Derecho Civil y Comercial.

Obligaciones
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Capítulo V - Extinción de las obligaciones

Capítulo V - Extinción de las obligaciones
Capítulo V - Extinción de las obligaciones

CAPÍTULO V - EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

333. Enumeración de los modos de extinción

Los Capítulos 4 y 5 del Título I del Libro Tercero regulan los modos de extinción de las
obligaciones. Ellos son: a) el pago; b) la compensación; c) la confusión; d) la novación;
e) la dación en pago; f) la renuncia; g) la remisión; y, h) la imposibilidad del pago. A
estos modos, pueden agregarse otros tales como el cumplimiento de la condición
resolutoria y del plazo resolutorio, la muerte o incapacidad del deudor, cuando se trata
de obligaciones intuitu personae, vale decir que no se transmiten a los herederos
como, por ejemplo, la contraída por un pintor de hacer un retrato; y la transacción.
Esta última, si bien configura un modo de extinción de las obligaciones, desde que se
trata de un contrato por el cual las partes se hacen concesiones reciprocas en aras de
evitar un litigio o ponerle fin a sus conflictos, el Código Civil y Comercial la incluye
entre los contratos en especial (arts. 1641 y ss.), por lo que su estudio debe ser hecho
en ese lugar (remitimos a Borda, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, La Ley, 2016), sin
perjuicio de que también acá nos referiremos a ella.
También se encuentra un modo de extinción de las obligaciones en el concurso
preventivo del deudor. En efecto, el acuerdo alcanzado entre el deudor y sus
acreedores, una vez homologado judicialmente, acarreará la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al concurso (art. 55, ley 24.522), lo que
implica la extinción de las anteriores obligaciones y el nacimiento de otras nuevas con
fuente en el acuerdo alcanzado. ¿Y qué ocurre en la quiebra del deudor? Establece
el art. 125 de la ley citada que declarada la quiebra, todos los acreedores quedan
sometidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los
bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Por lo tanto, habrá que estar
a lo que esta ley disponga, y cabe señalar que hay casos, como el de los contratos en
curso de ejecución, en los que será el juez el que decida si se resuelve o se lo continúa
(arts. 143 y 144). Cabe indicar que una vez rehabilitado el fallido, los bienes adquiridos
no responden por el pasivo concursal.
Suele también enumerarse entre los modos de extinción a la prescripción liberatoria;
pero, en verdad, ésta no es un modo de extinción de la obligación en sí misma, sino de
la acción del acreedor para reclamar su pago ante la Justicia. Tanto es así que el pago
espontáneo de una obligación prescripta no es repetible (art. 2538).
Algo análogo puede decirse de la nulidad. No es un medio de extinción de las
obligaciones, sino una sanción en virtud de la cual se priva de sus efectos jurídicos a un
acto en razón de una causa originaria, es decir, contemporánea con la época de la
celebración. Por ello, las cosas vuelven al mismo estado en que estaban antes del acto
declarado nulo y las partes quedan obligadas —por tanto— a restituirse mutuamente
lo que han recibido (art. 390).

334. Clasificaciones
Desde el punto de vista metodológico, se han propuesto diversas clasificaciones de los
modos de extinción.
De acuerdo con un primer criterio, habría que distinguir: a) modos que
importan cumplimiento de la obligación (pago en sus distintas formas);
b) convenciones liberatorias (dación en pago, novación, renuncia y remisión);
c) hechos extintivos (compensación, confusión, imposibilidad de pago).
O bien puede admitirse el siguiente criterio: a) medios que extinguen la obligación por
su cumplimiento; b) medios que la extinguen sin haberse cumplido. También, suelen
designarse como medios satisfactivos o no del interés del acreedor, respectivamente.
Finalmente, la extinción puede resultar: a) de un acto jurídico, sea unilateral (pago,
remisión, renuncia) o bilateral (novación, transacción); o b) de un hecho (confusión,
compensación, imposibilidad de pago).

335. Efectos
De una manera general puede decirse que la extinción de la obligación causa la
liberación del deudor. Los efectos particulares serán estudiados con relación a cada
medio de extinción.

§ 1.— Pago
A.— Conceptos generales

336. Diferentes acepciones

La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones: a) Significa el
cumplimiento por el deudor de la prestación debida, trátese de una obligación de dar
o de hacer, e, incluso, de no hacer. Así, por ejemplo, la entrega de un inmueble
prometida en un contrato de compraventa, la realización y entrega de un retrato, el
pago de una suma de dinero. b) Según una acepción más restringida, la
palabra pago debería limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar. c)
Finalmente, en la acepción vulgar (adoptada también por el Código Civil alemán, arts.
241 y ss.), pago designaría únicamente la entrega de una suma de dinero; en los demás
casos, trátese de obligaciones de dar o de hacer o de no hacer, habría cumplimiento de
la obligación.
En nuestro Código, la palabra pago se emplea en el primero de los tres significados
indicados (art. 865).

337. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del pago está muy controvertida en la doctrina.
Se discute, en primer término, si es un acto o un hecho jurídico. Esta discusión está
planteada en la doctrina extranjera, porque el concepto de acto jurídico en la
legislación comparada es de los más imprecisos.
Pero en nuestro derecho, el art. 259 ha puesto fin a toda cuestión con una disposición
clarísima: el acto jurídico, dice, es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato
la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Añádase a
ello que el art. 866 establece que las reglas de los actos jurídicos se aplican al
pago, con sujeción a las disposiciones del Capítulo 4 (que versa sobre el pago), del
Título I, del Libro Tercero del Código Civil y Comercial. El pago es, pues, un acto jurídico
típico. Esta es una opinión prácticamente unánime en nuestra doctrina.
También se discute si es un acto unilateral o bilateral. Los que sostienen este último
punto de vista se apoyan en que el pago debe ser aceptado por el acreedor; pero no es
así, puesto que el deudor tiene derecho a hacerlo aun contra la voluntad del acreedor,
y si éste no lo acepta, puede consignarlo (en este sentido, Alterini, Atilio A.,
Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto, Curso de Obligaciones, t. 1, nro. 184,
Abeledo-Perrot, 1975).
338. Requisitos generales de validez
Para que el pago sea válido se requiere: a) que el que hace el pago y el que lo recibe
sean capaces (más adelante profundizaremos esta afirmación); b) que el solvens o
pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que esté habilitado
jurídicamente para enajenarla (vale decir, que no tenga ninguna inhabilidad en los
términos de los arts. 1001 y 1002, ni esté inhibido para disponer o gravar sus bienes);
c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores, pues en tal caso los
perjudicados tienen a su disposición la acción pauliana o revocatoria y, en su caso, las
acciones previstas por la ley concursal (art. 876). El pago hecho en fraude de otros
acreedores se da cuando el deudor abusa de su derecho a pagar y el acreedor que
recibe el pago es una suerte de cómplice de la acción. Es el caso del pago de una deuda
no vencida o del pago de una deuda ajena, que agrava o provoca la insolvencia del
deudor. En materia falencial se encuentran como herramientas las ineficacias de pleno
derecho (art. 118) y la acción revocatoria concursal (arts. 119 y ss.).

339. Pago con cosa ajena

Si el deudor ha pagado su deuda con una cosa ajena, en principio el pago es nulo.
El art. 878 dispone que el cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de la cosa; y, añade,
el pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas
a la compraventa de cosa ajena, cuyo estudio debe ser realizado en otro lugar
(remitimos a Borda, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, La Ley, 2016).
Sin embargo, la hipótesis de pago con cosa ajena plantea interesantes cuestiones que
conviene dilucidar por separado:
a) Respecto del solvens o pagador, el pago queda firme y no tiene derecho a repetir la
cosa del acreedor. Es que tratándose de un supuesto de nulidad relativa (art. 386, párr.
2º), ella sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se
establece (art. 388), entre las cuales no se encuentra quien ha pagado con una cosa
ajena.
b) Respecto del acreedor pagado, no cabe duda que tiene derecho a demandar la
nulidad, puesto que tal pago no le permite gozar con confianza y con carácter
definitivo de la cosa pagada, desde el momento que está expuesto a la acción de
reivindicación del propietario. El acreedor es la persona en cuyo beneficio se establece
la nulidad (art. 388).
c) En cuanto al propietario, tiene derecho a reivindicar la cosa, salvo que se trate de
una cosa mueble no registrable, no hurtada ni perdida, transmitida onerosamente, en
cuyo caso la acción de reivindicación queda paralizada ante la denominada adquisición
legal dispuesta por el art. 1895. Pero, claro está, en cualquier caso tiene contra el
pagador la acción por indemnización de los daños sufridos. Salvo excepción prevista
por la ley, el pago realizado resultará ser un acto inoponible para el verdadero dueño
de la cosa (art. 396).
B.— Sujetos del pago

1.— Pagador o solvens

340. Personas que pueden pagar

El pago puede ser hecho:
a) Ante todo, por el propio deudor (art. 879); es lo normal y lógico. La propia norma
añade que si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno se rige por las
disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación. Así, por ejemplo, habrá
que diferenciar según se trate de obligaciones simplemente mancomunadas (divisibles
o indivisibles), solidarias o concurrentes.
b) Por los terceros que tengan interés en el cumplimiento de una obligación, interés
que nace del hecho de que el incumplimiento del deudor, puede causarles un
menoscabo patrimonial (art. 881). Por ello, la propia norma faculta a los terceros
interesados a pagar aun en contra de la voluntad individual o conjunta de acreedor y
deudor. Ejemplos típicos son el fiador, contra quien podría dirigir sus acciones el
acreedor si el deudor no pagara, y el propietario no deudor de un inmueble
hipotecado, cuya propiedad podría ser subastada por el acreedor en el mismo caso.
c) Por terceros no interesados. Los terceros no interesados —esto es, quienes en
verdad carecen de un interés preciso en el cumplimiento de la obligación— pueden
pagar válidamente no sólo con el consentimiento, sino también en la ignorancia y aun
en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo, no pueden hacerlo en contra de la
voluntad conjunta del deudor y del acreedor (art. 881). Tampoco pueden hacer el pago
cuando se trata de un caso en el cual se han tenido en cuenta particularmente las
condiciones especiales del deudor (art. citado), por tratarse de una obligación intuitu
personae.

341. Efectos del pago por terceros

Hecho el pago por un tercero, ¿qué acciones tiene contra el deudor primitivo, dado
que no se extingue el crédito? Hay que distinguir distintas hipótesis:
a) Pago hecho con el asentimiento del deudor: en tal caso, el que paga tiene contra el
deudor las acciones que tiene el mandatario contra su mandante (art. 882, inc. a]). Por
lo tanto, el tercero podrá reclamarle al deudor lo pagado, más (i) los gastos razonables
en que haya incurrido para hacer el pago, (ii) la reparación de los daños sufridos por la
ejecución del mandato que no sean imputables al propio mandatario, y (iii) la
retribución (art. 1328). Debe tenerse presente que el mandato se presume oneroso
(art. 1322).
b) Pago hecho en la ignorancia del deudor: en este supuesto, el que paga tiene contra
el deudor la acción que tiene el gestor de negocios contra el dueño (art. 882, inc. b]).
Cuando la gestión fue útilmente conducida, el gestor puede reclamar al dueño del
negocio no sólo lo pagado, sino también (i) el reembolso de los gastos necesarios y
útiles hechos, con más los intereses desde la fecha del pago, (ii) la reparación de los
daños sufridos por el ejercicio de la gestión que se debieron a causas ajenas a su
responsabilidad, y (iii) la remuneración si la gestión corresponde al ejercicio de la
actividad profesional del gestor o si es equitativo en las circunstancias del caso (art.
1785).
c) Pago hecho contra la voluntad del deudor: en este caso, el que paga tiene contra él
la acción de enriquecimiento sin causa (art. 882, inc. c]). Por lo tanto, sólo podrá
reclamar en la medida del beneficio obtenido por el deudor (art. 1794).
En todos los casos, el tercero interesado gozará además de la acción subrogatoria; en
cambio, el tercero no interesado podrá ejercer esta acción cuando pagase con el
asentimiento o en la ignorancia del deudor (arts. 882, in fine, y 915, incs. b] y c]).

342. Pago hecho antes del vencimiento de la deuda

Si el tercero hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá
derecho a ser reembolsado el día del vencimiento. Así lo disponía expresamente la
parte final del art. 727del Código Civil de Vélez, y si bien no existe una norma similar
en el Código Civil y Comercial, la solución no puede variar. Es que el apuro del tercero
en pagar, no puede traer como consecuencia un adelanto del vencimiento de la
obligación contraída por el deudor, que se presume contraída a su favor (art. 351).

343. Capacidad para pagar

Establece el art. 875 que el pago debe ser realizado por personas con capacidad para
disponer. Son capaces para pagar todas las personas que no estén categorizadas como
incapaces de ejercicio (art. 24); es decir, personas por nacer, personas que no cuentan
con la edad y grado de madurez suficiente en los términos de los arts.
25a 30 del Código Civil y Comercial, y las personas declaradas incapaces por sentencia
judicial y en la extensión dispuesta.
La aplicación rigurosa de esta regla significa la nulidad del pago hecho por cualquiera
de los sujetos enumerados en el art. 24. Sin embargo, el pago es un acto jurídico
peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo tanto, no parece lógico
autorizar a quien carece de capacidad (o a su representante) a repetir lo pagado, si
acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el interés de las
acciones, en nuestro caso el incapaz no podría invocar ningún interés en apoyo de su
acción de repetición. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que debe y en las
condiciones debidas no puede repetir, a menos que demuestre tener un interés
legítimo en hacerlo.
Este interés existirá siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un
perjuicio para la persona carente de capacidad. Así ocurrirá si tratándose de una
obligación alternativa, el incapaz eligió la de mayor valor y con ella hizo el pago; o si
pagó una obligación de plazo no vencido.
Por otra parte, y más allá de que el art. 875 establece que el pago debe ser hecho por
quien tiene capacidad para disponer, hay que considerar que personas sin capacidad
para disponer pero con capacidad para administrar, pueden hacer pagos válidamente.
Así, por ejemplo, el declarado pródigo, requiere de la asistencia de un apoyo para
otorgar los actos de disposición (art. 49); sin embargo, es claro que puede hacer
libremente los pagos que deba cumplir en ejercicio de la facultad de administración de
sus propios bienes.

344. Pago por insolvente

El pago hecho por un insolvente es en principio válido. Desde luego, no puede
impugnarlo el propio solvens; en cuanto a los terceros interesados (los otros
acreedores del pagador que ven disminuir la posibilidad de cobrar sus propios
créditos), sólo podrán impugnarlo si demuestran que están reunidas las condiciones
legales de la acción revocatoria o pauliana; el síndico podrá hacer lo suyo en la quiebra
con la interposición de la acción revocatoria concursal.

2.— Sujeto pasivo

345. Quiénes pueden recibir el pago

Según el art. 883, el pago —para que tenga efecto extintivo del crédito— debe
hacerse:
1º) Al acreedor, o a su cesionario o subrogante (art. 883, inc. a], 1ª parte). El acreedor
originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya
cedido el crédito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesión no podría
pagarle válidamente al cedente sino al cesionario (art. 1620). Por otra parte, si un
tercero ha pagado el crédito al acreedor, aquél se subroga en los derechos de este
último (art. 914); por lo tanto, el crédito recién se extinguirá cuando el deudor le
pague al tercero subrogante. Desde luego, si el acreedor, el cesionario o el subrogante
fallecen, sus herederos universales están legitimados para recibir el pago (arts. 398 y
400); si la obligación fuese indivisible, el pago debe hacerse a cualquiera de los
herederos.
2º) Si hay varios acreedores, al acreedor que corresponda, según el derecho al cobro
de cada uno de ellos, que se rige por las disposiciones pertinentes a la categoría de su
obligación (art. 883, inc. a], 2ª parte). Así, si la obligación fuese indivisible o solidaria,
cualquiera de los acreedores puede recibir el pago; sin embargo, si el deudor ya
hubiese sido demandado por alguno de ellos, será el acreedor demandante el único
legitimado al cobro en función del llamado "principio de prevención", que estaba
expresamente previsto en el art. 731, inc. 2º, del Código Civil de Vélez, y actualmente
lo está en el art. 845. En cambio, si la obligación fuese simplemente mancomunada
divisible, va de suyo que cada acreedor cobrará en proporción a su parte en el crédito
(art. 808).
3º) A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito (art. 883, inc. b]). Con otras
palabras, el pago hecho a la orden del juez que dispuso la medida cautelar tiene efecto
extintivo. De esta manera se supera el conflicto que podía suscitarse al deudor que se
encontraba ante la existencia de dos acreedores, uno embargante, otro privilegiado.
La cuestión de la prioridad de cobro entre ellos deberá ser discutida en el ámbito
judicial.
4º) Al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte (art. 883, inc. c]). Es un
caso de representación voluntaria, pues la persona indicada para recibir el pago, ha
sido elegida por el acreedor. Debe recordarse que el apoderamiento debe ser
otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (art.
363). Nos remitimos a lo que decimos más abajo, nro. 337.
5º) A quien posee el título del crédito extendido al portador, o endosado en blanco,
excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado
para el cobro (art. 883, inc. d]). En el caso de sospecha fundada de no pertenecer el
documento a quien lo presenta al cobro, la negativa a pagarle sólo podrá fundarse en
haber recibido del librador la notificación de la pérdida o que ésta sea de pública
notoriedad, por ejemplo, por haber tenido difusión periodística. Más difícil de
comprender es el supuesto de que el tenedor no esté autorizado para el cobro, pues si
se trata de un documento al portador o endosado en blanco no puede existir
autorización al cobro. En efecto, el que tiene el documento tiene derecho a cobrarlo
sin que sea necesaria autorización alguna para ello. Finalmente, cabe señalar que —tal
como ya se dijo— si el deudor pagó al poseedor del título de crédito, y sin que exista el
supuesto previsto de sospecha fundada, el pago tiene efecto extintivo; sin embargo,
ello no obsta al acreedor a que pueda reclamar del poseedor del título el valor recibido
con fundamento en las normas del pago indebido (art. 884, inc. b]).
6º) Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las
circunstancias resulta verosímil el derecho invocado (art. 883, inc. e]); el pago es válido
aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca. Ampliamos más
abajo, nro. 338.

346. Representantes del acreedor que pueden aceptarlo

La representación que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La
primera surge de la ley; son los representantes de las personas incapaces de ejercicio
(personas por nacer, menores, incapaces declarados por sentencia judicial y en la
extensión dispuesta en esa decisión). La segunda, de un contrato (mandato) o de un
acto jurídico unilateral (apoderamiento) que puede ser expreso o tácito. Ejemplo de
este último es el caso de los dependientes que se desempeñan en un establecimiento,
los cuales están facultados para hacer todos los actos que ordinariamente
corresponden a las funciones que realizan (art. 367, inc. b]) como lo es el recibir pagos
a nombre de su principal.

347. Tercero portador de un recibo del acreedor

La persona portadora de un recibo del acreedor ¿puede considerarse con facultades
suficientes para recibir el pago? En principio, la respuesta es indudablemente
afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero importa evidentemente un
apoderamiento tácito para recibir el pago. Pero supongamos que el acreedor no
hubiera hecho entrega del recibo, que se extravió o fue hurtado y luego utilizado
maliciosamente por el tercero. Aun así el pago es válido a menos que el pagador
hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia. Se trata de
supuestos de representación aparente (art. 367), que produce plenos efectos respecto
del que pagó ateniéndose a la apariencia.

348. Pago hecho al tercero indicado en el título de la obligación

Establecía el art. 731, inc. 7º, del Código Civil de Vélez, que cuando en el título de la
obligación se ha indicado un tercero para hacerse el pago, es en la persona de éste que
debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulación era conocida en el
derecho romano como adjectus solutionis gratia. No se trata aquí del apoderado
común para recibir el pago; éste puede ser cambiado en cualquier momento por el
poderdante acreedor. Se trata del tercero que ostenta un poder irrevocable, bien sea
porque fue designado en interés común de acreedor y deudor, bien porque lo fue en
interés común de acreedor y tercero, bien en interés exclusivo de éste. En estos casos,
el pago sólo podía hacerse al tercero designado, aunque lo resistiera el acreedor.
También se recurrió a la idea de la estipulación a favor de un tercero para llegar a igual
solución: el único facultado para exigir el pago era el tercero beneficiario.
El Código Civil y Comercial, como ya hemos visto, se limita a disponer que tiene efecto
extintivo del crédito el pago hecho al tercero indicado para recibir el pago, en todo o
en parte (art. 883, inc. c]). Como se advierte fácilmente, la norma no contiene ninguna
referencia acerca del lugar —ni del documento en que se lo pueda indicar— en el que
el tercero deba recibir el pago. A nuestro entender, la hipótesis no puede ser otra que
la vista precedentemente, esto es, cuando su designación aparece en el título de la
obligación. Es que si fuese un simple apoderamiento, hubiera bastado con lo que
dispone el inc. a), en cuanto que el pago hecho al acreedor tiene efecto extintivo del
crédito, pues ese acreedor puede actuar personalmente o a través de su
representante. El pago realizado al apoderado se considera recibido por el acreedor. Y
siendo así las cosas, es decir, teniendo por cierto que la designación del tercero debe
estar hecha en el mismo título, es claro que el pago debe hacerse a ese tercero, sin
posibilidad alguna de que el acreedor pueda oponerse.
Lo expuesto no obsta a que el acreedor pueda reclamarle al tercero el valor de lo que
ha recibido, respetando los términos de la relación interna existente entre ambos (art.
884, inc. a]), esto es, la relación convencional que los une.
¿Qué ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es
susceptible de una solución general; es necesario tener en cuenta las circunstancias
del caso. Si el tercero ha sido designado en interés común de acreedor y deudor, es
obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo en otra persona o en hacer directamente
el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo interés del acreedor, es
éste quien puede decidir quién ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido
designado en su interés personal, el pago ha de hacerse a sus herederos.

