Ignacia Manríquez

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

FRANCISCO MUJICA
Ayudante Claudia Guzmán

1. Concepto de acto jurídico

Manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos que pueden consistir en crear un
derecho o una obligación.
- La intencionalidad en el acto jurídico es fundamental.
Para caer en el rango de acto jurídico además de la voluntad necesitamos la intención de producir
efectos jurídicos, en consecuencia, los efectos jurídicos son aquellos que tengo en mente y es lo
que quiero, por ejemplo, una compraventa.

Ejemplo:
En el caso del delito y del cuasidelito los sujetos de derecho expresan una voluntad y producen efectos
jurídicos, pero la intención no se encuentra en el caso del cuasidelito no se encuentra. Es decir, tuvieron la
voluntad de, por ejemplo, llevar una taza de café caliente de un mueble a una mesa, pero no la intención
de quemar al señor que se encontraba en el camino.
Es por esto que no constituye un acto jurídico, porque falta la intención.
Otro ejemplo sería si choco a alguien negligentemente, en este caso no tengo la intención de producir un
daño, pero lo produzco de igual forma (sin intención).

Podría ocurrir también que yo realice el acto con dolo, es decir, con la intención de producir daño al otro,
sin embargo, es distinto querer dañar que tener la intención de producir efectos jurídicos por mi acción u
omisión.

Cuando nos referimos a la noción de acto jurídico, debemos reconocer el contexto en que está inserto,
este contexto es: El de un hecho.
En cuanto a su génesis estos hechos pueden ser:
- Hechos de la naturaleza: Dentro de éstos se encuentra el transcurso del tiempo, el
nacimiento y la muerte. Éstos son hechos de la naturaleza que producen efectos jurídicos.
El transcurso del tiempo: Puede producir efectos jurídicos como por ejemplo, cuando se
cumple un plazo, éste se estructura en base al tiempo porque hay una obligación que no va
a ser exigible hoy, sino que en un tiempo más, por tanto hoy tengo el derecho, pero no lo
puedo exigir.
Además nos encontramos con la institución de prescripción extintiva y a la prescripción
adquisitiva.
Nacimiento: Da la condición de sujeto de derecho (de persona)
Muerte: La muerte produce una serie de consecuencias jurídicas (persona natural o sujetos
de derecho individual), en materia jurídica específicamente en el derecho civil,
desencadena la institución llamada: Sucesión por causa de muerte, lo que produce la
transcripción de los derechos y obligaciones del sujeto de derecho que muere. La sucesión
por causa de muerte NO genera la muerte de todos los derechos y obligaciones ya que
transmite los derechos transmisibles, pero SI mueren los derechos intransmisibles.

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- Hechos del hombre: En estos hechos encontramos la voluntad, la cual está directamente asociada
con la intención.
Hay muchos hechos jurídicos que por ser del hombre son voluntarios, no obstante, algunos de
estos hechos NO tienen la intención de producir efectos jurídicos, por ejemplo el delito y
cuasidelito.

En cuanto a la perspectiva del derecho estos hechos pueden:

- Producir consecuencias jurídicas: Tiene relevancia jurídica.
- No producen consecuencias jurídicas: No tiene relevancia jurídica.
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas?
Crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

En cuanto a sus efectos estos hechos pueden ser:

- Hechos materiales (de la naturaleza o del hombre)

- Hechos jurídicos (de la naturaleza o del hombre)

Nos importan los hechos jurídicos del hombre.
Cuando me encuentro ante estos hechos encuentro la voluntad como elemento clave.
Hay algunos hechos que no producen efecto jurídico cuando la voluntad no se encuentra en
manifiesto, por ejemplo, el delito y cuasidelito mencionados anteriormente.

El hecho jurídico del hombre (delito y cuasidelito) produce efectos jurídicos, es decir,
produce consecuencias con independencia de la voluntad del sujeto, debido a que el dolo va
dentro de la realización de la conducta, NO de la consecuencia o efectos que esto trae
consigo, la persona jamás imaginó la consecuencia de su acto, pero sí tuvo la intención de
actuar de dicha forma. Entonces, para caer ante la noción de acto jurídico necesariamente
debemos agregar “la intención”, los efectos jurídicos que se producen son los que el sujeto
tiene en mente, los que persigue y quiere, por ejemplo, en la compraventa, uno tiene la
intención de dar y el otro de pagar por dicha cosa en esa cantidad y precio.
Nociones de derecho real y personal
a. Derecho real: “El que tenemos sobre una cosa, sin respecto a una determinada
persona. Son derechos reales el dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca” Art 577.

b. Derecho personal o crédito: “Los que solo pueden reclamarse de ciertas

personas, que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” Art 578.

En conclusión acto jurídico es…

1. Un hecho jurídico, es decir, crea modifica o extingue derechos subjetivos.
2. Un hecho jurídico del hombre, y como tal, es un hecho voluntario, supone una manifestación de
voluntad.
3. Un hecho jurídico del hombre voluntario, pero realizado con la intención de producir efecto
jurídico, no basta que haya voluntad sino que además debe existir la intención de que se produzca
un efecto jurídico.

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Acto jurídico con respecto al efecto que produce:

Es una norma jurídica que le da la facultad a un sujeto de poder exigir un cumplimiento determinado.
El acto jurídico lo que hace es crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo.
[La obligación es algo que viene después de la creación del derecho subjetivo, porque ésta en principio es
un vínculo jurídico que se crea entre dos sujetos (un lazo abstracto entre el sujeto del derecho subjetivo y
el otro sujeto que tiene el deber).

Existen casos en que los derechos subjetivos no están vinculados a la noción de obligación, estos hacen
referencia a los derechos reales, derechos que el sujeto tiene sobre una cosa determinada sin respecto a
determinada persona, es decir, no existen dos sujetos (como en los derechos personales), sino un sujeto y
un objeto.

El acto jurídico con respecto a los efectos jurídicos crea, modifica y extingue, pero existe otro efecto que
no hemos mencionado, el cual es “crear una norma jurídica”. Al ser creador de una norma jurídica es una
fuente de derecho.
Art 1545.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

No hay ninguna oposición en decir que crea, modifica o extingue o que crea normas jurídicas, ya que
estos efectos no se oponen, simplemente los vemos desde dos perspectivas distintas.
Derecho objetivo: El acto jurídico es una fuente formal del derecho, ya que, crea normas jurídicas.
Entonces cuando decimos que el efecto del acto jurídico es “crear nomas jurídicas” nos referimos
a la perspectiva del derecho objetivo.
Derecho subjetivo: Facultad o poder de un sujeto de derecho. El acto jurídico crea, modifica o
extingue derechos subjetivos.
Entonces cuando decimos que el efecto del acto jurídico es “crear, modificar y extinguir derechos”
nos referimos a la perspectiva del derecho subjetivo.

Estos derechos los logro unir porque el derecho subjetivo nace del derecho objetivo, ya que la norma
(derecho objetivo) le impone a un sujeto un deber (derecho subjetivo).
Por lo tanto ¿Cuál es su relación?
El derecho subjetivo nace de la norma jurídica, nace a partir del derecho objetivo, es aquí cuando nace la
característica de bilateralidad de la norma jurídica, a medida que otorga a uno, concede a otro la facultad
de poder exigir el deber.
Entonces, en resumen, si me preguntan ¿Cuál es el efecto del acto jurídico? La creación de normas, el
derecho objetivo, ya que a partir de este nace el deber (derecho subjetivo).
El acto jurídico es una fuente del derecho y también es una fuente del derecho subjetivo.
Fuente material del derecho: Son los factores que influyen o determinan la formación de una
norma jurídica.
Fuentes formales del derecho: Son los medios a través de los cuales el ordenamiento jurídico se
expresa.

Las normas jurídicas pueden ser particulares o generales, es debido a esto que el acto jurídico es una
fuente de derecho, ya que si las normas jurídicas fueran solo de carácter general no se podría incluir
dentro de las fuentes ni al acto jurídico ni a la jurisprudencia, porque en ambos casos operan de forma
particular.

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Características de las normas jurídicas:

1. Predominantemente exteriores: En algunos casos pueden ser interiores, hay una intención, no me
basta la conducta del sujeto, sino que el interior del él. Por ejemplo, el dolo.
2. Siempre bilaterales: Junto con imponer un deber jurídico, le entrega a otro la facultad de exigir el
deber.
3. Predominantemente heterónomas: Aunque puedo encontrar excepciones a la heteronomía lo
principal es que las normas sean impuestas por un tercero y no por propia voluntad.
Ejemplo de excepción: El acto jurídico, ya que no nos lo impone un tercero.
Es heterónoma en el caso de la ley, pero también hay excepciones, ya que a los legisladores
(“creadores” de la ley) los elige el sujeto imperado.
4. Siempre coercibles: Siempre existe la posibilidad de recurrir a la fuerza legítima y socialmente
aceptada.

1er análisis del acto jurídico como fuente formal del derecho:
Primero debemos reconocer que las fuentes formales del derecho se clasifican en:
- Fuentes formales heterónomas: La ley y la jurisprudencia.
- Fuentes formales autónomas: La costumbre y el acto jurídico.
También se pueden clasificar en orden al tipo de norma jurídica que crea.
- Según si la norma es general: Ley, costumbre.
- Según si la norma es particular: Jurisprudencia, acto jurídico.
Diremos entonces que el acto jurídico es una fuente autónoma porque no es impuesta por un 3°, sino que
el sujeto lo llevará a cabo. Y además es particular porque los efectos producidos serán solo para ese caso
y partes en concreto.

2do análisis del acto jurídico como fuente formal del derecho:
¿Tiene alguna importancia, cuál es la relevancia del acto jurídico como fuente formal del derecho? La
importancia del acto radica esencialmente en reconocer que a través de estas fuentes formales del derecho
los sujetos son creadores de normas jurídicas, y van a regir su conducta por normas jurídicas que ellos han
decidido crear, con el contenido que ellos han creído es el que estas normas jurídicas deben tener.
¿Cómo se relaciona esta fuente (acto jurídico) con la ley?
Primero recordemos que hay distintos tipos de leyes del derecho privado, estas son:
Declarativas, supletorias o disponibles: Aquellas que suplen el silencio de las partes. Es decir, si
las partes nada determinan, se aplicarán estas.
En este caso se puede alterar lo que las leyes disponen, dejan paso al principio de autonomía de la
voluntad, pero si ocurre el caso en que los SDD no se refieren a, por ejemplo, lugar y entrega, una
ley supletoria lo regirá.
Indisponibles o no disponibles: Son aquellas leyes que las partes no pueden alterar, estas pueden a
su vez ser:
o Imperativas: aquellas que regulan la conducta del sujeto en orden que el sujeto debe hacer
algo. Todas aquellas que traten sobre los requisitos del acto jurídico. “Imperativas de
requisito”.
o Prohibitivas: Aquellas que regulan la conducta en orden a impedir en términos absolutos
que el sujeto haga algo.
o Permisivas: Aquellas que dejan en libertad al sujeto.

En materia de derecho privado y de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, el grueso de las

leyes son supletorias, esto quiere decir que se les da autonomía a las partes, pueden hacer todo lo que no
esté prohibido por la ley ni vaya contra las buenas costumbres. Están ahí para el evento en que las partes
no hayan acordado nada distinto.
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Ejemplo: Contrato de compraventa entre dos personas, si es que hay algo que las partes no dijeron, se
ocupara la ley para suplir el vacío (tiempo y lugar de entrega).

Dentro del libro IV encontramos la excepción, debido a que ahí se encuentran las leyes indisponibles,
serán todas aquellas que regulan los requisitos del acto jurídico (de existencia y de validez).

En conclusión:
El acto jurídico es importante como fuente formal del derecho porque el acto jurídico permite que
las partes en relación al “principio de la autonomía de la voluntad” sean capaces de darse las
normas jurídicas que estimen convenientes para la satisfacción de sus necesidades y darle el
contenido que consideren necesario.
El acto jurídico no es una fuente formal del derecho en relación a lo que se dispone al artículo
1545, ya que lo que se señala del acto jurídico aquí es que es tan importante cumplirlo como
cumplir la ley. El acto jurídico es fuente del derecho porque su efecto mirado desde la perspectiva
del derecho objetivo, es la creación de norma jurídica.
La voluntad de las partes le permite al derecho saber que contenido es el que se crea y que
contenido es el que se debe seguir.

Derecho privado: Principalmente se usan las normas supletorias, dispositivas o disponibles (aquellas que
dan autonomía a las partes) debido a que en esta materia se puede hacer todo aquello que no está
prohibido por la ley.
Derecho público: Se puede hacer solo aquello que la ley permite.
2. Clasificación de los actos jurídicos
Tomando distintos puntos de vista podemos formar distintas categorías:
A. Según las voluntades que concurren: (Esta clasificación no dice relación con el número de sujetos
de derechos, sino que con la noción de partes porque puede haber una misma voluntad en 2 o más
sujetos de derecho.)
a. Acto jurídico unilateral: El acto se forma o nace a la vida del derecho con 1 sola
manifestación de voluntad. (Testamento, renuncia de un derecho de copropietarios,
reconocimiento de un hijo).
- Singulares o simples: Una voluntad es manifestada por una sola persona.
- Colectivos: Una voluntad es manifestada por dos o más sujetos de derecho.
b. Acto jurídico bilateral: El acto nace a la vida del derecho con el acuerdo de 2 voluntades
distintas. (Compraventa, mandato, arrendamiento).
Puede a su vez sub clasificarse, la doctrina reconoce distintas categorías en atención a los
efectos que produce:
- Contrato: Si es que el acto crea un derecho u obligación. [Ejemplo: compraventa.] (el
pago también es bilateral porque se está de acuerdo en la forma y cantidad de pago)
Clasificación de los contratos: Art 1439 al 1443
1. Según las partes que contraen una obligación:
Art 1430.-El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente.
a. Unilateral: En este contrato solo una de las partes resulta obligada al momento de
nacer el contrato, una parte asume el papel de acreedor y la otra de deudor.
Ejemplos: Prenda, donación, hipoteca, etc.

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b. Bilateral: El contrato será bilateral cuando ambas partes contraigan obligaciones al

momento de celebrado el acto, por lo tanto a diferencia del contrato unilateral cada
parte es deudora y acreedora a la vez.
Ejemplos: Compraventa, sociedad, arrendamiento.
Con esta clasificación se atiende al número de partes obligadas, no hay que
confundirlo con el número de voluntades, debido a que ya existe acuerdo de dos o
más voluntad por el hecho de ser un acto jurídico bilateral.
Importancia de la clasificación:
1° La condición resolutoria tácita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral
(artículo 1489), no así en el contrato unilateral;
2° El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no así en los
contratos unilaterales (artículo 1550);
3° El principio “la mora purga la mora”, sólo opera en los contratos bilaterales
(artículo 1552).
2. Según la utilidad que el contrato preste a las partes :
Art 1444.-El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
a. Gratuito: En términos simples nos referiremos a gratuito cuando solo una de las
partes obtenga ventajas, sin que ello le demande un sacrificio, es decir, es útil o
provechoso. Estos contratos son intuito personae, con quien se contrata es de
relevante importancia, por lo tanto, se viciaría el consentimiento si es que, por
ejemplo, el mandato se realizara por un tercero.
b. Oneroso: Aquel en que ambas partes obtienen beneficios y gravámenes mutuos, o
dicho de otra forma, cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato, por ejemplo,
en el caso de la compraventa, el vendedor debe entregar la cosa vendida y recibe el
precio y el comprador saca de su patrimonio el precio y agrega la cosa comprada.
Las partes perciben un beneficio a cambio de una contraprestación.

Por regla general los actos unilaterales son gratuitos y los bilaterales onerosos, pero
esta no es la regla absoluta, de hecho, podemos pensar en un préstamo de dinero, en
este contrato el prestatario resulta obligado, pero los beneficios son para ambos
debido a que él deberá restituir el dinero entregado más los intereses corrientes al
prestamista, este préstamo por lo tanto es unilateral y oneroso.

Importancia de la clasificación:
El acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y empobrecimiento
recíproco. El acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes y
empobrecimiento para la otra.

Diferencias fundamentales entre ambas clases de actos jurídicos:

1. En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de relevante

importancia. Por tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En
los contratos onerosos, la persona con quien se contrata es por regla general
indiferente, y un error en cuanto a su identidad, no tiene trascendencia jurídica
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(excepcionalmente, la tendrá, como acontece tratándose de la transacción, artículo

2456).

2. En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las

obligaciones sólo recae en el deudor. Para determinar de qué grado de culpa
responde el deudor en los contratos gratuitos, debemos considerar a quién beneficia
el contrato:
• El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato):
éste responderá aún de la culpa levísima;
• El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el
deudor responderá sólo de la culpa lata o grave.

En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por

regla general: ambas partes, responderán de la culpa leve. Define cada uno de los
grados de culpa, el artículo 44, que debemos relacionar con el artículo 1547,
precepto que establece cuando se responde de cada uno de los grados de culpa,
conforme a los criterios expuestos.

En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos

onerosos, la causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que
se espera obtener.
En la clasificación onerosos y gratuitos destacar la crítica al 1440 en cuanto al
utilizar la expresión gravamen tiende a confundir los contratos onerosos con los
bilaterales y los gratuitos con los unilaterales, en circunstancia que es posible
identificar casos de contratos onerosos y unilaterales (mutuo con interés) y
gratuitos bilaterales (mandato gratuito)

A su vez el contrato oneroso puede ser clasificado según la apreciación pecuniaria:

Art 1441.-El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio.
- Conmutativo: Es en el que las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde
que se celebra el acto jurídico, por lo tanto, se pueden apreciar los resultados
económicos del contrato.
Ejemplo: Arrendamiento, compraventa de cosas que existen.
- Aleatorio: Aquel que surge cuando la prestación depende de un acontecimiento
futuro e incierto y al momento de contratar es imposible calcular las consecuencias
económicas, ya sean ganancias o pérdidas que traerá el futuro acontecimiento.
Ejemplo: La renta vitalicia, compraventa de cosas futuras.

Importancia de la clasificación:
En los contratos conmutativos, las ventajas que las partes se conceden mutuamente se
miran equivalentes (se trata por ende de una apreciación subjetiva).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, en
aquellos casos en que la ley lo establece, y la sanción en caso de contravención será
la nulidad relativa por lesión enorme o pagar una suma adicional o restituir parte de

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lo recibido (artículo 1889, en la compraventa voluntaria de bienes raíces, por

ejemplo).
Por otra parte, la distinción entre contrato aleatorio y condicional. El contrato
condicional lleva inserta una condición y por consiguiente un hecho futuro del cual
dependerá ya sea el nacimiento de un derecho como la extinción de un derecho. Por
su parte, el contrato aleatorio también conlleva la ocurrencia de un hecho futuro e
incierto: la contingencia de ganancia o pérdida. Este sin embargo, es un elemento de
la esencia del contrato aleatorio, no puede faltar en él. La condición, en cambio, es un
elemento de accidental, una modalidad.
En segundo lugar en el contrato condicional queda en suspenso el nacimiento del
derecho y de la obligación. En el contrato aleatorio en cambio lo que queda en
suspenso l es el resultado económico para las partes. Esto es, la ganancia o pérdida
que se experimentará.

