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Resumen - Capitulo II ALEN

Derecho a la Información (Universidad de Buenos Aires)

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CAPITULO II

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Concepto. Derecho subjetivo y objetivo

Entre nosotros puede hablarse de “derecho” – en sentido subjetivo- en referencia a la facultad que posee cada hombre de
hacer o no hacer algo, de tolerar o no determinados actos o ciertas conductas; por ejemplo, derecho a expresarse libremente
o derecho a negarse a declarar contra sí mismo o a la potestad del individuo para exigir que el E stado lo proteja; tal el caso de
los Derechos Humanos.

También la misma palabra designa ciertas contribuciones o impuestos, y entonces se habla de derechos aduaneros, derechos
de importación, etc. Otra de las acepciones del vocablo se refiere a las distintas ramas de la ciencia jurídica (derecho civil,
derecho penal, etc.) o a la misma ciencia (Doctor en Derecho, Facultad de Derecho).

Al derecho para nombrar las normas que rigen la convivencia humana en la sociedad, puede definírselo como el sistema de
normas impuestas coercitivamente por el Estado que rigen la convivencia social. El hombre, por naturaleza, es un animal
social que convive con sus semejantes. De esta vida en sociedad, se desprende la competencia con los otros hombres para
obtener ciertos logros o satisfacciones. Frente a esa competencia, la sociedad precisa regular las conductas. Nace entonces
como límite de la libertad de cada individuo la libertad de los otros. Objetivamente, al delimitarse qué conductas son líticas,
cuáles obligatorias y qué otras están prohibidas, se genera el Derecho, cuyo resultado es un determinado orden social.

Definimos al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido. Partiendo de la sociedad civil, lo entendemos como
la facultad inherente al ser humano que obliga al Estado a intervenir para su protección, lo que se concreta por medio de los
Tribunales. El derecho objetivo es un “sistema de normas que regulan la conducta humana en forma bilateral, externa y
coercible, con el objeto de hacer efectivos los valores jurídicos reconocidos por la comunidad”.

La coercibilidad se traduce en la amenaza de sanción que conlleva toda norma de derecho objetivo, lo que significa que su
violación trae aparejado un castigo.

Sus manifestaciones

El derecho se manifiesta a través de distintas formas de expresión: las normas jurídicas, las relaciones jurídicas, las
instituciones jurídicas, las ideas y los conceptos jurídicos, y las teorías y doctrinas jurídicas que justifican o definen el orden
jurídico o lo critican.

La forma en que el derecho expresa la realidad es la conciencia jurídica, uno de los modos de conciencia social que consiste
en el conjunto de concepciones a través de las cuales se expresan las relaciones jurídicas de una sociedad dada, en diferentes
períodos de su desarrollo. Una sociedad posee un solo sistema jurídico, y al mismo tiempo existen en su interior intereses
antagónicos, la conciencia jurídica representa los intereses dominantes de la sociedad, está siempre unida a determinada
concepción de la vida, y se expresa en el derecho correspondiente a cada período histórico a partir de los usos y valores
sociales dominantes.

Se encarna en el orden jurídico – Constitución, legislación, etc.- de una formación social determinada, y tienda al amparo del
sistema económico y social vigente. Esto no debe llevar a una visión voluntarista del Estado y del Derecho que los reduzca a
un mero carácter instrumental de las clases dominantes. Ellos reflejan los elementos constitutivos particulares de la política y
según Poulantas indican, con relación a la hegemonía “el momento en que estos elementos alcanzan una importancia tal que
se representan como factores dominantes del equilibrio de las situaciones o de las relaciones de fuerza en la formación social
actual”

Las disciplinas jurídicas

Las ciencias jurídicas por la naturaleza del objeto que estudian, son clasificadas entre las ciencias sociales o culturales. Ciencia
del Derecho, Sociología del Derecho. Otra disciplina jurídica es la Filosofía del Derecho.