349. Pago hecho al acreedor aparente

El acreedor aparente es aquella persona que a los ojos de los demás goza ostensible,
pacífica e incontrovertidamente de la condición de acreedor y se comporta como tal,
independientemente que lo sea o no. Existe una serie de hechos que conducen a
pensar que es el sujeto activo, el titular del crédito. Por ello, si quien realiza el pago
actúa de buena fe, y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado, el
pago hecho es válido aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que
invoca (art. 883, inc. e]). La norma exige, además, que el deudor obre de buena fe.
Desde luego, el verdadero acreedor tendrá derecho a reclamar del acreedor aparente
el valor recibido con fundamento en las normas del pago indebido (art. 884, inc. b]).
La solución legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurídica; en la
vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y
hacerles producir efectos. De lo contrario, no habría confianza en el tráfico jurídico. Si
apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse
en los negocios, una persona aparece como titular del crédito, es lógico que el deudor
pueda desobligarse pagándole a ella, aunque más tarde resulte que no era el
verdadero titular. Ejemplos típicos de aplicación de esta norma son los siguientes: el
pago de una deuda hecho (i) al legatario de un crédito, aunque después se anule el
legado o se lo revoque por un testamento ulteriormente aparecido, (ii) al cesionario de
un crédito aunque luego la cesión resulte anulada, etcétera.
Para que el pago sea válido, deben reunirse estos requisitos:
a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el acreedor
aparente es el verdadero acreedor. Si, por el contrario, pagara sabiendo que quien
recibe el pago no es el titular del crédito, el pago no lo libera.
La buena fe del acreedor aparente, en cambio, es indiferente, porque el problema
debe juzgarse desde el ángulo del que paga y no del que recibe: lo que está en juego
es, ya lo hemos dicho, una cuestión de seguridad jurídica, protegiéndose así al pagador
de buena fe.
b) Que el acreedor aparente tenga un título que se presente como legítimo. Este
derecho aparente es precisamente el que justifica la solución excepcional de reconocer
efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de quien realmente no es el
acreedor. Cuando el deudor, usando la diligencia que se pone normalmente en el
tráfico jurídico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo porque es verosímil —
de las circunstancias del caso— el derecho invocado, es justo que el pago lo
desobligue. Se torna una hipótesis de seguridad jurídica dinámica.

350. Pago a un tercero no autorizado

En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado o legitimado carece de todo
valor (art. 885). Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera convertido en utilidad
del acreedor, en cuyo caso es válido en la medida de la utilidad (art. 885, in fine, y
arg. art. 1794); de lo contrario, el acreedor vendría a enriquecerse a expensas de su
deudor; b) si el acreedor lo ratificase, pues la ratificación suple el defecto de
representación (art. 885), el pago será válido en su totalidad; c) si el que lo recibió
adquiere posteriormente el crédito, por ejemplo, si hereda al acreedor o éste le cede
el crédito, o si el acreedor hereda al que recibió la prestación.

351. Crédito embargado o pignorado

Dispone el art. 877 que el crédito, para ser pagado, debe estar expedito, es decir, que
no se encuentre sometido a un embargo o sea objeto de un contrato prendario. ¿Cuál
es el caso? Estamos ante una situación trilateral. Existe un acreedor, su deudor que a
la vez es acreedor de un tercero, y este tercero deudor. Si el acreedor ha trabado un
embargo o constituido una prenda sobre el crédito que su deudor tiene contra el
tercero, este último —en verdad— no podría pagarle a su acreedor porque ese crédito
no está expedito.
Por ello, si el crédito estuviera prendado o embargado judicialmente, el pago hecho al
acreedor es inoponible al acreedor prendario o embargante (art. 877). ¿Qué significa
esta inoponibilidad? Que el pago hecho, si bien conserva todo su valor respecto del
acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios, es
inválido respecto de los embargantes o prendarios y éstos tienen derecho a reclamar
del que hemos denominado tercero deudor, un nuevo pago hasta satisfacer sus
créditos, porque el pago hecho anteriormente por este último a su acreedor les es
inoponible, resulta para ellos como si no hubiese existido. Y ¿qué sucede si el tercero
deudor se ve en la necesidad de pagar dos veces? En tal caso, tiene derecho a reclamar
de su acreedor la restitución de lo que le pagó (desde luego, en la medida de los
respectivos créditos). Si no se admitiera esta solución, este acreedor se enriquecería
indebidamente, toda vez que, por un lado, habría percibido su crédito, y, por el otro,
se vería liberado de su obligación, atento que el tercero deudor le pagó al acreedor
embargante o prendario.
352. Capacidad para recibir el pago
No es válido el pago realizado a una persona incapaz, o con capacidad restringida no
autorizada por el juez para recibir pagos (art. 885). Se trata de una medida tuitiva; se
procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento (los
supuestos del art. 24) o cuya capacidad para recibir pagos ha sido restringida
judicialmente (art. 32), con el consiguiente peligro de que lo dado en pago sea
invertido o usado desatinadamente. Cabe añadir a estos casos el de las personas
sometidas a pena privativa de la libertad mayor a tres años, quienes se encuentran en
inferioridad de condiciones para administrar sus bienes; desde luego, estas personas
deben ser escuchadas, pues a pesar de su inferioridad tienen pleno discernimiento.
En cambio, los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para
recibir el pago, a menos que el juez haya ordenado la asistencia de un apoyo para
realizar tal acto (art. 49).
Finalmente, debe decirse que los pagos hechos violando el art. 885 pueden tener
cierta eficacia. Es que este mismo artículo dispone que el pago produce efectos en la
medida en que el acreedor se ha beneficiado.
Debe tenerse presente la importancia de la inscripción de la sentencia que decreta la
incapacidad o fija los actos que no puede realizar de manera exclusivamente personal
quien se encuentra sujeto al régimen de capacidad restringida. Los actos (como el
pago) posteriores a esa inscripción son nulos. Los anteriores, en cambio, pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y
siempre que cumpla alguno de los siguientes extremos: la enfermedad mental era
ostensible a la época de la celebración del acto; quien contrató con él era de mala fe;
o, el acto es a título gratuito (arts. 44 y 45).

C.— Objeto del pago

353. De lo que se debe dar en pago, principios de identidad e integridad

Hemos dicho ya anteriormente que el principio esencial en esta materia es que el
deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme a la regla de la buena
fe. Esto significa: a) que el deudor está obligado no sólo a lo que formalmente esté
expresado en el título de la obligación sino también a todas las consecuencias
virtualmente comprendidas en ella; b) que si bien el deudor tiene el derecho a la
prestación íntegra, no debe llevar su rigor a extremos que resultan repugnantes a la
buena fe o constituyan un verdadero abuso del derecho.
Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios
de identidad e integridad (art. 867). Añade esta norma que también debe reunir los
requisitos de puntualidad y localización, pero estos dos recaudos no se relacionan
tanto con el objeto como con el tiempo y el lugar de pago, que se verán más adelante.
Como se ha dicho, aquéllos son requisitos sustanciales del objeto; éstos son
meramente circunstanciales (Compagnucci de Caso, Rubén H., en Código Civil y
Comercial comentado, dir.: Jorge H. Alterini, t. IV, La Ley, 2015, p. 380).
a) Principio de identidad.— El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene
derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor (art.
868). Con otras palabras, si se trata de una obligación de dar, el deudor debe entregar
al acreedor la cosa que prometió, y éste no puede ser obligado a recibir una distinta,
aunque sea de igual o mayor valor. Si la obligación fuere de hacer, el acreedor
tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho o la
prestación de otro servicio que no sea el de la obligación, aunque sea más valioso que
el prometido. Pero, desde luego, el hecho de que no esté obligado, no obsta a que el
acreedor pueda aceptar otra cosa o dar por cumplida la obligación con la ejecución de
un hecho o la prestación de un servicio distinto del debido. Es lo que se llama dación
en pago, que veremos más adelante (nro. 459).
b) Principio de integridad.— El pago debe ser íntegro; el acreedor no está obligado a
recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario (art. 869,
1ª parte). Y si se debiese una suma de dinero con intereses, el pago no se estimará
íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital (art. 870). Es una solución
lógica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor
pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con frecuencia se vería perjudicado en
sus intereses, ya que no se le estaría pagando lo adeudado. En la práctica de los
tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligación se presente a juicio
depositando una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el
procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecución
adelante para cobrarse el monto total.

354. Casos en que se autorizan pagos parciales

El principio de la integridad o indivisibilidad del pago, a que aludimos en el número
anterior y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos parciales, tiene
algunas excepciones.
a) Excepciones de carácter convencional.— A veces el pago parcial está autorizado en
el mismo título de la obligación. Por ejemplo, el pago en cuotas, por mensualidades.
También autoriza el pago parcial la cláusula "pago a mejor fortuna"; el juez podría,
según la situación económica de éste, admitir el pago en esa forma.
b) Excepciones de carácter legal.— El pago parcial resulta de la ley en los siguientes
casos: 1º) Si se ha operado la compensación parcial de los créditos que tienen entre sí
dos personas, el deudor de la cantidad mayor sólo estará obligado a pagar el sobrante,
lo que significa pago parcial. 2º) Si la deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, el
deudor puede pagar la parte líquida (art. 869, in fine). 3º) El heredero con
responsabilidad limitada, que no ha renunciado a la herencia, cumplirá pagando la
parte de las deudas del causante que pueda cubrir con los bienes que aquél dejó (art.
2280, párr. final). 4º) En caso de quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la
parte de su crédito que sea cubierta en la proporción debida con los bienes liquidados.
5º) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno responde
por su parte alícuota (art. 1589), lo que significa que el acreedor tendrá que aceptar de
cada uno de ellos un pago parcial; 6º) Si la deuda estuviera parcialmente prescripta,
sería válido el pago de la parte no prescripta.
Naturalmente, el principio de la integridad o indivisibilidad sólo se aplica a las deudas
que tengan por origen un mismo título. Si, por ejemplo, una persona tiene con otras
varias deudas originadas en distintas causas o títulos, el deudor puede pagar
independientemente cada una de ellas, sin que el acreedor tenga derecho de exigir el
pago conjunto por más que todas sean sumas de dinero y venzan en la misma fecha.

D.— Lugar de pago

355. Dónde debe pagarse la obligación

Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligación es necesario atenerse, ante
todo, a la voluntad de las partes (art. 873). Si éstas hubieran designado el lugar, la
obligación deberá cumplirse allí. Esa designación puede hacerse en
forma expresa o tácita; ejemplo de esta última sería un contrato por el cual una
persona asume la administración de una estancia, de un establecimiento comercial,
etcétera. Es evidente que deberá cumplir sus obligaciones en el lugar en que está
situado el establecimiento.
El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Por último,
aunque se hubiera designado un lugar determinado, el acreedor puede aceptarlo en
cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo allí, por tratarse de preceptos no
imperativos.
Si se hubiera fijado como lugar de pago el domicilio del acreedor, y éste se mudare, el
deudor podrá exigir realizar el pago en el domicilio actual del acreedor o en el anterior
(art. 874, párr. 1º, in fine).
Para el caso de que no hubiera lugar designado en el contrato, la ley fija el lugar de
pago, distinguiendo diversas hipótesis (art. 874):
a) Obligaciones de dar una cosa cierta.— El pago debe hacerse en el lugar en que la
cosa se encuentra habitualmente.
b) Obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo.— El pago debe hacerse en el
lugar donde deba cumplirse la prestación principal.
c) En las demás obligaciones.— El pago debe hacerse en el domicilio del deudor al
tiempo del nacimiento de la obligación. ¿Qué ocurre si se muda? El acreedor estará
facultado para exigir el pago en el domicilio actual del deudor o en el anterior.
Esta última regla es aplicable, incluso, a los casos de obligaciones de dar una cosa
cierta o de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo, si no se puede probar
el lugar en que la cosa se encuentra habitualmente o el lugar en que debe cumplirse la
prestación principal, respectivamente.
356. Efectos sobre la competencia judicial
Cuando se trata de acciones personales la competencia judicial es determinada, en
primer término, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligación. A falta
de éste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar en
que se celebró el contrato, siempre que el demandado se encontrara en él, aunque
fuera accidentalmente (art. 5º, inc. 3º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento tiene una importancia esencial en la
determinación de la competencia judicial.

357. Domicilio especial

¿La fijación de un domicilio contractual significa designación implícita del lugar de
pago? La cuestión es dudosa y depende de los términos en que está redactada la
cláusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Un cosa es el domicilio y
otra el lugar de pago. Pero si éste debiera hacerse en el domicilio, rige el domicilio
contractual si lo hubiere.

E.— Época del pago

358. Caso de exigibilidad inmediata

Si la obligación es de exigibilidad inmediata, el pago debe hacerse en el momento de
su nacimiento (art. 871, inc. a]). En efecto, estas obligaciones son exigibles desde el
momento mismo de su nacimiento y el deudor debe cumplir cuando el acreedor lo
pida. Es el caso del pagaré a la vista, en el que el deudor debe pagar contra la
presentación del referido título cambiario.

359. Caso en que existe plazo determinado

Si el plazo está determinado, sea cierto o incierto, el pago debe hacerse el día de su
vencimiento (art. 871, inc. b]). El plazo es cierto cuando fue fijado para terminar en
determinado año, mes o día, o cuando comenzó a correr desde la fecha de la
obligación o de otra fecha cierta; por ejemplo, cuando el vencimiento de la obligación
se fija para el día 5 de febrero de 2020 o para dentro de los 60 días de celebrado el
contrato. En cambio, es incierto cuando fue fijado con relación a un hecho futuro
necesario, o para terminar el día que ese hecho necesario se realice. Es el caso de que
se fije como fecha de vencimiento el día de la muerte de determinada persona.

360. Caso en que el plazo es tácito

Si el plazo es tácito, el pago debe hacerse en el tiempo en que, según la naturaleza y
circunstancias de la obligación, debe cumplirse (art. 871, inc. c]). El plazo es tácito
cuando el cumplimiento de la obligación requiere de un cierto tiempo. Así, por
ejemplo, si una de las partes se obliga a trasladar una cosa desde Córdoba a Comodoro
Rivadavia, es necesario un tiempo razonable para poder hacer la entrega en el lugar de
destino.

361. Caso en que el plazo es indeterminado

En este supuesto, el pago debe hacerse en el tiempo que fije el juez, a pedido de
cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local
(art. 871, inc. d]). Es el caso de la obligación, cuyo cumplimiento ha quedado
supeditado al mejoramiento de fortuna del deudor. Acreditada tal circunstancia, el
juez deberá fijar la fecha de vencimiento de la obligación.

362. Pago anticipado

El deudor está facultado a pagar antes del vencimiento de la obligación, pero ello no le
da derecho a exigir descuentos (art. 872). Desde luego, esta prerrogativa cede si del
contrato resulta —expresa o tácitamente— que el plazo fue convenido en beneficio de
ambas partes (conf. Código francés, art. 1187; italiano, art. 1184; alemán, art. 271; de
las obligaciones suizo, art. 81; portugués, art. 779; venezolano, arts. 1214). Tampoco
podrá hacer el pago anticipadamente si el plazo beneficia de manera exclusiva al
acreedor.
Por otra parte, si el deudor hubiera pagado su obligación antes del vencimiento, no
tiene derecho a repetir lo pagado. Es que no se trata de un pago indebido (art. 1796),
sino meramente anticipado.

363. Caducidad del plazo

Es preciso agregar que existen algunas hipótesis de caducidad del plazo, en las cuales
la obligación se hace exigible antes del término fijado.
Por motivos diversos, la ley suele disponer la caducidad del plazo establecido en los
actos jurídicos, reconociendo al acreedor el derecho a ejecutar su crédito, no obstante
que el término no esté vencido. Las hipótesis más importantes son las siguientes: a) si
se ha declarado la quiebra del deudor, o si disminuye por un acto propio del deudor las
garantías otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha
constituido las garantías prometidas (art. 353); b) si el deudor que ha constituido una
garantía real realiza actos que disminuyen el valor de esa garantía (art. 2195); c) si el
bien gravado con una garantía real es subastado por un tercero antes del
cumplimiento del plazo, el acreedor tiene derecho a dar por caduco el plazo y a cobrar
con la preferencia correspondiente (art. 2197); d) el incumplimiento de los deberes
impuestos al acreedor anticresista por el art. 2216 (como, por ejemplo, el deber de no
modificar el destino del bien, o el de no realizar cambio alguno que impida al deudor
—después de pagada la deuda— explotar la cosa de la manera que antes lo hacía)
extingue la garantía recibida y está obligado a restituir la cosa al titular actual
legitimado (art. 2216, párr. final); e) si el acreedor ha recibido en prenda una cosa
ajena que creía del deudor y la restituye al dueño que la reclama, podrá exigir que se
le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hace, podrá pedir el
cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago
(art. 2224).
En cambio, la disminución notable de la solvencia del deudor, posterior al acto y
anterior al vencimiento del término, no justifica la caducidad del plazo, pero sí permite
al acreedor pedir trabar embargo preventivo (art. 209, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación).

364. Suspensión o diferimiento del plazo

Es posible suspender el cumplimiento de la propia obligación, si sus derechos sufren
una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. Sin embargo, la suspensión
queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado (art. 1032).
Han existido casos, además, en que la ley ha diferido el momento del pago. No es esta
una posibilidad que quepa dentro del régimen normal de las obligaciones; pero a veces
una aguda crisis económica obliga al Estado a salir al amparo de los deudores. Tal fue
el caso de la ley 25.561, que reestructuró diferentes tipos de deudas, como las que
tenían las entidades financieras con los depositantes de dinero a plazo fijo, las que
sufrieron —entre otras cosas— una extensa prórroga en el plazo para el pago. Si bien
la solución fue proclamada como excepcional, no es posible omitir que las
declaraciones de emergencia se han tornado habituales en nuestro país, lo que
evidentemente conspira contra la necesaria seguridad jurídica que debe existir.
Finalmente, cabe señalar que nuestro Código no admite el plazo de gracia, interesante
institución del derecho romano (adoptada por el Código Civilfrancés, art. 1244-1), que
reconocía al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de
excepción y cuando esa solución apareciera impuesta por razones de buena fe,
equidad y humanidad.
F.— Gastos del pago

365. Regla general

Los gastos del pago deben ser soportados por el deudor, puesto que el acreedor debe
recibir íntegramente lo debido, sin disminución alguna.
En los contratos bilaterales en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el
principio general es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al
cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de
las partes asume obligaciones exclusivas o principalmente en interés de la otra parte.
Así ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el depósito gratuito. Es justo que en estos
casos los gastos ocasionados al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus
obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante. Así lo disponen los arts.
1328, inc. a), y 1357.
Demás está decir que las partes podrían acordar otra cosa en sus contratos. Estas
reglas son simplemente supletorias (art. 962).

G.— Efectos del pago

366. Efectos necesarios

El efecto fundamental del pago, siempre que satisfaga el interés del acreedor, es
la liberación del deudor (art. 880); se extingue no sólo la deuda principal, sino también
los accesorios: prendas, hipotecas, fianzas, intereses, etcétera. El deudor tendrá, en
consecuencia, los siguientes derechos: a) los que surgen de la misma liberación:
levantamiento de la hipoteca, devolución de la cosa dada en prenda, de los títulos
entregados en caución; b) el de repeler las acciones del acreedor.
El pago es, además, irrevocable; hecho en legal forma, no permite una repetición
ulterior, salvo que se trate de un pago de lo indebido (arts. 1796 y ss.). Por su parte el
que lo recibe no puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha
recibido sin salvedades ni reservas. Es el llamado efecto cancelatorio del pago.

367. Liberación forzada

Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponiéndose, por ejemplo, a
la cancelación de una hipoteca o a la restitución de la cosa dada en prenda, o al
levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a reclamar la
liberación judicialmente. El mandato judicial se cumplirá bien sea librando oficio al
Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embargos, etc.) o bien disponiendo el
secuestro de la cosa dada en prenda.

368. Efectos accidentales

Pero a veces, el pago tiene otros efectos accidentales muy importantes:
a) El pago importa el reconocimiento tácito de una obligación preexistente y tiene un
efecto interruptivo de la prescripción (art. 2545); esta última consecuencia tiene
importancia primordial cuando se trata de pagos parciales.
b) Puede tener efectos de confirmación o convalidación de un acto que adolece de
nulidad relativa, si ha sido cumplido por quien hubiera podido alegar la nulidad; en
efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de aplicación el art. 394.
Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido
el vicio que invalidaba el acto (artículo citado).
c) En los contratos de compraventa celebrados con seña penitencial (esto es, cuando el
comprador tiene derecho a arrepentirse perdiendo la seña pagada) el pago del resto
del precio o de una parte de él impide en adelante el arrepentimiento. El contrato
queda definitivamente consolidado.

369. Efectos incidentales

Consisten en aquellas situaciones que se originan una vez realizado un pago que no
produce los efectos normales de extinción del crédito y liberación del deudor. En
realidad, hacen nacer relaciones jurídicas entre los sujetos del pago y terceros. En este
sentido encontramos:
a) Reembolso de un tercero que pagó: si un tercero cumple la prestación debida, goza
del derecho a que el deudor le reintegre lo gastado en la medida que indica el art. 882.
b) Repetición del pago indebido: si la conducta desplegada no resulta ser la debida,
el solvens que pagó posee la facultad de solicitar la restitución de lo pagado.
c) Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero: si la persona que recibe el pago
o accipiens no resulta ser el acreedor, se ve obligada a entregárselo.
d) Inoponibilidad del pago: no produce su virtualidad el pago respecto de ciertos
terceros. Por ejemplo, el realizado en fraude a los acreedores no resulta oponible a
éstos (conf. art. 876).