3. Según la extinción de un contrato:

Art 1442.-El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
a. Principal: Aquellos contratos que se bastan a sí mismos, son autónomos, no tienen
necesidad de otra convención.
Ejemplos: Compraventa, mandato, depósito.
b. Accesorio: Cuando no puede subsistir sin otro acto jurídico principal al cual acceden
Los actos jurídicos Accesorios a su vez se clasifican en:
b.1) De Garantía: Aquellos que se efectúan con el objeto de asegurar el cumplimento de
una obligación principal, propia o ajena. Se les llama también “caución” y están definidos
en el art 46.

Art 46.- “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se

contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies
de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.”

Importante: Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen
utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda
caución es una garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de
retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46) para asegurar otra obligación.

No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía.
Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el
transcurso de un litigio.

Ejemplo: La hipoteca se celebra para garantizar que el contrato principal (normalmente será
una operación de crédito de dinero) se cumpla en tiempo y forma.

b.2) Dependientes: Aquellos que subsisten por sÍ mismos, pero para la producción de sus
efectos requieren de la existencia de una cto jurídico principal. Así ocurre por ejemplo con
las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

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Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir, es decir, mantener la vida o seguir
viviendo sin un acto jurídico principal que les sirva de apoyo; pero pueden tener existencia
jurídica con anterioridad al acto principal.
Ejemplo: Capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio, Pero es imposible que
subsista sin éste. Faltando en definitiva el acto principal, el accesorio caduca.

Normalmente los actos accesorios de garantía o cauciones se constituyen con posterioridad

o coetáneamente con el acto jurídico principal. Pero es posible que se constituyan antes del
acto al cual acceden. Tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, en la hipoteca para garantizar
obligaciones futuras (art 2413).

4. Según como se perfecciona el acto:

Art 1443 CC.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
a. Consensual: Aquel contrato que tiene cabida a partir del consentimiento de las partes.
b. Solemne: Corresponde al contrato en que el consentimiento debe necesariamente
expresarse con una formalidad que establece la ley en atención a su naturaleza, que sea en
atención esto y no otra cosa es importante porque, por ejemplo si fuese en atención a la
calidad de personas nos encontraríamos frente a formalidades habilitantes.
c. Real: Contrato real es aquel en que se necesita la entrega de la cosa para expresar el
consentimiento.

- Convención: Si el acto modifica o extingue una obligación o derecho.

Ejemplo: Pago, tradición (obligación de dar).
Art 1438.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una
o muchas personas.
La definición que en esta norma se da es de contrato, el Código pone las expresiones
contrato y convención al mismo nivel.

Art 1101 CCFrancés. Contrato, es un convenio en cuya virtud una o varias

personas se obligan respecto de una o de varias otras a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
El CCF dice que es una especie de convención, que tiene una misión de dar, hacer o no hacer.
Es mejor en cuanto a la referencia del contrato, pero peor en cuanto a que no es clara la idea
de parte, se refiere a personas.

Art 1321 CCItaliano. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para

constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial.
Para el CCI el contrato es crear y extinguir derechos, no como para nosotros que son cosas
absolutamente distintas.

El Código no reconoce la distinción entre acto jurídico unilateral y bilateral, la verdad es que
el Código habla en general de actos, de declaraciones de voluntad, pero no de los
mencionados anteriormente. La normativa que el Código da para los actos jurídicos es la
misma, es para los actos que en doctrina entendemos como unilaterales y bilaterales, a menos
que haya alguna norma que circunscribe que es un acto jurídico unilateral, pero por regla
general se aplican a los dos.

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[Ejemplo en que la ley hace una precisión: En el caso del testamento la parte es solo una
persona, lo dice el inc1 del artículo 1003.]

Art 1003.- El testamento es un acto de una sola

persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los
otorgantes, o de una tercera persona.
El art. 1003 se refiere a que el testamento es personal, solamente puede nacer por la
voluntad de una persona y no de una parte. La exigencia es que esa parte puede ser solo una
persona, ya que es un acto personalísimo.

Hay normas que pareciera que se están refiriendo a solo un acto jurídico, pero en verdad son
aplicables a todos los actos jurídicos, unilaterales y bilaterales.
Ejemplos:
Art 1444.- Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.

Art 1451.- Los vicios de que puede adolecer el

consentimiento, son error, fuerza y dolo.
El art 1444 nombra las cosas de la esencia, de la naturaleza y accidentales de los
CONTRATOS, pero no solo en los contratos se encuentran estos elementos, sino que en
todos los actos jurídicos.
El art 1451 (enuncia los vicios que pueden afectar la voluntad en rasgos amplios que son el
error, fuerza o dolo) habla de consentimiento, o sea, el acuerdo de voluntades haciendo
referencia a los actos jurídicos bilaterales y no a los unilaterales. Los vicios del
consentimiento son amplios, se aplican también a la voluntad.
El Código Civil Chileno, por lo tanto, al parecer no se matricula mucho con la distinción
entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales.

Ideas de esta clasificación:

1. Es fundamental tener claro cuál es el punto de vista en razón de la clasificación: El número de
voluntades necesarias para que el AJ se forme y nazca a la vida del derecho.
2. Por otra parte, de las definiciones que hemos dado que para que haya un AJ unilateral se
requiere que haya solo una manifestación de voluntad en cambio en el AJ bilateral se requiere
un acuerdo de dos voluntades.
3. Por último, esta clasificación se construye bajo un criterio que NO dice relación con los
sujetos de derecho, sino que sobre la base de tener presente la noción de partes.
El art 1438 CC dispone que “cada parte puede ser una o muchas personas”.
Con la noción de partes yo puedo considerar a 1 o más sujetos de derecho porque 2 o más
sujetos de derecho pueden ser solo una parte que exterioriza una misma voluntad, una
voluntad que va en una misma dirección.
Por ejemplo 3 sujetos de derecho renuncian a un derecho que les corresponde (los 3 son
titulares) manifiestan los 3 una sola voluntad, eso se puede dar solo en los actos jurídicos que
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no son personalísimos (no se podría dar en el testamento, ya que este es unilateral de una sola
persona.).

En el acto jurídico bilateral en cada parte podemos encontrar a varios sujetos de derecho.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa hay un único vendedor, pero puede estar vendiendo a
3 y ellos 3 manifiestan una sola voluntad.

B. Según si es o no susceptible de apreciación pecuniaria:

Es la posibilidad de valorar en términos económicos el derecho subjetivo en juego. La relevancia
de esta clasificación es que el acto jurídico de familia es indisponible, está limitado. De acuerdo al
principio de autonomía la voluntad es la fuente (la génesis) y la medida (lo que le da el contenido)
de los derechos.
El grueso de normas en Derecho Civil son actos jurídicos patrimoniales.

a. Acto jurídico familiar: Su contenido es extra patrimonial, es decir, es aquel que no es

susceptible de apreciación pecuniaria, en dinero.
En el derecho de familia, los actos jurídicos crean derechos subjetivos, pero estos derechos
subjetivos son los que están orientados o se vinculan a las relaciones jurídicas de familia, a
los derechos subjetivos que existen entre los miembros de una familia. [Por ejemplo: pueden
ser los que existen entre cónyuges, entre padre y sus hijos]
En el derecho de familia debemos considerar la siguiente institución: Contrato de matrimonio,
el cual genera derechos y deberes de orden patrimonial y también extrapatrimonial [Ejemplo,
el derecho/deber de fidelidad]

Hay también una dimensión de patrimonialidad, se verán en los regímenes patrimoniales del
matrimonio. [Sociedad conyugal, separación de bienes]

La autonomía de la voluntad está limitada porque las normas son imperativas y prohibitivas,
no supletorias. [Ejemplo: Contrato de matrimonio, hay autonomía para celebrar o no el
contrato, pero desde que ya este se celebró el régimen jurídico será dado por la ley a través de
normas jurídicas legales imperativas.]

b. Acto jurídico patrimonial: Serán aquellos que principalmente su contenido, el derecho que
crea, modifica o extingue es susceptible de valoración pecuniaria.
Ejemplo: En el derecho de familia hay de ambos tipos.
Los “regímenes patrimoniales o económicos del matrimonio”, son patrimoniales.
Sociedad conyugal, separación de bienes.

La importancia de esta clasificación es que en el derecho de familia el principio de la autonomía

de la voluntad está limitado. Los actos jurídicos de familia son indisponibles para las partes, esto
quiere decir que las partes no lo pueden modificar.
Ejemplo de lo anterior: El contrato de matrimonio nadie me puede obligar a celebrarlo (la
autonomía de la voluntad está presente), pero una vez celebrado este contrato libremente, el
régimen de este contrato lo rige la ley a través de leyes imperativas o prohibitivas NO supletorias.
Todo lo que señala la ley en el libro primero con respecto al matrimonio, son normas imperativas.

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 Ignacia Manríquez

C. Según su perfeccionamiento:
a. Acto jurídico solemne: Aquel acto al que la ley le exige el cumplimiento de una
solemnidad, formalidad para perfeccionarse.
b. Acto jurídico no solemne: Aquel que para perfeccionarse NO requiere cumplir una
solemnidad, de modo tal que la voluntad se puede manifestar de cualquier forma; expresa o
tácitamente.
Sólo son solemnidades las establecidas por la LEY, por lo tanto, si la ley no la establece el AJ se
perfecciona aun cuando las partes hubieren establecido alguna solemnidad. O sea las
solemnidades son de derecho estricto.
Por ejemplo: Si las partes son más exigentes y acuerdan que el AJ tiene que constar por escritura
pública, y aun así no lo hacen igual es válido porque esa solemnidad no fue exigida por la ley,
sino que por ellos mismos.
Distinción entre género y especie:
Hay un género que se denomina formalidades, las formalidades del AJ son requisitos externos
que la ley exige con diversas finalidades.
Por ejemplo: La escrituración del AJ, la inscripción en un registro público, la publicación en un
determinado diario o de otra manera que quiera comunicar un AJ. Se establecen en la ley con
distintas finalidades, distinguiendo tipos de formalidades.

Tipos de formalidades:
- Solemnidades: Aquellas formalidades, requisitos externos que la ley establece como la única
forma a través de la cual se puede manifestar la voluntad. [Ejemplo: La ley establece que el
contrato de compraventa de inmueble se perfecciona por escritura pública, tiene que haber una
manifestación de voluntad expresa, no puede ser tácita.]

- Habilitantes: Son requisitos externos que la ley establece como una forma de protección a
ciertas personas, específicamente a los incapaces. [Ejemplo: Si un padre quiere vender un bien
raíz de un hijo menor de edad, el padre para vender ese bien necesita un requisito externo que
es la autorización de un Tribunal. Sino tendrá nulidad relativa]

- Exigidas por vía de prueba: La ley exige un requisito externo para poder acreditar un acto
jurídico, si no cumplo me quedo sin poder acreditar el acto jurídico ante un Tribunal.
Art 1709.- Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Art 1708.- No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito.
El acto si existe, pero no tenemos como acreditarlo.

- Exigidas por vía de publicidad: La formalidad la establece la ley como un mecanismo para
poner el acto jurídico en conocimiento de terceros que pudieren verse afectados o tener interés
en el acto jurídico.
Cuando me refiero a la cesación de un crédito, es decir un derecho personal, se entiende que
entrego un derecho personal. [A es acreedor y B deudor, A quizás quiere desprenderse su
crédito, necesita la plata en ese momento, pero no puede exigírselo a B porque hay un plazo
acordado, por lo que, transfiere su derecho personal a C para que él le pague la plata.]

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 Ignacia Manríquez

Art 1901.- La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,

no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del título.
Art 1902.- La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste.

D. Según esta sujeto o no a modalidades:

La modalidad es por regla general un elemento del acto jurídico que afecta los efectos normales de
un acto, en cuanto al tiempo y en cuanto a las personas.
Lo normal es que el acto produzca efectos inmediatamente luego de ser perfeccionado (tiempo), y
además que el efecto se dé entre las partes que manifiestan su voluntad (personas), pero puede
ocurrir el caso de la representación, en el que el acto produce efectos en una persona distinta que
ha representado la voluntad. [Pedro pide a Pablo que lo represente en un contrato de compraventa
con Juan]
Las modalidades en cuanto al tiempo son:
a. El plazo: Hecho futuro cierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.
b. La condición: Hecho futuro incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho.
a. Acto jurídico puro y simple: Acto jurídico que produce sus efectos normales.
Ejemplo: Pagar el precio del computador en 15 días más, quedando en suspenso la exigibilidad
de la obligación, es decir, nació el derecho, pero no se puede exigir.
b. Acto jurídico sujeto a modalidades: Acto jurídico que produce efectos considerando una
modalidad.

E. Según si la muerte es supuesto indispensable:

a. Acto jurídico entre vivos: La regla general.
b. Acto jurídico por causa de muerte: Son aquellos en que la muerte de la parte que lo otorga
o de una de las partes que lo acuerda es supuesto necesario para que produzca efectos, de
manera tal que en estos actos se dispone para una vez que fallezca la parte que lo otorgó en
términos que desde ese momento son irrevocables. [Ejemplo: Testamento, Donación por
causa de muerte. OJO: Son revocables hasta que la persona esté viva.]

Art 1136.- Donación revocable es aquella que el

donante puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que
donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que
donación irrevocable.
Estos son la excepción, la regla general es que los actos jurídicos sean entre vivos.

3. Elementos del acto jurídico:

Art 1444.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.
Art 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto

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 Ignacia Manríquez

lícito; 4º que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Las cosas esenciales del acto jurídico se clasifican en:

a. Comunes: Son aquellos que la ley establece como indispensables para todo acto jurídico, o sea:
Voluntad.
Objeto.
Causa.
Solemnidad en los casos que la ley lo exige.
Si no se presentan, el acto jurídico no nace a la vida del derecho.

b. Especiales: Aquellos que la ley los establece como especiales, pero solo para determinado actos,
de manera tal que, si no se cumple con ese requisito el acto jurídico quizás produce efectos, pero
de un acto diferente. [Ejemplo: En la compraventa la ley exige que haya un precio, sino se
convierte en una donación]
Las cosas de la naturaleza: Aquellas cosas que se sienten incorporadas al acto jurídico.
Tienen relación con los efectos del acto jurídico, lo que en sí es.
Ejemplo: En el contrato de compraventa la obligación de saneamiento de la evicción. Si yo la extraigo el
contrato de compraventa va a seguir siendo contrato de compraventa.

Las cosas accidentales son básicamente las modalidades, pero a veces son de la naturaleza. Las
modalidades accidentales son el plazo y la condición principalmente.
Son aquellas cosas que se agregan mediante cláusulas especiales.

Los elementos o requisitos del acto jurídico se suelen clasificar en elementos de existencia y de validez
(ART 1145):
Existencia: Son aquellos que la ley exige para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho, tan
así es que si falta uno de estos, no va a nacer. (esenciales comunes)
La voluntad.
El o los objetos.
La causa.
Solemnidades.
Validez: Son aquellos elementos del acto jurídico necesarios para que el acto jurídico sea válido,
es decir, para que cuando nazca tenga una existencia válida.
Voluntad exenta de vicios.
Objeto lícito.
Causa lícita.
Capacidad de ejercicio.

El art.1445 no reconoce los requisitos de la existencia y validez, pero si hace referencia a ellos
implícitamente.
Las solemnidades se tienen que buscar en cada acto jurídico específico, las solemnidades son de derecho
estricto.
Ejemplo:
Art. 1801.- La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de
un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo,
como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
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 Ignacia Manríquez

REQUISITOS DE EXISTENCIA
Voluntad: Es el elemento central, todo el resto de los requisitos dependen de ella.
Es la manifestación del sujeto, consentimiento sobre lo que se dará o hará.

Debe cumplir con 2 requisitos: SER SERIA Y MANIFESTARSE.

1. Debe ser seria, debe existir la intención de producir efecto jurídico, es seria cuando quien
la manifiesta persigue crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo. Hay veces que la
persona expresa una voluntad, pero no tiene la intención de producir consecuencias
jurídicas. [Persona que declara en una obra teatral su voluntad de vender]

2. Debe manifestarse, quiere decir que debe salir del fuero interno del sujeto, debe
exteriorizarse.
¿Cómo se manifiesta o exterioriza la voluntad?
1. Expresa: Ocurre cuando se comunica, exterioriza, rebela en términos directos y
explícitos, es decir, cuando es a través del lenguaje, ya sea:
- Hablado
- Escrito
- Señas y gestos.
2. Tácita: Se rebela a través de su conducta de forma inequívoca o concluyente, sin
lugar a ambigüedades, a distintas interpretaciones.
Artículo 1241.- Aceptación de una herencia si es que pago la deuda del difunto.
Artículo 2124.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Voluntad presunta:
Presunción legal y judicial: No es una forma distinta de manifestar la voluntad, sino
que es una situación que se presenta cuando dados ciertos hechos la ley establece una
determinada voluntad.
Presumir conlleva un proceso de razonamiento, de un hecho conocido se infiere un
hecho desconocido, se puede llevar a cabo por un juez o por la ley.
a. Presunción judicial: Lo hará el juez cuando dado ciertos hechos él infiera ciertos
hechos desconocidos.
b. Presunción legal: Lo hará la ley, concurriendo ciertos hechos, ésta infiere ciertos
hechos desconocidos.
b.1 Presunción simplemente legal: No obstante el razonamiento que hace la ley el
sujeto de derecho puede acreditar lo contrario.
Si la parte no argumenta en contrario queda establecida la voluntad de la ley, ahí hay
una voluntad tácita.

Ejemplos:
Art 1654.- Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye
o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido
a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no
fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a
falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.
La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se
presuma remisión de la deuda.

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 Ignacia Manríquez

Remisión: Condonar una deuda. El acreedor concede a su deudor una reducción

total o parcial de lo que le debe. Es uno de los modos de extinción de las
obligaciones.
[Si yo soy acreedor y rompo un pagaré, se asume que remito la deuda, pero también
puedo demostrar lo contrario]

Art 1241 unido al 1244:

Art 1241.- La aceptación de una herencia puede ser expresa o
tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero.

Art 1244.- La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para

objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha
sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando
éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

Las herencias hay que aceptarlas (pueden ser deudas) o repudiarlas, ésta puede ser
expresa, es decir, mediante la aceptación del título, o tácita en cuanto se desprende
de ciertos actos del heredero. La ley se pone en un caso concreto en el cual si
alguien enajena bienes de la herencia, se presume que aceptó esa herencia, por lo
tanto se entenderá en efectos de heredero (puedes demostrar lo contrario).
Art 898 inc2.- El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la
enajenación.
La ley recoge otra conducta que inequívocamente nos lleva a entender que aceptó la
herencia.

b.2 Presunciones de derecho: Frente al hecho desconocido, no hay como desvirtuar

lo dicho. Lo que la ley establece es lo que se debe aceptar. No admite prueba en
contra, no se puede acreditar que ese hecho desconocido no está, no ocurrió.
O sea, la ley establece una voluntad que incluso podría no existir.

Ejemplos:
Art 1235.- La repudiación no se presume de derecho sino en los
casos previstos por la ley.
Dice que la ley puede asumir de derecho una repudiación.

Art 1233.- El asignatario constituido en mora de declarar si acepta

o repudia, se entenderá que repudia.
El asignatario por causa de muerte que en el plazo que estipula el juez no dice nada,
se entenderá que repudia.

El silencio:
La regla general es que el silencio no constituya manifestación de la voluntad,
quien calla no otorga.
Hay 3 casos en que el silencio puede aparejar una manifestación de voluntad:
1. Silencio legal: Cuando la ley le asigna valor.
Ejemplos:
Art 2125.- Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más
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 Ignacia Manríquez

pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona

ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del
encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomienda.
La ley dice que, si NO aceptas en un tiempo razonable, la ley estima que
aceptas. Acá NO hay una manifestación de voluntad, sino que la ley atribuye
un efecto, siendo una presunción de derecho ya que, no obstante, ellos hayan
dicho no, la ley los obliga de igual forma a tomar las medidas oferta.

