieron reformas sociales, edu-
cativas y políticas.
Si bien pueden señalarse ciertas coincidencias respecto del diag-
nóstico de los sectores desfavorecidos y de los correspondientes reclamos,
la concepción de las mujeres con una actitud reformista es más secular y
responde a un universo ideológico particularmente disímil respecto de las
mujeres que tenían una visión más tradicional16.
Como ha podido apreciarse la conmemoración de la fecha patria
fue ocasión no sólo para festejos, protagonizados fundamentalmente por
la élite gobernante, incluso a través de intelectuales de renombre; sino para
estallidos de demandas sociales por parte del proletariado, el que empe-
gio femenino, el que fue presentado por el diputado Mario Bravo. Obtuvo media sanción en la
Cámara de Diputados, pero nunca fue discutido en el Senado.
13
Petrona Eyle fue la cuarta egresada médica en 1893, aunque en rigor de verdad, en ese año
revalidó su título obtenido antes en la Universidad de Zurich. Se destacó no sólo por la lucha
a favor de los derechos femeninos, sino también por combatir la trata de blancas.
14
Quizás llame la atención que nuestras primeras universitarias hayan elegido la Medicina
como campo profesional. Lo cierto es que no ocurrió sólo aquí, sino que fue una tendencia
en Occidente. Una explicación puede encontrarse en la relación entre las tareas femeninas de
asistencia, socialmente adscriptas, y el desarrollo de una ética del cuidado y de la responsabi-
lidad como centro de la preocupación moral femenina.
15
“Reclaman la acción del gobierno también para intervenir en los envilecidos salarios de las
obreras, mucho más bajos que los de los varones. Aun tratándose de la misma tarea. (…) Celia
Lapalma de Emery y Carolina F. de Jaimes representan especialmente el grupo más esclarecido
de las católicas convencidas de que debe dignificarse el trabajo de las mujeres fuera del hogar,
en las manufacturas y en las fábricas, y también del que realizan a destajo en sus propios ho-
gares.” BARRANCOS, D. 2007. Mujeres en la sociedad argentina. Una historia de cinco siglos.
Editorial Sudamericana, Bs. As., pág. 133.
16
“Se demanda por derechos y a veces las votaciones resultan reñidas, de modo que si bien
hay unanimidad acerca de la petición de la reforma del Código Civil y también respecto de la
sanción del divorcio, la posición que llama a expedirse a favor del voto femenino no alcanza el
mismo nivel de acatamiento. Un lugar absolutamente compartido por el importante número
de mujeres allí reunido es el del clamor por la elevación educativa, cultural y científica de las
mujeres”. BARRANCOS, D. 2007. Op. cit., pág. 134.
zaba a desplegar su fuerza; y aun para proyectos de reformas de distinto

signo.
3. El positivismo en el Centenario.
El positivismo ya había ingresado a la Argentina en las últimas dé-

cadas del siglo XIX. Su filosofía y su credo habían imbuido las más diver-
sas manifestaciones culturales y científicas. Sus categorías, su lenguaje y
su fuerte y sostenida confianza en la ciencia como herramienta apta para
desentrañar el presente, que permitía prever un futuro sin barbarie ni pri-
mitivismo, marcó el espíritu de hombres que fueron protagonistas activos
de la cultura del Centenario.
En particular, en el mundo jurídico se destaca la influencia no sólo
de Auguste Comte (1798-1857) con su Ley de los Tres Estadios y la jerar-
quización de la ciencia, sino sobre todo de Herbert Spencer (1820-1903),
con el darwinismo social. Entre los principales actores positivistas, a co-
mienzos del siglo XX, pueden citarse a José Ramos Mejía, José Ingenieros y
Cornelio Moyano Gacitúa17.
José Ramos Mejía (1849-1914) fue historiador, sociólogo y psiquia-
tra. Pertenecía a una familia tradicional con raíces en los tiempos de la co-
lonia. Publicó varias obras, entre ellas, en 1878, La neurosis de los hombres
célebres en la Argentina y en 1899, Psicología de las masas. En ambas se
refleja la influencia de Cesare Lombroso, quien en la década de 1860 fun-
dó en Italia la Escuela de Antropología Positiva. Sin embargo, en la última
obra mencionada, introdujo tanto conceptos nuevos para la época como
un campo disciplinar desconocido en nuestro país; así como se muestra
influido por el pensamiento de Gustave Le Bon18. En tiempos del Cente-
nario se desempeñaba como Director del Consejo Nacional de Educación,
17
La selección obedece al papel social que cada uno de ellos desempeñó:
-
Ramos Mejía introdujo científicamente la noción del colectivo “masa” para aludir a un
conjunto indiferenciado de personas, a una realidad magmática, al decir de Cornelio Cas-
toriadis, y confusa. Pensemos que la élite gobernante en los tiempos del Primer Centenario
ya no podía contener a la multitud que reclamaba incesantemente y hasta con violencia,
mayor protagonismo social y reivindicaciones incesantes de derechos.
- José Ingenieros fue auténticamente un positivista, un intelectual moderno solamente le-
gitimado por el capital simbólico, su saber, como expresaría Pierre Bourdieu. Su valía inte-
lectual no estaba apoyada en un origen social prestigioso, como su maestro Ramos Mejía,
ni en su posición económica ni en su contacto con la élite gobernante.
- Cornelio Moyano Gacitúa fue un jurista especializado en materia penal, de nuestra Uni-
versidad. Sus publicaciones e investigaciones fueron elogiadas en su tiempo por otros po-
sitivistas, y con los años venideros por los grandes juristas penalistas Sebastián Soler y
Ricardo Núñez.
18
“Quien conozca el arte de impresionar la imaginación de las muchedumbres conoce también
el arte de gobernarlas”. Gustave Le Bon, citado por TERAN. O., op. cit., pág. 130.
y aplicando las ideas positivistas, reglamentó las ceremonias escolares,

como rituales o procedimientos de nacionalización de las masas19.
José Ingenieros (1877-1925) fue discípulo de Ramos Mejía. Nacido
en Italia, castellanizó su nombre y apellido. Sus fuertes convicciones posi-
tivistas unidas a la objetividad con que presentaba sus investigaciones, lo
llevaron a separarse de todo interés político, contando por ello, sólo con
su capital simbólico, su saber. Publicó diversas obras: su tesis de 1900 La
simulación de la locura, La simulación en la lucha por la vida20, Los tiem-
pos nuevos, La psicopatología en el arte. El hombre mediocre21, Hacia una
moral sin dogmas y Las fuerzas morales eran respectivamente, una crítica,
una teoría y una deontología de la moralidad; conformando así, una visión
panorámica de una ética funcional. En 1910 publicó El delito y la defensa
social, obra en la que procuró dar relevancia los factores psicopatológicos
en su concepción biosociológica de la criminalidad natural.
19
“Detalló su finalidad de este modo: ‘Sistemáticamente y con obligada insistencia se les habla
de la patria, de la bandera, de las glorias nacionales y de los episodios heroicos de la historia;
oyen el himno y lo cantan y lo recitan con ceño y ardores de cómica epopeya, lo comentan a su
modo con hechicera ingenuidad, y en su verba accionada demuestran cómo es de propicia la
edad para echar la semilla de tan noble sentimiento.’
“Era el modo en que imaginó la construcción de multitudes menos pasivas políticamente que
las que creía ver en Buenos Aires de fines del siglo XIX. Y digo ‘que creía ver’, ya que recientes
estudios demuestran la presencia de una sociedad movilizada, ‘contradiciendo —como lo
ha escrito Hilda Sábato— la difundida imagen del extranjero sólo interesado en sus asuntos
privados y ajeno a la vida pública’. Dicho sea de paso, este desfase entre lo que los contempo-
ráneos ven y aquello que se les escapa plantea un problema clásico de la historia intelectual.
Ya en El otoño de la Edad Media (1919), el gran historiador holandés Johan Huizinga con-
sideró este problema en términos convincentes.(…) Concluye Huizinga, incluso aquello que
los humanos no ven forma parte de su manera de percibir la realidad y de actuar en ella”.
Ibídem, pág. 145-146.
20
Esta obra fue escrita antes de culminar sus estudios universitarios. Era la introducción de
su tesis.
Es oportuno acercar una cita de esta obra tan temprana, por la claridad y actualidad de sus
ideas, pese a que fue redactada a fines del siglo XIX: “El abogado simula en vastos escritos
apasionarse por los intereses de sus clientes, sea éste el ladrón o la víctima, mientras sólo le
preocupa asegurarse más altos honorarios. (…)
“Si se encara la cuestión desde otro punto de vista, es fácil reconocer que todos los miembros
de cada profesión, y más especialmente los funcionarios públicos que no gustan del mucho
trabajar, viven en tácito acuerdo simulando la excesiva importancia y fatiga de sus tareas;
algunos llegan, por autosugestión, a engañarse a sí mismos. (…)
“Simuladores por excelencia son todos los políticos de profesión. Es fácil verlos, en todo mo-
mento, fingiendo preocuparse del bien de su patria y de sus conciudadanos, mientras en
realidad su única preocupación es obtener ventajas personales en la lucha por la vida. Cual-
quier mandatario simula sacrificarse por su país al aceptar el nombramiento, pero guárdase
de confesar que espera sacar de su sacrificio honra y provecho”. INGENIEROS, J. 1961. La
simulación en la lucha por la vida, Losada, Bs. As., págs. 65-66.
21
Escrita en 1911, en Europa. Fue consecuencia de haber sido relegado en un concurso do-
cente por causa del entonces presidente Roque Saenz Peña.; por lo que El hombre mediocre
estaba dirigida a él, tal vez por la fuerte creencia de Ingenieros en el papel de las minorías
intelectuales como mentoras sociales.
Cornelio Moyano Gacitúa (1858-1911), fue profesor de Derecho

Penal en esta Facultad, Interventor Federal en San Juan en 1907, miem-
bro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, Juez de la Corte Suprema. Realizó una investigación pionera
que mostró una realidad hasta entonces desconocida para nuestro país,
poniendo en evidencia las vinculaciones entre las características demográ-
ficas, especialmente la inmigración, el medio físico y la educación, con la
criminalidad. Su obra se tituló la delincuencia argentina ante algunas cifras
y teorías, y fue publicada en 1905. Contó con elogios de Cesare Lombroso22
y con el prólogo de Osvaldo Piñero, destacado positivista, también profesor
de Derecho Penal, de la Universidad de Buenos Aires.
4. La Corte Suprema del Centenario.
En los tiempos del Centenario, la Corte ya había adoptado al posi-

tivismo jurídico como ideología dominante y seguiría haciéndolo, con ex-
cepciones, hasta finales de la década del veinte. En esa época, el número de
los integrantes no variaba, eran sólo cinco. Los Ministros mismos redacta-
ban sus votos. Trabajaban y vivían con austeridad. Hablaban únicamente a
través de sus fallos. La voz del Presidente del Alto Tribunal era la de la Corte
misma. En este sentido, las disidencias eran excepcionales, especialmente
si se trataba de hacerlo respecto del Presidente.
La composición de la Corte era la siguiente: Nicanor González del
Solar, estuvo desde el 22 de mayo de 1901 hasta 1924. Mauricio P. Daract
fue nombrado el 23 de agosto de 1901 y permaneció hasta 1915.
Antonio Bermejo ingresó en 1903, al morir Benjamín Paz; fue su
Presidente desde el 10 de mayo de 1905 hasta su fallecimiento, el 18 de oc-
tubre de 1929. Cabe destacar que en su caso, que durante casi veinticinco
años, casi un cuarto de siglo, presidió el Máximo Tribunal, le dio a Éste la
caracterización de “la Corte de Bermejo”.
Cornelio Moyano Gacitúa, de origen cordobés, fue designado el
18 de marzo de 1905, a raíz del deceso del Dr. Bazán, entonces Presidente
del Alto Tribunal, y conformó la Corte hasta 1910. Dámaso E. Palacio se
incorporó en 1910 tras la muerte de Octavio Bunge, e integró el Máximo
Tribunal hasta 1923.
22
“Su trabajo es el más importante de sociología y antropología criminal aparecido en estos
dos últimos años y en ambos mundos, y me considero feliz de haberlo recibido. Trataré de hacer
de él un largo análisis en los archivos que dirijo, y créame su admirador”. Cesare Lombroso,
citado por MARTÍNEZ PAZ, F. 1994. Ciencia y filosofía jurídica en la primera mitad del siglo
XX, en Estudios en Honor de Pedro J. Frías, Volumen X de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, págs. 1417-1418.
Según relata Octavio B. Amadeo, el edificio de la Corte se encon-

traba ubicado en la calle San Martín. “Sus ministros se reunían en torno de
una mesita que parecía un costurero; unas carpetas impedían que el piso de
mosaico les helara los pies. En los días crudos conservaban sus sobretodos
y se alzaban el cuello. El ascensor seguía funcionando ‘a sangre’ y a veces
quedaba algún ministro suspenso entre dos pisos. (…) Cada muerte los ha-
cía correr un asiento hacia la izquierda en su mesa redonda; y en esa ronda
trágica algunos caían al sillón presidencial”.23
En ese período de las primeras décadas del siglo XX, que abarcó los
tiempos del Primer Centenario, indudablemente que la figura medular e identi-
taria de la Corte misma, como expresé más arriba, fue el juez Antonio Bermejo.
Bermejo fue profesor de matemática y filosofía a los 17 años. Se
desempeñó como profesor de álgebra de algunos de los hijos de Mitre, por
quien sintió admiración. Fue capitán en la revolución del ochenta, periodis-
ta, legislador y diplomático. En realidad, no le interesaba la política; parafra-
seando a Octavio B. Amadeo: no sabía dar la mano con el apretón electoral.
Tampoco le interesaba la profesión de abogado. “Había nacido juez. (…) Él
no tenía toga ni peluca, ni signo alguno que lo distinguiera del hombre de la
calle; era un señor cualquiera de regular estatura que iba en tranvía, vestido
de gris. (…) tenía la sencillez del hombre que no está frente al fotógrafo; eso le
dio una cómoda naturalidad. Nunca se puso ninguna de las dos máscaras de
la comedia humana”24 . Era un verdadero positivista, un agnóstico.
En el homenaje que la Corte Suprema hizo al cumplirse veinti-
cinco años del fallecimiento de Bermejo, en 1979, Pedro J. Frías, entonces
Ministro del Alto Tribunal, afirmaba respecto del Máximo Tribunal de los
tiempos del Primer Centenario: “En el clima feliz del Centenario, entre las
ilusiones logradas que después disiparíamos, la Corte era un atributo de la
República, un órgano de justicia pero también de civilidad, un árbitro de
Poderes, un tribunal de garantías constitucionales, garantía ella misma de
la civilización argentina”25 .
5. La Corte y el positivismo.
Desde fines del siglo XIX, el Alto Tribunal ya venía receptando el

positivismo y el darwinismo social spenceriano; por lo que La Corte del
23
AMADEO, O. 1965. Vidas argentinas, Emecé, Bs. As., pág. 219.
24
AMADEO, O. 1965. Op. cit., págs. 221-223.
25
FRÍAS, P. 1979. El Juez Bermejo, en Homenaje a la memoria del Dr. Antonio Bermejo, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Bs. As., pág. 10.
En el párrafo siguiente que corresponde a esta cita, Pedro J. Frías agrega: “Pero la Corte
–digámoslo quedamente- apenas lo sabía. Las instituciones no adquieren autoconciencia
sino con el tiempo o con las muchas pruebas que fijan su identidad, sus desarrollos y sus
amputaciones o los servicios que la comunidad les requiere”. Ibídem, pág. 10.
Primer Centenario continuó adoptando la ideología de base comtiana con

actitudes individualistas y legalistas, de un marcado apego a la ley; con un
predominio de una interpretación estática de la Constitución, cristalizando
así su contenido y separándola de la sociedad y sus cambios. Esta caracte-
rística, en tiempos de cambios profundos generó en ciertas oportunidades,
actitudes de profunda insensibilidad social a los ojos de la cultura jurídica
de comienzos del siglo XXI.
La ideología positivista no fue predominante en todos los casos,
pero sí estuvo presente en numerosas decisiones hasta fines de la década
del veinte, esto es, mientras Bermejo la presidía.
Me referiré brevemente a cuatro fallos en los que se pueden adver-
tir estas características y reflejan el estado de conciencia impregnado por
esta filosofía. Esto no quiere decir que la Corte decidió uniformemente en
este período. Hubo disidencias famosas, me referiré a la más conocida que
prolonga sus efectos hasta nuestros días. Tampoco quiere decir que la Cor-
te no receptara lo que en esos días se llamaba “el nuevo derecho” que aun
no tenía previsión constitucional expresa y que poco a poco, a medida que
avance el siglo, irá formando parte del constitucionalismo social.
En 1908, en el caso Cámara26, la Corte unánimemente decidió
negar un pedido de excepción al servicio militar a un hijo que atendía la
subsistencia de su madre abandonada por su marido. La ley respectiva
(Nº 4.707) preveía como excepción la situación de la madre viuda, pero no
la abandonada.
En 1920, en el caso Bozzi27, doce años más tarde respecto al caso
Cámara, La Corte continuó resolviendo en el mismo sentido, respecto de
la aplicación de la misma ley: “no aparece mencionado directa ni indirecta-
mente el hijo legítimo de madre abandonada por su esposo”. Respecto de la
interpretación entiende que “en presencia del texto y espíritu de la ley que
debe interpretarse restrictivamente en cuanto se trata de una excepción o
privilegio a favor de determinadas personas”28 .
Inclusive, en el séptimo párrafo de sus considerandos, remite al
Dictamen del Procurador General Costa realizado el 18 de febrero de 1881
en Fallos, 25: 28: “no tendría más inconveniente esta interpretación huma-
nitaria si no es desenvolver en grado escalada una filantropía interesada,
que acabaría al fin por desvirtuar por completo el espíritu de la ley”. Como
puede apreciarse la sociedad había cambiado entre 1881 y 1920, pero
la actitud de apego al texto estricto de la ley, no; generando una actitud
aristocrática y quizá elitista. En palabras del Maestro Fernando Martínez
26
Fallos, 110: 207-209, de fecha 03 de noviembre de 1908.
27
Fallos, 133: 90-95, de fecha 19 de noviembre de 1920.
28
Fallos, 133: 93-94, primer y sexto párrafo, respectivamente.
Paz.: “el derecho se vivía…como un dispensador de certezas impregnadas de

certidumbre”29.
En 1902, la Legislatura de la provincia de Tucumán había sancio-
nado una ley que preveía un impuesto adicional sobre la producción de
azúcar correspondiente a la cosecha del mismo año. La provincia preten-
día mantener el precio nacional del producto y evitar asimismo, la crisis
de la producción local. Los industriales pagaron las sumas exigidas por el
Gobierno, pero las firmas Hileret–Rodríguez y Rouges demandaron a la
provincia.
En el caso Hileret30, la Corte, mediante un extenso fallo, decidido
unánimemente, negó a la provincia la posibilidad de regular su economía
mediante leyes de emergencia. El argumento central era que dicha ley no
se ajustaba al texto constitucional y que si se autorizase en ese caso, podría
propagarse la medida adoptada por Tucumán a toda la actividad industrial.
En el considerando Nº 24 in fine, la Corte afirma: “… la vida econó-
mica de la Nación, con las libertades que la fomentan, quedaría confiscada
en manos de Legislaturas o Congresos que usurparían, por ingeniosos re-
glamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se considerarían
facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir;
al agricultor la de cereales; al ganadero la de sus productos; y así hasta caer
en un comunismo de Estado en que los gobiernos serían los regentes de la in-
dustria y del comercio, y los árbitros de capital y de la propiedad privada”.31
Casi veinte años más tarde, en 1922, se planteó por primera vez
el problema de la emergencia a nivel nacional. Debido a la grave crisis
habitacional que afectaba sobre todo al proletariado luego de la Primera
Guerra Mundial, el Congreso sancionó la Ley Nº 11.157 que establecía un
alquiler máximo para habitaciones, casas de familia y departamentos por
un período de dos años.
Un inquilino, Agustín Ercolano, realizó depósito judicial del monto
a pagar en concepto de locación de acuerdo a lo establecido por la nueva
ley. La propietaria, Julieta Lanteri de Renshaw32 impugnó la constituciona-
lidad de la ley argumentando que violaba su derecho de propiedad.
29
MARTÍNEZ PAZ, F. 2000. La enseñanza del derecho, hoy, en La educación, política de Esta-
do, Academia Nacional de Educación, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba y Academia Nacional de Ciencias, Cba., pág. 57.
30
Fallos, 98: 20-24, de fecha 05 de septiembre de 1903.
31
Este considerando es repetido por Bermejo en su célebre disidencia en el caso Ercolano en
1922, en el Considerando Nº 30.
32
Si recordamos, ya me referí a ella y a su compromiso con los derechos de la mujer, en el
punto Nº 2. El Primer Centenario.
Julieta Lanteri, si bien tenía una visión progresista de la mujer, su representación del mun-
do seguía siendo liberal-burguesa, por lo que su actitud ideológica era aristocrática-eli-
tista.
La Corte, en un extenso fallo, se divide. La mayoría integrada por

