DERECHO CIVIL I

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Introducción (Teoría General del Acto Jurídico, Víctor Vial Del Río)

La teoría de los actos jurídicos es, quizás, una de las materias mejor estructuradas y
sistematizadas del Derecho Civil. Ella gravita en todas las demás ramas del Derecho, dando
coherencia a conceptos básicos que recorren los diversos ámbitos de las ciencias jurídicas. Su
aporte a la formación del abogado, por lo mismo, ha sido inestimable (…).

Los actos jurídicos son el instrumento a través del cual se despliega en toda su extensión la
“autonomía privada”, potestad que permite a los particulares regular jurídicamente sus relaciones
y generar, en el marco del derecho normativo, su propio estatuto convencional.

GENERALIDADES

Hecho es todo lo que sucede o acontece. Por ejemplo: La lluvia; la muerte, y en general cualquier
fenómeno de la naturaleza.
Asimismo, todos los actos que ejecute el hombre, sea cual fuere la finalidad perseguida con ellos.

Clasificación de los hechos.

1) De la naturaleza y del hombre o voluntarios: Atendiendo a …

i) De la Naturaleza: Consisten en un acontecimiento de la naturaleza (Nacimiento, muerte,
lluvia)
ii) Del Hombre o voluntarios): consisten en un acto del hombre. (c o m e r , c a m i n a r )
(Hechos jurídicos voluntarios son, por ejemplo, compraventa, el matrimonio, la comisión
de un delito)

2) Jurídicos y No Jurídicos o Materiales, según si produzcan efectos jurídicos o no.

i) Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurídicos (adquisición, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo,
ejemplo: nacimiento, muerte, demencia, la mayoría de edad).
ii) Hecho No Jurídico, Material o Simple: Aquellos que no producen efectos jurídicos o
que son jurídicamente irrelevantes.

¿Cuáles importan al Derecho? Los denominados “hechos Jurídicos”. También se dice que son
aquellos que tienen “relevancia jurídica”, es decir, que su acaecimiento permite cambiar una
realidad preexistente, creándose nuevas situaciones que van a tener una distinta calificación
jurídica. Ej: El matrimonio, es jurídicamente relevante (si se producen los supuestos legales, la
unión entre dos personas produce un cambio en su situación, creándose una relación jurídica con
derechos y obligaciones). Entonces, subsumiendo los conceptos se puede llegar a decir que estos
son “hechos relevantes”.

¿Qué caracteriza a los hechos relevantes? La producción de efectos jurídicos.

Los Efectos Jurídicos en general consisten en:
- Para una parte de la doctrina (tradicional) consisten en: Adquisición, modificación o
extinción de derechos subjetivos; y
- Para otra parte de la doctrina (más amplia): nacimiento, modificación o extinción de una
relación jurídica.
*El supuesto jurídico: ¿a qué se le llama “supuesto jurídico”?

Para que un hecho jurídico produzca consecuencias de derecho es menester que la ley le haya
atribuido tal virtud.

En Argentina unos autores (Ennecceruss, Kipp y Wolff) señalan: “ el conjunto de requisitos , a que
el ordenamiento jurídico condiciona un efecto jurídico, o sea, el nacimiento, la extinción o la
modificación de una relación jurídica, se llama supuesto de hecho de este efecto jurídico”.

De tal modo, se puede afirmar, en palabras de *Víctor Vial del Río que: Supuesto de hecho o
supuesto jurídico: “son los hechos o circunstancias que la norma legal prevé y a los cuales
atribuye la producción de efectos jurídicos”

*Brebbia señala: “Los hechos concretos para ser hechos jurídicos deben, en consecuencia, poder
ser subsumidos en el tipo construido por la norma, produciéndose así un fenómeno similar al que
ocurre cuando se trata de constatar si un hecho encuadra en algunas de las figuras descritas como
delito en la Ley penal, para saber si se configura o no un delito criminal”

Por último los supuestos se clasifican en Simple o Complejo, según si para producir el efecto se
requiere de uno o más de uno.

S. Simple: Aquel que requiere de solo un hecho para producir un efecto jurídico. Ej. Muerte.
S Complejo: Aquel que requiere de dos o más hechos para producir un efecto jurídico. EJ.
Matrimonio. (requiere la declaración de los contrayentes y la actividad del oficial del Registro
Civil).

Centrándonos ahora en el estudio de los hechos estrictamente jurídicos podemos decir:

DENTRO DE LOS HECHOS JURÍDICOS encontramos.

1) Hechos Jurídicos Positivos y Hechos Jurídicos Negativos:

i) Hechos jurídicos positivos: son aquellos en que los efectos jurídicos se
producen como consecuencia de que ocurra algo (un
acontecimiento de la naturaleza o un acto humano)

ii) Hechos Jurídicos Negativos: son aquellos en que los efectos jurídicos
se producen como consecuencia de que no ocurra algo (no pago de un
deudor de su obligación)

*Víctor Vial del Río critica esta clasificación, señalando que en realidad, en los hechos jurídicos
negativos en realidad se está atribuyendo un efecto a un “supuesto complejo” compuesto de un
hecho jurídico positivo y de un hecho jurídico negativo.
- EJ: No pago del deudor (necesita la preexistencia de una obligación)
 - Ej: Prescripción extintiva (transcurso del tiempo).

2) Hechos jurídicos Constitutivos, Extintivos e Impeditivos:

i) Hechos Jurídicos Constitutivos: aquellos que tienen como consecuencia
la adquisición de un derecho subjetivo. Ej. Contrato, acuerdo de
voluntades que da nacimiento a un contrato.
ii) Hechos Jurídicos Extintivos: son aquellos que ponen fin a una relación
jurídica. Ej El pago de una obligación, revocación de un poder.
iii) Hechos Jurídicos Impeditivos: Son aquellos que obstan a la eficacia de
los hechos jurídicos constitutivos.
Ej: Existencia de un vicio de nulidad; o incapacidad a una parte o el
objeto ilícito.

- Importancia de esta clasificación, que quien alega la existencia de un hecho Constitutivo,

Extintivos e Impeditivos, debe probarlo. (ejemplo, el deudor que se defiende alegando que
su obligación de extinguió por un modo de extinguir las obligaciones, deberá probar la
ocurrencia del hecho extintivo).

Consecuencias de los hechos jurídicos:

Las consecuencias de los hechos jurídicos, naturalmente son los efectos que estos producen, que
pueden ser: la adquisición, modificación o extinción de un derecho subjetivo o de una relación jurídica
(dependiendo la teoría que se siga)

- La adquisición: Se adquiere una relación jurídica cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado
como consecuencia de un hecho jurídico. Ej. Por la muerte opera la sucesión por causa de muerte y
herederos adquieren bienes del difunto. (hecho jurídico, muerte); o el comprador adquiere el derecho
personal para exigir la tradición de la cosa al vendedor porque la ley le atribuye dicho derecho como
consecuencia de la compraventa (hecho jurídico).

- La modificación: de ciertos hechos jurídicos es posible que una relación jurídica sufra cambios
que, sin hacerla perder su identidad, la hagan sustancialmente diferente de la relación adquirida,
ya sea porque cambia su contenido o los sujetos de la relación. (las modificaciones de las
relaciones jurídicas pueden ser por disposición de la ley o voluntad de las partes)
Ej: La destrucción del objeto debido, cambia el objeto de la
obligación. Ej: La tradición, cambia la titularidad del dueño de una
cosa. (voluntad de las partes).

- La extinción: Es la muerte de un derecho subjetivo. “la extinción, es la desaparición de un derecho

subjetivo. Este desaparece de la realidad jurídica, acaba, muere.”

* Es distinto extinción y pérdida de un derecho. En la extinción el derecho desaparece, en la pérdida, solo

cambia de titular.

* La extinción puede operar por Ley o por voluntad de las partes:

- Por ley: Ej. En la prescripción, la ley establece que por el paso del tiempo se extingue un derecho.
- Por voluntad: Ej: En la renuncia de un derecho.

Momento en que se producen los efectos de los hechos jurídicos.

Desde el momento en que se cumplen todos los requisitos previstos por el supuesto legal..
Ojo, cuando el supuesto es complejo, es posible que los hechos previstos en aquel no se realicen en el mismo
momento, incluso más, puede que deban necesariamente realizarse en momentos distintos (En todo caso, una
vez que se reúnen todos los supuestos operaran los efectos) Ej: Prescripción Adquisitiva (requiere posesión
y paso del tiempo). En estos casos se dice que el tiempo en que aún no se cumplen todos los supuestos
y existe “incertidumbre” sobre la producción o no de los efectos, se llama “estado de pendencia” Ej:
Donación sujeta a condición (mientras no se cumpla la condición, no se verifica la donación) (el
acreedor en estado de pendencia se dice que solo tiene un “germen de derecho”).
Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico.

Recordemos que los efectos de un hecho, se producirán solo una vez que se cumplan todos los
supuestos previstos por la Ley. Lo normal es que los efectos solo sean hacia el futuro; sin embargo,
por excepción, los efectos pueden operar retroactivamente (considerándose que se producen los
efectos desde que se verificación el primero de los supuestos).
 Puede ser por Ley o por voluntad de las partes.
 Generalmente se da en supuestos complejos. Ej Prescripción.
 También puede en supuestos simples. Ej. Ratificación de un mandante, de lo hecho por un
mandatario fuera del mandato/ Ratificación del dueño de una cosa en venta de cosa ajena/
Confirmación de acto con vicio de nulidad relativa.

HECHOS JURÍDICOS DEL HOMBRE (ACTOS HUMANOS)

Existen distintas clasificaciones de los hechos del hombre:

Primero: actos voluntarios y en actos involuntarios, atendiendo para ello a que el sujeto pudo o
no darse cuenta del acto y apreciar sus consecuencias.
* Se estima que esta distinción carece de trascendencia, si se considera que cada vez que se habla de hechos
actos del hombre debe entenderse que tienen la calidad de tales sólo aquellos que el sujeto ha ejecutado
voluntariamente. Los actos involuntarios se asimilan a los hechos jurídicos naturales o propiamente tales,
al igual que los hechos en que, de alguna manera, ha intervenido la voluntad del hombre, pero en forma
secundaria o irrelevante.

Entonces, admitiendo que todos los actos del hombre son voluntarios, se pueden clasificar en:

1) Atendiendo a su conformidad con el derecho: Lícitos e Ilícitos.

- Lícitos: son aquellos que se conforman con el derecho.
- Ilícitos, aquellos que no se conforman con el derecho.
*Importancia: Porque solo los primeros están protegidos por el derecho y producen los
efectos queridos por su autor o por las partes. En los Ilícitos, eventualmente se pueden
aplicar normas penales el derecho impide que produzca efectos jurídicos (ej. Acto viciado
de nulidad) e incluso puede forzar al sujeto a reparar lesiones (ej. responsabilidad
extracontractual). Entonces el ordenamiento reacciona de dos formas frete a los ilícitos
(impidiendo efecto y forzando reparación). Ej contrato viciado por fuerza en voluntad//
incumplimiento de un contrato// delito civil.

2) Atendiendo a que los efectos del acto puedan o no surgir como consecuencia inmediata
o directa de una manifestación de voluntad: Negocios Jurídicos y Actos Jurídicos.
- Negocio Jurídico: Los efectos que produce son los queridos por su autor o por las
partes, es decir como consecuencia inmediata y directa de su voluntad.
- Acto Jurídico: Los efectos que produce no van necesariamente unidos a la voluntad
de sus autores y muchas veces son independientes de ella.
Ej de Negocio Jurídico: Contrato de Compraventa.
Ej de Acto Jurídico: Construcción en terreno ajeno (Porque el dueño se apropia de lo
construido).
Esta clasificación viene de autores alemanes e italianos. Luigi Ferri la critica, dice que
en realidad es inconsistente, porque depende de un elemento subjetivo “la intención de
las partes”. Pone como ejemplo de un absurdo que “si una persona cometiera un delito
con la finalidad de producir efectos jurídicos, sería un negocio jurídico. Ello es absurdo”.
 En Chile se clasifican en:
- Actos voluntarios con la intención de producir efectos jurídicos: Aquellos en que
los efectos jurídicos del acto son buscados por su autor o por las partes:
i) Actos y contratos lícitos.

- Actos voluntarios sin la intención de producir efectos jurídicos: Aquellos en que

los efectos jurídicos del acto se producen con absoluta prescindencia de quien lo
ejecuta.
i) Delitos y Cuasidelitos (Quien lo comete contrae obligación de indemnizar art.
2314 CC)
ii) Cuasicontratos (Ej, pago de lo no debido, obligación de restituir)
Los primeros serían los actos jurídicos.
Actos Jurídicos y Negocios Jurídicos. La terminología.
En Chile, se sigue utilizando genéricamente el término “acto jurídico”, aún para
aquellos realizados con la intención de producir efectos jurídicos. Pero tiene mayor
rigor científico reservar el término “negocio jurídico” para aquellos que producen los
efectos queridos por su autor o por las partes.

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las obligaciones en
general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurídico: los
contratos. Más aún, desconoce la nomenclatura de “acto jurídico”, ya que se refiere a los “actos”,
“convenciones” o las “declaraciones de voluntad”.

No obstante lo anterior, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e italiana, ha

construido una teoría general sobre la base de los principios que informan a los contratos y, en
menor medida, a los actos testamentarios.

Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la regulación

de los actos jurídicos se gobierna por las normas del Libro IV, “a menos que el tenor de la
disposición o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos
(LEÓN HURTADO)”.

CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO. TERMINOLOGÍA.

Según VIAL DEL RÍO, el acto jurídico “es la manifestación de voluntad hecha con el propósito
de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por
las partes”.
WINSCHEID, señala que: “es la declaración de voluntad privada dirigida al nacimiento,
extinción o modificación de derechos”

Tradicionalmente se denomina a la institución en comento como “acto jurídico”. No obstante,

también se utiliza la expresión “negocio jurídico” para conceptualizarla.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que en el derecho comparado las mencionadas
expresiones no son sinónimas. En el negocio jurídico los efectos de éste son precisamente los
queridos por el autor o por las partes, de tal manera que dichos efectos surgen como consecuencia
inmediata y directa de la voluntad. No ocurre lo mismo con el acto jurídico en sentido estricto,
puesto que los efectos que de él derivan no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus
autores y, muchas veces, son independientes de ella.

Dicho de otra manera, en los actos jurídicos en sentido estricto los efectos jurídicos se atribuyen
por la ley (ex lege) con independencia de que el sujeto que lleva a cabo el acto lo persiga o no
(construcción en terreno ajeno). En cambio, en el negocio jurídico los efectos se producen
directamente por la voluntad de las partes (ex voluntate), no en el sentido de que no se deriven
también de la ley, sino en el que ésta los provoca porque así lo quiere precisamente el sujeto y en
la medida en que, según se deduce de su declaración, son perseguidos por éste (compraventa).

En este apunte se utilizará el término “acto jurídico” y “negocio jurídico” indistintamente.

Características del acto jurídico

1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas. No basta con la existencia de la

voluntad interna, sino que es necesario manifestarla, expresarla o exteriorizarla. La
exteriorización se efectúa a través de:
- una declaración; o de
- un comportamiento.
*Stolfi señala que aquí en verdad hay dos elementos que se juntan: la voluntad y la
manifestación. Ambos separadamente no originan acto jurídico. Si solo tenemos en el fuero
interno una intención (voluntad) no produce consecuencias// Si solo manifestamos, sin
intención, tampoco hay efecto (sin un propósito real y serio de realizar un acto jurídico).

2. Esta manifestación de voluntad busca un propósito específico y determinado.

 Según la doctrina tradicional, el objetivo perseguido sería el de producir efectos jurídicos
(crear, modificar o extinguir derechos positivos), singularidad que lo diferenciaría de los
hechos materiales del hombre y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados
sin la intención de producir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).

 Otros dicen que en realidad la manifestación de voluntad solo persigue un fin práctico. Que
incluso las personas muchas veces celebran actos con el propósito de lograr alguna finalidad
práctica sin siquiera, muchas veces, conocer los efectos jurídicos. Ej. Quien compra o quien
vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener obligaciones y derechos.

Víctor Vial del Río concilia las tesis. Señala que ambas dicen los mismo, pero con distintos
enfoques. La primera mira cómo el derecho ve el propósito de las partes y la segunda a cómo
las partes se representan el propósito. El derecho en cierto modo “traduce” lo que las personas quieren
lograr. Ej: Compraventa, una persona quiere una cosa y otra persona quiere dinero (dar la cosa/ pagar el precio).

3. Esta manifestación de voluntad produce los efectos jurídicos queridos por el autor o por
las partes, porque el derecho la sanciona. Debemos señalar que SE HA DISCUTIDO si los
efectos del acto jurídico nacen directamente de la voluntad de las partes o se originan en el
ordenamiento jurídico (ley). Santoro Passarelli dice “La voluntad no es soberana ni independiente
para producir efectos, pues otra voluntad, la de la ley, autoriza para celebrar actos jurídicos, produciéndose
los que ella determina” (La voluntad de las partes sería, según esta concepción, solo necesaria para generar
el supuesto de hecho al que la norma atribuye capacidad generadora de efectos jurídicos)

Víctor Vial del Río sostiene una tesis intermedia, dice que, no puede decirse tan
categóricamente que sea el ordenamiento jurídico solamente la fuente de efectos de los actos
 jurídicos. Sino que se debe reconocer que ellos – los actos jurídicos – producen efectos, porque
las partes los desean y la ley lo permite o autoriza (es decir, ambas fuerzas actúan conjuntamente
en la producción de efectos).
En otras palabras, “la Ley autoriza la autonomía privada y hace posible que un acto
produzca efectos jurídicos al permitirlo, lo dota de eficacia” (L. Cariota Ferrara).
Es decir, los efectos derivan en forma inmediata de la voluntad; y en forma mediata de la
Ley.

Tipos de efectos jurídicos de un Acto Jurídico.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de usufructo;
uso o habitación,); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones
(testamento); o extinguir derecho y obligaciones, como el pago o la renuncia de un derecho.
 ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: (ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO)

Abstractamente considerados, los elementos del acto jurídico son de tres especies: esenciales, de
la naturaleza y accidentales (art. 1444).

Elementos o cosas ESENCIALES de un acto

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro acto o contrato
diferente. (Art. 1444 CC.)
Stolfi dice: “los necesarios y suficientes para la constitución del Acto Jurídico”
- Necesarios: porque la falta de uno de ellos, excluye la existencia del negocio; y
- Suficientes: Porque ellos se bastan para darle existencia y su concurrencia es el contenido
mínimo.

*Clasificación:
i) Especiales o específicos.
ii) Genéricos o comunes; y

*No hay consenso en doctrina en cuáles son los que integran los esenciales genéricos o
comunes.
- Unos dicen que son dos: Declaración de voluntad; y causa.
- Otros dicen que solo la voluntad (anticausalistas); y
-La doctrina tradicional dice: Voluntad, objeto y causa (se extraen del Art. 1445)

*Efectos de omitir unos u otros (Art. 1444)

- Si se omite uno genérico o común, el acto no produce ningún efecto civil, es la
nada o inexistencia.
- Si se omite unos especial o específico, si bien impide que se produzcan los efectos
propios del acto, puede producir los efectos de otro para que sea idóneo.

Se puede concluir lo siguiente:

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los
elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto
jurídico, los que se extraen del Art. 1445. Además se dice que no es esencial que la voluntad no
este viciada, el objeto sea lícito y la causa sea lícita, porque por ej. Si la voluntad está viciada el
acto existe, y produce efectos, pero con un vicio que autoriza a declarar su nulidad.

Hay otros que son indispensables sólo para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni
figurando para nada en la vida de otros. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales
específicos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la
renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc.

*Los ELEMENTOS ESENCIALES son denominados también como elementos constitutivos, ya

que miran a la estructura del A.J., por eso se asimilan a los REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL
A.J..

Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico

Son los que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial. (Art. 1444 del CC.)
Stolfi dice: que son “las consecuencias del acto que tienen lugar por disposición de la ley, en vista
 del silencio de los interesados; por tanto no es necesaria la voluntad de éstos para que tengan
lugar, pero es indispensable para modificarlos o extinguirlos”

*Es decir, las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto, ya que
la ley los dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria para
excluirlos.

*Crítica a estos elementos: se rechaza que se les llame “elementos de la naturaleza”, porque se
dice que aluden a “las consecuencias de un acto”, entonces mal sus consecuencias pueden ser
elementos del mismo, son más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en
defecto de la voluntad de las partes.
*Interesante advertir: Nuestro Código no habla de “elementos” de la naturaleza, sino que dice que
se distinguen en cada contrato “cosas” que son de su esencia, de la naturaleza o meramente
accidentales. Entonces se dice que efectivamente en todo contrato habría cosas de su naturaleza,
que serían aquellos efectos del mismo que la ley subentiende.
…Conclusión de don Víctor Vial del Río, “fluye que solo son elementos del acto jurídico (en el
sentido de partes constitutivas del mismo), los esenciales, que son los únicos que jamás pueden
faltar.

Ejemplos de cosas de la naturaleza de un contrato de compraventa: es el saneamiento de la evicción

y de los vicios ocultos de la cosa (redhibitorios). 1

Ejemplo, en todo contrato bilateral la condición resolutoria tácita (art. 1489) como elemento de la
naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado. La condición o evento incierto es el cumplimiento o no del
contrato. La condición resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado
(DOMÍNGUEZ ÁGUILA).

