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TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 156/2018-RRC
Sucre, 20 de marzo de 2018

Expediente : Santa Cruz 78/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : María Luisa Ferrufino Aguilera y otros
Delitos : Incumplimiento de Deberes y otros
Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 5 de mayo de 2017, cursante de fs. 137 a 143, María Luisa Ferrufino
Aguilera, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017,
de fs. 119 a 123 y el Auto Complementario 70 de 13 de abril de 2017, de fs. 133 y vta.,
pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz,
dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de
Santa Cruz contra Aida Marioly Tomelic Paniagua, Jade María Coral Racca Barba, Juan Pedro
Calderón Vargas y la recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica,
Uso de Instrumento Falsificado, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y
Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 199, 203, 154, 221 y 224 del Código
Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

1. Por Sentencia 70/2015 de 8 de junio (fs. 1 a 16 vta.), el Tribunal Cuarto de Sentencia del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados María Luisa
Ferrufino Aguilera, autora de los delitos de Incumplimiento de Deberes culposo, Contratos
Lesivos al Estado culposo y Conducta Antieconómica culposa, previstos y sancionados por los
arts. 154, 221 y 224 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión, siendo concedido
el beneficio de Perdón Judicial; asimismo, la absolvió de pena y culpa de los delitos de
Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado y Uso Indebido de Influencias, Jade
María Coral Racca Barba, culpable de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Uso Indebido
de Influencias y Conducta Antieconómica, tipificados por lo arts. 154, 146 y 224 del CP,
estableciendo la pena de tres años de reclusión, siendo absuelta de pena y culpa por los
delitos de Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado y Contratos Lesivos al Estado y
Aida Marioly Tomelic Paniagua, la absolvió de responsabilidad y pena de los delitos endilgados
en su contra. También, accesoriamente a la pena principal impuso a cada una la multa de Bs.
2.500.- (dos mil quinientos bolivianos), correspondiente a quinientos días multa a razón de
Bs. 5.-( cinco bolivianos) por día, calificables en la suma de Bs. 5.000.- (cinco mil bolivianos),
que debieran cancelar conforme a las reglas previstas en la Ley de Ejecución Penal.

1. Contra la mencionada Sentencia, la imputada María Luisa Ferrufino Aguilera (fs. 89 a 92 vta.),
interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 12 de 17 de febrero de
2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa
Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia

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apelada, siendo rechazadas las solicitudes de Complementación y Enmienda, tanto de la parte

acusadora particular como de la imputada mediante Resoluciones 54 de 21 de marzo de 2017
(fs. 126 y vta.) y 70 de 13 de abril de 2017 (fs. 133 y vta.), motivando la interposición del
presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 590/2017-RA de 10 de agosto, se extraen
los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido
en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; alegando que el Tribunal de alzada en

lugar de dictar absolución por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al
Estado, realizó una argumentación sosteniendo que la conducta de la ahora recurrente sí se
adecuaba a estos delitos, pero en la forma dolosa, refiriendo que incluso correspondía la
agravación de la pena; empero, al no existir apelación restringida de los acusadores no podía
emitir una resolución contraria al art. 400 del CPP. Esta descripción en el esquema propuesto
por el recurso constituye errónea aplicación de la ley sustantiva de los arts. 154 y 13 quater
del CP, pues el delito de Incumplimiento de Deberes no admite una conducta culposa.

Sobre el reclamo en torno al delito de Conducta Antieconómica donde -en perspectiva de la

recurrente- no se pudo demostrar la existencia de daño económico, los argumentos
expresados por el Tribunal de alzada no habrían cumplido las exigencias establecidas en el
art. 124 del CPP, pues no se explicó cómo es posible condenar a alguien por la comisión del
delito de Conducta Antieconómica, cuando no se tiene demostrado precisamente el elemento
de daño económico o patrimonial que viene a constituir un aspecto central del tipo penal.

2. En apelación restringida se planteó la falta de fundamentación de la Sentencia, ante lo cual el

Tribunal de alzada vulneró la garantía de presunción de inocencia consagrada en el art. 116
de la Constitución Política del Estado (CPE), así como lo dispuesto en los arts. 6 y 363 del
CPP; ya que, para condenar debe existir certeza o suficiente convicción sobre las pruebas
aportadas en juicio. A pesar que en el presente caso no se demostró con prueba idónea la
existencia de daño económico o patrimonial, el Tribunal de alzada, a tiempo de confirmar la
Sentencia de grado, llegó al extremo de argüir otros elementos (al señalar diferentes ofertas
en mejor precio y calidad de productos), sin establecer cuáles fueran ellos; a lo que se suma
que refrendar la conclusión de existencia del daño económico, pese a no haberse realizado
una auditoría interna o externa o un peritaje.
I.1.2. Petitorio.