Dámaso E. Palacio, Ramón Méndez33 y José Figueroa Alcorta34. Y por la di-
sidencia, Bermejo.
Por primera vez la Corte rompe su unanimidad en materia eco-
nómica. Bermejo, en sus treinta considerandos, se mantiene firme en una
interpretación de la Constitución aislada de los cambios sociales. Así en el
Considerando Nº 13 in fine afirma respecto de la Carta Magna: “No hay cir-
cunstancia que autorice una desviación porque su significado no se altera.
Lo que significó al ser adoptada, significa ahora y continuará significando
mientras no sea reformada con las solemnidades que prescribe el art. 30.”
Como expresa Alfredo Palacios: “votó solo, en disidencia. Era el
último representante del liberalismo económico que repudiaba la interven-
ción del Estado”35 .
Sin embargo, Bermejo tenía razón, quizá pueda decirse que sus
palabras fueron proféticas. Los argumentos de 1903 y 1922 resuenan aun
hoy en una Argentina con una extensa emergencia económica, en la que
los gobiernos dispusieron de distinto modo de la propiedad de los argen-
tinos.
6. Algunas conclusiones.
El campo jurídico del Primer Centenario se presentaba con una

geografía compleja, y a la vez pletórico de júbilo, pero con marcados recla-
mos de justicia social.
En este contexto, impregnando los espíritus, el positivismo guió
el accionar de diversos protagonistas que creían firmemente en él. Algu-
nos intelectuales, como José Ingenieros sin abandonar sus convicciones
de hombre de ciencia, abría el camino a la justicia: “El mayor obstáculo
al progreso de los pueblos es la fosilización de las leyes; si la realidad social
varía, es necesario que ellas experimenten variaciones correlativas. La justi-
33
Había ingresado a la Corte en 1919 en lugar de Mauricio Daract. Permaneció hasta 1927.
34
Fue designado en 1915 en lugar de Lucas López Cabanillas. Estuvo hasta 1931. Recordemos
que fue el Presidente de la Nación durante el Primer Centenario. Se desempeñó en los tres
Poderes del Estado.
“Este caso dividió los votos de Bermejo y Figueroa Alcorta, no obstante la identidad con que
se reconoce que actuaban en la Corte. Es muy bello el testimonio de Roberto Repetto en su
discurso con motivo del homenaje a ambos. Después de señalar la calidad de su amistad
escribe: ‘Dada la gravitación natural y el prestigio de estos hombres en el Tribunal, ninguna
opinión que no contara con sus sufragios habría podido traducirse en una sentencia. De cer-
ca o de lejos ellos inspiraron o dieron su palabra de aprobación al juicio de otros’”. FRÍAS, P.,
OP. CIT., pág. 18.
35
PALACIOS, A. 1954. La justicia social, Claridad, Bs. As. pág. 426.
cia no es inmanente ni absoluta; está en el devenir incesante, en función de

moralidad social”36 .
Si pensamos en la Corte del Centenario, esos hombres de Derecho
tienen mucho por enseñarnos; en particular, el Juez Bermejo, que así pasó
a la Historia.
“Sospecho que Bermejo habrá sonreído con cierta sorpresa ante
las críticas al positivismo. Era su universo previsible y exacto. Su
excesiva confianza en la vida no le invitaba a interrogaciones
esenciales. Y el contorno social no las inspiraba. ¿Cómo separar
la raíz spenceriana de la evolución de los espíritus? ¿No había-
mos colmado las expectativas de la humanidad? ¿No había el
proceso político generado por sí mismo sus correcciones y pasa-
do las riendas de las manos patricias ahora indolentes en políti-
ca a las laboriosas de la clase media? Todo lo que podemos decir
es que Dios, a Quien no reconocía, cerró piadosamente sus ojos
para que no viera el ‘cambio’”37
Hoy, en tiempos de incertidumbre, anomia, globalización, desle-
gitimación y desinstitucionalización, que muestran una profunda crisis
jurídica; los esfuerzos de los diversos hombres y mujeres del Primer Cente-
nario para construir su mundo, resultan valiosos para nuestra tarea inelu-
dible de ser protagonistas cotidianos de este mundo jurídico complejo del
Segundo Centenario de la Revolución de Mayo.
Bibliografía.
AMADEO, O. 1965. Vidas argentinas, Emecé, Bs. As.
BARRANCOS, D. 2002. Inclusión / Exclusión. Historia con mujeres. F.C.E., Bs. As.
BARRANCOS, D. 2007. Mujeres en la sociedad argentina. Una historia de cinco siglos, Editorial
Sudamericana, Bs. As.
BARRANCOS Y VEDIA, F. 1999. La Corte Suprema de Justicia en la Historia Constitucional

Argentina, en Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, págs. 201-230. Disponible
en: www.ancmyp.org.ar/user/files/1999/10.pdf.
36
INGENIEROS, J. 1999. Las fuerzas morales, Buró editor, Bs. As., pág. 27.
En esta misma obra, a título de Advertencia del Autor, Ingenieros afirma: Si este libro pudie-
ra estimular a los jóvenes a descubrir los propios valores, quedarían satisfechos los anhelos
del autor, que siempre estuvo en la vanguardia y espera tener la dicha de morir antes de
envejecer”.
Lo cierto es que murió antes de envejecer, tenía tan sólo 48 años.
37
FRIAS; P., op. cit., pág. 17.
BERGOGLIO, M. 2003. La matriz del orden social: la cultura e la sociedad. Ciencia, Derecho y
Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; Universidad Nacional de Córdoba, Cba.
BOURDIEU, P. 2000. a. La dominación masculina, Anagrama, Barcelona.
— 2000. b. Poder, derecho y clases sociales, Desclée de Brouwer, Bilbao.
CASTORIADIS, C. 2010. La institución imaginaria de la sociedad. Tusquets Editores, Bs. As.
CESANO, J. 2009. Aproximación al encuadramiento ideológico de la legislación penitenciaria

nacional: una perspectiva histórica, en Horizontes y convergencias, Lecturas Históricas y An-
tropológicas sobre el Derecho, Publicación de investigaciones científicas de actualización conti-
nua. Disponible en: http://horizontesyc.com.ar/archivos/1251079274/una_perspectiva_his-
torica.pdf.
COTTERRELL, R. 1991. Introducción a la sociología del derecho, Ariel, Barcelona.
DE ESTRADA, F. 2008. El Congreso Nacional en 1910 (Primera Parte), en Revista de la Univer-

sidad Católica de La Plata. Disponible en: http.//www.ucalp.edu.ar/rv1910.html.
FRÍAS, P. 1979. El Juez Bermejo, en Homenaje a la memoria del Dr. Antonio Bermejo, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Bs. As.
FRIEDMAN, L. 1992. Ahora Elijo yo. La república de las opciones infinitas, Grupo Editor Lati-
noamericano, Bs. As.
GILLIGAN, C. 1994. La moral y la teoría. Psicología del desarrollo femenino, F.C.E., México.
GILLIGAN, C. 2003. El nacimiento del placer: una nueva geografía del amor. Paidós, Barce-
lona.
INGENIEROS, J. 1961. La simulación en la lucha por la vida, Losada, Bs. As.
— 1999. Las fuerzas morales, Buró Editor, Bs. As.
HALPERÍN DONGHI, T. 2007. Vida y muerte de la República verdadera (1910-1930), Biblio-

teca del Pensamiento Argentino IV, Emecé, Bs. As.
MARTÍNEZ PAZ, F. 1994. Ciencia y Filosofía Jurídica en la primera mitad del siglo XX, en Estu-
dios en Honor de Pedro J. Frías, Volumen X de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Cba.
— 2000. La enseñanza del derecho, hoy, en La educación, política de Estado, Academia Nacio-
nal de Educación, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Academia
Nacional de Ciencias, Cba.
— 2004. Introducción al derecho, segunda edición actualizada, reestructurada y revisada,

Ábaco, Bs. As.
MILLER, J., GELLI, M. y CAYUSO, S. 1991. Constitución y derechos humanos. Jurisprudencia

nacional e internacional y técnicas para su interpretación. Tomo 2. Astrea, Bs. As.
— 1995. Constitución y poder político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicas para su

interpretación. Tomo 2. Astrea, Bs. As.
PALACIOS, A. 1954. La justicia social, Claridad, Bs. As.
RECALDE, H. 2005. Señoras versus universitarias. Dos congresos femeninos en tiempos del
Centenario, en Todo es Historia Nº 452, Bs. As.
ROGERS, W. y WRIGHT-CAROZZA, P. 1995. La Corte Suprema de Justicia y la seguridad ju-

rídica, edición bilingüe, Ábaco, Bs. As.
SABSAY, F. 2003. Los presidentes argentinos. Quiénes fueron, qué hicieron, cómo vivieron, El
Ateneo, Bs. As.
SUEIRO, C. (s.d.) El positivismo y su histórica influencia negativa sobre el instituto del juicio
por jurados en la Argentina, en Espacios Jurídicos. Disponible en:
TANZI, H. 2003. La Corte Suprema y el proceso político Argentino, en Historia, Año XXIII –
Nº 89, marzo – mayo 2003, Bs. As.
TELLO, N. 2003. Cornelius Castoriadis y el imaginario radical, campo de Ideas, Madrid.
TERÁN, O. 2008. Historia de las ideas en la Argentina. Diez lecciones iniciales, 1810 -1980, Siglo
XXI, Bs. As.
ZAVALÍA, C. 1920. Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en rel-

ación con su Modelo Americano, Talleres “Casa Jacobo Peuser”, Bs. As.
Documentos.
Colección Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
uu
Sección V
Becarios
La Autonomía Municipal en Iberoamérica
Matías Ezequiel Chaui*
En los siguientes párrafos expondremos brevemente los linea-

mientos generales de la valiosa experiencia en investigación que el pro-
grama de Becas de Pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y So-
ciales me permite llevar adelante, bajo la dirección del Dr. Antonio María
Hernández.
Nuestro proyecto se centra en el estudio dogmático y comparativo
de un problema que pertenece al campo del Derecho Público, y más espe-
cíficamente, al Derecho municipal: tal es la trascendental cuestión de la
autonomía de los municipios, que hemos decidido abordar en el ámbito
de la región Iberoamericana.
En este sentido, a modo de introducción en el tema, cabe señalar
que para un eficaz despliegue de las múltiples actividades que hacen al
cumplimiento de las funciones del Estado, resulta conveniente —cuando
no necesario— diseñar modelos de distribución del ejercicio del poder po-
lítico a lo largo del territorio.
De allí que en la configuración jurídico-política de los Estados mo-
dernos, se advierte como una de sus principales características la existen-
cia de esquemas de división y descentralización del poder con base territo-
rial, que se traducen, en algunos casos, en la adopción de formas de Estado
federales o fédero-regionales, y en otros supuestos, en diferentes modelos
de distribución del poder aun dentro de sistemas de tipo unitario.
Estas formas de descentralización, importan la coexistencia de
diferentes órbitas de gobierno encargadas del ejercicio del poder político,
que van desde la esfera nacional, hasta el nivel local o municipal, pasan-
do por los departamentos, estados, provincias u otros poderes intermedios
equivalentes, que reciben distintas denominaciones.
* Becario de Pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de

Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Nacional de Córdoba (Proyecto: “La autonomía muni-
cipal en Iberoamérica” dirigido por el Dr. Antonio María Hernández). Ayudante Alumno
de las Cátedras de Derecho Público Provincial y Municipal, y de Historia del Derecho, de
la misma Facultad. Estudiante del sexto año de la carrera de Abogacía. Correo electrónico:
matichaui@hotmail.com.
Es allí donde aparece, entonces, la institución municipal, en cuan-

to entidad política que exterioriza la organización de la sociedad local a los
fines del diseño e implementación de las políticas y acciones tendientes a
dar satisfacción a las múltiples necesidades y problemas que la conviven-
cia vecinal suscita.
De esta manera, una de las cuestiones fundamentales en la consti-
tución política del Estado es la de determinar la distribución de competen-
cias entre las diversas esferas de gobierno, y establecer cuál es el grado de
autonomía —o de dependencia, si se enfoca el problema desde el ángulo
opuesto— que les corresponde a aquellas de nivel territorialmente inferior,
respecto de las de grado superior.
El problema de la autonomía municipal se inscribe, así, dentro de
la temática referida a las relaciones del municipio con el Estado del que
forma parte, sea central o particular —en el caso de los federalismos—,
pues como bien señala el destacado constitucionalista Hernández, “el mu-
nicipio tiene como rasgo fundamental precisamente éste de hallarse incluido
en una unidad política superior”.1
En igual sentido, Albi señala que “el Municipio es un elemento inte-
grante del Estado. Sin Estado no puede existir el Municipio”; él “es parte su-
bordinada de una comunidad más compleja, territorialmente más extensa y
jurídicamente superior”.2 De allí que, como sostiene este autor español, en
esas relaciones entre el municipio y el Estado que él integra, se produce la
combinación de dos tendencias opuestas.
En efecto, en ellas —señala también Hernández— puede obser-
varse claramente el desempeño de fuerzas centrípetas o centralizadoras y
centrífugas o descentralizadoras, las cuales “llegan a equilibrarse, pero ese
equilibrio puede realizarse en combinaciones infinitamente variables, que
se producen a compás de las circunstancias políticas, económicas y socia-
les de cada momento y de cada lugar”.3
Ocurre, de esta manera, que los municipios pueden encontrarse,
dentro del Estado que integran, en muy diferentes situaciones jurídicas en
lo que al ejercicio del poder político respecta, situaciones que van desde
la centralización absoluta hasta la total descentralización, que es la auto-
nomía.4 En consecuencia —concluye Hernández— “los regímenes políticos
atribuyen diversa naturaleza jurídica a los entes locales, originándose dis-
1
Hernández, Antonio María, Derecho Municipal, Vol. I, 2º edición, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997, pág. 348.
2
ALBI, Fernando, Derecho municipal comparado del mundo hispánico, Aguilar,
Madrid, 1955, pág. 284 y ss.
3
ALBI, Fernando, op. cit. (citado por Hernández, Antonio M. op. cit., pág. 348.)
4
HERNÁNDEZ, Antonio María, op. cit., pág. 349.
Chaui, Matías Ezequiel - La Autonomía Municipal en Iberoamérica 717
tintas relaciones entre ellos y el Estado”.5 Este es el llamado problema de la

autonomía municipal.
Dana Montaño nos enseña que:
La autonomía …no es tan sólo un conjunto más o menos grande
de poderes más o menos extensos; es una cualidad específica de la corpo-
ración que la distingue de las demás: su capacidad de gobierno propio y,
con más precisión, su facultad de organizarse dentro de las condiciones de
la ley fundamental […] o poder constituyente de darse sus instituciones, o
poder legislativo […] y de gobernarse con ellas, con prescindencia de todo
otro poder6.
Por su parte, siguiendo los lineamientos trazados por el autor antes
citado, refiere Hernández que la autonomía municipal comprende cuatro
aspectos centrales:
• El aspecto institucional, que supone la posibilidad del dic-
tado por el municipio de su propia carta orgánica;
• El aspecto político, que trasunta la base popular, electiva y
democrática del gobierno comunal;
• El aspecto administrativo, que importa la posibilidad de la
prestación de los servicios públicos y el despliegue de los
demás actos de administración local; y
• El aspecto económico-financiero, comprensivo de la libre
creación, recaudación e inversión de las rentas por el mu-
nicipio.7
Sobre esta base, Hernández diferencia dos clases de autonomía
municipal. Puede decirse que ella es plena, cuando comprende los cuatro
aspectos antes enunciados (institucional, político, administrativo y finan-
ciero); mientras que en los casos en que el municipio carece de la facultad
de darse su propia norma fundamental (aspecto institucional), se dice que
tiene una autonomía relativa o semiplena.
Es de destacar que en 1990 fue aprobada —por numerosas orga-
nizaciones, asociaciones locales y representantes de municipios reunidos
en caracas, Venezuela— la denominada Carta de la Autonomía Municipal
Iberoamericana, que consagra enfáticamente el principio autonómico, re-
saltando su trascendencia y significado social y político en orden a la con-
solidación de la democracia participativa en la región, el aseguramiento de
la paz y solidaridad entre los pueblos iberoamericanos, y la superación de
las desigualdades que caracterizan a la sociedad de nuestros días.
5
Ídem.
6
DANA MONTAÑO, Salvador M., La Autonomía Municipal, Instituto de Derecho
Municipal y Urbanismo, Universidad Notarial Argentina, La Plata, 1982, págs. 24 y ss.
7
HERNÁNDEZ, Antonio María, op. cit., pág. 386.
Nuestra investigación se propone efectuar un estudio del Derecho