Elementos o cosas accidentales del acto

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.
Vial del Río señala: “Son aquellas que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada,
incorporar a este sin alterar su naturaleza”
Generalmente se refieren a los derechos que emanan de un contrato o su exigibilidad. Y con
frecuencia con ellas se alude a las llamadas “modalidades”: condición, plazo y modo, que
constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad, es decir, las partes pueden
con su voluntad agregar al acto algo que no es esencial para su existencia y que tampoco se

1Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un
tercero anteriores a la compra (art.1838).
El saneamiento de la evicción impone al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida. Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre ésta derechos anteriores
a la compra e indemnizar a aquel de la evicción, si llega a producirse. Puede renunciarse conforme a los artículos 1839
y 1842.
El saneamiento de los vicios redhibitorios (art. 1857 y sgtes.) es la obligación del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del
contrato de compraventa o la rebaja proporcional del precio (Art. 1860).
Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se entiende
incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligación que
nos ocupa y las partes pueden convenir que el vendedor no será obligado a dicha garantía. Puede renunciarse conforme
al artículo 1859.
subentiende en él. No modifican su naturaleza, pero si alteran sus efectos normales.
Ej.: en un contrato de compraventa se pacta que el precio se pagará en 10 cuotas mensuales.

*Además, se puede elevar uno de estos elementos al rango de esencial, por ejemplo, en caso que
se subordine la existencia del negocio jurídico en particular al cumplimiento del elemento
accidental. Ej. Una compraventa consensual, las partes acuerdan que se haga por escritura pública
o, si no, no nace a la vida del derecho, no hay compraventa. (razón por la cual el art. 1802 CC
permite retractarse mientras no se cumpla la solemnidad.)

Tradicionalmente, se dan ejemplos de elementos accidentales que tienen carácter de la naturaleza

o incluso esenciales.

Ej. Elemento Accidental de la Naturaleza: Condición Resolutoria Tácita del Art. 1489 (En éste
caso estamos en presencia de un elemento accidental – condición – pero que, en el caso de un
contrato bilateral se subentiende como parte de él “va envuelta en todo contrato bilateral”.
Ej. Elemento Accidental que es Esencial Específico. El plazo o condición en un contrato de
Promesa, Art. 1554 CC. (En este caso, la ley establece como requisito de existencia de toda
promesa, es decir esencial, que se sujete a un plazo o condición – elemento accidental que en este
caso sería de la esencia -). En este ejemplo, el plazo o condición constituiría un elemento esencial
porque si no hay condición o plazo, no hay promesa, y es específico porque se refiere en particular
al contrato de promesa.

…Conclusiones de los elementos.

De todos los mencionados, los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son
los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen
relación con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del
acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de efectos del acto, sin
perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales algunos
efectos preliminares. Por lo anterior, a los últimos más propiamente se les denomina cosas de la
naturaleza y cosas accidentales…
 LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Como la ley reconoce la existencia de los actos jurídicos y su existencia debe ser sana,
tradicionalmente se ha dicho que ellos tienen “requisitos” para existir y requisitos para que su
existencia sea sana, en otras palabras, sus requisitos se clasifican en:

-Requisitos de Validez; y
- Requisitos de Existencia.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

Concepto: son aquellos sin las cuales no puede formarse o que le impiden nacer a la vida del
derecho.
*Si faltan: el Acto Jurídico es Inexistente, no produce efecto alguno.
Ellos son:

1. Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento)

2. Objeto
3. Causa
4. Solemnidades en los actos que la ley las exige.
*Otros omiten las solemnidades, dicen que en aquellos actos son una forma de manifestar la
voluntad.

*Hay una estrecha relación entre elementos esenciales de los A.J. y los requisitos de
existencia.
Lo que constituye un elemento de la esencia es, al mismo tiempo, un requisito de existencia.

REQUISITOS DE VALIDEZ
Concepto: son aquellas que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia
sana. *Si faltan: o de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo.
Son (art.1445):

1. Voluntad no viciada.
2. Objeto lícito.
3. Causa lícita.
4. Capacidad de las partes.

El Código Civil no contempla de esta forma los requisitos del acto jurídico. Esta formulación ha
sido hecha por la doctrina.
 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

El C.C., en los art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los contratos que se ha generalizado
a los actos jurídicos por medio de la doctrina.

De esta clasificación se pueden distinguir las siguientes categorías de actos jurídicos:

1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Según el número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico se forme,
nazca a la vida jurídica.
A. J. Unilateral: Son aquellos que requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.
Ej., testamento, oferta, aceptación, renuncia de un derecho, confirmación de un acto nulo,
concesión de poder, revocación; y
A. J. Bilateral: Son aquellos que si requiere la concurrencia de la voluntad de dos o más
partes.
Ej., compraventa, tradición, pago, novación, matrimonio.

*Parte y no de Persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es
la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses. Es decir, muchas
personas podrían tener una sola voluntad y no por eso dejar de ser un Acto Jurídico Unilateral.
*La clasificación es estrictamente objetiva: Porque atiende solo al número de partes,
independiente del número de personas que exprese su voluntad.
Ej: Varias personas renuncian a usufructo (varios usufructuarios) igual es Acto Jurídico
Unilateral.

*Convención. La doctrina denomina al A.J. Bilateral “convención”.

“Es el acuerdo de voluntades de dos partes, con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos.
El las convenciones hay 2 partes, con objetivos opuestos o antagónicos, cuando se ponen de
acuerdo (consentimiento) nace el acto jurídico bilateral.
Lo anterior, se aprecia claramente en un contrato en que hay dos partes que tienen intereses
distintos y que buscan este mecanismo para satisfacer sus necesidades
Todo contrato es convención (todo contrato crea derechos y obligaciones) pero no toda
convención es un contrato.
Otro ejemplo de convención es la tradición. Que tiene un doble efecto, por una parte opera la
transferencia de dominio y por otra la extinción de una obligación.2
*Autor, se llama a la parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento a un Acto Jurídico
Unilateral.*Partes, se llama a las personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de
acuerdo para celebrar un acto jurídico unilateral.

Esta clasificación tiene *importancia en diversos aspectos:

a) Según lo dicho, tiene importancia en la formación misma del acto (perfeccionamiento).

b) En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El legislador da

distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales, y
es

2La tradición se encuentra definida en el Art 670 del CC. En términos generales es un modo de adquirir el dominio que
consiste en la entrega de una cosa por una persona a otra, la primera quierehacer dueña a la segunda que quiere hacerse
dueña. A su vez, la tradición es resultado de una obligación y por eso al momento de verificarse la extingue por su
complimiento. En conclusión, por una parte transfiere dominio y por otra extingue una obligación.
 obvio que así sea, porque para interpretar los bilaterales hay que buscar la intención
común, y en los unilaterales la voluntad única. Las reglas básicas en materia de
interpretación de los actos jurídicos bilaterales está en los arts. 1560 y siguientes del CC.
Luego, la interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto
que en los actos jurídicos unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.

c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto. Se establece por la ley
un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los arts. 1438
y sgtes. del C. Civil a propósito de los contratos, que no es enteramente aplicable a los
unilaterales, los cuales muchas veces tienen un estatuto propio (ej, testamento, artículos
999 y sgtes.).

Acto jurídico unilateral

Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de una sola
parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente el
testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está integrada por una sola persona y
que además requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y
1004).

En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestación de voluntad de dos o más personas si

tienen un mismo interés, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa
común.

Perfeccionamiento. El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento,

aun cuando para producir sus efectos requiera de la manifestación de voluntad de otra parte.
Por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende
exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el
heredero debe aceptar la herencia; de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

Clasificación de Actos Unilaterales. La doctrina clasifica a los actos unilaterales en

subjetivamente simples y subjetivamente complejos.

Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que emanan de la
manifestación de voluntad de una sola persona. Por ejemplo, el testamento (arts. 999 y 1003
CC).

Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos que emanan de la
manifestación de voluntad de una sola persona física, con una voluntad común.
Algunos dicen que las personas tienen en vista de “un interés común”. Por ejemplo, oferta
que hacen varias personas de vender una casa, de la cual son propietarios en común. Dicha
oferta es un acto jurídico unilateral porque a pesar de existir más de un interesado en su
formulación, todos están manifestando una voluntad común, sin que se observen intereses
antagónicos o contrapuestos.

Acto jurídico bilateral

Es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad de dos o más partes, que
representan intereses jurídicos contrapuestos o, al menos, distintos. El acto bilateral nace
cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de consentimiento que recibe la
manifestación de voluntad de las partes.
 En doctrina, el acto jurídico bilateral es denominado convención, que es el acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre específico
de contrato. Así, la convención es el género y el contrato es una especie dentro del género
convención; de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención es un
contrato, solo lo será cuando tenga por objeto crear derechos. El pago es una convención
porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es
crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento,
el mutuo, si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entrañan va
dirigido a crear derechos.

ERROR DEL C.C. en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y
contrato. En ambos artículos se utiliza la conjunción “o” al decir “convención o contrato” De
tal modo hace sinónimos ambos términos. Pero ambos términos son distintos, convención es
el género y contrato la especie. Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador que
tiene cierta relación con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran
son contratos, pero, jurídicamente, contrato y convención no son lo mismo // La crítica no es
tan relevante, porque los principios que reglan a las convenciones que crean (contratos) y las
convenciones que modifican o extinguen, son los mismos. Por ende, la crítica es meramente
conceptual.

SON DISTINTOS. “Actos Jurídicos” Uni y Bilaterales y “Contratos” Uni y Bilaterarales.

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de
dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o bilaterales (atendiendo al
número de partes que resulta obligada). El contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439).

Actos jurídicos plurilaterales

Son aquellos que para nacer requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes. Por
ejemplo, el contrato de sociedad (2053) o la novación por cambio de acreedor (1631 Nº2).

A diferencia de los actos bilaterales, que se caracterizan por ser una transacción entre intereses
contrapuestos, en los plurilaterales no siempre es así. En muchos casos se presentan acuerdos
entre voluntades que tienden a un mismo fin, sin existir tal contraposición. Ejemplo típico de
lo anterior es el contrato de sociedad.

2. Actos jurídicos entre vivos (inter vivos) y mortis causa. Atendiendo a si la producción de los
efectos del acto jurídico puede o no encontrarse subordinada a la muerte del autor o de una de
las partes.
Actos mortis causa: Son aquellos que por su misma naturaleza requieren como supuesto
necesario para producir efectos, la muerte de su autor o de una de las partes.
Ej. Testamento (art. 999)// Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante
(art.2169 CC). En éste último se altera la naturaleza normal (entre vivos) del mandato, por el
hecho de estipularse para ejecutarse después de la muerte del mandante, en este sus efectos se
subordinan a la muerte de uno.
 Actos entre vivos Son aquellos que por su misma naturaleza no requieren como supuesto
necesario la muerte de su autor o de una de las partes (aunque sus efectos se subordinen a la
muerte de una de las partes. Incluso si se hiciera, no sería de la esencia del acto, sino un
elemento accidental).
Ej. Arrendamiento, aunque se convenga que produzca efecto hasta o desde la muerte de una
parte.

3. Actos jurídicos patrimoniales y de familia. Atendiendo al contenido de los actos jurídicos.

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario. Tienen
por finalidad la creación, modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir,
apreciable en dinero.
Ej. Contrato de mutuo, pago de una deuda.

Actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro de
la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar e
incluso de la sociedad.
Ej. matrimonio, el reconocimiento, la adopción, etc.

Debemos tener presente las siguientes diferencias entre ambas clases de actos:

a) Renunciabilidad de los derechos. En los actos jurídicos de familia están regidos por
normas que consagran, por regla general, derechos irrenunciables. Así, el marido no puede
renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y
obligación de alimentar sus hijos. Más que al interés privado, esta clase de actos mira al
interés de la familia y de la sociedad.

En cambio, los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos
son esencialmente renunciables (Art.12 CC).

b) Autonomía de la voluntad. En los actos de familia, se encuentra fuertemente limitado. La

voluntad o consentimiento se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos
están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes, por regla general.

Por el contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la

voluntad o autonomía privada es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto
como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o
derogar las normas supletorias civiles, e, incluso, pueden crear los llamados negocios
innominados o atípicos, que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

c) En cuanto interés comprometido, en los actos de familia está comprometido no sólo el

interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés de la sociedad, porque se
entiende que en ellos está en juego el interés general. Ello porque los actos de familia dicen
relación con la constitución de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad,
porque se estima que mientras mejor esté constituida la familia, menos problemas tendrá
la sociedad.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés de
quienes concurren a su celebración.
4. Actos jurídicos a título gratuito y a título oneroso. Atendiendo a la utilidad o beneficio que
reporta el acto jurídico para quienes lo ejecutan.

Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o
beneficio que reporta éste para las partes.

Gratuito o De Beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. Ej., donación.

Oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (art. 1440). Ej., compraventa.

Importancia de esta distinción

a) Los requisitos de validez del acto jurídico. Son más estrictos para los actos jurídicos a
título gratuito, en razón del peligro que presentan para el que hace el beneficio. Además,
permite que los terceros cuenten con más medios para controlar a las partes, pues bien
puede realizarse el acto de liberalidad para liberarse de sus obligaciones y no con un fin
de beneficiencia.

b) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Así, tratándose de la
donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en una
autorización previa al acto, otorgada por juez competente (Art. 1401).

Clasificación de los contratos onerosos

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida se llama aleatorio
(art. 1441).
La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, puesto que es
imposible exigir una equivalencia matemática.
Ej. Conmutativo: Compraventa, arrendamiento.
Ej. Aleatorio: Apuesta.
5. Actos jurídicos principales y accesorios. Atendiendo a si puede o no subsistir por sí mismo.

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de otra
convención.

Principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento; y
Accesorio, Aquellos que para poder subsistir necesitan de otro que les sirva de sustento.
Los accesorios se clasifican en:
i) De Garantía (cauciones): Las cauciones son aquellas que se constituyen para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueden
subsistir sin ella. (Art. 46 CC.)Ej. Prenda, Hipoteca, Fianza.
ii) Dependientes: Son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto principal,
no persiguen asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Ej.
Capitulación matrimonial anterior al matrimonio, en que se pacta separación total
de bienes. 1715 CC.

Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código emplea el término *“subsistir” y no

“existir”, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la
obligación principal. Así, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una
obligación futura (principal). Normalmente las cauciones se constituyen coetáneamente con
la obligación principal o con posterioridad, pero puede ser antes, como la hipoteca para
obligaciones futuras. Art 2413 CC.
Es posible que el acto accesorio exista antes que el principal, pero es imposible que subsista
sin este, faltando el principal, el accesorio caduca, muere.

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene *importancia para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el art. 2516 exprese: “La acción hipotecaria, y las
demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto a la obligación a que
acceden”.

6. Actos jurídicos solemnes y no solemnes. Atendiendo a que la ley puede o no exigir

formalidades para su celebración.

A.J. Solemnes: son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades
especiales requeridas para su existencia o validez. Ej. Compraventa de inmueble, escritura
pública.
A.J. No Solemnes: Son aquellos que no están sujetos a la observancia de formalidades para su
existencia o validez.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier forma

(verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfección. El artículo 1443 dispone que el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil. Ejemplos de formalidades especiales son la escrituración
en la promesa de celebrar un contrato (1554 Nº1); la escritura pública en la compraventa de
un bien raíz (1801 inc.2); la presencia de ciertos funcionarios y testigos, como en el
matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

Justificación del acto solemne

a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos: la solemnidad del acto facilita la prueba, en
términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma
de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raíz puede probarse por su
solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art. 1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno.

b) Protección de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la

celebración del acto.

c) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los celebrantes del negocio
para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de solemnidades. SANCIÓN.

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades “no produce ningún efecto
civil”. Lo anterior, porque doctrinariamente sería un acto inexistente, y, en nuestro derecho,
nulo absolutamente, ya que al faltar la solemnidad falta la voluntad (art. 1682).

Actos solemnes por determinación de las partes

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Pero las partes pueden
darle el carácter de solemne a un acto que por exigencia de la ley no lo es, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (art.1802), cuando se pactan que se harán por escrito.

No es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o porque lo hayan pactado así
las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad
absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún cuando
falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas. La sanción para
el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado
las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será
la nulidad.
 Otras formalidades que exige la ley cuya omisión no acarrea la nulidad del acto
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Se
distinguen a las solemnidades propiamente tales de las que pasaremos a estudiar a
continuación, a saber:

a) Formalidades habilitantes. Son los requisitos que exige la ley para la validez o eficacia
de ciertos actos en razón de la calidad o estado de la persona que ejecuta o celebra el acto
o contrato. Ej., art. 413 inc. 1º.

La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa del

acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682.

b) Formalidades por vía de prueba o ad aprobationem. Son aquellas solemnidades que

persiguen únicamente obtener la constatación del acto celebrado. Ej., artículos 1708 y
1709.

La sanción que conlleva la inobservancia de esta clase de formalidades es que se priva al

acto de un medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios,
en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad. Son aquellas solemnidades que tienen por objeto
la divulgación de la celebración del acto jurídico con el fin que sea oponible a terceros.
Ejemplos, artículos 1901, 1707, 1723 inc.2.

Las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad,

que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

7. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades. Atendiendo a si puede o no

producir sus efectos e inmediato y sin limitaciones.

A.J. Puros y Simples: Son aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones,
constituyendo la regla general.
A.J. Sujetos a Modalidades: Son aquellos que incorporan cláusulas especiales con el fin de
alterar sus efectos normales (Ya sea para la existencia, ejercicio o extinción de los derechos
que resultan).
* Modalidades. Cláusulas que se insertan en un acto jurídico para alterar sus efectos normales.
Ej. Condición, plazo y modo. La doctrina agrega representación y solidaridad.

Estos elementos accidentales son:

1. Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de
un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria.

2. Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un
derecho. Puede ser suspensivo o extintivo.

3. Modo, que es el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

De esta manera, acto jurídico puro y simple es aquel que en cuanto se perfecciona da
nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración indefinida (no se
 encuentra sujeto a modalidades); y, los actos sujetos a modalidades son los que sus efectos
están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares introducidas
por las partes: condición, plazo y modo (algunos agregan a la representación, art.1448, y la
solidaridad, art. 1511).
8. Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e innominados

Actos jurídicos típicos o nominados, son los que están regulados y estructurados por la ley;
por ej., el matrimonio, la adopción, testamento, compraventa, hipoteca, etc.

Actos jurídicos innominados o atípicos, son aquellos que no están configurados por la ley.
Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se
ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos
de existencia y de validez.

9. Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios

Actos constitutivos son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que antes
no existía. Ej., los contratos son constitutivos porque hace nacer en las partes derechos que
antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos declarativos son los que no hacen nacer un nuevo derecho ni tampoco crean una nueva
situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con
anterioridad. Ej., la adjudicación en la partición de bienes.

Actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho que ya tenía existencia.
Ej., tradición del derecho real de dominio.

10. Actos jurídicos recepticios y no recepticios

Actos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que encierra, para producir
su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, es decir, debe comunicarse o
notificarse. Por ej., la propuesta de celebración de un contrato o el desahucio.

Actos no recepticios son los que la declaración de voluntad que encierra logra su eficacia por
el sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarla a nadie. Por ej., el testamento.

11. Actos jurídicos causados y abstractos

Toda manifestación de voluntad tiene una causa, motivo o razón. Existe una relación entre la
voluntad y la causa (art.1467).

La causa “es el motivo que induce al acto o contrato”.

Acto jurídico abstracto es aquél para cuyo perfeccionamiento no se requiere la causa como
 elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados de su causa, desvinculados o
abstraídos de ella. No es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito.

Acto jurídico causado es aquel que para perfeccionarse requiere como elemento esencial a la
causa. Es la regla general, art.1445.

12. Actos jurídicos consensuales y reales.

Actos jurídicos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestación de
voluntad dirigida a producir efectos jurídicos. “es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento”. (art. 1443 CC)
Ej., compraventa de cosa mueble, arrendamiento, mandato.

Actos jurídicos reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega de la cosa.
“es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa a que se refiere”
. Ej., comodato, mutuo, depósito. (Art. 1443).
LA VOLUNTAD.

I. VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO

VOLUNTAD

De la definición de acto jurídico puede establecerse que la concepción de los actos jurídicos es esencial
y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque
el acto jurídico es la proyección de la voluntad del individuo hacia el exterior, proyección que va a
producir consecuencias de derecho.

La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC). En los actos jurídicos unilaterales se habla
propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo
de voluntades destinado a producir efectos jurídicos.
Requisitos de la voluntad

La voluntad debe ser SERIA y EXTERIORIZARSE o manifestarse.

1. Seriedad de la voluntad. Quiere decir: cuando se emite con el propósito de crear un vínculo jurídico
sancionado por el derecho. Otros autores sostienen además que para que la voluntad sea seria debe
ser emitida por persona capaz (art.1445 Nº2).
- No es seria: la que se manifiesta por mera cortesía o complacencia o en broma; y, en general,
la que se manifiesta en cualquiera forma de la cual pueda desprenderse, inequívocamente, la
falta de seriedad; lo que, en definitiva, apreciará el juez. Carece de seriedad, por ejemplo, la
oferta de celebrar un contrato que, contenida en el libreto de una obra teatral, es manifestada al
público asistente a la representación de la obra.
- Tampoco habría seriedad y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces.