La repudiación: La ley ha dispuesto en una presunción de derecho que si el

asignatario, el heredero deja pasar el plazo para repudiar, la ley entiende su
silencio en que se repudia.

2. Silencio convencional: Cuando las partes lo han acordado.

3. Silencio circunstanciado: El contexto en torno al silencio puede determinar que
este tenga valor en una determinada dirección.

Ejemplo:
Si un panadero tiene un proveedor de harina que envía harina
permanentemente, y le hace un pedido y éste no le responde se entenderá que
el proveedor hará lo mismo que ha venido haciendo siempre, es decir, enviar lo
pedido.

¿Cómo entender una forma de manifestarse u otra?

Recordar que la manifestación de voluntad puede ser sólo de manera expresa o tácita, la ley las
reconoce y las pone a ambas en el mismo plano, no hay una supremacía sobre la otra. Sólo son 2
formas diferentes.
Hay normas del dentro del CC que se refieren a la manifestación de voluntad expresa y tácita:
Artículo 103 dispuso que la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a lo
mismo que a la expresa.
El Código Civil se refiere a la manifestación de la voluntad expresa y tacita; ejemplos:
Art 2494.- La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Art 1516.- El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la
demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin
la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor
contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido
cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios cuando el
acreedor consiente en la división de la deuda.
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 Ignacia Manríquez

Hay casos en que no se puede manifestar la voluntad tácita por disposición de la ley, por ejemplo,
en los casos solemnes, en los cuales se debe necesariamente hacer de esa manera, aunque la
manifestación pueda ser inequívoca.
Conflictos entre manifestación de voluntad tácita y expresa
¿Qué hacemos si a una manifestación tácita en sentido A y expresa en sentido B?
Hay que hacer una distinción:
- Si el acto jurídico es unilateral y yo he manifestado la voluntad en una determinada dirección,
yo puedo cambiar esa voluntad en una dirección distinta.
- Si el acto jurídico es bilateral y las partes acordaron a, y una de las partes a través de su
conducta o en términos directos o explícitos manifiesta una voluntad b. (Pacta sunt servanta
(art 1545))
El profesor Avelino León llega a la conclusión de que la voluntad expresa y la tácita, las cuales
tienen en principio el mismo valor, pueden recíprocamente modificar la voluntad anterior. Esto
en un acto jurídico unilateral no presenta mayores problemas, el problema ocurre en el bilateral
porque necesitamos de 2 voluntades. Si hay una voluntad tácita esta puede ser modificada por
una expresa, ocurre al igual de forma inversa.
El CC lo reconoce en el art 1564 (normas de interpretación):
Art 1564.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobación de la otra.

Este artículo insiste en que no sirve la voluntad de uno, sino que se refiere a que la aplicación
práctica que hayan hecho ambas partes o una de ellas se está comportando de una manera, pero
con aprobación de la otra. Por lo tanto si la manifestación cambia y esta es aprobada por el otro,
se cambia el consentimiento.
Análisis de la relación entre la voluntad expresa y la tacita:
Art 1244.- La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a
petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de
tal.
Esto pasa con el heredero que con autorización del tribunal ha manifestado de forma expresa que va a
enajenar un bien, pero que su voluntad no es aceptar la herencia. Esta norma nos dice que al enajenar un
bien, se entiende una aceptación tácita de la herencia, pero eso ocurre, a menos que el heredero haya
manifestado su voluntad en orden a que, si bien está actuando así, no es su voluntad aceptar la herencia,
en ese caso se podría dar un problema pero la ley lo resuelve.
El profesor Avelino León dice que no hay conflicto; debido a que no hay voluntad tácita porque ha
habido una reserva o declaración expresa en orden a que la voluntad es tal y que no vale lo que se pudiera
haber desprendido de la conducta, por tanto no va a ser ni siquiera una manifestación tácita.
Lo mismo se puede extender a otra norma, en el arrendamiento, el tema de la tácita conducción, la norma
aplicable del 1956.- Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo,
no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la
retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato. Si hay una
reserva de voluntad, hay una manifestación clara de forma expresa en que no habrá cabida a la tacita si no
produce renovación del contrato.

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 Ignacia Manríquez

Se puede identificar que uno puede considerar lo que se puede nominar una voluntad real o interna y
también una declarada distinta de la interna.
Existe entonces la voluntad de mi fuero interno y la que declaro. Lo normal es que las dos coincidan, pero
puede ocurrir que tenga una interna A y una manifestada B.
Esto puede ocurrir en forma no consciente o consciente, intencional o no intencional:
Intencional y querido: Se produce cuando yo quiero que la voluntad sea diferente, se da en 2
casos:
- Reserva mental: Disconformidad entre la interna y declarada, pero no sale del fuero interno del
sujeto, ejemplo, celebro un contrato de cv y manifiesto mi voluntad de estar de acuerdo en
cosa y precio, pero en mi mente tengo la voluntad de no pagar el precio, esto no tiene efectos,
no tiene trascendencia porque el OJ va a hacer efectivo que pague igual.
- Simulación: Se presenta cuando se aparenta una voluntad diferente a la interna, pero en esto
existe un acuerdo entre ambas partes. Existe la intención de engañar a un tercero, puede ser:
Absoluta: No hay voluntad de celebrar un acto jurídico, ejemplo, cv para sacar del
patrimonio un bien.
Relativa: Hay 2 actos jurídico, el simulado y el disimulado que es el oculto, por
ejemplo, celebrar un contrato de donación, pero frente a los 3ros aparece como cv.
No intencional y no querido: Se produce cuando hay vicios del consentimiento, error, fuerza o
dolo.
Si se da este tipo de discordancia, desacuerdo, ¿Qué voluntad prima?
Existen distintas doctrinas:
Ninguna de estas doctrinas se aplica de forma estricta, hay que entender esta doctrina con algunas
salvedades y ciertas adaptaciones.

1. Doctrina clásica o llamada también doctrina de la voluntad real:

La doctrina clásica me dirá que lo único que importa es la voluntad interna, es el principal
elemento del acto jurídico, por lo tanto esa debe ser la de los SDD, la que ellos tienen en su
fuero interno, de manera tal que a la hora de determinar hay que indagar esa voluntad interna.
Evidentemente que las críticas no se dejan esperar, porque una doctrina en esa dirección afecta
la certeza jurídica, la estabilidad de los negocios porque es tan simple como decir “es que esa
no era mi voluntad real”, la verdad es que no se puede entender en términos estrictos, tan así es
que nuestro OJ reconoce la doctrina de la voluntad real, pero reconoce también que la declarada
puede no ser coincidente con la real, admite también que pueda haber error.
Normas que permiten saber que el CPR va en la dirección de la voluntad real:
i. Art 1560.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

ii. Art 1609.- Sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá
la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

iii. Art 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:

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 Ignacia Manríquez

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o

declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
Es decir refuerza la voluntad interna o real.
En nuestro Código si bien tiene importancia la voluntad real, en esa dirección reconoce que puede haber
un problema en la declaración y que la voluntad interna y la declarada puede no coincidir. La ley acepta
el vicio del consentimiento, pero no de forma ilimitada, no basta con sostener que hubo error, sino que
hay que fundamentarlo, hay que cumplir ciertos requisitos, solo en ese caso la voluntad se consideraría
lisiada

2. Doctrina de la voluntad declarada:

La doctrina de la voluntad declarada está, existe por seguridad jurídica, porque en el fondo los 3ros lo
único que conocen es lo que se ha manifestado, es decir, no me pueden pedir actuar como si supiera lo del
fuero interno del sujeto, esta doctrina está aceptada en el Derecho Alemán, pero ha tenido muy poca
acogida (S.XX). De la misma manera a como ocurre con la teoría de la voluntad real, clásica, no es
aceptada en un 100% y una clara demostración de esto es que el Código Civil Alemán reconoce el error,
lo regula, es decir, reconoce que una declaración de voluntad puede no ser coincidente con lo que le
sujeto quiere en el fondo.
En definitiva la conclusión es que ninguna de las 2 doctrinas está aceptada en orden estricto.

Voluntad en los actos jurídicos bilaterales: Consentimiento

Es lo que permite que los actos jurídicos bilaterales nazcan a la vida del derecho, es el acuerdo de
voluntades al que llegan 2 voluntades distintas que se han manifestado a través de un acto jurídico
unilateral llamado oferta y otro llamado aceptación.

¿Dónde se regula esta materia?

En el Código de Comercio.
LIBRO II: Título IX

§ 1. De la constitución, forma y efectos de los contratos y obligaciones

Art. 96.- Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las
modificaciones que establece este Código.

Art 97.- Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la

respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre
de todo compromiso.

Art 98.- La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar
que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Art 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la

propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

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 Ignacia Manríquez

Art 100.- La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar

los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los
daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar,
cumpliendo el contrato propuesto.

Art 101.- Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la

propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente.

Art 102.- La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

Art 103.- La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas
reglas que la expresa.

Art 104.- Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el

contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Art 105.- Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de

precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no
son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición
implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.

Art 106.- El contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.

El Código de Comercio comenzó a regir el 1 de enero 1867.

La mayoría de la doctrina sostiene que son aplicables estas normas, pero hay quienes tienen una posición
diversa, en consecuencia sostienen que estas normas solo se aplicarían en materia de comercio, mercantil.
El Derecho Comercial dentro del derecho privado es una rama especial y rige a los comerciantes.
El Código de Comercio en su artículo 1°dice: El Código de Comercio rige las obligaciones
de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
Uno debiera entender que esas normas son solo aplicables a los contratos mercantiles y no civiles, lo que
se dice un poco extremo, sobre todo si uno tiene presente como elemento de interpretación el mensaje con
el que el Pdte. de la República presentó el proyecto de Código de Comercio. Este mensaje del Comercio
es bien claro, en el sentido de que este Código pretende llenar una laguna legal que deja el Código Civil
en materia de formación del consentimiento.
Del Mensaje del Código de Comercio hay que destacar el párrafo 30 “En este mismo título se
trata de un asunto tan difícil como importante, omitido en la Ordenanza y aun en el
Código Civil. Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en
que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, y
careciendo de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e
ilustren la conciencia del magistrado, es indispensable invocar las opiniones
acomodaticias e inseguras de los autores que han examinado con más o menos
profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto
ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que
ofrece la materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra
legislación comercial y civil.”

21
 Ignacia Manríquez

Cuando veamos en qué momento y lugar se forma el consentimiento existen distintas doctrinas. El
Código de Comercio dice que los jurisconsultos y magistrados deben estar con la doctrina, es decir, no
había algo claro, establecido.

LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO SÍ SE APLICAN EN MATERIA CIVIL.

Lo que hemos leído reconoce que esta materia no es reconocida por el Código Civil, y en segundo lugar
reconoce que el Código de Comercio viene a llenar el vacío en materia mercantil y civil.
No obstante podemos reconocer otro argumentos, está claro que en materia civil hay una laguna, un vacío
en la ley, es por esto que debiésemos recurrir a la integración, por tanto, ¿a cuál principio general
recurrimos? A la analogía principalmente, pero también se puede a los principios generales del derecho y
la equidad porque indudablemente hay una necesidad de los Tribunales de resolver el conflicto.

El art 170 del CPC, dentro de los requisitos de la sentencia señala que el juez tendrá que hacer
referencia a la equidad y principios generales del derecho. Conforme a los principios y equidad se puede
llegar a la conclusión de que; resulta preferible aplicar las normas del Código de Comercio, en vez de la
doctrina de los autores, es decir, recurrir a las normas del Código de Comercio antes que a las posiciones
que pueda sostener la doctrina respecto a lo que es la formación del consentimiento.

El tema de la analogía podría presentar un problema en cuanto a que ésta tiene limitaciones, las que dicen
relación con las sanciones, que son de derecho estricto, por lo que no puedo aplicar por analogía una
sanción. Dentro de las normas del Código de Comercio hay una sanción establecida en el artículo 100,
y ésta en la indemnización de perjuicios.

¿Cómo puede ser posible que normas especiales (CCo) contenidas en un Código especial se
apliquen de forma general (CC)?
El Código Civil es general y el Código de Comercio es una norma especial. Frente a esto se sostiene que
las normas sobre formación del consentimiento, por su propia naturaleza y no por su ubicación son
normas de carácter general que están contenidas en una legislación especial.

Elementos del consentimiento: La oferta y la aceptación:

La oferta: Es un acto jurídico unilateral, a través del cual una persona propone a otra la celebración de un
acto jurídico bilateral, por tanto, esta oferta está a la espera de la aceptación.
Precisiones:
1. También se conoce como policitación o propuesta, es una manifestación de voluntad, pero en
concreto un AJU porque es una manifestación de voluntad que para formarse y surgir a la vida del
derecho requiere la manifestación de solo una parte. En cuanto es un AJU, debe cumplir con los
requisitos de existencia y validez.
2. ¿Cómo se denomina a la parte que manifiesta unilateralmente esta voluntad? Oferente.
3. En cuanto la oferta es un AJU el elemento central es la voluntad y le es aplicable todo lo que en
términos generales hemos señalado de la voluntad, de manera tal, que la oferta debe cumplir con
ser seria y manifestada.
4. Contenido de este acto jurídico unilateral: Hay que destacar que la oferta debe ser completa, esto
supone 6 ideas:
- Tendrá que señalar que AJ se propone.
- La oferta debe hacer referencia a los elementos esenciales que el AJ supone [ejemplo: en la cv
precio y cosa].
- No es necesario que los elementos de la naturaleza sean señalados, a no ser que quiera
modificarlos, alterarlos.
22
 Ignacia Manríquez

- Respecto a los elementos accidentales, deben ser señalados en su propuesta si es que se

quieren incorporar.
- La propuesta debe señalar los efectos que el acto va a producir, que derechos u obligaciones se
van a modificar, crear o extinguir.
- No es lo mismo si estoy proponiendo es un AJ típico/nominados o atípico/innominados
(regulados o no en la ley)

La oferta cuando se trata de un contrato típico: Si en la propuesta no se señala nada en cuanto

a los derechos y obligaciones que se crearan, modificaran o extinguirán, serán los que establece la
ley de forma supletoria, de acuerdo a las reglas que establecen ese contrato.
En el caso de los contratos atípicos: La propuesta u oferta debe ser precisa, ya que al tratarse de
un contrato que no está regulado en la ley. Tendré que proponer cuales son los derechos y
obligaciones del contrato que estoy ofreciendo. Siendo la actividad del oferente es más compleja.

Diversas clases de oferta:

I. En atención a como se manifiesta la voluntad:
Expresa: Términos directos y explícitos, lenguaje escrito, hablado o de gestos.
Tácita: Se comunica de forma concluyente e inequívoca con la conducta, hechos o
comportamiento del oferente.

¿Cómo se podría dar una oferta tácita?

En una tienda están los productos que se venden, inequívocamente se está ofreciendo un
contrato de compraventa. No es explicita la voluntad de venderlo, pero sí lo es el precio.

II. En atención a la determinación del destinatario de la oferta

Persona determinada: Se dará cuando el destinatario se encuentra individualizado, es
una persona cierta. (Obviamente puede ser expresa o tácita) Ejemplo: Carta ofreciendo
producto.
Persona indeterminada: El destinatario es el público en general, no va dirigida a una
persona en especial. (Puede ser expresa o tácita) Ejemplo: Oferta que se hace en un diario
o una vitrina.

Art 105.- Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,

catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en
su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.

Esta norma se interpreta de 2 maneras:

1. Consideraría la clasificación de oferta persona determinada e indeterminada.
2. Se estaría refiriendo en ambos incisos a ofertas indeterminadas, pero no en razón
del sujeto, sino que en atención al contenido, es decir, se estaría refiriendo a ofertas
incompletas, estas serían las que no tienen todos los elementos del acto jurídico que
proponen. Se podría sostener que son “pseudo ofertas” meras informaciones puestas
en catálogos que incitan a sus destinatarios a hacer una oferta, pero en sí no son una
oferta.

23
 Ignacia Manríquez

En conclusión esta norma está tratando lo que es la indeterminación en cuanto a

contenido, pero también se está refiriendo a la indeterminación y determinación de los
sujetos a los que va dirigido esta oferta.

¿Esto tiene importancia?

Sí, en relación con la ley de protección al consumidor porque establece algunas
limitaciones en las ofertas (art 12, 13).Puedo hacer una oferta y en caso de que no
haya sido aceptada puedo retirar mi oferta, pero al parecer la le de protección al
consumidor no dan la posibilidad de retractarse (lo veremos más adelante). Esta ley se
aplica cuando hay un comerciante que es el proveedor y un consumidor, pero no se
aplica cuando proveedor y consumidor son los 2 comerciantes o cuando ninguno de los
dos es comerciante.

[No necesariamente oferente será acreedor y demandante será deudor. Puede ser el
oferente el que asumirá la calidad de deudor y al revés]

La aceptación:
La vamos a entender como una manifestación de voluntad y específicamente un AJ unilateral a través del
cual el destinatario de una oferta otorga su conformidad pura y simplemente a la proposición de celebrar
un acto jurídico bilateral que se le ha dirigido con anterioridad.
» Es un acto jurídico unilateral: Nace a la vida del derecho por la sola manifestación de voluntad de
una parte (del aceptante) y como AJ que es, debe cumplir con los requisitos de existencia y
validez.
» El autor de este acto jurídico unilateral, se llama: Aceptante
» Dado que es un AJ unilateral, la voluntad es el elemento central y requiere como en todo AJ que
sea seria y que se manifieste, de forma expresa o tácita.
» Para que esta aceptación logre formar el consentimiento, es necesario que reúnan ciertos
requisitos:
1. Que la aceptación sea dada mientras la oferta está vigente.
2. Que la aceptación sea pura y vigente.

Que la aceptación sea dada mientras la oferta está vigente.

¿Cuándo la oferta deja de estar vigente?
En 3 casos: (Vencimiento del plazo, retractación del oferte, muerte o incapacidad)
1. Por el vencimiento del plazo que hubiere fijado el oferente a su oferta o la ley.
En razón del principio de autonomía el oferente puede fijar un plazo, el efecto es que él
deberá respetar el plazo de “x” días, porque si el no hubiere dicho nada podría retractarse. En
nuestro sistema el oferente puede retractarse:
Art 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Si el oferente no pone un plazo, la ley lo establece supletoriamente, si la oferta es verbal,
dado que esta se da entre personas que están presentes, la ley ha establecido que la aceptación
es inmediata. En cambio, si es escrita la ley distingue, si se encuentran en el mismo lugar el
plazo es de 24 horas, si las personas están en distintos lugares la ley señala que la respuesta
debe ser a vuelta de correo.

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 Ignacia Manríquez

Art 97.- Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente

la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación,
queda el proponente libre de todo compromiso.

Art 98.- La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada
dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun
cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación.

Escrita y están en el mismo lugar: El plazo para la aceptación es de 24 horas.

Escrita y no están en el mismo lugar: la ley señala que la respuesta del destinatario, o
sea la aceptación o el rechazo debe ser a vuelta correo (Significa: Por correo inmediato,
sin perder día, por el envío de la respuesta inmediatamente. Acá habrá que determinar,
las posibilidades de poder responder inmediatamente el destinatario).