positivo vigente en los Estados iberoamericanos, siguiendo un método
fundamentalmente descriptivo, analítico y comparativo, para indagar cuál
es el grado de reconocimiento de la autonomía de los municipios en aque-
llos Estados.
Se pretende determinar de qué manera y con qué amplitud se halla
receptada la autonomía municipal en el derecho constitucional y el dere-
cho público en general de Iberoamérica, y analizar cuáles son las garantías
que tienden a resguardar la autonomía de los municipios.
En tal sentido, se han examinado los textos fundamentales de die-
ciocho de los países que integran la región, a saber: Argentina, Bolivia, Bra-
sil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Vene-
zuela.
En todos ellos, sin excepción, se hace una referencia, aunque más
no sea literal, a la autonomía como rasgo o atributo del municipio, obvia-
mente con diversos alcances.
En la generalidad de los casos se consagra la autonomía en los as-
pectos político, administrativo y económico-financiero, esto es, lo que la
doctrina conoce como una autonomía “restringida” o “semiplena”. Por el
contrario, son pocos los Estados que reconocen al ente municipal la posi-
bilidad de darse su propia norma fundamental (autonomía institucional).
A partir de este primer nivel de análisis, se prevé explorar —en la
medida de su pertinencia— el derecho infraconstitucional y las opiniones
doctrinarias respecto a nuestro objeto de estudio, para complementar la
etapa de exégesis de los textos constitucionales.
Luego del acabado estudio y la sistematización del material selec-
cionado, como ulterior tarea de síntesis se efectuará una comparación del
grado de evolución de las instituciones autonómicas en los diferentes paí-
ses que integran la región, y por último, intentaremos identificar cuál es, en
definitiva, la tendencia actual en orden al reconocimiento y protección de
las autonomías locales en Iberoamérica.
Cabe aclarar que nuestro estudio excluye el abordaje de la efectiva
vigencia —o no— del principio autonómico en la realidad práctica del mu-
nicipio iberoamericano, perspectiva que demandaría una investigación de
tipo sociológico, muy diferente a la que nosotros proponemos, aunque no
por ello menos útil.
No obstante, pretendemos realizar un humilde aporte desde la
dogmática jurídica para el conocimiento de la problemática de la autono-
mía municipal en Iberoamérica, que anhelamos pueda servir de base al
diseño de mecanismos jurídicos que permitan garantizar —o, al menos,
Chaui, Matías Ezequiel - La Autonomía Municipal en Iberoamérica 719
favorezcan— la vigencia del principio autonómico en la realidad empírica

de la región.
Creemos que la realización de la ciudadanía en su ámbito más ín-
timo y natural, que sin dudas es el comunal, torna necesario, en definitiva,
contar con un marco jurídico adecuado, que brinde las herramientas idó-
neas para la consecución de la alta misión que les cabe a los municipios en
la satisfacción de las necesidades públicas locales, siendo de particular im-
portancia a tal efecto el aseguramiento de la autonomía que le es propia.
Nos incentiva la profunda convicción de que la administración de
los asuntos comunales es un puente directo entre el individuo y la cosa
pública: la participación ciudadana se fomenta, en primer lugar, dentro de
la comunidad política local, y es en la gestión de los intereses municipales
donde reside el mayor incentivo a la conformación de una cultura de res-
ponsabilidad ciudadana y de solidaridad vecinal.
uu
Pluriculturalidad y garantías judiciales: Alcances
de su aplicación al caso de las comunidades
originarias en la jurisprudencia de la C.I.D.H, y
de los Tribunales Nacionales de la República
Argentina desde la vigencia del Convenio 169 O.I.T.*
Natalia P. Copello Barone**
Del análisis realizado se advierte un contraste entre los pronun-

ciamientos de la CIDH, y los fallos de los tribunales argentinos.
Por un lado, en las sentencias contenciosas de la CIDH se han
adoptado criterios de inclusión de las comunidades originarias, me-
diante la flexibilización, tanto de las reglas procesales, como del orden
jurídico aplicado para la solución del caso, mediante la armonización
del derecho positivo nacional de los Estados con el Derecho consuetu-
dinario de éstas comunidades .
Resulta destacable además, la amplitud de las dimensiones te-
nidas en cuenta por la CIDH al momento de fundar sus resoluciones.
Así pues, sus sentencias han considerado cuestiones no sólo jurídicas,
sino también sociológicas, antropológicas, históricas y culturales, lo
que demuestra un enfoque integral que permite lograr una resolución
ajustada al caso concreto y en resguardo a los derechos fundamentales
comprometidos.
Por otra parte, la jurisprudencia nacional sobre la materia pre-
senta un panorama heterogéneo, por cuanto, si bien se observan al-
gunos precedentes que —bajo criterios rigoristas y formalistas— han
disipado el acceso a la justicia de las comunidades aborígenes, con
un evidente resultado de exclusión; no es menos cierto que en otras
oportunidades los tribunales han demostrado un interesante activismo
generando respuestas —ajustadas y receptivas de la cosmovisión abori-
* Proyecto dirigido por el Dr. Nelson Marcionni a quien le estoy enormemente agradecida
por su colaboración y constante preocupación en mi formación profesional.
** Abogada graduada en la Universidad Nacional de Córdoba, Cuadro de Honor. Becaria
Doctoral CONICET y Ex Becaria de pregrado CIJS. Maestrando – Maestría en Relaciones
Internacionales C.E.A. Email: copellobaronenatalia@conicet.gov.ar.
gen—, mediante una interpretación ágil y flexible del derecho positivo

nacional.
De igual modo, son dignas de elogio algunas medidas probato-
rias adoptadas por nuestros tribunales a los efectos de tomar conoci-
miento de visu del contexto físico de los hechos invocados en el litigio,
abundando de este modo el decisorio judicial con vivencias de la pro-
pia realidad cultural aborigen.
En la esfera jurisdiccional supranacional, observamos que el
derecho al acceso a la justicia de los miembros de estas comunidades
no es habitualmente respetado por los Estados latinoamericanos, asi-
mismo y con especial referencia se vislumbra que los tribunales argen-
tinos no siempre han sido lo suficientemente flexibles en la interpre-
tación de las formas y reglas procesales para habilitarles el acceso a la
jurisdicción.
Además del referido derecho, entre los otros derechos que más
frecuentemente han sido conculcados, determinando por ello la inter-
vención de la CIDH, se destacan el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la libre circulación, a la propiedad de sus tierras, y en menor
medida, los derechos políticos y a la identidad cultural de los miembros
de estas comunidades originarias. En la jurisprudencia nacional, se
han destacado frecuentemente el derecho a la propiedad comunitaria
de sus tierras, y el respeto a su medio ambiente y hábitat, y —en menor
medida— el derecho a su identidad cultural.
En general y como elemento coincidente, tanto en la esfera na-
cional como supranacional, los actos que han lesionado estos derechos
han sido ejecutados por el propio Estado.
Con respecto a la determinación de los límites al acogimiento
del derecho consuetudinario aborigen, la CIDH ha consolidado en sus
sentencias una doctrina sólida y coherente, destacando que tales cos-
tumbres no pueden atentar contra los restantes derechos consagrados
por la CADH, al tiempo que los tribunales argentinos no se han expla-
yado sobre tal aspecto, por cuanto —en general— sus soluciones han
pretendido partir de una armonización del derecho nacional, antes que
de un acogimiento del derecho consuetudinario aborigen.
Respecto del carácter asignado al colectivo aborigen, la juris-
prudencia de la CIDH les ha deparado un tratamiento como comunida-
des, antes que como minorías, sin que en la jurisprudencia nacional se
advierta una distinción de significación o relevante al respecto, toda vez
que tal cuestión no ha sido abordada.
En cuanto al paradigma social subyacente en la jurisprudencia
analizada, las sentencias de la CIDH responden a un modelo multiét-
Copello Barone, Natalia P. - Pluriculturalidad y garantías… 723
nico y pluricultural, siendo que los fallos de los tribunales argentinos

son heterogéneos, aunque se advierte cierta subsistencia del modelo
de homogeneidad, tal vez como resabio del paradigma imperante en el
viejo texto del art. 67, inc. 15 C.N.
No hemos identificado en los fallos analizados de los tribunales
argentinos actos o prácticas discriminatorios en al acceso a la jurisdic-
ción, como así tampoco en las sentencias de la CIDH, aunque estas úl-
timas sí darían cuenta de ciertas prácticas restrictivas en otros Estados
latinoamericanos.
Pese a la heterogeneidad observada, creemos que las pautas
sentadas normativa y doctrinariamente constituyen un primer paso en
miras a lograr la plena vigencia de los derechos jurídicamente recono-
cidos. Pero ello no es suficiente. Es necesario continuar el tránsito de
este arduo camino para el logro de tal cometido.
Las comunidades originarias gozan de derechos reconocidos a
nivel internacional y, en la mayoría de los países latinoamericanos, a
nivel constitucional e infralegal. Pero el conflicto no reside en la falta
de normas que garanticen sus derechos, sino en la falta de obedien-
cia de los mandatos que dicha normativa dirige a nuestra sociedad. Un
Estado que preconiza sólo de palabra inmensas garantías y derechos,
sin esforzarse en su vigencia sociológica es un Estado que no protege
adecuadamente a sus soberanos.
El objetivo es lograr la tutela judicial efectiva que nos permita
superar lo formal y pasar a lo real; para que “La acción responda a la pa-
labra y la palabra a la acción” y buscar la justicia, hoy, para el indígena
y su comunidad, quiere decir que aquella igualdad, antes sólo formal,
solo en la palabra de la ley, sea transformada en una igualdad material,
que respete sus características culturales propias.
En este camino que se está transitando, reviste una importan-
cia insoslayable, el rol del juez, ya que son los magistrados quienes se
encuentran en mejores condiciones de indagar en la búsqueda de crite-
rios que lleven a una armonización del derecho positivo con la costum-
bre jurídica de las diversas comunidades aborígenes, a los fines de una
tutela efectiva de sus derechos fundamentales.
En consonancia con ello, puede afirmarse que se exige que los
magistrados adquieran un rol “activista”, es decir, una actitud innova-
dora, progresista y evolutiva al momento de pronunciarse en sus fallos
para así lograr el reconocimiento y protección de los tan mentados de-
rechos, reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Bien ha
señalado Piero Calamandrei que “El juez tiene, efectivamente, como el
mago de la fábula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del
derecho las más monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras apa-

riencias eternas de verdades; y porque, dentro de su mundo, sentencia y
verdad deben en definitiva coincidir, puede, si la sentencia no se adapta
a la verdad reducir la verdad a la medida de su sentencia”1.
Actualmente, se transita hacia el perfeccionamiento de la la-
bor del Poder Judicial a través de sus sentencias, y aunque el camino
a recorrer sea largo confiamos en que estamos acercando las usual-
mente lejanas brechas que separan la exhuberancia fraseológica del
cumplimiento efectivo de las promesas normativas, transformándolas
en conductas perceptibles y realizaciones concretas. Creemos que el
Poder Judicial está tomando conciencia que la importancia de la pro-
blemática aborigen exige mucho más que meras evocaciones alegóri-
cas.
El rol del Estado en la situación de los indígenas resulta esen-
cial. Y, lamentablemente, no lo ha cumplido de la mejor manera hasta
aquí, ya que, por un lado, la mayoría de las vulneraciones más gravosas
a los derechos de comunidades aborígenes proceden del accionar del
propio Estado —afectando principalmente su derecho a su propia iden-
tidad cultural y a la posesión y propiedad comunitarias de sus tierras—;
por otro lado los órganos jurisdiccionales estatales —que debieran ser
los garantes del efectivo cumplimiento de los derechos constitucional-
mente reconocidos— en ocasiones se apartan de la normativa vigente,
en perjuicio de estos grupos minoritarios.
Es importante trabajar con el fin de fortalecer la vigencia de los
derechos humanos en el ámbito continental, en esta ardua tarea son de
inconmensurable aporte la aplicación de los contenidos que nos brinda
el Derecho Internacional Público y el Derecho Constitucional utiliza-
dos mediante un análisis integral y complementario.
Esta problemática reviste gran importancia y destacada actuali-
dad lo que nos invita a continuar su reflexión y estudio, los diversos as-
pectos que involucra imposibilita su cabal comprensión si su análisis se
efectúa desde un punto de vista parcializado, por lo que nuestro com-
promiso, desde el lugar de operadores jurídicos y futuros investigadores
del Derecho, es abordar el mismo desde esta nueva visión anhelando
que nuestros aportes inviten a la reflexión y a la elaboración de nuevas
formas de acción en el marco de los otros Poderes del Estado; además
de que la consagración y efectividad de los derechos de estas comuni-
dades a nivel Internacional continúe su evolución, la cual pese a los
1
CALAMANDREI, Piero, El elogio de los jueces, escrito por un abogado, Capítulo I, “De la Fe
en los Jueces. Primer requisito del abogado”, Colección Clásicos del Proceso Civil, Librería El
Foro, Buenos Aires , 1997, p. 69.
Copello Barone, Natalia P. - Pluriculturalidad y garantías… 725
avances observados en los últimos años requiere aún de la aplicación

de nuevas medidas y el seguimiento de las mismas en pos del respeto
de los derechos fundamentales que a lo largo de esta investigación fue-
ron objeto de análisis.
uu
La capacidad progresiva: El ejercicio
de derechos y de deberes
María Laura Favot*
El principio de capacidad progresiva, receptado por ley 26061, ge-

nera una contradicción con el régimen establecido por el Código Civil, por
ello se pretende analizar la incidencia de la primera en el Régimen de ca-
pacidad del Código, no obstante lo cual el problema de investigación cen-
tral se encuadra en el análisis de la completitud del concepto de capacidad
progresiva, que al desarrollarse doctrinariamente en torno al ejercicio de
derechos civiles, deja al margen las responsabilidades por las consecuen-
cias de ese ejercicio. Se pretende analizar deberes o responsabilidades que
también están en cabeza de los menores como miembros de cualquier so-
ciedad.
En el marco de la Comisión de Derecho Privado, convocada en vir-
tud de la X Jornada de Experiencias en Investigación realizadas en 2009,
hubo oportunidad de presentar el proyecto de investigación que se lleva
adelante por la que suscribe, en virtud de la posibilidad que las becas de
pregrado constituyen para los estudiantes de Abogacía, permitiendo abrir
una puerta al apasionante mundo de la investigación.
El planteamiento del problema surge en virtud del conflicto que
se advierte entre el concepto de capacidad legislada en el Código Civil, y
el concepto de capacidad progresiva, que se desprende de la Convención
sobre los Derechos del Niño, siendo este último instrumento de jerarquía
constitucional.
La capacidad es concebida por Vélez Sarsfield como un atributo
de la personalidad, considerada como la aptitud que le reconoce el orde-
namiento jurídico a una persona para ser titular de derechos y de deberes
* Becaria de Pregrado del CIJS con el proyecto “LA CAPACIDAD PROGRESIVA. Conven-
ción de los Derechos del Niño: ley 26.061. El ejercicio de derechos y de deberes. Régimen
de Capacidad en el Código Civil Argentino”, bajo la dirección de la Dra. María del Carmen
Cerutti; Ayudante Alumno de la asignatura Derecho Privado I; Ayudante Alumna del pro-
grama de investigación “Estructuras y estrategias familiares de ayer y de hoy” radicado en
CEA –UNC; alumna de Abogacía – UNC, sexto año en curso.
jurídicos1, y ejercerlos. En general, la doctrina distingue entre capacidad de

derecho y capacidad de hecho. En cuanto a la primera, se refiere a la posi-
bilidad que el ordenamiento jurídico otorga para ser titular de derechos. La
capacidad de hecho implica la posibilidad de ejercerlos por sí. Conforme
al sistema del Código Civil, la aptitud para ser titular de derechos es inhe-
rente a la calidad de persona, con lo que no se conciben incapacidades de
derecho absolutas. Pero la aptitud para ejercer derechos varía, según cate-
gorías rígidas: menores impúberes y menores adultos, como así también
emancipados, dementes, sordomudos e inhabilitados, y mayores de edad.
A los menores de edad el Código Civil no les reconoce discernimiento en
función de ser personas que no hay alcanzado su pleno desarrollo.2
El parámetro de diferenciación es objetivo, siendo suplida la inca-
pacidad de los menores mediante el instituto de la representación, prescri-
biendo que los progenitores y los tutores son sus representantes necesarios
en los actos que realicen, reemplazando la voluntad del incapaz por la del
representante.
Por su parte, el principio de capacidad progresiva defiende que la
capacidad de obrar de los niños, niñas y adolescentes depende del desa-
rrollo y la madurez que adquieran progresivamente, y habiendo sido re-
ceptado por la ley 26.061como consecuencia de su incorporación como un
principio en la Convención de los Derechos del Niño, se desprende una
contradicción con el régimen establecido por el Código Civil.
Como consecuencia de lo antedicho, se procedió a analizar la inci-
dencia de la capacidad progresiva en el Régimen de capacidad del Código
Civil Argentino, concluyendo que es abundante la doctrina que manifiesta
la necesidad de revisar y modificar el régimen establecido por Vélez (con
las modificaciones vigentes) en función de la impostergable armonización
del sistema legal.
En este sentido, se hace reiterada alusión a la superación de la di-
cotomía capacidad/incapacidad que determina el sistema según el Código
Civil.
Mauricio Mizrahi concibe el criterio de capacidad progresiva como
un parámetro según el cual se habilitaría al niño al ejercicio de sus derechos
personalísimos por sí mismo, sin acudir a terceras personas, no estando
sujeto a una edad cronológica predeterminada, sino susceptible de consi-
deración concreta en función de la madurez intelectual y psicológica, del
1
Tagle, María Victoria. Derecho Privado I. Parte general. Alveroni. Córdoba. 2005.
pág. 134.
2
En tal sentido, Belluscio, Augusto C. “Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la
26.061”, en La Ley. 2006-B, 701.
Favot, María Laura - La capacidad progresiva: El ejercicio de… 729
discernimiento y entendimiento suficiente del niño3. De esta manera, este