2. Exteriorización de la voluntad. Que se emita una declaración o se efectúe un comportamiento que

comunique la voluntad, “de modo que se pueda conocer” (señala esto último Vial del Río). Por lo
tanto.
- No hay manifestación o exteriorización, y por lo tanto, no hay voluntad mientras ella no se
exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí,
la voluntad no tiene relevancia para el derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita:

a) Es expresa cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda
de circunstancias concurrentes. Por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se
celebra un contrato de compraventa.
Una DECLARACIÓN, contenida en PALABRAS (lenguaje hablado o escrito) o en GESTOS o
indicaciones.

b) Es tácita cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes,

cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y
los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes e inequívocos, es decir,
no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Es la denominada conducta
concluyente. Por ejemplo, entro a una tienda y tomo un objeto pidiendo al dependiente que lo
envuelva.
Se manifiesta la voluntad en forma tácita a través de un comportamiento que, a diferencia de la
declaración, no va dirigido a un destinatario.

Ejemplos de ambas clases de manifestaciones de voluntad encontramos en los artículos 1241,

1242 y 1244, a propósito de la aceptación de la herencia.
Tácita, art. 2164, revocación del mandato.

VALOR ASGINADO POR EL CC. A la manifestación expresa y tácita.

Para nuestro Código Civil, por regla general, la manifestación expresa y la manifestación tácita tienen el
mismo valor.
Disposiciones del CC. Que lo confirman: Art. 1241; y Art. 2124
Disposiciones del C de Com. Que lo confirman: Art. 103

Casos en que no basta con la manifestación de voluntad tácita:

1) Por expresa disposición de la Ley: Testamento, Arts. 1060 y 1023; y Solidaridad en aquellos
casos en que no esté establecida por la ley. Art. 1511.
2) Por voluntad de las partes: En virtud del principio de la A. de la Vol. las partes pueden ponerse
de acuerdo en exigir voluntad expresa.

VOLUNTAD PRESUNTA

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de voluntad (expresa y tácita),
existiría el de la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce o presume de ciertos hechos, esto
es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una manifestación de voluntad. Ejemplo:
art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el título o la destrucción o cancelación del mismo, se
deduciría una aceptación presunta de remitir la deuda. La misma situación se da en el art.1244, en la
enajenación de cualquier efecto hereditario sin autorización del juez a petición del heredero.

No debe confundirse con la manifestación de voluntad tácita: “en la declaración tácita es el sujeto que
tiene conocimiento de ella el que, al tenor de la conducta del declarante, establece que ésta encierra, sin
duda, una determinada voluntad. En la declaración presunta ES LA LEY la que establece que la conducta
del declarante encierra probablemente una determinada voluntad (ALBALADEJO)”.
No obstante lo anterior, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que
manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.
Así, alguna jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser
presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con
una voluntad presunta.

El SILENCIO como manifestación de voluntad

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse manifestación de voluntad.

Tampoco es manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta hay un hecho del que se infiere tal
manifestación, en cambio, en el silencio no hay hecho. El silencio es una situación que se produce
cuando quien, teniendo la posibilidad de obrar en un determinado sentido, no lo hace.

Excepcionalmente, el silencio constituye manifestación de voluntad: por excepción el silencio puede

tener el valor de manifestación de voluntad. Ello ocurre cuando así lo señala la LEY, lo establecen las
PARTES o lo dispone el JUEZ.

a) La Ley puede atribuir al silencio, manifestación de voluntad.

- Art. 1233 del Código Civil establece que el asignatario que está constituido en mora de declarar
si acepta o repudia una herencia, se presume por la ley que repudia, esto es, el silencio del
asignatario lo interpreta el legislador como una manifestación de voluntad en el sentido de
repudiar la herencia; y el
- Art. 2125 dice que las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.

*También se menciona a los Arts. 2125 y 1956 inc. 3º del C. Civil. En opinión de Alessandri, en el
caso del art. 1956 no hay silencio como manifestación de voluntad, porque el silencio supone
necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestación del otro sujeto. Lo que hay es una
voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después de
terminado el contrato de arrendamiento.

b) Las partes pueden atribuir al silencio manifestación de voluntad.

- Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que éste se entiende
 prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner término del contrato,
se la llama cláusula de renovación automática. Principio de Autonomía de la Voluntad Art.1545.

c) El juez puede atribuir al silencio manifestación de voluntad. Cuando las circunstancias del caso
sometido a su conocimiento, permiten formular una atribución en tal sentido. Es el caso del
denominado “silencio circunstanciado”, cuando las circunstancias que acompañan al silencio
permiten atribuirle manifestación de voluntad.
*AVELINO LEÓN HURTADO lo define “como aquel que necesariamente debe ir acompañado de
antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor
de una manifestación de voluntad”. Por ejemplo, el dueño de un negocio en Puerto Montt escribe a
su proveedor habitual, residente en Arica, que cuenta con los artículos que él le ha procurado
periódicamente en otras ocasiones para las fiestas de navidad. El silencio del proveedor constituye
aceptación del encargo.

Aparte, se agrega que el silencio puede ser fuente de obligaciones, cuando se ha abusado de él por dolo
o negligencia y este abuso genera daño a terceros. Si se guarda silencio con el propósito deliberado de
dañar a otro o sabiendo que actuando de esa forma se perjudicará a un tercero, el silente comete un delito
o cuasidelito civil que debe ser reparado. Manifestación de este caso encontramos en el art. 368 del Cód.
Comercio: “el que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña,
queda responsable a favor de las personas que hubieran contratado con ella”. De haber hablado
oportunamente, como lo haría un hombre de mediana prudencia, habría evitado el perjuicio que irroga
con su actitud. Ej.: Silencio del vendedor en relación con los vicios redhibitorios Art. 1858 CC.
Reglamentación Aplicable al silencio. ¿Qué reglas lo rigen cuando es manifestación de voluntad?

El silencio, en cuanto sea aplicable, se rige y está sujeto a las mismas normas que toda manifestación de
voluntad (cuando se estime que el silencio es manifestación de voluntad). Es decir, si una persona ha sido
inducida a guardar silencio mediante intimidaciones, puede reclamar vicio de fuerza en su silencio o si ha
guardado por una equívoca representación de la realidad, puede alegar vicio del error en su silencio.

EL CONSENTIMIENTO

Origen,
La palabra viene del latín “consentire”, cum, compañía, y sentire, sentir, que significa traer un mismo
sentimiento.En el lenguaje corriente significa “aceptar” o “asentir” en algo.

Concepto Jurídico de Consentimiento:

El acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico; o
El acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al Acto Jurídico Bilateral.

El Art. 1445 señala al consentimiento como un requisito para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad.1

Actos que forman el consentimiento.

Se integra por dos actos: la oferta y la aceptación.

Reglamentación del consentimiento

El CC no lo define ni contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código
de Comercio, que en sus arts. 97 al 108 “viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial
y civil” al regular en forma expresa la formación del consentimiento. No se discute el alcance general de
estas normas, tanto para actos civiles como para los mercantiles.
No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en los actos

1Se hace presente, que del Código da la impresión que solo es necesaria la voluntad de la persona que se obliga, pero no de la
persona respecto de quien se obliga. La verdad es que ambas voluntades se necesitan.
jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídico solemnes ni reales (ver
art.1443).

Estudiaremos los siguientes temas:

1. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptación.

2. Momento de la formación del consentimiento
3. Lugar de formación del consentimiento

A. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptación

Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se integran entonces
dos actos jurídicos unilaterales y copulativos: la oferta y la aceptación.

La oferta.

Concepto
La oferta, propuesta o policitación es un acto jurídico unilateral por el cual una persona (oferente,
proponente o policitante) propone a otra la celebración de una determinada convención, en términos
tales que, para que éste se perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y
simplemente.
*OJO. La oferta en sí misma, es un acto jurídico no es un “mero acto preparatorio”; ni una simple
comunicación a concertar un contrato o a hacer ofertas. Debe hacerse en términos tales que el contrato
se concerte con solo la aceptación del destinatario. Debe cumplir con requisitos para tener existencia.

Requisitos:
1. Debe ser seria o firme, es decir, voluntad con el propósito de celebrar un acto jurídico.
- No cumplen esta exigencia las denominadas ofertas indeterminadas, que son las ofertas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, las que no son obligatorias para el que las hace, ya que no se
indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1º C. Comercio).

2. Debe ser precisa y completa, es decir, comprender todos los elementos del negocio que se va a
concluir, de modo que la aceptación pueda darse pura y simplemente. Se entiende por oferta
incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato. Ej.: Si
se trata de un negocio nominado, debe contener los elementos esenciales mencionados en la Ley. A
propone a B vender un caballo en $100. Es incompleta si A propone a B vender un caballo e un
precio moderado o razonable.
* La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva formulando, a su vez, una oferta, se llama
contraoferta

Clasificación de la oferta

a) Expresa o tácita. Es expresa aquella contenida en una declaración en la cual el proponente, en

términos explícitos y directos, revela la intención de celebrar una determinada convención. La oferta
expresa puede ser:
 Verbal o escrita.
Verbal: La que se manifiesta por palabras o por gestos que hagan inequívoca la proposición de celebrar
una convención. Escrita: La que se hace a través de la escritura.

b) Es tácita aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la

proposición de celebrar una convención. Por ejemplo, la circulación de taxis colectivos, que ofrecen
la celebración del contrato de transporte.

c) A persona determinada: Aquella que va dirigida a un destinatario que se encuentra

individualizado.
d) A persona indeterminada: Aquella que no va dirigida a ninguna persona en especial, sino al
público en general. Por ejemplo, la oferta de veta contenida en un aviso en el periódico. Art. 105
Código de Comercio.

Efectos de la oferta antes de la aceptación

Mientras la oferta no ha sido aceptada, no hay acto jurídico. La discusión estriba en lo siguiente: ¿la
oferta por sí misma no tendrá un efecto obligatorio respecto del proponente?

En algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un carácter obligatorio, de modo que
el oferente está obligado por cierto tiempo a mantenerla, aunque no se acepte de inmediato.

Otras legislaciones no le otorgan efecto alguno antes de la aceptación, de lo que resulta que para ellas la
oferta resulta esencialmente revocable y que, incluso, pueda caducar, es decir, perder toda eficacia y
dejar de existir automáticamente, en caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del oferente antes
de la aceptación.

Nuestra legislación sigue esta última tesis, al aceptar la retractación y la caducidad de la oferta, lo
que queda en evidencia en el artículo 101 del C. Comercio: “Dada la contestación, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente”.

La aceptación

La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta
su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante.

Clasificación de la aceptación

a) Expresa: Aquella contenida en una declaración en la cual el destinatario de la oferta manifiesta en

términos explícitos directos su conformidad con ella.
La expresa puede ser verbal o escrita.

b) Tácita: Aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la

aquiescencia o asentimiento a la oferta.
Ejemplos de aceptación tácita encontramos en el subirse a un taxi colectivo, que implica aceptar la
oferta de celebrar el contrato de transporte. Conforme al artículo 103 del C. Comercio, “la aceptación
tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

c) Pura y simple o condicional. Es pura y simple la que es congruente con la oferta. Ejemplo A ofrece
vender a B un reloj en $100 y B acepta comprar el reloj en $100.

Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta.
Ejemplo: A la oferta de venta de un reloj en $100, el destinatario responde diciendo que estaría
dispuesto a comprarlo en $80 al contado o en $100 a seis meses plazo.

En nuestra legislación, la aceptación condicional importa una nueva oferta o propuesta (art. 102 C.
Comercio).

Requisitos de la aceptación
1. DEBE DARSE MIENTRAS ESTÉ VIGENTE LA OFERTA. La oferta puede dejar de estar
vigente por dos causas (art. 101 C. Comercio):

a) por la retractación de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente revoca la oferta o la deja sin
 efecto.
b) por la caducidad de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente muere o se incapacita
legalmente.

Con relación a la retractación, el legislador ha establecido ciertos límites al oferente que quiere
dejar sin efecto su oferta, a saber:

- si se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino
después de desechada o transcurrido un determinado plazo, no puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación (art. 99 C. Comercio).

- la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la

persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere
sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar
cumpliendo el contrato propuesto (art. 100 C. Comercio). El fundamento de esta indemnización
sería la equidad (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC).

2. DEBE SER PURA Y SIMPLE. Tiene que conformarse a la oferta sin introducirle modificaciones.
De lo contrario sería una contraoferta o nueva oferta (arts. 101 y 102 C. Comercio).

3. DEBE SER OPORTUNA. En términos generales, es oportuna cuando se da dentro del plazo legal
o voluntario señalado por el oferente.

Por lo tanto, para determinar cuándo es oportuna la aceptación hay que distinguir si el oferente ha
señalado, o no, un plazo dentro del cual debe aceptarse.

Si el oferente ha señalado un plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta, la aceptación será
oportuna cuando se formule en el término indicado por el solicitante.

Si nada ha dicho, deberá serlo dentro de los plazos señalados por la ley, la cual distingue, entre
oferta verbal y por escrito:

a) si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida, de lo

contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art. 97 C. Comercio).

b) si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta reside en el

mismo lugar del oferente o en un lugar diferente.

 Si reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24

horas;
 Si reside en lugar diferente, a vuelta de correo2 (art. 98 C. Comercio).

Aceptación extemporánea
Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art. 98
C. Comercio).

El oferente queda liberado si la aceptación es extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato.

2Correo: Por correo, para los efectos del artículo 98 del Código de Comercio, debe entenderse el servicio
público ordinario a la conducción de cartas. (considerando la época de dictación del código).
A vuelta de correo: No envuelve un concepto jurídico definido por el legislador, y tampoco contiene la Ley
otros elementos que pudieran determinar su naturaleza y extensión. Luego, debe quedar entregado a la
apreciación de los jueces de la instancia a resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue
aceptada dentro de este término. Finalmente es dable concluir que debe estarse a lo que en cada caso en
particular determinen los jueces de la instancia, por tratarse de una declaración de orden subjetivo).
Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la
aceptación es extemporánea. Así se ha resuelto. Como lo normal es que la aceptación sea oportuna, el
peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente.

Efectos de la aceptación extemporánea

No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que en caso de aceptación

extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto
aviso de su retractación (art. 98 C. Comercio).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para
estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptación, es decir,
dentro de las 24 horas o a vuelta de correo según el caso.

La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el proponente no
haya dado plazo, ya que el artículo 98 se refiere a las ofertas sin señalamiento de plazo y, porque si lleva
un plazo. Debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.

B. Momento de la formación del consentimiento

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, ES NECESARIO DISTINGUIR SI EL

CONTRATO ES ENTRE PRESENTES O SI ES ENTRE AUSENTES.

Existen dos criterios sobre el particular:

a) Según SOMARRIVA, contratos entre presentes son los que se celebran entre personas que se
encuentran reunidas en un mismo lugar, una frente a la otra; y, contratos entre ausentes, los que se
celebran entre personas que se encuentran en distintos lugares.

b) Según ALESSANDRI, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y, contratos entre ausentes,
aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más
o menos largo, de ser formulada.

Formación del consentimiento en los contratos entre presentes

Como en estos casos la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento
se forma en el momento que se da la aceptación. Así se desprende del artículo 97 del Cód. de
Comercio: “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.

Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes

Existen diversas teorías sobre el particular:

a) Teoría de la aceptación, declaración o aprobación. El consentimiento se perfecciona desde el

momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el
oferente. Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se
produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.

El criterio propuesto no es seguro, ya que la formación del consentimiento y del contrato queda
sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo, se destruye la carta en que se contiene la aceptación:
¿se formó el consentimiento?

b) Teoría de la expedición (variante de la anterior). Se exige cierta seguridad de irrevocabilidad de la

declaración de la aceptación: la expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento
se forma. El consentimiento se formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se
 formula, sino desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad
enviando la respuesta al oferente.

Se critica esta tesis, por cuanto la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados
puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de
Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor
de la carta.

c) Teoría de la información o del conocimiento. El consentimiento sólo existe cuando el proponente

ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una antítesis de la
primera teoría. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento,
el cual se produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación
de la otra parte.

Se critica esta tesis porque bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia
para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

d) Teoría de la recepción (variante de la anterior). El consentimiento se forma cuando la aceptación

ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella,
pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

¿Cuál teoría seguimos en Chile?

Se sigue la TEORÍA DE LA ACEPTACIÓN O DECLARACIÓN, según se desprende de los
arts. 99, 101 y 104 del C. Comercio:

1. Art. 99: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume”.

No se refiere al envío de la aceptación, sino que lisa y llanamente a “la aceptación”.

2. Art. 101: “Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y simplemente la

propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales...”.

Basta manifestar la voluntad de aceptar.

3. Art. 104: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada”.

Esto es así porque en ese lugar se reputa dada la aceptación y perfeccionado el

consentimiento.

Excepciones a la teoría de la aceptación o declaración

a) Artículo 1412 del CC: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. Aquí se sigue la teoría de la
información.

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, nada obsta a que las partes pacten que
el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado por la ley, ya que la normas
anteriores no son de orden público.

c) Tratándose de los contratos solemnes y reales, ellos se entienden celebrados al momento del
cumplimiento de la solemnidad o de la entrega, respectivamente.

Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento

1. La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

2. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian
al tiempo de la formación del consentimiento.

3. Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del consentimiento determina

las leyes aplicables al tiempo del contrato (art. 22 LER).
4. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se perfecciona.

5. Fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones.

6. Permite apreciar si hubo o no objeto ilícito.

C. Lugar de formación del consentimiento

Es importante determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento para los siguientes

efectos prácticos:
1. Fija la competencia de los tribunales.

2. Determina la legislación de que país es la aplicable.

3. Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre, el
lugar del perfeccionamiento del consentimiento es el que señala el uso o costumbre que tiene
cabida.

Teorías sobre el lugar de formación del consentimiento

Se aplican las mismas teorías que estudiamos a propósito del momento de formación del
consentimiento. Los problemas sólo surgen respecto de los contratos entre ausentes:

a) Tratándose de las teorías de la aceptación y de la expedición, el consentimiento se forma en

el lugar del domicilio del aceptante.

b) Tratándose de las teorías de la recepción y del conocimiento, el consentimiento se forma en

el lugar del domicilio del oferente.

¿Cuál teoría seguimos en Chile?

Seguimos la teoría de la aceptación o declaración, pues así lo dispone el art. 104 del C. Comercio:
“residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada”.

Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más preciso que
el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se acepta
no siempre coincide con el de la residencia.

Contratos celebrados entre intermediarios

Para determinar el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos

celebrados por intermediarios, debemos distinguir las siguientes situaciones:
1. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si estas mismas celebraran el
acto, por aplicación del artículo 1448 del CC. O sea, se aplican las normas de los artículos 97
y siguientes del C. Comercio que hemos ya visto.

2. Si los intermediarios no son representantes de las partes, aplicamos el artículo 106 del C.
Comercio: “el contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde
el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”.

10
VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

Enumeración

Conforme al artículo 1451 del CC, “los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error,
fuerza y dolo”. Algunos autores agregan, para determinados casos, otro vicio: la lesión.

Debemos hacer presente que el Código habla de “vicios del consentimiento”, pero todo lo dicho
respecto de éste debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el primero es el acuerdo
de voluntades. Así las cosas, las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto en los
actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales.

EL ERROR

Concepto

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o de un
hecho. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad.

A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real,
que nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

Error de derecho

Error de derecho (error iuris) es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley, en cuanto a
su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.

Efectos del error de derecho

Según el art. 1452 CC, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Ello
significa que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o
ignorando una disposición legal, no puede alegar después este error para excusarse de cumplir sus
obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. Así se entendió en el Derecho Romano y en el
Código de Napoleón, que siguió en esta parte las ideas de POTHIER. De ahí nuestra solución.
Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 CC que expresa: “nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. También está en concordancia
con el art. 706 inc. final CC, que dice: “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”.

Pero, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un caso de error de derecho que
no vicia el consentimiento: es el art. 2297 que expresa: “se podrá repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente
natural”. Por su parte, el art. 2299 señala: “del que da lo que no debe, no se presume que dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el

11
derecho”.

El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona
alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma
jurídica perdería su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad
alegando que se hizo esa manifestación por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico
equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser contrariado sin problemas.

Error de hecho

Error de hecho (error facti) es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona,
de una cosa o de un hecho.

Clasificación del error de hecho y sus efectos

Nuestro CC distingue:

1. Error esencial.
2. Error substancial.
3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
4. Error sobre la persona.

1. Error esencial, obstáculo o impediente (art.1453)

En este caso ocurre que el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento, impide
que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide la formación del consentimiento.

De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:

a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotio).
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado
es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento
porque no hubo acuerdo. Ejemplo: Una parte entiende entregar una cosa a título de mutuo y
la otra recibirla a título de donación, lo que configura una falsa representación de las partes
del contrato que se encuentran celebrando.

b) La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no

ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en realidad
no tenía ninguna relación con ese objeto. Ejemplo: Una parte cree estar vendiendo el caballo
“Shrek” y la otra estar comprando el caballo “Bob esponja”, lo que constituye una falsa
representación de la identidad de la cosa objeto del contrato.

c) La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa (art. 1467). La causa
es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habría
causa y, por lo mismo, no habría una manifestación de voluntad.

Sanción al error esencial, obstáculo o impediente

La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros es nulidad relativa.

a) Nulidad absoluta. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería la nulidad

absoluta, y, aún, la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto en que, al manifestar la
voluntad, las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto
jurídico. Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de

12
 voluntades, pues las partes no se entienden.