Cumplidos estos plazos entonces la oferta deja de estar vigente, por tanto, la aceptación ya
no tiene eficacia, es decir, si sobrepasa las 24 horas o la vuelta de correo supera el día la
aceptación no es eficaz.

Si se llega a dar la aceptación en el plazo de 40 horas el oferente tiene que responder de

daños y perjuicios si es que no informa que la oferta no está vigente.
[El oferente podría aceptar una aceptación extemporánea, en ese caso hay una aceptación
tácita del plazo]

¿Por qué tiene que avisar? Ocurre que la ley pensando en la buena fe del destinatario de
la oferta, se pone en el caso que el destinatario haya podido creer que la oferta sigue
vigente. La ley pone de lado del oferente esta carga de informar.
Crítica: ¿Esto es solo aplicable al plazo legal o también a uno voluntario? Debiera
entenderse solo para el caso del art 98 (24 horas o a vuelta de correo), sino al plazo
fijado por el oferente.
¿Por qué tiene que responder por daños y perjuicios? Puede suceder que dado que la
aceptación se dio de forma tardía no se formó el consentimiento, puede haber pasado que
el destinatario de la oferta en la convicción de que se formó el consentimiento haya
incurrido en gastos. [Comprar frutas y haber comprado frigoríficos]
¿Retractación? El oferente no se ha retractado, simplemente el plazo venció para dar la
aceptación oportunamente.

2. Por la retractación del oferente, deja sin efecto por su voluntad unilateral la oferta.
La retractación es reconocer que el oferente puede arrepentirse de la oferta y por tanto puede
retirarla o dejarla sin efecto, es un derecho del oferente. En las normas del Código de
Comercio el oferente tiene la libertad o derecho a retractarse, pero esto es antes de que se dé la
aceptación. Hay distintas doctrinas:
- Clásica: El oferente puede revocar libremente su oferta y eso no le acarrea ninguna
responsabilidad, a menos que el hubiere establecido un plazo en el cual se debe dar la
aceptación, porque ahí tendrá que respetar el plazo.
- La recogida por el Código Civil Alemán: El oferente no puede revocar, a menos que él se
haya reservado esa facultad.
25
 Ignacia Manríquez

Esto se consagra en los siguientes artículos:

Art 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

Art 100.- La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de

indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

Art 101.- Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la

propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Se desprende con claridad que el Código ha adoptado un sistema ecléctico o medio porque
permite que el oferente se pueda retractar, sin embargo, ello puede ocurrir siempre y cuando
no haya asumido la obligación de un plazo, en el evento que se retractare deje responder por
los perjuicios y gastos. En definitiva el CCo reconoce la libertad para retractarse con 2
limitaciones:
- Esperar el plazo.
- Revocándola hay que responder por los daños y perjuicios.

¿Cuál es el fundamento de la obligación de reparar los gastos?

Se encuentra en nuestro sistema, la ley.
En Chile no presenta mayores problemas porque el artículo 100 así lo exige, el tema está en
aquellos OJ que no establecen esta obligación, ese caso uno se puede preguntar ¿cuál es el
fundamento? Se podría haber ejercido un derecho abusivo, y por eso se genera una
responsabilidad o también puede ser un caso de responsabilidad precontractual, una obligación
que se da en el proceso de la contratación.

La ley de protección al consumidor modifica absolutamente estas normas, en términos tales

que el oferente tiene que respetar su oferta, NO puede retractarse.

En nuestro OJ si bien existe la posibilidad de retractarse concebida por el CCo el oferente

podría obligarse a no retractarse, sino espera un plazo o un pronunciamiento del destinatario,
esa obligación que el asume es una obligación de la voluntad unilateral como fuente de la
obligación, él debe asumir la obligación porque manifestó un acto jurídico unilateral.

3. Por la muerte o incapacidad legal del oferente.

Si el oferente se muere o pasa a ser incapaz se produce la caducidad de la oferta, esto en
importante porque en definitiva si se muere la oferta no pasa a sus herederos.
Si el oferente hace la oferta y como consecuencia de un accidente queda demente, es decir
incapaz absoluto, termina la oferta.
Art 101.- Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
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 Ignacia Manríquez

¿Qué pasa si la oferta se ha hecho sujeta a un plazo, es decir, el oferente debía esperar el
plazo y este muere?
Se haya o no haya establecido plazo la oferta no se transmitirá.

Que sea pura y simple.

Esto quiere decir que la aceptación debe ser total, es decir, la manifestación de voluntad del
aceptante debe ser respecto de la oferta de su totalidad, todo su contenido, de manera tal que si la
oferta es de celebrar un contrato de compraventa de “x” cosa vendida, a “x” precio y la entrega se
realizará en “x” meses, el destinatario de la oferta debe estar de acuerdo con TODOS los aspectos.
El destinatario debe hacer un contraoferta en caso contrario, en ese caso el oferente se convertirá
un destinatario de esta contraoferta y él deberá aceptar en puros términos y simples.
Art 102.- La aceptación condicional será considerada como una propuesta.
Problema de tiempo ¿En qué momento se forma el consentimiento?
Puede ser muy simple si las personas están frente a frente, la simultaneidad entre oferta y aceptación es
clara. Pero hay otras situaciones en donde nos encontramos que el acto de oferta y aceptación es entre
personas ausentes, ahí puedo identificar distintos momentos, puedo identificar el momento de la oferta y
de la aceptación, pero como las personas están ausentes…

¿En qué momento ocurre el consentimiento?

Es importante plantearse este tema por 3 razones:
Los elementos de validez del acto jurídico los vamos a tener que analizar al momento en que se
forma el consentimiento, por ejemplo, la capacidad de las partes es un requisito de validez, o sea,
las partes, ¿Son capaces al momento de formar el consentimiento? ¿Cumplieron 18 años o son aun
menores adultos? ¿El objeto, la causa, son lícitos al momento de celebrar el consentimiento?
Determina la ley aplicable al acto jurídico porque al acto se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, así lo dispone el artículo 22 LERL.- En todo contrato
se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
La ley se refiere a contrato, hay que entenderlo de forma más amplia, es decir, a actos jurídicos.
Fija el límite o el momento hasta el cual se puede retractar el oferente, por lo tanto, hasta el
momento en que se puede producir la caducidad de la oferta.

Para abordar el problema, tenemos que destacar que el análisis nos exigirá distinguir entre contratos
ausentes y presentes, hay 2 tipos de criterios de clasificación:
1. Si las partes están reunidas en el mismo lugar:
Contratos entre presentes: Aquel que se da cuanto oferente y aceptante están en el mismo lugar. Si
el contrato es entre presentes no cabe duda que el consentimiento se va a dar al momento de la
aceptación, puede ser presente por estar frente a frente o por teléfono.
Contratos entre ausentes: Aquel que se da cuando las partes están en lugares distintos. Me puedo
encontrar con distintos momentos:
- Doctrina de la aceptación: Se forma cuando se acepta la oferta.
Críticas:
1. En esta doctrina puede ser difícil determinar cuándo se da la aceptación, precisar con
exactitud el momento en que se da la aceptación puede ser difícil.
2. La determinación del momento exacto puede quedar al aceptante, a la voluntad del
aceptante, en el sentido que se podría jugar con el momento en que se dio el
consentimiento sobre la base de prueba de la aceptación.
Esta doctrina es la que recoge nuestro Código de Comercio.

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 Ignacia Manríquez

- Doctrina del conocimiento: Se forma cuando el oferente se entera de la aceptación.

Esto quiere decir que si la aceptación no llega a conocimiento del oferente, no hay
consentimiento. Su argumento es que, toda manifestación de voluntad debe ser conocida por
las personas por las cuales va a producir efecto.
Críticas: Se sostiene que si vamos a exigir esto se produce una cadena sin fin, porque no basta
que el oferente se enterara de la aceptación, sino que también el aceptante debe saber que el
oferente tuvo conocimiento de la aceptación.
Lo recoge el CCItaliano, art 1326, titulado formación del contrato, “el contrato se
concluye en el momento en quien ha hecho la propuesta (oferta) tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte”.
El CCEspañol, el art 1262 también lo reconoce “la aceptación hecha por carta no
obliga al que hizo la oferta, sino desde que se hizo el conocimiento”
El CCFrancés no tiene reglas sobre la formación del consentimiento, todo se entrega a la
doctrina, por lo que se dificulta bastante el consentimiento, todo queda entregado a las partes o
al Tribunal.

- Doctrina de la expedición o envío: Se formará el consentimiento en el momento en que se

envía la aceptación. Por ejemplo, comprobante de hora de envío en chilexpress.
Esta doctrina pretende enfrentar el inconveniente de la otra.
Hay un hecho cierto, es objetivo, las posibilidades de manipular por parte del aceptante son
pocas a diferencia de la doctrina anterior.

- Doctrina de la recepción de la aceptación: Se entiende que el consentimiento se forma en el

momento en que se recibe la aceptación en la residencia del oferente. En definitiva no se
requiere que el oferente tome conocimiento de la aceptación, sino que nos basta que esta sea
recibida.
Esta doctrina da certeza porque determina un hecho cierto y evita que el oferente pueda
manipular el momento en que se dio conocimiento.

¿Cuál recoge el CCo?

Nuestro Código reconoce la doctrina de la aceptación, pero hay normas que no la reconocen, sino que
adoptan la doctrina del conocimiento.
En el CCFrancés todo queda entregado a la doctrina, según los antecedentes del caso se verá cuando
ocurrió el consentimiento.

Esta doctrina se encuentra en las siguientes normas:

Art 99 CCo.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Al momento de darse la aceptación el consentimiento ya está formado.
Uno puede decir también que el Código descartó que no sea la aceptación, sino que sea el envío de esta
porque el código se está refiriendo al envío de la propuesta, no se señala cuando se ha hecho la propuesta,
la oferta, sino que se está refiriendo al envío, si el código hubiese querido recoger la doctrina del envío
hubiera señalado que le oferente se puede arrepentir hasta el envío de la aceptación.

Art. 101 CCo.- Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la

propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente.
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 Ignacia Manríquez

Al decir, “dada la contestación”, asume la doctrina de la aceptación.

El elemento histórico que está consagrado en el Código Civil dice “la historia fidedigna de su
establecimiento”, se refiere en sentido estricto, al proceso de creación de la ley. Es tratar de entender la
ley revisando las discusiones del proyecto de la ley.
En el proyecto de CCo se establecía la doctrina de la expedición o envío de la aceptación, esto es un
ejemplo de que las cosas no siempre quedan igual establecidas. El artículo análogo al 101 actual decía
que “el contrato se entenderá formado una vez enviada la aceptación”

Excepción en nuestra ley:

Hay un caso en que el CC reconoce la doctrina del conocimiento, en el contrato de donación, en el
artículo 1412.- Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.
“Notificada la aceptación al donante”, este requisito es adicional a la aceptación. Lo que la ley está
exigiendo es que el donante sea notificado, es decir, que se haya informado, se haya puesto en
conocimiento que el donatario aceptó.

Estas normas no son de orden público, no son imperativas, sino que supletorias, por lo tanto no está
involucrado el interés público de manera tal que las partes pueden pasar por encima de estas normas y
ellas por autonomía de la voluntad pueden establecer que el consentimiento se dará en otro momento.
Con esto nosotros logramos comprobar que estas normas tienen excepciones en la ley y también
excepciones que pueden provenir de la voluntad de las partes.

Los contratos según su perfeccionamiento podrían ocasionar otro problema, hay que conectar esto con la
distinción entre contratos consensuales, solemnes y reales:
Consensual: Aquel contrato que tiene cabida a partir del consentimiento de las partes.
Solemne: Corresponde al contrato en que el consentimiento debe necesariamente expresarse con
una formalidad que establece la ley en atención a su naturaleza, que sea en atención esto y no otra
cosa es importante porque, por ejemplo si fuese en atención a la calidad de personas nos
encontraríamos frente a formalidades habilitantes.
Real: Contrato real es aquel en que se necesita la entrega de la cosa para expresar el
consentimiento.
Por ejemplo, hoy día yo podría dar la aceptación y mañana me entregan la cosa, por lo tanto, el
perfeccionamiento no se da hasta ese momento. Esta formación no será idónea para que el acto se
perfeccione, hay que esperar la entrega.
¿Qué ocurre cuando se hace primero la entrega y luego se da el consentimiento?
La pura entrega no sirve, el contrato no se forma cuando no hay formación del consentimiento. Pero, se
puede entender que si me entregaron la cosa y la recibí es porque acepté tácitamente.

En los contratos solemnes lo que ocurre es que el consentimiento puede haberse dado, pero nos falta la
solemnidad. En este caso nos falta algo y mientras esto no ocurra no habrá perfeccionamiento. Merece
dudas porque en el contrato solemne mientras la voluntad no se encuentre por medio de solemnidades no
hay manifestación de voluntad.

2. Si la aceptación pueda ser conocida por el oferente inmediatamente luego de otorgada o no:
Contrato entre presentes: Ocurrirá cuando el oferente esté en condiciones de conocer
inmediatamente la aceptación. Si el contrato es entre presentes no cabe duda que el
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 Ignacia Manríquez

consentimiento se va a dar al momento de la aceptación, puede ser presente por estar frente a
frente o por teléfono.
Contrato entre ausentes: Si el oferente no se entera inmediatamente de la aceptación.

El profesor cree que el criterio aceptado es el segundo, pone el ejemplo de hablar por teléfono o Skype,
porque los elementos de tecnología, de inmediatez, permiten enterarse del consentimiento rápidamente.
Problema de espacio ¿En qué lugar se forma el consentimiento?
El art 22 LERL señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes al tiempo de su
celebración, y en 2do lugar tiene importancia para la determinación de la competencia de los Tribunales.
Cuando se trata de la determinación del momento y competencia, deberemos distinguir entre contratos
entre ausentes y presentes, el criterio es solo uno, el lugar donde están las partes.
- Si están en el mismo lugar: No hay problema, el contrato se regirá por la ley del lugar en que se
encuentran las personas.
- Si están en distintos lugares:
Doctrina aceptación: El consentimiento se regirá por la ley del lugar que esta el aceptante.
Doctrina de recepción: En el lugar que esta el oferente.
Doctrina de envío: Puede ser en el lugar que se ha enviado la aceptación.
Doctrina de recepción: Se da en el lugar en que se recibe la aceptación.

La doctrina que recoge nuestro OJ es la doctrina de la aceptación, en consecuencia, el consentimiento se

forma en el lugar en que se da la aceptación. [Si la oferta se hizo en Santiago y el que se encuentra en
Punta Arenas da su aceptación, el consentimiento se formará en Punta Arenas]
Art 104.- Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Esta norma nos conecta con la propuesta modificada, es decir, la contraoferta, en este caso se dará cuando
el oferente acepte el cambio que hizo el “aceptante”.
Excepción 1412 CC.- Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

No solo dice relación con el momento en que se forma el consentimiento sino que también con el lugar, el
consentimiento se formará en el lugar en que el oferente tome conocimiento de la aceptación.
Esta norma no es de orden público, las partes pueden determinar que el consentimiento se va a entender
formado en un lugar distinto del lugar en que se encuentra el aceptante, las partes de común acuerdo
pueden establecer que el consentimiento se formará en el lugar del oferente.

CONSENTIMIENTO SIN VICIOS

Los vicios jamás deben recurrir porque si esto pasa, el acto no será válido.
Esta materia se trata en el artículo 1445 del CC.
La ley ocupa la expresión consentimiento, pero nosotros nos extendemos a todo acto jurídico, no solo a
los bilaterales.
El consentimiento y la voluntad no deben estar afectado por vicios, estos son enumerados en el Art
1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

30
 Ignacia Manríquez

a. ERROR: En términos generales es la idea, juicio o concepto falso o errado que se tiene de un
hecho, de una cosa, de una persona o de la ley, ya sea por ignorancia o por equivocación.
En sentido amplio la ignorancia y la equivocación propiamente tal conducen a lo mismo. La
ignorancia podría ser el no conocer, y la equivocación no conocer correctamente. En consecuencia
hay error cuando se tiene un concepto equivocado y cuando se ignora.

Es por esto que debemos distinguir entre:

1. Error de hecho: Juicio falso o errado que se tiene de un hecho, de una cosa, de una persona,
por ignorancia o equivocación.
Sólo este error ES un vicio del consentimiento.
Por ejemplo, habrá un error de hecho cuando una persona contrae matrimonio con su
hermano, pero no sabía que esa persona era su hermano.

2. Error de derecho: Juicio falso o errado que se tiene de la ley por equivocación o ignorancia.
Por ejemplo, una persona contrae matrimonio con su hermano, sabiendo que es su hermano,
pero ignora el artículo 6 que dice que debido a parentesco no se puede casar.

Este error NO es un vicio del consentimiento

Ejemplo para diferencias error de hecho y de derecho:

Contrato de matrimonio entre hermanos:
o Habrá un error de hecho cuando una persona se case con su hermano, pero ignore que
es su hermano, no lo sabe. Es error de hecho porque la persona podría incluso conocer
la ley, pero no sabe que es su hermano.
o Habrá error de derecho si contrae matrimonio con el hermano, sabe que es su hermano,
pero ignora el art 6 de la Ley de Matrimonio Civil, el cual impide el matrimonio
entre hermanos.

ERROR DE DERECHO
Hay una norma que confirma lo anteriormente dicho, el art 1452.- El error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento.
Esta norma se vincula con el art 706.- Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Porque hay una norma básica que es el art 8.- Nadie podrá alegar ignorancia de la
ley después que ésta haya entrado en vigencia.
Hay ciertas excepciones, por ejemplo:
Art 2295.- Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía,
tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a
consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del
acreedor.

Art 2297.- Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente
natural.
Este último artículo dice que no hay una obligación natural, es decir no hay causa que
justifique el pago, pero sin embargo, uno puede pedir que se devuelva el pago hecho. Porque
aquí opera el rechazo al enriquecimiento sin causa.

31
 Ignacia Manríquez

ERROR DE HECHO
Este error se puede clasificar en distintas perspectivas, puntos de vista (2):
1. En atención a sobre qué recae el error de hecho:
- Sobre un hecho.
- Sobre una cosa.
- Sobre una persona.
2. En atención a las consecuencias del error de hecho:
- Error de hecho que obsta o suprime el consentimiento.
- Error de hecho que constituye vicio del consentimiento.
- Error de hecho irrelevante.

► Obsta o suprime el consentimiento, error esencial, obstáculo u obstativo:

En este caso recogido en el art 1453 se sostiene que se produce un error de tal
magnitud de manera que no hay consentimiento.
Art 1453.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

¿En qué consiste el error esencial?

Para comprender el error esencial u obstáculo debemos entender el artículo 1454.

Este error es el concepto o juicio falso o errado que se tiene sobre:

» La especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.
Ejemplos:
- Una parte piensa que le están donando dinero, y la otra parte entiende que
está prestando dinero.
- Uno entiende que le están entregado un auto en comodato, préstamo de uso y
el otro cree que lo está arrendando.

» La identidad de la cosa específica que es objeto de ese acto jurídico.

Ejemplo:
- Una parte piensa que está comprando un camión, y el otro cree que está
vendiendo un tractor.
No se vende ninguno de los 2, es tal la magnitud del error de tal manera que
no hay consentimiento, no hay acuerdo sobre la cosa vendida.

[A propósito de este error que recae sobre la identidad de la cosa, podemos

identificar que esto es distinto al error sustancial, porque en esos errores las 2
partes están de acuerdo en la cosa vendida a tal punto que comprador y
vendedor tienen en frente una lámpara, pero el problema es que se dice que
ésta es antigua, pero la verdad es que no lo es.
El error entonces puede recaer cosas sobre distinto género.]