autor, elimina el régimen de representación cuando se den las condiciones
señaladas.
Néstor Solari4, por su parte, vincula la recepción de este principio
en lo que respecta al régimen de tenencia, sosteniendo que cuanto mayor
sea la edad y madurez del niño, más decisiva será su voluntad. Sostiene
que la autonomía progresiva implica el reconocimiento de que el alcance
de la autodeterminación del niño se produce antes de la edad establecida
por el Código Civil. En virtud de ello es que proclama un carácter decisivo
a la voluntad y querer interno del niño, procurando se alcance la mentada
autodeterminación, condicionando esa voluntad con el único límite de no
contrariar el principio del interés superior del niño, que bajo ningún pre-
texto puede ser violado. Solari propone la edad de doce años para que, en
lo atinente a la tenencia del niño, deba resolverse conforme a la voluntad
del mismo.
Por otro lado, Herrera5 propone armonizar el régimen del Código
Civil con el nuevo régimen normativo reformando el sistema de represen-
tación previsto por la ley de fondo. Estima que no se condice con las direc-
tivas de la nueva ley un régimen de representación según, cuyo principio
general, los padres representen a sus hijos en todos los actos. Por ello, en
su propuesta, introduce instituciones intermedias como la asistencia y la
cooperación, relegando la representación a supuestos de escasa madurez.
Por asistencia se entiende al control impartido por un tercero que
no reemplaza ni sustituye a la persona, permitiéndole que actúe por sí,
pero requiriendo la conformidad o el asentimiento del asistente, que debe-
rá prestarlo si del acto no resultan daños al asistido. Con cooperación nos
acercamos más a la representación, pero en este estadio, las actuaciones se
realizan conjuntamente, es decir que la voluntad del niño y del cooperador
tienen el mismo peso.
En otro trabajo, Herrera y Fama6, plantean el desarrollo de un régi-
men que excluya de la representación paterna aquellos actos relativos a los
derechos humanos que pueden ejercer por sí mismos.
En el marco del proceso de adopción, en el cual se incide directa-
mente sobre el centro de vida del menor, Herrera7 considera que el consen-
3
MIZRAHI, Mauricio Luis. “Los derechos del niño y la ley 26.061”. La Ley. 2006-A, 858.
4
Solari, Néstor. “La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia”. LLLitoral.
5
FAMA, María Victoria; Herrera, Marisa; Gil Domínguez, Andrés. Ley de protección
integral de niñas, niños y adolescentes. Comentada, anotada y Concordada. Ed. Ediar. Bs As.
2007.
6
FAMA, María Victoria; Herrera, Marisa; Gil Domínguez, Andrés. Derecho Constitucio-
nal de Familia. Tomo I y II. Ed. Ediar. Bs. AS. 2006.
7
HERRERA, Marisa. “La voz del niño en su proceso de adopción”. JA. 2007-IV, 1095.
timiento del niño es fundamental, de acuerdo al desarrollo o autonomía

que haya alcanzado, evaluada en el caso concreto. Propone que, a partir
de reglas móviles —que establezcan una edad determinada o de franjas
etáreas—, sea necesario recabar el consentimiento del pretenso adoptado,
dejando abierta la posibilidad de solicitar ese consentimiento antes de la
edad preestablecida lo que implica admitir prueba en contrario.
Sin perjuicio de que la doctrina al respecto es ampliamente hete-
rogénea, se evidencia como aspecto en común, que refiere exclusivamente
a la capacidad progresiva como aquella que permite adquirir madurez y
facultades que habilitan a ejercer adecuadamente determinados derechos.
Con ello se destaca que nada dice respecto de la capacidad para la atribu-
ción de responsabilidades en cabeza de niñas, niños y adolescentes como
contrapeso y consecuencia de los derechos cuyo ejercicio se alcanza. Ante
esto, el problema de investigación central se encuadra en el análisis de la
completitud del concepto de capacidad progresiva que se desarrolla doc-
trinariamente en torno al ejercicio de derechos civiles, dejando al margen
las responsabilidades por las consecuencias de ese ejercicio. Se pretende
analizar deberes o responsabilidades que también están en cabeza de los
menores como miembros de cualquier sociedad.
Metodológicamente, se ha propuesto la consecución de tres eta-
pas sucesivas: una primera etapa de carácter exploratorio/descriptiva, en
la cual se estudian disposiciones civiles y constitucionales referentes a la
capacidad y sus fundamentos, una segunda etapa analítica en la que se
pretende comparar la legislación civil y constitucional, procediendo a in-
vestigar y analizar doctrina y jurisprudencia, concluyendo en una tercer
etapa evaluativa de la cual se elaboren lineamientos teóricos integradores
y propuestas de aplicación pertinentes.
La madurez y el grado de facultades que paulatinamente se van ad-
quiriendo deben proclamarse además, para solidificar la responsabilidad
sobre las consecuencias de las acciones que lleven a cabo y la posibilidad
de asumir determinados deberes en el marco del respeto de los derechos.
Considerando que persona son “todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones”8, también coloca en cabeza de
niñas, niños y adolescentes una serie de deberes, a saber: respeto y obe-
diencia a sus padres, convivir con sus progenitores, prestar la colaboración
exigida por los padres sin derecho a recompensa, corregir su conducta ante
requerimiento de sus padres, entre otros (arts: 266, 275, 276, 277, 278 C.C.,
respectivamente). Surge claramente que la capacidad es aplicable tanto
para derechos como para deberes.
8
Art. 30 (texto originario) Código Civil. La Ley. Bs. As. 2007.
Favot, María Laura - La capacidad progresiva: El ejercicio de… 731
Es por ello que en el trabajo de investigación que lleva adelante la

que suscribe, se buscará indagar respecto de los deberes que se despren-
dan del bloque de constitucionalidad en cabeza de niños, niñas y adoles-
centes.
En este sentido Emilio García Méndez nos dice que el nuevo pa-
radigma de la Protección Integral de Derechos de los niñas, niños y ado-
lescentes, en el plano de las relaciones de los menores en general con el
Estado y los adultos, inaugura el modelo de la capacidad progresiva; y en
el plano del control social, el modelo de la responsabilidad penal de los
adolescentes9. A este ámbito se circunscriben las responsabilidades que se
colocan en cabeza de niñas, niños y adolescentes, dejando un interrogante
abierto en relación a los deberes de naturaleza no penal.
La meta es sostener jurídica y legalmente la existencia de deberes
en cabeza de los niños como segmento integrante del concepto de capaci-
dad progresiva y complementario del ejercicio progresivo de los derechos,
y analizar la incidencia de este nuevo modelo en el Código Civil Argenti-
no.
uu
9
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio (compilador). Adolescentes y Responsabilidad Penal. Ed. Ad-
Hoc. Bs As. 2001.
Sistema de protección del derecho a la
libertad religiosa en el MERCOSUR
Diego Robledo*
Resumen: La libertad religiosa —LR— es un principio de organización del

estado frente al factor religioso a la vez que un derecho humano fundamen-
tal en sus tres manifestaciones: individual, colectiva e institucional (relevan-
te en cuanto a la legitimación para su protección).
Luego del 1ºSeminario de Culto del MERCOSUR—MS—, los Estados Parte
—EP— asumieron la tarea de crear un órgano ad-hoc para la LR y de repen-
sar su tutela. A partir de 2009 distintos representantes religiosos reunidos por
Fernando Lugo, plantearon el “MS-Religioso”, tarea que continúa la sociedad
civil/ONG´s.
Tratamos de incluir el fenómeno religioso al proceso de integración del cual
somos parte.
Palabras claves: Libertad religiosa como derecho y como principio – MER-

COSUR – sistema de protección de los derechos humanos – cláusula demo-
crática – Relación Iglesia y Estado.
Planteo del problema
Frente al mundo cada vez más globalizado y procesos de integra-

ción en marcha, nos detenemos a analizar la protección de la LR y los de-
safíos que conlleva su tutela efectiva en MS.
La LR puede ser vista de muchas maneras, una forma de verla es
como un derecho humano fundamental1; no obstante también es un princi-
pio de organización del estado frente al factor religioso (visto como un prin-
* Abogado, Cuadro de Honor, Egresado Sobresaliente, Alumno Abanderado suplente del

Cuadro de Abanderados y Porta estandarte de la Fac. de Derecho y Cs. Ss. UNC. Becario CIJS
(2007-2009). Becario de la República de Korea (2008). Investigaciones en la SeCyT/Derecho,
CIJS y Centro de Perfeccionamiento R. C. Núñez del Poder Judicial de la Pcia. de Cba. Ads-
cripto en Filosofía del Derecho y Teoría General del Proceso (UNC). Alumno de las Maestrías
de Argumentación y Derecho (UNC) y Derecho Procesal (UNR). Integra Re.Cor.D.I.P. (UNC).
Asociado de la Organización Argentina de Jóvenes para las Naciones Unidas O.A.J.N.U. die-
gorobledo@live.com.ar
Agradezco a la Dra. Zlata Drnas de Clément, por su valiosa dirección.
1
DUBROWSKY, Sergio “El derecho de la libertad religiosa en los textos constitucionales del
MERCOSUR” ANUARIO VII del CIJS Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, Cór-
doba (RA), 2002-2003 pág. 219 y ss.
cipio pilar del derecho eclesiástico2). Para el Maestro Frías, “[l]a libertad de
religión tiene significados múltiples porque se aloja en el corazón de la digni-
dad humana”3. Así “consiste en que todos los hombres deben estar inmunes de
coacción, tanto por parte de personas particulares como de cualquier grupo o
potestad, de tal manera que en materia religiosa no se obligue a nadie a obrar
contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado o
en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos”4 . En este
sentido se pronuncia, Iglesia Católica en la Declaración Dignitatis Huma-
nae5. Bidart Campos, luego de leer aquella dijo que “la libertad religiosa es
un derecho civil de todas las personas en el estado”6. Consideramos que la LR
es parte del género “libertad” y supone una libertad interior (libertad de con-
ciencia), una libertad que se exterioriza en acciones y palabra (libertad de
culto) y una libertad que permite asociarse con los semejantes, ya sea bajo
una estructura jerárquica7 o no. Vale señalar que los textos jurídicos no de-
finen términos como religión, religioso, por lo que, su significado y alcance
debe buscarse en la jurisprudencia8, el cual puede variar entre los EP de MS.
Sí es posible identificar en las Constituciones de los EP a la LR.
2
SALINAS ARANEDA, Carlos “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico del Es-
tado de Chile” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXIII, Vol. II,
Ed. Universitarias de Valparaíso, Chile, 2002, pág. 90.
3
FRÍAS, Pedro José “La libertad religiosa en Occidente” en La libertad religiosa en Argenti-
na – Aportes para una legislación, AAVV, Roberto Bosca (Comp.), Consejo Argentino para
la Libertad Religiosa CALIR y Konrad Adenauer Stiftung, Editorial talleres de gráfica IDEA
GRÁFICA, Buenos Aires (RA), 2004, p.18.
4
FRÍAS, Pedro José “La libertad religiosa en Occidente” ob. cit., págs. 17-18
5
Cfr. Concilio Vaticano II, Dignitatis Humanae (DH. 2).
6
BIDART CAMPOS, Germán Manual de la constitución reformada, Ediar S.A. Editora, Bue-
nos Aires (RA), T.1, pág. 548.
7
La libertad de asociarse adquiere relevancia cuando nos preguntamos acerca de la etimolo-
gía de la voz Iglesia, la cual significa “asamblea”, como informa el Padre José Cemente Silva
S.S., se trata de una “reunión libre, voluntaria de quienes, unidos por la misma fe, sostenidos
por la misma esperanza, animados por el mismo amor, reconocen y adoran al mismo Dios
[…]”. Cfr. Silva, José Clemente S.S “Prólogo” en BRUNO, Cayetano S.S., Bases para un Con-
cordato entre la Santa Sede y la Argentina, Ed. Poblet, Buenos Aires (RA), 1947, pág. 11.
8
En la jurisprudencia observamos que “[e]n toda época y en todo lugar el hombre lleva en
sí un sentimiento religioso, una fe innata hacia lo sobrenatural, que lo consuela, lo eleva
y lo fortifica. Pese a la diversidad de las creencias y a la firmeza con que cada individuo sos-
tenga su propia convicción, en el seno de las sociedades la convivencia es posible por obra
de la educación, la cultura y la tolerancia, en las cuales s sustenta la libertad religiosa, ver-
dadera conquista de la civilización moderna” Cfr. Voto del Camarista Dr. Néstor Cichero
en el Caso “Shvartz, Jacobo León y otra s./ adopción del menor Alberto Lorenzo Camino”,
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala “D”), 28/02/1957, en Fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación —con relación de sus respectivas causas— publicación di-
rigida por los Dres. Esteban Imaz, Jorge A. Peró y Ricardo J. Brea (Secretarios del Tribunal),
V. 239 —Entrega Primera—, Imprenta López, Buenos Aires (RA), 1957, pág. 373. (239:273)
El resaltado nos pertenece.
Robledo, Diego - Sistema de protección del derecho a la … 735
Busso entiende que “[e]s el primero de todos los derechos y su viola-

ción constituye la ofensa más profunda a la intimidad humana”9. También
González del Valle ha usado la expresión “derecho matriz” para definir la
LR10. Recientemente llamada, “origen de todas las libertades”11. Creemos
que al decir que es un derecho “fundamental”, se revela su importancia su-
perior, pero al mismo tiempo su calidad de fundamento. Como fundamen-
to sólo no sirve para su ejercicio, entonces debe ser un fundamento para
el ejercicio del derecho, pero también puede ser fundamento para otros
derechos y su correlativo ejercicio12. La LB tiene tres formas de manifes-
tarse: individual, colectiva e institucional. Esto repercute al momento de
plantear respuestas acerca de quién es legitimado13.
Como primer antecedente sobre el tema destacamos el Primer Se-
minario de Culto del MERCOSUR en la Universidad Nacional de Asunción
del Paraguay, reuniendo a los países miembros y asociados, aprobando el
Acta de Asunción en la cual se establecieron una serie de propuestas de
9
BUSSO, Ariel David La Iglesia y la Comunidad Política, Facultad de Derecho Canónico de
la Pontificia Universidad Católica Argentina, UCA, Buenos Aires, 2000, p.220.
10
Cfr. GONZALEZ del VALLE, J. “La regulación legal de la libertad religiosa” Derecho Eclesiás-
tico del Estado Español, Pamplona España, 1993 en DUBROWSKY, Sergio “El derecho de la
libertad religiosa…”, ob.cit., pág. 229.
11
Esta afirmación fue realizada como lema del Congreso Internacional “La libertad religio-
sa, origen de todas las libertades” organizado por el Consejo Argentino de Libertad Religiosa
—CALIR— en la Ciudad de Buenos Aires (RA), a finales de abril de 2008.
12
Por ej, la jurisprudencia ha afirmado que la objeción de conciencia —aunque no estuviera
reconocida como derecho en el plexo normativo— derivaba de la libertad religiosa y por ello
se hacía lugar a los pedidos de los objetores. fr. Expte. 0895-2001-AA/TC, Fundamento Jurídi-
co 6 en SAR, Omar A. Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, artículo por artícu-
lo, del Tribunal Constitucional, 3ª edición actualizada y aumentada, Editoriales Nomos& The-
sis y Grijley, Perú, 2006, pp.32-36; y en BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis La Constitución
a través de las Sentencias del Tribunal Constitucional —Interpretación artículo por artículo de
nuestra norma fundamental realizada por el Supremo intérprete, Ediciones Legales, EDILEG-
SA E.I.R.L, Lima (Perú), 1ª Edición, Noviembre de 2007, págs. 36-37.
13
Vgr. en Argentina: afectado, asociaciones, Ombudsman, Ministerio Público, como señala
Rosa Ávila Paz comentando el art. 43 de nuestra Carta Magna (Cfr. Manual de Teoría General
del Proceso, Tomo II, 1ª Ed. Advocatus, Córdoba (RA), Mayo de 2006, pág. 23). Argentina tiene
el Consejo Argentino para la Libertad Religiosa, con un observatorio para velar porque se
cumpla dicho derecho; y Brasil tiene una asociación semejante llamada Asociación Brasilera
para la Libertad Religiosa y Ciudadanía –ABLIRC. Ambas instituciones se presentan novedo-
sas para la protección de este derecho. Vale señalar que a la luz del Caso “Halabi, Ernesto c.
P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04” de fecha 24/02/2009, es aceptado que pueda verse como un
derecho de incidencia colectiva, como postulamos en una ponencia previamente: ROBLE-
DO, Diego “El Derecho a la Libertad Religiosa como un derecho de incidencia colectiva y
sus garantías, en el 40º Aniversario de Argentina con la Santa Sede” ponencia presentada en
el VIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista bajo el lema Por la real vigencia de
derechos y garantías constitucionales, en la Ciudad de Azul, Bueno Aires (RA), los días 2 y 3
de Noviembre de 2006 en (consultado el 01-06-2010). http://www.e-derecho.org.ar/con-
gresoprocesal/El%20derecho%20a%20la%20libertad%20religiosa%20(Diego%20
Robledo).doc (01/06/2010).
las cuales destaco la “reación de un grupo de trabajo ad hoc sobre liber-

tad religiosa y de culto, integrado por los Países Miembros y Asociados del
MERCOSUR, como un ámbito común y un instrumento permanente para
el intercambio y la concertación, a la vez que se decidió establecer un Foro
Permanente sobre esta temática”14.
Nuestras propuestas
Nuestra investigación apuntaba a determinar si el sistema de pro-

tección para el derecho a la LB en los EP del MS es suficiente para que sea
efectivamente garantizado. Nosotros creemos que es un sistema perfecti-
ble. Y por ello nos animamos a proponer lo siguiente:
• MERCOSUR, ya ha comenzado a trabajar sobre esta face-
ta o dimensión que puede llamarse religiosa, aunque del
espíritu de integración que se desprenden del Tratado de
Asunción en su preámbulo son a niveles económicos. Así
puede comenzar preliminarmente a pensarse que la LR
abre un abanico de oportunidades. Habiendo LR, es po-
sible el turismo religioso (principal clase de turismo en
Paraguay), es posible valorar la riqueza patrimonial cultu-
ral en nuestros territorios (vgr. el Jesucristo con los brazos
abiertos que muchos turistas visitan en Brasil).
• Digesto: es necesario compilar, sistematizar y analizar la
normativa referida al fenómeno religioso de los EP de MS.
Aconsejamos crear, como lo hizo por primera vez Argen-
tina en 2001, un digesto eclesiástico que comprenda las
normas dispersas en materia religiosa de los EP de MS. La
labor del digesto de Derecho Eclesiástico es necesario por-
que simplifica el conocimiento de las normas vigentes en la
materia, representando una clara respuesta a la seguridad
jurídica y una manifestación del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno. Para poder defender
los derechos, primero debe reconocérselos jurídicamente,
la dispersión no ayuda.
• El sistema de protección de los DD.HH. es una realidad
en MS. Esto beneficia la protección de la LR. A la fecha no
hay una normativa expresa que tutele particularmente el
14
MERCOSUR/XXVIII CMC/DI Nº 04/05, Informe de la Presidencia Pro Tempore Paragua-
ya del Foro de Consulta y Concertación Política del MERCOSUR y Estados Asociados, Enero
a Junio de 2005 en http://www.mrree.gub.uy/Mercosur/ConsejoMercadoComun/
Reunion28/AnexoVII.htm http://www.culto.gov.ar/noticias.php?noticia=136 (01-
06-2010).
tema de LR en MS. La LR no es un derecho aislado, sino