Así, el error esencial, tendrá por sanción la nulidad absoluta, porque falta un elemento
esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ahí que en doctrina este error sea
denominado error obstáculo o impediente.

Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es
sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay
voluntad. Además, el art.1445 señala en su Nº2 que el consentimiento es un requisito de
existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

b) Nulidad relativa. Según la doctrina minoritaria, la sanción para el error esencial sería la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del
consentimiento.

Fundamentan su posición en la redacción del art. 1454, que expresa que “el error de hecho
vicia “asimismo” el consentimiento...” y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo
con el Art.1682, está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión
“asimismo” estaría manifestando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera
el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa, ya que dicha expresión
indicaría que debería aplicarse la misma nulidad para ambos casos.

Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo” significa

“también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento.

2. Error sustancial. (Art. 1454 inc. 1º)

“El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro
metal semejante”.

POTHIER da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre

plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay error sustancial cuando se adquiere un
caballo de carrera y el animal es de tiro. O cuando se cree comprar lana animal y en realidad se
adquirió lana sintética.

¿Qué debe entenderse por “sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato”?

Al respecto hay dos interpretaciones:

a) Interpretación objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de elementos

materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un
género determinado.

Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son
cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los
demás.

b) Interpretación subjetiva: en este caso, se atiende a la voluntad de las partes. La calidad

esencial y sustancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino
subjetivamente en la apreciación de las partes. Lo que determina a las personas a celebrar un
contrato que tiene por objeto una cosa es la creencia de que ésta posee –o que n le faltan-
determinadas cualidades o condiciones. Dicho de otro modo, si se supiera que la cosa carece

13
 de dichas cualidades no se celebraría el contrato, previsto precisamente bajo el supuesto de
que ésta las posee.

El error sustancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la sustancia de la cosa o sobre su
composición, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y que es
conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor
artístico de un objeto.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor. Así, se ha sostenido que POTHIER, a quien BELLO
sigue al incorporar el concepto de calidad esencial, considera como relevante a la cualidad
principal o esencial de la cosa, y que esa calidad esencial no tiene que ser necesariamente la
materia de que se compone la cosa. Pero, por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da
el Código no está referido a la calidad esencial, sino que a la materia misma de que está compuesta
la cosa. Y esa era la opinión imperante en la doctrina francesa al dictarse el Code.

Por las anteriores interpretaciones, VIAL DEL RÍO nos indica que la doctrina moderna ya “no
habla de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades relevantes de una cosa,
entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes; las que inducen a
contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no habría contratado”.

Sanción al error sustancial

Produce la nulidad relativa del acto jurídico. Así resulta del artículo 1682 inc. final en consonancia
con el artículo 1454 inc. 1º, que no reserva para él otra forma de nulidad, ya que este vicio no
afecta la existencia del negocio jurídico, sino su validez.
3. Error sobre las cualidades accidentales

Cualidades accidentales son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes o irrelevantes
para determinar la voluntad o el consentimiento.

El art.1454 inc. 2º dice: “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

De aquí desprendemos una regla general y una regla excepcional:

a) Regla general: el error accidental no vicia el consentimiento.

b) Excepción: el error accidental vicia el consentimiento cuando concurren los siguientes

requisitos:
- cuando esa calidad es el principal motivo que tuvo la parte para contratar.
- cuando ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental

Concurriendo las exigencias señaladas, su sanción sería la nulidad relativa, conforme al artículo
1682 inc. final.

4. Error acerca de la persona (art. 1455).

Conforme al artículo 1455 inc. 1º del Código, “el error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea
la causa principal del contrato”.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. Qué le importa al comerciante

14
que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido Pedro o Juan, lo único que le
interesa es el pago del precio.

Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito personae, esto
es, aquellos en que la consideración de la persona es la causa principal del contrato. En estos
eventos, la persona con quien erradamente se hubiere contratado tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art.1455 inc.2º).

Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito que son realizados en
relación a la persona, por ejemplo: los contratos de familia, como el matrimonio (art. 8 Nº1 Ley
de Matrimonio Civil, que se refiere al error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente).

En los actos jurídicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo
en aquellos celebrados en consideración a la persona, por ejemplo: el mandato, sociedades
colectivas, transacción (art.2456).
Se acostumbra en esta parte a señalar el caso del Art.1057 previene que “el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona”. Por
ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero, el legado
será válido, lo mismo ocurrirá si se incurre en una equivocación relativa al apellido materno,
siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida con el legado.

Sanción al error en la persona

Cumpliéndose la exigencia señalada, la sanción, además de la indemnización, será la nulidad

relativa (art. 1455 y 1682 inc. final).

¿Debe el error provenir de todas las partes?

La cuestión se reduce a saber si debe tratarse de un error de las partes o basta un error unilateral
para viciar el consentimiento (obviamente este problema se presenta en los actos jurídicos
bilaterales).

Por regla general, examinadas las disposiciones del Código, basta que una de las partes haya
incurrido en error.

No es indispensable tampoco que la contraria haya sabido que la otra estaba en el error, salvo los
casos en que la ley exige ese conocimiento, como en el artículo 1454 inc. 2º (error accidental).

Error común

Es el compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene por objeto la

nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere válido, a pesar de no estar ajustado a
la ley.

Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima error
communis facit jus.

Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las
apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

Requisitos del error communis

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a) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el acto se
celebra, este es el elemento que le da su fisonomía.

b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con apariencia de
legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad
competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la apariencia que hace producir
efectos jurídicos válidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo
invoque ignore la verdad.
En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma
excepcional, como en los artículos 704 Nº4; 1013 en relación con el 1012 Nº10; y 2058. En este
último caso, el error común supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que
existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo.

LA FUERZA O VIOLENCIA

Concepto

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar
un acto jurídico.

Señalan los autores que no es la fuerza en sí misma la que constituye el vicio del consentimiento,
sino el miedo que motiva a la celebración del acto que de otra forma no se habría realizado.

La fuerza puede ser de dos tipos: física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de
procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le
obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad,
prestigio, patrimonio y la persona en sí. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza
física en la que no hay consentimiento y, por ende, falta un requisito de existencia.

La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento

Debe reunir los siguientes requisitos: grave, injusta o ilegítima y determinante.

1. Debe ser grave. La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La fuerza es grave
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición, aspectos que deberá considerar un juez (art.1456).

Deben tenerse presente las siguientes consideraciones:

a) Debe tratarse de una amenaza suficiente y verosímil como para atemorizar a la parte que
va a celebrar el acto jurídico y obligarla a manifestar su voluntad en sentido determinado.
Es la denominada fuerza moral importante. De ahí que un hecho que atemorice a una
persona puede no serlo así para otra. O sea, no se trata de medir objetivamente la entidad
de los actos de amenaza.

b) La gravedad debe existir al momento de la manifestación de voluntad.

c) La ley no exige que el mal con que se amenaza recaiga directamente sobre la persona del

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 que hace la manifestación. Así, establece una presunción simplemente legal en el artículo
1456 inc. 1º parte segunda, al señalar que “se mira como una fuerza de este género todo
acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algunos
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave”. De esto se desprende
que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma
expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes y descendientes.

La enumeración hecha en la presunción del art.1456 no obsta para que haya otros casos en
que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre
la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá
probar que se produjo una impresión fuerte.

La amenaza puede recaer sobre la persona o los bienes.

d) El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión o respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456 inc. 2º). O sea, esta
fuerza no es grave.

2. Debe ser injusta o ilegítima. La fuerza es injusta o ilegítima cuando el procedimiento o la

amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho.

La amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será constitutiva de
fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. No obstante,
aún cuando se tenga el derecho de ejercer la amenaza, ésta será injusta en cuanto sirva para
obtener beneficios injustos, es decir, beneficios a los que no se tiene derecho.

3. Debe ser determinante. La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad, en términos tales que, de no mediar aquélla, no se habría
manifestado la voluntad.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado
por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

Prueba de la fuerza

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios probatorios.

Sanción a la fuerza

El acto jurídico adolece de nulidad relativa (art. 1682).

EL DOLO

Concepto
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44
inc. final).

El dolo supone que una de las partes ha utilizado artificios o maniobras para inducir a celebrar un
negocio jurídico, o sea, para obtener una declaración de voluntad que de otro modo no se habría
producido.

En Derecho Civil, el dolo lo encontramos en tres grandes campos:

a) como vicio del consentimiento, que es lo que estudiaremos a continuación.

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b) como agravante de la responsabilidad del deudor en la ejecución de los contratos.
c) como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Clasificación del dolo

a) Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno (dolus bonus) es aquel comportamiento lícito, realizado
con astucia y sagacidad, por el cual normalmente se exageran las cualidades o el valor de la
cosa ofrecida. Se dice que es un engaño menor producto de las exageraciones que son
normales en el comercio (VIAL DEL RÍO).

Dolo malo (dolus malus) es el que define y considera la ley, ya que es un engaño que excede
de la simple exageración de un contratante hábil. Aquí existe la intención positiva de dañar a
la persona o propiedad de otro.

b) Dolo positivo y dolo negativo. Dolo positivo es el que consiste en un hecho. Por ejemplo,
usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del
individuo. El engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.

En cambio, el dolo negativo consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer
algo que engaña con el objeto de obtener la manifestación de voluntad. El engaño consiste en
ocultar sagazmente hechos verdaderos.

El silencio constituye dolo en términos generales, cuando una persona calla estando obligada
a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto
que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones si la primera hubiera hablado.

c) Dolo principal o determinante y dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide
a una persona a celebrar un acto jurídico. A no mediar este dolo la persona no habría
contratado. Ejemplo: cuando una persona pide que le vendan unos candelabros de plata y el
vendedor le entrega unos candelabros de cobre.

Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero si ha
pactarlo en condiciones distintas, generalmente menos onerosas, si las maniobras dolosas no
hubieran existido. En el ejemplo anterior, la misma persona pide sólo unos candelabros, y el
vendedor, a fin de obtener un mejor precio, le asegura que son de plata siendo realmente de
cobre.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento

Debe cumplir dos condiciones, conforme al artículo 1458:

1. Ser obra de una de las partes.

2. Ser determinante.

En los demás casos, el dolo da lugar solo a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo
(art.1458).

Sanción al dolo vicio del consentimiento

Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad relativa.

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En doctrina se plantea el siguiente problema: ¿podría el contratante víctima del dolo pedir, además
de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios?

Según algunos autores se podría pedir por las siguientes razones:

a) El art.1458 inc.2 dice que en los demás casos el dolo da lugar solamente a la indemnización
de perjuicios, por lo que el contratante tendría contemplada además de la nulidad relativa del
acto, la indemnización de perjuicios (inc.1º).

b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el art. 2314, el
que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.

Algunos temas relacionados con el dolo

1. El dolo en los actos jurídicos unilaterales.

2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley
3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente
1. El dolo en los actos jurídicos unilaterales.

El Art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de diversas
disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que
las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la voluntad
es que sea determinante. Ejemplos, art. 968 Nº4, sobre indignidades para suceder; art. 1237, sobre
repudiación de asignaciones; art. 1782, sobre renuncia de los gananciales.

2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Así por lo demás lo contempla el
artículo 1459 del Código.

Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe. Por ejemplo, en los arts.706 inc. final ; y
968 Nº5 en materia de indignidades para suceder.

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay límite de los
medios de prueba. Consecuencia de lo anterior es que quien alegue el dolo, por regla general,
deberá probarlo.

3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes condonar o
perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula especial. Se ve en esto una
norma de orden público y, como tal, irrenunciable.

Así, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podrá
ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por adolecer de objeto ilícito (art.1465 en
relación con los arts. 10, 1466 y 1682).

Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12).

De esta manera, el artículo 1465 parte final da la regla: “la condonación del dolo futuro no vale”.

LA LESIÓN

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El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.

Según la doctrina, la lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre las
prestaciones recíprocamente estipuladas.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos
(cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra debe dar o hacer a su vez), ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar
de inmediato, excluyéndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia.

¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro derecho?

Existen tres concepciones:

a) Concepción subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión en un vicio del

consentimiento porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por
presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar habrían determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado o lo habría hecho en
condiciones no tan desventajosas.

b) Concepción objetiva. Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que sólo
basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las prestaciones
haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es,
si ha habido o no vicio del consentimiento.

c) Concepción mixta. Es una mezcla de las anteriores. Según esta tesis, para que exista lesión es
necesario que las prestaciones recíprocas de las partes evidencien una desigualdad o falta de
equivalencia que supere los límites permitidos por la ley, y que esta desproporción provenga
de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima.

Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en cambio, el que
alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

Razones para aseverar que seguimos la concepción objetiva

Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los autores se
apoyan en las siguientes razones:

1. La historia de la ley. El Proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a la lesión entre los

vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del
legislador de no considerarla entre estos vicios.

2. La naturaleza de la sanción. La sanción de los vicios del consentimiento es la nulidad del acto,
en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la
parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto
que no produce la nulidad. (artículo 1888 CC).

3. La lesión no es de aplicación general, sino que se aplica a determinados casos:

a) Compraventa de inmuebles (arts. 1889, 1890 y 1891)
b) Permuta (art. 1900)
c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234)
d) Partición de bienes (art. 1348)
e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art.8 de la ley 18010)

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 f) Anticresis3 (art. 2443)
g) Cláusula penal (art. 1544)
Sanción a la lesión

Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces puede
comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos,
completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley, cual ocurre en la
compraventa (art. 1890).

En otras ocasiones, la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos razonables,

como sucede en el mutuo y en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la
reducción de la proporción de las prestaciones.

3La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague
con sus frutos. Articulo 2435 Código Civil.

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Desacuerdos entre voluntad real y la voluntad declarada

Cuando la voluntad real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La dificultad se
presenta cuando la voluntad declarada está en desacuerdo con la voluntad interna o real. Por
ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo por distracción una moto.
Puede ocurrir que la manifestación de voluntad no refleje exactamente la voluntad real. Ello
ocurre en dos hipótesis:
1. El sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo.
2. La disconformidad entre la voluntad real y la declaración ha sido manifiestamente buscada.
El sujeto quiere en su fuero interno una cosa, pero declara otra distinta.

Para determinar cuál de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado principalmente
las siguientes teorías:

a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD REAL O SUBJETIVA. Fue desarrollada por SAVIGNY. La

voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el
medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna, lo
que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la
persona.

Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, puesto que
éstas estarían expuestas siempre a ser destruidas por una hipotética divergencia; la buena fe
desaparecería.

Para paliar esto se enunció la teoría de la culpa in contrahendo (IHERING), según la cual los
contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya
formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la
realización del acto jurídico. Así, si una parte permite el perfeccionamiento de un contrato
nulo, es responsable frente a la otra por este hecho.

b) Teoría de la declaración de voluntad u objetiva. Surge como reacción a la anterior. Se basa

en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. No es la voluntad interna la que
forma el elemento constitutivo del acto jurídico, sino que lo es la declaración de voluntad, ya
que es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa declaración
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación de los
actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por el derecho
en la medida que se declare.

Se critica a esta posición doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias
no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a una mera apariencia de
voluntad.

c) Teorías eclécticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis anteriores.
Encontramos aquí a la teoría de la confianza y a la teoría de la responsabilidad.

Según la teoría de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el que la recibe
tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del declarante, aunque en los
hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso contrario, el acto simulado será nulo.

Por su parte, la teoría de la responsabilidad sostiene que quien hace una declaración sabiendo
deliberadamente que es disconforme con su voluntad real, asume una responsabilidad frente
al destinatario de la misma: éste tiene derecho a considerar a la manifestación de voluntad
como coincidente con la voluntad interna, en virtud del principio de la buena fe.
¿Cuál teoría sigue nuestro Código?

Nuestro Código acepta la teoría de la voluntad o subjetiva, lo que se manifiesta en los artículos
1560, 1445 y 1069 inc. 2º. No obstante, nuestro legislador pone límites al predominio de la
voluntad interna, protegiendo los intereses de terceros. Ejemplo de ello lo constituye el artículo
1707.

Casos en que no existe voluntad

Jurídicamente, no existe voluntad en los siguientes casos:

a) Tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones fisiológicas
les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1º y 2º).

b) Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en:
- la naturaleza del acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro entiende que
se trata de una donación del libro) (art. 1453)
- la identidad específica de la cosa de que se trata (Juan entiende comprar el caballo
Picaflor y Pedro le vende el caballo Huracán) (art. 1453)
- la causa de la obligación (Juan se obliga a pagar una pensión alimenticia a Juan
creyendo que éste su hijo, no siéndolo)
LA SIMULACION.
CONCEPTOS GENERALES
*Ferrara distingue “simular” y “disimular”.
Simular “es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe”.
Disimular “es ocultar al conocimiento de los demás una situación existente”.
Engaño: En ambos casos existe un elemento común: el engaño.
“En la simulación se quiere engañar sobre el ser de una situación no verdadera;
“en el disimulo sobre el no ser de una situación real”.
*La simulación puede compararse a un fantasma; el disimulo, a una máscara”.
“Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en
absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un
contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o
constituye una máscara para ocultar un negocio distinto”. Dicho negocio está destinado a “provocar
una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece
declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el
contrato”.
CONCEPTO “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico
que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.
REQUISITOS:
a) Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes;
b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes, y
c) El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros.
CLASIFICACIÓN (lícita e ilícita; y en absoluta y relativa)
A) Simulación lícita e ilícita
Lícita es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de terceros. Si bien existe en la simulación
lícita el ánimo de inducir a error o de engañar a terceros, no existe, en cambio, la intención de
perjudicarlos. La causa de la simulación lícita hay que buscarla en cualquier móvil que no sea el
perjuicio de terceros (por ejemplo, el interés de conservar el crédito o ciertas apariencias sociales).
Ilícita, a diferencia de la anterior, tiene como móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley.
Dicho motivo es el que inspira a las partes.
B) Simulación absoluta y relativa
Absoluta se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en
su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, cuando, en
realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato alguno.
Relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su
totalidad, como si se disfraza de compraventa una donación, sea sólo parcialmente, como si en un
contrato se inserta una cláusula diferente de la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto
del real.
 FORMAS (existencia de un acto jurídico; su naturaleza; o personas de los contratantes).
a) Simulación referida a la existencia del acto jurídico, las partes dan apariencia de realidad a un
acto que no existe, a un “cuerpo sin alma”.
b) Simulación referida a la naturaleza del acto jurídico, las partes celebran un acto que sirve para
esconder o disimular otro, que es el realmente querido por ellas. Esta forma constituye una simulación
relativa.
c) Simulación referida a las personas de los contratantes, las partes celebran un acto real, en cuanto
a su existencia y contenido. Sin embargo, atribuyen la calidad de partes a personas que, realmente, no
la tienen. Esta forma constituye una simulación relativa por interposición de personas.
DESDE QUÉ MOMENTO EXISTE.
Algunos dicen: sólo una vez que las partes pretendan hacer oponible a terceros el acto.
Ferrara no comparte esta opinión, desde el momento mismo de la celebración del contrato se produce
la situación ilusoria (no se exige más y la simulación queda perfecta). Todo lo que pueda suceder
después es un post-factum que no interesa para integrar la simulación, sino que debe examinarse entre
los efectos de la misma.
SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.
La reserva mental consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad
real.
Se asemejan en que ambas suponen una declaración de lo que no se quiere con el propósito de engañar.
Diferencias:
- en que la reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante, que en secreto se representa un
pensamiento que contradice la declaración; en tanto que la simulación es compartida por ambas partes.
- en la intención, que en la reserva mental es engañar a la contraparte, a la persona a quien se destina la
declaración; en tanto que en la simulación es el engaño de terceros.
- la reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos. En cambio, la simulación sí, en los
casos y condiciones que analizaremos oportunamente.
LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE A LA LEY.
el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que
éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición. Ferrara, con el acto en
fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; la simulación se pretende esconder u ocultar la
violación de un precepto legal. Y agrega el autor citado que “el negocio simulado quiere producir una
apariencia, el negocio fraudulento, una realidad;
los negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in fraudem son serios, reales y
realizados en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un
medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación”.
LA SIMULACIÓN RELATIVA.
Se advierten con nitidez en la simulación relativa dos actos jurídicos: 1) el simulado o fingido, que es
el acto declarado por las partes, y 2) el disimulado u oculto, que es aquel que refleja la verdadera
intención de las partes y que se encuentra encubierto por el primero. Por eso se dice que en la
simulación relativa se simula algo, por una parte, y se disimula, por otra. Se simula porque se inventa
la apariencia de un acto que no es real, y se disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta
un acto real.
En cambio, en la simulación absoluta se simula algo y no se disimula nada. Una vez descubierto el
velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero que se ocultaba tras él, deja el acto
ostensible o simulado de tener significación, adquiriendo relevancia jurídica el oculto, que es el que
las partes realmente celebran y que corresponde a su verdadera intención. Si el acto oculto no va en
perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en presencia de una simulación lícita o
inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto disimulado que cumpliera los requisitos de
existencia y de validez produce los efectos que le son propios. Sin embargo, lo más frecuente es que el
acto disimulado perjudique a terceros o infrinja la ley. Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un
vicio de nulidad, una vez que aparece a la luz se manifiestan los efectos que habrían tenido lugar si se
hubiese celebrado abiertamente, y se sancionará con la nulidad.
*Es importante tener presente que no se sanciona la simulación en sí misma, sino que lo que puede
estar afecto a sanción es el acto disimulado. Ello, porque el Código Civil no contempla una sanción
específica para la simulación, ni tampoco la prohíbe explícitamente. Por el contrario, implícitamente,
y dentro de ciertos límites, la ley permite la simulación, como lo veremos más adelante.
CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIÓN.
Si la simulación es absoluta, establecida ésta el acto simulado se desvanece, quedando, en suma,
inexistente.
Si la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir
efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto
disimulado, que puede tener una causa lícita o ilícita y se sancionará según los vicios que en él se
adviertan. El acto disimulado –o verdadero– no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino
porque puede existir en él un vicio que lo haga susceptible de anularse.
Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez
determinados por la ley, producirá válidamente sus efectos.
LIBERALIDAD DISFRAZADA BAJO LA FORMA DE UN CONTRATO ONEROSO.
Ejemplo, la donación encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato consensual,
citándose específicamente la donación de una cosa que debería cumplir la solemnidad de la insinuación,
oculta bajo una compraventa simulada (artículo 1401 del Código Civil)
Un sector de la doctrina da validez al contrato disimulado, aun cuando falte la solemnidad que para
él prescribe la ley.
La opinión mayoritaria es la contraria: si al acto disimulado ( o verdadero) le falta una solemnidad,
éste será inexistente o nulo, dependiendo la sanción de la naturaleza de la solemnidad omitida, pues
ésta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto, como se verá más adelante.
SIMULACIÓN EN EL CONTENIDO DEL CONTRATO: OBJETO, PRECIO, FECHA,
MODALIDADES Y PACTOS ACCESORIOS
En cuanto al objeto: La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuando se disimula el
real objeto de éste bajo la apariencia de otro.
En cuanto a la fecha: O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de común acuerdo, fingen
una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha celebrado en tiempo pasado –
antidata– o en una fecha posterior a la verdadera –postdata–. Por ejemplo, las partes antidatan la fecha
de un contrato celebrado por el deudor en quiebra, con el fin de sustraerse a la declaración de nulidad;
o bien, postdatan la fecha de un contrato celebrado por un incapaz, al momento en que la incapacidad
hubiere cesado.
En cuanto a las modalidades o pactos accesorios: Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos
accesorios de un contrato, lo que ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un
plazo en circunstancias que la obligación es pura y simple.
SIMULACIÓN EN LOS SUJETOS O INTERPOSICIÓN FICTICIA DE PERSONAS
Hemos visto que una de las formas de simulación relativa es aquella en que se hace figurar como partes
en un contrato a personas que no tienen dicha calidad.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Los efectos de la simulación se pueden analizar entre las partes y respecto de terceros.
A) Efectos de la simulación entre las partes
En las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su voluntad
real. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero aparece
vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio también determinado. Dicho contrato de
compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que realmente las partes
quieren.
Si el comodante –que en el contrato simulado aparenta ser vendedor– quisiera aprovecharse del
contrato ostensible y exigir que el comodatario –que en el contrato simulado aparece como comprador–
le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario podrá oponerse alegando que el
contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un comodato, por el que no procede
pago alguno, y no una compraventa.
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela al documento en que hacen constar el
contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia escrita de su voluntad real. A este
último se le denomina contraescritura, porque contradice lo expresado en otro documento, y constituye,
precisamente, un medio para probar la voluntad real de los contratantes.
La afirmación de que entre las partes prima la voluntad real por sobre la declarada, se funda en lo
dispuesto por el artículo 1707 del Código Civil, que dice: “Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero”.
En efecto, si bien reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros,
implícitamente está señalando que entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en el caso
de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y el acto simulado conste en una escritura
pública.
B) Efectos de la simulación respecto de terceros.
La situación que hemos expuesto es totalmente diversa en lo relativo a los efectos de la simulación
respecto de terceros. Para los terceros solamente existe el acto ostensible, es decir, el contrato simulado
que da cuenta de la voluntad declarada por las partes. La voluntad real de éstas, que mantuvieron
encubierta, no afecta por regla general a terceros. Dicho alcance fluye del propio artículo 1707. La
voluntad real, aunque esté acreditada por una contraescritura, no se puede hacer valer en contra de
terceros, a menos que dicha contraescritura consista en una escritura pública, que debe cumplir,
además, las formalidades que determine el artículo 1707. Si la voluntad real ni siquiera consta en una
contraescritura, con mayor razón aún no se podrá hacer valer contra terceros.
*Sin perjuicio de lo anterior, es posible que los terceros tengan interés en prevalerse de la
voluntad real de las partes. Para ello será necesario que acrediten dicha voluntad real y que demuestren
que el acto ostensible es simulado en su totalidad o en una parte.
Por lo tanto, para analizar los efectos que produce la simulación con respecto de terceros, hay que
distinguir dos tipos de terceros: los que quieren aprovecharse de la voluntad real y los que quieren
aprovecharse de la voluntad declarada por las partes.
Terceros Que Quieren Prevalerse De La Voluntad Real.
Los terceros a quienes perjudica el contrato simulado pueden solicitar al juez la declaración de que
éste no coincide con lo que las partes realmente querían, y que puede ser no celebrar contrato
alguno o bien celebrar uno distinto.
Si la simulación fuera absoluta, la resolución judicial que deja en evidencia que el contrato simulado
es ficticio en su totalidad impide que éste pueda producir efectos respecto de terceros, con lo que se
soluciona el problema que tenían aquellos a quienes tal contrato perjudica.
Si la simulación fuera relativa, la resolución judicial deja en evidencia el contrato realmente
celebrado por las partes, dándose en este caso la posibilidad de que el tercero que solicitó al juez la
declaración de la voluntad real de las partes tenga interés en que el contrato antes mencionado produzca
a su respecto todos los efectos que está naturalmente destinado a producir; o bien, que no produzca
dichos efectos, lo que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea su ineficacia jurídica,
como podría ser, por ejemplo, alguna causal de nulidad absoluta
Terceros Que Quieren Prevalerse De La Voluntad Declarada En El Acto Simulado
Decíamos antes que para los terceros existe solamente el contrato que las partes aparecen
celebrando como si fuera fiel reflejo de su voluntad real, y que lo normal o corriente es que ese
contrato es el referente del cual un tercero puede extraer consecuencias jurídicas que lo beneficien o
perjudiquen.
En la situación antes mencionada se encuentran los terceros que haciendo fe del acto ostensible, han
adquirido de una de las partes una determinada relación jurídica, como se explica con el siguiente
ejemplo: A vende a B simuladamente una cosa, en circunstancias que realmente quería entregarla en
comodato. Z, en la creencia de que B compró la cosa y que había adquirido el dominio de ella, la
compra a B, quien se la vende como dueño de la misma. En la compraventa simulada tienen la calidad
de partes A y B; Z es un tercero ajeno a dicho contrato y a la simulación urdida por las partes. Sin
embargo, Z puede verse afectado en términos negativos o desfavorables para sus intereses, si por alguna
de las dos circunstancias que se señalan a continuación se pretendiera imponer sobre el tercero la
voluntad real de las partes, que consiste en la celebración de un comodato:
Se celebra una compraventa simulada entre A y B con el propósito de sustraer el bien de los acreedores
del primero; éstos, a quienes la simulación perjudica, demandan y obtienen la declaración judicial de
que la voluntad real fue la de no celebrar contrato alguno y que la compraventa en que ambos figuran
como partes es enteramente ficticia. Sin embargo, antes de la declaración judicial B, quien en virtud
del contrato simulado aparenta ser el dueño de la cosa, la enajena a un tercero. ¿Pueden los acreedores
que hicieron manifiesta la simulación absoluta imponer la voluntad real de éstas al tercero?
Se encuentran en conflicto los intereses de los terceros que quieren prevalerse de la voluntad real, con
los intereses de los terceros que quieren prevalerse del acto aparente u ostensible ¿Cuáles intereses son
los que corresponde privilegiar? Debemos hacer presente que el problema no está resuelto por
nuestra legislación. La doctrina, en forma unánime, señala que las consecuencias de la simulación
demandada por terceros no afectan a otros terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad real sólo
puede oponerse a los terceros que sabían o debían saber sin negligencia de su parte que sus derechos
derivaban de un título simulado.
ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
La doctrina da la denominación de acción de simulación a la que ejercen los terceros a quienes la
simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.
REQUISITOS:
a) Interés jurídico. Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato simulado que es titular de un
derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente.
b) Prueba del daño: El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre
ocasionada por el acto simulado, daño que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica.
*Un medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las presunciones
PRESCRIPCIÓN.
La ley nada dice.
Algunos señalan: acción no se extingue por su no ejercicio, lo que significa que puede ejercerse en
cualquier tiempo y sea cual fuere el transcurrido desde la celebración del contrato simulado;
Otros, en cambio, no divisan razón para no aplicar a su respecto la regla general que determina la
prescriptibilidad de las acciones y derechos, principio que sólo encuentra excepción en aquellos casos
expresamente determinados por la ley.
*Hay quienes piensan que lo que prescribe no es la acción de simulación, sino que la que tiene el
tercero para solicitar la declaración de nulidad que resulta del vicio que puede tener el contrato
disimulado. Se dice, entonces, que la acción de simulación pierde eficacia una vez transcurrido el plazo
de prescripción para demandar la nulidad absoluta o la nulidad relativa del contrato encubierto, diez
años o cuatro, según sea una u otra. *(Esta interpretación, que sólo tendría aplicación si la simulación
fuera relativa, pues nada más que en ésta se observa el contrato disimulado, que es el que realmente
quieren las partes, y que se encuentra oculto bajo el contrato simulado. Solución que parece atendible
si el contrato que las partes ocultan adolece de un vicio de nulidad, pero no soluciona el problema si a
simulación es absoluta o si el contrato realmente querido por las partes no adolece de vicio alguno).
¿Qué pasa si la simulación fuera absoluta o en caso de que el contrato realmente querido por las
partes no tuviera ningún vicio de nulidad? *Víctor Vial sostiene la prescriptibilidad de la acción de
simulación, por considerarla más adecuada con el espíritu general de nuestra legislación. PLAZO de
prescripción sería el general de las acciones personales (cinco años), a menos que se estimara que la
acción de simulación emana de un delito civil en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato simulado.
Desacuerdos entre voluntad real y la voluntad declarada

Cuando la voluntad real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La dificultad se
presenta cuando la voluntad declarada está en desacuerdo con la voluntad interna o real. Por
ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo por distracción una moto.
Puede ocurrir que la manifestación de voluntad no refleje exactamente la voluntad real. Ello
ocurre en dos hipótesis:
1. El sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo.
2. La disconformidad entre la voluntad real y la declaración ha sido manifiestamente buscada.
El sujeto quiere en su fuero interno una cosa, pero declara otra distinta.

Para determinar cuál de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado principalmente
las siguientes teorías:

a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD REAL O SUBJETIVA. Fue desarrollada por SAVIGNY. La

voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el
medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna, lo
que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la
persona.

Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, puesto que
éstas estarían expuestas siempre a ser destruidas por una hipotética divergencia; la buena fe
desaparecería.

Para paliar esto se enunció la teoría de la culpa in contrahendo (IHERING), según la cual los
contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya
formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la
realización del acto jurídico. Así, si una parte permite el perfeccionamiento de un contrato
nulo, es responsable frente a la otra por este hecho.

b) Teoría de la declaración de voluntad u objetiva. Surge como reacción a la anterior. Se basa

en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. No es la voluntad interna la que
forma el elemento constitutivo del acto jurídico, sino que lo es la declaración de voluntad, ya
que es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa declaración
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación de los
actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por el derecho
en la medida que se declare.

Se critica a esta posición doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias
no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a una mera apariencia de
voluntad.

c) Teorías eclécticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis anteriores.
Encontramos aquí a la teoría de la confianza y a la teoría de la responsabilidad.

Según la teoría de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el que la recibe
tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del declarante, aunque en los
hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso contrario, el acto simulado será nulo.

Por su parte, la teoría de la responsabilidad sostiene que quien hace una declaración sabiendo
deliberadamente que es disconforme con su voluntad real, asume una responsabilidad frente
al destinatario de la misma: éste tiene derecho a considerar a la manifestación de voluntad
como coincidente con la voluntad interna, en virtud del principio de la buena fe.
¿Cuál teoría sigue nuestro Código?

Nuestro Código acepta la teoría de la voluntad o subjetiva, lo que se manifiesta en los artículos
1560, 1445 y 1069 inc. 2º. No obstante, nuestro legislador pone límites al predominio de la
voluntad interna, protegiendo los intereses de terceros. Ejemplo de ello lo constituye el artículo
1707.

Casos en que no existe voluntad

Jurídicamente, no existe voluntad en los siguientes casos:

a) Tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones fisiológicas
les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1º y 2º).

b) Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en:
- la naturaleza del acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro entiende que
se trata de una donación del libro) (art. 1453)
- la identidad específica de la cosa de que se trata (Juan entiende comprar el caballo
Picaflor y Pedro le vende el caballo Huracán) (art. 1453)
- la causa de la obligación (Juan se obliga a pagar una pensión alimenticia a Juan
creyendo que éste su hijo, no siéndolo)
LA SIMULACION.
CONCEPTOS GENERALES
*Ferrara distingue “simular” y “disimular”.
Simular “es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe”.
Disimular “es ocultar al conocimiento de los demás una situación existente”.
Engaño: En ambos casos existe un elemento común: el engaño.
“En la simulación se quiere engañar sobre el ser de una situación no verdadera;
“en el disimulo sobre el no ser de una situación real”.
*La simulación puede compararse a un fantasma; el disimulo, a una máscara”.
“Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en
absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un
contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o
constituye una máscara para ocultar un negocio distinto”. Dicho negocio está destinado a “provocar
una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece
declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el
contrato”.
CONCEPTO “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico
que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.
REQUISITOS:
a) Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes;
b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes, y
c) El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros.
CLASIFICACIÓN (lícita e ilícita; y en absoluta y relativa)
A) Simulación lícita e ilícita
Lícita es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de terceros. Si bien existe en la simulación
lícita el ánimo de inducir a error o de engañar a terceros, no existe, en cambio, la intención de
perjudicarlos. La causa de la simulación lícita hay que buscarla en cualquier móvil que no sea el
perjuicio de terceros (por ejemplo, el interés de conservar el crédito o ciertas apariencias sociales).
Ilícita, a diferencia de la anterior, tiene como móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley.
Dicho motivo es el que inspira a las partes.
B) Simulación absoluta y relativa
Absoluta se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en
su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, cuando, en
realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato alguno.
Relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su
totalidad, como si se disfraza de compraventa una donación, sea sólo parcialmente, como si en un
contrato se inserta una cláusula diferente de la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto
del real.
 FORMAS (existencia de un acto jurídico; su naturaleza; o personas de los contratantes).
a) Simulación referida a la existencia del acto jurídico, las partes dan apariencia de realidad a un
acto que no existe, a un “cuerpo sin alma”.
b) Simulación referida a la naturaleza del acto jurídico, las partes celebran un acto que sirve para
esconder o disimular otro, que es el realmente querido por ellas. Esta forma constituye una simulación
relativa.
c) Simulación referida a las personas de los contratantes, las partes celebran un acto real, en cuanto
a su existencia y contenido. Sin embargo, atribuyen la calidad de partes a personas que, realmente, no
la tienen. Esta forma constituye una simulación relativa por interposición de personas.
DESDE QUÉ MOMENTO EXISTE.
Algunos dicen: sólo una vez que las partes pretendan hacer oponible a terceros el acto.
Ferrara no comparte esta opinión, desde el momento mismo de la celebración del contrato se produce
la situación ilusoria (no se exige más y la simulación queda perfecta). Todo lo que pueda suceder
después es un post-factum que no interesa para integrar la simulación, sino que debe examinarse entre
los efectos de la misma.
SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.
La reserva mental consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad
real.
Se asemejan en que ambas suponen una declaración de lo que no se quiere con el propósito de engañar.
Diferencias:
- en que la reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante, que en secreto se representa un
pensamiento que contradice la declaración; en tanto que la simulación es compartida por ambas partes.
- en la intención, que en la reserva mental es engañar a la contraparte, a la persona a quien se destina la
declaración; en tanto que en la simulación es el engaño de terceros.
- la reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos. En cambio, la simulación sí, en los
casos y condiciones que analizaremos oportunamente.
LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE A LA LEY.
el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que
éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición. Ferrara, con el acto en
fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; la simulación se pretende esconder u ocultar la
violación de un precepto legal. Y agrega el autor citado que “el negocio simulado quiere producir una
apariencia, el negocio fraudulento, una realidad;
los negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in fraudem son serios, reales y
realizados en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un
medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación”.
LA SIMULACIÓN RELATIVA.
Se advierten con nitidez en la simulación relativa dos actos jurídicos: 1) el simulado o fingido, que es
el acto declarado por las partes, y 2) el disimulado u oculto, que es aquel que refleja la verdadera
intención de las partes y que se encuentra encubierto por el primero. Por eso se dice que en la
simulación relativa se simula algo, por una parte, y se disimula, por otra. Se simula porque se inventa
la apariencia de un acto que no es real, y se disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta
un acto real.
En cambio, en la simulación absoluta se simula algo y no se disimula nada. Una vez descubierto el
velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero que se ocultaba tras él, deja el acto
ostensible o simulado de tener significación, adquiriendo relevancia jurídica el oculto, que es el que
las partes realmente celebran y que corresponde a su verdadera intención. Si el acto oculto no va en
perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en presencia de una simulación lícita o
inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto disimulado que cumpliera los requisitos de
existencia y de validez produce los efectos que le son propios. Sin embargo, lo más frecuente es que el
acto disimulado perjudique a terceros o infrinja la ley. Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un
vicio de nulidad, una vez que aparece a la luz se manifiestan los efectos que habrían tenido lugar si se
hubiese celebrado abiertamente, y se sancionará con la nulidad.
*Es importante tener presente que no se sanciona la simulación en sí misma, sino que lo que puede
estar afecto a sanción es el acto disimulado. Ello, porque el Código Civil no contempla una sanción
específica para la simulación, ni tampoco la prohíbe explícitamente. Por el contrario, implícitamente,
y dentro de ciertos límites, la ley permite la simulación, como lo veremos más adelante.
CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIÓN.
Si la simulación es absoluta, establecida ésta el acto simulado se desvanece, quedando, en suma,
inexistente.
Si la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir
efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto
disimulado, que puede tener una causa lícita o ilícita y se sancionará según los vicios que en él se
adviertan. El acto disimulado –o verdadero– no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino
porque puede existir en él un vicio que lo haga susceptible de anularse.
Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez
determinados por la ley, producirá válidamente sus efectos.
LIBERALIDAD DISFRAZADA BAJO LA FORMA DE UN CONTRATO ONEROSO.
Ejemplo, la donación encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato consensual,
citándose específicamente la donación de una cosa que debería cumplir la solemnidad de la insinuación,
oculta bajo una compraventa simulada (artículo 1401 del Código Civil)
Un sector de la doctrina da validez al contrato disimulado, aun cuando falte la solemnidad que para
él prescribe la ley.
La opinión mayoritaria es la contraria: si al acto disimulado ( o verdadero) le falta una solemnidad,
éste será inexistente o nulo, dependiendo la sanción de la naturaleza de la solemnidad omitida, pues
ésta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto, como se verá más adelante.
SIMULACIÓN EN EL CONTENIDO DEL CONTRATO: OBJETO, PRECIO, FECHA,
MODALIDADES Y PACTOS ACCESORIOS
En cuanto al objeto: La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuando se disimula el
real objeto de éste bajo la apariencia de otro.
En cuanto a la fecha: O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de común acuerdo, fingen
una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha celebrado en tiempo pasado –
antidata– o en una fecha posterior a la verdadera –postdata–. Por ejemplo, las partes antidatan la fecha
de un contrato celebrado por el deudor en quiebra, con el fin de sustraerse a la declaración de nulidad;
o bien, postdatan la fecha de un contrato celebrado por un incapaz, al momento en que la incapacidad
hubiere cesado.
En cuanto a las modalidades o pactos accesorios: Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos
accesorios de un contrato, lo que ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un
plazo en circunstancias que la obligación es pura y simple.
SIMULACIÓN EN LOS SUJETOS O INTERPOSICIÓN FICTICIA DE PERSONAS
Hemos visto que una de las formas de simulación relativa es aquella en que se hace figurar como partes
en un contrato a personas que no tienen dicha calidad.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Los efectos de la simulación se pueden analizar entre las partes y respecto de terceros.
A) Efectos de la simulación entre las partes
En las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su voluntad
real. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero aparece
vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio también determinado. Dicho contrato de
compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que realmente las partes
quieren.
Si el comodante –que en el contrato simulado aparenta ser vendedor– quisiera aprovecharse del
contrato ostensible y exigir que el comodatario –que en el contrato simulado aparece como comprador–
le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario podrá oponerse alegando que el
contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un comodato, por el que no procede
pago alguno, y no una compraventa.
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela al documento en que hacen constar el
contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia escrita de su voluntad real. A este
último se le denomina contraescritura, porque contradice lo expresado en otro documento, y constituye,
precisamente, un medio para probar la voluntad real de los contratantes.
La afirmación de que entre las partes prima la voluntad real por sobre la declarada, se funda en lo
dispuesto por el artículo 1707 del Código Civil, que dice: “Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero”.
En efecto, si bien reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros,
implícitamente está señalando que entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en el caso
de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y el acto simulado conste en una escritura
pública.
B) Efectos de la simulación respecto de terceros.
La situación que hemos expuesto es totalmente diversa en lo relativo a los efectos de la simulación
respecto de terceros. Para los terceros solamente existe el acto ostensible, es decir, el contrato simulado
que da cuenta de la voluntad declarada por las partes. La voluntad real de éstas, que mantuvieron
encubierta, no afecta por regla general a terceros. Dicho alcance fluye del propio artículo 1707. La
voluntad real, aunque esté acreditada por una contraescritura, no se puede hacer valer en contra de
terceros, a menos que dicha contraescritura consista en una escritura pública, que debe cumplir,
además, las formalidades que determine el artículo 1707. Si la voluntad real ni siquiera consta en una
contraescritura, con mayor razón aún no se podrá hacer valer contra terceros.
*Sin perjuicio de lo anterior, es posible que los terceros tengan interés en prevalerse de la
voluntad real de las partes. Para ello será necesario que acrediten dicha voluntad real y que demuestren
que el acto ostensible es simulado en su totalidad o en una parte.
Por lo tanto, para analizar los efectos que produce la simulación con respecto de terceros, hay que
distinguir dos tipos de terceros: los que quieren aprovecharse de la voluntad real y los que quieren
aprovecharse de la voluntad declarada por las partes.
Terceros Que Quieren Prevalerse De La Voluntad Real.
Los terceros a quienes perjudica el contrato simulado pueden solicitar al juez la declaración de que
éste no coincide con lo que las partes realmente querían, y que puede ser no celebrar contrato
alguno o bien celebrar uno distinto.
Si la simulación fuera absoluta, la resolución judicial que deja en evidencia que el contrato simulado
es ficticio en su totalidad impide que éste pueda producir efectos respecto de terceros, con lo que se
soluciona el problema que tenían aquellos a quienes tal contrato perjudica.
Si la simulación fuera relativa, la resolución judicial deja en evidencia el contrato realmente
celebrado por las partes, dándose en este caso la posibilidad de que el tercero que solicitó al juez la
declaración de la voluntad real de las partes tenga interés en que el contrato antes mencionado produzca
a su respecto todos los efectos que está naturalmente destinado a producir; o bien, que no produzca
dichos efectos, lo que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea su ineficacia jurídica,
como podría ser, por ejemplo, alguna causal de nulidad absoluta
Terceros Que Quieren Prevalerse De La Voluntad Declarada En El Acto Simulado
Decíamos antes que para los terceros existe solamente el contrato que las partes aparecen
celebrando como si fuera fiel reflejo de su voluntad real, y que lo normal o corriente es que ese
contrato es el referente del cual un tercero puede extraer consecuencias jurídicas que lo beneficien o
perjudiquen.
En la situación antes mencionada se encuentran los terceros que haciendo fe del acto ostensible, han
adquirido de una de las partes una determinada relación jurídica, como se explica con el siguiente
ejemplo: A vende a B simuladamente una cosa, en circunstancias que realmente quería entregarla en
comodato. Z, en la creencia de que B compró la cosa y que había adquirido el dominio de ella, la
compra a B, quien se la vende como dueño de la misma. En la compraventa simulada tienen la calidad
de partes A y B; Z es un tercero ajeno a dicho contrato y a la simulación urdida por las partes. Sin
embargo, Z puede verse afectado en términos negativos o desfavorables para sus intereses, si por alguna
de las dos circunstancias que se señalan a continuación se pretendiera imponer sobre el tercero la
voluntad real de las partes, que consiste en la celebración de un comodato:
Se celebra una compraventa simulada entre A y B con el propósito de sustraer el bien de los acreedores
del primero; éstos, a quienes la simulación perjudica, demandan y obtienen la declaración judicial de
que la voluntad real fue la de no celebrar contrato alguno y que la compraventa en que ambos figuran
como partes es enteramente ficticia. Sin embargo, antes de la declaración judicial B, quien en virtud
del contrato simulado aparenta ser el dueño de la cosa, la enajena a un tercero. ¿Pueden los acreedores
que hicieron manifiesta la simulación absoluta imponer la voluntad real de éstas al tercero?
Se encuentran en conflicto los intereses de los terceros que quieren prevalerse de la voluntad real, con
los intereses de los terceros que quieren prevalerse del acto aparente u ostensible ¿Cuáles intereses son
los que corresponde privilegiar? Debemos hacer presente que el problema no está resuelto por
nuestra legislación. La doctrina, en forma unánime, señala que las consecuencias de la simulación
demandada por terceros no afectan a otros terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad real sólo
puede oponerse a los terceros que sabían o debían saber sin negligencia de su parte que sus derechos
derivaban de un título simulado.
ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
La doctrina da la denominación de acción de simulación a la que ejercen los terceros a quienes la
simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.
REQUISITOS:
a) Interés jurídico. Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato simulado que es titular de un
derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente.
b) Prueba del daño: El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre
ocasionada por el acto simulado, daño que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica.
*Un medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las presunciones
PRESCRIPCIÓN.
La ley nada dice.
Algunos señalan: acción no se extingue por su no ejercicio, lo que significa que puede ejercerse en
cualquier tiempo y sea cual fuere el transcurrido desde la celebración del contrato simulado;
Otros, en cambio, no divisan razón para no aplicar a su respecto la regla general que determina la
prescriptibilidad de las acciones y derechos, principio que sólo encuentra excepción en aquellos casos
expresamente determinados por la ley.
*Hay quienes piensan que lo que prescribe no es la acción de simulación, sino que la que tiene el
tercero para solicitar la declaración de nulidad que resulta del vicio que puede tener el contrato
disimulado. Se dice, entonces, que la acción de simulación pierde eficacia una vez transcurrido el plazo
de prescripción para demandar la nulidad absoluta o la nulidad relativa del contrato encubierto, diez
años o cuatro, según sea una u otra. *(Esta interpretación, que sólo tendría aplicación si la simulación
fuera relativa, pues nada más que en ésta se observa el contrato disimulado, que es el que realmente
quieren las partes, y que se encuentra oculto bajo el contrato simulado. Solución que parece atendible
si el contrato que las partes ocultan adolece de un vicio de nulidad, pero no soluciona el problema si a
simulación es absoluta o si el contrato realmente querido por las partes no adolece de vicio alguno).
¿Qué pasa si la simulación fuera absoluta o en caso de que el contrato realmente querido por las
partes no tuviera ningún vicio de nulidad? *Víctor Vial sostiene la prescriptibilidad de la acción de
simulación, por considerarla más adecuada con el espíritu general de nuestra legislación. PLAZO de
prescripción sería el general de las acciones personales (cinco años), a menos que se estimara que la
acción de simulación emana de un delito civil en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato simulado.
 INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO O SANCIONES CIVILES

Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes.

CLASIFICACIÓN DE CONCEPTO DE INEFICACIA.

Se distingue un concepto amplio y uno restringido.

Ineficacia en sentido amplio es la que tiene lugar cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios
o deja de producirlos por cualquier causa, sea por una causa interna relativa a la estructura del acto, sea
por una causa externa o ajena a él.
[Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste en la omisión de
requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del acto. La invalidez, a su vez, puede
consistir en la inexistencia del acto o en la nulidad del mismo.]

Ineficacia en sentido restringido o estricto, en cambio, supone un acto jurídico existente y válidamente
formado, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno
al acto mismo.
[Debe destacarse el carácter autónomo de esta forma de ineficacia, ya que no depende de la invalidez
del acto, además de ser muy genérica. Especies de esta ineficacia son la inoponibilidad, la resolución de
los contratos bilaterales, etc.]

CLASIFIACIÓN DE INEFICACIA, atendiendo a la causa que le da origen.

a) Ineficacia por omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico, en cuyo caso
el acto no produce efecto alguno porque se estima que no llegó a constituirse como tal.
b) Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un acto jurídico. En este caso,
el acto produce efectos, pero ellos pueden cesar por la declaración de nulidad o invalidez.

c) Ineficacia de un acto válidamente formado, por circunstancias o eventos coetáneos o posteriores a

su celebración. Así, el acto pierde la eficacia propia que habría tenido de no acontecer tales
circunstancias. El acto será privado de efectos.

ANÁLISIS PRELIMINAR.

a) Ineficacia por omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico, se llama
inexistencia. La omisión impide que el acto jurídico nazca, no existe como supuesto de hecho es
un “no negocio” (La hipótesis de hecho es imposible de identificar con la hipótesis legal).
b) Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un acto jurídico, se llama
nulidad. La omisión no impide que el acto nazca y produzca sus efectos propios, hasta que se
declare judicialmente la nulidad. La nulidad elimina la producción de efectos.
c) Ineficacia de un acto válidamente formado, por circunstancias o eventos coetáneos o posteriores
a su celebración. El acto nace, válidamente formado, pero por numerosas circunstancias puede
ser privado de efectos.
*Revisaremos algunos ejemplos de esta última y luego retomaremos el análisis de la ineficacia
por invalidez (nulidad o inexistencia).

Ejemplos de ineficacia de un acto válidamente formado:

1) El hecho de que falle una condición suspensiva del cual dependía el nacimiento de un derecho
[En este caso el acto no producirá efecto y se mirará como que no ha existido]
2) El cumplimiento de una condición resolutoria, que extingue un derecho adquirido.
[En este caso se dice que hay “ineficacia por resolución”]
3) Omisión de trámite o diligencia para que el acto produzca efecto respecto de terceros.
[En este caso, se omitió formalidad por vía de publicidad y los efectos serán solo respecto de
las partes. La sanción específica de llama “inoponibilidad”]
4) Ciertas causas de impugnación hechas valer por terceros interesados, por ejemplo acreedores

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del deudor insolvente impugnan enajenaciones mediante “acción revocatoria”.
*ACTOS JURÍDICOS IMPUGNABLES. Ésta última situación se refiere a aquellos actos
que reuniendo todos sus requisitos de validez, pueden destruirse en sus efectos, por una
acción de las partes o de terceros, por circunstancias extrínsecas, a menudo supervivientes a
que el ordenamiento da relevancia.
Ej. Incumplimiento de obligaciones en un contrato bilateral: Resolución.
Ej. Ingratitud del donatario: Revocación.
Ej. Lesión, en los casos que prevé la ley: Rescisión del acto o reducción de la prestación.
Ej. Fraude, en perjuicio de acreedores (“fraude pauliano”): Revocación
*Paralelo de “Impugnación” y “Nulidad”.
Similitud: En ambos casos, actos producen efectos hasta que sentencia declara su ineficacia.
Diferencias: Impugnación se debe a causas extrínsecas al acto; nulidad a causas intrínsecas.
Impugnación no opera, por regla general, con efecto retroactivo; nulidad opera con efecto
retroactivo.

Análisis particular de algunas causales de ineficacia de actos válidos.

1) LA REVOCACIÓN
Se habla de revocación en distintas situaciones:
- Acción pauliana, en cuya virtud los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto
los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses (art. 2468).
- Revocación de donación por ingratitud del donatario. En efecto, el artículo 1428
señala que la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por
acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de
heredar al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.
- En algunos actos unilaterales que su autor puede dejar sin efecto según su voluntad.
La regla general es que, aun tratándose de actos unilaterales, ellos no puedan ser
dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente el testamento
es un acto esencialmente revocable.
- En algunos contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos
puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el
arrendamiento puede terminar por desahucio; y el mandato por revocación del
mandato o por renuncia del mandatario.
2) LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL

Esta sanción se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos
bilaterales, cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligación correlativa.

En efecto, de acuerdo al artículo 1489 del CC, “en los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Por lo
tanto, el contratante diligente puede usar de esta especie de ineficacia para resolver el
contrato.
3) LA INOPONIBILIDAD
Concepto: la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido no tan sólo de la
celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél.
El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos
requisitos de publicidad. La inoponibilidad no vicia el acto, pero no afecta al tercero.
Los terceros que pueden hacerla valer: en términos generales, los llamados terceros
interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas
en el acto de que se trate, pero que estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea
por su propia voluntad o por el ministerio de la ley.
La inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él puede
renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
*Algunos casos de inoponibilidad

- Artículo 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras públicas
de las que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero, no producirán efectos contra terceros.
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 - El artículo 1902 señala que la cesión de créditos, no produce efectos contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.
- El artículo 2058 seña que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las
acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

4) LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO (1567 INC. 1º)

Consiste en que: las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, privar de efectos
al contrato que habían celebrado.
Fundamento: principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad. Así lo señala
el artículo 1545: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
*Crítica a Art. 1567 inc. 1, tiene un error al señalar que las partes “consienten en darla
por nula”, por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite invalidar el
contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe invalidez (en este
caso, de nulidad), ya que ella tiene lugar por causales originarias determinadas por la ley,
cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurídico, lo que no
ocurre en este caso.

LA INEFICACIA POR INVALIDEZ

(Falta de requisito de existencia o falta de requisito de validez)

INEXISTENCIA JURÍDICA

Conceptos generales.

Un acto jurídico será inexistente, cuando se ha omitido un requisito de existencia. Cuando se omite una
condición de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente: se está ante una apariencia, ante una
tentativa de acto más que ante un acto; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo
tanto, de existencia legal.

Un acto jurídico será nulo, cuando se ha omitido un requisito de validez. Si un acto se otorga o celebra
con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero de forma viciada,
pudiendo declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la época de celebración del acto, debiendo
las partes volver al estado anterior a dicha celebración como si el acto jamás se hubiere celebrado.

Explicación causas de inexistencia.

Como, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de alguno de los
requisitos exigidos para su existencia jurídica. Se dice que el acto es inexistente cuando falta el
consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del
acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber
compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.

Fundamento de Teoría.

La teoría de la inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemán ZACHARIE VON APPEL a
principios del siglo XIX, a propósito del matrimonio. Razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que
la establezca. Pues no existía ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo
sexo, sin embargo, no podía ser válido un matrimonio de esta naturaleza.

Se distinguió así, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos últimos aquellos en que se ha
omitido algún requisito de existencia del acto.

Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió la noción de
inexistencia a los actos patrimoniales.
3
LA INEXISTENCIA JURÍDICA EN CHILE.

SE DISCUTE. (Luis Claro Solar sostiene su aplicación en Chile; Jorge Alessandri Rodríguez la niega)

1) Tesis de Luis Claro Solar para sostener que inexistencia tiene aplicación en Chile.
a) La nada y la nulidad son conceptos diferentes. Parte por recordar que la nada es la no existencia y
su sanción es la misma inexistencia, que hace imposible el perfeccionamiento del acto; en cambio, la
nulidad es la invalidez y su sanción es la nulidad, para un acto que se formó pero con un vicio.
b) La distinción se reconoce en varios artículos del Código Civil.
- Art. 1444, si falta una cosas esencial al acto “no produce efecto alguno”
- Art. 1701, si falta instrumento público cuando se exige esa solemnidad se mira como
no ejecutado o celebrado.
- Art. 1809, si no hay precio, no hay venta.
- Entre otros 1814, 2025 o 2055, señalan “no produce efecto alguno” o “se mirará
como no ejecutado o celebrado”. Esto no ocurre con la nulidad, ya que, ella requiere
ser declarada judicialmente para operar. La inexistencia pera automáticamente.

2) Tesis de Jorge Alessandri Rodríguez para negar aplicación de la inexistencia en Chile.

La generalidad de la doctrina, encabezada por ALESSANDRI, opina que en Chile no se reconoce la
inexistencia. Ello, atendidos los siguientes argumentos:

a) Así lo da a entender el artículo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan”, con lo cual quedan englobados tanto los requisitos de existencia como de
validez de los actos jurídicos.

b) El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un título especial, en
cambio, nada dice de la inexistencia. El CC no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.

c) Corrobora lo anterior lo prescrito en el artículo 1682, que señala que hay nulidad en los actos
celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal caso es la
voluntad, o sea, un requisito de existencia.

1. Tesis que afirma la teoría de la inexistencia.

Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la inexistencia. Son de esta
opinión LUIS CLARO SOLAR y ENRIQUE ROSSEL, entre otros, para lo cual se fundan en lo
siguiente:

a) Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico pues resulta claro que si
un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no
cabe ser regulada.

b) Existen numerosas disposiciones del CC en que se distingue la inexistencia de la nulidad.

Así, el art. 1444 define los elementos esenciales genéricos como aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno. No dice que tal acto sea nulo, más aún si se considera que los actos que
adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras la nulidad no se declare
judicialmente.

En otras palabras, el CC partiría del supuesto de que el acto o contrato anulable existe, lo que implica
necesariamente que haya cumplido con los requisitos esenciales para su existencia jurídica.

Por su parte, el artículo 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la calidad
4
 de las partes”. Es decir, la sanción de nulidad está referida a la omisión de los requisitos establecidos
para “el valor” o validez del acto, y no a la inobservancia de los requisitos de existencia del mismo.
De acuerdo al artículo 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley exige esa
solemnidad (constituye requisito de existencia), el acto se mirará como no ejecutado o celebrado.
En otras palabras, habría inexistencia.

Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura
pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y del derecho real de herencia).
Mientras no se otorgue escritura pública, la venta no se reputará perfecta antes la ley, es decir, no
tendrá existencia (artículo 1801).

Conforme al artículo 2.055, “no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común”, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad
como lo son los aportes. No se trata de una sociedad nula, sino de una sociedad inexistente.

c) En relación al argumento de la doctrina contraria en orden a que el CC sólo reglamenta la nulidad y

la rescisión y no la inexistencia, ello se debe a que dichas instituciones están tratadas como modos
de extinguir obligaciones. Ello no pude acontecer con la inexistencia jurídica, debido a que el acto
inexistente, al no producir efecto alguno, no engendra obligaciones.

d) Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta los actos y
contratos de los absolutamente incapaces, CLARO SOLAR justifica esta solución legal indicando
que, si bien es cierto que tratándose de los actos de los absolutamente incapaces falta la voluntad,
no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente
declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya había
dicho ya que sus acto no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

En palabras de ORTUZAR ESCOBAR, este argumento se justifica de la siguiente forma: “… si el

legislador bien pudo privar de todo valor a la declaración de voluntad de estos incapaces, no pudo
desconocer que la hacen y en algunos casos con discernimiento y voluntad. De aquí que haya
preferido no establecer la inexistencia directa del acto o contrato que celebren”.

A modo de conclusión, podemos señalar que ambas teorías tienen razones bastante sólidas para ser
acogidas. Pero, como lo dice VODANOVIC, la tendencia en el derecho comparado es la de incluir la
inexistencia dentro de la nulidad absoluta.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes.

El artículo 1681 dispone que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”.

Clasificaciones de la nulidad

La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:

a) Nulidad total y nulidad parcial

La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico.

La nulidad será parcial cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas cláusulas del acto
jurídico. Por ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias, es válido el testamento
en lo demás.

Nuestro CC no contiene norma alguna que solucione el problema de la nulidad parcial. No obstante,
existen varias disposiciones donde determina la no extensión de la invalidez a todo el acto jurídico. Por
5
ejemplo, los artículos 770 inc. final, 966, 1058, 1401 inc. 1º, 1409, 2344.

La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de nulidad parcial:

- la parte o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido en todo lo no afectado
por el vicio de nulidad.

- la parte de la cláusula afectada por la nulidad se tiene por no existente, reduciéndose la cláusula
(“reducción interna de la cláusula”).

Sin embargo, estos principios no pueden aplicarse cuando la parte del acto jurídico no afectada por la
nulidad es dependiente o accesoria de la parte inválida. Tampoco si se acredita que sin la parte nula el
acto jurídico no se habría realizado o la cláusula no se habría estipulado.

b) Nulidad principal, consecuencial y refleja

La nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia formación.

La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico principal, ya que en
tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello, por el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”. Así lo establece expresamente el Código Civil a propósito de la cláusula penal: “la nulidad
de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la
obligación principal (art. 1536 inc.1º)”.

La nulidad refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en aquellos en que la

solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por vía
refleja se produce la nulidad del acto principal solemne.
c) Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Las analizaremos en detalle a continuación, por ser la clasificación más importante.

Nulidad absoluta y nulidad relativa

De acuerdo al artículo 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito exigido
en consideración a su naturaleza o especie.

Nulidad relativa o rescisión es la sanción impuesta a todo acto o contrato a que falta algunos de los
requisitos que la ley prescribe para su valor, según la calidad o estado de las partes.

Así se desprende del artículo 1682.

La regla general es la nulidad relativa (1682 inc. final).

Principios aplicables para ambas clases de nulidad

1. La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser aplicada por analogía.
No existen más casos de nulidad que los expresamente establecidos en la ley.

2. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, ya que con ella se protegen los intereses
superiores de la colectividad (1469).

3. Conforme al artículo 1690, “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

6
4. La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la nulidad:
los efectos de una y otra son los mismos.

Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:

- Las causales de nulidad

- El titular de la acción
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad

A. Causales de nulidad

1. Nulidad absoluta (1682 inc. 1º y 2º):

a) Cuando hay objeto ilícito.
b) Cuando hay causa ilícita.
c) Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.
d) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente
incapaces.
e) A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la inexistencia en Chile, los
siguientes:
- error esencial
- falta de objeto
- falta de causa

2. Nulidad relativa (1682 inc. final):

De acuerdo con el inciso final del artículo 1682, los casos de nulidad están dados por cualquier otra
clase de vicios.