La recurrente solicitó que su recurso sea declarado “Admisible y procedente” para con tal efecto
anular el Auto de Vista impugnado.

II. Análisis de los Problemas Jurídicos Planteados en Casación

En casación la recurrente replica la queja de apelación restringida sobre inobservancia o errónea

aplicación de la Ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], esta vez bajo el argumento de
transgresión al art. 13 quater del CP, pues el delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del
CP), por el que se la condenó, no admite un actuar culposo. Asimismo, en el caso de la condena
por el delito de Contratos Lesivos al Estado (art. 221 del CP), el análisis fuera persistente sobre el
actuar culposo por lo que se debió proceder a declarar su absolución. Sobre el delito de Conducta

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Antieconómica (art. 224 del CP), se reclama la inexistencia de uno de los elementos constitutivos
del tipo, cuál es, el daño económico, además de no cumplir con las exigencias del art. 124 del CPP,
razón por la que no correspondía una condena por este delito.

Toda vez, que la problemática expuesta en casación vincula no solo los argumentos del Auto de
Vista de 17 de febrero de 2017, con la decisión tomada por los Vocales de la Sala Pena Segunda;
sino también, atinge el contexto procesal en el que el fallo cuestionado fue emitido, para mejor
comprensión, los motivos del recurso serán resueltos conforme el tratamiento realizado en las
instancias precedentes para cada tipo penal en particular.

II.1. Sobre el delito de Incumplimiento de Deberes.

La Sentencia de grado luego de determinar los hechos probados, pasó a describir la

adecuación de la conducta de las imputadas en cada uno de los delitos acusados. Para el
caso de la ahora recurrente, se tiene una introducción previa a la labor de subsunción, en
sentido que:

“…a diferencia del proceder de la anterior imputada, se tiene que su accionar en todos los
hechos delictivos…viene a ser un proceder netamente culposo, en el cual se incurre por
impericia, negligencia, falta de previsión o exceso de confianza o poco interés que se
demuestra en el ejercicio de un cargo.

Más adelante, en cuanto a la labor de subsunción específica de los tipos penales de

Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, la
Sentencia concluyó:

En cuanto al tipo penal (…) del art. 154 del Código Penal (…) [María Luisa Ferrufino
Aguilera] venía a ser funcionaria pública en el momento de la comisión delictiva, de la
misma manera se tiene que ilegal y culposamente omitió y rehusó cumplir un acto propio de
sus funciones, cuál era el supervisar y vigilar, controlar el proceder de su directa subalterna
(…) pues dejó que ésta última proceda discrecional y arbitrariamente en la elección de las
empresas en los procesos de adquisición de bienes de la Unidad de Gestión de la Alcaldía
Municipal.

Con base a los argumentos que preceden la Sentencia de mérito dispuso declarar a la
recurrente, autora y culpable de la comisión de los delitos de “Incumplimiento de Deberes
Culposo, Contratos Lesivos al estado Culposo y Conducta Antieconómica Culposa, previstas y
sancionadas por los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal (imponiéndole) la pena de dos
años de reclusión” (sic). Luego, planteado el recurso de apelación restringida en base al
reclamo contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, se emitió el Auto de Vista donde el Tribunal
de alzada se pronunció en sentido:

“de la interpretación normativa que se realiza a este tipo penal [Incumplimiento de

Deberes] a la luz del art. 14 y 15 del Código Penal, consideramos que este ilícito no contiene
la figura de delito culposo…toda vez que el sujeto activo (…) no puede justificar su actuar
ilícito pues conoce cuáles son sus deberes en el cargo público que ejerce (…) y tiene la
obligación de cumplir con esas obligaciones de manera idónea, responsable aplicando los
principios morales que establece la nueva Constitución Política del Estado (…) el Tribunal de
Sentencia reconoce que la acusada (…) habría omitido y rehusado a cumplir un acto propio

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de sus funciones, lo que significa que típicamente se adecuaría el accionar de dicha

procesada al ilícito de Incumplimiento de Deberes en forma dolosa y no así culposa, pues
este último (…) no se enmarcaría en este tipo penal. Evidentemente existe una supuesta
errónea aplicación de la norma sustantiva en la que ha incurrido el Tribunal de sentencia y
que fue corregida…por este tribunal de alzada con la obligación establecida en el Auto
Supremo 438 de 24 de agosto de 2007(…) si [se] llego a la conclusión de que la acusada
adecuó su accionar al ilícito de Incumplimiento de Deberes de manera llana, tomando en
cuenta que este delito solo prevé la forma dolosa en su comisión, nos encontraríamos ante
una posibilidad de que la pena impuesta (…) sea agravada (…) sin embargo en previsión de
la norma procesal prevista en el art. 400 del CPP, este tribunal está imposibilitado de
reformar la Sentencia 70/2015 en perjuicio de la recurrente, toda vez que es la única
persona que apeló (…) por otro lado, no se tiene en claro cuál es la aplicación que pretendió
la imputada al invocar una errónea aplicación de la norma sustantiva, situación que impide
(…) resolver conforme al principio procesal tantum devolutum quantum apellatum” (sic).

