BOLILLA 2

La CN como fuente del Derecho Administrativo

El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que
dan origen al ordenamiento jurídico, es decir, de donde emana o brota el derecho.

La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho Administrativo.

Cualquier tópico de la materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales y debe
enraizarse en éstos. En ningún caso, la construcción y el análisis del Derecho Administrativo
puede prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. (BALBIN).
La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo,
cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que
dicta la Administración Pública. Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho,
particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y
normas constitucionales. Así lo prescribe el texto expreso del artículo 31 de la Constitución
Nacional.

Del régimen que instituye la Constitución surgen una serie de principios y reglas que configuran la
base del derecho administrativo, entre los que cabe mencionar:

 Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo

El artículo 99 de la Constitución Nacional, al prescribir las funciones, potestades y cometidos del
Poder Ejecutivo, configura una de las fuentes más ricas del derecho administrativo. De esta norma
derivan, entre otras, las siguientes normas y principios:

1. La jefatura suprema de la Nación y la jefatura del Gobierno del cual depende la Administración
general del país (cuyo responsable político es el Poder Ejecutivo) y la llamada zona de reserva de
la Administración (art. 99, inc. Io, de la Const. Nac);

2. La potestad para dictar reglamentos de ejecución (art. 99, inc.2, de la Const. Nac);

3. Competencia para dictar actos institucionales (art. 99, inc. 4O, de la Const. Nac.) y actos
administrativos (art. 99, incs. 6O, 7° y 10, de la Const. Nac).

 Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de
ellos (arts. 100 a 107 de la Const. Nac)

 Principios de igualdad (Art 16 CN)

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.”

 Respeto de la propiedad privada (Art 17 CN)

“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especie.”

 Reserva y legalidad (Art 19 CN)

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.”

El Estado y la CN

La concepción del Estado como persona jurídica, se encuentra implícitamente reconocida en el

artículo 35 de la Constitución Nacional. En ese carácter, ejerce potestades y derechos, contrae
obligaciones, impone deberes y cargas, etc. Refuerza esta interpretación la referencia que se
formula a la Nación —entendida como sujeto de derecho— en el título primero de la segunda parte
de la Constitución, ya que al reglar la actividad de los organismos de la Nación, reconoce como
presupuesto que esos órganos integran un sujeto de derecho con personalidad jurídica.
(Cassagne).

El Estado de derecho y la CN

A partir del renacimiento (que resultó fugaz) de la democracia, en 1960 tratamos de jerarquizar una
vez más a la Constitución como fuente del derecho. Enfatizamos en ese momento el carácter de
normas jurídicas operativas de las normas constitucionales, su imperatividad, existencia de sanción
en caso de incumplimiento, completitud como orden jurídico pleno y supremo, sin lagunas. Lo
llamamos por todo ello “Estructuración dogmática del Estado de Derecho.” Destacamos el paso
histórico en el mundo desde el “Estado de legalidad” al “Estado de constitucionalidad.”
Señalamos la distinción entre normas y principios constitucionales. Esa Constitución traía el
sistema de valores de la Constitución norteamericana. Más allá de nuestras conocidas falencias en
cumplir la Constitución, formalmente nuestro sistema funciona desde 1853 con el esquema
estadounidense. Ha sido siempre, pues, la más importante de las fuentes.
(GORDILLO).

Declaraciones, derechos y garantías en el derecho administrativo

Del régimen que instituye la constitución surgen una serie de derechos, principios y garantías de
los particulares frente al Estado, que configuran la base del derecho administrativo, entre las que
cabe mencionar:

 Art 14 CN : derechos individuales

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar;
 de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de
asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
 Art 14 bis CN: derechos sociales
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”
 Art 16 CN: principios de igualdad (es la base del derecho administrativo, porque el Estado
intenta repartir la cosa pública para el Bien Común) y régimen de idoneidad para el ingreso a la
función pública;
 Art 17 CN: expropiación
 Art 19 CN: Principio de reserva y legalidad
 ART 21 CN: Defensa nacional
“Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución,
conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los
ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años
contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.”
 Art 28 CN: todos los principios, derechos y garantías reconocidos por la CN no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, ni por normas inferiores a las leyes.
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

Ha de advertirse, las declaraciones, derechos y garantías constitucionales, no dependen de que los

mismos estén "reglamentados", pues tales declaraciones, derechos y garantías tienen "operatividad"
por sí mismos; si así no fuere, el imperio de la Constitución dependería de las leyes o reglamentos que
deban o puedan dictarse en su consecuencia, lo que no armonizaría con lo dispuesto en su artículo 31,
que proclama la supremacía de la Constitución. (Marienhoff).

