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CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUST - Sistema

de Notificaciones Electronicas SINOE


SEDE CARLOS ZAVALA - JR MANUEL CUADROS 182 - CERCADO
LIMA,
Vocal:ANGULO MORALES Marco Antonio FAU 20159981216 soft
Fecha: 24/09/2020 10:02:40,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUST / Lima SEDCOF,FIRMA
DIGITAL

CORTE SUPERIOR NACIONAL


DE JUST - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN
SEDE CARLOS ZAVALA - JR
MANUEL CUADROS 182 -
CERCADO LIMA,
DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
Secretario:GALVEZ PEREZ
Ximena FAU 20159981216 soft
Fecha: 24/09/2020 10:08:50,Razón:
RESOLUCIÓN Expediente : 00022-2017-26-5201-JR-PE-02
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPERIOR NACIONAL DE JUST / Jueces superiores : Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Ministerio Público : Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Investigado : Jesús Gattas Abugattas Abuid
Delitos : Colusión agravada y otros
Agraviado : El Estado
Especialista judicial : Ximena Gálvez Pérez
Materia : Apelación sobre sustitución de medida de coerción real

Resolución N.° 5
Lima, dieciocho de setiembre
de dos mil veinte
VISTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de
apelación interpuesto por la defensa técnica del investigado Jesús Gattas Abugattas
Abuid contra la Resolución N.° 10, de fecha veintisiete de febrero de dos mil veinte,
dictada en audiencia por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, quien
declaró improcedente la solicitud de sustitución de medida de coerción real de
embargo en forma de inscripción y orden de inhibición por una carta fianza formulada
por la citada defensa, en la investigación preparatoria que se le sigue por la presunta
comisión del delito de colusión agravada y otros en agravio del Estado. Interviene como
ponente el juez superior ANGULO MORALES, y ATENDIENDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Con fecha cuatro de enero de dos mil dieciocho, la Procuraduría Pública ad hoc para
el caso Odebrecht, solicitó la medida de coerción real de embargo en forma de
inscripción y orden de inhibición sobre los bienes muebles e inmuebles de titularidad
del investigado Jesús Gattas Abugattas Abuid, requerimiento que fue amparado en
todos sus extremos por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios mediante
Resolución N.° 2, del diez de enero de dos mil dieciocho.

1.2 Ejecutada la medida y puesta en conocimiento de la parte afectada, la defensa del


investigado Abugattas Abuid, impugnó la decisión jurisdiccional emitida en primera
instancia, por lo que se elevaron los actuados a esta Sala Superior, la que, mediante
Resolución N.° 2, de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho, resolvió confirmar la
decisión venida en grado. Contra este último pronunciamiento, la parte recurrente,

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interpuso recurso de casación excepcional, el mismo que fue admitido por este
Colegiado; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del auto
de calificación de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho, resolvió declarar nulo el
concesorio e inadmisible el aludido recurso de casación.

1.3 Devuelto el incidente de la Corte Suprema, el treinta de enero de dos mil veinte, la
defensa técnica del investigado Abugattas Abuid solicitó la sustitución de la medida de
coerción real de embargo ordenada sobre sus bienes muebles e inmuebles –por la
suma de S/ 969 500.00– ofreciendo para dicho efecto, una carta fianza por el mismo
monto, al amparo de lo prescrito en el artículo 305 de Código Procesal Penal (CPP), en
concordancia con los artículos 617 y 628 del Código Procesal Civil. Dicha solicitud fue
declarada improcedente por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios mediante
la Resolución N.° 10, del veintisiete de febrero de dos mil veinte.