parte de un sistema, y como tal, cuando se avanza sobre la
protección de los Derechos Humanos DD.HH., se avanza
también sobre LR. Señalamos como avances del MER-
COSUR respecto de la protección de DD.HH. en general:
*Reunión de Altas Autoridades sobre Derechos Humanos
del MERCOSUR (RADDHH/2004); Observatorio de Po-
líticas Públicas de Derechos Humanos (2004); Protocolo
constitutivo del Parlamento (2005); Observatorio de la
Democracia del MERCOSUR (ODM/2007), asociado al
Centro MERCOSUR de Promoción del Estado de Derecho
(CEMPED); La creación de un Instituto de Políticas Pú-
blicas de Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDDH),
con sede en Argentina comenzó a preocuparse sobre la
protección de DD.HH. y actuar en consecuencia a través
del IPPDDH. Sobre la posibilidad de crear una Carta de
Derechos Humanos para MERCOSUR, debe repensarse
el sistema institucional, transitorio, existente. Deberá re-
conocerse, oportunamente, las raíces religiosas, tanto de
los pueblos originarios como Católica, por ser formadora
de una identidad común. Se dice que MERCOSUR vive
una crisis identitaria15; nosotros creemos que se debe tra-
bajar en el terreno humano en general (dentro de lo cual,
lo religioso es un elemento cohesionante de la comunidad
mercosureña).
• Se trata de un derecho humano fundamental que no pue-
de ser suspendido ni aún en un estado de emergencia (cfr.
art. 27 CADH). La LR está vinculada a la democracia, y su
desconocimiento implica violar la cláusula democráti-
ca de MS, a través de la cual los EP, se comprometieron a
proteger los DDHH. Vale recordar el art.1º del Protocolo
de Usuahia que reza “[l] plena vigencia de las instituciones
democráticas es condición esencial para el desarrollo de los
procesos de integración entre los Estados Partes del presente
Protocolo”16.
15
Cfr. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata “El transregionalismo en las relaciones Unión Europea-
MERCOSUR” en MERCOSUR y Unión Europea, AA.VV., Coordinadora Zlata Drnas de Clément
y Editor Waldemar Hummer, Ed. Lerner S.R.L., Córdoba (RA), 2008, pág. 68.
16
Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el Mercosur, Bolivia y Chile,
suscripto el 24/07/1998. Ley Nacional de la Rep. Argentina Nº 25133. Aprobación. Sanción:
04/08/1999; Promulgación: 08/09/1999 (Aplicación art. 80, C. Nacional); Boletín Oficial
15/09/1999. Reforzada por el Protocolo de Asunción sobre el compromiso con la promoción
• Debe traducirse esa preocupación en niveles de diálogo

y relación con las comunidades religiosas e Iglesias. Así
como se da el diálogo Iglesia-Estado, deberá pensarse en
un futuro diálogo Iglesia-Sujeto Comunitario, cuando se
alcance aquél estado. Incluso debe comenzar a pensarse
qué tipo de diálogo se pretende alentar. Alentamos el diá-
logo interreligioso y entre la Iglesia y el Estado, incluyendo
en ambas conversaciones el proceso de integración para
ver cómo pueden cooperar17.
Reflexiones finales
Terencio en sus versos exclamaba que nada de lo humano le era

extraño. Fulton J. Sheen, señaló que “nada religioso debe serlo para el
hombre”18. Ni al Derecho, ni al MS debiera serlo. Dalmacio Vélez Sárs-
field pensaba que “[n]o hay en el país un interés más grande, más general,
que el interés religioso, y ninguno por consiguiente que tenga derechos más
reales a la protección del Gobierno”19. Hoy diríamos que el interés religio-
so debe compartirse por los gobiernos y procesos de integración. Pensa-
mos que “el humano ya ha sido globalizado, es tiempo de humanizar la
y protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR que en su preámbulo reitera lo ex-
presado en la Declaración Presidencial de las Leñas de 1992, en el sentido de que la plena vi-
gencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la existencia y el de-
sarrollo del MERCOSUR; y subraya que el respeto a los derechos humanos y de las libertades
fundamentales son elementos esenciales de la democracia; y en su art. 1º “La plena vigencia
de las instituciones democráticas y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fun-
damentales son condiciones esenciales para la vigencia y evolución del proceso de integración
entre las Partes” y art. 2º dice “Las Partes cooperarán mutuamente para la promoción y protec-
ción efectiva de los derechos humanos y libertades fundamentales a través de los mecanismos
institucionales establecidos en el MERCOSUR”. Dubrowsky trae estas palabras de González
del Valle, de la obra ut supra citada: “si un Estado no respetase ese derecho del hombre podría
en esa misma medida ser calificado de ilegítimo. No es una norma promulgada por el Estado
en la que se proclama el derecho a la libertad religiosa la que legitima a sus destinatarios para
hacer uso de ese derecho, sino que por el contrario es el reconocimiento de ese derecho, lo que
legitima el poder del Estado” (el resaltado nos pertence).
17
Luego de presentar el informe final, se produjeron en 2009 una serie de encuentros: entre
los que señalamos, “Diálogo Interreligioso de MERCOSUR” a propuesta de quien ocupara la
Presidencia pro tempore de MS en aquél entonces, Fernando Lugo; por otro lado se hizo una
reunión “Construyendo la identidad de MERCOSUR”; “MESA DE DIÁLOGO CON LAS EX-
PRESIONES DE RELIGIOSIDAD DEL MERCOSUR” Centro Cultural de la Ciudad — Manzana
de la Rivera, Asunción, Paraguay — 11 y 12 de marzo de 2009
18
SHEEN, Fulton J. Religión sin Dios, Colección Razón y Fe. Ed. Planeta, Barcelona (España),
1º Edición Abril de 1956, págs. 19-20.
19
VÉLEZ SÁRSFIELD, Dalmacio Derecho Público Eclesiástico: Relaciones del Estado con la
Iglesia en la antigua América Española, Buenos Aires, 1889, págs. 207-208 en BRUNO, Caye-
tano S.S., ob.cit., pág. 136.
globalización”20, rescatar el rostro humano en MS. Hacemos nuestras las

palabras del Frías al decir que “[l]a integración evitará que quedemos más
solos en un mundo más unido. Pero la integración es el reconocimiento de la
indeterdependencia de pueblos y personas, con su propia identidad. En “to-
dos los hombres” debe estar “todo el hombre”“21. Cuando Frías piensa en voz
alta que en todos los hombres debe estar TODO el hombre, hace referencia
a que también debe estar presente aquella dimensión espiritual y religiosa.
El consejo alberdiano fue que “la libertad religiosa es el medio de poblar
estos países”22, hoy podemos decir que es un medio para integrar países, los
países del MERCOSUR.
uu
20
ROBLEDO, Diego “Mi visión sobre la Globalización” Globalización, Democracia y Paz La
visión de los Jóvenes,Ed. Corintios XIII, Córdoba (RA), 2005, págs. 119-122.
21
FRÍAS, Pedro José “Constructores de la Sociedad del Siglo XXI”, en Instituto Cultural Ar-
gentino-Israelí 10º Aniversario 1987-1997, Córdoba (RA), 1997, pág. 18. Destacamos que el
lema del 10º Aniversario del Instituto fue “Por una cultura a la paz”.
22
ALBERDI, Juan Bautista Bases y puntos de partida para la organización política de la Re-
pública Argentina, derivados de la Ley que preside al desarrollo de la civilización en la América
del Sud,, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, RA, 2002.
pág. 84.
Demanda sin Sustanciación: Inconstitucionalidad del
Instituto de Caducidad de Instancia y Consecuente
Proyecto de Reforma de la Lege Ferenda (C.P.C.C. de Cba.)*
María Montserrat Tejerina Funes**
Resumen: El sistema procesal local en materia de caducidad de instancia

entraña un vacío normativo ante el especial supuesto de demanda sin notifi-
car por un plazo superior al previsto para la perención, toda vez que enerva
la efectividad de su articulación por vía de excepción. La inconstituciona-
lidad del supuesto bajo examen al ser vejatorio de un cúmulo de derechos
y garantías de nuestra Ley Suprema, como la transgresión de un acervo de
principios y derechos sustanciales como procesales, vuelve menester su re-
forma a los fines que satisfaga las necesidades de los justiciables y soslaye las
vicisitudes tribunalicias.
Palabras Claves: Caducidad de Instancia – Notificación de Demanda- In-

constitucionalidad - Reforma.
“…es condición ineludible para la funcio-

nalidad de cualquier derecho o facultad
que su titular se encuentre en reales con-
diciones para ejercerlos: de los contrario,
no sería sino meras declaraciones líricas,
vacías de toda sustancia o contenido”1
Planteo de la Problemática
La paralización de pleitos judiciales tras la interposición de la de-

manda al omitir el accionante correr traslado a los fines que la contraria
ejerza su derecho de defensa constituye un complejo y asiduo escollo en la
administración de justicia, que nuestra ley local de rito no alcanza a dirimir.
* El presente constituye un artículo tendiente a dar a conocer a la comunidad académica

los resultados investigación que realicé en el marco del Programa de Becas Pregrado del
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UNC, período 2008-2009, dirigida por la
Dra. Prof. Rosa A. Ávila Paz, a quien expreso mi agradecimiento.
** Estudiante de Abogacía de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UNC. Ex Becaria del
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UNC. Correo electrónico: mtejerinafunes@gmail.com.
1
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Doctrina Jurídica. Solución de Casos”, T. 3., Ed. Alvero-
ni, Córdoba, p. 327.
Esta situación se agrava cuando dicha inoperancia excede los pla-

zos que vuelven procedentes la caducidad de la instancia, lo que constituye
una flagrante violación a las garantías constitucionales y procesales desde
que nuestros legisladores han cercenado toda posibilidad de articulación
de dicho instituto al prever como única vía admisible a tales fines el pedido
de parte y a modo de acción, conforme reza los arts. 339 y 345 C.P.C.C. de
Cba.2, enervando de toda efectividad su articulación de oficio o a modo de
excepción. Así, ante el supuesto de demanda sin notificación nuestra ley
ritual se convierte en una más que evidente laguna jurídica en materia de
caducidad de instancia.
Planteada la controversia, cabe interrogarse, siendo axiomática la
procedencia de la perención de instancia tras la concurrencia de sus re-
quisitos legales, (existencia de instancia, inactividad procesal y transcurso
del termino legal) ¿es realmente posible hablar de justicia y equidad ante
la inoponibilidad de un derecho por simples prescripciones de carácter re-
glamentario, como lo son la petición por parte y por vía de acción? De allí,
argüimos que las prescripciones del C.P.C.C. en materia de caducidad de
instancia se vuelven meras declaraciones líricas ya que ¿puede pedir algo
quien desconoce por completo la existencia de un litigio en incoado en su
contra? Así, de la subsunción del ordenamiento jurídico de perención de
instancia ante el supuesto de demanda sin sustanciación por el plazo exigi-
do para la caducidad, se advierte como dicho instituto procesal se convier-
te en “letra muerta” dada su inoponibilidad.
Bajo dichas líneas de argumentación, las hipótesis que constituyen
el eje de nuestra investigación se configuran en dos aseveraciones: a) La
inconstitucionalidad de la normativa del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Córdoba, que regula el instituto de caducidad de instan-
cia ante el especial supuesto de demanda no notificada cumplido el térmi-
no exigido para dicho instituto procesal. b) La necesidad de una reforma
del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba que haga procedente la
perención de instancia vía “excepción” adicionada al modo de operarse el
instituto en vigor, exclusivamente frente al especial supuesto de notificación
de la demanda habiéndose cumplido el plazo perención.
Distintas Vías de Articulación de la Caducidad de Instancia a la Luz

Normativa.
En lo ateniente a los sistemas de declaración de la caducidad de

instancia en los ordenamientos procesales argentinos, luego de su debido
relevamiento, señalamos que nuestro régimen jurídico recepta diferentes
2
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.
Tejerina Funes, María Montserrat - Demanda sin Sustanciación… 743
sistemas, los cuales se sintetizan en la “Declaración de Oficio y a Instan-

cia de Parte por Acción”, “Declaración de Oficio, a Instancia de Parte por
Acción o Excepción”, “Declaración a Instancia de Parte por Acción”, y “De-
claración De Pleno Derecho, de Oficio, a Instancia de Parte por Acción o
Excepción”.
El grado de adhesión a los diversos sistemas de articulación del
instituto procesal es variado en los diferentes códigos de procedimiento
civiles y comerciales de nuestro país, toda vez que el setenta y un por ciento
de ello se inclina por adoptar la “Declaración de Oficio y a Instancia de Par-
te por Acción” 3; por su parte tanto la “Declaración de Oficio, a Instancia de
Parte por Acción o Excepción”4 como la “Declaración a Instancia de Parte
por Acción”5 han sido receptados por el doce 5/00 por ciento de los orde-
namientos procesales de nuestro país; y el cuatro por ciento de los mismo
se ampara por “Declaración de Pleno Derecho, de Oficio, a Instancia de
Parte por Acción o Excepción”6 del instituto de caducidad de instancia.
Criterios Jurisprudenciales y Doctrinarios en la Materia
En cuento a los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales se re-

fiere concluimos en la nutrida convivencia de criterios antagónicos ante la
posibilidad de acusar la caducidad de instancia a modo de defensa frente
el supuesto que nos convoca.
En este sentido, quienes se enrolan en la teoría denegatoria de la
posibilidad de articular el incidente por vía de excepción se amparan en
esgrimir que: a) la perención de instancia como es un obstáculo a la efectiva
administración de justicia (fundándose en el principio legal de “conserva-
ción del proceso” subsiste en caso de duda, la actuación de los derechos
sustantivos, la verdadera justicia lograda con el avenimiento de la senten-
cia definitiva del Juez, la prevalencia de la “verdad jurídica objetiva” so-
bre la “verdad jurídico formal”, la prevalencia del valor justicia frente a la
seguridad y certidumbre jurídica, entre otros.); b) los jueces deben aplicar
la ley y no legislar (en función al principio “dura lex sed lex”, el carácter cate-
górico y de alcance general de las disposiciones del C.P.C.C. en la materia,
etc.); c) la notificación de la demanda como el acto impulsorio de proceso
(desde que, es obsoleta la circunstancia que el demandado no consienta
3
Ellos son el C.P.C.C. de la Nación, C.P.C.C. Catamarca, C.P.C.C. Corrientes, C.P.C.C. Chaco,
C.P.C.C. Chubut, C.P.C.C. de Buenos Aires, C.P.C.C. Entre Ríos, C.P.C.C. Formosa, C.P.C.C. La
Pampa, C.P.C.C. La Rioja, C.P.C.C. Misiones, C.P.C.C. Neuquén, C.P.C.C. Río Negro, C.P.C.C.
San Luís, C.P.C.C. Santa Cruz, C.P.C.C. Santiago del Estero, C.P.C.C.L.R.M Tierra Del Fuego,
Antártida E Islas Del Atlántico Sur.
4
Se inscriben en él el C.P.C.C. Tucumán, C.P.C.C. Santa Fe, C.P.C.C. Salta.
5
Se enrolan en él el C.P.C.C. Córdoba, C.P.C.C. Mendoza, C.P.C.C. San Juan.
6
El C.P.C.C. Jujuy
la reanudación del proceso; la notificación de la demanda interrumpe la

perención de la instancia; la ausencia de notificación no constituye abuso
del derecho, ni contraria los principios de la buena fe, buenas costumbres,
ni de la moral).
Adversativamente, quienes propugnan la procedencia de la excep-
ción como modo de articular la caducidad frente a la mentada notificación
arguyen que: a) el derecho es uno solo (expresando que, la especial situa-
ción merece una interpretación integradora, de lo contrario se genera una
errónea adjudicación de sentido al plexo procesal vigente; que solución
contraria vuelve a las disposiciones del art. 339 in fine una regla inservi-
ble, carente de toda factibilidad; que el art. 339 in fine no concibe como
única solución la perención articulada por acción tras un conocimiento
extrajudicial del proceso incoado; y el impulso del proceso constituye una
carga que recae sobre el actor desde la demanda aun cuando esta no esté
notificada); b) la imposibilidad material de ejercer su derecho (por cuanto,
el accionado se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad de pe-
rimir la instancia tras el desconocimiento del juicio debido a la falta de no-
tificación de la demanda, el desconocimiento de la demandada debido a la
falta de notificación de la demanda constituye una situación especial que
merece un tratamiento excepcional, que la notificación vencido el plazo
de perención de instancia constituye la primera oportunidad para plantear
la caducidad, que la posibilidad que el demandado tome conocimiento
extrajudicialmente del proceso es un supuesto anormal y extraordinario,
y que existe una concomitancia entre la notificación de la demanda y con-
secuente conocimiento de la misma); c) la inconstitucionalidad de la falta
de concesión de la perención por excepción (toda vez que, la perención no
es un instituto puramente formal, hace a las garantías constitucionales, la
falta de notificación de la demanda cercena la garantía constitucional de
debido proceso y de defensa en juicio, rechazar el incidente de perención
de instancia implica dejar los plazos de prescripción exclusivamente en
manos del accionante, denegarse la procedencia del instituto importa re-
validar la desigualdad entre lo demandados según el estadio del proceso,
la buena fe se vería afectada de rechazarse la perención luego de una noti-
ficación de la demanda más que tardía, etc.)
Conclusiones Arribadas
En la búsqueda de la enmienda de una problemática regulada por

el derecho positivo, constituye una directriz cardinal la lealtad del intérpre-
te con relación a la ley. Si bien no se halla alterada su letra y hacerle decir
lo que uno mismo deseare que ella digiera, concebimos que la subsunción
literal de las normas locales a la resolución del incidente de caducidad de
Tejerina Funes, María Montserrat - Demanda sin Sustanciación… 745
instancia deducido por excepción frente a la notificación tardía de la de-

manda conllevará, inexorablemente, a la ineficacia del instituto.
No obstante ello, a los fines de comprender el verdadero espíritu
de la ley es menester concebir al Derecho como lo que es, uno solo. Es por
dicha razón que las interpretaciones parciales de la norma aplicando ins-
tituto de manera aislada y sistemática, no conllevará sino a conclusiones
erróneas cimentadas en falacias argumentativas.
Concluimos que la omisión legislativa reinante en nuestro actual
Código de Procedimiento Civil y Comercial constituye una flagrante viola-
ción al cúmulo de derechos y garantías contenidas en nuestra Constitución
Nacional y en los Tratados Internacionales de igual jerarquía, tales como el
derecho de defensa, el principio de igualdad ante la ley, de debido proceso,
tutela judicial efectiva, entre tantos otros.
Añadimos a ello que, de aplicarse la normativa vigente en mate-
ria de articulación de la perención de instancia a este caso concreto no se
condice con el resto del ordenamiento jurídico sustantivo ni resuelve los
conflictos que tienen asiento en la realidad, desde que frente a la notifica-
ción de la demanda habiendo trascurrido el plazo legal de caducidad de
instancia las normas del instituto se vuelven ineficaces e inertes.
La cuestión es de notable habitualidad en la realidad tribunalicia
y vincula el acervo de derechos y garantías constitucionales y sustanciales.
Por ello, ante tal evidente inconstitucionalidad, ¿cuánto más durará la ante
sala de una reforma de finiquito a la cuestión?
Es menester constituir en mora a nuestros legisladores. Es de rigu-
rosa necesidad la inminente enmienda a los fines de apartar el sistema de
perención que gobierna el instituto en la actualidad y adoptar la caducidad
de instancia por vía de excepción, para el especial caso de lo que denomi-
namos demandas sin sustanciación, a los efectos que nuestro ordenamien-
to procesal se condiga con las prescripciones de nuestra Ley Suprema y de
nuestros Códigos de fondo, y erradicar, asimismo, toda situaciones injustas
y absurdos precedentemente señaladas.
Así, la reforma procesal en la materia debe incorporar la perención
a modo de excepción como una vía idónea para la articulación del inciden-
te, pero exclusivamente para el especial caso de demanda sin notificación
por un plazo superior al previsto para la perención.
uu
Deficiente declaración del riesgo asegurado.
Aspectos Normativos y Jurisprudenciales
Renato Antonio Valazza*
Introducción.
La moderna concepción del derecho de daños procura que no