B. Titulares de la acción de nulidad

1. Nulidad absoluta (1683)

Conforme al artículo 1683, “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.”

O sea, pueden alegarla:

a) todo el que tenga interés en ello.

b) el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.
c) debe agregarse al juez, ya que la nulidad absoluta puede ser declarada por éste, aún sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Interés. Carácter patrimonial y tiempo en que debe apreciarse.

Tienen interés las partes, sus acreedores y sus herederos.

El interés consiste en obtener la invalidez del acto que produce efectos que perjudican al
peticionario.

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Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han entendido que el interés a que se refiere la
norma es un interés de tipo patrimonial o pecuniario, es decir, susceptible de ser apreciado en
dinero. Por lo tanto, no bastaría un interés meramente moral o afectivo (en contra, DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, LÓPEZ SANTA MARÍA).

También se ha entendido que ese interés debe ser actual. Sobre este requisito, la última tendencia
de la Corte Suprema precisa que el interés debe existir al tiempo de producirse el vicio respectivo
y no con posterioridad a su verificación, porque se exige una correlación entre el vicio y el interés.
Como dice ALESSANDRI BESA, “el que alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el
momento en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción que acarrea
su nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados
después de la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nulidad”.

Sobre la actualidad del interés, debe señalarse que otra tesis entendía por interés actual aquél que
existía al momento de alegarse la nulidad.

Ministerio Público

El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no se exige interés
pecuniario. Hoy este ministerio público esta referido a la Fiscalía Judicial, la que no existe en
primera instancia; sólo están los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales
de la Corte Suprema.

No puede alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo

saber el vicio que lo invalidaba

En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, esta excepción se fundamenta en

que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza (nemo auditur suma turpitudinem
allegans)”.

La jurisprudencia ha dado las siguientes interpretaciones a las expresiones en comento:

a) la expresión “sabiendo” se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo del vicio de

nulidad absoluta.

b) la expresión “debiendo saber” hace referencia a aquellos casos en que las personas no pueden
alegar ignorancia del vicio en atención a que las circunstancias obligan a presumir lo contrario.

No basta el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el artículo 8, sino que es necesario
un conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Esta misma idea se desprende
del 1468.

Situación de los contratos celebrados por medio de representantes

El problema es el siguiente: ¿puede el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad

del contrato celebrado por su representante con dolo?

Una primera postura jurisprudencial estimó que no podía hacerlo, ya que, conforme al artículo 1448,
lo hecho por el representante se estima hecho por el representado.

Otra tesis jurisprudencial resolvió que sí podía demandar la nulidad, ya que el dolo es un acto
personalísimo y el representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos. Esta posición fue
abonada por otro fallo que sostuvo que la norma del artículo 1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, salvo que se compruebe la concurrencia inequívoca de la voluntad
del representado.

Situación de los herederos

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 Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en principio, sus
herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les
afectaría la imposibilidad. No podrían ejercer un derecho que no les fue transmitido por el difunto.
Esto estaría corroborado por el artículo 1685, que impide alegar la nulidad al heredero o cesionario
del incapaz que ha actuado con dolo para inducir al acto o contrato.

Sin embargo, DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que si los herederos actúan a título propio,
invocando un interés distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la nulidad.

Más aún, hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la nulidad, ya que la
imposibilidad de alegarla es una sanción y, como tal, de derecho estricto y personal, por lo que no
se transmite.

VIAL DEL RÍO sostiene que es prácticamente imposible pensar que el heredero pudiera tener un
interés distinto al de su causante. La única excepción sería aquel acto en que el vicio de nulidad
conocido por el causante hubiera tenido precisamente por objeto el derecho de sucederlo por causa
de muerte y se tratara de un testamento.

2. Nulidad relativa (1684)

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1684, ella sólo puede alegarse por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No puede pedirse se
declaración por el ministerio público.

Pueden, entonces, alegar la nulidad relativa:

a) aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes

b) sus herederos
c) sus cesionarios

En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que la ley establece
en favor de aquellos que han sufrido el vicio.

C. En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio

Es importante tener muy presente que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.

1. Nulidad absoluta (1683)

9
 Ella no sólo “puede” sino que “debe” ser declarada de oficio por el juez sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683).

Ahora bien, ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?

Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del
instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del
contrato mismo, entonces no puede declararse de oficio.

2. Nulidad relativa (1684)

El artículo 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez
sino a pedimento de parte.”

Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.

D. El saneamiento de la nulidad

1. Nulidad absoluta (1683)

La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 años contados
desde la celebración del acto o contrato: “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por
un lapso de tiempo que no pase de diez años (artículo 1683)”.

En este caso, como nos dice JOSÉ CLEMENTE FABRES, no se produce propiamente un
saneamiento de la nulidad absoluta, sino, más bien, lo que ocurre es que la acción de nulidad absoluta
se extingue por prescripción.

2. Nulidad relativa

La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías: por el transcurso del tiempo o la ratificación de
las partes.

a) Transcurso de tiempo (1684, 1691 y 1692)

Es decir, por prescripción de la acción de rescisión, que es de 4 años (artículo 1691).

La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate:

- en caso de violencia o incapacidad legal, se cuenta desde el día en que ésta hubiere cesado.

Respecto de la incapacidad, debe tenerse presente la norma del artículo 1692: “Los herederos
mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán
del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad. Pero en este caso no se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos
menores. En tal caso, el plazo comienza a correr desde el día en que lleguen a la mayor edad,
pero no podrá pedirse la nulidad después de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

- en caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

- todo lo anterior, siempre que una ley especial no hubiere designado otro plazo (1691 inc.
final).

b) Ratificación de las partes

10
 De acuerdo al artículo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

El término ratificación se encuentra mal empleado, sería técnicamente correcto utilizar el término
confirmación. Ratificación en este caso está referido al acto jurídico unilateral en virtud del cual la
parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.

La ratificación es, propiamente, la aceptación de los efectos de un acto o contrato que es inoponible.

Clases de ratificación o confirmación

La ratificación puede ser expresa o tácita.

Ratificación expresa es la efectuada en términos formales y explícitos.

La ratificación tácita tiene lugar cuando se procede a la ejecución voluntaria de la obligación

contratada (1695).

Según VIAL DEL RÍO, la ejecución voluntaria de la obligación contratada supone que ella se
efectúe no sólo libre, espontáneamente y exenta de vicios: implica, además, que el confirmante la
ejecute “a sabiendas de que el acto adolece de un vicio que autoriza para demandar la rescisión”.

Finalmente, como la ley no distingue entre ejecución total o parcial de la obligación contratada,
bastaría la ejecución parcial para configurar esta especie de confirmación.

Características de la ratificación o confirmación

- Es un acto jurídico unilateral.

- Es un acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto o contrato que se convalida.

- Es irrevocable. Con posterioridad no puede solicitarse la rescisión del acto que ha confirmado.

- Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal se supone que siempre ha sido válido y que
nunca tuvo un vicio de nulidad relativa.

Requisitos de la ratificación o confirmación

- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa (1683 y 1684).

- La confirmación debe efectuarse por aquel que tenga derecho a alegar la nulidad (1696).

- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar (1697). Se entiende que la capacidad para
ratificar es la misma que se requería para la celebración del acto viciado.

- La confirmación debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado
(1694).

- La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo que media entre la
celebración del acto rescindible y la declaración de nulidad. Lo anterior, porque declarada
judicialmente la nulidad relativa se supone que el acto nunca existió.

- La confirmación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez. De lo contrario,

se daría vida a un acto también anulable.

¿Por qué “nulidad relativa”?

Como dice BARAONA GONZÁLEZ, “en nuestro Derecho la palabra “relativa” parece explicarse por
la manera en que ella opera, pues el acto sólo puede ser impugnado por la persona que ha sido legitimada
11
por la ley y nadie más.

Esta manera de operar la nulidad da cuenta de la relativa eficacia del acto, en el sentido de que un acto
que es relativamente nulo lo es sólo para una de las partes – la que puede pedir la nulidad – y no para la
otra. Para quien puede pedir la nulidad, el acto no genera obligaciones exigibles, sí las produce para la
contraparte.

Por lo mismo, quien está legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la opción de perseverar en el
contrato, en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a cumplirlo, o bien impugnar por nulidad relativa
el acto o contrato cuyo cumplimiento se le exige”.
Nulidad de los actos de los incapaces

Deben tenerse presente las siguientes reglas:

1. El artículo 1686 abolió la institución de la in integrum restitutio, que permitía a los incapaces pedir
la nulidad del acto o contrato cuando se sintieren perjudicados en sus intereses, aún cuando se
hubieren cumplido todos los requisitos legales. Por ello, el artículo 1686 señala que los actos de los
incapaces sólo podrán anularse o rescindirse sino por las causas que permitirían gozar de este
beneficio a las personas que administran libremente sus bienes.

2. Desde otro punto de vista, puede ocurrir que el incapaz, deseoso de celebrar un contrato, se haga
pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad o que no existe la incapacidad, puede
más tarde igual pedir la nulidad del contrato: se sanciona la negligencia del otro contratante (1685
p. final).

3. Pero, si ha existido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato (por ejemplo, falsifica una partida
de nacimiento), la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios a alegar la nulidad, pues
ninguna negligencia ha existido por el otro contratante y no se puede amparar la mala fe (1685 p.
1ª).

Efectos de la nulidad

Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.

Para que se produzcan los efectos de la nulidad, se requiere necesariamente la existencia de una sentencia
judicial firme y ejecutoriada que declare la nulidad del acto o contrato. No opera de pleno derecho o
ipso iure.

Así las cosas, los actos o contratos producen todos sus efectos normales mientras no se declare su
nulidad por sentencia judicial firme.

Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir los efectos entre las partes y
respecto de terceros:

A. Efectos entre las partes

Tradicionalmente y para efectos didácticos, se acostumbra a distinguir si las obligaciones del contrato se
han cumplido o no.

1. Contrato nulo no cumplido

Si el contrato no ha sido cumplido, no podrá pedirse su ejecución, ya que el contrato y sus obligaciones
desaparecen por la declaración de nulidad. La nulidad actúa como modo de extinguir las obligaciones,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1567 N°8.

2. Contrato nulo cumplido

12
a) Regla general. Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra
cumplido, el efecto es la restitución al estado anterior al de la celebración del acto o contrato,
conforme al art. 1687: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita.”

Volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato implica una serie de prestaciones
mutuas, las que se encuentran reguladas en los artículos 904 y siguientes a propósito de las
prestaciones que proceden en caso de acogerse la acción reivindicatoria.

Veremos en su oportunidad que se distingue para ellos entre poseedores de buena o mala fe;
y mejoras necesarias, útiles o voluptuarias.

b) Excepciones. Son los siguientes:

- Casos de objeto o causa ilícita. De acuerdo con el artículo 1468 “no podrá repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

- Nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige.
Conforme al artículo 1688, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso
de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más
rica con ella la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.

- Caso del poseedor de buena fe. Ello porque el poseedor de buena fe no está obligado a
restituir los frutos que ha percibido de la cosa obligada a restituir mientras estuvo de
buena fe (art. 907).

- Caso del que adquiere el dominio de la cosa por prescripción. Quien ha ganado el dominio
de la cosa objeto de la restitución por el modo prescripción adquisitiva, puede
legítimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se le exige su restitución es dueño
por dicho modo de adquirir.

Esta distinción entre contrato nulo cumplido y no cumplido ha sido criticada, por ser imprecisa y
ajena al CC. Quienes formulan la crítica no hacen tal distinción, y señalan que el efecto entre las
partes de la nulidad judicialmente declarada es que, conforme al artículo 1687, les da derecho
“para ser restituidas al mismo estado o situación en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo, para lo cual la ley establece dos mecanismos: la extinción de las obligaciones que
engendró el acto y la obligación, correlativa al derecho antes mencionado, de efectuar
determinadas prestaciones (VIAL DEL RÍO)”.

Se justifica la anterior crítica en el hecho de que la clásica distinción sería imprecisa en el caso
de la declaración de nulidad de un contrato real que engendraba la obligación de restituir
la cosa, pues en tal caso, como no ha existido la restitución de ella a su dueño (obligación no
cumplida), podría llegar a sostenerse que dicha obligación se extingue.

B. Efectos respecto de terceros

En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad.

Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato o
cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.
Declarada la nulidad, atendido su efecto retroactivo y la ficción legal de que el contrato nulo
nunca tuvo existencia, se entiende que el dominio de la cosa ha permanecido siempre en las manos
del contratante que lo tenía en un principio y, por lo tanto, la venta a este tercero o la constitución
de derecho real a su favor se entiende hecha sobre cosa ajena.

Por ello, el artículo 1689 dispone que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”

Ejercicio conjunto de la acción de nulidad y la acción reivindicatoria

Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción reivindicatoria. Ésta

última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin embargo, no existen inconvenientes
legales para que puedan demandarse en forma separada.

Resulta sí necesario emplazar al tercer poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad. Es
preferible demandar la nulidad conjuntamente con la acción reivindicatoria pues durante el juicio
el tercero podría adquirir la cosa por prescripción.

Excepciones al artículo 1689

En consecuencia, no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes casos:

1. La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por el modo prescripción.

2. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. Si un indigno de suceder a otro
le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán
acción contra terceros poseedores, de acuerdo con el artículo 976, que dice que “la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.”

3. La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesión enorme
no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

Algunos autores agregan el caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido (94 Nº4) y la rescisión de las donaciones (1432). Pero se dice que en dichos casos
no existe ningún vicio de nulidad y constituyen más bien casos de resolución de derechos sobre
la cosa.

Características de la acción de nulidad

1. Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en el acto
o contrato cuya declaración de nulidad se pretende.

2. Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.

3. Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción, o si sólo
cabe alegarla por la vía de acción y no de excepción.

a) ALESSANDRI no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la

vía de acción como de excepción.

b) DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que no cabe alegar la nulidad por vía de excepción.

c) La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

14
 Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como excepción la
nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC. Igual a nuestro juicio es discutible.

PARALELO entre la inexistencia y la nulidad

1. Los requisitos omitidos. Tratándose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido
requisitos de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce
cuando se han omitido requisitos de validez.
2. Efectos del acto. En caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida
del derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto. En caso de nulidad, el acto produce
todos sus efectos mientras ella no sea declarada judicialmente.

3. Saneamiento. La nulidad es susceptible de ser saneada por transcurso del tiempo, en cambio,
la inexistencia no.

4. Ratificación. La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en cambio, si
hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no existe nada que
ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por ratificación de las partes, pero ello
obedece a una razón distinta, cual es que la nulidad absoluta es una institución de orden
público establecida no en el interés exclusivo de las partes sino en el interés general.

5. Titulares de la acción. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta
puede alegarse por todo el tenga interés, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla
absolutamente todos, sin excepción alguna.

6. Ante quien se solicita. Si bien en ambos casos debe recurrirse a los tribunales de justicia, la
nulidad necesariamente debe ser declarada judicialmente. En cambio, la inexistencia no se
declara judicialmente, sólo se constata por los tribunales.

7. Efectos de la sanción. Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes que
intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado. En cambio, la inexistencia, una
vez constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

8. Posibilidad de conversión. El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el acto

inexistente.

En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como válido, pero en otro carácter. Por
ejemplo, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 1701, “fuera de los casos indicados en este
artículo (cuando el instrumento público se exige como solemnidad), el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” De manera que el instrumento
público nulo, salvo en caso que constituya solemnidad, es válido como instrumento privado.
Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la
manifestación de voluntad – requisito de existencia –, no puede operar la conversión, porque
la nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.

15
 EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

CONCEPTO
Son las consecuencias jurídicas que la ley le atribuye a un determinado acto jurídico. (La
consecuencia jurídica que opera, derivada del acto).
*Recordemos que algunos dicen que el efecto se produce como consecuencia inmediata y directa de
la voluntad de las partes.

CARÁCTER RELATIVO.
El principio general es que los actos jurídicos sólo producen efecto (derechos y obligaciones)
entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a los terceros, es decir, a los extraños a la formación
del acto o contrato. Este hecho es denominado también como el “efecto relativo de los actos
jurídicos”.

CLASIFICACIÓN.

I) Se clasifican en esenciales, naturales y accidentales.

a) Esenciales: Son aquellos que determina la ley y que se producen como consecuencia
obligada de su celebración, de modo que las partes no pueden descartarlos.
Ej. Compraventa: obligación de dar la cosa, vendedor; y obligación de pagar el precio,
comprador.
b) Naturales: Son aquellos que determina la ley, por una presunta voluntad de las partes, peo
que pueden ser eliminados, sin afectar la validez del acto.
Ej. Compraventa: Obligación de saneamiento del vendedor.
c) Accidentales: Son aquellos que las partes por autonomía de la voluntad, pueden incorporar
al acto jurídico. No están determinados por ley, ni se prohíbe su incorporación, pero una
vez incorporados son obligatorios.
Ej. Alguna modalidad en el acto: plazo o condición.

II) Se clasifican en directos e indirectos.

a) Directos: Son una consecuencia inmediata y directa de la celebración del acto jurídico.
Ej. En la compraventa: Obligación del comprador de pagar el precio.
b) Indirectos: No son una consecuencia inmediata y directa de la celebración del acto, sino
que de ciertas relaciones o situaciones a que da origen el acto.
Ej. Alimentos entre cónyuges. No surge del matrimonio, sino del estatus de cónyuge, que
deriva del matrimonio.

¿RESPECTO DE QUE PERSONAS SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS A.J.?

HAY QUE DISTINGUIR:

I) Respecto de las partes.

II) Respecto de Terceros.

I) RESPECTO DE LAS PARTES.

Regla General: Produce todos sus efectos respecto de aquellas que o hicieron nacer.
Art 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no podrá ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

*Parte: es la persona o personas que, personalmente o representadas, concurren a la formación

del acto.
*Doctrinariamente autor es la persona que con su voluntad genera un acto jurídico unilateral; y
partes las personas que con su voluntad forman un acto bilateral.
 La circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos se limiten a las partes que lo celebraron
es una lógica derivación del principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
De la misma manera que las partes pueden generar el acto jurídico y determinar su contenido y
alcance en virtud del citado principio, también pueden sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto.

Tratándose de la revocación del acto (dejarlo sin efecto), para que sea eficaz es necesario:
a) que emane del autor o las partes que le dieron vida; y
b) que se haga observando las mismas formas y requisitos del acto jurídico que se deja sin efecto.
*Cuando se deja sin efecto por mutuo acuerdo un contrato bilateral, por regla general se habla
de “resciliación”.

II) RESPECTO DE TERCEROS.

Es Excepcional. Lo normal es que no se produzcan efectos respecto de terceros ajenos al acto.

Pero excepcionalmente, un acto jurídico produce efectos respecto de terceros.

*Terceros son las personas que no han participado ni han sido válidamente representadas en la
generación del acto.

Para revisar el por qué de esta situación anómala, SE DISTINGUE entre TIPOS DE ACTOS:
a) actos jurídicos unilaterales; y b) actos jurídicos bilaterales.

a) Actos Jurídicos Unilaterales (aquellos en que solo interviene la voluntad de una parte).
Porque en estos, generalmente, no puden radicarse los efectos del acto exclusivamente en su
autor, siendo necesario que alcancen a terceros.
Ej: Oferta: relación oferente y destinatario; o testamento: relación testador y herederos.
b) Actos Jurídicos Bilaterales (aquellos en que interviene voluntad de dos o más partes).
Se dan dos ejemplos de convención entre dos partes que puede afectar a un tercero ajeno.
- Estipulación en favor de otro; y
- Promesa de hecho ajeno.
En ambas se hace un “llamado” a un tercero a expresar su voluntad al acto y resultar
afectados, en el primer caso con un beneficio y en el segundo con una obligación.

TIPOS DE TERCEROS A QUE PUEDE AFECTAR UN ACTO.

[Los puede afectar, ya sea porque del acto se derivan consecuencias que los benefician o perjudican].

HAY QUE DISTINGUIR entre: a) terceros absolutos; y b) terceros relativos.

1. Terceros absolutos

Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes.

Por regla general: Respecto de ellas, el acto jurídico no produce efecto alguno.

Por excepción, existen algunos actos jurídicos que afectan a ciertos terceros absolutos. Por
ejemplo, art. 1449, art. 1576 inc. 2º, los actos de familia, etc.

2. Terceros relativos o interesados

Son las personas que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad, sea por la ley.

Los motivos pueden ser: a) su propia voluntad; b) la ley.

La doctrina considera en esta categoría a los siguientes:

a) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal.

Son aquellas personas que suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota
de ellos.

Desde un punto de vista material, son terceros en relación con los actos jurídicos que hubiere
realizado el causante.

No obstante, jurídicamente no pueden ser calificados de terceros, ya que representan a la

persona del causante y son los continuadores de su personalidad (art. 1097). Es decir, tienen
la calidad de parte.

Todos los derechos adquiridos por el causante, a excepción de los derechos personalísimos,
les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin atender para nada a la fecha de su
formación.

b) Los sucesores o causahabientes a título singular

Son aquellas personas que han adquirido de otra una cosa o una relación jurídica
determinada.
Por ejemplo, el legatario en relación con la cosa legada, el comprador respecto de la cosa
comparada; el donatario; el arrendatario, etc.

Estos sucesores se ven afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que
tengan por objeto la cosa o relación jurídica antedicha. Ej. Hipoteca sobre inmueble.

c) Los acreedores de las partes.