Análisis de la sanción que corresponderá aplicar:

Desde el punto de vista doctrinario uno debiera llegar a la conclusión que la sanción
aplicable si ocurriere un error de este tipo es la inexistencia, pero ésta no está
32
 Ignacia Manríquez

recogida en el CC, por lo tanto se aplicará la que el CC sí reconoce que es la nulidad

absoluta.

El problema es que cuando uno recurre al art 1453 y 1454 nos entra la duda si
para el CC es la nulidad absoluta o puede ser la nulidad relativa.
Hay textos que aseguran que puede haber nulidad relativa, pero también hay un
argumento práctico (no de texto), independiente de lo que disponga la ley.

¿Por qué podríamos sostener que la sanción es la nulidad relativa?

Sobre la base del análisis del art 1453 podemos decir que en tal artículo se señala
que este error vicia el consentimiento, NO dice obsta. Y cuando se vicia el
consentimiento, es la nulidad relativa. Sobre la base del art 1454: dispone que el
error de hecho VICIA así mismo el CONSENTIMIENTO, disponiendo que el error
substancial vicia el consentimiento de la misma manera que el error esencial.

La nulidad absoluta vela por el interés general, el orden público, las buenas
costumbres, es decir, cuando hay nulidad absoluta están involucrados estos
elementos, no se mira el solo interés de las partes.
La nulidad absoluta no admite ratificación, no se puede sanear por un tema de
seguridad jurídica, se puede por el tiempo (10 años), pero no se puede por voluntad
de las partes, de manera tal que el artículo 1683 “y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de
diez años.”
Y el artículo 1684 dice que la nulidad relativa sí puede sanearse por las partes.

¿Se justifica impedir la ratificación en un caso de error esencial?

No, por ejemplo podría ocurrir el caso en que uno creyó que estaba comprando un
auto de modelo distinto, pero quedó encantado con él. ¿Se puede ratificar el error
esencial? ¿Está involucrado el interés público? ¿Aplicaremos la nulidad absoluta?
Lo que el CC está haciendo es aplicar la nulidad relativa.

► Error que constituye vicio del consentimiento:

Artículo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo.

Error substancial: Está tratado en el Código Civil.

Art 1454, inciso 1ero.- El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante.
Es aquel error que recae sobre el objeto del AJ, pero específicamente sobre la
substancia del objeto, o bien sobre una cualidad esencial del objeto.

- Error substancial que recae en la sustancia: La sustancia es la materia de

lo que se compone una cosa, por ejemplo, metal, madera. Entonces dice
relación con la composición de la cosa. (Por ejemplo uno cree que es plata y
en verdad es cobre.)

33
 Ignacia Manríquez

- Error substancial que recae sobre una cualidad esencial del objeto: Dice
relación con las características que dan a una cosa su fisionomía propia que
las distingue de las demás.
Se relaciona con un criterio subjetivo o con uno objetivo.
- En el caso de uno objetivo: Nos referimos a aquel que permite identificar
las cualidades en atención al contexto que rodea la celebración o
ejecución de un acto jurídico.
- En el caso de uno subjetivo: Hay que atender a la intención del que
padece el error, o sea si para ese sujeto es o no una cualidad esencial.
Al profesor le parece que hay que entenderlo con un criterio objetivo.
[Por ejemplo, la antigüedad de una lámpara, si yo celebro un contrato de cv
de una lámpara del siglo XVIII en una tienda de antigüedades, en este caso
será una cualidad esencial, en cambio si la compro en Homy, no la quiero
porque es antiguo.]
[Compro un caballo en un criadero de caballos de competencia, es esencial
que sea de carrera.]

La consecuencia del error sustancial es que hay un vicio del

consentimiento y por consiguiente una nulidad relativa, artículo 1454 del
Código Civil.

Error sobre las cualidades accidentales del objeto

Para que este error vicie el consentimiento debe cumplir 2 cualidades:
1. Estas cualidades deben ser determinantes para la celebración del acto o
contrato.
2. Y además la otra parte debe haber sabido que esa cualidad era determinante

Esto está recogido en el art 1454, inc 2.- El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte.
Por ejemplo, si voy a comprar una lámpara antigua (no voy a una tienda de
antigüedades) y le manifiesto al vendedor que me gusta la lámpara porque es
antigua y él me vende una lámpara y sostiene que es antigua, se vicia el
consentimiento porque el vendedor sabía que lo determinante era la antigüedad.

El error en las cualidades esenciales tiene 2 criterios (subjetivo u objetivo), el

profesor opta por la objetiva y le parece que el considerar este segundo error en
las cualidades accidentales es la demostración más clara porque hay subjetividad,
porque una cualidad yo la elevo a esencial.

La sanción es nulidad relativa.

Error sobre la persona cuando ella ha sido determinante para la celebración

del acto o contrato.
La consideración de la persona con quien se contrata o celebra el acto jurídico
(bilateral), o bien la celebración de la persona respecto de quien se otorga la
voluntad (unilateral), por regla general error es indiferente, no vicia el
34
 Ignacia Manríquez

consentimiento en la determinación de la voluntad porque por regla general en

los actos que uno celebra no nos importa la otra parte (comprar en un
supermercado u otro), y al vendedor tampoco le importa quién sea el que compre.
Por lo tanto en la generalidad de los contratos esto no es un vicio del
consentimiento.

El error en la persona es un vicio del consentimiento en una categoría especial de

AJ, estos son los intuito personae, aquellos en que la consideración de la persona
es fundamental o determinante en la manifestación de voluntad.

El error en la persona puede ser en la identidad física o en las cualidades de la

persona.
Esto se puede dar en los AJ bilaterales y unilaterales, en el bilateral error se dará
en relación con la persona con la que llegue al consentimiento, hay un concepto
equivocado sobre la identidad o cualidades de la persona con quien yo acuerdo.
Esto también se puede dar en un AJ unilateral, cuando la voluntad se manifiesta
en una persona distinta. Por ejemplo, en el testamento yo hago una manifestación
voluntaria a favor de “x” persona.

En materia de familia, los contratos son generalmente intuito personae, debido a

que la persona con la que se trata no es irrelevante, sino que relevante. (El
matrimonio, reconocimiento de un hijo)
En los AJ patrimoniales, la regla general no es que estos sean intuito personae,
aquí cobra importancia el distinguir entre AJ onerosos y gratuitos, porque los AJ
gratuitos son AJ intuito persona, por ejemplo, comodato (préstamo de uso) y
mutuo sin intereses (préstamo de consumo).

Los contratos onerosos por regla general no son intuito persona, pero si hay
excepciones.
Intuito personae:
Aquellos contratos de confianza, por ejemplo, el mandato el cual se encuentra
en el artículo 2116 CC, el contrato de sociedad en el artículo 2053 CC.
Aquellos contratos en que hay una prestación de hacer.
Hay casos en que la ley señala que son intuito personae, el contrato de
transacción, encontrado en el artículo 2456.

Esto se encuentra en el artículo 1455, inciso 1.- El error acerca de

la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato.
La sanción será nulidad relativa.

Hay otra sanción que es la indemnización de perjuicios, consagrado en el

artículo 1455, inciso 2.- Pero en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato.

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 Ignacia Manríquez

Comentarios acerca del vicio del consentimiento:

1. Para que el error sea vicio del consentimiento basta que incurra en error una de las
partes, no es necesario que incurran las 2, lo que no quiere decir que experimentado por
uno sea compartido, es decir, que el otro sepa del error.
En el CCFrancés no es vicio del consentimiento, sino cuando es común a ambas partes.
Artículos de los que se desprende:
1454.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.

Art 1453.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre

la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de
las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
» El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de culpa, imprudencia y
menos dolo del que lo experimenta.
» La sanción aplicable en estos errores es la nulidad relativa.
» En el caso del error de la persona aparece la sanción de indemnización.

► Error irrelevante:
En nada afecta a la voluntad o consentimiento.
Error en una cualidad accidental (a menos que concurran los 2 requisitos) y el error en
la persona (a menos que haya sido intuito persona).
El art 1454 inciso 2 y el 1455 inciso 1, parten refiriéndose a los errores
accidentales como errores que no vician el consentimiento, y luego agregan los
requisitos, “a menos que”.

b. FUERZA:
Es un vicio al consentimiento, si bien la fuerza no impide que haya voluntad ésta afecta a la
voluntad manifestada, no por un error o ignorancia, sino que el consentimiento se afectó porque se
ha ejercido una presión física o moral que ha sido capaz de producir en el que manifiesta la
voluntad un temor de experimentar un sufrimiento, un mal, un daño actual o futuro que determina
que yo manifieste la voluntad en un sentido distinto al que quiero.
Presión ejercida con la intencionalidad de causar temor, o causar un daño o sufrimiento en el
futuro en una persona.
El efecto de esta fuerza es el temor el cual lleva a manifestar la voluntad en sentido distinto al
querido.
Fuerza Causa.
Miedo Efecto inmediato.
Manifestación de la voluntad Efecto final.

La fuerza física puede que obste el consentimiento, pero es algo de grados.

La fuerza moral no se traduce en mecanismos físicos, no hay procedimientos de violencia
material, sino que hay amenazas.

Requisitos que debe reunir la fuerza:

36
 Ignacia Manríquez

1. Debe ser injusta o ilegitima: La presión física o moral debe ser contraria a derecho. Esto me
lleva a reconocer que puede haber una fuerza, una presión, sobre todo moral que puede ser
legítima, por ejemplo, si yo amenazo a un deudor diciéndole que lo demandaré si no firma…
el contrato es perfectamente válido.
Ejemplo:
Puede ocurrir frecuentemente en el contrato de compraventa, por ejemplo, antes de celebrar un
contrato de compraventa celebran un contrato de promesa de la cv, puede ocurrir el evento en
que una persona ya no quiera celebrar el contrato de cv.
El OJ lo obligará a cumplirlo, si al comprador que se “echó” para atrás le dicen que lo van a
demandar, entonces el otro piensa que es mejor firmar. En ese caso… ¿El contrato está
viciado? No ya que es una fuerza legítima.

El CC Italiano es claro en este sentido, el artículo 1438 dispone que “amenaza de hacer
valer un derecho” la amenaza de hacer valer podrá ser causa de anulación del contrato solo
cuando fuere dirigida a conseguir una ventaja injusta.
Esto lo tendrá que apreciar cada Tribunal.

1456 inciso 2.- “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento”
El temor reverencial, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se les debe honor y
respeto NO basta para viciar su consentimiento.
Si una persona en atención al respeto y temor de defraudar a esa persona actúa en determinado
sentido manifestando una voluntad en determinada dirección, esa manifestación de voluntad
no viciará el consentimiento.

Art 1457.- Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la

ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la
fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

2. Debe ser grave: Quiere decir que la fuerza debe tener cierta intensidad y debe ser verosímil, es
decir, que sea capaz de despertar en el otro un temor o miedo de verse expuesto a un daño y
que sea creíble en cuanto el daño pueda realmente producirse.

Este requisito está recogido en:

Art 1456 inciso 1.- La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este
género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El Código exige al juez evaluar la fuerza en atención a ciertos parámetros: sano juicio, edad,
sexo, condición.

¿La fuerza es grave solo cuando la presión es capaz de producir temor? ¿Y si es colateral? ¿O
pareja, amigo?
La ley está haciendo una presunción simplemente legal, si el temor, el daño, lo van a
experimentar esas personas la ley presume que hay gravedad.
Si recae sobre un hermano, amigo, pololo el daño no está amparado por una presunción por lo
que tendré que demostrar que la fuerza es grave.
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 Ignacia Manríquez

3. Debe ser determinante: Quiere decir que la fuerza ha influido en la manifestación de voluntad,
es decir que ésta se ha dado a raíz de la fuerza.
El acto no se habría celebrado si no fuera por la fuerza.
Este requisito está conocido en:
Art 1457.- Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la
fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

Respecto del mal que se puede producir:

¿En qué momento se debe producir?
Presente: Momento en que se manifiesta la voluntad.
Futuro: Propio de las amenazas.

¿Sobre qué puede recaer el daño?

Puede recaer sobre la persona en sí, ya sea física o en su integridad psíquica, o sobre un bien,
por ejemplo, incendiar una casa.

¿Sobre quién puede recaer el daño, mal, sufrimiento?

Sobre quien se ejerza la fuerza.
Sobre otra persona: Cónyuge, hijo, padre, hermano, amigo.
Sobre el que ejerce la fuerza: Ejemplo, persona se suicida si es que no le prestan 10.000
millones.
Lo importante es quien recae el temor, porque es él quien manifiesta su voluntad.

Personas que intervienen en la fuerza:

El que experimenta la fuerza, será una de las partes del AJ bilateral, o en el unilateral, el que
manifiesta la voluntad.
El que aplica la fuerza, el que persigue obtener una voluntad, puede ser cualquier persona, la
otra parte del AJ bilateral o incluso un tercero. No es necesario que la persona que ejerce la
fuerza resulte beneficiada, esto está recogido en el artículo 1457.

Sanción
Nulidad relativa debido a que es un vicio del consentimiento.
Dentro de las causales de nulidad relativa, hay que tener en cuenta 1682 “cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa”
Art 1691.- El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que
ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la
celebración del acto o contrato.

Se entiende que en el caso de que la fuerza se ejerza por un tercero, yo podría demandar
indemnización de perjuicios por un hecho ilícito, delito, demandar la responsabilidad civil
extracontractual.
En caso de estado de necesidad:
Si una persona contrae una obligación producto de una situación que despierta en él un temor
de experimentar un daño, pero ese temor no es provocado por la presión de otra persona sino
que por una situación de hecho por ejemplo, una persona se encuentra en un naufragio… En

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 Ignacia Manríquez

ese caso no hay fuerza, si bien se ha producido por temor, este no se ha producido por una
fuerza ejercida conscientemente para causarlo.
¿Cómo solucionamos esto en el OJ?
Art 1545.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
El CCI se refiere al estado de necesidad, “Contrato concluido en estado de necesidad.
El contrato en que una de las partes ha asumido en condiciones inicuas por
salvar a una parte u otro del peligro actual o grave de otra persona podrá
rescindirse el daño.”

c. DOLO:
Art 44.- El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

Se puede manifestar en distintos ámbitos:

Esta intención positiva se puede manifestar como un vicio del consentimiento, y de esta
manera yo puedo materializar la intención positiva de inferir injuria.
Se puede revelar en la etapa de cumplimiento de la obligación.
Ejemplo: El deudor no quiere pagar, no porque no tiene dinero, sino que porque le quiere
causar un daño al otro.
Otra manera es querer provocar un daño a tal persona, incurro en un delito, hecho ilícito.

1. El concepto de dolo es legal, es decir, lo encontramos en la ley.

Art 44.- El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
[Art 20.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal.]
La frase del artículo 44 quiere dar cuenta de una voluntad consciente de producir un
resultado injusto, resultado que causa daño. Ese resultado injusto o ese daño puede recaer: en
la persona o bien, en su propiedad, lo que quiere decir en el fondo en su patrimonio, sus
bienes.

2. Concepto de dolo es único, no obstante que se presenta en distintas facetas:

El concepto de dolo es UNICO, se presenta en distintas materias o ámbitos del derecho:
dando cuenta de la teoría de unitaria del dolo, el dolo siempre siendo tal intención positiva de
inferir injuria a la persona o a su propiedad, se presenta de diferentes maneras.
Si bien se presenta en 3 facetas siempre es lo mismo (intención + inferir injuria a la persona o
propiedad)

A. DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO:

Este tipo de dolo genera indemnización de perjuicios.
El dolo en esta faceta se manifiesta como una maquinación fraudulenta orientada a inducir
a otro al error o mantenerlo en el error a fin de que manifieste una voluntad que es una
voluntad distinta a la voluntad interna o real del sujeto.
La voluntad de la que hablamos de no haber sido producida por el dolo no hubiera sido
manifestada. En el fondo, esta voluntad consciente de producir un efecto injusto, se
materializa a través del engaño que persigue sacarle al sujeto una voluntad que no habría
manifestado.
39
 Ignacia Manríquez

El dolo se materializa a través de maquinaciones, las cuales son engaños.

[Puedo construir una serie de artificios que persigan que otro caiga en error o manifieste
una voluntad en el sentido que yo quiero, quizás yo no he provocado el error, pero mi
mala fe se manifiesta en querer que el sujeto continúe en error. El error estará presente
aunque haya sido inducido por otro.
Existe entonces un consentimiento que está afectado por un actuar injusto, ilícito, doloso,
esto debe ser sancionado. Junto con sancionarlo hay que velar para que las personas
manifiesten su voluntad de forma espontánea y que acorde a los que ellas quieren en su
fuero interno.]

Habrá vicio del consentimiento y en consecuencia nulidad relativa independiente de que

ese error cumpla con los requisitos del vicio del consentimiento, no nos interesa el vicio
del consentimiento por el lado del error, sino que interesa que haya un sujeto que ha
actuado con maquinaciones fraudulentas orientada a inducir a alguien al error o que se
mantenga ahí. De manera que no nos importa que este error no reúna todos los requisitos.

Categorías de dolo como vicio del consentimiento:

Desde el punto de vista de cómo se materializa:
Dolo como engaño:
- Acción: De un hacer: DOLO POSITIVO; aquel que se hace efectivo a través de
una acción, se materializa el dolo a través de hechos que persiguen alterar la
realidad a fin de que la otra persona incurra en error o se mantenga en él.
- Omisión: Abstención: DOLO NEGATIVO; se hace efectivo a través de una
omisión, sobre la base de mantener silencio sobre ciertos hechos o circunstancias
que la otra parte necesita conocer para no incurrir en un error (no tanto en
maquinaciones, mas viene en engaños que son de mala fe).
El error negativo se denomina reticencias.

Ejemplo:
En el contrato de seguro, en un seguro de vida… Puedo estar consciente como
asegurado que padezco una enfermedad que de conocer la compañía de seguros,
ésta jamás me cubrirá el seguro. En este caso lo que estoy haciendo es guardar
silencio y no dar a conocer la enfermedad, lo que hago es motivar la voluntad del
otro, ya que de saber no hubiera firmado el contrato.

El Código de Comercio reconoce claramente la situación a propósito del contrato

de seguro, hay una modificación con una ley del año 2013: art 524 nº8 de
código de comercio, informa las obligaciones del asegurado, el cual debe
declarar fielmente y sin reticencias sus condiciones.

Otro punto de vista acerca de cómo se materializa

- Dolo bueno: La actitud de las partes, del comerciante a través de la cual exagera las
cualidades de una cosa, de su producto o bien calla defectos menores.
- Dolo malo: Es el dolo que ya se ha definido, es el consiente que se traduce en
maquinaciones fraudulentas

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 Ignacia Manríquez

Desde el punto de vista de los requisitos que debe reunir el dolo para viciar el
consentimiento:
Antes de hablar de la clasificación propiamente tal (dolo principal e incidental) hay que
aclarar los requisitos del dolo como vicio del consentimiento, y para esto debemos
distinguir entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales:

- Requisitos del dolo en los actos jurídicos unilaterales:

1. Que el dolo sea determinante: (No podemos exigir el otro requisito, ya que no
hay otra parte.)
Aceptación de una herencia:
Art 1234, inciso 1.- La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse (nulidad relativa), sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no
se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Sabemos que las herencias hay que aceptarlas por distintas razones:
1. Nadie puede adquirir derechos sin voluntad.
2. Y porque la herencia puede acarrear deudas.
Es un acto jurídico unilateral, esta norma señala nos habla de la persona que ha
aceptado una herencia con dolo, se reconoce el dolo como vicio de la voluntad.