H.— Mora
1.— Mora del deudor

370. Concepto y elementos

La mora del deudor consiste en la falta de cumplimiento de la obligación en tiempo
oportuno. O, con palabras del art. 886, la mora del deudor se produce por el solo
transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El art. 888 dispone que para eximirse de las consecuencias jurídicas de la mora, el
deudor debe probar que no le es imputable. La imputabilidad, sin embargo, no es un
elemento constitutivo de la mora, que es un concepto puramente objetivo. La
imputabilidad importa en lo que hace a la responsabilidad derivada de la mora.
Recuérdese que la atribución de un daño puede basarse en factores objetivos o
subjetivos de responsabilidad (art. 1721): la culpa y el dolo son factores subjetivos de
atribución (art. 1724); en cambio, el factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir la responsabilidad, responsabilidad
de la que solo puede liberar —como regla— demostrando la causa ajena (art. 1722).
Por lo tanto, puede decirse que hay mora imputable y otra que no lo es por ser
provocada por una causa ajena.

371. Evolución de la mora en el sistema jurídico argentino

El original art. 509del Código Civil de Vélez sentaba el principio de que para que el
deudor incurra en mora era necesario que hubiera requerimiento de pago, sea judicial
o extrajudicial.
Esta exigencia se justifica plenamente en las obligaciones que carecen de plazo
determinado; pero habiéndolo, lo natural es que el solo vencimiento del plazo
provoque la mora. Esa era la solución del derecho romano (Cód. VIII, tít. 38, ley 12),
que recogió la antigua legislación española (Partida V, tít. 2, leyes 15 y 17). Sin
embargo, el Código Napoleón se apartó de esa tradición, exigiendo la interpelación
aun en el caso de obligaciones de plazo determinado. Vélez siguió la solución francesa,
pues el art. 509 que él proyectó establecía la regla general del requerimiento,
estableciendo excepciones, dentro de las cuales no se cuentan las obligaciones con
plazo determinado.
En apoyo de esta exigencia se aduce que, en tanto el acreedor no requiere el pago,
está indicando con su pasividad que el retardo no le causa perjuicio y que autoriza
tácitamente al deudor a postergar el cumplimiento. Pero tales razones no resultan
convincentes, en el supuesto de obligaciones de plazo determinado. En éstas, el
deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir; si se ha fijado término,
es porque el acreedor quiere que se pague en ese momento y no en otro. Por lo tanto,
resulta superflua la exigencia de requisitos formales previos, que la mayor parte de los
profanos ignoran, perjudicándose indebidamente en sus intereses. Además, en las
relaciones corrientes entre acreedor y deudor, no resulta simpático un requerimiento
formal: cumplido el plazo, los malos pagadores suelen encontrar pretextos y excusas
para su demora, que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una
reclamación legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique,
privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes
consecuencias de la mora.
La ley 17.711 modificó sensiblemente el régimen del Código Civil, estableciendo el
principio de la mora automática, esto es, que se produce por el mero vencimiento del
plazo, y disponiendo los casos en que se exigía la interpelación. El Código Civil y
Comercial ha seguido esta línea legislativa (art. 887).

372. El principio de la mora automática y sus excepciones

El art. 886, párrafo primero, consagra el principio de la mora automática, al disponer
que la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación.
Sus excepciones se encuentran reguladas en el art. 887, que textualmente
establece: La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:
a. sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b. sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido
de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se
considera que es tácito.
Veamos cuáles son los casos contemplados en ambas normas:
a) Obligaciones a plazo.— Si la obligación tiene plazo, la mora se produce por su solo
vencimiento. Es la regla de la mora automática. No importa que el plazo sea cierto (el
31 de diciembre de 2020) o incierto (la próxima lluvia, la muerte de una persona); la
ley no distingue. En ambos casos la mora se produce automáticamente el día del
vencimiento del término.
Tampoco importa el lugar en el que debe cumplirse la obligación. Una fuerte corriente
doctrinaria y jurisprudencial sostuvo durante la vigencia del derogado art.
509del Código Civil que si el lugar del cumplimiento de la obligación es el domicilio del
deudor (que es la hipótesis normal), éste no queda en mora mientras el acreedor no
pruebe haber concurrido a dicho domicilio a recibir el pago. Esta tesis, que importaba
agregar al cumplimiento del plazo un requisito que contraría el texto ponderado
(según el cual la mora se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación), quedó definitivamente desechada después de que un
fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal resolvió que el acreedor no tenía
obligación de probar que había concurrido al domicilio del deudor a exigir el pago,
operándose la mora por el solo vencimiento del plazo. Esta solución jurisprudencial ha
quedado definitivamente consagrada en el art. 888, in fine, que hace recaer la labor de
acreditación de la falta de imputabilidad sobre el deudor, cualquier sea el lugar de
pago de la obligación.
También, debe considerarse como hipótesis de mora automática:
(i) Cuando la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor y no el acreedor está
en condiciones de saber cuándo debe hacerse efectivo el cumplimiento, como ocurre
con el administrador o mandatario, que serán responsables siempre que no hayan
realizado oportunamente la gestión o los actos que se obligaron a realizar, aunque no
los intime el mandante.
(ii) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilícitos. Prevalece la
doctrina de que la mora es automática por cualquier acto ilícito; por consiguiente, los
intereses debidos sobre la indemnización se cuentan desde el momento mismo del
daño (art. 1748).
(iii) Cuando la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible, pues en tal caso la
interpelación carecería de sentido.
(iv) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho lo que no debía.
(v) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplirá, pues también aquí el
requerimiento se convertiría en un formalismo estéril.
(vi) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor, por ejemplo,
si ha desaparecido de su domicilio.
(vii) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora.
b) Obligaciones de plazo tácito.— Las obligaciones de plazo tácito son aquellas cuyo
plazo surge de la propia naturaleza y de las circunstancias de la obligación (art. 887,
inc. a]). El ejemplo característico de este tipo de obligación es el del contrato de
transporte cuando no se fijó un término para su realización; se entiende que deberá
ser cumplido en el plazo necesario para hacer el transporte. La mora se produce en la
fecha, en que de acuerdo a los usos y a la buena fe, debe cumplirse la obligación (art.
887, inc. a). Sin embargo, teniendo en cuenta que es un supuesto de excepción de la
mora automática (art. 887), se deberá recurrir a la interpelación a fin de evitar
equívocos, solución que indicaba el art. 509del Código Civil velezano, reformado por
la ley 17.711. Es la buena solución, porque el plazo tácito suele ser indefinido y arrojar
dudas sobre el momento en que debe considerárselo cumplido. Inclusive, el silencio
del acreedor puede inducir al deudor a creer que aquél piensa que el plazo todavía no
está vencido.
c) Obligaciones con plazo indeterminado.— En este caso no hay plazo expreso ni
tácito. La obligación no es exigible de inmediato, pero no hay forma de determinar el
plazo en que debía cumplirse de acuerdo a los términos de la obligación. Como se ve,
la indeterminación del plazo es absoluta, y ello puede suceder ya sea porque las partes
no han fijado ningún plazo, ya sea porque se ha hecho referencia a hechos que no es
forzoso que sucedan En este supuesto, el art. 887 ha mantenido el régimen del Código
Civil velezano, conservado en la reforma de la ley 17.711: el plazo debe fijarlo el juez a
pedido de parte. En este supuesto se comprenden aquellos casos en los que se ha
tomado un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto,
tratándose, entonces, de un acontecimiento impreciso (v.gr. mejoramiento de
fortuna, art. 889), que obliga a fijar el plazo de cumplimiento judicialmente. La fijación
judicial del plazo debe hacerse en el procedimiento más breve que la ley local indique.
Además, se permite la acumulación de la acción de fijación de plazo y de cumplimiento
del contrato, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora el día fijado por la
sentencia para el cumplimiento de la obligación. Esta acumulación es optativa para el
acreedor, que puede tener interés en colocar prontamente en mora al deudor, en cuya
hipótesis demandará sólo por fijación de plazo.

373. Supuestos de obligaciones a plazo cierto que requieren interpelación

No obstante lo previsto en el primer párrafo del art. 886, será necesaria la
interpelación en las obligaciones a plazo:
a) Si así se pactó en la obligación, pues esta disposición es supletoria y puede ser
modificada por convenio de partes.
b) Si la obligación contiene la cláusula "cuando el acreedor quiera" u otras similares,
que dejan librado a la expresión de la voluntad del acreedor el plazo de vencimiento
de la obligación (por ej., las obligaciones a la vista, la del depositario de devolver la
cosa cuando el depositante lo exija —art. 1358—, si no hay plazo fijado, la del
comodatario de devolver la cosa —art. 1536, inc. e]—, etc.).
c) Si una ley especial, tomando en cuenta las características de la obligación, exige la
interpelación; como ocurre en el leasing inmobiliario, cuando el tomador ha pagado
más de un cuarto del canon total convenido (art. 1248, incs. b] y c]; no obstante la
calificación de mora automática).

374. Efectos subsidiarios de la interpelación

Aun en las obligaciones a plazo la interpelación puede ser útil para producir los
siguientes efectos:
a) Permite tener por resueltos los contratos, conforme al procedimiento indicado en
los arts. 1087 y 1088.
b) Hecha en forma fehaciente, provoca la suspensión de la prescripción por seis meses
o el plazo menor de prescripción que pudiere corresponder a la acción (art. 2541).

375. Interpelación judicial

La interpelación puede ser judicial o extrajudicial. La judicial resulta de la notificación
de la demanda o reconvención y de la intimación de pago en el procedimiento
ejecutivo; asimismo, puede resultar de un embargo preventivo o de otra intimación de
pago hecha en un proceso.
La interpelación es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez
incompetente o presente defectos formales; pues cualquiera sea la suerte de la
demanda mal instaurada, es inequívoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago,
lo que basta para la constitución en mora.

376. Interpelación extrajudicial

a) Forma. El requerimiento no está sujeto a forma alguna; puede ser escrito o verbal.
Claro está que no es aconsejable utilizar esta última forma por la dificultad de la
prueba. La forma habitual es la carta documento o el telegrama, colacionado o no.
También se le ha reconocido virtualidad para colocar en mora al deudor al reclamo
extrajudicial —instrumentado mediante nota en la que consta el sello de recepción de
la demandada— que contenga un requerimiento categórico de pago, de cumplimiento
factible y apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo.
b) Cómo debe hacerse la interpelación. La interpelación no requiere términos
formales, precisos o solemnes, ni está sujeta a fórmulas estrictas; pero, eso sí, debe
contener una exigencia clara y concreta del pago; así, se ha decidido que no constituye
interpelación el telegrama que reza: "A fin de escriturar, ruégole indicarme día y hora
para hacerlo", pues no hay una exigencia concreta de cumplimiento; tampoco
constituye interpelación el simple envío de una cuenta vencida, ni el telegrama en el
que se anuncia el propósito de demandar la rescisión del contrato o declararlo
rescindido, ni la demanda por resolución, porque en ninguno de estos casos hay
reclamo de pago.
c) Interpelación bajo plazo o condición. Ninguna duda hay que la intimación puede
hacerse bajo plazo; esto no sólo es frecuente sino también, en algunos casos,
necesario. Así, por ejemplo, no podría intimarse el cumplimiento sin dar un plazo
razonable para que el deudor pueda cumplir. En cambio, se discute si puede ser hecho
bajo la condición suspensiva, aunque la opinión predominante, a la que adherimos, se
manifiesta por la afirmativa. Si el objeto del requerimiento es poner de manifiesto la
voluntad de cobrar, es obvio que a esos efectos basta con una declaración hecha bajo
condición.
d) Sumas ilíquidas. No impide la constitución en mora la circunstancia de que la
obligación no tenga suma líquida.
e) Oportunidad. La interpelación debe hacerse una vez vencido el plazo de que goza el
deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible. Sin embargo, no hay
inconveniente en que la interpelación se haga antes del vencimiento si se requiere el
pago para después de operado dicho vencimiento. Así, por ejemplo, si la deuda vence
el día 31 de diciembre, sería válido el requerimiento hecho el 20 de diciembre para
pagar el 2 de enero.
Además, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculado
razonablemente) para cumplir; una interpelación intempestiva o de mala fe, es
ineficaz, pues deben evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad.
f) Colaboración del acreedor. Si el cumplimiento de la obligación requiere la
colaboración del acreedor, no habrá mora mientras éste no la preste; así, por ejemplo,
en el contrato de obra, el dueño no puede requerir la iniciación de los trabajos
mientras no ponga a disposición del empresario el inmueble en que ha de hacerse.
g) Capacidad y personería. El acreedor que haga la interpelación debe ser capaz; en
principio, la capacidad debe ser la misma que se requiere para celebrar el contrato
cuyo cumplimiento se reclama.
La interpelación puede hacerse por intermedio de apoderado; no se requieren poderes
especiales. La intimación hecha por quien no ostenta poder suficiente es ineficaz.
h) Gastos. Los gastos de la interpelación son a cargo del acreedor.

377. Mora en las obligaciones recíprocas

En las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones. Así lo disponía expresamente
el art. 510del Código Civil de Vélez. Si bien esta norma no ha sido replicada en
el Código Civil y Comercial, es una consecuencia del mismo principio que informa
la exceptio non adimpleti contractus, prevista en el art. 1031, por lo que aquella norma
debe considerársela subsistente.

378. Efectos de la mora

Desde el momento en que el deudor queda constituido en mora y siempre que ella le
sea imputable, se producen las siguientes consecuencias jurídicas:
a) El deudor está obligado a indemnizar al acreedor todos los daños que la mora le
ocasione; desde ese momento correrán los intereses por las sumas que le adeude (art.
1748).
b) El deudor es responsable por los daños que con posterioridad a ese momento sufra
la cosa debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito; a menos que tal
estado sea indiferente, es decir que la cosa se hubiera dañado o hubiere perecido
igualmente aunque hubiese estado en poder del acreedor (art. 1733, inc. c]).
c) El acreedor puede reclamar la resolución del contrato, siguiendo el procedimiento
fijado en los arts. 1087 y 1088.

379. Extinción de la mora

La mora del deudor cesa por cumplimiento de la obligación, por haberse hecho
imposible el cumplimiento de la obligación y por renuncia del acreedor a los beneficios
y efectos de la mora. El principio general es que la cesación de la mora no deja sin
efecto las consecuencias que ella había ya producido y que sólo impide que éstas se
sigan produciendo en el futuro. Sin embargo, esto requiere algunas precisiones.
a) El cumplimiento tardío no exime al deudor de la obligación de pagar los daños
consiguientes a la demora (art. 1747); más aún, el acreedor puede negarse a recibir la
prestación principal si no está acompañada del pago de los daños.
b) Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible después de la mora, el
deudor debe los daños consiguientes, por más que la imposibilidad haya derivado de
una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere perdido igualmente en
poder del acreedor (art. 1733, inc. c]). Pero ya no seguirán corriendo intereses
moratorios.
c) La extensión de los efectos de la renuncia depende de los términos en que haya sido
formulada. Naturalmente, no habrá problemas si la misma renuncia establece su
alcance; ellos se presentan generalmente acerca de ciertos actos que importan o
pueden importar una renuncia tácita.
La recepción del pago sin protesta alguna hace presumir la renuncia total a los
restantes efectos de la mora, en particular a los intereses moratorios, salvo que de las
circunstancias del caso se desprenda una intención distinta.
La recepción de intereses adelantados importa conceder un nuevo plazo por todo el
término cubierto por dichos intereses. La concesión de nuevo plazo importa renuncia
temporaria a exigir el pago de la prestación principal, pero no a reclamar los intereses
moratorios.
d) Cabe resaltar que la mora no impide al deudor recurrir al procedimiento de
consignación judicial de pago (art. 908), claro está que deberá añadir los accesorios
devengados hasta el día de la consignación.

2.— Mora del acreedor

380. Noción
Con frecuencia el cumplimiento de las obligaciones exige la colaboración del acreedor,
aunque no sea más que la aceptación y recibo de la prestación. Ahora bien: puede
ocurrir que el acreedor se demore o se niegue a recibirla. ¿Qué efectos jurídicos tiene
el ofrecimiento de pago?
Algunos países cuya cultura jurídica tiene considerable influencia sobre nuestra
doctrina, han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor,
atribuyéndole distintos efectos que a la consignación. En la conducta del deudor que
desea liberarse de sus obligaciones y se encuentra con la resistencia del acreedor a
recibir la prestación, hay dos pasos claramente establecidos en aquellas legislaciones:
el ofrecimiento de pago (o constitución en mora del acreedor) y la consignación
judicial (en la actualidad, se ha aceptado la modalidad de la consignación extrajudicial).
Los efectos más importantes del primero son detener el curso de los intereses,
transferir al acreedor los riesgos de la cosa, hacer recaer sobre éste los gastos de
conservación, y hacerlo responder por los daños que cause. El efecto de la
consignación es liberar definitivamente al deudor.
Por otra parte, la constitución en mora del acreedor abre la vía al deudor para el pago
por consignación (art. 904, inc. a]). Y si se interpela, las costas del juicio de
consignación pesan sobre el deudor que consigna.
381. Requisitos
La mora del acreedor supone, de acuerdo con el art. 886, segundo párrafo: a) la
existencia de una obligación vencida; b) el ofrecimiento de pago hecho por el deudor
que cumpla con los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización
(véase nro. 342, pero el acreedor puede destruir los efectos de la mora demostrando
que el deudor no estaba en condiciones de cumplir; c) la injustificada negativa o
demora en aceptarla por el acreedor.

382. Efectos
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que haya debido hacer éste
con motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservación y cuidado de la cosa,
los honorarios y gastos del juicio de consignación.
b) Todos los riesgos por pérdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor, salvo,
claro está, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta culpabilidad no
se presume, de modo que el acreedor que la invoque debe probarla.
c) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la mora.
d) Impide constituir en mora al deudor.

I.— Criterios de imputación

383. Método tradicional. Régimen del Código Civil y Comercial

Muchas obras clásicas analizaban los conceptos de culpa, dolo y caso fortuito, a
continuación de la ponderación de la mora. Se justificaba tal metodología en virtud de
que Vélez Sarsfield había desdoblado el régimen de la responsabilidad del
incumplimiento de las obligaciones y de los actos ilícitos. Así, verbigracia, se
encontraba disciplinada la culpa en el art. 512 y el caso fortuito en el art. 513del Cód.
Civil.
Tales conceptos son tratados en el Código Civil y Comercial en el Capítulo de la
Responsabilidad Civil (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1). Cumpliendo la aspiración de
los proyectos anteriores, se ha destinado un conjunto de preceptos a fin de que
regulen tanto el ámbito contractual como extracontractual. Las mismas reglas se
aplican a ambos campos, sin desconocer las notas que las diferencian.
Tal metodología, sumado a las novedades incorporadas, aconsejar analizar el tema en
particular dentro del Capítulo de Responsabilidad Civil, al cual remitimos.

J.— Pago a mejor fortuna

384. Facultad de pagar cuando el deudor pueda

Suele ocurrir con alguna relativa frecuencia que el acreedor deje supeditado el
cumplimiento de las obligaciones del deudor para cuando éste pueda, o mejore de
fortuna. O, con otras palabras, el pago (que no es necesariamente la entrega de una
suma dineraria, sino el cumplimiento de cualquier tipo de prestación) queda
postergado hasta que el deudor mejore sus posibilidades de pago o las circunstancias
personales le permitan cumplir. En este supuesto se aplicarán las reglas de las
obligaciones a plazo indeterminado (art. 889).
Debe recordarse que cuando se trata de obligaciones de plazo indeterminado, el juez
debe fijar el tiempo de cumplimiento, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante
el procedimiento más breve que la ley local prevea (art. 871, inc. d]). En este caso, será
el acreedor el que pida al juez la fijación de un plazo para que el deudor cumpla; sin
embargo, el deudor está facultado para demostrar que su estado patrimonial le impide
pagar (art. 890). Si así fuera, el juez no podrá fijar el plazo para el cumplimiento, y
rechazará el pedido del acreedor.
Por otra parte, se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna ha sido establecida
en beneficio exclusivo del deudor; por lo tanto, si la deuda se transmite a sus
herederos, como consecuencia del fallecimiento del sujeto pasivo, ella se transmite
como obligación pura y simple (art. 891).
Si el deudor ha caído en quiebra, es claro que no podrá cumplir (estamos ante una
hipótesis en la que no hay mejoramiento sino empeoramiento de fortuna) pero el
acreedor estará legitimado para verificar su crédito en el proceso concursal.
Cabe añadir que el juez está facultado, en caso de condenar al deudor a cumplir su
obligación, a imponer que el pago se haga en cuotas (art. 890, in fine).
Por último, cabe señalar que se ha decidido que el compromiso de cumplir una
obligación lo más pronto posible, cuando el deudor perciba fondos de una sucesión,
cuando cancele una hipoteca, son plazos y no condiciones, porque en todos estos
supuestos es evidente que el acreedor no ha querido dejar en la incertidumbre su
derecho, sino simplemente conceder una dilación al deudor.