Clasificación y jerarquía de las fuentes en el derecho argentino

Clasificación
La clasificación que trasunta una mayor importancia es la que distingue a las fuentes en reales (o
materiales) y formales. (Cassagne).
  Fuentes materiales: son aquellos modos (elementos, factores, etc.) que determinan
el contenido de las normas jurídicas, con independencia de los órganos con
competencia para producir disposiciones jurídicas. (doctrina, costumbre, principios
generales del derecho y Jurisprudencia).
 Fuentes formales: sonn aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de
órganos estatales competentes, a través de un cauce formal preestablecido
mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el
concepto fuente se limita a la Constitución, tratados, la ley y el reglamento.

Jerarquía de las fuentes en el derecho argentino.

1) Constitución nacional + Tratados de DDHH con jerarquía constitucional.
2) Tratados supralegales o infraconstitucionales. (La constitución del 53 los ponía debajo de la ley)
3) La Ley. (Las leyes nacionales y provinciales no tienen problema de jerarquía, sino que se reparten
las competencias. Están en otro bloque normativo local, cada una de ellas tiene competencias
repartidas en la CN. Los conflictos entre leyes Nacionales y Provinciales deben ser resueltos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Arts. 116 y 117 CN). Si se trata de materias atribuidas en
forma privativa al Congreso Nacional, las leyes que dicten las Provincias no pueden alterar las leyes de
la Nación.
4) Los decretos. (Pero no todos tienen rango inferior a la ley, lo veremos en el punto 4, reglamentos del
poder ejecutivo).
5- Jurisprudencia.

La CN y las normas provinciales

En Argentina la CN organizó un tipo de gobierno bajo la forma republicana, representativa y federal.

Por eso, en el sistema constitucional argentino, hay que tener en cuenta el doble orden de atribuciones
derivado de la coexistencia de la personalidad jurídica de las Provincias y de la Nación. Pero esta
coexistencia no genera obstáculos para que el régimen instituido consagre, en un texto expreso, la
supremacía de la constitución nacional por sobre las constituciones provinciales.
Dentro del sistema federal, la nación tiene únicamente las facultades delegadas por las provincias; y
éstas conservan las no delegadas al gobierno federal y las que se han reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporación.
En virtud de estas facultades las Provincias se dan su propia Constitución, tienen sus instituciones
locales y se rigen por ellas. (ART 5 Y 123)
El Derecho Administrativo en Argentina tiene un carácter local, hay un derecho administrativo provincial
y otro nacional, de allí que las provincias puedan dictar leyes de carácter administrativo.

Tratados internacionales

Es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos

jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla. No se hacen solamente entre
Estados, sino que intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ONU, CEA. FMI, etc.).
Interesan al derecho administrativo, ya que hay tratados sobre materias (como navegación, correo,
comunicaciones) que en el derecho interno son reguladas por aquél.

Nuestra Constitución reconoce 4 clases de tratados:

 1) Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22)

- Pueden tener jerarquía constitucional (2do. párrafo): son los 11 tratados enumerados, más la
Convención interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. A través de ellos la
Constitución Nacional incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano.
Estos tratados con rango de jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos (art 75 inc. 22).

- Pueden no tener jerarquía constitucional (3er. párrafo): para tenerla necesitan la aprobación del
Congreso, y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara. EJ: la
Convención interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, antes de ser ratificada en
1997 no tenía jerarquía constitucional.
Si no logran la jerarquía constitucional, tendrán jerarquía superior a las leyes.

2) Tratados que no son sobre Derechos Humanos

Tienen jerarquía superior a las leyes

3) Tratados de integración (inc. 24)

Estos tratados son sobre integración económica y no sobre derechos humanos, por ende no
pueden tener jerarquía constitucional (como los del inc. 22)
Pero tienen jerarquía superior a las leyes y se firman con países latinoamericanos o con otros
países (ambos tienen diferente forma de aprobación). EJ: Tratado de Asunción

Etapas para celebrar un Tratado:

1- Negociación y firma: se concretan los términos del Tratado y es firmado por el Presidente de la
Nación.
2- Aprobación, desaprobación parcial o rechazo del Tratado: lo hace el Congreso a través de una
ley.
3- Ratificación en sede internacional: es la manifestación del Estado, hecha por el Presidente, de
someterse a ese Tratado. Recién aquí se dice que el Estado está obligado por dicho Tratado.