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La norma jurídica

El concepto de norma jurídica reviste esencial importancia en la teoría del derecho. Las normas son reglas de conducta;
consecuentemente los sistemas normativos de la conducta humana comprenden tanto a la moral cuanto al derecho. La moral
es unilateral, autónoma e incoercible, mientras que el derecho por el contrario es bilateral, heterónomo y coercible. Se puede
definir a las normas en general como principios directivos de la conducta o actividad humana. Son reglas de conducta con una
finalidad específica, o sea, expresan un deber ser.

La clasificación de las normas

Existen distintas clasificaciones de las normas jurídicas:

1. Según su ámbito personal de validez:

a) Generales o abstractas y
b) Individuales, particulares o concretas
2. Según su jerarquía
a) Fundamentales o primarias y
b) derivadas o secundarias

Las primeras dotarán la validez a las segundas, subordinándolas jerárquicamente en un orden piramidal. Las normas
fundamentales o primarias se encuentran en la cúspide de ese ordenamiento piramidal; constituyen, en palabras de Kelsen, la
grundnorm (norma originaria) que no deriva de ninguna otra, lugar que en el derecho argentino ocupa la Constitución
Nacional.

3. Según sus fuentes:

a) legisladas (emanadas del Poder Legislativo)
b) consuetudinarias (derivadas de los usos y costumbres del cuerpo social) y
c) jurisprudenciales (que surgen de los fallos de los tribunales)
4. Según el sistema en que se inscriben:
a) nacionales o de derecho interno
b) internacionales
5. Según su ámbito material de validez:
a) normas de derecho público (se refieren al interés general)
b) normas de derecho privado (regulan intereses particulares)
6. Según su ámbito espacial de validez:
a) generales (se aplican en todo el territorio del país) y
b) locales (sólo se aplican en determinada parte del territorio, como ser una provincia, un municipio, etc.)
7. Según la naturaleza de su contenido:
a) sustantivas (regulan el derecho de fondo) y
b) adjetivas (regulan la forma o el procedimiento)

La validez temporal y especial del derecho

Es preciso indicar cómo operan en el derecho, con relación al tiempo, los principios de retroactividad o irretroactividad de la
ley. Según el primero las normas jurídicas regirían no solamente para el futuro sino también para lo ya acontecido. El restante,
en cambio, indicaría que la vigencia de la ley sólo vale para el futuro y no tiene efecto alguno sobre lo pasado.

El Código Civil, en su artículo 3°, prescribe que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.

El artículo 2° del Código Penal ordena que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna…”

En cuanto al espacio, nuestro ordenamiento jurídico establece como principio el de la territorialidad del derecho. Esto implica
que sus normas sólo se aplicarán a los hechos acontecidos dentro del territorio nacional, a diferencia de los sistemas de otros
países que extienden el alcance de sus normas cuando ciudadanos de los mismos resultan víctimas de eventos acontecidos en
el extranjero.

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Indicamos que nuestra Constitución, ya desde 1853, establece en su artículo 118 (antes 102) que cuando el delito “…se
cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar
en que haya de seguirse el juicio”. Ello se compadece con la moderna tendencia conforme la cual los delitos que afectan los
derechos humanos son perseguibles ante los Tribunales de cualquier país, ya que sujeto pasivo (damnificada) de los mismos
es la humanidad toda. Y el antiguo Derecho de Gentes es el actual Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Las divisiones del derecho

Como las normas jurídicas regulan distintos tipos de conductas que a su vez se refieren a diferentes relaciones sociales, sea
por la especie a la que se refieren o por exigencias de tipo científico. El Derecho se divide en diversas ramas, aunque la más
de las veces entre ellas existen zonas comunes.

Derecho Natural: Entendemos por tal al constituido por principios e ideales de validez universal y permanente, anteriores a
cualquier reconocimiento estatal que corresponden a todo ser humano por el sólo hecho de serlo. Por ejemplo, el derecho a
la vida o a la libertad.