K.— Pago con beneficio de competencia

385. Concepto y fundamento
Cuando el deudor es de buena fe y el cumplimiento de sus obligaciones lo pone en
condición de desamparo económico, parece demasiado duro privarlo hasta de lo más
indispensable para su subsistencia. Para evitarle tan penosa situación, se le concede el
llamado beneficio de competencia, cuyos antecedentes se remontan al derecho
romano. El art. 892 lo define como el derecho que se otorga a ciertos deudores, para
que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren
de fortuna
No se trata, pues, de bienes inembargables, respecto de los cuales no hay problema,
ya que los acreedores no podrían apoderarse de ellos; se trata de un concepto algo
más elástico, vinculado con lo indispensable para una subsistencia modesta (como lo
preveía expresamente el art. 799del Código Civil de Vélez), más cercano al concepto
de alimentos. Empero, se diferencia netamente de éstos en que el que recibe el
beneficio de competencia tiene la obligación de devolver los bienes recibidos si mejora
de fortuna, obligación que no tiene el alimentario.

386. Casos en que procede

Según el art. 893, el acreedor debe conceder este beneficio:
a) A sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han
incurrido en alguna causal de indignidad para suceder.
b) A su cónyuge o conviviente.
c) Al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación. Es irrazonable obligar al
donante a cumplir su obligación si ello lo conduce a un estado de indigencia
Esta enumeración de casos, algo más limitada que la que preveía el art. 800del Código
Civil de Vélez, resulta taxativa. Se trata de un beneficio de carácter excepcional, que
sólo puede ser invocado por aquellas personas a quienes la ley expresamente se lo
otorga. Pero se ha reconocido el derecho de beneficio de competencia a la viuda e
hijos del deudor. Esta debe considerarse una solución excepcional, admitida en favor
del núcleo familiar del deudor; por lo demás, se trata de un derecho personalísimo que
no pasa a los herederos.

387. Condiciones de ejercicio del derecho al beneficio

Para que proceda la acción para reclamar este beneficio, es necesario que se llenen las
siguientes condiciones:
a) Que el deudor obre de buena fe. Quien ha procedido con malicia no puede merecer
la protección de los jueces. Por lo demás, no ha de olvidarse que todos los derechos
deben ser ejercidos de buena fe (art. 9º).
b) Que el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia. Si los
tiene, el beneficio es improcedente; las mismas circunstancias a las que se refiere
el art. 892 —supuesto de cierta solvencia— impiden conceder el beneficio.
c) Que el acreedor no se encuentre en igual situación de indigencia. Si ambos se
encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justifica, ni es razonable
que el acreedor sacrifique su derecho.
El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los presupuestos
legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha decidido, con razón,
que el juez puede concederlo aun contra la voluntad de la masa de acreedores y del
síndico.
Y, desde luego, debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede concederlo de
oficio.

388. Alcance del beneficio

El beneficio de competencia debe cubrir lo indispensable para una modesta
subsistencia del deudor, según sus circunstancias (art. 892), sean personales o
económicas. El monto que puede retener el deudor de lo que debe pagar, quedará
librado a la prudencia judicial, que deberá ajustarse a dicha directiva legal.
Cuando aludimos a una modesta subsistencia nos referimos no sólo a la del propio
deudor sino también a la de su familia. Las necesidades del cónyuge o conviviente e
hijos no pueden dejarse fuera de la órbita de las que tienen para el deudor carácter
apremiante.
En la práctica de los tribunales se suele fijar una pensión mensual o bien una entrega
por una sola vez.

389. Obligación de pago

El deudor que más tarde mejora de fortuna, tiene obligación de entregar a sus
acreedores lo que dejó de pagarles (art. 892). Esta obligación está, pues, sujeta a la
condición suspensiva del mejoramiento de fortuna, es decir, de su situación
económica.

L.— Prueba del pago

390. Carga de la prueba

La prueba del pago, sea la obligación de dar, sea la obligación de hacer, corresponde a
quien lo invoca (art. 894, inc. a]); no es ésta sino la aplicación del principio general en
materia de prueba. En consecuencia, será el deudor quien deberá acreditarlo.
Pero si se trata de una obligación de no hacer, pesa sobre el acreedor la prueba del
incumplimiento (art. 894, inc. b]); es una solución lógica pues el deudor cumple
absteniéndose y es por ello que el acreedor deberá acreditar el hecho positivo de que
tal abstención ha sido violada.

391. Medios de prueba

El pago puede ser probado por cualquier medio —lo que incluye la posibilidad de
probar por testigos, e, incluso, por presunciones—, a menos que de la estipulación o
de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas
formalidades (art. 895). Con otras palabras, el pago se puede probar de cualquier
manera, excepto que las partes hayan pactado un medio de prueba específico o que
tal medio de prueba sea exigido por la ley.
Es una solución coherente con lo que se dispone en materia de prueba de los
contratos: pueden ser probados por todos los medios para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, excepto disposición legal que establezca
un medio especial (art. 1019). Incluso, si se tratara de un contrato formal, cuya
formalidad es exigida a los efectos probatorios, pueden ser probados por otros medios
si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución (art. 1020).
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo género de pruebas, y otra el
criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el
deudor tiene siempre a su disposición un medio excelente de prueba que es el recibo;
que el otorgamiento del recibo está en la práctica de los negocios; que, por lo tanto, el
deudor que podía haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de
su propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la
prueba del pago que no conste en el recibo con un criterio severo y restrictivo.
La misma razón de seguridad jurídica que nos mueve a sostener la severidad en la
apreciación de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba
sea documentada para hacer viable la excepción del pago en el juicio ejecutivo (art.
544, inc. 6º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

392. El recibo
El recibo es un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber
recibido la prestación debida (art. 896). Este es el medio normal de prueba del pago; el
deudor tiene, por tanto, derecho a exigirlo para munirse de la prueba de que ha
cumplido con sus obligaciones (art. 897, 1ª parte). Y si el acreedor no lo quisiere dar, o
pretendiera introducir en el texto constancias que afecten el cumplimiento del deudor,
éste podrá no pagar y constituirlo en mora (art. 886, párr. 2º) o consignar el pago (art.
904).
El Código Civil y Comercial otorga al acreedor, a su vez, un derecho: el de exigir un
contrarecibo que pruebe la recepción del recibo que él ha otorgado (art. 897, 2ª
parte). Es una práctica que, en ciertos casos, se ha tornado obligatoria, tal como ocurre
con los recibos de sueldos.
Veamos ahora algunas cuestiones vinculadas con el recibo.
a) Forma y contenido.— El recibo carece de toda exigencia formal, como no sea la
firma del acreedor o su representante. Pero conviene que especifique con la mayor
claridad posible no sólo la suma o cosa pagada, sino también la deuda que se paga (lo
que es de gran importancia cuando el deudor ha asumido diferentes obligaciones a
favor del mismo acreedor), quién paga, la fecha, etcétera.
b) Valor probatorio.— Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por
instrumento público o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo en poder del
deudor, de su apoderado o nuncio (también llamado mensajero) o de un tercero a
quien el acreedor lo entregó, hace presumir la realización del pago. El acreedor que
sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho efectivo (por ej., porque el
recibo le fue sustraído o arrancado con violencia o fraude), debe probarlo.
¿El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distinción: si los terceros
actúan en ejercicio de la acción de su deudor (por ej., acreedores que ejercen la acción
subrogatoria), la fecha cierta no es necesaria para que el deudor pueda oponerles la
validez del pago. En cambio, si actúan en ejercicio de un derecho propio, ella sería
necesaria. Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rígidamente, pues, en
ciertos casos, puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto
de ciertos deudores que con toda normalidad han satisfecho su deuda y tienen
documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en las
que es costumbre unánime extender un comprobante simple, que no siempre se
protocoliza ni registra. Así, por ejemplo, los proveedores de materiales tienen acción
directa contra el dueño de la obra por cobro de sus créditos, pero sólo hasta la
concurrencia de la suma debida por el dueño al empresario (art. 1071, inc. b]); según la
solución predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos sin fecha
cierta suscriptos por el empresario pueden ser opuestos a los contratistas.
En suma, la exigencia de fecha cierta como condición de validez del recibo respecto de
terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial.
c) Recibo por saldo.— Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han
quedado canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue
otorgado, a menos que el acreedor pruebe que quedan prestaciones pendientes (art.
899, inc. a]).
d) Recibos en caso de prestaciones periódicas.— Tratándose de prestaciones
periódicas (sea el supuesto de una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, sea el caso de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo), el recibo de un período hace
presumir —salvo prueba en contrario— el pago de todos los anteriores (art. 899, inc.
b]). Así ocurre con el pago de alquileres, de intereses con vencimientos periódicos, de
amortizaciones de capital de una suma dineraria recibida en préstamo, sueldos,
etcétera.
Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en
cuyo caso el recibo de un período no hace presumir el pago de los anteriores. Son,
sobre todo, razones prácticas las que han impuesto esa solución; si el recibo del pago
del último período supusiera la presunción de pago de los anteriores, el error de
cualquier empleado de las oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria
acumulación de trabajo que suelen padecer en las épocas de vencimiento, podría
traducirse en enormes pérdidas para el Fisco. Sin perjuicio de lo expresado, es
importante señalar que las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios
deben consignar en cada factura si existen deudas pendientes, considerándose su
omisión como presunción de que no las hay (art. 30 bis, ley 24.240, ref. por ley
24.787).
e) Recibo por el pago de la prestación principal.— Si se extiende recibo por el pago de
la prestación principal, sin hacer reserva de los accesorios del crédito (como, por
ejemplo, los intereses), éstos quedan extinguidos, salvo prueba en contrario (art. 899,
inc. c]).
f) Daño moratorio.— Si se debe daño moratorio, y el acreedor no hace reserva de él
cuando recibe el pago, la deuda por ese daño queda extinguida, salvo prueba en
contrario (art. 899, inc. d]).
g) Reservas.— El deudor está facultado para incluir reservas de derechos en el recibo.
En este caso, el acreedor debe consignarlas, pero cabe aclarar que tal manifestación
no perjudica sus derechos (art. 898). La norma alude a reservas, pero son más
aclaraciones o precisiones que el deudor quiere dar con relación al pago hecho.

393. Límites al valor probatorio del recibo

En el número anterior hemos hecho referencia al valor probatorio del recibo, tanto
entre las partes como respecto de terceros. La cuestión no generaba más controversia
que la vinculada con la prueba de la verdad de la fecha, como ya se ha dicho.
Ahora bien, en el año 2000, en los orígenes de la severa crisis que estalló en nuestro
país en diciembre de 2001, se dictó la ley 25.345 (luego reformada por la ley 25.413 y
el dec. 363/2002) que dispuso que no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros
los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil, o su
equivalente en moneda extranjera... que no fueran realizados mediante: 1. Depósitos
en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o
cheques cancelatorios. 4. Tarjetas de crédito, compra o débito. 5. Factura de crédito.
6. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
Quedan exceptuados los pagos efectuados a entidades financieras o aquellos que
fueren realizados por ante un juez nacional o provincial en expedientes que por ante
ellos tramitan (art. 1º).
En síntesis, la ley dispuso que los pagos, superiores a mil pesos, hechos a través de
medios no financieros o bancarios, carecerían de valor tanto entre las partes como
respecto de terceros.
El objetivo perseguido era fiscal; esto es, se obligaba a bancarizar la economía y,
paralelamente, se disponía que todos los depósitos y extracciones bancarias debían
tributar un impuesto equivalente al 0,6% del valor en juego (art. 1º, ley 25.413, ref.
por ley 25.453).
Sin embargo, ¿es posible predicar, en términos jurídicos, que el pago de una suma
superior a mil pesos, en efectivo, carece de valor, a pesar de haberse otorgado el
recibo correspondiente? La respuesta es necesariamente negativa. El pago, en estas
condiciones, es válido y cancela la obligación existente; de lo contrario, se ampararía
un claro supuesto de enriquecimiento ilícito del acreedor, reconociéndole el derecho a
exigir nuevamente el pago, a pesar del recibo ya otorgado y desconociendo, por tanto,
su propio acto anterior. El pago realizado mediante una vía no autorizada por la ley
25.345 sólo faculta al Estado Nacional a promover la acción por cobro del impuesto no
pagado; pero de ninguna manera, podrá afirmarse que el pago de la obligación
principal carece de valor entre las partes y respecto de terceros por el hecho de no
haberse usado la vía financiera o bancaria.

M.— Imputación del pago

394. Concepto, distintos casos

Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la misma
naturaleza (por ejemplo, que ambas sean de dar sumas de dinero) y que el segundo
entregue una cantidad que no las cubre totalmente: ¿a qué deuda se imputará ese
pago?
La ley admite tres soluciones, según los casos: a) que la elección corresponda al
deudor; b) que corresponda al acreedor; c) que sea hecha por disposición de la misma
ley.

395. Imputación por el deudor

En principio, y tratándose de obligaciones de la misma naturaleza, la facultad para
hacer la imputación corresponde al deudor. Esa imputación debe hacerse al tiempo de
realizar el pago (art. 900), pero puede hacerse antes, aunque cabe que se proceda a su
rectificación hasta el momento del pago. Si el deudor no hace la imputación, la
facultad de opción pasa al acreedor (art. 901).
Esa facultad de optar perteneciente al deudor, tiene —según lo dispone el art. 900—
las siguientes limitaciones: a) el deudor no puede optar por una deuda ilíquida,
habiendo otras líquidas; b) no puede escoger una de plazo no vencido, habiendo otras
vencidas, pues sólo éstas son exigibles y el acreedor tiene derecho a pretender que se
les paguen éstas; c) si se debe capital e intereses, el pago no puede ser imputado por
el deudor al capital, a menos que el acreedor lo consienta, pues los intereses deben
ser pagados en primer término (art. 903).
Además, entendemos que si la suma dada alcanzare a pagar totalmente una de las
deudas y sólo parcialmente otra, el deudor no puede imputarla a esta última, desde
que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial (art. 869).
Va de suyo que si hubiere acuerdo entre acreedor y deudor, el pago podrá imputarse a
cualquier deuda, sea de plazo no vencido, ilíquida, capital y no intereses, etcétera.

396. Imputación hecha por el acreedor

Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de elegir la deuda, la imputación del pago
puede ser hecha por el acreedor en el momento de recibirlo. Tal imputación debe
ajustarse a las siguientes reglas: a) debe imputar el pago a alguna de las deudas
exigibles y líquidas; b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede
aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras (art. 901).

397. Imputación por la ley

Pero si ni el deudor ni el acreedor hubieran hecho imputación del pago, debe
imputarse, entre las de plazo vencido, a la que resultare más onerosa para el
deudor (art. 902, inc. a]), sea porque lleva más intereses o porque hay una pena
constituida para el caso de incumplimiento, o porque la obligación está garantizada
con prenda o hipoteca, o por cualquier otro motivo. Y si las deudas fuesen igualmente
onerosas para el deudor, la imputación se hará a prorrata de ellas (art. 902, inc. b]);
esto es, de manera proporcional a cada deuda. El art. 903 resuelve un supuesto
particular: si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se estableció ninguna
precisión, se imputa la cantidad entregada a cancelar intereses, a menos que el
acreedor haya emitido un recibo a cuenta de capital. Lógicamente, en este último
caso, se imputa la suma dada en concepto de capital.

398. Modificación de la imputación

Una vez hecha la imputación, ella no puede ser modificada por voluntad unilateral del
que la hubiere hecho, sea el acreedor o el deudor. Pero podrán hacerlo de común
acuerdo. Sin embargo, esta facultad de modificar de común acuerdo la imputación
tiene algunas limitaciones, como los siguientes ejemplos: a) si como efecto de la
imputación realizada hubiera quedado extinguida una deuda con fianza, ésta quedará
extinguida, por más que las partes modifiquen la imputación, pues el fiador ya ha sido
liberado; b) si la modificación ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores,
éstos pueden ejercer la acción pauliana: la modificación de la imputación no les será
oponible, vale decir no tendrá efectos respecto de ellos.
N.— Pago por consignación

399. Introducción
Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ej., por pretender que el deudor le debe
más de lo que le pretende pagar) o no pueda (por estar ausente o ser incapaz) recibir
el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha establecido un procedimiento
especial que le permite al deudor liberarse: es el llamado pago por consignación, el
cual puede ser judicial o extrajudicial. Los analizaremos seguidamente.

1.— Consignación judicial

400. Concepto
Toda consignación judicial importa un juicio en el que debe darse intervención al
acreedor demandado; si éste acepta el pago, el pleito queda allí concluido; pero si lo
rechaza, el juez debe decidir si el pago está bien o mal hecho. Estos pleitos son
frecuentes y suelen esconder otro conflicto de intereses mucho más importante que el
pago en sí mismo; así, por ejemplo, la persona que sin haber firmado con el
propietario un contrato de locación, consigna alquileres, está interesada en que se
acepte dicha consignación, pues con ello quedará reconocido su derecho de inquilino.

401. Casos en que procede

Según el art. 904, el pago por consignación procede cuando: 1º) El acreedor fue
constituido en mora, tema al que nos hemos referido con anterioridad (nros. 380 y
ss.). 2º) Existe incertidumbre sobre la persona del acreedor, como ocurre cuando
varias personas pretenden tener derecho a cobrar el crédito. Para el deudor que
quiere pagar, éste es un problema que no le interesa y que debe dilucidarse entre los
distintos pretendidos acreedores, pero no con el deudor que quiere pagar; éste se
libera haciendo la consignación; 3º) El deudor no puede realizar un pago seguro y
válido por causa que no le es imputable. Así ocurre cuando se ha perdido el título de la
deuda y el deudor no sabe, por tanto, quién reclamará o quién tendrá derecho al
crédito; él se desobliga consignando.
Si bien la enumeración del art. 904 se presenta como taxativa, la amplitud del último
supuesto permite afirmar, de manera general, que el deudor tiene derecho a consignar
toda vez que no pueda hacer un pago directo y válido.

402. Requisitos de validez

Dispone el art. 905 que el pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos
del pago. Estos requisitos son los de identidad e integridad, puntualidad y localización
(art. 867). Con otras palabras, son todos los elementos necesarios que deben concurrir
y ser cumplidos, y que se refieren a las personas, al objeto y al tiempo de pago. Sin
ellos, el pago no puede ser válido y el acreedor no está obligado a aceptar el
ofrecimiento del pago.
Veamos estos elementos.
a) En cuanto a las personas.— Pueden consignar el deudor y, en general, todos los que
tengan un interés legítimo en el cumplimiento de la obligación (garantes,
fiadores, etc.). Debe admitirse, asimismo, el derecho de cualquier otro tercero a
consignar, puesto que la ley les reconoce la facultad de pagar la deuda de otro. Pero
sólo puede admitirse su consignación si la hacen como tales, es decir, como terceros;
si, en cambio, pretenden ostentar una calidad de deudor que el demandado les niega y
que ellos no demuestran, la consignación debe ser rechazada.
El consignante debe ser persona con capacidad para el acto; el acreedor no puede ser
obligado a recibir un pago que luego podría ser impugnado.
La demanda de consignación debe dirigirse contra el acreedor o contra cualquiera de
las personas que —según el art. 883— tiene derecho a recibir pagos.
b) En cuanto al objeto.— El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las
costas, si las hubiera.
c) En cuanto al tiempo.— La consignación debe ser hecha en tiempo oportuno. Debe
rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de la obligación o
después que el deudor fuera puesto en mora. Sin embargo, el deudor moroso puede
consignar la prestación debida si añade los accesorios devengados (es decir, los daños
moratorios) hasta el día de la misma consignación (art. 908).

403. Efectos: momento desde el cual se producen

La consignación no impugnada por el acreedor o declarada válida por el juez por reunir
los requisitos del pago, produce todos los efectos del pago y extingue la deuda desde
el día siguiente en que se notifica la demanda (art. 907, párr. 1º).
En ambos casos, el deudor ha corrido traslado de la demanda promovida por
consignación al acreedor. En el primer caso, el acreedor se allanó o no se presentó en
el pleito; en el segundo, se opuso y se obtuvo sentencia judicial favorable a la
consignación. En los dos casos, los efectos liberatorios de la consignación corren a
partir del día siguiente de la notificación de la demanda; por lo tanto, se le reconoce
efectos retroactivos a la sentencia judicial.
¿Qué sucede si el acreedor controvierte el derecho del deudor a consignar pero pide,
de todos modos, la entrega de lo consignado? Parece razonable admitir que el juez
pueda disponer la entrega y continuar el juicio para determinar la procedencia o no de
la demanda y la consiguiente imposición de costas. Ello es así, pues la sentencia que se
dicte en el caso de que se hiciera lugar a la demanda, tiene efectos retroactivos al día
siguiente de la notificación del traslado de la demanda, por lo que resultaría
irrazonable impedirle al actor gozar de lo consignado.
En cambio, si la consignación es defectuosa, pero el deudor subsana posteriormente
sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la
sentencia que la admite (art. 907, párr. 2º).

404. Desistimiento de la consignación

Mientras el acreedor no acepte la consignación o no haya recaído sentencia
declarándola válida, el deudor podrá desistir de la consignación hecha (art. 909, 1ª
parte), por lo que podrá retirar la cosa o cantidad consignada. Por el contrario, si el
acreedor la aceptó o si habiéndola rechazado, el juez la declaró válida, la consignación
adquiere el carácter de pago y, como tal, es irrevocable.
Naturalmente, aun después de la aceptación del acreedor o de la sentencia que
declara válida la consignación, el desistimiento será posible si se cuenta con la
conformidad expresa del acreedor, en cuyo caso, se producirá esta otra consecuencia:
el acreedor perderá la acción que tenía contra los codeudores, garantes y fiadores (art.
909, 2ª parte).