1.4 Posteriormente, con fecha tres de marzo de este año, la defensa del imputado
Abugattas Abuid formuló recurso de apelación contra el pronunciamiento emitido por
el juzgado. Una vez concedido el mismo y elevados los actuados a esta Sala Superior,
por Resolución N.° 2, del cuatro de agosto de dos mil veinte, se programó la audiencia
de su propósito para el veinte del mismo mes y año, la cual se realizó con la presencia
de la representante de la Procuraduría ad hoc y de la defensa técnica del apelante.
Luego de la correspondiente deliberación del Colegiado, se procede a emitir la presente
resolución en los siguientes términos:

II. DE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2.1 El a quo analiza, en la recurrida, los alcances normativos que se requieren para la
sustitución del bien embargado, según lo establecido en el artículo 305, inciso 2, del
CPP, que prescribe lo siguiente: “(...) Está permitida la sustitución del bien embargado y
su levantamiento previo empoce en el Banco de la Nación a orden del Juzgado del
monto por el cual se ordenó la medida. Efectuada la consignación, la resolución de
sustitución se expedirá sin trámite alguno, salvo que el Juez considere necesario oír a
las partes (...)”.

2.2 Para el juzgador, la norma antes referida establece de manera clara y precisa los
requisitos que debe cumplir el solicitante para que proceda la sustitución del embargo
dispuesto, con lo cual el juez podrá evaluar la posibilidad de la sustitución. Por lo tanto,
afirma que la aplicación de los artículos 617 (variación) y 628 (sustitución de la medida)
del Código Procesal Civil no resultan aplicables al presente caso, pues el CPP regula
expresamente la forma de sustitución.

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2.3 Asimismo, refiere que lo pretendido por la defensa se asocia a que el órgano
jurisdiccional realice una autorización previa para esta pueda obtener una carta fianza
por el monto embargado, procedimiento que no se encuentra expresamente
establecido. De este modo, concluye que lo alegado no tiene asidero legal, más aún si
en su solicitud ha cumplido únicamente con adjuntar un modelo de carta fianza,
procedimiento que no es avalado por el órgano jurisdiccional porque trasgrede lo
establecido en la normatividad procesal penal. Por tales fundamentos, declaró
improcedente la solicitud de la defensa del investigado Abugattas Abuid.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL IMPUTADO JESÚS GATTAS ABUGATTAS ABUID

3.1 La defensa técnica del recurrente Abugattas Abuid, tanto en su recurso de


apelación como en la audiencia de su propósito, ha señalado que la resolución
recurrida vulnera el debido proceso y el derecho a la propiedad, pues no permite
sustituir la medida que afecta los bienes del investigado por una más idónea. Señala
que en la recurrida se ha mencionado que lo solicitado no tiene asidero legal; sin
embargo, una de las modalidades de sustitución del embargo es la carta fianza por un
monto suficiente para garantizar el pago de una posible reparación civil, conforme se
encuentra regulado en el artículo 305.1 del CPP, que nos remite al 671 del Código
Procesal Civil.

3.2 Asimismo, refiere que no se ha tenido en consideración que los bienes muebles e
inmuebles embargados de su patrocinado con el transcurso del tiempo perderán su
valor, lo que no acontece con la sustitución de dicha medida por una carta fianza que
garantiza un monto pecuniario.

3.3 Precisó como hecho relevante que, la empresa Cesel se encargó de la supervisión
de los estudios y obras en el estricto cumplimiento de sus funciones; aprobó ciento
noventa y nueve conformidades y observó trece de las veintidós valorizaciones
mensuales presentadas por la empresa contratista liderada por OAS, pero también
denegó oportunamente ampliaciones de plazo solicitadas que no correspondían e,
incluso, cuestionó los atrasos y recomendó resolver el contrato de obra.

3.4. En ese entendido, resaltó que la correcta actuación de la empresa Cesel y de sus
representantes que se encuentran comprendidos en la investigación está avalada por
una pericia de ingenieros del Colegio de Ingenieros del Perú, además que el
comportamiento de su patrocinado dentro de la investigación, que tiene una duración
de cinco años, ha sido adecuado, al presentar la documentación pertinente.