El razonamiento que precede, es en esencia, el punto de inflexión por el que la recurrente

pretende anular el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017 y el Auto Complementario 70
de 13 de abril del mismo año, dicho de otro modo se busca la nulidad de aquella resolución
acusándola de refrendar una errónea aplicación de la ley penal (condenar por la forma
culposa a un delito que sólo admite la comisión dolosa) en la Sentencia, solicitando
expresamente se dicte resolución absolutoria por los delitos de Incumplimiento de Deberes y
Conducta Antieconómica.

A efectos de mantener un escenario en el que la presente decisión tenga claridad sobre los
motivos que la forjarán, debe quedar establecido que la controversia mantiene una
constante desde apelación restringida, esto es, la aplicación de la ley sustantiva, en sentido
de que al prever únicamente la forma dolosa de comisión, se debió dictar la absolución de la
recurrente por el delito de Incumplimiento de Deberes. Se recalca que la determinación de
los hechos sobre los que la subsunción de la ley penal fue realizada no enfrentó conjetura a
lo largo de la fase de recursos.

En apariencia, resultaría lógico suponer que la adecuación típica del delito de

Incumplimiento de Deberes realizada en Sentencia fue refrendada por el Auto de Vista
impugnado; por cuanto, el hecho de mantener incólume la primera así lo reflejaría; sin
embargo, ello a más de incorrecto no condice en absoluto el argumento expresado por el
Tribunal de apelación en el Considerando V del Fallo cuestionado, que a criterio de la Sala
Penal, que guarda relación integral con los antecedentes del proceso como a la par denota
un correcto y adecuado uso de la norma y el derecho al caso concreto.

Debe precisarse cuáles fueron las condiciones procesales por las que el Tribunal de
apelación llegó a confirmar la Sentencia de mérito. Previa anulación de obrados de parte de
aquel Tribunal [acúdase al Auto Interlocutorio 48 de 9 de marzo de 2016 (fs. 79 a 80), María
Luisa Ferrufino Aguilera opuso recurso de apelación restringida el 9 de septiembre de 2016,
motivando la respuesta de las partes y la celebración de la audiencia de fundamentación de
18 de enero de 2017, momento en el que –en síntesis- ratificó los contenidos de la acción
recursiva. Luego fue emitido el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, con los
argumentos arriba anotados.

Se evidencia entonces que la activación de la fase recursiva que motiva este Auto Supremo,

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nació únicamente en el interés de la imputada, quien a través de su memorial (fs. 89 a 92

vta.), requirió la anulación del juicio o en su defecto la emisión de Sentencia absolutoria,
solicitudes que marcan de manera estricta el ámbito al que el Tribunal de apelación debía
emitir su decisión; es decir, el alcance del art. 398 del CPP y los límites del art. 400 de la
misma norma procesal.

El marco procesal sobre el cual una decisión en fase de recursos, será emitida no incumbe
una simple figura procesal o una mera forma que determine orden y secuencia de actos en
el proceso, sino es inherente más bien a un sistema de protección de derechos de mayor
envergadura. El art. 180 de la CPE en su parágrafo II, garantiza el principio de impugnación
en los procesos judiciales, garantía que reposa en la eventualidad del error humano y la
necesidad de fiscalizar la actividad jurisdiccional y ante lo que el ordenamiento jurídico debe
prever garantías y medios eficaces para evitar que el error desvirtúe o frustre la
administración de justicia. Por otro lado, en la perspectiva de quién se considere agraviado,
el derecho de impugnación se funda en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticia,
basada mayormente en el error judicial, mismo que está claro y que refleje un agravio
producido.