Derecho Positivo: a fines del siglo XIX apareció la concepción del derecho positivo, entendido como el conjunto de normas
coercibles que han regido o rigen la convivencia en una formación social determinada. Se lo llama vigente cuando esas
normas tienen aplicación actual y no han sido derogadas. El derecho positivo es, entonces, el orden jurídico que ha sido
adoptado por una sociedad determinada y consagrado por las normas vigentes dictadas por el Estado.

Derecho público y derecho privado

Dentro del derecho positivo opera la distinción entre derecho público y derecho privado, uno de las clasificaciones más
remotas cuyo origen se atribuye al gran jurisconsulto romano Ulpiano. La doctrina jurídica romana clásica, sostiene como
criterio de distinción el principio del interés protegido: así el derecho público se refiere al interés general mientras que el
derecho privado protege el interés particular.

Garcia Maynez rechaza este criterio, pues dice que así se deja librado al capricho del legislador establecer si la norma es
naturaleza privada o pública. Con similar criterio, se sostiene la distinción en la naturaleza del bien jurídico tutelado por la
norma. Si está es de derecho público, en su observancia habrá razones estatales o sociales consideradas más trascendentes
que la voluntad subjetiva del particular. Por el contrario, cuando no existan esas razones se tratará de una norma de derecho
privado.

A consecuencia de esta última distinción, históricamente se han clasificado las ramas del derecho en públicas y privadas. Esta
clasificación es la que más acogimiento recibe, sobre todo por su utilidad pedagógica, aunque no alcanza a resolver el
carácter de todas las normas, ya que por ejemplo el Derecho Civil, rama del derecho privado, contiene innumerables
preceptos jurídicos que son normas del derecho público. A su vez, el Derecho Penal, considerado por excelencia como
público, existen delitos solamente perseguibles si se ejerce la acción privada.

Derecho Interno y derecho internacional

En cuanto a los límites espaciales donde se aplica, el derecho puede dividirse entre Derecho interno y Derecho internacional.
La existencia de un órgano supranacional al cual todos los países reconozcan el poder sancionatorio hace decir a muchos
autores que la falta de coercibilidad implica la no existencia del derecho.

Entendemos que la fuerte primordial del derecho internacional está constituida por los Tratados, Pactos o Convenciones
suscriptos entre los Estados o por estos con otros sujetos del derecho internacional; del mismo modo, ciertas Declaraciones,
más allá de su carácter enunciativo y programático, se han incorporado con fuerza a la normativa internacional.

El derecho interno se compone piramidalmente, de una Ley Fundamental (Constitución o leyes constitucionales o normas
consuetudinarias, donde no hay Constitución escrita), los tratados internacionales y las leyes –en ordenamiento que difiere
según la teoría a la que adscriba- los decretos –que pueden reglamentar leyes-, y otras disposiciones como las resoluciones y
circulares de funcionarios de menos jerarquía, que tienen algunas veces carácter vinculante para los administrados y para los
integrantes de la administración pública.

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Las ramas del derecho público

a) en el orden internacional

Derecho Internacional Público: regula las relaciones de los Estados entre sí o con organismos internacionales o súbditos de
otro Estado. El conocimiento de algunos principios básicos del derecho internacional es fundamental, teniendo en cuenta que
el avance en plasmar el derecho a la información ha sido impulsado a partir de los distintos instrumentos internacionales
vigentes en nuestro país (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Pacto de San José de CR, etc.).

Conviene retener que un tratado internacional es el que vincula a un Estado con otro u otros, determinando sus derechos y
deberes; que la firma de los tratados corresponde al Poder Ejecutivo, pero para su vigencia es necesaria su ratificación (por el
Legislativo) y el depósito del instrumento de ratificación por el Ejecutivo (o el intercambio de ratificaciones con el o los países
cocontratantes)

Los tratados entre nosotros, son considerados como “ley suprema de la Nación”, junto con la Constitución y las leyes, según el
artículo 31 de la Constitución Nacional. Así mismo el nuevo artículo 75 inciso 22 estableció que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes, y otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados, en las condiciones de su
vigencia y entiendo los derechos y garantías en ellos establecidos como complementarios y no derogatorios de los que regula
la parte dogmática de la Constitución.