Los acreedores de las partes pueden verse afectados por los actos que éstas realicen. Por
ejemplo, Juan contrata un mutuo con un banco y lo garantiza con una hipoteca sobre su casa.
Con anterioridad, Juan había contratado un mutuo con Pedro, pero sin garantía alguna. Juan
cae en insolvencia y Pedro, para recuperar su dinero, lo demanda, embargándole el inmueble
para pagarse con el producto del remate. En este caso, el contrato de hipoteca con el banco
perjudicará a Pedro, por cuanto el acreedor banco tiene preferencia para pagarse con el
producto de la subasta en virtud de la hipoteca.
LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
INTRODUCCIÓN: Hablar de modalidad implica considerar que cada acto o contrato tiene un estado
normal (que provoca los efectos naturales del acto y están descritos en la ley), pero que se puede ver
alterado por mediar algún factor excepcional o extraordinario y lo transforma para mutar a un estado
anormal para el mismo acto, a ese factor que se agrega al acto se le llama “modalidad”. Es decir, se debe
tener presente que todos los actos generan determinados efectos naturales (en su estado normal) y que
producto de una modalidad se altera y genera otros efectos, excepcionales (en su estado anormal). A
continuación veremos como el derecho contempla ciertas figuras denominadas “modalidades” que si se
incorporan a un acto lo alteran, provocando la modificación de sus efectos naturales y en esa situación
diremos que el acto ya no es “puro y simple” (normal, con sus efectos naturales) sino que está “sujeto a
modalidad” (anormal y produce efectos excepcionales). Es importante considerar en cada caso ¿Cuál sería
el estado normal y los efectos naturales del acto sin modalidad? Para, a partir de aquello, considerar en que
consiste su estado anormal y los efectos excepcionales que se incorporaron por obra de una determinada
modalidad.
CONCEPTO.
Son las cláusulas que se insertan en un acto jurídico con el fin de alterar los efectos que normalmente dicho
acto produce.
FUNDAMENTO y CARÁCTER EXCEPCIONAL.
Constituye ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden
incorporar algo a un acto que ni esencial ni naturalmente se entiende pertenecerle (Art. 1444). El propósito
es que el acto no produzca los efectos que normalmente produce, se alteran o modifican los efectos
normales. Por eso, se dice que la modalidad es siempre una cosa accidental al acto (no es de la esencia, ni
de la naturaleza, es “meramente accidental). En otras palabras, siempre se requerirá una manifestación de
voluntad expresa para entender que hay una modalidad, ya que no se entenderá - por regla general – que
ésta se entienda pertenecer al acto (ni esencial, ni naturalmente – reiteramos-), de ahí se deriva su carácter
excepcional. Ya que, si no se mencionan expresamente no se entienden incorporadas al acto, no se presumen
(Excepcionalmente la Ley puede presumirla Art. 1489 y 738)
REGLA GENERAL, SON ELEMENTO ACCIDENTAL DEL ACTO. EXCEPCIONES.
En general, los contratantes suelen utilizar bastante las modalidades (como la “condición” o el “modo”)
y en esos casos se dirá que la modalidad es un elemento accidental del acto. Pero también, en algunas
situaciones la ley establece una de estas (modalidades) dentro de un acto y cuando lo hace puede llegar a
ser un elemento de la esencia o de la naturaleza del mismo, en esa situación se dirá que el acto contempla
una modalidad dentro de su estructura pero ella no necesariamente coincidirá con el concepto de modalidad
que acabamos de dar (ya que en esos casos - insistimos – será un elemento de la esencia o de la naturaleza
del acto). Ej: Condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales Art. 1489; Plazo o Condición que fija
la época de celebración del contrato prometido, en el contrato de promesa Ar 1554.
Importante: Se considera que cuando las partes son las que insertan una modalidad a un acto que
naturalmente no la considera (por ejemplo que las partes sujeten un contrato a un plazo, pero no que la ley
lo sujete a un plazo) en esa situación se dirá que el elemento es propiamente tal una “modalidad” porque
con ellas se busca modificar los efectos normales de un acto. Sin embargo, cando sea la ley la que exija la
presencia de una modalidad en un acto (por ejemplo, en el contrato de promesa que supone un plazo o
condición que fije una época de celebración del contrato prometido) no hablaremos propiamente tal de
“modalidad”, sino que allí será un elemento de la esencia o de la naturaleza del acto. En el primer caso (de
la esencia) no podría existir el acto sin el elemento; en el segundo caso (de la naturaleza) se subentenderá
la presencia de la modalidad sin necesidad de mencionarla en el acto.
Resumen de Características:
- Son excepcionales, ya que la regla general es que el acto sea puro y simple.
- Son un elemento de la accidental del acto jurídico. No de la naturaleza ni esencial.
- No se presumen, ya que deben señalarse expresamente.
1
 Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades

HAY QUE DISTINGUIR entre 1) actos patrimoniales y 2) actos de familia.

1) Los ACTOS PATRIMONIALES, por regla general son susceptibles de someterse a las
modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíba expresamente.

*Excepciones:
a) Artículo 1227: “no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente, ni hasta o desde
cierto día”.
b) Artículo 1.192: “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno.” Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que podrá sujetarse a la administración de
los bancos la administración de los bienes que constituyen la legítima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.

2) Los ACTOS DE FAMILIA, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados
por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y sin que les
puedan modificar, pues se trata de materias de orden público.

Regulación en el Código Civil.

a) Título preliminar, art. 48 y sgtes.

b) El Libro Tercero, título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias condicionales”;
“De las asignaciones testamentarias a día”; y, “De las asignaciones modales”.
c) El Libro Cuarto, título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y “De las obligaciones
a plazo”.

Por lo tanto, las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Ellas se estudiarán con
detención cuando se estudie la teoría general de las obligaciones. Luego, también existen otras
modalidades como la representación y la solidaridad.

PRINCIPALES MODALIDADES.
Las más difundidas son: la condición – el plazo – el modo (más: la representación - la solidaridad)
Ellas alteran los efectos normales de un acto. Por ejemplo, se puede:
- postergar el momento en que empieza a producir efectos un acto (que normalmente produciría
efectos desde el mismo momento de su perfeccionamiento)
- Extinguir un derecho (que normalmente no se extinguiría).
- Sujetar el ejercicio de un derecho a un determinado fin (que normalmente se ejercería libremente).
Se puede mencionar como ejemplos prácticos que:
a) Condición: “cumplida cierta condición, comenzará a producir efectos un acto)
b) Plazo: “cumplido cierto plazo, comenzará el ejercicio de cierto derecho”
c) Modo: “cierto derecho deberá ejercerse necesariamente para ayudar a cierto fin”
A las tres modalidades clásicas se puede agregar: la representación y la solidaridad.
La representación, permite que un acto se celebre por una persona denominada “representante” y que los
efectos del mismo se radiquen en otra persona denominada “representado”. ¿Por qué es modalidad? Porque
lo normal es que los efectos del acto se radiquen en la persona que celebró el acto personalmente
(compareciendo a él).
La solidaridad, permite que una obligación que se debe por varias personas se pueda cobrar en su totalidad
a cualquiera de ellas (a cualquiera de los deudores obligados se puede exigir el total). ¿Por qué es

2
modalidad? Porque lo normal es que si hay varias personas obligadas a responder, solo se pueda cobrar a
cada persona la proporción que le corresponde y no el total.

I) LA CONDICIÓN.
CONCEPTO.
“Es el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho”.
ESTRUCTURA.
A partir de la lectura del Art. 1473 se puede extraer que la composición de una condición es:
- Hecho futuro.
- Hecho incierto.
¿Qué significa que sea futuro? Que se debe verificar en el porvenir, con posterioridad al acto.
¿Qué significa que sea incierto? Que no se sepa si ocurrirá o no.
Ejemplo: “Te dono mi caballo si Pedro se casa con María”

*No es condición un hecho presente o un hecho pasado. Ni un hecho cierto.

¿Qué ocurre si se establece una condición de un hecho pasado?

Art. 1071 Hay Que Distinguir:
- Si el hecho existe o ha existido: “se mirará como no escrita” (es obligado a cumplir).
- Si el hecho no existe o no ha existido: “no vale la disposición” (no nace la obligación).
CLASES DE CONDICIONES.
1) Positivas y negativas;
2) Posibles e imposibles;
3) Potestativas, casuales y mixtas;
4) Suspensivas y resolutorias.
1) Condiciones Positivas y negativas. Art 1474.
“La condición es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una
cosa no acontezca”.
Ej. Positiva: “Que llueva en febrero”/ Ej. Negativa: “Si Juan no se casa con María”.
2) Posibles e imposibles. Art 1475.
“La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria
a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las
leyes o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán como imposibles las que están
concebidas en términos ininteligibles”.
Ej. Físicamente imposible “que mi hermano varón de a luz a un bebé”/ Ej. Moralmente imposible “si mi
padre me vende la luna”
Efecto:
Si la condición imposible es suspensiva, vuelve ineficaz el contrato (no produce efecto, nadie se obliga).

3
Si la condición imposible es resolutoria, el contrato es eficaz, pero puro y simple.
3) Potestativas, casuales y mixtas. Art. 1477.
“se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”
*En las potestativas, la doctrina Distingue: 1) simplemente potestativas; y 2) meramente potestativas. Las
primeras dependen de un hecho voluntario de una de las partes; las segundas de la mera voluntad de una de
las partes (no se necesita la ejecución de un hecho, sino que la sola voluntad de una de las partes).
Ej. Simplemente potestativa, “si tu viajas a Punta Arenas”/ Ej. Meramente potestativa, “si quieres”.
Importancia de esta última distinción. Para la eficacia de la obligación (que tenga efecto obligatorio).
Si la condición es simplemente potestativa, no hay problema siempre es efica. Pero si es meramente
potestativa, hay que Distinguir, si depende de la voluntad del acreedor o si depende de la voluntad del
deudor. Si depende de la voluntad del acreedor (“te doy 100 pesos si quieres”) es eficaz; pero si depende
de la voluntad del deudor “te doy 100 pesos si quiero”) son nulas – no nace obligación.
4) Suspensivas y resolutorias. Art. 1479.
“La condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
C. Suspensiva: Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisición e un
derecho. Ej: “te regalo un libro si te recibes de abogado”
C. Resolutoria: Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Ej: “Si
te casas con María debes devolverme el libro”
*Estados en que puede encontrarse una condición. Pendiente, cumplida y fallida.

II) EL PLAZO.
Concepto: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
*Semejanzas y Diferencias con la condición. Se asemejan en que en ambos casos el hecho tiene que ser
futuro y en ambas se puede extinguir un derecho; Se diferencian en la certeza del hecho futuro y que del
plazo puede depender el ejercicio de un derecho, pero no su nacimiento (como en la condición).
*Otras diferencias: 1) La condición puede estar pendiente, cumplida o fallida; el plazo solo pendiente o
cumplido, no fallido; 2) Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, el plazo solo hacia el futuro;
3) La condición resolutoria cumplida por regla general no opera de pleno derecho, requiere de declaración
judicial; el plazo extintivo opera de inmediato, sin resolución judicial; 4) Lo que se paga pendiente una
condición suspensiva puede pedirse su restitución; (ya que aún no existe la obligación) en cambio con el
plazo suspensivo no porque se entiende renunciado (y la obligación la existía).
Clasificaciones del plazo.
1) Fatal y no fatal;
2) Continuo y discontinuo;
3) De años, de meses, de días y de horas
*Estas tres clasificaciones están en Arts. 48, 49 y 50 del C.C. (Ya vistos en introducción y Do. Procesal)
No interesan las siguientes clasificaciones:
1) Suspensivo y extintivo;
2) Legal, convencional y judicial;
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 3) Expreso y tácito.
1) P. Suspensivo y Extintivo.
- P. suspensivo: Aquel que mientras no se cumple suspende el ejercicio de un derecho;
- P. Extintivo: Aquel que por su cumplimiento extingue un derecho.
2) P. Legal, convencional y judicial.
- P. Legal, aquel que se establece en la ley.
- P. convencional, aquel que estipulan las partes en un contrato.
- P. Judicial, aquel que fija el juez para el cumplimiento de una obligación cuando la ley lo faculta para eso.
3) Expreso y Tácito.
- P. Expreso, aquel que se encuentra establecido en términos formales y explícitos;
-P. Tácito, aquel que subentiende la ley a falta de estipulación expresa de las partes. “Es el indispensable
para cumplir la obligación”.
*Estados en que puede encontrarse el plazo: Pendiente y cumplido.
III) EL MODO
(A las obligaciones sujetas a modo se les denomina “obligaciones modales”, regulado en Arts. 1089 y sgts).
Art. 1089 “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de destinarlo a
un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y
no una condición suspensiva”. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”
Ej. 1: En un testamento “Dejo mi casa a Pedro con la obligación de que el la habite con su familia”.
Ej. 2: En un contrato “Te vendo mi campo, con la obligación de conservar su flora y fauna como santuario”
Concepto obligación modal: Aquella que se establece en un testamento o en una convención en virtud de
la cual el asignatario o la parte que adquiere una cosa debe aplicarla a un fin especial, como el de ejecutar
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.
¿Por qué es una modalidad?
- No suspende el nacimiento de un derecho;
- No suspende el ejercicio de un derecho;
- Pero puede determinar la extinción de un derecho (a veces).
Efectos de la infracción de la obligación modal ¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?
1) En las asignaciones testamentarias, por regla general es irrelevante. Pero excepcionalmente si el
testador estableció una cláusula resolutoria el incumplimiento puede extinguir el derecho.
*Cláusula resolutoria es la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple
el modo. Ej. “si no se cumple con el modo, deberá devolver la cosa y sus frutos”.
2) En los contratos. La ley no lo regula, pero si se aplicara la misma norma que para las asignaciones
testamentarias se arribaría a la misma conclusión se estimarse necesaria la incorporación de una cláusula
resolutoria para que opere la extinción del derecho lo que equivaldría a un “pacto comisorio”.

LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o por
medio de otra persona, llamada representante.

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Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio
de representantes.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta de
otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

El artículo 1448 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo.”

Por todo lo anterior, la representación es definida como la institución jurídica en virtud de la cual los
efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en
forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado.

Utilidad de la representación

a) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en
el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.

b) Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurídica.

c) Por razones de utilidad práctica.

Naturaleza jurídica de la representación de los actos jurídicos

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las principales
pueden mencionarse:
1. Teoría de la ficción. Atribuida a POTHIER, en su virtud se entiende que por una ficción jurídica
quien manifiesta su voluntad es el representado, por intermedio del representante; no siendo éste
más que el vehículo de la voluntad de aquél.

Esta teoría ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representación legal del
demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad
de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o mensajero. Formulada por SAVIGNY, sostiene que el representante no es más
que un mensajero que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de
manera que el acto se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero. (vehículo, transporte,
canal).

Esta teoría tampoco es satisfactoria, pues decir que el representante es un simple mensajero es
negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una voluntad que no existe,
como en el caso del demente o del impúber.

3. Teoría de la cooperación de voluntades. Dice que la representación se explica por la cooperación

de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formación del acto
jurídico que sólo ha de afectar a éste último.

Esta tesis surge como crítica a la teoría del doble contrato de THOL, que sostiene que en la
representación no existe un acto jurídico, sino dos: uno entre el representante y el tercero y, otro, el
que se entiende que celebra el representado con el tercero.

La posición doctrinaria que comentamos señala que sólo existe un acto jurídico, que el representante
y el representado celebran conjuntamente.

Esta teoría ha sido criticada por las complicaciones a que da origen y porque no explica los casos
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 de representación legal aludidos: ¿qué cooperación de voluntades cabe entre el demente o el
impúber, que carecen de voluntad, y su representante?

4. Teoría de la modalidad del acto jurídico. Elaborada por la doctrina francesa, Sostiene que, desde
que las modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por la voluntad de las
partes o por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto jurídico pues altera los
efectos normales de éste.

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las
partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos. De manera
que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por
la representación, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el
representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta (el representado).
La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste se
producen respecto del representado. Siendo la voluntad del representante la que concurre a la
celebración del acto, a ella habrá que estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios
del consentimiento.

Teoría que sigue nuestro Código Civil

No hay duda que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad del acto jurídico:

a) De los mismos términos del artículo 1448 aparece claramente que es el representante el que celebra
el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el representado; no
considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que estima que los efectos
del acto se radican en el representado.

b) Así se desprende también de la ubicación del mismo artículo 1448, pues se encuentra junto a otras
dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos celebrados por una persona
afectan a otra (artículos 1449 y 1450).

c) Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley requiere
cuando hay representación. Por ejemplo: artículos 672, 673, 678. De acuerdo a estas disposiciones,
la tradición requiere del consentimiento del tradente o su representante y del adquirente o su
representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradición.

Conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o
representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.”

FUENTES de la representación. Poder de representación

Son dos: la voluntad de las partes y la ley.

La sentencia judicial no es fuente de la representación. Cuando el carácter de representante emana de

una resolución judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que
determinar ésta.

La representación legal es la que emana de la ley. Los representantes legales son las personas que, por
mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
Los casos más comunes de representantes legales están enumerados en el artículo 43. Otro caso es el
del artículo 671 inc. 3º.

La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes. Normalmente emanará de

un contrato de mandato, pero no puede identificarse este contrato con la representación voluntaria por
las siguientes razones:

“Mandato ES DISTINTO a Representación”.

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a) El poder de representar es distinto e independiente del contrato de mandato, ya que puede existir
con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.

b) Mientras el mandato es un contrato, la representación además de poder originarse en un contrato,

puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes.

c) El poder de representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es perfectamente

posible que el mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario contrata a
su propio nombre, aunque sea en interés del mandante (art. 2151).

De esta manera, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las

partes pueden eliminarlo.

Requisitos para que exista representación

1. Declaración de voluntad del representante

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, es él quien ejecuta el
acto a nombre de otra persona.

Según ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, *no se exige capacidad plena al mandatario, pues no
comprometerá sus propios derechos. Esta conclusión se extrae de los artículos 1581 y 2128, que
admiten que los relativamente incapaces sean mandatarios.

2. Que el representante actúe a nombre del representado (contemplatio domini)

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco, intención de obrar por cuenta de otro.

La “contemplatio domini” es la intención de actuar a nombre y en lugar de otro. Si esta intención

falta, el acto jurídico va a producir efectos para el representante y no para el representado.

Finalmente, la contemplatio domini constituye el requisito esencial de la representación, la que no

existe en el mandato sin representación antes visto.

3. Existencia de poder suficiente.

El representante debe estar debidamente facultado, por ley o por la convención, para representar.

La extensión de la representación legal está determinada por el título de cual emana, y la de la

convencional por el contrato respectivo.

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 No hay representación si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener poder o
excediendo sus límites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por el representante,
ratificar o confirmar lo obrado.

EFECTOS de la representación

En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por
el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan
del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el mismo (art. 1448).

LA RATIFICACIÓN. Definición y características

Se define como el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido
concluido en su nombre. Es decir, se apropia de los efectos del acto realizado a nombre suyo,
pero con exceso o defecto de poder.

El acto jurídico celebrado con defecto o exceso de poder no es nulo, sino que es inoponible al
interesado. A través de la ratificación hace suyos los efectos del acto.

Las características de la ratificación son las siguientes:

1. Es un acto jurídico unilateral. Debe emanar del interesado o sus herederos.

2. Es un acto jurídico irrevocable.

3. Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal, se supone que el acto obliga a quien
ratifica desde la fecha de celebración del mismo y no desde la fecha en que se ratifica. Esta
solución se deduce de los artículos 672, 673, 721 y 1577.

LA SOLIDARIDAD

Esta modalidad se estudiará con profundidad en el curso de teoría general de las obligaciones.

Conceptos previos

La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona denominada deudor se encuentra en
la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de una persona denominada acreedor.

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor.

Obligaciones con pluralidad de sujetos aquellas en que:

a) hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva);

b) varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o,
c) varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).
Las autoriza expresamente el artículo 1438 del Código Civil: "cada parte puede ser una o muchas
personas".

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:

a) Simplemente conjuntas o mancomunadas.

b) Solidarias.
c) Indivisibles.
La regla general son las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Son aquellas en
que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada
acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligada a la suya.

De manera que:

- cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y,

- cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde.

Constituyen la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero así lo dice al tratar de
las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles.

La excepción la constituyen las obligaciones solidarias e indivisibles.

Obligaciones solidarias

Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de

deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a
cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la totalidad de la deuda, de modo que
cumplida así la obligación ella se extingue (artículo 1511).

La solidaridad es excepcional y no se presume (1511 incisos 2°y 3°)

Consecuencias de ser excepcional:

1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convención, testamento o ley
(artículo 1511 inc. 2º).

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.

3. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no
la establezca la ley (artículo 1511 inciso final).

4. Quien alegue la solidaridad debe probarla

¿Por qué se dice que la solidaridad es una modalidad del A.J.?

Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre un acreedor y un deudor.

En este caso, para la seguridad del crédito del acreedor, el ordenamiento jurídico le permite a éste
introducir modalidades al A.J.:

a) Tener dos o más deudores

b) Poder exigirle a cualquiera de ellos el total de la obligación

De esta manera, la solidaridad se presenta como una modificación a los efectos normales del acto
jurídico, ya que, de no existir ésta, el acreedor sólo podría exigir a sus deudores su parte o cuota
en la deuda y no el total de la obligación. Recordemos que la regla general son las obligaciones
simplemente conjuntas.

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