queden perjuicios sin ser distribuidos y soportados por quien tenga mayor
capacidad para absorberlos. En tal sentido, el rol del derecho en la socie-
dad del riesgo habrá de descansar en la asignación de riesgos en aquellos
agentes con mejor predisposición para su tolerancia.
Sin embargo, al seguro en su forma actual no le resulta suficien-
te la mera transferencia de las consecuencias económicas del riesgo; su
explotación exige también que quien recibe ese riesgo actúe conforme re-
querimientos técnicos inexcusables dirigidos a su categorización y cuanti-
ficación, determinación de la probabilidad de ocurrencia y de la cuota de
contribución para la formación de un fondo común.
Ahora bien, la compañía —ya sea por imposibilidad material, por
lo difícil y costoso o por la demora que conlleva— no está en condicio-
nes de conocer por sus propios medios todas las circunstancias necesarias
para apreciar el estado de riesgo. En razón de ello, en virtud del principio
de simetría en la información, el legislador impone cargas al asegurando
relativas a la información que debe poner a disposición del asegurador a
fin de que éste pueda evaluar objetivamente el riesgo que está asumiendo,
decidir la aceptación o no del mismo y, en su caso, especificar bajo que
condiciones lo hace.
Adviértase que la prestación del consentimiento por parte del ase-
gurador lo es en base a la descripción del riesgo hecha por el asegurando.
En razón de ello, si fue deficiente e impidió la correcta valoración del ries-
go por parte del asegurador, aquel pierde el derecho a la cobertura. Ello,
pues no existiría consentimiento del asegurador respecto de dicho grado
de probabilidad de ocurrencia del siniestro, sea porque el riesgo es lo sufi-
* Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio-

nal de Córdoba. Año 2009. Mail: renato_valazza@hotmail.com.
cientemente intenso como para no ser asegurable, sea porque el grado de

periodicidad de ocurrencia requiere el pago de una prima mayor.
Planteamiento del Problema
La ley de contrato de seguro Nº 17418 permite a las asegurado-

ras alegar el incumplimiento del deber de informar acabadamente el
estado del riesgo —reticencia— con un margen bastante amplio de dis-
crecionalidad. En efecto, el texto del artículo quinto de la referida ley1
es ambiguo y posee defectuosa redacción posibilitando al asegurador
realizar una interpretación parcial que mejor concuerde con sus inte-
reses2 . La deficiencia de la reglamentación se observa, principalmente,
en tres aspectos:
• Adopción del sistema de declaración espontánea a fin de que el
asegurando declare las circunstancias relativas a la determina-
ción del riesgo. Ello le imposibilita conocer qué aspectos son
relevantes a fin de determinar el estado del riesgo.
• La ambigüedad de la frase “(…) Toda declaración falsa o reti-
cencia, aun hechas de buena fe (…)”, ha necesitado de un es-
fuerzo inconmensurable por parte de doctrina y jurispruden-
cia a fin de dilucidar cómo se puede realizar de buena fe una
declaración “falsa”.
• La frase “(...) si el asegurador hubiese sido cerciorado del verda-
dero estado del riesgo (…)”, supone al asegurador en una situa-
ción absolutamente pasiva, haciendo recaer sobre las espaldas
de la parte más débil la enunciación de todos los elementos
trascendentes a fin de determinar la voluntad del asegurador.
Ello contradice el principio de buena fe y ha sido vista con dis-
favor tanto por doctrina cuanto por jurisprudencia.
De lo dicho concluimos que la política legislativa consistente en
establecer en el art. 5º un amplio margen de maniobra a los aseguradores
a fin de alegar reticencia. Para, en artículos posteriores, delimitar las con-
secuencias de cada uno de los supuestos, ha provocado una gran cantidad
de procesos judiciales iniciados en esta causal y diversas interpretaciones
1
Art. 5º Ley 17.418. Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por
el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o
modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del
riesgo, hace nulo el contrato.
2
En la investigación se relevó toda la jurisprudencia y doctrina nacional referida a la decla-
ración del estado del riesgo publicada en Revista Jurídica La Ley, Jurisprudencia Argentina
y Actualidad Jurídica comprendiendo el período 1999 – 2009. A través de un análisis desme-
nuzado artículo 5º se evidenció la poca rigidez del articulado. Por razones de espacio nos
remitimos al Informe Final de la Investigación.
Valazza, Renato Antonio - Deficiente declaración del riesgo… 749
y decisiones ante casos muy semejantes. Todo ello no favorece la seguridad

jurídica ni la confianza que el asegurado deposita en la compañía asegu-
radora.
El arcaísmo de ley de seguros —concebida sobre la base de ideas
directrices trazadas hace cincuenta años— ha sido planteado por todos los
intentos de reforma. En razón de ello, el régimen legal de la reticencia, en
particular, debe ser analizado para adecuarlo a parámetros modernos.
Planteo de la necesidad de reforma
A fin de menguar el amplio margen de discrecionalidad del asegu-

rador, se planteó la viabilidad de aplicar la ley de defensa del consumidor a
la relación asegurativa. Sin embargo, la rigidez del entramado de derechos
y obligaciones del contrato de seguro imposibilita la aplicación a raja tabla
de la ley 24.2403. Dicha ley no puede derogar la normativa asegurativa sino
que deben integrarse; ello supone la aplicación de la ley 24.240 a la relación
de seguro pero siempre teniendo en consideración los principios/pilares
sobre los que se sustenta el sistema asegurativo.
Dentro de dicho contexto, el régimen de cláusulas abusivas debe
ser aplicado con suma precaución. Cada cláusula en particular debe ser
analizada con el objetivo de mantener los principios pilares sobre los que
se asienta el sistema de seguro y, a su vez, proteger la parte más débil de la
relación.
La aplicación de la ley de defensa del consumidor es insuficiente
para paliar el amplio margen de acción que permite la ley Nº 17418. Es así
que la reforma del régimen legal de la reticencia se vuelve imperiosa.-
Propuesta de Reforma
Considerando las observaciones realizadas en el acápite y puesta

de manifiesto la necesidad de reformar el régimen legal de la reticencia en
la ley 17.418, se sugiere un nuevo texto legal4.
La reforma propuesta sugiere la implementación del sistema de
cuestionario5, lo cual implica una determinación ex ante de los elementos
determinantes de la voluntad del asegurador. Consecuentemente, se eli-
3
En la investigación se recopiló la doctrina y la jurisprudencia en el periodo 1999 – 2009 re-
ferida a la cuestión, dividiéndose metodológicamente el análisis en el período anterior y pos-
terior a la sanción de la ley 26.361.
4
Por razones de espacio, nos remitimos al texto diagramado en el Informe Final. Sólo hare-
mos mención a las reformas propuestas que consideramos más trascendentales.
5
En este punto se sigue el modelo español de declaración del estado del riesgo. Respecto de
los fundamentos de la elección, nos remitimos a los señalado en el Informe Final de la Beca.
mina la prueba pericial como prueba tasada a tal fin6. La elaboración de

dicho cuestionario, implica un deber de colaboración por parte del asegu-
rador y del productor/asesor de seguros en la determinación del estado del
riesgo congruente con los principios de la ley 24.240. Por otro lado, torna
innecesaria la frase “aun hechas de buena fe”, que tantas dificultades inter-
pretativas ha generado7.
Consecuencia de las modificaciones propuestas es que sólo el dolo
o la culpa grave son los factores de atribución que dan por procedente la
reticencia8, quedando sin sustento el art. 7º de la ley 17418.
El proyecto de ley propuesto tiene la virtud de determinar de ma-
nera precisa cuáles son las causales de procedencia de la alegación de la
reticencia. Las cuales implican un obrar doloso por parte del asegurado,
por lo que sus consecuencias son sumamente graves. Adviértase que dicho
proceder afecta el deber de obrar de buena fe y la confianza mutua que
deben tener asegurado y asegurador.
Sólo de esta manera se resguarda la confianza depositada por el
asegurado en su compañía de seguros. El asegurado tiene la tranquilidad
que las declaraciones realizadas son suficientes y han sido debidamente
valoradas por el asegurador. Por otro lado, se permite a la compañía man-
tener el régimen de contratación por adhesión, que permite fluidez en los
acuerdos celebrados.
La regulación propuesta se resume en el deber de obrar de buena
fe, en virtud del cual cada parte del contrato debe actuar de manera soli-
daria y aportar sus conocimientos en busca de la mejor formación de la
relación jurídica. Cada parte al momento de cumplir con su obligación se
debe preguntar ¿Cómo me gustaría a mí, si fuese mi contraparte, que esta
prestación se cumpliese?
Conclusión
El sistema de seguro sólo podrá desarrollar acabadamente su fun-

ción (social) consistente en trasladar y neutralizar las perniciosas conse-
cuencias económicas de los siniestros en la medida en que inspire con-
fianza en la sociedad. El asegurado pretende estar tranquilo respecto la
6
La pericia como prueba tasada nos generó incertidumbre respecto de: ¿Cuál habrá de ser
la especialidad de los peritos llamados a determinar si probada la reticencia, se hubiese im-
pedido o modificado las condiciones contractuales? ¿A qué asegurador se refiere el artículo?
y si ¿ Es aplicable el régimen de la prueba pericial a la opción que concede el artículo 6º de la
Ley 17.418?.
7
La frase “aun hechas de buena fe” fue la que mayores dudas interpretativas generó, por lo
que se estima insalvable su eliminación de la ley de contrato de seguros.
8
Procediendo sólo en caso de dolo o culpa grave, por un lado la viabilidad de alegar reticen-
cia se estrecha; sin embargo, por otro, la reticencia posee efectos más drásticos como se verá.
Valazza, Renato Antonio - Deficiente declaración del riesgo… 751
cobertura ante determinado riesgo. La compañía de seguros no vende un

producto o una cosa, vende confianza.
En tal contexto, la deficiente declaración del estado del riesgo con-
lleva que el contrato de seguro desde el inicio sea ineficaz, es decir que el
asegurado que confió en su asegurador pierda el derecho a su cobertura. Es
por ello que la regulación de la instituto en cuestión debe ser sumamente
cuidadosa, pues lo contrario afectaría gravemente la confianza depositada
por el asegurando en su compañía.
Esta investigación tuvo como finalidad proponer un régimen que,
en la medida de lo posible, equilibre las cargas de información en la eta-
pa precontractual. Se debe exigir que cada parte colabore aportando su
conocimiento específico, de tal manera de lograr proteger acabadamente
los intereses de las partes en su justa medida, sin menguar la protección
de la contraria. El principio de buena fe en el contrato de seguro asume
importancia vital y no sólo debe presidir la constitución de la relación ju-
rídica sino también su ejecución y aún la interpretación de cualquiera de
sus cláusulas. El contrato de seguro es un acuerdo “uberrimae bona fide”,
jerarquía superior a la buena fe.
uu
Proyecto de investigación: cambios y continuidades
en la aplicación de sanciones disciplinarias
luego de la creación de los Juzgados de
Ejecución Penal en la Ciudad de Córdoba
Marcia Videla Ayala*
Introducción.
El fundamento de la pena es un tema que puede ser enfocado des-

de distintos paradigmas. Básicamente existen tres tipos de teorías, las teo-
rías absolutas de la pena, las relativas y las mixtas.
Cada teoría de la pena, es en sí misma una concepción del Dere-
cho Penal. El fin de la pena, varía de acuerdo a las distintas concepciones,
siendo un fin en sí mismo para las teorías absolutas, la intimidación (ne-
gativa) o el afirmar los valores sociales (positiva) para las teorías relativas
de la prevención general, y la resocialización (positiva) o la neutralización
(negativa) para la prevención especial. Estas concepciones subyacen tanto
en la fundamentación social y legal de las penas en general como en los
sistemas disciplinarios aplicados a los condenados privados de libertad
—tema que a continuación intentamos analizar—.
La Ley de Ejecución Penal 24660, en su artículo primero, establece
que el objetivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad es que “el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, pro-
curando su adecuada reinserción social promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad (...)”. Esta ley se enrola dentro de la prevención espe-
cial positiva; sin embargo, aparentemente diversas prácticas en el funcio-
namiento de los sistemas carcelarios concluyen aislando a determinados
individuos de la sociedad, para neutralizar el daño que los mismos podrían
infringirle, con lo que se podría sospechar una fuerte incidencia de las teo-
* Becaria de Pregrado del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Proyecto: “Cambios y
continuidades en la aplicación de las sanciones disciplinarias luego de la creación de los Juz-
gados de Ejecución Penal en la ciudad de Córdoba”. Estudiante del sexto año de la carrera
de Abogacía. Correo electrónico: marciavidaya@yahoo.com.ar.
rías absolutas, retributivas de la pena, o teorías relativas que pregonan la

prevención general negativa, en el funcionamiento cotidiano de los servi-
cios penitenciarios.
Con base en lo anteriormente señalado, se pretende analizar la
influencia que el tipo y la aplicación de sanciones disciplinarias operan
sobre la calificación de la conducta del interno que se encuentra con po-
sibilidades de acceder a la Libertad Condicional. También los sistemas de
fundamentación de las normas disciplinarias y la percepción que la pobla-
ción carcelaria posee de las mismas1.
Fundamentación.
La ley de Ejecución Penal vigente (Ley 24.660) tiene por fin la rein-
serción social ofreciendo al condenado un tratamiento individualizado
que debe atender a sus necesidades y que lo debe formar para su egreso de
la institución penitenciaria. En consecuencia, primero se realizará un es-
tudio médico, psicológico y social del condenado, para llegar a un diagnós-
tico que determine: el tratamiento a seguir, el período y fase en que se lo
incorporará. Por lo tanto, la función de la ley será realizar el diagnóstico del
interno que establezca cúal es el tratamiento que le permitirá en su paso
por la prisión, formarse para ser —a su salida— reintegrado socialmente.
En lo que respecta a la Libertad condicional el código penal en su
artículo 13 establece que la misma se efectiviza por resolución judicial pre-
vio informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable la reinserción social del
condenado. Asimismo éste debe observar los siguientes requisitos:) Haber
cumplido una parte de la condena a prisión o reclusión (lo que varía de
acuerdo al tiempo de la pena); b) Observar con regularidad los reglamen-
tos carcelarios.
El segundo punto es el que mayor interés nos despierta debido a
que el cumplimiento de los reglamentos carcelarios tiene una estrecha re-
lación con el régimen disciplinario y por lo tanto una entidad suficiente
para influir en la concesión o no de la Libertad Condicional.
En consecuencia, hay distintas circunstancias que influyen en el
paso de una fase a otra del tratamiento, y que están relacionadas con las
normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo de los conde-
nados al interior de los sistemas carcelarios. El incumplimiento de estas
1
Si a un interno se le impone una sanción disciplinaria por falta grave o reiterada esto re-
percute en la progresividad del régimen ya que se lo puede retrotraer a la fase anterior. A su
vez, la conducta del interno que se rige por un sistema de puntos baja impidiéndole adquirir
la Libertad condicional.
Videla Ayala, Marcia - Proyecto de investigación: cambios y… 755
normas trae aparejado la aplicación de distintas sanciones que por su gra-

vedad se clasifican en leves, medias y graves.
El concepto de disciplina en los sistemas carcelarios se relaciona al
mantenimiento de la seguridad y el orden. A su vez, el personal de contacto
está convencido de que esta debe ser su tarea a garantizar. Y para hacerlo
en muchas circunstancias se excede de sus facultades disciplinarias, con
la repercusión negativa que esto genera al momento que el órgano técnico
determine la conducta del interno.
“El cuerpo se encuentra aquí en situación de instrumento o de in-
termediario; si se interviene sobre él encerrándolo o haciéndolo trabajar,
es para privar al individuo de una libertad considerada a la vez como un
derecho y un bien. El cuerpo, según esta penalidad, queda prendido en
un sistema de coacción y de privación, de obligaciones y de prohibiciones.
El sufrimiento físico, el dolor del cuerpo mismo, no son ya los elementos
constitutivos de la pena. El castigo ha pasado de un arte de las sensaciones
insoportables a una economía de los derechos suspendidos”. (Foucault:
2002).
Para que la aplicación de las sanciones no resulte arbitraria la ley
establece que ante la imposición de estas se le debe dar conocimiento al
Juez de Ejecución.
Por lo previamente expresado, creemos que para hacer frente a
esta situación los jueces de ejecución deben cumplir con el rol que les fue-
ra determinado, encargándose de controlar a la autoridad administrativa,
en el ejercicio de sus funciones.
Delimitación General al Proyecto.
En este proyecto analizamos la influencia de la aplicación de san-

ciones disciplinarias para la calificación de la conducta del preso que está
en posibilidades de acceder a la Libertad Condicional tomando por base la
normativa nacional y provincial, y el régimen disciplinario de la ejecución
de la pena privativa de la libertad antes y después de la implementación de
los Juzgados de Ejecución.
Objetivos.
Los objetivos del Proyecto son:

• Comparar los distintos paradigmas, sistemas, conceptos y
objetivos de la normativa nacional y provincial que giran
en torno a la ejecución de la pena privativa de la libertad y
el régimen disciplinario de la ejecución de la pena privati-
va de la libertad antes y después de la implementación de

los Juzgados de Ejecución en la Ciudad de Córdoba.
• Analizar la diferencia entre las prácticas y resultados que
llevan a la obtención de la Libertad Condicional a con-
denados antes y después de la Ley 24.660 en la ciudad de
Córdoba.
• Analizar las percepciones que los internos tienen de los
cambios en las prácticas, respecto de la garantía de sus de-
rechos, a partir de la creación de los juzgados de Ejecución
Penal en la Ciudad de Córdoba.
Método.
En cuanto al método se trabaja con distintas fuentes documentales

y entrevistas en profundidad. Para las fuentes Documentales se construye
un corpus de análisis en el que se reune: Constitución Nacional; Ley de
Ejecución Penal 24.660; Régimen disciplinario (Decreto 18/1997); Ley Pro-
vincial 8.812; Reglamento Disciplinario de Córdoba incluido como anexo
primero del decreto reglamentario de la ley provincial 8.812; Decreto Re-
glamentario de la Provincia de Córdoba.; Código Penal de la Nación; Ley
9239 de creación de los Juzgados de ejecución penal, jurisprudencia re-
lacionada al tema y protocolos de resolución obrantes en los Juzgados de
Ejecución de Córdoba Capital de los últimos cinco años, en los que cons-
tan las apelaciones a la aplicación de las sanciones. El Corpus es utilizado
para análisis de contenido.
A fin de lograr describir y analizar la percepción de los internos
sobre cambios en el sistema, se realizarán veinte (20) entrevistas en pro-
fundidad a Internos que se encuentren dentro del Penal de San Martín con
posibilidad de acceder a la Libertad Condicional en función de la buena
conducta.
La importancia del proyecto radica en la realización de un segui-
miento de algunos aspectos de la reforma del sistema judicial en la Ciudad
de Córdoba en lo atinente al control de la ejecución de la pena privativa de
libertad, con especial atención en el control jurisdiccional que se realiza de
la aplicación de sanciones disciplinarias es una tarea de importancia insti-
tucional dentro y fuera del país, ya que importa el acatamiento de tratados
internacionales y prácticas sobre los derechos humanos de la población
penitenciaria que se encuentra en condiciones de acceder a la Libertad
condicional.
uu
Abstracts
Sección I
Derecho Público
Altavilla, Cristian Daniel

The sharing of retentions: opportunism and political patronage. An analysis from game
theory.
The argentinean institutional design has some features that let to the political actors
to manage under some opportunism and political patronage parameters, resulting an
anomal institutional situation where to break the rules seems to be the wealth-maxi-
mizing, resulting this into intitutional innovation absence, especially long-term policies
that solve structural problems. In an actors’ larger spectrum interests that are at stake in
each conflict situation seems that personal interests take priority over the public inter-
est.
Keywords: intergovernmental relations – neoinstitutionalism – rational choice – games the-

ory – political system.
Barbará, Jorge Edmundo

The ERSeP: Critical Evaluation.
The Regulatory Agency of Public Services (ERSeP) of the Province of Cordoba, gifted by law of
extensive faculties of regulation, control and jurisdiction, on the totality of the public services,
provided by public or private users, has been designed as a “super omnibus Entity”.
In order to achieve institucional quality, the ERSeP, in its legal design; its functional structure
and in its practical functioning, deserves –in our opinion– a critical evaluation in its negative
and positive aspects, under the light of the two basic characters of the regulatory and control
agencies –independence and expertise-.
Keywords: independence – expertise - legal design - organic structure - critical.
Etchichury, Horacio Javier

Tuition-free undergraduate education at the National University of Córdoba.
This article analyzes the relationship between a specific 1990 regulation adopted by the Na-
tional University of Córdoba and the Argentinean Constitution. After describing the core
elements of the regulation, the article reviews the relevance of constitutional provisions es-
tablishing a “free and equitable” public education system, and adopting the progressiveness
principle. In addition to that, the article describes the interaction between the University
regulation and the federal Higher Education statute. As a result of the arguments discussed,
the article concludes that the 1990 regulation is not consistent with the Constitution or the
federal statute.
Keywords: Higher education – Tuition-free systems – Equity – Progressiveness.