405. Riesgos de la cosa

Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la aceptación del acreedor o
la aprobación judicial. Como hasta este momento no hay transmisión de la propiedad,
parecería que los riesgos deben pesar sobre el consignante. Sin embargo, por razón del
efecto retroactivo de la sentencia que se dicta en el juicio de consignación, habrá que
esperar el resultado del juicio: si de él resulta el rechazo de la consignación, la cosa se
pierde para el consignatario; si la demanda es acogida, la cosa se perderá para el
acreedor demandado.

406. Intereses
La consignación hace cesar el curso de los intereses desde el momento de la
notificación de la demanda. Si la consignación resultó defectuosa, y luego es
subsanada por el deudor, cesan los intereses a partir de la fecha de notificación de la
demanda que la admite (arg. art. 907, in fine).
407. Gastos y costas judiciales
Los gastos y costas judiciales son a cargo del acreedor: a) si no impugnase la
consignación; b) si habiéndola impugnado, fuere declarada procedente. Por el
contrario, serán a cargo del deudor: a) cuando retirase el depósito; b) cuando la
consignación fuere declarada improcedente. Sin embargo, deberá tenerse presente
que esta regla que preveía el art. 760del Código Civil de Vélez, que coincide
sustancialmente con la norma de los códigos procesales que imponen las costas al
vencido, puede ser dejada de lado por cuanto esos mismos códigos autorizan al
magistrado a eximirlo de ellas cuando así lo aconsejen razones de equidad.

408. Reglas especiales relativas a las obligaciones de dar cosas ciertas

Hasta aquí hemos supuesto el caso común de las obligaciones de dar sumas de dinero;
el depósito se hará a la orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las
normas procesales (art. 906, inc. a]), añadiendo por nuestra parte que debe indicarse
que pertenece al juicio de consignación que se sigue.
Pero supongamos ahora que se trata de una cosa cierta: un caballo, un automóvil, un
cargamento de hierro, trigo, etcétera. Esto no ha sido regulado por el Código Civil y
Comercial, pero sí lo hacían los arts. 764y 765 del Código Civil de Vélez, que pueden ser
invocados como usos, prácticas y costumbres en los términos del art. 1º de aquel
Código.
Así, debe entenderse que si la deuda fuere de dar cuerpo cierto que debe ser
entregado en el lugar en que se encuentra, el deudor debe hacer intimación judicial al
acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimación surte todos los efectos de
la consignación. Si el acreedor no lo recibe, el deudor podrá, o bien conservarlo en su
poder como depositario, o bien depositarlo en otro lugar con autorización judicial. En
cualquier caso, los gastos del depósito, así como los riesgos de la cosa, corren por
cuenta del acreedor.
En cambio, si la cosa se halla en otro lugar que aquel en que debe ser entregada, los
gastos del traslado son a cargo del deudor; y recién entonces podrá hacer la intimación
al acreedor para que la reciba.

409. Reglas relativas a las obligaciones de dar cosa indeterminada

Si la cosa debida fuese indeterminada y a elección del acreedor, y éste es moroso en
hacer la elección, el deudor debe intimarlo judicialmente para que haga la elección.
Una vez vencido el plazo dado en el emplazamiento judicial, el juez autorizará al
deudor a realizarla (art. 906, inc. b]).
Naturalmente, si la elección estaba a cargo del deudor, ningún problema hay, pues él
la hace y la obligación queda convertida en una de dar cosa cierta.
410. Cosas perecederas o de costosa custodia
Si las cosas debidas no pueden ser conservadas (esto es, cosas perecederas que se
extinguen por su uso o por el paso del tiempo) o su custodia origina gastos excesivos,
el juez puede autorizar la venta en subasta —se entiende, pedida por el deudor—, y
ordenar el depósito del precio que se obtenga (art. 906, inc. c]), siguiéndose así lo
normado para la consignación de sumas de dinero.

411. Obligaciones de hacer y no hacer

La consignación no se concibe sino cuando la obligación consiste en la entrega de una
cosa. Cuando el deudor ha prometido su trabajo y el acreedor se niega a recibirlo (por
ej., el administrador de una estancia a quien el dueño le impide la entrada al
establecimiento, el abogado que es sustituido por otro en el patrocinio de un juicio,
etc.), el deudor no tiene otro medio de liberarse de su responsabilidad eventual que
demandando al acreedor por cumplimiento de contrato, ofreciendo cumplir por su
parte sus obligaciones.
Es claro que cuando la obligación de hacer se traduce en la realización de una cosa
(retrato, escultura, pintura, etc.), el autor podrá consignar la cosa que se comprometió
a hacer.
En cuanto a las obligaciones de no hacer, no hay cuestión posible de consignación,
desde que el deudor cumple con una simple abstención.

2.— Consignación extrajudicial

412. Procedencia y trámite

El Código Civil y Comercial regula la figura de la consignación extrajudicial, lo que
constituye una novedad pues no estaba prevista en el Código Civilde Vélez. Con todo,
debe señalarse que la ausencia de normativa expresa no impidió que se discutiera en
doctrina sobre la viabilidad de consignar extrajudicialmente; empero, aun quienes la
aceptaban, reconocían que solamente una sentencia favorable en el proceso de
consignación permitía la extinción de la obligación.
Más allá de la siempre vigente vía de la consignación judicial, el art. 910 dispone que, si
se trata exclusivamente de una obligación de dar sumas de dinero, el deudor cuenta
también con la opción del trámite de consignación extrajudicial. Para ello, debe
depositar la suma adeudada ante un escribano de registro —que debe tener
competencia en el lugar de cumplimiento— y a nombre y a disposición del acreedor.
La norma añade otros recaudos. En primer lugar, el deudor debe notificar previamente
al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que será efectuado el
depósito (art. 910, inc. a]). En segundo lugar, el deudor debe efectuar el depósito de la
suma debida con más los intereses devengados hasta el día del depósito (art. 910, inc.
b]). En tercer lugar, dentro de las cuarenta y ocho horas de realizado el depósito, el
escribano debe notificar fehacientemente al acreedor; y si fuera imposible practicar la
notificación, el deudor debe consignar judicialmente (art. 910, inc. b]).
Cabe señalar que la imposibilidad de notificar al acreedor no se agota en el hecho de
no ubicarlo o de que éste haya cambiado de domicilio; abarca también, entre otras, la
posibilidad de que el acreedor se niegue a ser notificado. Finalmente, cabe sostener
que si bien la norma faculta de manera expresa al deudor para consignar
extrajudicialmente, no parece posible negar tal derecho al tercero legitimado, ya que si
éste puede demandar al acreedor para cumplir también tiene que estarlo para hacer
esta consignación.

413. Derechos del acreedor

Una vez notificado del depósito, se le abren al acreedor cuatro opciones que debe
ejercer dentro del quinto día hábil de notificado (art. 911). Ellas son: (i) aceptar el
procedimiento y retirar el depósito (art. 911, inc. a]), (ii) rechazar el procedimiento y
retirar el depósito (art. 911, inc. b]); (iii) rechazar el procedimiento y el depósito (art.
911, inc. c]); y (iv) no expedirse (art. 911, inc. c]).
La norma prevé ciertas consecuencias según la opción que el acreedor elija. En la
primera opción, el pago de los gastos y honorarios del escribano queda a cargo del
deudor, mientras que en la segunda queda a cargo del acreedor. En las dos últimas, se
faculta al deudor a disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente.
Veamos algo más estas opciones.
Lo que se dispone en el primer caso es —como regla— razonable, pues el deudor debe
hacerse cargo del camino elegido para hacer el pago; sin embargo, deja de serlo si el
acreedor está en mora. Si esto ocurre, lo lógico es que el acreedor soporte los costos
de haberse rehusado a recibir el pago.
La segunda opción, que debe ser leída junto con el art. 912 (véase número siguiente)
prevé la posibilidad de rechazar el procedimiento pero retirar lo depositado. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando la suma depositada no es la íntegramente debida.
En las dos últimas, el rechazo completo del acreedor acarrea la consecuencia de que el
deudor debe hacerse cargo de los gastos y honorarios del escribano, aunque ellos
pueden ser reclamados en la consignación judicial que prevé la propia norma. No está
de más indicar que el último supuesto encierra otra característica singular: la ley le da
un significado determinado al silencio guardado por el acreedor (de acuerdo con una
de las excepciones previstas en el art. 263) que es el de rechazar el depósito y el
procedimiento.
414. Derechos del acreedor que retira el depósito
Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago (opción prevista en el art. 911, inc.
b]), puede reclamar judicialmente al deudor un importe mayor o considerarlo
insuficiente o exigirle la repetición de lo pagado por gastos y honorarios al escribano
por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas (art. 912, 1ª parte).
La misma norma dispone que para que pueda promover la demanda antes
mencionada, es imprescindible que deje constancia en el recibo de que hace reserva
del derecho que invocará para fundamentarla. Si ello no ocurre, se considera que el
pago es liberatorio desde el día del depósito. Incluso, aún en el caso de que hubiera
hecho tal reserva, debe demandar dentro del término de caducidad de treinta días,
computados a partir del otorgamiento del recibo. Por lo tanto, transcurrido dicho
plazo, se extingue el derecho del acreedor a hacer el reclamo —por la caducidad
operada— y el deudor queda liberado (art. 2566).

415. Impedimentos para consignar extrajudicialmente

El deudor no puede acudir al procedimiento de la consignación extrajudicial, si antes
de hacer el depósito, el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el
cumplimiento de la obligación (art. 913).
Como se advierte, son dos los obstáculos previstos por la ley para consignar
extrajudicialmente. El primero, que el acreedor haya optado por resolver el contrato
antes de que se haga el depósito; la resolución puede ser judicial o extrajudicial (art.
1078, inc. b]). El segundo, que el acreedor haya demandado el cumplimiento de la
obligación antes de que hubiera sido hecho el depósito; debe entenderse que la norma
se refiere a la demanda judicial.

Ñ.— Pago con subrogación

416. Concepto
La palabra subrogación significa en Derecho sustitución. Cuando una cosa sustituye a
otra en el patrimonio de una persona, hay subrogación real; cuando lo que se sustituye
es el acreedor o el deudor de una obligación, hay subrogación personal.
Hay pago con subrogación cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor, o
cuando lo realiza el deudor pero con fondos de terceros; ese tercero sustituye en la
relación jurídica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene todos los derechos,
acciones y garantías que tenía aquél. Es lógico, en efecto, que cuando una persona
paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero deudor la repetición
de lo pagado y que ese crédito suyo tenga por lo menos iguales garantías y privilegios
que los que tenía la obligación primitiva. En nada se perjudica el deudor con ello, pues
solamente se ha producido una sustitución de acreedor.
El efecto principal del pago con subrogación es el de transmitir al tercero que paga
todos los derechos y acciones del acreedor (art. 914).
Si bien el Código Civil y Comercial se refiere al pago por subrogación hemos preferido
mantener la expresión clásica de pago con subrogación. Es que no se trata de que la
subrogación sea una forma de pago sino que el pago hecho por un tercero permite a
éste subrogarse en los derechos del acreedor y ejercerlos.

417. Naturaleza jurídica

Se ha discutido la verdadera naturaleza jurídica del pago con subrogación. La dificultad
consiste en que si el pago es un medio de extinción de las obligaciones, parece ilógico
que esa obligación subsista aunque con diferente acreedor. Para explicar esa aparente
contradicción se han sostenido distintas teorías:
a) Según algunos autores (Marcadé), el crédito originario queda definitivamente
extinguido con el pago y lo que se transmite al pagador son los accesorios del crédito
(hipotecas, fianzas, privilegios); la acción por la cual el tercero reclama del deudor lo
pagado es una acción de mandato o de gestión de negocios, pero no la que tenía el
acreedor primitivo. Esta tesis es inaplicable en nuestro derecho desde que el art.
918 expresamente reconoce que el pago con subrogación transmite al tercero todos
los derechos y acciones del acreedor.
b) Según otra opinión, habría una cesión de derechos, operada en virtud de la ley. Esta
tesis tampoco puede ser invocada en nuestro derecho, pues en la cesión de derechos
se transmite el derecho mismo, íntegramente; en cambio, en el pago con subrogación,
el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado (art.
919, inc. a]).
c) Para otros autores (Pothier, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinérie), la subrogación sería
una ficción jurídica, que consiste en suponer existente una obligación en verdad
extinguida con el pago. Ésta fue sin duda la opinión de Vélez Sarsfield, según se
desprende de la nota al art. 767 de su Código Civil, en donde dice expresamente que
es una ficción establecida en la ley.
d) Para otros, a quien adherimos, no hay tal ficción, sino una sustitución o sucesión a
título singular, que se opera porque la ley lo establece fundada en una razón de
justicia. Lo que a nuestro entender ha dificultado la inteligencia del problema es ver en
el pago nada más que un medio de extinción de la obligación. Sin duda lo es, pero a
condición de que sea realizado por el propio deudor. Porque en esencia, más que un
medio de extinción, el pago es el modo típico de cumplimiento de las obligaciones. Si,
pues, quien la cumple es un tercero, la obligación no se extingue: subsiste, pero en
favor de quien pagó. Una elemental razón de justicia apoya esta solución, a la que la
ley ha dado fuerza jurídica.
418. Distintas especies
La subrogación puede ser legal, es decir, dispuesta por la misma ley, o convencional,
esto es, derivada del acuerdo de las partes (art. 914, in fine). A su vez, esta última
puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocuparemos de ellas en los
párrafos siguientes.

419. Subrogación legal: distintos casos

Hay subrogación legal cuando el pagador sustituye al acreedor pagado en todos sus
derechos y acciones, por la sola disposición de la ley y sin necesidad de conformidad
del acreedor o del deudor.
Según el art. 915, la subrogación legal tiene lugar a favor:
a) Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros. Deudas con
otros son las solidarias o las simplemente mancomunadas de objeto indivisible, pero
no las simplemente mancomunadas divisibles, en cuyo caso no hay subrogación legal.
Deuda por otros es la fianza.
b) Del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su
ignorancia. Sólo en caso de que medie oposición del deudor no se operará la
subrogación. Cabe advertir que en todos los restantes casos enumerados en el art.
915, la subrogación se opera aun cuando mediare dicha oposición. Es que en todos
ellos existe un interés del pagador en realizar el pago y no es atendible una injusta
oposición del deudor; pero cuando se trata de un tercero sin interés alguno en el
cumplimiento, es razonable reconocer al deudor el derecho de oposición, ya que con
ello ningún perjuicio resulta para quien quiere hacer el pago.
c) Del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor. La solución es
lógica pues, como se dijo antes, existe un interés del solvens en realizar el pago, no es
atendible una injusta oposición del deudor.
d) Del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda
del causante. Es que el heredero con responsabilidad limitada no está obligado a pagar
sino con los bienes del sucesorio; si lo hace con los suyos propios queda subrogado en
los derechos del acreedor y puede reclamar la repetición de la masa sucesoria.

420. Subrogación convencional

La subrogación convencional puede resultar de un acto del acreedor o del deudor.
a) Subrogación por el acreedor. Tiene lugar cuando el acreedor, al recibir el pago, le
transmite al pagador todos sus derechos respecto de la deuda (art. 916). Esta forma de
subrogación tiene especial importancia cuando el deudor se ha opuesto al pago que
pretende hacer el tercero no interesado, pues mediando tal oposición no tiene lugar la
subrogación legal, es decir, de pleno derecho (art. 915, inc. c]), pero, en cambio, no
impide que el primitivo acreedor le ceda o trasmita sus derechos al pagador.
La subrogación debe hacerse antes del pago o en el momento de efectuarse éste. Una
subrogación ulterior sería extemporánea, porque lo que se ha extinguido con el pago
(acciones, privilegios, garantías) no puede hacerse revivir por acto posterior. La
subrogación debe ser expresa porque si no se lo afirma con términos positivos debe
considerarse que el pago hecho extingue la obligación y concluye la relación (a no ser
que pueda ser considerado como un supuesto de subrogación legal). Debe hacerse por
escrito y en algunos casos por escritura pública, según la forma que se exija a los
efectos probatorios (arts. 1019 y 1020).
b) Subrogación por el deudor. La subrogación puede resultar también de la voluntad
del deudor, cuando paga la deuda con fondos de terceros. En tal caso subroga al
prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo (art. 917).
Nuestra ley ha establecido algunos requisitos para que se produzcan los efectos de la
subrogación. Ellos son: a) que tanto el préstamo como el pago consten en
instrumentos con fecha cierta anterior, porque si fuera de fecha posterior no podría
oponerse la subrogación a terceros; b) que en el recibo conste que los fondos
pertenecen al subrogado; y c) que en el instrumento del préstamo conste que con ese
dinero se cumplirá la obligación del deudor. Se trata de vincular el préstamo con el
cumplimiento de la obligación.

421. Efectos de la subrogación: principio general y limitaciones

El principio general es que la subrogación traspasa al nuevo acreedor (tercero) todos
los derechos y acciones del acreedor y los accesorios del crédito. De esta manera, el
tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores y garantes
personales y reales, los privilegios y el derecho de retención si lo hay (art. 918).
Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a algunas limitaciones (art. 919):
a) El subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado
realmente para liberar al deudor. Por el contrario, en la cesión de derechos, el
cesionario ejerce íntegramente los derechos del cedente, cualquiera fuere la suma que
hubiera pagado. El límite que impone el art. 919, inc. a), no impide el reclamo por el
subrogado de los intereses compensatorios y moratorios que se hubieran devengado,
que son accesorios del crédito.
b) El codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a los
demás codeudores la parte que a cada uno de ellos le corresponde cumplir. Con otras
palabras, el codeudor de una obligación de sujeto plural no puede ejercer los derechos
y las acciones del acreedor contra los coobligados, sino hasta la concurrencia de la
parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago
de la deuda. Ejemplo: A, B y C debían a D solidariamente $ 90.000; si A paga la deuda,
se subroga en los derechos de D contra B y C, pero sólo por la cantidad en que éstos
estaban obligados a contribuir al pago de la deuda, o sea que sólo puede reclamar a
cada uno de ellos $ 30.000. De ahí una diferencia importante con la situación del
acreedor primitivo que podría dirigirse por el total contra cada uno de los codeudores.
c) La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos y acciones.
Este inciso permite que las partes (acreedor y tercero pagador, o deudor y
prestamista), de común acuerdo, restrinjan los efectos previstos en la ley. Estamos en
presencia de normas supletorias, cuyo alcance puede ser limitado por la voluntad de
las partes. Por tal razón, estimamos posible, también, su aplicación a los supuestos de
subrogación legal, pues nada parece obstar a que el tercero renuncie a prevalecerse de
ciertos derechos del antiguo acreedor, favoreciendo así la situación del deudor
(Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto, Derecho de Obligaciones
Civiles y Comerciales, nro. 1428, Abeledo-Perrot, 2000).

422. Caso de pago parcial

El art. 920 dispone que si el pago es parcial, el tercero y el acreedor concurren frente al
deudor de manera proporcional. La norma prevé la siguiente situación: supongamos
que el tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto, se ha subrogado parcialmente
en los derechos del acreedor. En lo restante de la deuda, éste conserva sus derechos
originarios, de tal suerte que ambos resultan ser coacreedores del mismo deudor. Si
más tarde los bienes de éste no alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y
subrogado concurrirán con igual derecho por la parte que se les debe. Ejemplo: A debe
$ 100.000 a B; C paga $ 50.000 y se subroga en los derechos de B por esa suma, como
resultado de lo cual B y C tienen cada uno un crédito de $ 50.000 contra A. Hecha la
ejecución de los bienes de éste, resulta que sólo tiene $ 20.000 para afrontar las
deudas. B y C recibirán cada uno $ 10.000, sin que ninguno pueda alegar derecho
preferente sobre el otro. Es la solución justa.

§ 2.— Compensación

423. Concepto
Hay compensación cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de
acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. La compensación extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto
de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones empezaron a coexistir en
condiciones de ser compensables (art. 921).
Es un medio de extinción de las obligaciones de gran importancia práctica, porque
contribuye a liquidar deudas recíprocas y evita la necesidad de reclamos judiciales o
extrajudiciales.
424. Diversas clases de compensación
Se distinguen diferentes clases de compensaciones: legal, convencional, facultativa o
judicial (art. 922).
a) Compensación legal, que es la definida por el art. 921 en los términos que hemos
transcripto en el número anterior. Es la forma típica y la que mayor importancia
práctica tiene. En ella, la compensación se opera por disposición de la ley, sin que sea
necesaria una declaración de voluntad de las partes intervinientes.
b) Compensación convencional es la que las partes acuerdan libremente por contrato.
Demás está decir que aquí no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y
que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez. A través de ella cabe
compensar obligaciones no homogéneas.
c) Compensación facultativa ocurre cuando una sola de las partes puede oponer la
compensación, no así la otra, por el tipo de derecho de que se trata. Ejemplo: A tiene
contra B un crédito por alimentos; B tiene contra A uno por daños y perjuicios, B no
puede invocar la compensación porque la deuda por alimentos no es compensable
(art. 930, inc. a), pero sí podría hacerlo A.
d) Compensación judicial es la decretada por el juez, a pedido de parte, en razón de
que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en líquidas y exigibles ambas
obligaciones. Así, por ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe
$ 100.000 a B; y que por otras, B debe $ 150.000 a A; el juez declara compensadas
ambas deudas hasta el límite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 50.000.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensación convencional,
porque se trata de un simple contrato, que se rige por las reglas relativas a éstos.
En cambio, merece una atención preferente la compensación legal, que es la más
importante de todas en la vida del derecho.