Bajo el paradigma del sistema acusatorio, al cual el Código de Procedimiento Penal se halla
adscrita, el derecho de impugnación adquiere mayor trascendencia tanto para el imputado
como para la víctima (nótese el matiz conferido en los arts. 11 y 77 del CPP, sobre su
intervención en el proceso penal). En el primer caso, impugnar se articula también con el
derecho a la defensa, que materializándose por medio de los recursos hace que la parte que
perciba perjuicio o agravio propio por una decisión, pretenda que esta se revise o se estudie
nuevamente para así procurar un pronunciamiento favorable o mejor al anterior. De tal
cuenta, si la actividad recursiva, viene a constituir en la práctica una herramienta que busca
la eficacia de la decisión judicial, así como ser el mecanismo idóneo para que quien se sienta
agraviado con una decisión judicial obtenga justicia, su uso no puede verse mermado por
circunstancias que hagan improbable su acceso, como lo fuera el caso en el que el fallo de
primera instancia, sea empeorado, con base a la decisión que se tome después de haberse
recurrido.

En materia penal, son dos los parámetros que poseen primacía en la actividad recursiva, por
una parte, la garantía de no reforma en perjuicio contenida en el art. 400 del CPP y el
principio de congruencia inmerso en el art. 398 del CPP y el art. 17.II de la LOJ.

Para el caso del principio jurídico procesal, de no reforma en perjuicio (non reformatio in
peius) el art. 400 del CPP, con evidente taxatividad marca el límite permitido para el
abordaje de la actividad recursiva por parte de la autoridad jurisdiccional,
expresando que en los casos en los que una resolución sólo haya sido impugnada por el
imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio. De modo tal, que la
apelación de un fallo o Resolución realizada sólo por el imputado o su defensor, conlleva la
idea de aceptación o conformidad de las demás partes del proceso; es decir, del fiscal, la
víctima y del acusador particular, quienes no ejercieron de manera oportuna el derecho de
recurrir, operando en su contra la caducidad y preclusión. (a mayor abundamiento acúdase
al Auto Supremo 167/2016-RRC de 7 de marzo).

Al mismo tiempo es el propio art. 400 del CPP, que distingue la excepción a ese principio al
manifestar que: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar

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o revocar la resolución aun en favor del imputado, salvo que el recurso se refiera
exclusivamente a las costas”. En contrario a lo señalado, si es que
algún otro sujeto procesal (víctima, querellante o Ministerio Público), impugna la Resolución
de mérito, incluso en forma simultánea con el imputado o su defensor, entonces sin duda,
será posible la modificación del fallo primigenio, aún en perjuicio del imputado, el ejercicio
del derecho a recurrir debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como
consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su situación (criterio recogido también
del Auto Supremo 167/2016-RRC de 7 de marzo).

Por otro lado, tomando en cuenta que los recursos corresponden a las partes, existe por
regla general -apelando al principio dispositivo- que la base para que la parte plantee la
impugnación, es la existencia de un perjuicio o agravio; razón por la que, la autoridad
jurisdiccional deberá obrar en la correspondencia de lo peticionado por la recurrente. La
relación entre agravio y recurso, se une con el órgano jurisdiccional por medio de los
alcances de sus atribuciones en materia de impugnación. El art. 398 del CPP, a tiempo de
pronunciarse sobre la competencia de los Tribunales de alzada, ordenando que
circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, ordena una
regla de doble vía; pues si bien, expresamente impide el pronunciamiento de fallos más allá
de lo solicitado (ultra petita), a la par prohíbe también la emisión de fallos que omitan
respuesta a lo requerido (citra petita), ordenando el deber de exhaustividad en la respuesta
de las cuestiones puestas en su consideración.

En resumen, al Tribunal de apelación le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones

que no hayan sido planteadas en los recursos puestos a su conocimiento; y particularmente,
tiene prohibido desmejorar la situación de quien apela de manera única o solitaria, pues lo
contrario, acarrearía la vulneración de principios constitucionales propios del Estado
Constitucional de Derecho como lo son el derecho a la defensa y la doble instancia,
garantías propias del debido proceso. Del principio de congruencia expresado a través del
aforismo “Tantum devolutum quantum apelatum”, (cuya traducción no literal sería es
devuelto lo que ha sido apelado), se desprende la conclusión de que solo puede analizarse
en el recurso de apelación lo que se ha reclamado y la decisión debe circunscribirse a ese
entendido sin que se permita exceder esa competencia. El principio de congruencia limita el
área de acción de quién resolverá una apelación restringida, haciendo que su fallo no incurra
en excesos que lleven al menoscabo de una situación jurídica adquirida por la recurrente.