Juliá, Marta Susana

Approximation to the environment institutionalization.
In this work is reflects on the basis of a set of concepts and prospects for analysis of the en-
vironmental issue, from the social sciences in general and the right in particular, on some
aspects of the institutionalization of the environmental issues in Argentina.
An approximation to the institutional development reached in the Nation and the provinces,
the models used, the main trends for the conclusion on the main environmental commit-
ments undertaken by the environmental institutions present.
Keywords: environmental law - environmental institutions - environmental management.
Nallino, María Alejandra

The reform of public administration through the creation of agencies. The international
experience and the case of the province of cordoba – Argentine Republic.
The article deals with the creation of agencies as part of the process of state reform and its
public administration, in the doctrinal and international institutional context. It also presents
some characteristics of agency management in the Province of Córdoba, Argentina.
Keywords: New Public Management – Agencies – State Reform – Public Administration.
Palazzo, José Luis y Pastor de Peirotti, Irma

Judicial instance habilitation jurisprudence evolution of the Supreme Court.
Enabling instance is a prerogative of the administration procedure, in which the judge, af-
ter analyzing the admissibility of the action, such as timeliness, standing, exhaustion of the
means, gives a measure admitting or rejecting the claim, without transferring it to the defen-
dant.
That power comes from article 31 of the National Administrative Procedure Law No. 19.549
which provides that “judges may not comply with the demands referred to in arts. 23, 24 and
30 ex officio without checking out prior compliance with the precautions laid down in these
articles and the deadlines in the art. 25 and in the present”.
Analyzing the evolution of the jurisprudence of the Supreme Court of Justice, prior to the en-
actment of Law 25.344, which amended Title IV (the arts. 30, 31 and 32 of the Law of National
Administrative Procedure), and subsequent failures to the enactment of this legislation, we
can say that the issue of empowerment of the request is still unclear, although the latter two
cases decided by the highest court can more clearly discern whether the requirement of ex-
haustion of administrative review, is required or not, and in what situations could sue directly
to the State, outside the exceptions provided for in art. 32.
Keywords: authorization - instance - standing - exhaustion - claim inadmissible - control -

craft - ritualism.
Parmigiani de Barbará, Myriam Consuelo

Intergovernmental cooperation one reading from the local neoinstitutionalism.
Under the premise of the need to surpass the fragmentation that shows the institutional
panorama of the local governments in Argentina, the article analyzes the conditions that
hinder or facilitate the institutionalization of cooperative relations among them. Based
in categories of analysis provided by the neo-institunionalism, the article differentiates
and develops three types of conditions: the context of crisis, the political-institutional
context, and the context of the local communities. The application to the argentine real-
ity permits an advance in the description and explanation of its current situation.
Keywords: intergovernmental cooperation - neo-institutionalism - institutional change.

Abstracts 759
Rossetti, Andrés
The value of decisions of universal and regional organisms of human rights in Argentin-
ean law.
This article analyzes the value of the different decisions taken by the human rights organisms
of the treaties on human rights that check the respect of them in Argentina. These decisions
have increased the number of sources of law and the aim of the article is to reflect on this situ-
ation and about the place they have in the legal system.
Keywords: Human rights – Treaties – Human rights organs – Jurisprudence.
Vocos, María Teresa

The “imputability diminished” background doctrinal and legislative.
In this paper, we will endeavour to unravel the legal term “Diminished accountability”, that
scope but is not currently statutory national criminal law, the objective is to establish their
application, especially to the cases it is not inimputables by “failure of the mental faculties
or morbid alteration of the same” universe, however be personalities that does not pass the
normal legal ground or clinic.
Key words: mental disorder - insufficient capacity - mental health - unhealthy – Psychiatry.
Yanzi Ferreira, Ramón Pedro

An approach of the politic reform in Córdoba.
This paper describes tasks carried out by the Committee of experts established by the deci-
sion of the Branch Executive of the province of Córdoba, through Decree No. 2192/07 dated
December 10, 2007, to address issues related to the Político-Electoral reform in the province
of Córdoba.
Keywords: Advisory Committee - Experts -Province of Cordoba –Policy Reform-Electoral.
Sección II
Derecho Privado
Ávila Paz de Robledo, Rosa Angélica
“Scientific evidence and the revision of filiatory “res judicata”.
It analyzes the relation between the scientific evidence and the “res judicata”. In first place,
analyze the main theoretical aspects of the scientific evidence, especially at civil procedures
and, particularly at filiation procedures. In second place, focus at scientific proof and scientific
progress in relation with the revision of the “res judicata”, especially at filiation procedures. We
propose the legislative regulation of scientific evidence at civil procedures, as well as the ap-
pellation mechanism. Besides, we consider that the discussion of the revision of “res judicata”
must be analyzed from the respect of dignity of human rights and due process of law.
Keywords: Scientific evidence -Biological evidence –DNA -Revision of “res judicata”.
Bianciotti, Ricardo S.
Information and social communication technologies (ICTS).
It reviews the legal developments related to new Technologies of information and communi-
cation (ICTS), Electronic Data Interchange (EDI), Digital Signature, Electronic Funds Transfer
‘s (EFT) performing moment and Electronic Commerce (E- COMMERCE), defining a concept
for each of the projects.
Keywords: Commercial Law -Information and Communication Technologies (TICS)-Elec-

tronic Data Interchange (EDI) - Digital signature -Electronics Funds Transfers ‘s (EFT) per-
forming moment -Electronic commerce (E- COMMERCE).
Basanta, Alicia Dolores

Legal representation of children according to the constitutional principle of evolving ca-
pacity of children.
In our current legislation, both, the rigid concepts established in our Civil Code whereby those
who lack the capacity to exercise their rights are entitled to exercise them only through their
personal representatives, and the evolving capacity principle established by the UN Conven-
tion on the Rights of the Child (UNCRC) coexist. Thus, a change of paradigm becomes nec-
essary. Efforts have been made lately to modify this legislation, such as those introduced by
acts 26.413 and 26.579 which are in accordance with the evolving capacity principle. However
those rigid categories still exist in the Civil Code.
Keywords: capacity - evolving - representative - children - treaty.
Bertossi, Roberto Fermin

A contribution to legislation on cooperatives.
From the prehistoric period of cooperative movement, and even before that Free Cooperation
was technically defined as an economic and social activity formula – with their own values,
tradition rules and peculiar principles (many of them absent or Betrayed in the text of Fact
decree which ignores the legal nature of Cooperatives as new and different enterprises; “co-
operative realities” of already existed as elementary human associations which acted in one or
many liked economic activities, in participation and /or cooperation. But today, after 37 years
of this ruling norm, regulation of cooperatives has become anomic, anarchic according to an
official and “provisional” type model of Cooperative Bylaws dated in 1974. In our Bicenten-
nial Celebration, women, men, young people and cooperatives in their relationships, they
continue producing acts of solidarity and generating cooperative facts which then the law
has to specifically contemplate, update their norms mainly taking into account that year 2012
has been declared International Year of Cooperatives (IYC) by the 64th UN General Assembly
through A/64/432 Resolution on “Cooperatives and Social Development” based on the rel-
evant role played by this cooperative entrepreneurial model in socio economic development
all over the world. Those concepts were confirmed by Pope Benedicts XVI in Chapter III of his
Encyclical Letter “Caritas in Verities”.
Keywords: Cooperative Law – Evolution – Modernization – Democratization – Administrative

Simplification.
Juárez Ferrer, Martín

The functions of modern tort law.
In this paper it is analyzed the functions of modern tort law, which it has evolved from a
strongly conception, centered in the idea of fault, to a theory that puts the accent in the dam-
age caused and suffered by the victim, and, instead of all, in the absence (or the presence) of
a duty to endure that. In that way, it is examined the link between the constitutional duty of
enforce the justice and, in particular, with the idea of render every man his due. All of what
meet in the idea of comprehensive restitution.
Keywords: justice – distribution – evolution – tort law – comprehensive restitution.
Lloveras, Nora
Cohabitant unions in Argentina: patrimonial effects. Bases for future legislation.
Briefly describes the sociological reality of cohabitant couples, the issues covered tangentially
in the Argentine legislation and court decisions concerning alternatives for the distribution of
assets remaining to the union break. It concludes with the foundations about the convenience
of regulating live-in relationships and the guidelines to be considered for future regulation.
Keywords: de facto marital unions - effects set - property regime - future projection.
Abstracts 761
Pereyra, Luis Cruz

The Lisbon Treaty and judicial cooperation in civil matters toward to the abolition of exe-
quatur in the European Union. the principle of mutual recognition of judicial decisions.
The Lisbon Treaty in its Chapter 3 introduces a new regulation on judicial cooperation in civil
matters in the European Union. An analysis of the regulation shows that the Treaty search to
take a further step in the consolidation of this area, without substantially reforms its content.
In this paper we study the gradual policy adopted by European Union in the field of judicial
cooperation in civil matters, in particular, implemented to ensure full implementation of the
principle of mutual recognition in civil and commercial judicial decisions.
Keywords: Lisbon Treaty - European Union - judicial cooperation in civil matters - Private
International Law - mutual cooperation in civil cases.
Richard, Efraín Hugo

¿Could clearance society be worse than bankruptcy settlement only for justify homologa-
tion?
It is held that the judge can approve of a predatory agreement if they presume that the liquida-
tion would yield a lower result. This presumption cannot be held in the case of liquidation of
corporations.
Keywords: reorganization - insolvency agreement - removes bankruptcy - company liquida-

tion - grounds for dissolution.
Saad de Bianciotti, Carla

Telework, the inserción in argentina labor legislation.
Telework, as recent mode of supply of services through the use of ICT (Information and Com-
munication Technologies), produce certain impacts on the world of work and therefore, in the
legal system governing it. The different ways that workers have effectuate their service must
be accompanied by a legal regulation that considers their particularity, then the insertion de-
scribed in the individual right of work in Argentina.
Keywords: Telework - Principles of Legal Regulation of Telework.
Sommer, Christian G.
Recognition and enforcement to icsid award direct enforcement or exequatur?
The awards pronounce by the International Centre for Settlement of Investment Disputes (IC-
SID), as a result of the multiple demands of Foreign Investors against Argentina, are generat-
ing continuous disputes over the scope of interpretation of awards and how they should be
enforce in the country. Argentina has expressed his objections in the interpretations, often
contradictory of the arbitrators, on responsibility of States in actions against the country. But
current controversies are mostly restricted to the proceedings - or not - that should carry out
the investors who have obtained a favourable award and the enforcement to credits in do-
mestic forum.
Keywords: Bilateral Investment Treaties – International Arbitration – ICSID – Recognition

and Enforcement to Award.
Uriondo de Martinolli, Amalia

Judiciary cooperation in Lisbon Treaty recognition and implementation of resolutions in
family matters in the European Union.
Process to community norms adoption on Civil procedural laws related to mutual recognition
and resolution executions in family matters in the European judiciary space goes by through
different phases from The Treaty establishing the European Economic Community to the
Treaty of Lisbon.
Based on the mutual confidence principle, selected by laws set down that decision made by
authorities in member countries on transnational processes related to marital crises, paren-
tal responsibility and obligations of food derived from the family relationships, family and
marriage or affinity.; are automatically recognized and executed in the other Member States
without the need to resort to procedure of any kind (abolition of exequatur).
Keywords: Cooperation Recognition And Enforcement Of Judgments - Parental Responsibil-

ity- Mutual Recognition.
Sección III
Derecho Internacional Público y Relaciones
Internacionales e Integración Regional
Borgarello, Esther Susana - Juárez Centeno, Carlos A.
The impact of the inter-american human rights system on argentine internal law: the
kimel case.
The new international scene has brought about what has been characterized as the global-
ization of law, especially in the field of the human rights. The impact of the Inter-American
System of Protection of Human Rights on Argentine internal law is analyzed in this context as
it relates to the right to information.
This scene creates some tension between the state’s logic, with its affirmation of sovereignty
and monopoly in the creation of domestic jurisdiction, and the doctrine of human rights un-
der international law, which is consequently conducive to a legal globalization of these is-
sues. Starting from this piece of information, this paper specifically inquires into the effects
brought about by the actions of the Inter-American Commission on Human Rights and the
pronouncements of the Inter-American Court on Argentine jurisprudence and legislation.
Keywords: Human Rights - Inter-American human rights system – Freedom of Speech – In-
ternal Law – International Scene – Crimes against honor.
Drnas de Clément, Zlata

The sentence of the icj in the case of the pulp mills on the river uruguay: Far from the con-
ception of shared natural resource (Sentence of 20/04/2010).
When deciding the International Court of Justice that the obligations of informing, notifying
and negotiating the uses of the river Uruguay are procedural obligations according to the Stat-
ute of 1975 the Uruguay river, has rejected the nature of shared natural resource of that river.
Keywords: Sentence – International Court of Justice – Use of the shared river.
Montenegro, María Cristina

The EU: perspectives of territorial management.
The EU has a territorial structure characterized by inequalities and regional imbalances in
socioeconomic, quality of life and competitiveness terms. In order to overcome them, the EU
has been promoting structural reforms of the EU territory That is, a planning centered on the
concept territorial cohesion and aims to build bridges between economic efficienty, social
cohesion and ecological equilibrium, allowing the formulation of strategies for sustainable
development. This, in a polycentric development model oriented territorial development at
local, regional and national a balanced overall integration process. This also involves com-
munity actions aimed at reducing the excessive concentration of population and economic
resources in the core of the EU from the consolidation of a relatively decentralized territo-
rial structure that ensures the competitiveness of their regions. On this basis the emphasis
on trans-European networks involved in ensuring the efficient connection between the local,
regional, and global so that the disadvantaged regions and cities to overcome geographic bar-
Abstracts 763
riers and isolation by improving services and transport infrastructure is hindering balanced
and sustained development.
Keywords: Regions - territorial order - territorial cohesion - polycentric development model

- infrastructure of transport.
Rey Caro, Ernesto J.