Existe todavía otras categorías de tratados: los de integración, celebrados con los países de Latinoamérica, así como tratados
con otros Estados.

b) en el orden interno

Derecho Constitucional: que estudia la regulación de la estructura orgánica del Estado, sus límites, ciudadanos y órganos de la
sociedad.
Derecho Penal: que estudia el ejercicio por el Estado de su potestad punitiva (aplicar penas), el delito y sus consecuencias.
Derecho Administrativo: que estudia la forma de operar jurídicamente de la administración pública y sus órganos.
Derecho Procesal Penal: que estudia la competencia para juzgar los delitos y la forma en que se desarrollan los juicios.
Derecho Fiscal o Tributario: que estudia la normativa de la estructuración económico-financiera del Estado y la imposición a
los administrados como fuente de financiamiento.

Las ramas del derecho privado

a) En el orden internacional

Derecho Internacional Privado: Para una más fácil comprensión podemos remitir a la normativa que establece la solución del
conflicto de leyes aplicables en distintas materiales. No solo públicas sino también privadas. Las normas sobre qué leyes se
aplican aparecer en las leyes internas, pero también están reguladas por tratados internacionales.

b) En el orden interno

Derecho Civil: regula las relaciones entre particulares sin otra característica que ser tales las relaciones de familia, los
derechos patrimoniales, etc.

Derecho Comercial: regula los actos y contratos comerciales, tanto los declarados tales por la ley como los que son
considerados tales por realizarse entre comerciantes o con comerciantes.

Derecho Laboral o del Trabajo: Hay autores que lo consideran parte del derecho privado. Nosotros creemos que forma parte
predominantemente del derecho público, en especial porque la mayoría de sus normativas son irrenunciables, de orden
público.

Derecho de la Navegación y Derecho Aeronáutico: contienen muchas regulaciones marcadamente públicas. Puede aceptarse
que sean ramas del derecho privado en tanto regulan relaciones como las de transporte de personas y mercaderías.

Derecho Procesal Civil y Comercial: Regula la competencia de los tribunales en materia civil y comercial y los procedimientos
para la solución ante la justicia de las contiendas.

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El derecho informático

Por informática entendemos la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información, ocupándose, por tanto, de
todos los procesos encaminados a la recepción, el almacenamiento, el tratamiento y la difusión de la información a través de
ordenadores electrónicos.

a) Informática Jurídica: llamada también jusinformática por algunos autores, que se puede conceptualizar como la
teoría sobre la elaboración automática de la información y documentación jurídica.
b) Derecho Informático: que podemos definir provisoriamente como la teoría jurídica y el conjunto de normas que
regulan el ejercicio de la informática.

Simplificando los térmicos, puede decirse que si la Informática Jurídica tiene por objeto la aplicación de la informática al
derecho, el Derecho Informático consiste en la aplicación del derecho a la Informática.

Las fuentes del derecho

El derecho reconoce diferentes orígenes, cuya importancia varía conforme a la manera en que cada país se dé su propio
ordenamiento jurídico. Esos orígenes son las denominadas fuentes del derecho, que identifican las distintas formas en que se
manifiestan las normas jurídicas.

Las principales fuentes reconocibles en nuestro ordenamiento jurídico son:

1) La ley, en sentido general de norma legislada;

2) La jurisprudencia, y
3) La costumbre jurídica.

La ley, es empleada como concepto jurídico en dos sentidos fundamentales: en uno más restringido o técnico jurídico, como
las disposiciones emanadas del Poder Legislativo. También en sentido estricto las leyes pueden ser nacionales o provinciales.
En un sentido amplio, se designa así todo el derecho legislado o escrito, sin atender a la jerarquía de las normas. De esta
manera, se integran los Tratados y Declaraciones Internacionales. Dentro del proceso formativo de las leyes, podemos
distinguir su iniciativa (presentación del proyecto), discusión legislativa, sanción (Cámaras) promulgación (PE), publicación
(Boletín Oficial) y comiendo de obligatoriedad.