Ahora bien, ¿si en Sentencia se condenó a la recurrente por la comisión culposa de los
delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, correspondía al
Tribunal de apelación deferir la solicitud de absolución expresada en apelación restringida? y
¿en caso de evidenciarse una errónea aplicación de la norma sustantiva, cuál tuvo que ser la
forma de resolución en el presente caso?, si bien a primera vista el error en calificar un
delito doloso en la forma culposa de la comisión es evidente, no es menos cierto que en
apelación restringida correspondía su corrección, ello dentro de los límites del art. 398 del
CPP y en apego a la atribución conferida por el art. 414 del CPP. En autos, el Tribunal de
apelación estuvo enfrentado a la conjetura de evidenciar una falla en Sentencia y ponderar
los derechos de la única parte que activó el recurso. Como se dijo anteriormente la limitante
prevista en el art. 400 del CPP es taxativa, sin que pueda preverse ninguna forma de pasarla
por alto, comprendiendo que ella se articula con una gama de derechos y garantías
relacionadas al derecho a la defensa y el debido proceso y fue justamente en ese marco en
el que el Tribunal de apelación emitió su resolución.

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En efecto, el tenor del art. 154 del CP, visto en el tiempo, no sufrió modificaciones que
expresamente prevean la forma culposa de su comisión, de tal cuenta por efecto del art. 13
quater del CP, se trata de un delito de comisión dolosa. Ello fue comprendido por el Tribunal
de apelación, que fundamentó su decisión alrededor de la forma comisiva del delito y en
relación a los hechos probados en Sentencia, concluyó que la imputada acomodó su
conducta al delito de Incumplimiento de Deberes, obviando el apelativo de culposa; sin
embargo, tampoco fue menos evidente que en ese momento la ahora recurrente fue la
única parte que activó el recurso de apelación restringida (suponiéndose la conformidad de
los acusadores), el marco procesal para resolución estaba reatado a la no reforma en
perjuicio, lo que impidiendo se realicen modificaciones que generen no solo adición en el
quantum de la pena impuesta en Sentencia; sino también, generar desmedros en la
situación procesal determinada en primera instancia, esto es, la calificación de la forma de
comisión del delito, o bien la eventual decisión que por la forma procesal genere desmedro a
lo solicitado por la apelante; aspecto que, fue tenido presente por los de apelación, obrando
dentro de las permisiones legales establecidas en norma y en respeto de los derechos
resguardados por la forma procesal contenida en el art. 400 del CPP.

Asimismo, reiterando que la activación de la facultad impugnaticia y su resolución emerge

de la presentación de los recursos, en las formas, tiempos y condiciones señaladas en la
norma y la competencia sobre su pronunciamiento, se limita a los aspectos solicitados por
las partes (orientación a la que precisamente se inclinan los arts. 398 del CPP y 17.II de la
LOJ, es también cierto que la forma de resolución debe circunscribirse a la forma de solución
propuesta por las partes, más cuando se invocase inobservancia o errónea aplicación de la
Ley; por cuanto, la exigencia procesal para este tipo de casos requiere la cita concreta de
las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se exprese
cuál es la aplicación que se pretende (así el orden del art. 408 del CPP), aplicación referida
no a la forma en que la parte dispositiva de un Auto de Vista será emitida, sino a la forma
en la que la norma sustantiva de manera específica se pretende aplicar a un caso en
concreto. Tal aspecto, como hace ver el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, no se
clarifica en el memorial de apelación restringida, pues los argumentos contenidos de fs. 90 a
91, suponen la modificación del elemento subjetivo del tipo penal (de culposo a doloso) lo
que conllevaría el empeoramiento de la situación procesal de la propia recurrente, pues no
se refutan los argumentos que determinaron el establecimiento de los hechos, sino la
subsunción del elemento subjetivo en base a esos hechos.

II.2. Sobre el delito de Contratos Lesivos al Estado.

El reclamo sobre la condena por el delito de Contratos Lesivos al Estado, en el que se

endilga al Tribunal de apelación incurrir de nueva cuenta en el yerro de los de Sentencia; es
decir, ausencia de fundamentación que sostenga una sanción por ese delito, cuando de las
conclusiones de Sentencia no pudo determinarse la existencia de perjuicio o daño
económico, a la par de haberse determinado que su actuar fue negligente en la supervisión
y control de personal, lo que en perspectiva del recurso, constituye que “no se pudo celebrar
contratos a sabiendas que causaba perjuicio al Estado” (sic). Sobre este particular, la
Sentencia 70/2015 de 8 de junio, se pronunció en sentido:

“Las imputadas María Luisa Ferrufino Aguilera y Jade María Coral Racca Barba, eran en el
año 2007, funcionarias públicas municipales, la primera de ellas, la jefe y encargada de

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compras menores de la desconcentrada secretaría de gestión del gobierno municipal y la

segunda (…) profesional de apoyo de la misma entidad…

(…)