To four hundred years of the work “Mare Liberum” of Huge Grotius.
Huge Grotius was one of the leading seventeenth-century internationalist. His work exerted
a strong influence in several areas, particularly in the international law and diplomacy of
the time. The book “De Jure Belli ac Pacis”, which appeared in 1625, is for much of the doc-
trine the first systematic exposition of the law of nations. However earlier work, his “Mare
liberum” published anonymously in 1609, would give a significant reputation and trans-
form the Dutch iusinternacionalist in the most important advocate of the principle of free-
dom of the seas, leading to a heated doctrinal controversy. Grotius’s thesis gained promi-
nence definitely from the following century and was included in one of the most important
international instruments adopted in recent times, the United Nations Convention on the
Law of the Sea 1982.
Keywords: Law of the Sea –The principle of freedom of the seas – Work of Huge Grotius.
Salas, Graciela - Sticca, María Alejandra

An advisory opinion: effectiveness of law of MERCOSUR.
The Olivo’s Protocol for the Settlement of Disputes in Mercosur opened the door to a mecha-
nism that does not reach the prejudicial question but based on the same end. It’s the so called
“advisory opinion”. Is the “advisory opinion”. In this paper we analyze the institution of the
advisory opinion in Mercosur and the competence of the Permanent Review Tribunal of Mer-
cosur to issue such founded pronouncements.
Keywords: Advisory opinion – Mercosur - Permanent Review Tribunal - Settlement of Dis-

puetes.
Shaw, Enrique
Us and the others: educating ourselves
The current work analyzes the elements in the construction of the national identity according to
Estanislao S. Zeballos and the Journal Revista de Derecho, Historia y Letras. (“Journal of Law, His-
tory and Literature, 1898-1914”) Among them, the education, the symbols and the language.
Keywords: International Relations - Zeballos - National Identity.
Zamzem, Verónica
The Lisbon Treaty and Common Transport Policy: An analysis
Since the beginning of the process of European integration, transport demand, whether for
passengers or goods, has steadily increased, being that an expansion of the domestic market
makes it necessary to move more people and goods within the integrated area from and to
third countries.
The need for a common transport policy as an integral part of the concept of economic and
social cohesion as well as land use, is explicit in the Treaty of Rome of 1957 which, referring
to the end of the then European Economic Community, established in art. 3 that the action of
the Community shall include “... a common policy in the field of transport.” Currently, the EU
regards as priority objectives of sustainable transport, security and integration of the transport
system from an intermodal perspective.
Keywords: Transportation - Common Policy - European Union - Treaty Of Lisbon – Inter-

modality.
Sección IV
Historia, Filosofía, Sociología y Política
Alvarez, Raúl Alejandro

Some relevant aspects of the concept of power within the conflic theory elaborated by
remo entelman.
The single dimension paradigm precludes the elaboration of a concept of power in compass-
ing all social conflicts because the former is manifested like a systematic opposition between
people, only able to be approactud tokury in consideration the existencial complexity of inter-
personal relationships, through a multidisciplinary methodology.
Keywords: paradigm – power – conflict – complexity – multidisciplinary.
Aspell, Marcela
Opposition and reading in cordoba of Tucuman
The research analyzes textbooks used in the Universitas Cordubensis Tucumanae for teaching
the law in the eighteenth century and the current doctrinarias who felt.
Keywords: Universidad de Córdoba del Tucumán - Education law - Study texts.
Avendaño, María del Carmen

Models and metaphors: the question of reference
The purpose of this work is to examine the idea of metatheory of Science as an interpretive sys-
tem that would account for the plurality of logical reconstructions of the “same” theory. Each
reconstruction highlights different structural components of the same object theoretical science
whose elements are a theory and concept in the fregean sense. To Moulines knowledge of phi-
losophy of science on their subject knowledge is closely related to aesthetic awareness. Good-
man is the notion of ‘representation’ which will allow you to give plausibility to his characteriza-
tion of metatheoretical models as interpretive systems, thus highlighting its role in invention.
Keywords: Hermeneutics - Denotation - Reference – Models.
Bergoglio, María Inés

The social construction of time schedules at the legal profession: how the lawyers see the
changes.
The social organization of the legal profession is changing in Argentina, as the emergence of
large legal enterprises sets up new forms of professional practice. New styles of legal work
are associated to new time schedules, while customary limits to work time are abandoned.
The article describes these changes employing data from National Household Surveys (1995
-2003). Material from interviews conducted in Buenos Aires and Cordoba is also used to pres-
ent how the lawyers experience these changes.
Key words: Legal Profession – Temporal Organization – Legal work.
Bonavitta, Paola
Poor women: the double marginalization
In this paper we theorize about the oppression faced by women in poverty is a double oppres-
sion: they are marginalized by their gender but also because they are poor and this is reflected
in the increasing feminization of poverty in Latin America. However, poor women recreate
different strategies that allow them to confront their marginality, including collective action
fighting for land and housing. In this way, generate networks that enable them to improve
their quality of life in the area of the neighborhood community.
Keywords: Women - poverty - marginalization - collective action.

Abstracts 765
Bonetto, María Susana

Democracy in Latin America. Reflections on the continuity of liberal thought and alterna-
tives
This essay suggests an analysis of democratic goverments in Latin America, especially in Ar-
gentina, because of the existing limits in liberal democracy to solve regional problems. An-
other alternatives are proposed.
Keywords: democracy - liberal - Latin America.
Gastiazoro, María Eugenia

Segregation processes in the Judicial System. The cases of Buenos Aires, Córdoba, Chaco and
Santa Cruz, and the Whole Federal Judicial System of Argentina. Comparative Analysis
Argentina has twenty-five judiciary systems if we take into account the Federal one, the Ciu-
dad Autónoma of Buenos Aires and the twenty-three judicial systems located in each prov-
ince. With the purpose of analyzing the dynamic of gender relation in the justice administra-
tion, some data is going to be presented which describe women participation in these orga-
nizations of Argentina, in different courts, instances and territorial jurisdiction. The following
territorial jurisdictions have been included: the judicial system of Buenos Aires, Córdoba,
Chaco and Santa Cruz, and the whole Federal judicial system of Argentina.
Keywords: Judicial system - women - horizontal and vertical segregation.
Laje, María Inés

The intervention for teenagers to air in court: study of case
“Nowadays, the issue of infancy had gone through some paradigmatic changes. At least in the
social and political actors discourses (intellectuals, judicial operators, legislators, non-gov-
ernmental organizations, etc.) the call and recognition for a new paradigm, named integral
protection, has began. The founding dimensions are usually reflected at the discursive level,
in the different programs that are executed by state organisms, non-governmental organiza-
tions, social movements and civic organizations. In this paper, we analyze the implementa-
tion of the “building citizenship” program, by Enraisur foundation, which is integrated by an
interdisciplinary team (lawyers, teachers, social workers, psychologists and community lead-
ers) interested in working kids and teens “in risk situations”. Our analysis goes beyond the
functioning and implementation of the program. It aims to understand, by discourse analysis,
the presence of the “irregular paradigm”, one conception that cannot be displaced from the
practices of the different practices of the different social actors intervening in this topic.”
Keywords: Infancy - integral protection - intervention.
Lista, Carlos A.
What judgment used the judges to quantify the punishment? The crime of homicide and
qualified theft.
Our aim is to analyce the configuration of the punishment and the behaviour of the judges at
the moment of aply that punishment. The juzges are people who live in a determinated soci-
ety and sometimes make their job conditionated by many factors. We study certain group of
sentence and we show the results here.
Keywords: Configuration of the punishment - Penal law - author – act – article 40 and 41 of the
argentinian Penal Code - judges.
Sánchez, Mariana N.
Feminist critic to the legal speech (o how to understand the law as a gender equality in
the space of domain)
For centuries, the relationship between the concepts of gender issues and the law was over-
looked, despite the juridical has been one of the basic references for the modern gender sys-
tem configuration. Contact with the formal justice has been, over time, uneven and varied in
relation to gender. However, more recently, the theoretical agreement on the position that,
whatever natural or common they may appear sexual differences, the differences between
men and women are not only the biological factors but-rather-are socially constructed has
encouraged efforts to revise the ways in which the law can generate, produce or construct
differences and social hierarchies. Or better yet, understand the law as an institution able to
mitigate the severe impact of inequality and discrimination on women’s lives.
Keywords: Legal feminism - equality - women - gender - law.
Schapira, Leopoldo
Young people and employers, an obstacle puzzle for labor inclusion
Quantitative Research on 18 to 25 years old young people difficulties to get employment from
the point of view of human resources consultant firms (the qualitative face was communicat-
ed in last year “Anuario” edition), allows to compare its results with those of a similar research
from young people’s perspective.
Agreements and disagreements has been detected which built an obstacles puzzle to over-
come this social problem mainly caused by attitudinal factors.
Quantification confirmed the nature and size of qualitative constructs
This problem which has generated an international concern, is not yet locally taken into ac-
count. Any planned action should start by diffusion and understanding and by generating
the platform for building a new labor paradigm working on the more changeable attitudes on
both sides which could permit the co habitation of young culture together with the entrepre-
neurial demands.
Keywords: The work culture – job opportunities – young – discrimination.
Torres, Félix
The University of Córdoba under the administration of governor Juan Bautista Bustos.
The current work refers to the historical period in which the University of Cordoba gets run
by the local government, led by the Colonel Juan Bautista Bustos, from 1820 by the end of
his term in 1829. This text analyses the remarkable material and financial support that was
given to the university by the province; it includes the university reform between 1823-1824,
what meant for Bustos to be named by the University Council as a Institute of Higher Studies
‘Protector’.
Keywords: History - argentinian law - law school - university - Córdoba- education.
Urquiza, María Isabel

The first centenary, the positivism and supreme court
In 1910, Argentina lived with joy and patriotism the First Centenary of the May Revolution. In
that context, and in a period covering the first decades of the 20th Century, Supreme Court re-
ceived in their decisions, legal positivism as dominant ideology. This article shows that receipt
through key sentences; recreating also on portrayals on judges and other evidence, states of
consciousness and its transformations that were zapping the Argentine legal culture features
up to our days.
Keywords: First Centenary – Supreme Court – sentences – positivism – Bermejo.

Indice General
Reglamento del Anuario - Normas Editoriales.......................................... V
Palabras Preliminares.................................................................................. IX
Crónica del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales - Año 2009-2010...................................... XI
Sección I
Derecho Público
La coparticipación de las retenciones: oportunismo y

clientelismo político
Un análisis desde la teoría de juegos
Cristian Altavilla........................................................................................... 3
El ERSeP: Evaluación Crítica

Jorge Edmundo Barbará............................................................................... 25
La gratuidad de los estudios de grado en la Universi-

dad Nacional de Córdoba
Horacio Javier Etchichury............................................................................. 45
Aproximación a la Institucionalización Ambiental

Marta Susana Juliá....................................................................................... 57
La reforma de la Administración Pública a través de la

creación de agencias. La experiencia internacional y el
caso de la Provincia de Córdoba – República Argentina
María Alejandra Nallino.............................................................................. 71
Habilitación de la Instancia Judicial

Evolución de la Jurisprudencia de la C.S.J.N.
José L. Palazzo e Irma Pastor de Peirotti..................................................... 89
Una Lectura de la Cooperación Intergubernamental

Local desde el Neoinstitucionalismo
Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará.................................................. 99
768 Indice General
Sobre el valor de las decisiones de los organismos uni-

versales y regionales de derechos humanos en el dere-
cho argentino
Andrés Rossetti.............................................................................................. 123
Acerca de la “Imputabilidad Disminuida”

Antecedentes Legislativos y Doctrinarios
María Teresa Vocos....................................................................................... 137
Abordaje de la Reforma Politica en Córdoba

Ramón Pedro Yanzi Ferreira........................................................................ 159
Sección II
Derecho Privado
Las pruebas científicas y la revisión de la Cosa Juzgada

Filiatoria
Rosa Angélica Ávila Paz de Robledo............................................................ 175
La representación de los hijos menores de edad frente

al Principio Constitucional de Capacidad Progresiva
de los Niños, Niñas y Adolescentes
Directora Alicia Dolores Basanta, Co-Directiva Adriana Ester Raffaeli... 195
Integrantes del equipo: María Rosa Molina de Caminal, Juan Antonio

Fuentes, Rosa E. Chalup y Eliana Carina Ujaldón..................................... 195
Aportes para una nueva legislación cooperativa

Roberto Fermín Bertossi............................................................................... 217
Tecnologías de la Información y Comunicación Social

(TICS)
Ricardo S. Bianciotti, Cecilia Ferrero, María Soledad García, Dolores
Verduzco, Laura Y. Andrés y Zulema D. González...................................... 231
Las Funciones del Moderno Derecho de Daños

Martín Juárez Ferrer..................................................................................... 251
Las uniones convivenciales en Argentina: efectos pa-

trimoniales
Bases para una futura legislación
Nora Lloveras, Olga Orlandi, Fabián Faraoni, Marcelo J. Salomón, Su-
sana Verplaetse, Valeria Durán y Sebastián Monjo.................................... 263
Indice General 769
El Tratado de Lisboa y la Cooperación Judicial en Mate-

ria Civil
El camino hacia la supresión del exequátur en la Unión
Europea. El principio de reconocimiento mutuo de las re-
soluciones judiciales
Luis Cruz Pereyra.......................................................................................... 285
¿Podría la liquidación de una sociedad ser peor que un

acuerdo concursal predatorio para justificar su ho-
mologación?
Efraín Hugo Richard..................................................................................... 307
Teletrabajo, su inserción en la Legislación Laboral Ar-

gentina
Carla Saad de Bianciotti ............................................................................. 327
El reconocimiento y la ejecución en los Laudos Arbi-

trales del CIADI
¿Ejecución Directa o Aplicación del Exequatur?
Christian G. Sommer.................................................................................... 345
La cooperación judicial civil en el Tratado de Lisboa

Reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia
de familia en la Unión Europea
Amalia Uriondo de Martinoli...................................................................... 365
Sección III
Derecho Internacional Público,
relaciones internacionales
e integración regional
La incidencia del sistema interamericano de Derechos

Humanos en el derecho interno argentino: El Caso Ki-
mel
Esther Susana Borgarello y Carlos A. Juárez Centeno................................ 385
El Fallo de la CIJ sobre las Pasteras del Río Uruguay:

Lejos de la Concepción de Recurso Natural Compartido
(Sentencia de 20/04/2010)
Zlata Drnas de Clément................................................................................ 405
La Unión Europea: Desde la perpectiva de la Ordenación

Territorial
María Cristina Montenegro.......................................................................... 427
770 Indice General
A cuatrocientos años de la obra “Mare Liberum” de

Hugo Grocio
Ernesto J. Rey Caro........................................................................................ 445
La opinión consultiva: Efectividad del derecho del

MERCOSUR
Graciela R. Salas y María A. Sticca ............................................................. 453
Nosotros y los otros: Educándonos

Enrique Shaw................................................................................................ 469
El Tratado de Lisboa y la Política común de Transpor-

tes: Un análisis
Verónica Zamzem......................................................................................... 493
Sección IV
Historia, Filosofía, Sociología y Política
Algunos aspectos relevantes del concepto de poder

dentro de la teoría del conflicto elaborada por Remo
Entelman
Raúl Alejandro Alvarez................................................................................. 505
Oposiciones y lecturas en Córdoba del Tucumán

Marcela Aspell............................................................................................... 517
Modelos y metáforas: la cuestión de la referencia

María del Carmen Avendaño....................................................................... 541
Cambios en la organización temporal del trabajo jurí-

dico: La mirada de los abogados
María Inés Bergoglio..................................................................................... 553
Mujeres pobres: la doble marginalidad

Paola Bonavitta............................................................................................ 569
La Democracia en Latinoamérica. Reflexiones sobre la

continuidad del pensamiento liberal y sus alternati-
vas
María Susana Bonetto.................................................................................. 575
procesos de segregación.
los casos de los poderes judiciales provinciales de bue-
nos aires, córdoba, chaco y santa cruz y el poder judicial
de la nación. análisis comparativo
María Eugenia Gastiazoro........................................................................... 593
Indice General 771
La intervención para adolescentes judicializados: Es-

tudio de caso
María Inés Laje, Tania Vaca Narvaja y Adriana Gamez Schroeder.......... 613
¿Qué criterios utilizan los jueces al cuantificar la

pena?
Los delitos de homicidio simple y robo calificado
Carlos A. Lista, Fernando M. Bertone, Ana Laura Mera Salguero, Noe-
lia Azcona y Romina Soria García............................................................... 627
La crítica feminista al discurso jurídico

(o de cómo entender al Derecho como un ámbito de lucha
por la igualdad de género)
Mariana N. Sánchez..................................................................................... 649
Jóvenes y empleadores, el rompecabezas de obstáculos

a la inclusión laboral
Leopoldo Schapira y Josefina Schapira....................................................... 669
La Universidad de Córdoba durante el gobierno de Juan

Bautista Bustos
Félix A. Torres................................................................................................ 679
El Primer Centenario, el Positivismo y la Corte Suprema

María Isabel Urquiza .................................................................................. 697
Sección V
Becarios
La Autonomía Municipal en Iberoamérica

Matías Ezequiel Chaui.................................................................................. 715
Pluriculturalidad y garantías judiciales: Alcances de

su aplicación al caso de las comunidades originarias
en la jurisprudencia de la C.I.D.H, y de los Tribunales Na-
cionales de la República Argentina desde la vigencia
del Convenio 169 O.I.T.
Natalia P. Copello Barone............................................................................ 721
La capacidad progresiva: El ejercicio de derechos y de

deberes
María Laura Favot....................................................................................... 727
Sistema de protección del derecho a la libertad reli-

giosa en el MERCOSUR
Diego Robledo .............................................................................................. 733
772 Indice General
Demanda sin Sustanciación: Inconstitucionalidad

del Instituto de Caducidad de Instancia y Consecuen-
te Proyecto de Reforma de la Lege Ferenda (C.P.C.C. de
Cba.)
María Montserrat Tejerina Funes................................................................ 741
Deficiente declaración del riesgo asegurado. Aspec-

tos Normativos y Jurisprudenciales
Renato Antonio Valazza............................................................................... 747
Proyecto de investigación: cambios y continuidades en

la aplicación de sanciones disciplinarias luego de la
creación de los Juzgados de Ejecución Penal en la Ciu-
dad de Córdoba
Marcia Videla Ayala..................................................................................... 753
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE DICIIEMBRE DE 2010
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

Anuario CIJS XII

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Anuario CIJS XII

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Anuario CIJS XII

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

1. Enseñanza Universitaria. I. Parmigiani de Bárbara,

Fecha de catalogación: 26/11/2009

Copyright © 2010 by La Ley S.A.E. e I.

Todos los derechos reservados

All rights reserved

Tirada: 400 ejemplares.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES

Coordinadora Académica por Abogacía

Coordinadora de Extensión por Abogacía

Coordinadora de Extensión por Ciencias de la Información

Coordinadora de Extensión por Trabajo Social

MIEMBROS DEL COMITÉ EVALUADOR DE

1. Características del Anuario

El Anuario es una publicación científica, arbitrada (sin posibilidad de

2. Contenido del Anuario

En cada número se publican resúmenes de distintas investigaciones

3. Extensión de los originales

Los originales de los artículos de investigadores y docentes-investiga-

4. Lineamientos del manuscrito

El manuscrito deberá seguir los siguientes lineamientos:

en una disquette, letra Times New Roman, tamaño 12, a un solo

4.2. Abreviaturas y otros signos

Todas las abreviaturas que se empleen deben ser explicadas la primera

4.3. Tablas y figuras

Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas

Cuando se pongan, las notas de pie de página deben indicar:

Toda aclaración respecto al trabajo (colaboradores, agradecimientos,

5. Material a presentar con el libro

Deberá entregarse el material completo en la Secretaría del Centro de

El Anuario habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas

7. Entrega de la publicación al Autor

Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición

En este año 2010, en que el CIJS conmemora el 25º Aniversario de

Más de una década de presencia regular del Anuario en la comu-

Ciertamente, la publicación presenta sólo una parte de las investi-

Esta amplitud de la apertura a problemáticas y enfoques que distin-

La incorporación de algunas contribuciones de investigadores no-

adelante el CIJS, concretada además en dos programas consolidados y

Agradecemos la colaboración de “La Ley S.A.E. e I” y a todos quie-

Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará

El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de

El CIJS cuenta con un plantel de investigadores permanente y tiene

En el esfuerzo institucional permanente de satisfacer los requeri-

nal especializado. La Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universi-

El CIJS implementa anualmente distintos Programas que tienen

Programa de Tutorías de Investigación: Dirigido a alumnos de la

Becas de Pregrado: Dirigido a alumnos de la Facultad de Derecho

Sistema de Ayudantía de Alumnos en Investigación: Dirigido a

Sistema de Formación en Investigación para Graduados: Diri-

Por otra parte y continuando con las actividades de formación, se

Entre las Publicaciones permanentes del CIJS se cuentan: *el Bo-

pudiendo consultarse en la página web: www.derecho.unc.edu.ar (Ins-

En el marco de las actividades de difusión, el Centro de Investiga-

En ambas expusieron sus proyectos de investigación Profesores,

Los objetivos de la Jornada son:

* Constituir un espacio para el intercambio y la difusión de las