El concepto de Código. Éste no es más que un cuerpo orgánico y sistemático de normas referentes a una rama del Derecho.
Por ejemplo, el Código Civil, el Código Penal, o el Código Comercial. Desde el punto de vista legislativo, son leyes que sólo se
diferencian de las demás por su extensión e importancia. Hay que anotar además que no todos los instrumentos jurídicos que
tienen “forma” de ley son derecho en sentido material: para que lo sean tienen que traer aparejadas sanciones, ser normas
en sentido estricto.

También, los Decretos son normas jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo. Estos decretos pueden ser reglamentarios de
leyes, complementarios de normas jerárquicamente superiores, artículo 99 inciso 2° de la CN, al disponer que el Poder
Ejecutivo “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para las ejecución de las Leyes de la Nación, cuidando
de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

Jurisprudencia. Podemos definirla en sentido amplio, como el conjunto de sentencias o fallos dictados por jueces o tribunales
resultantes de la aplicación del derecho positivo. En sentido estricto, es el conjunto de sentencias sobre un punto, orientadas
en un mismo sentido.

La Costumbre Jurídica o Derecho Consuetudinario nace como la repetición social, más o menos constante, de actos
uniformes. Esta es la fuente originaria más antigua del derecho. Puede adquirir dos formas: costumbre creadora de derecho
(consuetudo) o derogatoria (desuetudo)

La pirámide jurídica

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La jerarquía de las normas jurídicas ha sido graficada por Kelsen en forma piramidal. Ello significa que ninguna norma de
rango inferior –esto es, que ocupe un escalón inferior en la pirámide- puede ir en contra de lo que sustenta en una norma
superior.

Ya se ha señalado que las normas que integran un ordenamiento jurídico no constituyen un conjunto inorgánico de derechos.
Por el contrario, constituyen un todo ordenado, un sistema.

En nuestro país, la pirámide jurídica tiene como vértice a la Constitución Nacional, integrada también por las Declaraciones,
Tratados, Pactos y Convenciones a ella incorporados por el art. 77 inc. 22 y las leyes emergentes de su aplicación; de allí en
más se escalonan los tratados internacionales y las leyes, los decretos, reglamentos, circulares, resoluciones y disposiciones
de organismos administrativos. Entre nosotros la Constitución es dictada por una Asamblea Constituyente. La que se
encuentra en vigencia es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.

El problema de la vigencia interna del derecho internacional

La regulación de la conducta humana tiene expresiones no sólo derivadas de los mandatos de cada Estado Nacional para su
ampliación en el ámbito espacial de su soberanía, sino que alcanza a normas que provienen del derecho internacional.

Aludiendo al derecho internacional público, ya que el derecho internacional privado se refiere a la posibilidad de aplicar leyes
extranjeras a relaciones entre particulares o de particulares con Estados, pero relativas a negocios en los que el Estado actúa
como persona del derecho privado. Clásicamente, en la literatura anglosajona se designa al derecho internacional privado
como teoría de conflicto de leyes.

El derecho internacional público, entendido como vinculado sólo a Estados entre sí, en el período posterior a la IGM ha ido
perfilando la aparición de otros sujetos de su regulación, portadores de derechos frente a los Estados mismos. Hoy
especialmente en el derecho internacional de los derechos humanos se reconoce a todos los hombres la calidad de sujetos
del derecho internacional público. El marco de los sujetos del derecho internacional está en permanente ampliación, por lo
que puede afirmarse que hay un proceso de “democratización” del derecho internacional público.

En tanto el problema de la ley aplicable, y de la efectiva vigencia del derecho internacional, existen de antiguo dos grandes
grupos de teorías (aunque no homogéneos) que dividen a los juristas y que se designan como monistas y dualistas.

Los partidarios de la doctrina dualista afirman que las normas del derecho internacional sólo tienen fuerza obligatoria en el
interior del Estado cuando se opera su “recepción”. Tal “recepción” consiste en que además de la ley ratificatoria de un
tratado o pacto internacional, se disponga por otra ley interna su efectiva vigencia o se dicte una ley que reciba los principios
del tratado y los convierta en ley interna.