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3.5 Finalmente, manifestó que el artículo 305 del CPP señala que la medida de
embargo puede ser variada y se remite al artículo 617 del Código Procesal Civil,
aplicado supletoriamente al presente caso. Por lo tanto, considera que la de carta
fianza avalada por una entidad financiera, resulta más apropiada e idónea para
asegurar un posible pago de la reparación civil, debido a que es un contrato de garantía
de cumplimiento de pago de un tercero. Por tales consideraciones, solicita que se
revoque la recurrida y, reformándola, se autorice la sustitución de la medida de
embargo que recae sobre los bienes de propiedad del investigado Abugattas Abuid.

IV. ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA PÚBLICA AD HOC

4.1 La Procuraduría Pública ad hoc sostiene que en el caso en concreto no se discute la


responsabilidad del investigado, por lo que el debate debe centrarse en la pretensión
de la sustitución formulada por la defensa técnica. Así, refiere que el órgano
jurisdiccional avaló su pedido inicial de embargo, medida que recae sobre siete bienes
de propiedad del investigado Abugattas Abuid, en el marco de la investigación por el
delito de colusión relacionado al proyecto del Hospital Lorena del Cusco. Dicha medida
fue confirmada por esta Sala Superior y, posteriormente, se declaró inadmisible el
recurso de casación interpuesto por la defensa técnica, mediante auto de calificación
emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

4.2 Agrega que el monto del embargo es por la suma total de S/ 969 500.00, y sobre el
pedido de sustitución por una carta fianza, considera que, el artículo 305 del CPP
establece dos supuestos, conforme el siguiente detalle: i) el inciso 1, prescribe la
variación y alzamiento de la medida de embargo que conlleva la aplicación del artículo
617 del Código Procesal Civil, lo cual no se encuentra dentro de los alcances
peticionados por la defensa técnica, pues la solicitud es por sustitución; y ii) el inciso 2,
señala que “está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento previo
empoce en el Banco de la Nación a orden del Juzgado del monto por el cual se ordenó
la medida”. Así, expone que, en virtud del principio de especialidad, el artículo 305 del
CPP prescribe una regla dentro del proceso penal. En ese sentido, resalta que, al
verificarse el pedido de la defensa técnica, se advierte que no ha cumplido con este
requisito, hecho que ha sido precisado por el juez de primera instancia.

4.3 Asimismo, afirma que, al revisar el pedido de la defensa técnica del investigado
Abugattas Abuid, se desprende la existencia de un modelo de carta fianza, frente a ello,
es el juzgado competente quien debe autorizar lo conveniente para que el investigado
gestione ante las entidades financieras dicho documento. No obstante, este
procedimiento no se encuentra regulado, esto es, considera que la carta fianza no se
encuentra contemplada en el artículo 305 del CPP.

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4.4 Por último, sostiene que, la garantía debe ser efectiva para el cobro oportuno y que
la norma exige el empoce dinerario; sin embargo, el modelo de carta fianza no es una
garantía, por lo que solicita que la resolución venida en grado sea confirmada al haber
sido emitida con arreglo a la ley.

V. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO SUPERIOR DE APELACIONES

PRIMERO: De entrada, debemos precisar que esta Sala Superior solo puede emitir
pronunciamiento respecto a los agravios expresados en el escrito del recurso
impugnatorio, interpuesto en la forma debida y en el plazo de ley. Al mismo
tiempo, nos está vedado responder agravios planteados con posterioridad, debido
a que ello implicaría vulnerar los principios de preclusión e igualdad que no solo
deben coexistir entre las partes durante el procedimiento, sino que los jueces
debemos preservar y promover1.

SEGUNDO: Es necesario puntualizar que las medidas de coerción de carácter real,


como lo define Sánchez Velarde, “son aquellas que inciden sobre el patrimonio del
imputado con el objetivo de impedir –durante el desarrollo del proceso–, determinadas
acciones que se estimen perjudiciales con relación a la efectividad de las consecuencias
jurídicas-económicas del delito, de la sentencia (función cautelar), como a la eficacia
del proceso (función asegurativa de la prueba y tuitiva). En ese orden de ideas, define
al embargo, como una medida cautelar de naturaleza patrimonial en contra del
imputado (y del tercero civil) a fin de garantizar la efectividad de la indemnización de
los daños y perjuicios que ocasiona la conducta delictiva”2, y, que tiene como uno de
los principios que la informan a la variabilidad, según el cual estas pueden ser
susceptibles de modificación o variación cuando los presupuestos normativos que
ameritaron su imposición han cambiado.