Repudiación de una herencia:

Art 1237.- Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda
(nulidad relativa) su repudiación, a menos que la misma persona o su
legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
repudiar.
Se reconoce el dolo en la repudiación, nadie tendrá derecho a renunciar a no ser
que haya existido dolo.

Testamento:
Art 968, numeral 4.- El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
Señala causales de indignidad para suceder, para que una persona suceda debe
ser capaz y digno, la regla general es que las personas sean capaces para suceder
y dignas, así se desprende del artículo 961.- “Será capaz y digna de
suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna.”
Este artículo señala capacidades de indignidad, se quiere que el testamento sea
pura voluntad del causante, si algún tercero llegare a ejercer fuerza o dolo no
será digno para suceder.

Requisitos del dolo en los actos jurídicos bilaterales:

1. Que sea obra de una de las partes: Hemos dicho que este acto es el que ha
surgido a la vida del derecho en cuanto al acuerdo de voluntades, y puede ser una
convención o contrato. El dolo es común a todos los AJ bilaterales, es decir, puede
haber dolo tanto como cuando estoy celebrando un contrato de compraventa o
como cuando estoy pagando. Lo importante es que sea obra de alguna de las partes.
O sea, por ejemplo, que haya incurrido en dolo el vendedor en perjuicio del
comprador, o al revés.

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 Ignacia Manríquez

¿Qué pasa si el dolo proviene de un 3ero que no es parte del AJ bilateral?

No concurre el requisito, por lo que el dolo no será vicio del consentimiento, pero
podría ser que este dolo que proviene de un 3ero haya sido sabido por una de las
partes del AJ bilateral, por ejemplo, como cómplice, no como autor.
Art 1458.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra
de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él
no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que
se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo.
En este artículo se reconoce que el dolo no vicia el consentimiento si no es obra de
una de las partes.

Art 2316.- Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y

sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
Lo que hace esta norma es extender el concepto de autor y dice que se tratara al
cómplice y autor de igual forma, el cómplice responde como si fuese autor, por
tanto si es ideado por un 3ro que actúa en calidad de autor este deberá responder de
todos los perjuicios producidos, pero si es obra de las dos partes no es vicio debido
a lo dispuesto en el art 1458 “debe ser obra de una de las partes”.

2. Que sea determinante:

Que sea lo que ha desencadenado la manifestación de voluntad, es decir, que
aparezca claramente que sin el dolo no se hubiese manifestado la voluntad, este
requisito se manifiesta en el art 1458.

- Dolo principal: Aquel dolo que es vicio del consentimiento o de la voluntad por
cuanto reúne los requisitos que la ley exige para que sea vicio del consentimiento.
- Dolo incidental: Aquel que no vicia el consentimiento o la voluntad porque no reúne
los requisitos que la ley exige para que sea vicio del consentimiento.

¿Cuándo el dolo es principal y cuándo es incidental?

Esto entonces supone distinguir si hay acto jurídico unilateral o bilateral, porque
recordemos que habrá dolo principal cuando tratándose de un acto jurídico bilateral el
dolo es obra de una de las partes y es determinante. Tratándose de un acto jurídico
unilateral será principal cuando el dolo es determinante
Será incidental en el acto jurídico unilateral cuando no es determinante, y en un acto
jurídico bilateral habrá dolo incidental cuando no cumpla con alguno de los requisitos,
en consecuencia, cuando siendo determinante no es obra de la otra parte, o el dolo es
obra de una de las partes, pero no es determinante, la tercera situación es que no sea
obra de las partes y además no sea determinante.
Importancia de esta clasificación:
Si el dolo es principal, es vicio del consentimiento o de la voluntad y por consiguiente
la consecuencia o sanción será nulidad relativa y además la indemnización de
perjuicios.

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 Ignacia Manríquez

En cambio, el dolo incidental dado que no es vicio del consentimiento o de la voluntad

no puede acarrear la nulidad relativa, si bien ésta no existe en este caso (nulidad), hay
igualmente una sanción que es la indemnización de perjuicios.
Esto se desprende del art 1458.- El dolo (dolo incidental) no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.

Prueba del dolo:

Está contenido en el art 1459.- El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.
Esta norma establece como general que el dolo debe probarse, comprende dos aspectos,
el primero es que debe probarse, y debe probarse por quien lo alega.
La excepción es la presunción legal, artículo 706.- Pero el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
Otro caso en que se presume el dolo es el art 968 inciso 5.- Son indignos de
suceder al difunto como herederos o legatarios: El que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
Hay un principio general del derecho que es la buena fe, la cual obviamente es
contraria al dolo, una de las formas de proteger la buena fe es presumirla, en definitiva
el dolo no se puede presumir porque se quiere fortalecer la buena fe de las personas.

¿Cómo pruebo el dolo?

A través de los medios probatorios, art 1698.- Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de
parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.
El hecho de que el dolo deba probarse y según dice la norma no se presume sino en los
casos que la ley lo presume no quiere decir que como medio probatorio no puedan
concurrir las presunciones judiciales, es decir, el tribunal puede presumir el dolo
presentado las otras pruebas.

Condonación del dolo futuro no vale: El dolo no puede renunciarse anticipadamente,

si es que llegare a ocurrir, la sanción será nulidad absoluta.
Art 1465.- El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenido ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Lo que no se puede hacer es excusar que si alguien incurre en dolo éste no producirá
los efectos que la ley dice, no se puede renunciar a aplicar las sanciones que deben
seguirse en el caso de que alguien actúe con dolo.
Por ejemplo, no puedo renunciar a que si la otra parte ha incurrido en dolo tener
nulidad relativa.
Aceptar una declaración de este tipo será contrario a la buena fe, estoy renunciando al
comportamiento de buena fe de las personas. Aceptar una cláusula de este tipo,
significaría que esta cláusula se convierta en una clausula común, son las que se
introducen en los contratos debido a la presión de la parte más fuerte.
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 Ignacia Manríquez

Lo que la ley no quiere es que se condone el dolo futuro, es decir, que una de las partes
renuncie a poder aplicar el rigor de la ley respecto a quien ha actuado con dolo, esto no
quita a que el sujeto puede renunciar respecto del dolo pasado.
Si en un acto jurídico la otra parte actuó con dolo y estoy en conocimiento de esto, lo
puedo pasar por alto en la medida en que sea expresamente por parte del que está
perdonando el dolo, es decir, no sirve una manifestación tácita de voluntad, la ley
quiere que lo haga conscientemente, no quiere que se desprenda de la conducta del
sujeto.

[El Código recurre a una situación concreta y sobre esta base establece el principio o lo
que quiere normar, lo hace a propósito del contrato de mandato el cual es un contrato
en que una persona encomienda a otra la gestión de sus negocios, el mandatario debe
rendir cuentas. En razón de esa cuenta se puede percibir que el mandatario actuó
dolosamente, no obstante eso puedo llegar a un acuerdo con el mandatario para decirle
está ok, en el finiquito renuncio del dolo expresamente, es decir, me doy cuenta del
dolo, pero lo pasaré por alto.]

Sanción de la renuncia anticipada:

El acto jurídico adolece de objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta.

B. DOLO COMO AGRAVANTE DE LA RESPONSABILIDAD:

Los efectos de las obligaciones son los efectos en caso del cumplimiento o del
incumplimiento, es decir, se traducen en saber qué pasa cuando hay cumplimiento (lo
normal, lo que debe ocurrir) y lo que pasa cuando hay incumplimiento (lo que no debería
ocurrir).
CASO 1: En el incumplimiento de una obligación, es posible que aparezca el dolo, el dolo
como un elemento subjetivo que se encuentra en la consciencia del sujeto, deudor, que lo
determina al no cumplir.
En este caso el dolo se presenta en la etapa de cumplimiento de la obligación ¿Cómo?
Motivando el incumplimiento, no lo pago porque NO quiero y quiero causarle un daño al
acreedor, por ejemplo, el comprador no pagará porque tiene la intención positiva de no
pagar.

CASO 2: Podría ocurrir también que el incumplimiento sea por culpa (no por dolo), ha
actuado de forma negligente y producto de aquello no ha dado cumplimiento a la
obligación.
Que el dolo se presente en esta etapa determina una agravante de la responsabilidad del
deudor, es decir, debe responder de los perjuicios que provoque su dolo.

C. DOLO COMO ELEMENTO DE DELITO:

En este caso el dolo se manifiesta a propósito de una materia del derecho privado que es la
responsabilidad extracontractual, la cual se genera porque se ha incurrido en un hecho que
es ilícito y doloso, que desencadena un delito civil y determina la responsabilidad
extracontractual en orden a que el sujeto que ha incurrido en el deberá indemnizar los
perjuicios del daño causado.
Ejemplo de un delito: Un sujeto atropella a otro porque quiere hacerlo.

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 Ignacia Manríquez

Ejemplo de un cuasidelito: Estamos en el ámbito de la culpa, un sujeto atropella a otra

porque va manejando de forma descuidada.

Dolo de los incapaces

Art 1685.- Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.
Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción
u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Aquí hay un incapaz que ha incurrido en dolo, la ley es consciente que el dolo es una
situación grave que no merece justificación alguna, por tanto, requiere de todo rigor, el
Código no pierde de vista eso y en razón de esto dice que si un incapaz está actuando con
dolo la ley lo sanciona y le dice “señor usted no va a poder pedir la nulidad, y no solo
usted, sino que tampoco sus herederos o cesonarios”.
Sin embargo, la ley consciente de que el incapaz podría no haber incurrido en dolo, sino
que podría haber tomado una actitud negligente, sin una mala intención (intención positiva
de inferir injuria), es decir, no hay una maquinación fraudulenta, la ley no sanciona a su
incapaz ni lo priva ni a él ni a sus cesionarios de pedir la nulidad, sólo si la conducta se
manifiesta así, en una simple conducta de ser mayor de edad, porque de forma contraria
(falsifica documentos) no podrá pedir nulidad.
Esto solo lo vamos a poder aplicar a los incapaces relativos, jamás a los incapaces
absolutos.

OBJETO: (Requisito de existencia y validez n°2)

El objeto del AJ como elemento del AJ se desprende del art 1445 3º “que recaiga sobre un
objeto lícito”.
Se descompone:
- Que haya objeto.
- Además que sea lícito como requisito de validez.

Es la cosa que se debe dar o bien el hecho o la abstención, objeto de la obligación, que el acto
jurídico crea, modifica o extingue (positivo o negativo).

Requisito de existencia del acto jurídico:

Debemos dejar claro que el objeto es un elemento que tiene todo acto jurídico, ya sea unilateral o
bilateral (ya sea si estos crean, modifican o extinguen).
- No hacer o abstención: No construir un edificio de más de cierta altura.
- Hacer: Cualquier servicio.

¿Cabe distinguir entre el objeto del acto jurídico y el objeto de la obligación que se crea, modifica
o extingue?
Claro, porque hemos señalado que el objeto es la cosa, hecho o abstención objeto de la obligación.
Una cosa es el objeto del acto y otra el objeto de la obligación que se crea, modifica o extingue
porque si yo tengo un sujeto de derecho que celebra un acto jurídico con otro, el vínculo jurídico
entre acreedor y deudor es una obligación, esa relación jurídica tiene elementos, sujeto activo y
pasivo, contenido que es el derecho subjetivo y el deber jurídico y hay un objeto.
El acto jurídico es lo que crea una obligación, la modifica o extingue, entonces parece que no es lo
mismo…
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 Ignacia Manríquez

Alguien podría decir que el objeto es la creación, modificación o extinción de la obligación, pero
¿cómo? si dijimos que el objeto es la cosa que se debe dar o bien el hecho o la abstención objeto
de la obligación. Crear, modificar o extinguir NO es objeto, sino que es efecto.

Ejemplos:
1. El comprador cuando celebra el contrato de compraventa de un auto lo que quiere es tener un
auto dentro de su patrimonio, en estricto rigor ese es el objeto de la obligación, de la conducta
que debe realizar el deudor, debe desplegar una conducta destinada a dar una cosa, a entregar
el auto. Si eso es el objeto final, en definitiva viene a ser también el objeto del acto jurídico
que crea una obligación, porque es lo que yo percibo a la hora de celebrar el acto jurídico.
2. Cuando se paga o cumple una obligación, dar 10.000.000 (precio del automóvil) el comprador
despliega una conducta (prestación) a entregar la plata al vendedor, este es el objeto de la
obligación que en este caso se está extinguiendo y a la vez es el objeto del acto jurídico que
creó esa obligación.
Cuando nos referimos al objeto del acto jurídico, nos estamos refiriendo al objeto de la obligación
que hay detrás de ese acto jurídico.
Entonces hay que tener claras ciertas ideas:
1. La definición de objeto del acto jurídico.
2. Saber que crea, modifica o extingue, es decir se consideran todos los efectos.
3. El objeto del acto jurídico se confunde con el objeto de la obligación que se crea, modifica o
extingue.
4. Crear, modificar o extinguir una obligación no es el objeto del acto jurídico, sino que es el
efecto del acto jurídico.

¿Cuál es la importancia del objeto? ¿Es importante?

Sí, porque es lo que el objeto persigue, es precisamente el objeto lo que obtendremos como
consecuencia del acto jurídico, los que nos permitirá la satisfacción de la necesidad (cosa o hecho
que tiene otra persona y nosotros no).

Tercer tema ¿Dónde está regulado el objeto del acto jurídico?

Art 1460.- Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración.
Este artículo nos permite entender qué es el objeto para el Código Civil, esto nos permite recoger
las 4 ideas que destacamos anteriormente.
- Al decir “toda declaración de voluntad”, incluye a los actos jurídicos unilaterales y
bilaterales.
- Me dice que el objeto es aquello que se debe dar, hacer o no hacer.
- Ojo que dice “una o más cosas”, la cual está tomada en sentido muy amplio, no solo a aquella
que es un bien, sino que es referido a bien y hecho, acciones y abstenciones.
- La norma no da cuenta de forma explícita de la 4ta idea, pero sí destaca que el objeto del acto
jurídico es la cosa objeto de la obligación.

Art 1461.- Requisitos del objeto. No sólo las cosas que existen pueden ser
objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.

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 Ignacia Manríquez

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es

físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
¿Qué requisitos debe cumplir el bien? ¿El hecho? ¿Y la abstención?
Para abordar el análisis hay que distinguir:
- Requisitos del objeto cuando es una cosa o bien: Inciso 1° y 2°.
Son tres:
1. La cosa debe ser real: Quiere decir que la cosa debe existir o esperarse que exista, es
decir, la cosa puede ser presente o futura.
El Código reconoce que debe ser una cosa que existe al momento de declararse la
voluntad, presente y además da cuenta que puede ser una cosa que no existe al momento
de manifestarse la voluntad o manifestarse el consentimiento, pero llegará a existir, cosa
futura que en algún momento estará.
Puede adoptar distintas formas, estas son:
- Acto sujeto a modalidad, el contrato mientras el objeto no llegue a existir no genera
obligaciones, no ha producido sus efectos, porque las obligaciones no han nacido
(condición).
En conclusión el contrato se celebra, pero las obligaciones no nacen.
- Acto puro y simple, genera sus obligaciones el día de hoy, no obstante que la cosa, es
decir objeto del contrato no exista, aquí podemos entrar en la idea de un contrato
aleatorio porque si el contrato de compraventa es puro y simple, y en consecuencia las
obligaciones que del contrato se desprenden, nacen. Incierta ganancia o pérdida.
[Puedo celebrar un contrato de compraventa en donde un agricultor vende su cosecha
de ganancias que se haga en marzo, abril y mayo del 2019, ese contrato adoptando la
fórmula de un contrato puro y simple genera la obligación del vendedor de dar y el
comprador de pagar la cosecha, el precio se acuerda, la obligación de dar no está
sujeto a una condición suspensiva, sino que debe dar la cosa futura, sea cual sea la
cosecha. El contrato no quedó sujeto a que se cosecharan cierta cantidad de
manzanas.]
Art 1813.- La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que
se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.

Art 1814.- La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el

contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Se refiere a una cosa que sencillamente no existe, no hay objeto, pero el comprador
cree que existe.

Hay contratos que no pueden recaer sobre cosas futuras, estos son los reales, porque en
estos se requiere la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato.

2. La cosa debe ser comerciable: Que esté dentro del comercio humano, aquellos que son
susceptibles o pueden ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado. Lo que se
persigue es un derecho personal o real sobre ese bien.
La regla general es que los bienes sean comerciables.
La ley nos señala que cosas están fuera del comercio:
Las que no pueden ser comerciables en atención a su naturaleza, son comunes a todos
los hombres (aire, altamar).
Art 585.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.

47
 Ignacia Manríquez

Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las
leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
Se podría decir que estas cosas no son bienes.
Aquellos bienes que no son incomerciables por su destino, los bienes nacionales de
uso público (puentes, plazas).
Art 589.- Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Pueden ser objetos de una relación jurídica de derecho público, una concesión, pero
eso no determina que sean comerciables.
Estos bienes pueden volver al comercio porque su naturaleza no lo impide, a través de
un acto de derecho público que es la desafectación del destino.
Los bienes fiscales sí son comerciables, el Estado actúa como Fisco como sujeto de
Derecho privado, nos puede vender un bien fiscal, por ejemplo un automóvil.

Son aquellos bienes que se consideran incomerciables en atención a que han sido
excluidos del comercio humano por razones de orden público, de resguardo a la moral
y a las buenas costumbres.
¿Son realmente incomerciables?
Son comerciables, pero su enajenación se encuentra limitada o prohibida.

¿Qué pasa si alguna de estas categorías de bienes se enajenan?

Habría objeto ilícito porque se ha vulnerado una prohibición que existe respecto de
ellos, o bien si no está prohibida la enajenación, pero la ley ha dispuesto requisitos,
límites.
Si yo enajeno y no cumplo esos requisitos la sanción puede ser la nulidad absoluta, en
cuanto no se han cumplido requisitos que la ley establece en atención a la naturaleza
del acto o contrato.
[Se contiene la idea de ley prohibitiva e imperativa, si es que no cumplo los requisitos
me encuentro ante una ley imperativa.]

3. La cosa debe ser determinada o determinable:

Es evidente que es necesaria una determinación del bien que se debe dar o que se debe
entregar, es necesario que una parte sepa qué se obliga a dar, pagar, y la otra qué puede
exigir que le den, recibir.
¿Cuándo podemos decir que cumplimos con este requisito?
En la medida que la cosa sea determinada o determinable, es decir, la cosa puede estar
determinada al momento en que se celebra el acto jurídico o puede ser susceptible de
determinarse a futuro, conforme a los elementos que el acto jurídico debe señalar.

Tenemos que avocarnos a definir qué significa determinada, ¿Cuándo se considera que
un bien está determinado?
1. Género: Cosa genérica es aquella que se encuentra determinada solo por los caracteres
comunes a todos los individuos de su mismo género.

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 Ignacia Manríquez

Si se debe una cosa del género el deudor cumple su obligación entregando cualquiera
de los individuos o seres que conforman ese género. Por ejemplo, género animal,
frutas, maquinaria agrícola.
Basta con que esté determinado el género para que la cosa se considere determinada.