¿Cómo se denuncian estos tratados? La denuncia es la desvinculación internacional del país con
ese tratado. El Poder Ejecutivo hace la denuncia y el Congreso la aprueba con 2/3 partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.

La Ley

Es toda norma jurídica, de carácter general y obligatorio, que emana del órgano Legislativo por
medio del procedimiento establecido por la Constitución Nacional.

Caracteres
- General: no se dicta para un caso concreto; regulan situaciones abstractas –impersonales-.
- Obligatoria: su cumplimiento es obligatorio para los ciudadanos; el Estado puede acudir a la
coacción para hacer valer el derecho de un tercero surgido de un texto legal.
- Oportuna: debe estar en relación con las necesidades sociales que la imponen.
 Clasificación de las leyes
 Leyes Nacionales: dictadas por el Congreso Nacional
- Federales: regulan materias federales, se aplican en todo el país a través de autoridades
nacionales (ej.: ley electoral, ley de bancos).
- Comunes: regulan materias comunes, se aplican en todo el país a través de autoridades
provinciales (ej.: Código Civil, Penal).
- Locales: se aplican en Capital Federal.
 Leyes Provinciales: dictadas por la Legislatura, para ser aplicadas en la Prov., a través de
autoridades provinciales.

Decreto

Es una declaración de voluntad emanada del órgano superior del P.E (Presidente, Gobernador,
Intendente). Todo Decreto emana únicamente del presidente, el gobernador, o el intendente (los
ministros, y otros funcionarios, dictan resoluciones).
Ampliaremos en el punto 4 (reglamentos del poder ejecutivo).

Reglamentos

Definición de Gordillo: declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que

produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Definición de Cassagne: acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública creador de
normas jurídicas generales y obligatorias que regula situaciones objetivas e impersonales.
Cuando el Contenido del decreto es de alcance individual su jerarquía está por debajo de la ley (Por
ejemplo, Reglamentos autónomos y de ejecución)
Pero, cuando el contenido es general y abstracto su jerarquía esta al mismo nivel que la ley (Decretos
delegados y de necesidad). (PETRONE)
Los reglamentos tienen su régimen jurídico propio, distinto del de los actos administrativos y de los
simples actos de la administración.
Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto, orden ministerial, resolución,
ordenanza, circulares, instrucciones, etc. Debe ser publicado en el boletín oficial para tener
ejecutividad.
El fundamento de los reglamentos se halla en que la administración tiene a su cargo múltiples
cometidos, para cuyo cumplimiento eficiente necesita realizar operaciones materiales, emitir actos,
administrativos y también dictar normas generales.

Clases de reglamentos.
La Constitución de 1853/60 sólo preveía expresamente la potestad del Poder Ejecutivo de desarrollar o
completar las leyes (decretos reglamentarios o de ejecución).
Tras la reforma del año 1994, se incorporan los decretos de contenido legislativo en el marco de las
potestades regulatorias del Presidente. Así, el propio texto constitucional (arts. 99, incisos 2 y 3 y 76)
reconoce expresamente al Poder Ejecutivo las facultades de dictar decretos de ejecución, decretos
delegados e inclusive decretos de necesidad.

Decreto-ley
Son resoluciones firmadas por los gobiernos de facto en la órbita del PE, mientras que el Congreso
está disuelto.
Estas resoluciones tienen forma de decreto, pero su contenido es de ley, o como vulgarmente se dice,
''cuerpo de decreto, alma de ley''.

Jurisprudencia sobre su validez.

La Corte tuvo dos posturas acerca de la validez del decreto-ley.

1) Tesis de la caducidad: En un primer momento la Corte entendió que mientras el gobierno de facto
subsistiera por las fuerzas de las armas, dichas resoluciones eran válidas y obligatorias. Pero
cuando el gobierno de facto se disolvía también lo hacían estas resoluciones. Es decir, el decreto
ley solo tiene validez mientras el gobierno de facto esté en el poder.

2) Tesis de la continuidad: posteriormente la tesis de la caducidad fue dejada a un lado, ya que la Corte
consideraba que había cuestiones que no se disolvían. Entonces se aplicó la tesis de la
continuidad, por la cual la Corte dijo: ''Debemos tomar una solución que no es constitucionalmente
pura, pero es más práctica. Cuando se cae el gobierno militar los decretos-leyes continuaran
teniendo validez, salvo que estos sean derogados por el Congreso. Por ejemplo, la ley 17711 en
realidad es un decreto ley dictado en un gobierno de facto, pero al volver la democracia a esta se le
dio continuidad y continua siendo válida. Los decretos leyes tienen igual jerarquía que una ley
emanada de Congreso.