TERCERO: Resulta pertinente acotar que el Tribunal Constitucional ha señalado sobre


las medidas coercitivas, que además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la
cláusula rebus sic stantibus; es decir, que su permanencia o modificación o sustitución a
lo largo del proceso, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los
presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible
que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales se

1
La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene entre sus principales principios el de
limitación, también conocido como “tantum apellatum tantum devolutum”, el que recoge el principio
de congruencia, consistente en que el órgano revisor, al momento de revisar la impugnación, debe
hacerlo conforme a las pretensiones o los agravios invocados por el impugnante en el referido recurso.
2
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2009, p. 352.

5 de 8
adoptó la medida, la misma sea variada. Y es que toda medida cautelar, entre ellas el
embargo, por su naturaleza, comporta un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y
variable3.

CUARTO: La medida cautelar de embargo, acogiendo la definición del profesor Cubas


Villanueva “es la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial definitiva y
evitar que la duración del proceso afecte a quien al final presuntamente tendrá la
razón”4; explica asimismo el autor que –según la doctrina– el pedido debe cumplir con
los siguientes presupuestos: “a) apariencia de fundabilidad de la pretensión principal
(verosimilitud): El solicitante (...) deberá demostrar al juez que la pretensión que
intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser amparada al pronunciarse la
sentencia; b) el peligro de la demora: es la constatación por parte del juez de que, si no
se concede de inmediato la medida cautelar, a través de la cual garantice el
cumplimiento del fallo definitivo, es muy probable que jamás se alcance con eficacia el
objeto civil del proceso; y, c) contracautela: (...) tiene por objeto asegurar al afectado”5;
además, se deberá precisar el monto por el cual debe dictarse el embargo, la forma en
que debe disponerse conforme a los lineamientos normativos establecidos en el Código
Procesal Civil6.
QUINTO: En esa línea de análisis, cabe precisar que el numeral 1 del artículo 305 del
CPP, establece la variación y alzamiento de la medida de embargo, precepto normativo
que prescribe lo siguiente: “en el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición
de variación de la medida de embargo, que puede incluir el alzamiento de la misma. A
este efecto se alegará y en su caso se acreditarán hechos y circunstancias que pudieron
tenerse en cuenta al tiempo de su concesión. La solicitud de variación y, en su caso, de
alzamiento, se tramitará previo traslado a las partes. Rige, en lo pertinente, el artículo
617 del Código Procesal Civil”, disposición ésta última que, sobre la variación de la
medida cautelar, establece: "A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del
proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los
que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada
con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la
otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias
particulares del caso.".

3
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de marzo de 2005, recaída en el Exp. N.° 1196-
2005-PHC/TC Lima (fundamento jurídico 5).
4
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Las medidas de coerción en el proceso penal. Editorial Gaceta Jurídica,
Lima, 2018, pp. 305 y 306.
5
Ibíd., pp. 307 y 308.
6
RABANAL PALACIOS, William y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y
críticos. Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 609 y 610.

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SEXTO: Por otro lado, el aludido artículo 350 contempla la figura de la sustitución del
embargo, que regulada en el numeral 2, prescribe lo siguiente: “Está permitida la
sustitución del bien embargado y su levantamiento previo empoce en el Banco de la
Nación a orden del Juzgado del monto por el cual se ordenó la medida. Efectuada la
consignación la resolución de sustitución se expedirá sin tramite alguno, salvo que el
Juez considere necesario oír a las partes”.