Reglas para que sea determinado:

- El género debe ser limitado lo suficientemente para saber qué se debe y qué se
puede exigir
- Debe determinarse la cantidad o medida, la ley nos permite que en el acto jurídico
comprendamos los elementos que nos permitirán determinar la cantidad en el
futuro.
Esto está dicho en:
Inciso 2, art 1461.- La cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
La determinación también puede ser en base a la especie de un género.

2. Especie o cuerpo cierto: Entendemos por cuerpo cierto aquella cosa que se encuentra
determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las demás de su
mismo género, hace que la cosa sea peculiar y se pueda diferenciar del resto.
Por ejemplo, si estamos en el género de maquinaria agrícola puedo precisar tractores, y
además especificar el tractor marca “x”, modelo “x”, número de motor “x” y de
carrocería “x”.
Esta clasificación es tremendamente importante porque en las de género el acreedor no
puede pedir determinadamente un individuo específico, y por su parte el deudor
cumple entregando cualquiera dentro del género.
En cambio, en la obligación de cuerpo cierto se debe determinadamente un individuo
de una clase o género determinado, en consecuencia el acreedor puede exigir ese bien
específico y el deudor solo cumple en la medida que entregue ese bien específico.

Art 1508.- Obligaciones de género son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.

Art 1509.- En la obligación de género, el acreedor no puede pedir

determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.

Art 1510.- La pérdida de algunas cosas del género no extingue la

obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de
lo que debe.

Importancia: Si se destruye una cosa genérica por un hecho de la naturaleza la obligación

no se extingue.
Pero si era un cuerpo cierto la obligación se extingue.

El requisito de que las cosas deben ser determinables se encuentra en:

Art 1461.- No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla.

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 Ignacia Manríquez

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente

posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.

- Requisitos del objeto cuando es un hecho positivo o negativo: Inciso 3, art 1461.
1. Deben ser determinados: NO SE DESPRENDE DEL ARTÍCULO 1461 SINO QUE
DEL 1460.
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

2. Deben ser físicamente posibles: “Es físicamente imposible el que es contrario

a la naturaleza”, será físicamente posible aquel que está en armonía con la naturaleza,
compatibles con las leyes de naturaleza humana y posibilidad del hombre para usarlas.
Hay que distinguir ente imposibilidad en términos absolutos o relativos.
a. Imposibilidad absoluta cuando ninguna persona será capaz de realizarla.
b. Imposibilidad relativa cuando estamos ante un hecho que no se considera
irrealizable para todas las personas, sino que para partes de ellas, hay ciertas
personas que lo pueden realizar.

Habrá imposibilidad cuando ninguna persona pueda realizar el hecho.

Hay que considerar que la posibilidad física hay que analizarla en cada momento, de
acuerdo al estado de la ciencia y el progreso porque evidentemente hace 50 se consideraba
imposible, en la actualidad en perfectamente posible, por ejemplo, el viajar de Santiago a
Puerto Montt en un lapso de 24 horas.
- La imposibilidad puede ser permanente, jamás podrá ser realizada por el objeto, es
decir, jamás podrá ser objeto de un acto jurídico.
- Será temporal cuando el impedimento para realizar el hecho será por un tiempo, de
manera tal que a medida que transcurra el tiempo podrá ser realizado por el hombre y
objeto del acto jurídico.

3. Deben ser moralmente posibles: “moralmente imposible el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.”
A contrario sensu será posible el que no es contrario a la ley, buenas costumbres o al orden
público.
a. Que es prohibido por la ley: En relación a la ley prohibitiva (en cuanto a la sanción)
[RECORDAR:
* Ley imperativa: Es aquella que manda u ordena al sujeto de derecho desplegar una
determinada conducta consistente en hacer algo.
* Ley prohibitiva: Es aquella que manda u ordena al sujeto de derecho a desplegar una
determinada conducta consistente en no hacer algo, abstenerse, en términos absolutos
tales que no podrá realizarse la conducta en caso alguno y no admite excepciones.
Es relevante porque una norma prohibitiva no se califica por la sola circunstancia de
decir “no vale”; “está prohibido” sino que se hace en términos absolutos.]

b. Buenas costumbres:
Opera como una limitación a la autonomía de la voluntad, si bien los sujetos somos
libres, no podemos actuar contra las buenas costumbres.
Entendemos por buenas costumbres, aquellos usos y costumbres que una sociedad
considera como normas básicas de convivencia social.
Evidentemente, esto es una cuestión que hay que considerar en tiempo y espacio, es
decir, el tema de buenas costumbres, y lo mismo pasa con el OP, son conceptos que

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 Ignacia Manríquez

van variando e tiempo y espacio, de una sociedad a otra, no son las mismas normas de
convivencia social las que existen hoy (2019) y las que existían hace un siglo atrás.

Además las normas de Chile no son las mismas que aquellas que pueden en existir en
Inglaterra, Argentina y otro país.
Si un acto jurídico establece ciertos hechos o abstenciones contrarias el objeto será
moralmente imposible, y por tanto va a adolecer de nulidad absoluta.

c. Orden público: Esta noción también varía en tiempo y espacio, además se presenta
como una limitación a la autonomía de la voluntad.
¿Qué entendemos por orden público?
Hay que tener claro que el OP da cuenta de los intereses generales de mayor
importancia para la sociedad en un lugar y momento determinado.
Las materias que componen lo que diga relación con la organización política-
económica de un país, todo lo que diga relación con la organización de los inmuebles,
organización de la propiedad, organización de las familias y dentro de estas todo lo que
diga relación con el matrimonio, filiación, estado civil y aquello que diga relación con
la capacidad.
Si un acto jurídico tiene por objeto un hecho o abstención que en alguna medida
vulnera estos intereses generales para una sociedad, este hecho va a ser moralmente
imposible y va a tener como sanción la nulidad absoluta.

c. Noción de objeto lícito:

La doctrina se encuentra dividida de acuerdo a la noción de objeto lícito
A. Comerciabilidad: Aquella que limita la idea de ilicitud del objeto a la idea de
comerciabilidad, por tanto, objeto ilícito es aquel incomerciable, y objeto lícito aquel que
es comerciable.
La comerciabilidad es limitada, se limita a una cosa, en cambio, el objeto puede ser un
hecho u abstención que no tiene relación con la comerciabilidad
B. Requisito adicional del objeto: Dicen que se suma a aquellos requisitos que vimos en el
artículo 1461, para esta posición objeto lícito sería aquel que se encuentra en
conformidad con la ley,
Luis Claro Solar es aquel que es reconocido por ella, lo protege, reconoce y ampara.
C. Sostenida por Eugenio Velasco, en su tesis de grado trató el tema del objeto ilícito, él en
su trabajo señala que objeto lícito es el que cumple con los requisitos que señala el art
1461, o sea, objeto lícito es aquel que es:
- Siendo un bien es real, comerciable, determinado o determinable
- Siendo un hecho es determinado, moralmente posible y físicamente posible.
Cuando falta alguno de estos requisitos no significa que no hay objeto, sino que hay, pero
es ilícito. Eugenio sostiene que no de llegarse a esta conclusión, en aquellos casos en que
el objeto no cumpliera con estos requisitos, no habría sanción, es decir, si el objeto no es
real, comerciable, determinado o determinable no hay sanción porque si yo no llego a esta
conclusión y a falta de alguno de estos requisitos no hay sanción porque el 1682 sanciona
OBJETO ILICITO, no la falta de requisitos del artículo 1461).
(Profesor Francisco Mujica no está de acuerdo)
D. Avelino León Hurtado, para él el determinar si el objeto es ilícito o ilícito exige hacer
una distinción entre cual es el objeto.
- Bien: Será ilícito cuando sea incomerciable.
- Hecho: Será ilícito únicamente cuando ha de ser moralmente imposible, contrario a la
ley, buenas costumbres y orden público (3°requisito).

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 Ignacia Manríquez

d. Noción de objeto ilícito:

Pactos sobre sucesión futura:
Art 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

Inciso primero: Su contexto es la sucesión por causa de muerte, la cual es en términos

generales la transmisión del patrimonio de una persona o bienes singulares a sus sucesores,
jurídicamente la sucesión es un modo de adquirir el derecho real de herencia, este lo adquiero
antes del derecho de dominio.
El derecho real de herencia se ejerce sobre el patrimonio, en consecuencia, dado que tengo un
derecho sobre el patrimonio, tengo un derecho sobre activos y pasivos, es por esto que
también incluye deudas.
Este modo de adquirir se produce cuando ocurre un hecho, la muerte de una persona, esta
muerte configura el hecho de la apertura de la sucesión.

Este artículo impide que se puedan celebrar actos jurídicos antes de que se produzca la
apertura, antes de que fallezca el causante.
La razón de esta norma es que se considera que este tipo de actos son inmorales y peligrosos,
son inmorales porque se dice que podrían producir o despertar el deseo en el beneficiado de la
muerte de la persona.
Lo segundo es porque podría generar el afán de dar muerte de la persona para que todo esto
desencadene rápido.

Esto se extiende a que:

El CC señala que no se pueden celebrar algunos tipos de actos, como las donaciones y los
contratos, por tanto hay que entender esta norma respecto de todos loa j sean unilaterales o
bilaterales, de manera tal que a través de un acto jurídico unilateral se pueda renunciar al
derecho de sucesión, tampoco puedo celebrar acto jurídico bilateral por ejemplo un contrato
de cv del derecho de sucesión de bienes de mi padre, o bien un acto jurídico bilateral que no
es contrato, la tradición, yo le vendo los d de sucesión de mi padre y debo pagar, la entrega.

¿Cuál es el supuesto de aplicación de esta norma?

Que no se haya producido la apertura.
El art 1463 deja abierta la puerta para que pudieran darse algunas excepcione, pueden haber
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario. La excepción se
encuentra en el art 1204.- Si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

Consiste en un acuerdo, contrato que genera una obligación para el causante, que es una
obligación de no hacer y esta es: no disponer de la cuarta de mejoras”.
En este contrato interviene el causante y los que al momento del acuerdo son legitimarios.

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 Ignacia Manríquez

Requisitos:
- Acto solemne.
- Debe otorgarse por escritura pública.
- Se debe acordar entre quien tenga la calidad de legitimario y el causante.
- Deben acordar una obligación concreta, que es la mencionada anteriormente.

No cumpliría con el último requisito aquel contrato en que el causante se obligue a

disponer de la cuarta de mejoras a favor de un legitimario. Si ocurre deberán restituir a
los que les hubiere significado el pacto.

Condonación anticipada del dolo

Art 1464.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
Remitirse a lo explicado en clases anteriormente, página 41.

Actos contrarios al derecho público chileno:

Art 1462.- Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

[En el derecho público podemos encontrar normas jurídicas que en general regulan la
organización del estado en cuanto se ocupa de la estructura y actividad y también de regular la
relación entre los distintos órganos del estado, y también la relación del estado con los
particulares, personas privadas. En general es un conjunto de normas jurídicas orientada
principalmente por el interés general, rigen algunos principios totalmente contrarios al derecho
privado, porque aquí se puede hacer sólo lo que la ley permite, y en el privado todo lo que no
está prohibido por la ley.]

La Constitución no dista de lo dicho aquí, sino que sus artículos 6to y 7mo corroboran lo
dispuesto en el artículo 1462.

Actos prohibidos por la ley: Tiene relación con las leyes prohibitivas, es la infracción a esta
ley a través de un acto jurídico.
Esta norma contempla una situación genérica que es la de los actos prohibidos por la ley, y
dentro de esta norma se refiere a situaciones particulares que serán mencionadas más
adelante.

Referencia a la situación general: “generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
Esto nos lleva a entrar en la explicación de la ley prohibitiva:
La ley prohibitiva es aquella que ordena una conducta y esta es la de no hacer algo. Sin
embargo, hay que agregar a esto otro aspecto y es que la ley prohibitiva ordena, manda o
impone una determinada conducta consistente en un no hacer en términos absolutos, esto es
en términos tales que no admiten excepción alguna, es decir, la prohibición no admite
salvedades.

La ley prohibitiva exige hacer los siguientes comentarios:

a. Ley prohibitiva es aquella que ordena una determinada conducta consistente en la
abstención u omisión, es decir, determina una conducta de no hacer.
b. La norma prohibitiva ordena un no hacer en términos absolutos, es decir, no admite
excepción alguna. Esto es muy importante, ya que nos permite distinguir un caso de
53
 Ignacia Manríquez

ley prohibitiva de un caso de ley imperativa; porque hay situaciones en que la ley
prohíbe formalmente a menos que se realice tal conducta o que se cumplan tales
requisitos, aquí estamos frente a una ley imperativa porque ordenan hacer algo para
que la realización de ese hecho sea legítima.

- Ejemplos:
Art. 402.- Hay que distinguir el inciso primero del inciso segundo en cuanto al tipo
de bienes que se trata. Si se trata de bienes inmuebles, la norma es prohibitiva. Si se
trata de bienes muebles, la norma cambia de carácter y pasa a ser imperativa, porque
no prohíbe en términos absolutos hacer la donación de los bienes muebles, sino que la
permite en la medida que obtenga autorización del tribunal y este deberá actuar con
conocimiento de causa.

Art. 1796.- Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Esta es una
ley prohibitiva.

Art. 1004.- La facultad de testar es indelegable. Esta norma es prohibitiva.

Es interesante destacar que para calificar una ley de prohibitiva, además de lo

anteriormente señalado, tenemos que tener claro que no importan los términos que
emplee la ley. Lo importante es el fondo y el contenido de la norma que imponga una
conducta de no hacer algo en términos absolutos. Ejemplo de expresiones: “se
prohíbe”, “no se puede”, “no será lícito”, “no valdrá”, “es nulo”, entre otros casos.

c. La noción de norma prohibitiva supone que la prohibición debe obedecer a una razón
de orden público, y en consecuencia debe existir un caso en el que se limita la
autonomía de la voluntad.
¿Por qué decimos esto? Porque si detrás de la norma prohibitiva tan solo hay un
interés privado y no de orden público en términos tales que la voluntad de las partes
se puede asaltar la prohibición y realizar la conducta, en este caso no hay norma
prohibitiva.
Si hay interés de orden público hay una limitación a la autonomía de la voluntad, pero
si la norma es de orden privado, solo hay un interés privado involucrado y la
autonomía de la voluntad recupera su plenitud. En definitiva, la norma podría pasar a
ser permisiva o que es supletoria que está establecida para el caso que no se disponga
lo contrario conforme a la voluntad.

Debiéramos agregar, en orden que norma prohibitiva ordena una conducta consistente
en la abstención u omisión de un determinado hecho en términos absolutos y por una
razón de orden público y no de orden privado.
¿Cuál es la sanción de la infracción de una norma prohibitiva? Nulidad
absoluta, porque hay objeto ilícito. Hay tres normas fundamentales:
- Artículo 10.- Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
- Artículo 1466.- Señala que hay objeto ilícito en los actos prohibidos por la ley.
- Artículo 1682.- Señala las causales de nulidad absoluta.

54
 Ignacia Manríquez

Conductas en el art. 1466:

Esta norma exige reconocer tres contactos: La idea de juego, de apuesta y de juego de
azar. El Código regula el juego, la apuesta y los juegos de azar, porque en estas tres
figuras hay una fuente de lucro, de ganancia o de pérdida y hay casos en que la ley los
prohíbe. Para determinar cuándo están prohibidos y cuando no, tenemos que saber dónde
están regulados estos: En el Código Civil, título cuarto, a propósito de los contratos
aleatorios. El contrato aleatorio conlleva o supone una contingencia de ganancia o
pérdida.

- Art. 1258 y siguientes: Los principales contratos aleatorios son el contrato de

seguro, el juego, la apuesta, la constitución de renta vitalicia y censo vitalicio.
- Art 1259 al art 1263.

El Código no define lo que se entiende por juego ni lo que se entiende por apuesta.
La doctrina ha dado algunas definiciones:
- Planiol: El juego y la apuesta son contratos muy vecinos, por los cuales dos personas se
prometen recíprocamente bajo una misma condición una suma determinada o una cosa en
especie de suerte que solamente una de ellas resultará al final acreedora de la otra.
- Cátedra: El juego y la apuesta son contratos aleatorios a través del cual dos personas se
prometen recíprocamente una cuma de dinero o una especie o cuerpo cierto sujeto a una
condición en términos tales que solo una de ellas resultará acreedora en cuanto sea el
ganador del juego o la apuesta.

Hay una distinción entre el juego y la apuesta: En el juego son las partes las que deben
realizar el hecho que determina a la persona del ganador, ya sea en base a sus destrezas
corporales o intelectuales. La apuesta, a diferencia del juego, el hecho o las circunstancias
que determinan al ganador son ajenas al obrar o al hecho de los contratantes en cuanto
dependen de hechos de terceros o de la suerte.

Los juegos de azar o de suerte: son aquellos en que el lugar de la destreza corporal o de la
inteligencia, la determinación del ganador queda entregada exclusivamente a la suerte, al
azar y a la casualidad. Este es el caso de las loterías, rifas, entre otros.

Volviendo al artículo 2259: El inciso primero excluye de este título a los juegos de
azar, ya que están a lo dicho en el art 1466, que señala que en las deudas contraídas en
juegos de azar hay objeto ilícito. Luego señala el art 2259 que los artículos que siguen
son relativos a los juegos y apuestas lícitos, es decir, da a entender que hay juegos y
apuestas que no son lícitas, y las que menciona el código son los juegos y apuestas lícitos.
Aquí el CC distingue entre los juegos de destreza corporal y los juegos de destreza
intelectual y la apuesta sobre estos juegos.

Art. 2260.- El juego y la apuesta no producen acción sino que solamente

excepción. La regla general es que el juego y la apuesta no me otorgan
acción, es decir, si gano no puedo reclamar lo que me corresponde. Pero
tienen excepción, que si el otro me paga, yo puedo quedarme con lo que
pagó.

Excepción: El Código contempla un caso en el que el juego genera acción y excepción

en el art 2263: sin embargo de lo dispuesto en el art 2260 producirán acción los
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 Ignacia Manríquez

juegos de fuerza o destreza corporal, como el de almas, carreras a pie o

caballo y otro semejante con tal que ello no se contravenga a las
reglas de policía”.

Nos interesa destacar que en los juegos de azar y en las apuestas sobre juegos de azar hay
objeto ilícito y en consecuencia hay una causal de nulidad absoluta.

¿Cuál es la razón de esto? El Código considera que en los juegos de azar y las
apuestas sobre juegos de azar hay actos contrarios a las buenas costumbres porque se ve
como algo negativo que la sola suerte o el solo azar sean fuente de lucro.

¿Qué pasa con los casinos, el Kino, el loto y las carreras de caballo? Todos estos
son juegos de azar que la ley ha permitido y regulado por razones de beneficencia, de
turismo, etc. Hay un fin superior que hace que estos juegos estén permitidos y
reglamentados en la ley tanto en la ley penal como en la ley civil.

Los juegos de azar y las apuestas están sancionados en el Código Penal en tanto no estén
permitidos.

Otro caso de acto prohibido por la ley es la venta de libros cuya circulación es prohibida
por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados generalmente en todo contrato prohibido por las leyes; con la salvedad que
tengan objeto artístico.
Enajenación de los bienes que enumera el artículo 1464 del CC.
Establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que menciona en sus cuatro
numerales.

Art. 1464.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.