A.— Compensación legal

425. Requisitos
Para que tenga lugar la compensación legal (art. 923) es preciso:
a) Que ambas partes sean deudoras de prestaciones de dar. En otras palabras, cada
una debe ser a la vez acreedora y deudora de la otra, y debe tratarse siempre de
obligaciones de dar.
b) Que los objetos comprendidos en las prestaciones sean homogéneos entre sí. Para
que la compensación tenga lugar es preciso que ambas deudas consistan en
cantidades de dinero o en prestaciones de obligaciones de género (por ej., 2.000 y
4.000 quintales de trigo), con tal que la elección pertenezca a los dos deudores. Pero
no sería posible compensar una obligación de dar sumas de dinero con una de dar cosa
cierta, porque éstas son prestaciones heterogéneas.
c) Que los créditos sean exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el
derecho de terceros. Ambos créditos deben ser exigibles; por lo tanto si uno de ellos
está sujeto a plazo suspensivo o condición suspensiva, la compensación no es posible,
pues ese crédito no es exigible. Ambos créditos deben ser disponibles libremente, es
decir, que no exista un obstáculo legal para pagarlos; por consiguiente, no es
compensable el crédito que ha sido embargado o prendado.
d) Si bien el art. 923 no lo menciona, los derechos que son inembargables no son
susceptibles de compensación, pues están sustraídos del poder de agresión de los
acreedores del titular de ese derecho.

426. Obligaciones no compensables

No son compensables (art. 930):
a) Las deudas por alimentos. La imposibilidad de compensar la deuda de alimentos
queda limitada a los alimentos futuros. Los alimentos devengados y no percibidos
pueden compensarse (art. 540).
b) Las obligaciones de hacer o no hacer. Es inimaginable que se deban recíprocamente
dos hechos o dos abstenciones idénticas; por tanto, siempre faltaría el requisito de
homogeneidad o fungibilidad entre tales hechos o abstenciones.
c) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legítimo fue despojado. La norma procura evitar que —en el
caso que el deudor no pueda pagar los daños causados— el acreedor pretenda
apropiarse de algún bien del deudor, convertirse en su deudor y luego pretender
compensar para satisfacer así su crédito.
d) Las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son
insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes. Se evita así que el
legatario pretenda favorecerse cuando los bienes del sucesorio no satisfacen la
totalidad de las deudas y legados impuestos por el causante.
e) Las deudas y créditos entre particulares y el Estado nacional, provincial o municipal,
cuando: (i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes
pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones
directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los
derechos de almacenaje o depósito; (ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos
ministerios o departamentos; (iii) los créditos de los particulares se hallan
comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley.
Como se ve, existe una amplia imposibilidad de compensar deudas y créditos entre los
particulares y el Estado, lo que resulta difícil de justificar.
f) Los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo
prevé la ley especial. La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, dispone que la
compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de
quiebra (art. 130).
g) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular. Así, por ejemplo, A, deudor
de $ 100.000 de B, entrega a éste un depósito de $ 50.000. B no podría invocar
compensación, pues faltaría a la confianza, que es la esencia del depósito.
A estos casos, cabe añadir el supuesto de exclusión convencional, esto es, cuando las
partes han excluido por acuerdo de partes la posibilidad de compensar sus respectivos
créditos (art. 929). Desde luego, la compensación es renunciable. Si la renuncia es
anterior al hecho de la compensación, estamos ante un supuesto de exclusión
convencional. Pero la renuncia puede ser también posterior a la compensación ya
verificada. Y en este caso puede ser expresa o tácita. La renuncia tácita resulta de
pagar una deuda sin oponer la compensación al crédito que se tenía contra la otra
parte. Después de realizado este pago, el pagador no podría reclamar su restitución
aduciendo que pagó lo que no debía; su única acción es la de reclamar el pago de su
crédito.

427. Efectos de la compensación: cómo se opera

Los efectos de la compensación son los siguientes:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el límite de la menor (art. 921); si, en
efecto, una de ellas es de $ 20.000 y otra de $ 10.000, sólo subsiste la primera por la
diferencia entre ambas.
b) La extinción de la obligación principal supone la de sus accesorios (hipotecas,
fianzas, privilegios, etc.). Bien entendido que la extinción de tales accesorios sólo se
produce en la medida de la extinción de la obligación principal.
c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el
momento mismo de la coexistencia.
d) La compensación se produce desde el tiempo en que ambas obligaciones
comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 924). Es claro que
siempre las partes se verán en la necesidad de invocarla para hacerla valer, pues el
juez no podría hacer valer esa extinción de oficio y aun en contra de la voluntad de las
partes. La invocación es, pues, una exigencia práctica ineludible, pero los efectos se
producen desde el momento de la coexistencia. Si bien los arts. 921 y 924 no
establecen expresamente la compensación de pleno derecho, ésa es la consecuencia
de la declaración judicial que la hace actuar retroactivamente, al momento de la
coexistencia. Incluso, la última norma citada no exige que el crédito sea líquido ni que
el deudor lo haya impugnado.

428. Caso especial de la fianza

El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor
principal (art. 925). Ejemplo: A y B son acreedores y deudores recíprocos; C es fiador
de A en la deuda que éste tiene con B y, además, es acreedor de B. Si B pretende hacer
efectivo su crédito contra el fiador, éste puede oponerle la compensación de lo que B
debe a A y lo que le debe a él personalmente.
En cambio el deudor no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la
deuda del acreedor al fiador (art. 925), solución perfectamente lógica.

429. Imputación de la compensación

Puede ocurrir que el acreedor y deudor recíprocos tengan entre sí varios créditos. ¿A
cuál de ellos se imputará la compensación? O, para decirlo en otras palabras, ¿cuál de
las deudas se considerará extinguida por compensación? Dispone el art. 926 que si el
deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas
de la imputación de pago, por lo tanto, son aplicables los arts. 900 a 903, que hemos
estudiado antes (nros. 395 y ss.).

B.— Compensación judicial

430. Noción y efectos

La compensación judicial es la decretada por el juez, a pedido de parte, en razón de
que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en líquidas y exigibles ambas
obligaciones.
El art. 928 denomina compensación judicial a aquélla que resulta producto del derecho
que tiene cualquiera de las partes a requerir a un juez la declaración de la
compensación que se ha producido. Esta pretensión, añade la misma norma, puede
ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o,
subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.
En lo que atañe a sus efectos, ellos son los mismos que los de la compensación legal:
extingue la obligación hasta el límite de la menor, con todos sus accesorios.
Pero cabe preguntarse si ella produce sus efectos desde el momento en que las
deudas coexisten y son exigibles, o a partir de la traba de la litis o de la sentencia. A
nuestro juicio, es preferible la primera solución, pues respeta la hipótesis de que una
de las obligaciones esté sujeta a un plazo o condición. Pero desde que ambas son
exigibles, debe admitirse la compensación, aunque se necesite el dictado de la
sentencia que así la imponga.

C.— Compensación facultativa

431. Noción y efectos
La compensación facultativa existe cuando una sola de las partes puede oponer la
compensación, no así la otra, por el tipo de derecho de que se trata. Como lo establece
el art. 927, ella actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando renuncia a un
requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo.
También en este caso se producen iguales efectos que en la compensación legal. Pero
ellos sólo se operan a partir del momento en que la parte que puede acogerse a la
compensación ha manifestado su voluntad en ese sentido a la otra (art. 927, in fine), y
no desde que las deudas coexistieron, pues no hay ninguna disposición que establezca
que los efectos se operan ipso jure.

§ 3.— Confusión

432. Concepto y naturaleza

Hay confusión cuando se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio la
calidad de acreedor y deudor (art. 931). Ejemplo: A debe a su tío B una suma de
dinero; fallece B, quien instituye a A su único y universal heredero. En tal caso la deuda
se extingue con todos sus accesorios.
La norma citada hace referencia a que la calidad de acreedor y deudor se reúna, no
sólo en una misma persona, sino también en un mismo patrimonio. Es que puede
ocurrir que una persona tenga dos patrimonios, como ocurre con el fiduciario de un
fideicomiso o con el heredero con responsabilidad limitada; en tales casos, se necesita
que la confusión de la calidad de acreedor y deudor coincida en el mismo patrimonio.
En el Código Civil de Vélez se establecía que la confusión podía cesar por un
acontecimiento posterior, y ello volvía a separar la calidad de acreedor y deudor, por
lo que la obligación primitiva revivía con todos sus accesorios (art. 867). Esta norma ha
desaparecido en el Código Civil y Comercial, por lo que parece claro que no hay
posibilidad alguna de que renazca la obligación primitiva; en definitiva si se separan
nuevamente la calidad de acreedor y deudor, ello será en el contexto de una nueva
obligación.

433. Hechos de que puede derivarse la confusión

La confusión puede derivarse:
a) De una transmisión a título universal; así ocurriría en los siguientes casos: 1º) si el
acreedor o deudor de una persona lo hereda (ejemplo dado en el número anterior);
2º) si una persona resulta heredera del acreedor y del deudor (A debe a B una suma de
dinero y C hereda a ambos).
b) De una transmisión a título singular; por ejemplo, si el que tiene una deuda con una
firma comercial adquiere después ese fondo de comercio; o si el deudor ha recibido
del causante el legado del crédito (pues el legado importa una sucesión a título
singular, no universal).

434. Especies
La confusión puede ser total o parcial, según que la deuda quede total o parcialmente
extinguida. Cuando la confusión es parcial, la obligación se extingue en proporción a la
parte de la deuda en que se produce la confusión (art. 932). Ejemplo de confusión
parcial es el caso del deudor del causante que luego lo hereda junto con otros
parientes; la deuda queda extinguida sólo en proporción a la porción hereditaria de
ese deudor.

435. Derechos que pueden constituir su objeto

La confusión puede tener por objeto no solamente derechos personales u
obligaciones, sino también derechos reales. Así, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, las
servidumbres, el usufructo, el uso y la habitación se extinguen cuando el titular de
alguno de tales derechos adquiere la propiedad sobre la cosa sobre la cual se ejerce.
Generalmente el Código Civil y Comercial se refiere a tales situaciones en el Libro
Cuarto con el nombre de consolidación.

436. Efectos de la confusión

Según ya hemos dicho, el efecto de la confusión es la extinción de la obligación (art.
931).
Veamos ahora algunos casos particulares:
a) En caso de obligaciones solidarias y de obligaciones concurrentes, la confusión entre
el acreedor y uno de los deudores solidarios o concurrentes, sólo extingue la
obligación correspondiente a ese deudor, y no las partes que pertenecen a los otros
codeudores (arts. 835, inc. c] y 851, inc. d]). Igualmente debe admitirse la misma
solución cuando estamos ante acreedores solidarios y un solo deudor (art. 846, inc. c]).
Como se ve, aun en caso de solidaridad, la confusión tiene efectos estrictamente
limitados a la porción en que el crédito y la deuda han quedado confundidos en una
sola persona.
b) El legado del crédito (art. 2505) al deudor extingue la obligación de éste.
c) Los títulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador.
d) La adquisición de la propiedad de la cosa gravada con hipoteca, prenda,
servidumbre, usufructo, uso y habitación y anticresis por el titular de alguno de esos
derechos, los extingue (es el fenómeno de la llamada consolidación); sin perjuicio,
naturalmente, de la subsistencia del crédito que estaba garantizado con hipoteca,
prenda o anticresis. El ejemplo más frecuente es el del acreedor hipotecario que
adquiere el inmueble gravado en la subasta provocada judicialmente por la ejecución
de su propio crédito; es obvio que no puede mantenerse el derecho de hipoteca,
porque se han confundido o consolidado en una misma persona la calidad de
propietario y titular del derecho de hipoteca; pero si el precio pagado no alcanzara a
satisfacer la totalidad de la deuda, ésta subsiste por el saldo, no ya en carácter de
crédito hipotecario, sino simplemente quirografario.

§ 4.— Novación

A.— Conceptos generales

437. Concepto y especies

La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada
a reemplazarla (art. 933). Con otras palabras, la novación es un acto jurídico bilateral
que extingue una obligación y hace nacer otra nueva. Así ocurre, por ejemplo, cuando
acreedor y deudor dan por extinguida una obligación anterior y convienen en la
creación de una nueva obligación; tal sería el caso de que Pedro adeudara $ 150.000 a
Diego, y por mutuo acuerdo sustituyen esa obligación por la de entregar un automóvil.
Esta nueva obligación nacida de la novación es la condición de la extinción de la
anterior.
Hay dos especies o clases de novación: la objetiva, en la cual lo que cambia es el objeto
de la obligación pero los sujetos permanecen los mismos (caso del ejemplo dado
antes); y la subjetiva, en la cual la cosa debida permanece invariable y lo que cambia es
el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor.

438. Elementos de la novación

Para que haya novación es necesario que estén reunidos los siguientes elementos: una
obligación anterior, una nueva obligación que extingue la anterior, capacidad de novar
e intención de hacerlo (animus novandi). Nos ocuparemos de ellos a continuación.
439. a) Obligación anterior
La novación supone siempre una obligación anterior que le sirva de causa. Va de suyo
que esa obligación debe existir y ser válida. Si la obligación anterior está extinguida o
afectada de nulidad absoluta, no hay posibilidad de novar; pero si esa obligación
anterior está afectada de una nulidad relativa, la novación vale si al mismo tiempo se
la confirma (art. 938, inc. a]). Desde luego, la confirmación en este último caso será
válida en la medida de que haya cesado el vicio que invalidaba el acto y sea hecha por
quien tenía interés en la nulidad.
Tampoco existe novación si la obligación anterior estaba sujeta a condición suspensiva,
y después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o con otras palabras, para
que haya novación es necesario que el hecho condicionante se cumpla para que el
acto se torne plenamente eficaz. Asimismo, no hay novación cuando la obligación
anterior estaba sujeta a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se
cumple, lo cual extingue la obligación con efectos retroactivos a la fecha de su
nacimiento. En ambos casos, la nueva obligación produce los efectos que, como tal, le
corresponden, pero no sustituye a la obligación anterior (art. 938, inc. b]).
Desde luego, y dentro del amplio campo de la autonomía de la voluntad, nada impide
que una obligación sujeta a condición sea novada como una obligación pura y simple,
si así las partes lo acuerdan, y sin importar el cumplimiento o el fracaso de la primitiva
condición.

440. b) Creación de una nueva obligación

Simultáneamente con la extinción de la anterior obligación debe nacer una nueva
obligación. Por ello, si la nueva obligación adolece de nulidad (sea absoluta, sea
relativa y no se la confirme ulteriormente, art. 939, inc. a), no hay novación y la
obligación anterior no queda extinguida.
Tampoco hay novación y, por tanto, subsiste la obligación anterior, si la nueva está
sujeta a condición suspensiva y el hecho condicionante fracasa (no se cumple), o está
sujeta a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple (art. 939,
inc. b]).

441. c) Capacidad de las partes

Para novar se requiere tener capacidad para contratar, pues ya hemos dicho que para
que exista novación tiene que haber un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor. Si alguna de las partes actuara a través de un representante voluntario, éste
necesitará poderes especiales de su representado cuando se trata de novar
obligaciones anteriores al otorgamiento del poder (art. 375, inc. g]); si son posteriores,
basta el poder general otorgado.
442. d) Intención de novar
Por último, es preciso la intención de novar. Esa intención no se presume. Por ello,
el art. 934 dispone que en caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída
para cumplir la anterior no causa su extinción; por lo tanto, las dos obligaciones
existen. La prueba de que hay novación corresponde a quien la invoca. Sin embargo,
no es indispensable que se pacte expresamente, aunque ello es lo normal; puede
resultar también tácitamente de la circunstancia de que la nueva obligación
sea incompatible con la anterior, incompatibilidad que será objeto de interpretación
judicial.

443. Diferencia con el reconocimiento de deuda, la confirmación y la renuncia

La novación tiene puntos de contacto con el reconocimiento de deuda, la confirmación
y la renuncia, pero no puede confundirse con ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple, no hay sino la entrega de la prueba de una
obligación y, cuanto más, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vías de
extinguirse (por ej., obligaciones prescriptas); la novación importa la creación de una
nueva obligación distinta de la anterior.
b) La confirmación importa la convalidación de un acto que adolecía de un vicio de
nulidad relativa; la novación implica a veces la confirmación, pero produce efectos más
completos: extingue esa obligación y hace nacer una nueva.
c) La renuncia importa la extinción de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la
novación, esa extinción está acompañada del nacimiento de un nuevo derecho.

444. La novación en la legislación moderna

La novación ha dejado de tener en el derecho moderno la importancia capital que tuvo
en el romano. Como allá no se concebía la cesión de derechos y de deudas, fue
menester reemplazarlos por la novación por cambio de acreedor o deudor. Pero hoy,
la admisión amplia de la cesión de derechos y deudas hace poco menos que inútil la
novación subjetiva; y en cuanto a la objetiva, la dación en pago resuelve la mayor
parte de las necesidades económicas que la justificaban. Ello explica que algunos
códigos modernos no la legislen como institución independiente (alemán), o que otros
se limiten a regular la novación objetiva (Códigos Civil italiano, portugués y
paraguayo). Sin embargo, hay que reconocer que ni la cesión de derechos o de deudas,
ni la dación en pago cubren todas las posibilidades de funcionamiento de la novación;
es por ello que la institución se mantiene en los restantes códigos, entre ellos, los de
Brasil, España, Venezuela, México, Perú, etcétera. El Código Civil y Comercial,
obviamente, ha adoptado esta última postura.
B.— Novación objetiva

445. Concepto
Según lo hemos dicho anteriormente, la novación es objetiva cuando lo que se altera
es la prestación. Por ejemplo, se sustituye la obligación de dar una suma de dinero por
la de entregar una cosa.
Pero para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos
esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligación. Por
ello, la entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la
deuda (documentos tales como el cheque o el pagaré) y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación (art. 935).

446. Cambios que provocan o no la novación

Interesa precisar qué cambios produce la novación, ya que ésta supone, según lo
dispone el art. 940, la extinción de la obligación primitiva y sus accesorios (garantías
reales o personales, privilegios, etc.).
a) Producen novación el cambio en el objeto principal de la obligación (por ej., si una
obligación de hacer se transforma en una de dar) o en la causa (v.gr., una cosa que se
recibe en concepto de comodato y que luego las partes le dan valor de locación);
la adición o supresión de una condición (por ej., si la obligación anterior estuviese
sujeta a una condición resolutoria y la nueva la eliminase); introducir un cargo
resolutorio.
b) No producen novación y sólo importan una modificación de la obligación primitiva,
que subsiste: 1) el cambio relativo al plazo o término de cumplimiento (sea que se
trate de su prolongación, abreviación o supresión), al lugar de cumplimiento, o
al modo o cargo que no tenga carácter de condición resolutoria; 2) la agregación o
supresión de garantías, sean reales o personales; 3) la modificación del importe de la
deuda (por ej., si el acreedor hace una quita al deudor); 4) la litis contestatio y
la sentencia judicial; 5) el cambio del título de la deuda (por ej., si se cambiare un
instrumento que no tiene fuerza ejecutiva por otro que la posee); 6) el previsto
expresamente por el art. 935, esto es, la entrega de documentos suscriptos por el
deudor en pago de la deuda, tal como ocurre cuando libra y entrega al acreedor un
cheque, una letra de cambio o un pagaré.
C.— Novación subjetiva

447. Concepto y casos

Hay novación subjetiva cuando la prestación permanece idéntica, cambiando sólo los
sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de acreedor. Nos
ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.

448. Novación por cambio de deudor

La novación por cambio de deudor puede ser hecha con la conformidad del deudor
primitivo (lo que se llama delegación perfecta), en su ignorancia (expromisión) y aun
contra su voluntad. En cambio, exige siempre la conformidad del acreedor (art. 936).

449. a) Delegación
Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor (art. 936), del
deudor primitivo y del nuevo deudor. El consentimiento del acreedor puede ser hecho
por escrito, verbalmente o por signos inequívocos, tal como resultaría de la conducta
del sujeto activo que demanda el pago del crédito al nuevo deudor y no al anterior. Se
habla de delegación perfecta cuando el acreedor libera al primitivo deudor, y de
delegación imperfecta cuando ello no sucede, en cuyo caso, ambos deudores deben el
total de la obligación. Es claro, que sólo hay novación cuando se trata de una
delegación perfecta.

450. b) Expromisión
En ella no interviene el deudor primitivo; la obligación anterior se extingue por
acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista expromisión
propiamente dicha es preciso: 1º) que el acuerdo del acreedor y el nuevo deudor se
realice ignorándolo el deudor anterior; 2º) que el acreedor declare que desobliga al
deudor primitivo; 3º) que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del
acreedor, respecto del deudor primitivo, pues si media subrogación, la obligación
primitiva no se extingue sino que subsiste con todos sus accesorios (art. 918).

451. c) Novación contra la voluntad del deudor

Puede ocurrir que el pacto entre el acreedor y el nuevo deudor se realice aun en
contra de la voluntad del deudor originario. Ello no impide la validez del pacto así
celebrado, ni la extinción de la obligación anterior, siempre, claro está, que esa
extinción no haya sido expresamente pactada. Pero la oposición del deudor primitivo
tiene esta importante consecuencia: que la persona que asumió la deuda no tendrá ya
contra él una acción derivada de la gestión de negocios, que le permitiría recobrar
todo lo que gastó, más los intereses desde el día en que el gasto fue hecho, más los
daños que por causa ajena a su responsabilidad haya sufrido, más la liberación de las
obligaciones contraídas a causa de la gestión, y siempre que la gestión hubiera sido
útilmente conducida (art. 1785), sino solamente una acción de empleo útil: el nuevo
deudor sólo podrá reclamar del originario la restitución de los gastos hechos por él,
más los intereses desde el día en que el gasto fue hecho, y ello en tanto esos gastos
hayan resultado útiles (art. 1791).