SÉPTIMO: En atención a los parámetros dogmáticos y jurídicos detallados


precedentemente, concierne a esta Sala Superior dar respuesta a los agravios
invocados por el recurrente Jesús Gattas Abugattas Abuid. Así, como primer agravio
refiere el apelante que, el a quo ha señalado que la solicitud no tiene asidero legal; sin
embargo, considera que una de las modalidades de sustitución del embargo es la carta
fianza por un monto suficiente para garantizar el pago de una posible reparación civil,
en atención al artículo 305.1 del CPP, que nos remite al 671 del Código Procesal Civil.

OCTAVO: Respecto del agravio planteado, el artículo 305 del CPP establece en su
estructura normativa dos supuestos vinculados a la variación de la medida de
embargo, en un extremo y la sustitución de la medida de embargo, por el otro,
ambos, taxativamente previstos en el numeral 1 y 2 del aludido artículo
respectivamente. La defensa técnica del investigado Abugattas Abuid, tanto en su
escrito de apelación como en audiencia, ha señalado que su solicitud se encuentra
amparada por el artículo 305.1 del CPP, que remite al artículo 617 del CPC. Sin
embargo, dicha norma procesal prevé la variación del embargo, circunstancia procesal
que difiere de lo peticionado por el recurrente, por cuanto en atención a la pretensión
concreta formulada, la norma aplicable al presente incidente nos remite al artículo
305.2 del CPP, concerniente a la sustitución del embargo.

NOVENO: Delimitado el marco normativo aplicable al caso concreto, este Colegiado


Superior de Apelaciones, considera que la decisión adoptada por el a quo amerita ser
confirmada, toda vez que, en clave de legalidad procesal, el artículo 305.2 CPP
establece una regla específica para el proceso penal, y por tanto rige el principio de
especialidad. En efecto, en dicha disposición se regula la figura de la sustitución por el
depósito dinerario del monto embargado, existiendo también para el proceso civil una
regla específica, esto es, el artículo 628 del Código Procesal Civil que establece su
procedencia de plano7. En ese entender, se colige que la defensa técnica del

7
Artículo 628 C.P.Civil.- Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de plano la sustituirá. La suma
depositada se mantendrá en garantía de la pretensión y devengará el interés legal. Esta decisión es
inimpugnable

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investigado no ha cumplido con el procedimiento establecido para dicho efecto, por lo
que no es de recibo el agravio formulado.

DÉCIMO: La defensa ha señalado además que, el juez no ha considerado que los bienes
muebles e inmuebles embargados con el transcurso del tiempo perderán su valor,
circunstancia que no acontecerá con la sustitución de dicha medida por una carta
fianza. Al respecto, verificamos que, en puridad de verdad, el recurrente pretende que
el órgano jurisdiccional ante la presentación de un modelo de carta fianza autorice su
tramitación y mediante ello, logre la sustitución por los bienes embargados; este
requerimiento deviene en improcedente por cuanto, reiteramos que la sustitución del
embargo por una carta fianza no se encuentra regulada como tal en nuestra normal
procesal, debiendo en todo caso, solicitarse la variación o sustitución de bienes
embargados, bajo la observancia irrestricta de las exigencias normativas que, por el
principio de especialidad antes desarrollado, no pueden ser soslayados.

DECISIÓN

Por los fundamentos fácticos y jurídicos precedentemente expuestos, los magistrados


integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal
Especializada, en aplicación del artículo 409 del Código Procesal Penal, RESUELVEN:

CONFIRMAR la Resolución N.° 10, de fecha veintisiete de febrero de dos mil veinte,
emitida por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional
Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que resolvió
declarar improcedente la solicitud de sustitución de medida de coerción real de
embargo en forma de inscripción y orden de inhibición por una carta fianza, pedido
formulado por la defensa técnica del imputado Abugattas Abuid. Lo anterior, con
motivo de la investigación preparatoria que se sigue en contra del citado investigado y
otros por la presunta comisión del delito de colusión agravada y otros en agravio del
Estado. Notifíquese y devuélvase.
Sres.:

SALINAS SICCHA GUILLERMO PISCOYA ANGULO MORALES

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