Ante la misma problemática se levanta la tesis de los monistas quienes, en general, parten de la afirmación que hay un solo
sistema jurídico piramidal y que el derecho interno e internacional forman simplemente dos ramas de un mismo sistema.
Consiguientemente lo que hay que hacer es determinar cuál de esas ramas tendrá primacía. Confieren primacía, la mayoría
de los monistas a la ley internacional. Partiendo de la premisa de que el orden jurídico nacional constituye una unidad en la
cual todos los elementos son parciales y subordinados y forman parte de un único sistema jurídico, constituido por el derecho
internacional.

La no aplicación del derecho internacional ratificado por el Estado da lugar a la responsabilidad de dicho Estado, no sólo
frente a los demás Estados contratantes sino frente a los particulares que reclamen la vigencia del derecho internacional
frente a sus propios tribunales.

Los sujetos del derecho:

Las personas físicas (cualquier ser humano)

Sujetos del derecho son los titulares del mismo que se encuentren legitimados para ejercer las acciones necesarias para su
defensa. En una primera aproximación podríamos decir que hay en el derecho tanto sujetos individuales como plurales. En el
primero de los casos solo pueden ser sujetos de derecho las personas de existencia física. Respecto de las mismas y como
principio general, podemos sostener que todo ser humano por el hecho de serlo ya es sujeto de derecho, esto es, está en
capacidad de ejercer todas aquellas facultades que o bien le son innatas (campo del derecho natural) o bien le son asignadas
o reconocidas por las normas jurídicas (campo del derecho positivo)

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Pero los cierto es que para ejercitar los derechos –o por lo menos, algunos de ellos- es preciso contar con requisitos
adicionales. Así por ejemplo, para poder casarse no basta con la voluntad de hacerlo. El principio general sufre en la práctica
una serie de limitaciones, con lo cual no todo ser humano es sujeto apto para ejercer el derecho al matrimonio.

En resumen, toda persona de existencia real – o lo que es lo mismo, todo ser humano vivo- es sujeto de derecho, sea que
puede ejercerlo plenamente o que está en condiciones; presentes o futuras, de adquirir las capacidades específicas que se le
requieran en cada caso particular.

Las personas jurídicas

Bajo esta denominación se engloban todos los entes colectivos. A diferencia de las personas físicas cuya existencia es
concreta, las personas jurídicas pertenecen al campo de lo abstracto. Sus derechos no se encuentran en el campo del derecho
natural; por el contrario, sólo pueden ejercer aquellos derechos que le son conferidos por la normativa vigente y en las
condiciones que ésta especifique. Pueden ser tanto del derecho público (como el Estado), cuanto de derecho privado (una
sociedad comercial). La evolución de la normativa en materia de derechos humanos, sobre todo en aquellos denominados
“de la tercera generación” a los que otros autores prefieren llamar, tal vez con más precisión, “derechos de incidencia
colectiva” han llevado a titularizar en ciertas personas jurídicas las acciones de defensa de estos derechos. Por ejemplo, con
las asociaciones de defensa del medio ambiente, o del consumidor, legitimadas entre nosotros por el artículo 43 de la CN.

El sujeto universal

Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha extendido el concepto de sujeto de derecho internacional,
que incluye ahora las personas humanas y a los pueblos. Es en el ámbito del llamado derecho internacional de los derechos
humanos que se da más visiblemente este proceso. En el campo de los derechos humanos, entendemos que a más de las
personas físicas y de las personas jurídicas puede afirmarse que quién está facultada para ejercer cualquier acción de defensa
es la humanidad toda. La ecuación es simple: si la humanidad es el sujeto por excelencia de los derechos humanos, cualquier
lesión a los mismos puede ser reclamada por cualquier ser humano, más allá de las competencias territoriales que se
reconozcan a los estados. Consecuentemente y siendo el derecho a la comunicación uno de los derechos fundamentales,
entendemos que son sujetos en primer lugar la humanidad toda.

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