452. Novación por cambio de acreedor, diferencia con la cesión de créditos

Hay novación cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el
consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se repute
novación: si faltare, estaríamos en presencia de una cesión de créditos (art. 937). La
diferencia es importante: es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por
otro y que para que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el
consentimiento del deudor. Pero entre la novación por cambio de acreedor y la cesión
de créditos hay estas diferencias: a) en la primera, la obligación primitiva se extingue y
da nacimiento a una nueva; en la segunda, es la misma obligación que cambia de
titular; b) de allí se desprende una consecuencia fundamental: en el primer caso se
extinguen todos los accesorios, garantías y privilegios de la obligación primitiva, salvo
el supuesto de reserva; en el segundo, se mantienen todos ellos; c) la cesión de
créditos es un acto formal: debe hacerse, como regla, por escrito y en algunos casos es
necesario el instrumento público o el acta judicial; la novación no está sujeta a ninguna
formalidad; d) en la cesión de créditos hay garantía de evicción, lo que no ocurre en la
novación.
Es necesario señalar que el Código Civil y Comercial, a diferencia del Código
Civil de Vélez, no regula la cesión de créditos, pero es claro que deben aplicarse las
normas relativas a la cesión de derechos que sí se legislan en los arts. 1614 y ss.

D.— Efectos

453. Efectos de la novación

Los efectos fundamentales de la novación son, ya lo dijimos, la extinción de la
obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Algunas situaciones peculiares
pueden prestarse a duda, por lo que conviene precisar las soluciones.

454. a) Extinción de los accesorios de la obligación originaria

Ante todo, la obligación principal se extingue con todos sus accesorios (art. 940, párr.
1º): intereses, garantías reales (prenda, hipoteca) o personales (fianzas), privilegios,
cláusulas penales.
Sin embargo, en lo que atañe a las garantías reales y personales del antiguo crédito, no
hay inconveniente, empero, en que subsistan, si así se conviene entre las partes (art.
940); pues interviniendo en el acto tanto el acreedor como el nuevo deudor, no hay
obstáculo legal en que ellos convengan que la nueva obligación gozará de iguales
garantías y privilegios que la anterior. Igual solución cabe predicar cuando el acreedor
procede hacer reserva sobre ellas. Pero la norma añade una condición más: es
necesario que intervenga en el acto novatorio quien constituyó la garantía si es una
persona ajena al acreedor y al deudor, como el propietario no deudor de un inmueble
hipotecado. Así se evita la posibilidad de que la situación del garante se vea
comprometida por el cambio de un deudor solvente por uno insolvente.

455. b) Pluralidad de acreedores

La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligación
de éste para con los restantes acreedores (art. 846, inc. b]). En cambio, la novación
hecha por uno de los acreedores de una obligación indivisible no extingue el crédito de
los demás, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer quita o
remisión de deuda ni transarla; si se admitiera que la novación produce efectos
respecto de los coacreedores, se tendría el camino para hacer, por vía indirecta, una
quita parcial o una transacción que afectaría el derecho de los coacreedores. Sin
perjuicio, naturalmente, de que esa novación es válida respecto del acreedor que la
hizo. En base a tal orden de ideas, el art. 818 requiere la unanimidad de los acreedores
para considerar extinguida la obligación indivisible por novación.

456. c) Pluralidad de deudores

La novación entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios extingue la obligación
primitiva respecto de los restantes codeudores (art. 835, inc. b]). A su vez, la novación
concertada con uno de los deudores concurrentes, si satisface íntegramente el interés
del acreedor, extingue la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. c]).
457. d) Novación y situación del fiador
Hemos dicho antes (nro. 454) que el acreedor puede impedir la extinción de la garantía
personal del antiguo crédito mediante reserva (art. 940); sin embargo, el Código Civil y
Comercial dispone de manera expresa que la novación de la obligación principal,
aunque el acreedor haga reserva de conservar su derecho contra el fiador, extingue la
fianza (art. 1597). Por lo tanto, si se produjo la novación de la deuda principal, el fiador
queda liberado. De esta manera, el art. 1597 constituye una excepción expresa de la
regla establecida por el art. 940.

E.— Novación legal

458. Noción
El art. 941 cierra la sección estableciendo que las disposiciones precedentes se aplican
supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley.
Esta novación legal se prevé en el concurso preventivo previsto por el art. 55de la ley
24.522. En tal caso, se aplican supletoriamente las normas analizadas anteriormente.

§ 5.— Dación en pago

459. Concepto
El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a que el deudor
se obligó. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a
ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningún inconveniente
hay en que el acreedor acepte una prestación diferente, quedando con esa entrega
extinguida su obligación. Es esto lo que se llama dación en pago.
Por ello, el art. 942 establece que la obligación se extingue cuando el acreedor
voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada.

460. Requisitos
Para que haya dación en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:
a) Una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en pago,
requisito sin el cual éste sería un pago indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple
promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de
extinción anterior. Eso sería novación.
c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun en contra de la
voluntad del acreedor, que está obligado a recibirlo. La dación en pago requiere
indispensablemente su conformidad.

461. Naturaleza jurídica

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la dación en pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de
cumplimiento. Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones: el pago
supone entregar exactamente lo que se prometió, en tanto que en la dación se
entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignación, mientras que la dación requiere inevitablemente la
conformidad de aquél.
b) Para otros lo que hay es una novación seguida de cumplimiento inmediato. Se
admite que hay pago, pero de la nueva obligación. La circunstancia de que la novación
y el cumplimiento de la nueva obligación se produzcan en el mismo instante, no
elimina la realidad del proceso jurídico.
c) Por nuestra parte, creemos que esta última teoría, si bien no ofrece inconvenientes
prácticos, los tiene en el plano teórico. Resulta excesivamente complicado y, a nuestro
juicio, falso, ver en la esencia de la dación en pago una novación. La voluntad de las
partes no está dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligación por otra) sino a
extinguir una obligación preexistente. Nos parece más simple y exacto hablar de
una convención liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con
el pago propiamente dicho ni con la novación.

462. Capacidad
La dación en pago puede ser aceptada por todas las personas que tengan capacidad
para contratar. Respecto de los representantes legales, el Código
Civil de Vélez disponía que no podían aceptar pago por entrega de bienes (art. 782).
Esta regla, que estaba destinada a evitar que el representado pudiera verse
perjudicado por una dación de menor valor económico que la prestación prometida,
ha sido suprimida en el Código Civil y Comercial, de lo que se desprende que los
representantes legales están autorizados a aceptar una dación en pago, por constituir
un acto de administración (art. 690). En cuanto a los representantes voluntarios que
sólo tengan poderes generales de administración o disposición de bienes, la cuestión
es dudosa. Por un lado, al no tratarse la dación en pago de un acto usual en la vida de
relación, parece exigir la necesidad de un apoderamiento especial; por otro lado,
el art. 375 no exige facultades expresas para la dación en pago, lo que implicaría que
basta un poder general para realizar tal acto jurídico.

463. Reglas aplicables

La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga
mayor afinidad (art. 943). De ello se desprende que si lo que se da en pago es
un crédito, la dación se rige por las normas de la cesión de derechos; en cambio, si se
da en pago una cosa, la dación se regirá por las normas de la compraventa o de
la permuta.

464. Evicción y vicios redhibitorios de lo dado en pago

Puede ocurrir que la cosa dada en pago no pertenezca al solvens y que el verdadero
propietario la reivindique luego de que el acreedor la hubiera recibido, o que la cosa
tenga vicios ocultos al tiempo de la entrega. Si tales cosas ocurrieren, el acreedor
vencido en juicio tendrá derecho a ser indemnizado por el deudor, en el primer caso
(art. 1040), y en el segundo, tendrá derecho a resolver el contrato o a exigir la
reparación de daños, según el caso (arts. 1056 y 1057). Por ello, el art. 943 dispone
que el deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado.

465. Efectos
Más allá de la evicción y de los vicios redhibitorios analizados precedentemente, el
mismo art. 943 establece que estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva,
excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros. Por lo tanto, cabe concluir que la
dación en pago extingue definitivamente la deuda primitiva, salvo pacto en contrario.
La regla es, entonces, que la dación en pago extingue la deuda principal y,
consiguientemente, sus accesorios. La norma citada hace la salvedad del pacto expreso
en contrario y sin perjuicio de terceros. La facultad conferida a acreedor y deudor de
que pacten que la dación no extingue la deuda original si ocurren ciertas contingencias
entra dentro del amplio marco de la autonomía de la voluntad (art. 962), y no genera
inconvenientes.
En cuanto a la situación de los terceros, la norma admite dos lecturas. Por un lado, que
la dación en pago no puede afectar a los subadquirentes a título oneroso y de buena
fe, de los objetos que fueran pasibles de saneamiento (evicción y vicios redhibitorios).
Por otro lado, que la dación en pago libera a los terceros garantes (personales o reales)
de la responsabilidad asumida. En este último caso, la única manera de mantener viva
la garantía a pesar de la dación en pago hecha es que tales terceros intervengan en ella
y consientan el pacto realizado en este sentido por acreedor y deudor. De no darse
este supuesto, si el que recibió la cosa ha sido vencido por un tercero en el juicio de
reivindicación, no podrá ya pretender que reviva la garantía.

§ 6.— Renuncia

466. Noción y derechos que pueden ser objeto de ella

La renuncia es la declaración de voluntad por la cual una persona abandona un
derecho y lo da por extinguido.
La regla es que toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley
cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados (art. 944).
Por ello, en principio, pueden renunciarse todos los derechos patrimoniales, sean
reales, personales o intelectuales. Por excepción, hay algunos que no pueden
renunciarse: el derecho a una herencia futura (art. 2286), a alimentos futuros (arts.
539 y 540), a la mayor parte de los beneficios establecidos en el derecho laboral
(indemnización de los accidentes del trabajo, por maternidad, por despido y preaviso,
etc.), a invocar la prescripción cuyo plazo no ha vencido (art. 2535).
En cambio, los derechos de familia son, en principio, irrenunciables, pues tales
derechos han sido otorgados más bien por una razón de orden público que en
atención a un interés privado. Por excepción pueden renunciarse la tutela y la curatela,
pero no libremente, pues debe ser aceptada por el juez que interviene en la tutela o
en la curatela (arts. 135, inc. b], y 138).
Además, no se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer
en juicio (art. 944, in fine). Esta regla, sin embargo, admite excepciones, tales como la
de prórroga de la competencia en razón del lugar o la materia que —en ciertos casos—
puede ser objeto de convenio entre las partes.

467. Especies
La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad;
en el segundo, la renuncia se hace a cambio de un precio o de una ventaja cualquiera
—una contraprestación con valor económico— que ofrece o da el otro contratante, y
es regida por los principios de los contratos onerosos (art. 945).
También puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por
declaración unilateral de voluntad) o por acto de última voluntad (esto es, por
testamento).
468. Caracteres
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido
hecho por testamento; es evidentemente bilateral si es oneroso. Si se trata de la
renuncia gratuita por actos entre vivos habrá que diferenciar según se trate de
derechos personales o reales. En el primer caso, para que la renuncia quede
perfeccionada parece necesaria la aceptación del beneficiario, pues sólo tal aceptación
causa la extinción del derecho (art. 946). Ahora, si se trata de la renuncia de un
derecho real, acá no se exige la aceptación de nadie. Un buen sostén de esto último lo
da el art. 1907 que prevé como un medio de extinción de los derechos reales el de su
abandono. Hay que tener presente que una de las características más importantes de
los derechos reales resulta ser la relación directa de su titular con la cosa, sin que se
torne necesaria la presencia de un intermediario. Si su titular renuncia, el derecho real
en cuestión se extingue. Con todo, y volviendo a la renuncia por acto entre vivos, la
aceptación del beneficiario solamente parece posible cuando se trata de una renuncia
expresa, y allí es claramente bilateral; si fuere tácita (véase nro. 470), como lo es la no
oposición de la prescripción liberatoria cuando el respectivo plazo ya ha transcurrido,
no habrá aceptación de la renuncia y, sin embargo, ella tendrá pleno efecto y será de
carácter unilateral.
b) No está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan
en un instrumento público (art. 949). Nos referimos a esta cuestión más adelante (nro.
470).
c) La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que
permiten inducirla es restrictiva (art. 948). Nos remitimos a los nros. 470 y 471.

469. Capacidad
Hay que distinguir si se trata de un acto gratuito u oneroso. En el primer caso se
requiere capacidad para donar (art. 945, in fine); en cambio, para ser beneficiario de la
renuncia bastará tener capacidad para contratar. En el segundo, la capacidad se rige
por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 945, 1ª parte). Si fuera hecha por
testamento, bastará que el renunciante sea mayor de edad al tiempo del acto (art.
2464).

470. Forma y prueba

Hemos dicho que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera
a derechos que consten en escritura pública (art. 949). Ello significa que puede hacerse
aun tácitamente. Sin embargo, hay casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas
formas o el carácter expreso. Así, por ejemplo, la renuncia relativa a derechos reales
sobre bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública pues constituye un
requisito para extinguir eficazmente tal derecho (art. 1017, inc. a]); si se trata de la
renuncia a los derechos hereditarios, ella debe hacerse por escritura pública o acta
judicial que debe agregarse al expediente sucesorio (art. 2299).
La renuncia puede probarse por cualquier medio, inclusive presunciones. Pero hay que
tener presente que si la prueba es dudosa, se tendrá por renunciado lo menos o de
menor valor, pues la renuncia no se presume (art. 948).

471. Interpretación
El art. 948 enuncia un principio clásico en esta materia: la renuncia debe ser
interpretada restrictivamente. A nuestro juicio, este principio sólo es aplicable al caso
de la renuncia gratuita: allí tiene plena justificación, porque en caso de duda es lógico
favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso de
la renuncia onerosa. Aquí no hay una liberalidad, no hay un acto unilateral; hay un
contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe.
En tal hipótesis, la duda no tiene por qué favorecer al renunciante, sino que debe
resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses.
Ejemplo: si existiese duda sobre si es parcial o total la renuncia de los derechos
hereditarios hecha por un heredero a favor de otro y resultare que el precio pagado
por esa renuncia excede notoriamente el valor de los bienes que correspondían al
renunciante, la duda debe resolverse en el sentido de que la renuncia era total.

472. Efectos
El efecto fundamental de la renuncia es la extinción del derecho (art. 946), con todos
sus accesorios; tratándose de derechos reales, el derecho queda perdido para el
renunciante.
En caso de que exista pluralidad de acreedores o deudores, se aplican las siguientes
soluciones: a) si la deuda es simplemente mancomunada divisible, la renuncia sólo
favorece en la porción correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte
en la deuda se renuncia; b) en cambio, si fuere solidaria, la renuncia hecha por
cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores extingue toda la
obligación (arts. 835, inc. b], y 846, inc. b]); c) finalmente, si es simplemente
mancomunada indivisible, se plantean dos posibilidades: (i) que se trate de varios
acreedores y un solo deudor, en cuyo caso aunque uno de los acreedores renuncie a su
derecho, los demás lo conservan, y (ii) que se trate de un solo acreedor y varios
deudores, en cuyo caso el acreedor, aunque libere a uno de los deudores, conserva su
derecho contra los restantes. El art. 818 indica que se requiriere la unanimidad de
todos los acreedores para extinguir la obligación.
La renuncia de la obligación principal extingue la fianza, que es un accesorio de
aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal. En el caso de
que el fiador hubiere obtenido su liberación, pagando parcialmente la deuda, la
ulterior renuncia hecha por el acreedor a su deudor no autoriza al fiador a repetir lo
pagado (arg. art. 953).
Si hubiera varios fiadores y uno de ellos fuera liberado, ello no aprovecha a los
cofiadores (arg. art. 952), pero la norma debe ser bien entendida. En efecto, lo que ella
significa es que los fiadores no quedan absolutamente liberados, pero sí se
aprovecharán de esa renuncia en la medida en la cual el fiador favorecido hubiera
debido afrontar la obligación. Así, por ejemplo, si hubiere dos fiadores y uno de ellos
fuere liberado, el otro seguirá siendo responsable, pero sólo por la mitad de la deuda.

473. Retractación
La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada por la persona a
cuyo favor se hace (art. 947). Esta norma, que permite arrepentirse al renunciante
hasta el momento de la aceptación, requiere dos observaciones: a) Ante todo, ella es
aplicable únicamente a la renuncia a título gratuito y por actos entre vivos. En efecto,
la renuncia onerosa es irrevocable desde que se ha formalizado el acuerdo de
voluntades; y la renuncia por testamento es irrevocable desde el fallecimiento del
causante. b) Producida la retractación, ella no puede perjudicar a los terceros que
hubieren adquirido derechos a consecuencia de la renuncia, por ello los derechos
adquiridos por los terceros quedan a salvo (art. 947). Ejemplo: el beneficiario de un
derecho renunciado por su anterior titular lo transmite a un tercero; luego, el
renunciante se retracta. Esta retractación no tiene efectos contra el tercero, porque la
renuncia produce sus efectos desde su realización.

474. Diferencias con la donación

El problema de la semejanza de la renuncia con la donación sólo se plantea, desde
luego, cuando aquélla ha sido realizada a título gratuito y por actos entre vivos.
Aun en esa hipótesis, hay entre ambas instituciones una diferencia sustancial: la
donación supone la transmisión de la propiedad de una cosa (art. 1542), en tanto que
la renuncia importa el abandono de un derecho, de cualquier naturaleza. Es claro que
en algunos casos la diferencia se hace sutil y confusa. Veamos los casos más
importantes:
a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la
propiedad de una cosa, parece indiscutible que hay donación. En efecto, no se ve
diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma de dinero (supuesto
típico de donación) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo,
renuncia al derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de
la propiedad de una cosa al beneficiario, hecha con animus donandi.
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestación
de un servicio no es donación, pues no hay transferencia de una cosa (art. 1542); sin
embargo, si el servicio prometido hubiera sido ya remunerado por quien luego
renunció, hay donación porque en este caso habría entrega gratuita de una suma de
dinero.
c) Tampoco hay donación cuando se renuncia a una fianza, hipoteca, prenda o
anticresis, pues no se transfiere una cosa (art. 1542). Pero la renuncia a un derecho
real de usufructo, uso y habitación o servidumbre parece configurar donación
indirecta, porque si bien no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de
elementos o derechos que son integrantes de él.
d) La renuncia a la prescripción ganada no es donación; en el fondo no es otra cosa que
el reconocimiento de una obligación natural, en lo que no hay liberalidad, como no la
hay en pagar tales obligaciones.
Sin embargo, y más allá de las distinciones hechas, no se podrá dejar de tener presente
que las normas de la donación se aplican subsidiariamente a todos los actos jurídicos a
título gratuito (art. 1543). Y que si se tratara de actos mixtos —en parte onerosos y en
parte gratuitos— debe aplicarse la forma de las donaciones; y en cuanto a su
contenido, la parte gratuita también se regirá por las normas de la donación (art.
1544).
Es que entre donación propiamente dicha y renuncia hay una identidad que es la
transferencia de un bien (sea cosa o derecho) a favor de otra persona, hecha con
ánimo liberal. No parecen haber razones suficientes para aplicar a dos instituciones
esencialmente iguales regímenes distintos.

§ 7.— Remisión de deuda

475. Concepto y naturaleza

La remisión de deuda no es otra cosa que la renuncia de una obligación. En suma, es
un concepto más circunscripto que la renuncia; mientras ésta se refiere a toda clase de
derechos, la remisión se vincula exclusivamente con las obligaciones. Hay una relación
de género a especie. Por ello las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la
remisión de la deuda hecha a favor del acreedor (art. 951).

476. Formas
La remisión de deuda puede hacerse en forma expresa o tácita.
a) Habrá remisión expresa cuando el acreedor exteriorice por escrito, verbalmente o
por signos inequívocos, su voluntad de remitir su derecho, de manera total o parcial.
La ley no exige ninguna formalidad especial para hacer una remisión expresa, aunque
la deuda original conste en instrumento público (art. 951 y remisión al art. 949).
b) Habrá remisión tácita, salvo prueba en contrario, cuando el acreedor entregue
voluntariamente al deudor el documento original en que conste la deuda (art. 950). Es
ésta una forma típica y muy frecuente de desobligar al deudor. Para que la extinción
de la deuda tenga efecto es necesario: 1º) que el documento sea el original; si se trata
de una simple copia, aunque fuera certificada por escribano público, no funciona la
presunción legal; que —si el documento es un instrumento protocolizado y su
testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y
tampoco consta el pago o la remisión en el documento original— el deudor pruebe
que el acreedor le entregó el testimonio de la copia como remisión de la deuda (art.
950); en cambio, si en tal testimonio o copia obra la anotación del pago o remisión,
debe considerarse directamente que hay remisión de deuda; 2º) que la entrega
sea voluntaria; si el que lo entregó demuestra que lo hizo forzado por la violencia o
inducido por el dolo del deudor, no hay remisión; pero la posesión del documento por
el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta del
acreedor la prueba de que no fue así; 3º) que la entrega haya sido hecha por el
acreedor al deudor o a su representante legal o convencional; si fuere entregado a una
tercera persona, no hay remisión.
Cabe notar que la remisión de la deuda produce los efectos del pago (art. 952, 1ª
parte). Por lo tanto, se libera el deudor tanto de la obligación principal como de sus
accesorios.
Debe señalarse que la remisión de deuda es gratuita, por lo que cabe aplicar las
normas de la donación (art. 1543); por ello, estamos ante una liberalidad, sujeta a
colación y revocación por ingratitud del deudor. No puede haber remisión de deuda
onerosa, pues (i) si el acreedor recibe la prestación debida, hay pago, (ii) si el deudor
entrega otra cosa, habrá dación en pago o novación, y (iii) si con la contraprestación
dada por el deudor se extingue un crédito discutible, habrá transacción.