De la misma manera, se tiene que el proceder de aquellas venía a originarse en las

necesidades de adquisición de bienes que tenían para su funcionamiento óptimo las quince
subalcaldías [de la Municipalidad de Santa Cruz de la Sierra] Jade María Coral Racca Barba,
quien se encargaba de materializar administrativamente el proceso de compra (…) procedía
a obtener de las empresas legalmente registradas en el (…) SYGMA, proformas o
cotizaciones, empero el procedimiento para elegir a estas, no estaba conforme a los
lineamientos administrativos no a las instructivas emanadas por las autoridades jerárquicas
(…) pues lejos de escoger el menor producto (…) el mejor precio (…) acudir al mejor postor;
la empresa que era elegida, era la que tenía el mejor o más rimbombante nombre, era la
entidad comercial que estaba, aunque ello no haya sido así, la entidad que tenía la sede u
oficina más cercana al lugar de funcionamiento de las oficinas municipales (…) ese proceder
irregular y hasta arbitrario (…) era negligentemente aprobado por parte de su superior
jerárquico y quien tenía sobre sus hombros la responsabilidad legal de otorgar visos de
legalidad a un proceder claramente anómalo y arbitrario.

(…)

María Luisa Ferrufino Aguilera incurrió en el tipo penal consignado en el art. 221 del Código
Penal [pues] en los procesos de licitación para adquisición de bienes, intervenía en práctica
representación de la entidad pública [siendo que] en los 12 procesos de adjudicación de
bienes menores, culposamente por el accionar de la imputada, al no controlar el proceder de
su subalterna, en representación de la alcaldía municipal (…) con el agregado de que estos
contratos, claramente causaron perjuicio al Estado boliviano en la persona de la
municipalidad.”

Tales consideraciones fueron objeto de apelación restringida por parte de María Luisa
Ferrufino Aguilera, reclamando que en juicio oral se reconoció que los acusadores no
pudieron demostrar la existencia de perjuicio o daño económico en contra de la
Municipalidad de Santa Cruz de la Sierra. En respuesta la Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de ese Distrito señaló:

“en relación al tipo penal de Contratos Lesivos al Estado (…) sí establece la modalidad de
culpa en la segunda parte del art. 221 del Código Penal; en este entendido, el Tribunal de
Sentencia falló declarando autora y culpable a la recurrente por la comisión de este ilícito en
la modalidad culpa [siendo] claro al señalar que no existe un monto de daño económico que
se hubiese ocasionado y con este actuar se hubiese lesionado la economía estatal (…) con
los contratos suscritos entre la acusada María Luisa Ferrufino Aguilera y la empresa Zeus
Tecnologies (…) se determinó que habría primado para la elección de dicha empresa (…) el
nombre y la cercanía, no así la calidad ni precio del producto que se adquirió; asimismo, se
estableció que se tiene como contratos lesivos al estado porque la acusada con su accionar
culposo, habría validado la elección de una empresa (…) que realizó la imputada Jade María
Coral Racca Barba, puesto que esta última no tomó en cuenta parámetros como la utilidad y
conveniencia de la entidad pública (…) sino otros como el nombre y el lugar de ubicación de
una empresa, cuya cotización de bienes era más alta con relación a otras cotizaciones [se]
considera que la calificación del hecho realizada por el tribunal de sentencia a la conducta

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de la acusada (…) es correcta adecuación del hecho al tipo penal de Contratos Lesivos al
estado en la forma de comisión culposa” (sic).

Las expresiones contenidas en el Auto de Vista impugnado sobre las consideraciones en

torno al delito de Contratos Lesivos al Estado, mantiene la orientación brindada en
Sentencia, pues al identificar la comisión del delito en su comisión culposa, inicia tanto el
control sobre la subsunción al tipo penal efectuada en Sentencia como a la par responde de
modo contundente a lo alegado en el recurso de apelación restringida.

Primeramente, precisar que el tipo de penal de Contratos Lesivos al Estado inmerso en el

art. 221 del CP, reprimía (antes de las modificaciones dispuestas por la Ley 004) con una
pena de uno a cinco años al funcionario público que a sabiendas celebrare contratos en
perjuicio del Estado o de entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas. El
propio articulado, en su segundo párrafo prevé que para esa misma conducta, pero en
comisión culposa, la privación de libertad será de uno a cuatro años. Siguiendo la
orientación del art. 15 del CP, se tiene que: actúa culposamente quien no observa el cuidado
a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales; y por ello,
no toma conciencia de que realiza el tipo legal o tiene como posible la realización del tipo
penal y no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado.

En Sentencia, la conducta de María Luisa Ferrufino Aguilera en el ejercicio de las funciones

de Jefe y Encargada de Compras Menores de la Desconcentrada Secretaría de Gestión de
Gobierno Municipal de Santa Cruz, fue calificada de negligente, desinterés y exceso de
confianza; empero, a la par se identificó que los deberes incumplidos y que degeneraron en
la comisión de los hechos delictivos, le eran intrínsecos al ejercicio de esas funciones,
conclusión que en el Auto de Vista impugnado adquiere profundidad en la consideración que
el ejercicio de la función pública (eje común en todos los delitos condenados) conlleva que
el agente “no puede justificar su actuar ilícito pues conoce cuáles son sus deberes en el
cargo público que ejerce (…) y tiene la obligación de cumplir con esas obligaciones de
manera idónea, responsable y aplicando los principios morales que establece la (…)
Constitución Política del Estado” (acúdase a fs. 121).

De hecho, el ejercicio de la función pública, ya desde la Constitución Política del Estado de

1967, tiene para sí la distinción de ser comprendida en base a los principios de servicio a la
colectividad y de eficacia en la prestación de esas funciones; vale decir, que el desempeño
de labores al interior de la administración estatal, no escapa a la responsabilidad de
cumplimiento de obligaciones tanto inherentes a un cargo en específico (los de dirección,
supervisión o control, solo por nombrar algunos ejemplos), sino a un marco general y mayor
que es la puesta en marcha del aparato estatal para el cumplimiento de un fin de bienestar
común y colectivo. Por ello, para la Sala Penal resulta incoherente comprender que el
desconocimiento de funciones relacionadas a control y dirección -intrínsecamente propias a
la función pública que desempeñó la recurrente- sean causales eximentes de
responsabilidad a efectos de la comisión de un hecho en el que justamente el conocimiento
y cumplimiento de esas obligaciones son tanto inseparables como condiciones de
acreditación previa al ejercicio de un cargo.

De igual forma, como se tiene escrito anteriormente, la culpa dentro de la legislación penal
boliviana, posee dos posibilidades que el sujeto activo desconozca que su conducta
constituye la comisión de un tipo penal y que a pesar de ese conocimiento actúe en la
confianza de evitar su resultado. De tal cuenta, el Auto de Vista recurrido al haber

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identificado que la Sentencia determinó que María Luisa Ferrufino Aguilera, acomodó su
actuar a lo previsto en el art. 221 del CP, en su modalidad culposa, obró de manera correcta,
lo que deviene a declarar a este motivo de casación como infundado.

II.3. Sobre el delito de Conducta Antieconómica.

Aduce la recurrente que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de
Santa Cruz, a partir de la declaratoria de improcedencia de su recurso de apelación
restringida, vulneró la garantía de presunción de inocencia consagrada en el art. 116 de la
CPE, así como lo dispuesto en los arts. 6 y 363 del CPP; ya que, en su caso no se demostró
con prueba idónea la existencia de daño económico o patrimonial, para la condena por el
delito de Conducta Antieconómica, así como reprocha que ese Tribunal de alzada llegó al
extremo de argüir otros elementos (al señalar diferentes ofertas en mejor precio y calidad
de productos) sin establecer cuáles fueran ellos.

La ahora recurrente, en similares términos de los planteados en casación, opuso recurso de

apelación restringida sobre su condena por el delito de Conducta Antieconómica, situación
ante la que el Tribunal de apelación, concluyó:

“[María Luisa Ferrufino Aguilera] (…)incurrió en el accionar típico consagrado en el art. 224
del Código Penal, al proceder como funcionaria pública, quien se hallaba en el ejercicio de
un cargo directivo y de responsabilidad en la misma Alcaldía Municipal, procediendo por un
mal control que se puede traducir en una mala administración, en u daño patrimonial a los
intereses del estado, razón por la cual, claramente la tipicidad se encuentra demostrada con
relación a este tipo penal, correspondiendo la culpabilidad y responsabilidad de la misma”
(sic).

El Auto Supremo 219/2015-RRC-L de 1 de junio, sobre la configuración del delito de

Conducta Antieconómica, dejó sentada la siguiente doctrina legal:

“el delito de Conducta Antieconómica se encuentra previsto en el Título VI, Capítulo I del
Código Penal, bajo el título de Delitos contra la Economía Nacional, la Industria y el
Comercio; consecuentemente, el bien jurídico protegido es la economía del Estado; el tipo
penal antes de las modificaciones introducidas por el artículo 34 de la Ley 004 de 31 de
marzo de 2010, de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de
Fortunas `Marcelo Quiroga Santa Cruz´ señalaba: El funcionario público o el que hallándose
en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas
estatales, causare por mala administración o dirección técnica o por cualquier otra causa,
daños al patrimonio de ellas o de los intereses del Estado, será sancionado con privación de
libertad de uno a seis años.

Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años” (sic).

Del tipo penal referido, se tiene como elementos objetivos del mismo: 1. La calidad de
funcionario público; 2.- Hallarse en cargos directivos, 3. Mala administración o dirección
técnica o por cualquier causa; y, 4. Ocasionar por una de estas formas de ejercicio, daño al
patrimonio de la Institución o del Estado, como elementos subjetivos del tipo el dolo o la
culpa.

El ilícito de Conducta Antieconómica, tiene varios verbos rectores, mala administración o

dirección técnica o por cualquier causa; es decir, resulta suficiente que el hecho se adecue a

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cualquiera de estos verbos rectores, en el caso, se entiende que el imputado no cumplió

adecuadamente sus funciones ocasionando daño económico a la institución y por ende al
Estado, el que debe ser cuantificado en ejecución de Sentencia.

El Auto de Vista impugnado, respecto al agravio denunciado, a tiempo de resolver el noveno

punto de la apelación restringida señaló: “La sentencia no condena por el delito de Falsedad
Ideológica, porque no se logra evidenciar quién fuese autor de alguna; pero lo que reprocha
es la conducta funcionaria de los imputados que estando a cargo de la revisión de las
cotizaciones, pese a objetivas y materiales alteraciones, diferencias e irregularidades
captables incluso a simple vista, validan con sus firmas. Ello dio lugar a la continuación del
procedimiento y finalmente a la adjudicación y pago. No se reprocha la falsedad, sino el
actuar funcional de los imputados.” (sic), continua el Auto de Vista y a tiempo de responder
al motivo décimo cuarto expresó: “El tipo penal hace alusión además, a cualquier otra causa
(…); en cuanto, al daño patrimonial mismo, la ley no hace referencia a un previo
establecimiento de monto económico. Sin embargo, puede ser razonable que con carácter
previo se haya establecido ello en un proceso de auditoría, extremo que debió ser reclamado
en su momento. El tipo, además no sólo se refiere al daño patrimonial sino también
afectación a los intereses del Estado. Siendo así, si analizamos la actual Constitución refiere
a partir de su Art. 232 las características de la administración pública, los deberes
responsabilidades y el buen desempeño de la función por parte del servidor, debe quedar
claro que se comete este delito no sólo por ocasionar daño en términos económicos sino
también por ocasionar detrimento en la credibilidad de la ciudadanía hacia sus instituciones,
como en este caso” (sic).

Del razonamiento transcrito del Auto de Vista impugnado, se advierte que el mismo es
absolutamente contundente al referir que la Sentencia de grado reprochó la conducta
funcionaria de los imputados, quienes estando a cargo de la revisión de las cotizaciones y al
tener conocimiento de alteraciones, diferencias e irregularidades perceptibles a simple vista,
[las] convalidaron; por otra parte, con acertado criterio expresa que en cuanto al daño
patrimonial al Estado, la ley no hace referencia a un previo establecimiento de un monto
económico; es decir, dentro de los elementos constitutivos del tipo penal denominado
Conducta Antieconómica, no se encuentra normado que el daño económico debe ser
preestablecido mediante un proceso de auditoría; es más, el daño económico es averiguable
en ejecución de sentencia cuando la misma haya adquirido la calidad de cosa juzgada tanto
formal como material.

De la glosa que precede destaca que en un caso similar, en el que se analizó la

configuración del delito de Conducta Antieconómica, precisando que la comisión toma tres
supuestos, a saber, mala administración, dirección técnica, o cualquier otra causa. Asimismo,
se comprende que el resultado dañoso que éste tipo penal exige no se restringe
necesariamente a un daño monetariamente cuantificable (como la recurrente pretende
aparentar al manifestar que una auditoría o peritaje sea elemento constitutivo del tipo penal
o requisito de validez para su subsunción), pues los intereses del estado, como el tipo penal
tiene descrito, no son fatalmente dirigidos a la existencia de un daño económico, sino dada
la naturaleza del servicio público, que sin lucrar ni generar dividendos administra la cosa
pública para el cumplimiento de objetivos comunes y gestionar bienes colectivos, la
afectación de un interés se orienta también a la credibilidad de la propia institucionalidad
boliviana.

En tales consideraciones, por lo hasta aquí expuesto, las argumentaciones planteadas por

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María Luisa Ferrufino Aguilera, en su memorial de recurso de casación carecen de asidero,

restando a esta Sala Penal declarar infundado.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP,
declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por María Luisa Ferrufino Aguilera.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado

Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos

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