477. Efectos; caso de fianza

Hemos dicho ya que la remisión de deudas no es otra cosa que la renuncia de una
obligación; en lo que atañe a sus efectos, se aplicará, pues, lo dicho sobre la renuncia.
Aquí nos ocuparemos solamente de un problema que es específico de la remisión de
deudas y que se refiere a la fianza.
La remisión hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de
aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal (art. 952).
La remisión hecha a favor de uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores
(art. 952, in fine). Pero como hemos dicho antes (nro. 472), lo que la norma significa es
que los fiadores no quedan absolutamente liberados, pero sí se aprovecharán de esa
remisión en la medida en la cual el fiador favorecido hubiera debido afrontar la
obligación. Así, por ejemplo, si hubiera dos fiadores y uno de ellos fuere liberado, el
otro seguirá siendo responsable, pero sólo por la mitad de la deuda. El caso al que nos
estamos refiriendo es el de la fianza solidaria, porque en la mancomunada cada fiador
está obligado sólo por su parte, de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede
decirse que los otros se beneficien en la parte de aquél.

478. Pago parcial del fiador

Si el fiador hubiese pagado una parte de la deuda antes de la remisión hecha al
deudor, no puede repetir lo pagado contra el acreedor (art. 953). Una cosa es clara en
esta disposición: el fiador no puede dirigir su acción de repetición contra el acreedor.
La ley presume, muy razonablemente, que si después de recibir un pago parcial el
acreedor hace remisión de la deuda, entiende remitir sólo lo restante.

479. Devolución de la cosa dada en prenda

La devolución voluntaria que hiciere el deudor de la cosa dada en prenda sólo causa la
remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda (art. 954). La
existencia de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entrega voluntaria, salvo
el derecho del acreedor de probar lo contrario.
Es natural que la devolución de la cosa extinga sólo el derecho de prenda y no la
obligación, puesto que aquella garantía es un accesorio de la obligación principal, de
tal modo que su extinción no tiene por qué causar la extinción de ésta.

§ 8.— Imposibilidad de cumplimiento

480. Concepto
Puede ocurrir que la obligación contraída se vuelva de cumplimiento imposible. En tal
caso hay que hacer la siguiente distinción: a) si se ha hecho imposible por causa
imputable al deudor o si éste hubiera tomado sobre sí el caso fortuito o fuerza
mayor, la obligación cambia su objeto y se convierte en otra de pagar una
indemnización por los daños causados; b) si se ha hecho imposible sin causa atribuible
al deudor, la obligación se extingue y sin responsabilidad (art. 955). En este último caso
es, por tanto, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento físico, que puede consistir en un
caso fortuito o fuerza mayor (por ej., un rayo que destruye la cosa prometida en venta,
una enfermedad que priva de la vista al escultor que debía realizar un trabajo) o en un
hecho del propio acreedor o de un tercero (por ej., si alguien roba la cosa que debía
ser entregada). O puede también derivar de una razón legal; así, por ejemplo, si el
Estado expropia la casa que había sido prometida en venta; o si se prohíbe la
exportación de la mercadería vendida al exterior.

481. Requisitos para que se opere la extinción

Para que se opere la extinción es menester:
1º) Que el cumplimiento de la prestación se haya hecho imposible. No basta una
simple dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligación se haya hecho
más grave para el obligado (supuesto que quedaría aprehendido en la excesiva
onerosidad sobreviniente, art. 1091). Es necesaria una verdadera imposibilidad,
material o jurídica.
2º) Que la imposibilidad se haya producido sin causa imputable al deudor, vale decir
que derive de un caso fortuito o fuerza mayor o del hecho del príncipe (es decir, de
una disposición legal o administrativa) o del hecho de un tercero. Si, en cambio, el caso
fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobreviene por culpa del deudor, éste es
responsable (art. 1733, inc. d]).
3º) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o de fuerza mayor. Pues, en
efecto, el deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya hipótesis no
estará exento de responsabilidad (art. 1733, inc. a]). También responde el deudor si: (i)
de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad
de cumplimiento; (ii) está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; (iii) el caso fortuito
y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad (art. 1733, incs. b], c] y e]).
4º) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea sobrevenida a la obligación (art.
955). Si la imposibilidad fuese anterior o contemporánea al nacimiento de la
obligación, estaríamos ante un supuesto de ineficacia (nulidad).
5º) Que la imposibilidad de cumplir la prestación sea objetiva, absoluta y
definitiva (art. 955). El carácter objetivo de la imposibilidad apunta a que nadie —en
condiciones y situación similares— puede cumplir, y no sólo el deudor. El carácter
absoluto tiene en mira que no existe posibilidad de cumplir, sin importar el mayor o
menor costo que ello puede traer aparejado. El carácter definitivo refiere a que nunca
más podrá cumplirse.
El Código Civil y Comercial prevé también el supuesto de imposibilidad temporaria. En
este caso, como regla, no existe imposibilidad de cumplimiento que acarree la
extinción de la obligación, pues en algún momento cesará el obstáculo y cuando ello
ocurra, la prestación será exigible por el acreedor. Mientras dura la imposibilidad, no
se generan daños moratorios. Sin embargo, hay casos en que la imposibilidad
temporaria causa la extinción de la obligación, y ello ocurre en los casos de plazo
esencial (el vestido de la novia que debe estar listo el día del casamiento) y de
frustración irreversible del interés del acreedor (la frustración de la finalidad
perseguida). Por ello, el art. 956 dispone que la imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es
esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
Veamos algunos casos que mencionaba el Código Civil de Vélez, que permiten aclarar
algunas ideas: a) Tratándose de una obligación de entregar una cosa cierta se la tendrá
por perdida solamente cuando se haya destruido completamente (p. ej., por incendio)
o haya sido puesta fuera del comercio o haya desaparecido de modo que no se sepa su
existencia (p. ej., por robo). b) Si se tratase de una obligación sólo determinada por su
especie y cantidad (obligaciones de género), el pago nunca se juzgará imposible. c) Si la
obligación tiene por objeto la entrega de una cosa incierta dentro de un número de
cosas ciertas de la misma especie (género limitado), la obligación se considerará
extinguida solamente si se extinguen todas las cosas comprendidas dentro de la
limitación fijada.

482. Efectos de la imposibilidad de pago

La imposibilidad física o legal de cumplir lo prometido extingue la obligación con todos
sus accesorios; y las partes deberán restituirse todo lo que hubieran recibido con
motivo de la obligación extinguida.

483. Transformación de la obligación en otra de indemnizar los daños causados

La obligación no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla si esa
imposibilidad deriva: a) de una causa imputable al deudor; b) de un caso fortuito o
fuerza mayor que el deudor ha tomado a su cargo o que la ley ha puesto a su cargo; c)
de la mora en que se encuentra el deudor, aun cuando no hubiera tomado sobre sí el
caso fortuito. En todos estos casos la obligación de dar, hacer o no hacer se transforma
en la de reparar los daños que sufra el acreedor por el incumplimiento (art. 955).

484. Desaparición del interés de la obligación

La obligación debe considerarse extinguida, como hemos dicho, si desaparece el
interés del acreedor. Puesto que la obligación presupone un interés digno de
protección jurídica, desaparecido éste, se extingue la
obligación. Enneccerus y Lehmann brindan un ejemplo ilustrativo: un fabricante
estipula con su capataz que no podrá éste aceptar durante un lapso de tres años
ningún empleo de ninguna compañía competidora; es obvio que la obligación de no
hacer del capataz cesa si el fabricante se retira del negocio y cierra su fábrica antes de
aquel lapso.

§ 9.— Transacción

A.— Cuestiones generales

485. Concepto
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art.
1641). He aquí un ejemplo: un médico demanda a su cliente por pago de $ 40.000; el
demandado sostiene deber solamente $ 10.000; durante el trámite del pleito llegan a
una transacción por la cual se fijan los honorarios en $ 25.000. El médico ha cedido
parte de los honorarios a que se creía con derecho para asegurarse el pago de $
25.000; el cliente paga más de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser
condenado a una suma mayor.
De la definición dada por la norma legal, pueden extraerse dos cuestiones; por un lado,
la transacción es calificada como un contrato, por otro lado, tiene como fin extinguir
obligaciones dudosas o litigiosas.
Por esta última razón, tradicionalmente la transacción ha sido estudiada dentro de los
modos de extinción de las obligaciones y por ello la trataremos a continuación.
Sin perjuicio de ello, como integra la parte especial de los contratos, también nos
hemos referido a la transacción en otro lugar (Borda, Alejandro, Derecho Civil.
Contratos, cap. XLIV, La Ley, 2016).

486. Requisitos
Para que la transacción esté configurada es preciso: a) que haya acuerdo de
voluntades; b) que las partes hagan concesiones recíprocas, es decir que cedan parte
de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter definitivo de las
restantes; c) que por esas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas.
Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio. No tan preciso, en cambio, es el
concepto de obligación dudosa. Se acepta que debe considerarse tal toda obligación
sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las partes, quizá
profanas en Derecho, aunque la duda no fuera posible entre peritos o especialistas. La
duda puede resultar no solamente de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino
de la dificultad para probar el título de la deuda, el monto de los daños sufridos,
etcétera. Incluso, puede afirmarse que es una cuestión dudosa aquella que todavía no
ha sido sometida a juicio, pues no existe certeza de la solución final ni constituye aun
una cuestión litigiosa. Solamente no pueden transarse aquellas obligaciones cuya
existencia y monto no son discutidos por el deudor.

487. Naturaleza jurídica

¿Es la transacción un contrato? Ésta fue una cuestión debatida antes de la sanción
del Código Civil y Comercial, pues un sector lo negaba aduciendo que se trata de un
acto jurídico extintivo de las obligaciones, en tanto que el efecto propio de los
contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las extingan. El Código ha
seguido la doctrina mayoritaria que reconoce el carácter contractual, pues hay
contrato no solamente cuando las partes se ponen de acuerdo para crear, regular,
transferir o modificar relaciones jurídicas patrimoniales, sino también cuando se
proponen extinguirlas (art. 957). Por ello es que el art. 1641 define a la transacción
como un contrato. Por lo demás, si bien la transacción extingue obligaciones, no se
limita sólo a ello pues también tiene por finalidad que se reconozcan las obligaciones y
se cumplan. Casi todos los códigos modernos comparte la opinión de que es un
contrato.

488. Caracteres
La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato (art. 1641) oneroso, conmutativo, formal y nominado.
b) Es de interpretación restrictiva (art. 1642). El fundamento de esta norma es que la
transacción importa siempre una renuncia y las renuncias son de interpretación
restrictiva (art. 948). La idea, con todo, debe ser tomada con cuidado. Está bien que la
renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es unilateral; pero cuando es
bilateral —como ocurre en la transacción—, parece más razonable resolver la duda en
el sentido de la mayor reciprocidad de intereses.
c) Es declarativa y no constitutiva de derechos, aunque el Código Civil y Comercial no
haga mención a ello. En efecto, la transacción no tiene por objeto crear o transmitir
nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes.
Finalmente, debe señalarse que durante la vigencia del Código Civil de Vélez, la
transacción constituía un acto indivisible, de tal modo que si una de las cláusulas de la
transacción era nula, era nulo todo el acto (art. 834). La cuestión ha cambiado
sustancialmente en el Código Civil y Comercial pues la nulidad de una disposición no
afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables; más aún, solamente si no son
separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la
nulidad total (art. 389, párr. 2º). Ampliaremos este tema más adelante (nro. 1356).

489. Capacidad
La capacidad se rige por las reglas generales que hemos analizado en otro lugar (Borda,
Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nro. 84 y ss., La Ley, 2016) y allí nos remitimos.
Sin embargo, debe señalarse que el Código Civil y Comercial establece, de manera
expresa tres prohibiciones (art. 1646). En efecto, no pueden hacer transacciones:
a) Las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo. Hemos dicho antes,
que la transacción es declarativa y no constitutiva de derechos, por lo que no puede
haber en ella una verdadera enajenación. Entonces, ¿cómo se explica la norma? Es
que, a la vez de reconocerse un derecho preexistente, en la transacción también se
hace abandono de una pretensión o de un derecho que se creía tener. En este sentido,
hay una disposición; y de allí que se exija para transigir capacidad para disponer del
derecho transado.
b) Los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera
con autorización judicial. La norma amplía las prohibiciones impuestas a los padres
(art. 689, párr. 2º) y a los tutores y curadores (arts. 120 y 138).
c) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento,
sin la autorización del juez de la sucesión. Esta prohibición se justifica en el hecho de
que la función del albacea es ejecutar las disposiciones testamentarias, dando
cumplimiento a la voluntad del testador, lo que no se aviene con la noción de la
transacción. De todos modos, la norma deja abierta la posibilidad de que el juez la
autorice, cuando así convenga.

490. Representación convencional

Para transigir en nombre de otra persona se requiere poder especial, es decir que haya
recibido facultades expresas para hacerlo (art. 375, inc. i]). Los poderes generales no
bastan.

B.— Objeto de la transacción

491. Derechos que pueden ser objeto de transacción

El objeto de la transacción no escapa a las normas generales que el Código Civil y
Comercial prevé. Con otras palabras, el objeto debe ser lícito, posible, determinado o
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las
partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003).
Además, habrá que tener presente que la transacción —como contrato que es— no
podrá tener como objeto (i) hechos que sean imposibles, o estén prohibidos por la ley,
sean contrarios a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, a la dignidad de
la persona humana o lesivos a los derechos ajenos; ni (ii) bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean (arts. 1004 y 279).
En particular, el art. 1644 dispone que no puede transigirse sobre derechos en los que
está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables; y que tampoco
pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el
estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.
De lo expuesto, puede decirse, de manera general, que todos los derechos que
están en el comercio pueden transarse. Pero resulta necesario hacer algunas
aclaraciones.
En materia de derechos patrimoniales la regla es que todos ellos pueden ser objeto de
transacción, sean personales, reales o intelectuales. Por excepción, no puede
transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura (art. 1010, párr. 1º);
b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 539), bien entendido que la prohibición
legal se refiere a las mensualidades futuras; pero respecto de las ya vencidas o
devengadas la transacción es posible; c) sobre la indemnización por accidentes del
trabajo, la de despido y preaviso, si no contaren con la intervención de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que
acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los
derechos e intereses de las partes (art. 247, ley 20.744, ref. por leyes 25.250 y 25.345).
En materia de derechos extrapatrimoniales y particularmente de familia, la regla es
que no pueden transarse (art. 1644); tal es el caso de las acciones relativas a
las cuestiones de estado (reconocimiento o contestación de la filiación, de la condición
de cónyuge, pariente), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no
ser que se trate de un supuesto de nulidad relativa y la transacción sea en favor de la
validez (arg. art. 425). En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones
patrimoniales derivadas de cuestiones de estado. Ejemplo: muerta una persona y
abierta su sucesión, se presenta alguien accionando por reconocimiento de la filiación
extramatrimonial y petición de herencia. Ambas acciones están íntimamente
vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la filiación. Sobre la
existencia del vínculo no podrá transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales
contenidos en la sucesión.
Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos. Cierto es que
esta prohibición, que estaba prevista expresamente en el art. 842del Código
Civil de Vélez, no aparece en el ordenamiento vigente. Sin embargo, ella queda
incluida en el art. 1644, pues la acción penal, al involucrar el interés público,
compromete el orden público. En cambio, sí puede transarse la acción civil por
indemnización de los daños provocados por el propio delito, pues se trata de un
derecho patrimonial derivado de él (art. 1644, párr. 2º). También pueden transarse las
acciones penales derivadas de delitos de acción privada, es decir, de aquellos delitos
cuya investigación y castigo dependen exclusivamente de la actividad y voluntad del
ofendido.

C.— Forma y prueba

492. Reglas generales

En lo que atañe a la forma, el art. 1643 dispone que la transacción debe ser hecha por
escrito. Sin embargo, no es posible olvidar que el art. 1017 exige algo más cuando se
trata de derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles: en este caso se requiere
escritura pública.
Incluso, debe diferenciarse entre transacciones de derechos litigiosos y las que versan
sobre derechos simplemente dudosos. En el primer caso, la transacción sólo es eficaz a
partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en
que tramita la causa (art. 1643). Más aún, la norma añade que mientras el instrumento
no sea presentado, las partes pueden desistir de ella. Pero si los derechos fueran
simplemente dudosos, y no involucrara inmuebles, bastará con que la transacción sea
hecha por escrito.
La prueba se rige por las disposiciones generales (art. 1019), lo que hemos analizado
otro lugar (Borda, Alejandro, Derecho Civil. Contratos, nro. 184 y ss., La Ley, 2016) y allí
nos remitimos.

D.— Efectos

493. Principios generales

Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica un reconocimiento parcial y
una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente un
derecho para obtener el reconocimiento del resto de la pretensión. De ahí se deduce
este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o consolidación parciales de
obligaciones y derechos.

494. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción de la cosa juzgada?

Según el art. 1642, la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad
de homologación judicial. No debe pensarse, empero, que la transacción tiene una
autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y
fundamental efecto: ambas partes ponen fin al pleito e impiden la renovación de las
acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero las diferencias
son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto
que las transacciones, sí; b) la transacción es atacable por acción de nulidad, en tanto
que las sentencias sólo lo son por los recursos que autorizan las leyes procesales.
Tratándose de transacción extrajudicial, toda asimilación resulta imposible; en tal caso,
ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las partes:
no pone fin a un pleito, carece de autenticidad formal.
¿Tiene la transacción fuerza ejecutiva? Indudablemente sí, pues el art. 1642 establece
que produce los efectos de la cosa juzgada. Con todo, y más allá de que la norma
dispone que no se necesita la homologación judicial, pensamos que sólo la
transacción judicial goza de fuerza ejecutiva; la extrajudicial carece de ella, a menos
que la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada, pues no ha de olvidarse
que es un simple contrato.
495. Limitaciones de los efectos de la transacción: entre quiénes se producen
Los efectos de la transacción, como de los contratos en general, se limitan a las partes
y a sus sucesores universales; y no los tiene con respecto a terceros, excepto en los
casos previstos por la ley (arts. 1021 y 1024).
Este principio general reconoce algunas excepciones: a) la transacción entre acreedor y
deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado por una sentencia
firme; es una consecuencia de la accesoriedad de la fianza; b) la transacción hecha por
uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles
opuesta (art. 835, inc. d]); y, recíprocamente, la transacción concluida con uno de los
coacreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no puede serles opuesta
(art. 846, inc. d]). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no
pueden ser perjudicados por una transacción hecha por su coacreedor o codeudor;
pero pueden aprovecharse de ella si así conviene a sus intereses.

E.— Nulidad

496. En qué casos procede

El art. 1647Código Civil y Comercial establece como principio que la transacción es
nula en los casos previstos para los actos jurídicos en general (Libro Primero, Título IV,
Capítulo 9, arts. 382 y ss.).
Añade a ello, algunos casos particulares de nulidad:
a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o
ineficaces (art. 1647, inc. a]). Se ha sostenido que el fundamento de la norma reside en
que si la parte hubiera sabido dicha circunstancia, no habría transado. Por nuestra
parte, pensamos que el fundamento es otro: la nulidad de la transacción no se funda
en el supuesto error (de hecho o de derecho) en que habría incurrido la parte, sino en
la falta de causa. Ejemplo: creyéndome por un error, heredero de una persona
fallecida, llego a una transacción con uno de sus acreedores. El acto será nulo porque
en realidad yo no debía nada; la obligación que yo he contraído carece de causa.
b) Si, al celebrarla (a la transacción), una de las partes ignora que el derecho que
transa tiene otro título mejor (art. 1647, inc. b]). La norma, algo confusamente, parece
referirse al siguiente supuesto: una de las partes tiene un mejor título que el que ha
invocado sobre el derecho controvertido, pero lo ignora. Podría invocarse como
fundamento de la norma el error de hecho esencial, como vicio de la voluntad (art.
265). Sin embargo, pensamos que es otra hipótesis de falta de causa, pues la existencia
de un mejor derecho, deja sin causa el derecho alegado por quien ha transado. De
todos modos, para resolver el problema, no podrá prescindirse de la buena o mala fe
de la otra parte.
c) Si (la transacción) versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que
la parte que la impugna lo haya ignorado (art. 1647, inc. c]). La solución es lógica,
porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien entendido que para que la
nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso contra la sentencia, pues
mientras los hubiere la transacción es posible; son frecuentísimas las transacciones
celebradas después de dictada la sentencia de primera instancia y cuando ella se
encuentra en apelación; b) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la
sentencia que había concluido el pleito; porque si la conocía, el contrato posterior será
válido ya no como transacción (pues no hay derechos litigiosos o dudosos) sino como
renuncia de derechos, remisión parcial de deudas, novación, etcétera.
En cambio, los errores aritméticos en que hubieran incurrido las partes no obstan a la
validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la rectificación
correspondiente (art. 1648).
Finalmente, hay que señalar que es necesario diferenciar si la nulidad que afecta a la
transacción es absoluta o relativa. En efecto, si la obligación transada adolece de un
vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si, en cambio, es de
nulidad relativa, y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción
es válida (art. 1645), porque en definitiva es un supuesto de confirmación.