Este artículo nos va a exigir 3 cuestiones:

1- El encabezado del artículo “hay un objeto ilícito en la enajenación”
¿Qué es enajenar?
Se puede entender en sentido restringido, aquel acto de transferir todo o parte del
dominio que se tiene sobre un bien. Sólo pienso en la transferencia de dominio
que tengo sobre un bien.
En sentido amplio, además de referirme a la transferencia del derecho de
dominio que tengo sobre un bien, estoy considerando que la enajenación además
es el acto a través del cual se constituye o se transfiere un derecho real distinto del
dominio que tengo sobre una cosa. Este sentido designa o comprende desde luego
al acto de transferir el dominio, pero comprende más que esto.
Es transferir el dominio, pero además constituir otros derechos reales distintos
del dominio como el usufructo, por ejemplo en una cosa respecto de la cual soy

56
 Ignacia Manríquez

dueño constituyo un usufructo, o sea enajeno la cosa constituyendo un derecho

real en favor de una persona.
Ej. Adquiero un bien pero contraigo una deuda con el banco el cual me dirá
otórgame una caución que es un contrato accesorio como una hipoteca que recae
sobre inmuebles, o una servidumbre que se va a ejercer sobre una parte del
terreno que permitirá crear un acceso para un camino el cual no había.
También puede ser sobre una cosa mueble en el caso de una prenda.
¿El art 1464 se refiere a enajenación en sentido estricto o amplio?
Hay casos en que la palabra está tomada en sentido amplio o restringido; en
general se entiende que la ley lo emplea en el sentido restringido cuando ocupa la
expresión enajenar, lo que en general es transferir el dominio.

Ejemplos en sentido restringido:

Art 142.- No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la
autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación
regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato
o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere
este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
Art 254.- No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.”
Art 393.- No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez
autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.

Ejemplos en sentido amplio:

Art 2414.- No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente
los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero
no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido
expresamente a ella.
Dice que si usted quiere hipotecar tiene que ser capaz de enajenar porque el
constituir una hipoteca o prenda es sinónimo de enajenar en sentido estricto ósea
de transferir el dominio.

El grueso del código ocupa la expresión en sentido restringido y un sector de la

doctrina señala dice que el art 1464 está tomado en ese sentido.
La mayoría de la jurisprudencia considera que la expresión está tomada en sentido
amplio, es decir, se refiere a transferir el dominio, constituir una hipoteca en términos

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 Ignacia Manríquez

amplios. Si se sostuviera que se refiere en sentido estricto sería muy fácil eludir esa
norma ya que se podría celebrar una hipoteca, prenda, etc.
La enajenación se materializa a través de la tradición que es un modo de adquirir el
dominio u otro derecho real que debe tener un antecedente o título traslaticio que será
el respectivo contrato de compraventa, donación a través del cual una de las partes se
obligó a transferir el dominio a través de la tradición pero el contrato no genera
derecho real sino personal para exigir que me hagan la tradición y está recién me
permite adquirir el derecho real.
2- ¿Qué pasa con la venta de las cosas a que se refiere el art 1464?
Enajenación y venta son cosas distintas. No obstante que son cosas distintas, podría
sostenerse que hay objeto ilícito en la venta de las cosas del art 1464 en razón de otra
norma que es el art 1810.

Distinción entre enajenación y venta: Cuando celebro la compraventa de un inmueble o

cuando celebro la compraventa de un auto NO estoy enajenando.

La compraventa es un contrato, que sólo genera derechos personales. Lo que hago es crear
un derecho persona, el derecho del vendedor es exigir que le paguen el precio y para el
comprador a exigir que le entreguen la cosa. La compraventa viene a ser el título.
Después de celebrada la compraventa, se celebra la tradición, que me da el derecho real. A
través de la tradición voy a adquirir el dominio. La enajenación vía tradición viene a ser el
modo.
Esto no ocurre en sistemas jurídicos como en Francia, ya que la compraventa acarrea
derechos reales.
Conforme a lo anterior, no hay objeto ilícito en la VENTA de las cosas del uno al cuatro,
porque hay una tajante distinción.

Aclarado que enajenación y venta son dos cosas distintas, deberemos preguntarnos
si hay alguna otra norma que nos permita entender si hay o no objeto ilícito en la
venta de las cosas que nombra el art 1464:
Art 1810.- “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley.”
Esta norma nos permite llegar a la conclusión que en la venta de las cosas del art 1464
hay objeto ilícito.
Esta norma nos dice que NO se pueden vender las cosas cuya enajenación esté prohibida,
entonces podemos vender todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida.
Esta es una norma prohibitiva, en cuanto no se puede vender lo que está prohibido
enajenar.

El problema está en relacionar esta norma con el art 1464 que se refiere a la enajenación,
la pregunta es si está o no prohibido enajenar las cosas del art 1464, porque este señala
que hay objeto ilícito en la enajenación:
Doctrina propiciada por Eugenio Velasco: Llega a concluir que el art 1464 no es una
norma prohibitiva en su integridad. Sostiene que el art 1464 es prohibitiva en el número
uno y dos, y en los demás números en una norma imperativa. En consecuencia el art
1810 solo se vincula con el número uno y dos.

58
 Ignacia Manríquez

No hay prohibición de enajenar en los números tres y cuatro, y el art 1810 en orden a si
vendo una cosa embargada o cuya propiedad se litiga, no se aplicará.

Esta posición parece tremendamente lógica en cuanto a su criterio e interpretación.

También hay razones que nos permiten optar por esta posición por un tema netamente
práctico que resulta conforme con la equidad:
a. Pensamos en un deudor a quien se le han embargado bienes en un juicio ejecutivo. ¿Por
qué impedirle que pueda vender sus bienes embargados y obtener un buen precio que le
permita cubrir sus deudas? Si el bien se saca a remate, sale en un precio más bajo que el
precio de mercado, y tendrá menos dinero para pagar sus deudas.
b. Se sostiene que con esta interpretación, no se perjudica al acreedor porque el bien no
sale del patrimonio del deudor, es decir, una vez que lo he vendido sigue en el patrimonio
del deudor, es decir, sólo otorgo un derecho personal mientras no haga la tradición.
c. En razón de la celeridad de los negocios, es recomendable que la autorización del
acreedor o del juez se requiera para el acto de enajenación y no para el acto de venta.

Esta posición si bien es muy razonable, no ha sido mayormente recogida en la

jurisprudencia ni en la doctrina.
A nuestro juicio, es muy coherente con la interpretación de las normas y desde un punto de
vista práctico y de equidad es bastante razonable.

Doctrina tradicional: Hay prohibición en todo el artículo 1464.

3- ¿Qué pasa con la adjudicación? ¿Hay objeto ilícito en la adjudicación? ¿Qué pasa cuando
en lugar de una enajenación hay una adjudicación? ¿En la expresión enajenación, queda
comprendida lo que es la adjudicación?

¿Qué se entiende por comunidad o indivisión? Es un estado que se produce cuando dos
o más sujetos de derecho son titulares de un mismo derecho real sobre todas y cada de una
de las partes de una cosa o un bien, en términos tales que a cada uno sólo le corresponde
una cuota o parte del derecho y no una cuota o parte de la cosa, en el Código Civil no es
bien visto este estado porque afecta la libre circulación de los bienes porque:
a. Tienen que estar de acuerdo los comuneros.
b. Da origen a conflictos entre los comuneros.
c. No es un estado muy bueno para la adecuada conservación y explotación de los bienes
porque las cosas comunes se dejan a la mano de dios en cambio lo que es mío lo
conservo y trabajo.
La partición es un medio a través del cual se procede a la liquidación de la comunidad o
sea terminar con el estado de indivisión a fin de que cada uno de los comuneros tenga un
derecho de domino exclusivo sobre una parte del bien o bienes que se tienen en
comunidad, en el art 1417 se facilita la partición.
Entonces en la adjudicación se singulariza el derecho sobre la cosa.
Art 1344.- Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa
59
 Ignacia Manríquez

que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como

en el caso de la venta de cosa ajena.
Sirve para entender que la adjudicación tiene un efecto declarativo, por ejemplo, el padre
de A Y B falleció el año 2005 y resulta que la partición se hizo en abril del 2019, por tanto
entre 2005 y 2019 existió comunidad pero al tener efecto declarativo se entiende que Don
A ha sido dueño desde mayo del 2005 y que nunca ha tenido derecho B.
Art 1317.- Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto
asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de
cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las
disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado,
ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

“1º De las cosas que no están en el comercio” Una primera posición sostenía
que había objeto ilícito cuando el objeto era contrario a la ley, a las buenas costumbres y al
orden público; y en definitiva consideraba que la licitud del objeto era un requisito
adicional. Esta es la posición de Luis Claro Solar.

Aquí encontramos una contradicción con el art. 1461 porque mientras el art 1461
señala que el “ser comerciable la cosa” es un requisito para que haya objeto; de manera
que si no es comerciable, no hay objeto.
Siguiendo a Claro Solar, de acuerdo al art. 1464 habría objeto ilícito, porque este dice
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio.

¿Es incomerciable porque hay objeto ilícito o porque no hay objeto? ¿Qué norma
prima entre el artículo 1464 o el artículo 1461?
a. Para parte de la doctrina debiera primar el art. 1461 (no hay objeto). El art. 1461 y
el 1464 son normas contradictorias.

b. Para Eugenio Velasco, hay objeto ilícito toda vez que falta un requisito del art 1461
(hay objeto ilícito). Para esta posición no hay contradicción entre el art 1461 y el 1464
nº 1 porque podemos decir que la segunda norma es innecesaria, porque ya el art 1464
al exigir que las cosas comerciables ya nos habría dado la regla.

c. Para Avelino León, no hay contradicción ni repetición. Hay que distinguir si el objeto es
una cosa o un hecho. Si es una cosa debe ser real y determinado o determinable (relación
con la constitución del objeto).
El requisito de ser comerciable dice relación con la licitud o ilicitud del objeto; entonces
no hay contradicción ni reiteración.
“2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;”
Este punto se refiere a los derechos personalísimos como el uso y la habitación, estos no se
pueden transferir ni transmitir.

¿Cuál es la diferencia entre transferir y transmitir?

Tenemos un acto general que es traspasar: Pasar algo de las manos de un sujeto a otro. El
traspaso puede ser por actos entre vivos o por causa de muerte; cuando el traspaso es entre
60
 Ignacia Manríquez

vivos tenemos transferencia y cundo el traspaso es por causa muerte hay transmisión.

Art 334 establece el carácter personalísimo del derecho de alimentos: El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo
alguno ni renunciarse.
Art. 819 respecto del uso y habitación: Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos.

Hay quienes sostienen que este número dos está demás, por cuanto quedaría incluido en el
número anterior respecto de que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio. A nosotros no nos parece esta conclusión por cuanto que una cosa
sea incomerciable no es lo mismo que una cosa no se pueda traspasar, es decir, que una
cosa sea inalienable.

Una cosa es la comerciabilidad y otra es la inviabilidad.

Las cosas comerciables son aquellas que no son susceptibles de relaciones jurídicas de
derecho privado y en definitiva implica que respecto de las cosas incomerciables no se
podrá establecer un derecho personal o real. Sin embargo, los derechos personalísimos si
pueden ser objeto de relaciones de derecho privado, a tal punto que un derecho de uso y un
derecho de habitación están en el patrimonio de una persona, es decir, estos derechos
nacen a favor de una persona, están en el patrimonio de esta en razón de una relación
jurídica de derecho privado, o sea, ha habido una relación jurídica de derecho privado que
ha dado origen al derecho de origen y al de habitación.

“3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;” es una norma imperativa de requisito
porque se podrá celebrar el acto si se cumplen con los requisitos establecidos.

¿Qué se entiende por embargo (sentido amplio y restringido)

1. Sentido restringido: Lo asociamos al juicio ejecutivo, es una actuación judicial ordenada
por la resolución de un tribunal y que consiste en la aprehensión de uno o más bienes del
deudor y su entrega a un depositante que debe mantenerla a disposición del tribunal a fin
de pagar con esos bienes al acreedor ya sea entregándoselos si son los bines que se deben o
bien realizando un remate para que con el producto de ese remate o de esa venta se pague
o se paguen las deudas que el deudor ejecutaba.
En una obligación de dar 50 millones de pesos el deudor no paga y el acreedor decide
iniciar un juicio ejecutivo por el cual al deudor se le requiere de pago y si no lo paga se le
embarga bienes ya sean muebles o inmuebles.
Se trata de dar una especie o cuerpo cierto y en ese caso no nos sirve vender el bien y se
inicia el juicio ejecutivo igual y si no se entrega se embarga el bien y una vez terminado el
juicio se entrega el bien al acreedor.
2. Sentido amplio: Lo entenderemos como el embargo propiamente tal y como otras medias
que puede adoptar el tribunal en favor del acreedor como las medidas precautorias que
tienen por objetivo asegurar el cumplimiento efectivo de una sentencia favorable que se
pudiere obtener en el juicio ósea persiguen asegurar los resultados de un juicio. Se regulan
en el código de procedimiento civil art 290 y ss a propósito del juicio ordinario o
declarativo ordinario y como son supletorias se aplican en otros juicios dichas normas. EN
ESTE SENTIDO LO TOMAREMOS.
61
 Ignacia Manríquez

¿Qué es una medida precautoria?

Son medidas que las podemos entender como aquellas que tienen por objetivo asegurar el
cumplimiento efectivo de una eventual sentencia favorable que se pudiera obtener en un juicio, es
decir, persiguen asegurar los resultados de un juicio.

Yo he iniciado un juicio ordinario a fin de que se me reconozca un derecho pero para asegurar los
resultados de una sentencia favorable, pido al tribunal que se adopten ciertas medidas, entonces
estas apuntan a que si obtengo sentencia favorable tengo posibilidades de que se pueda cumplir
esa sentencia. Entonces, las medidas precautorias en un sentido amplio se pueden entender dentro
de la expresión embargo, es decir, cuando aplico el art 1464 no solo debo estar pensando en un
embargo de juicio ejecutivo, sino también debo pensar en algunas de estas medidas que se
pudieron haber dictado por un tribunal.

Está tratada en el art 290 del CC a propósito del juicio ordinario, las que son de aplicación
general y supletoria, de manera que se aplican a otros procedimientos distintos del ordinario, o
sea, las medidas precautorias se pueden aplicar también en otro tipo de juicio.

Art. 290.- Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en

cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Medidas precautorias:
-1ª. Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: El secuestro es la entrega a un tercero de
una cosa que es objeto de una demanda y que se disputan dos o más sujetos, recibiendo el tercero
esta cosa como depositario y debiendo entregársela a aquel que obtenga sentencia favorable.

El secuestro está regulado en el CC en los art. 2249 y siguientes. El secuestro es

convencional (consentimiento de las partes) o judicial (decreto de juez).

El objetivo de esta medida es proteger la integridad material de la cosa cuando se teme que
pudiera deteriorarse o perderse en manos de quien la tenga.

El secuestro se puede entender comprendido dentro de la expresión embargo.

- 2ª.Nombramiento de uno o más interventores: El interventor es una persona designada por el

tribunal mediante resolución judicial con el objeto de administrar los bienes que son materia del
juicio y que aún se encuentran en poder del demandado.
Cuando decreto la intervención estoy decretando una medida precautoria que debe entenderse en
sentido amplio como embargo para los efectos de la ley.

- 3ª.La retención de bienes determinados: Es una medida que recae sobre bienes muebles con la
finalidad de impedir que el demandado disponga de estas cosas muebles durante el curso del
juicio.

- 4ª.La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados: Hay una
prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre determinado bienes. Esta es la que genera
más problemas y debe quedar incorporada dentro de la expresión embargo.

62
 Ignacia Manríquez

Cuando nos referimos a las medidas precautorias estamos entendiendo la expresión embargo en
sentido amplio; cuando aplicamos la expresión embargo en juicio ejecutivo lo hacemos en sentido
restringido.

La ley lo toma en el sentido amplio por dos razones:

1. Porque a la hora de la elaboración del Código Civil no existía Código de Procedimiento Civil, esto
explica que era difícil entenderlo en el sentido propiamente tal o estricto que le da el Código Civil
y en consecuencia, se entendía como toda medida precautoria dictada por un tribunal a fin de
proteger los derechos del acreedor.
2. Se puede dar su sentido natural y obvio, y en esa dirección la RAE da la definición de embargo
“retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente”.
a. ¿Cómo eventualmente podría enajenarse un bien embargado? o ¿En qué consiste el
requisito del art 1464 n°3?
Aclarado los sentidos de la expresión embargo, y aclarado que el número 3ro se entiende en
sentido amplio, analizaremos ahora el contenido del artículo 1.464 nº3.- Hay un objeto
ilícito en la enajenación: 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial,
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;

Ahora que sabemos que él Código Civil toma el embargo en sentido amplio y que debo
adoptar medidas precautoria.
Interesa abordar el momento que debe existir embargo o medida precautoria… Estos deben
existir al momento de la enajenación, o sea al momento de enajenar, el bien tiene que estar
embargado, o bien se debe haber dictado una medida precautoria. Si el embargo o medida
precautoria se materializa con posterioridad a la enajenación no estamos dentro del caso del
nº3.

b. Requisitos de publicidad del embargo y de las medidas precautorias

Esto no está mencionado en el artículo 1264 nº3, pero el Código de Procedimiento Civil sí
establece unos requisitos adicionales de publicidad, preocupado de dar conocimiento del
embargo o medida precautoria a terceros, ya que en el art 1464 n°3, nos encontramos con:
Deudor
Acreedor
Tercero: Es aquel que el deudor pretende enajenar el bien. Este Sr. podría no tener idea del
problema en que se está metiendo porque resulta que entre deudor y acreedor hay un juicio
ejecutivo y el bien esta embargado, o hay juicio declarativo y hay medidas declaratorias.
Entonces el 1464 nº3 se preocupa del acreedor y deudor pero no aborda situación del tercero
y eso es lo que hace el Código de Procedimiento Civil a través de las medidas de
procedimiento civil.
La idea es proteger a los terceros para que ellos puedan tener conocimiento si el bien que están
o no adquiriendo está o no embargado.
El acreedor que es el demandante y aquel al que le interesa que el demandado no enajene el
bien, está en perfecto conocimiento del embargo si tiene un juicio con el otro.
El Código no se mete en ese tema porque entiende que el acreedor sabe que hay un embargo y
no hay que informarle nada adicional, en cambio, el tercero no sabe nada.
Establecidos por el Código de Procedimiento Civil para dar seguridad a terceros, de manera
que ellos puedan tener conocimiento, antes de celebrar el acto, si el bien que reciben está o no
embargado.

63
 Ignacia Manríquez

El Código de Procedimiento Civil lo hace en al art 453 respecto del juicio ejecutivo
específicamente el embargo y en el art 297 respecto de las medidas precautorias.
Las medidas de publicidad operan respecto de bienes inmuebles y respecto de terceros que
consisten en una inscripción en el registro de bienes raíces correspondientes al lugar donde
está el inmueble.

Art 297.- Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en

el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá
efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.
a. Las medidas de los art 453 y 297 solo operan respecto de bienes inmuebles.
b. Es necesaria la inscripción para que produzca efectos respecto de terceros, o sea si no se
practican estas medidas no se le podrá oponer a los 3ros y eso significa que si se ha
decretado un embargo o una medida precautoria y no obstante eso el deudor ha enajenado
el bien yo no voy a poder hacer efectivo frente a ese 3ro la nulidad del contrato por objeto
ilícito, ósea a mi como acreedor que he iniciado un juicio ejecutivo es sumamente
importante hacer la inscripción del bien.
c. El embargo del inmueble queda anotado en el certificado de interdicciones y
prohibiciones, por lo tanto, si me interesa comprar un inmueble le pido al conservador un
certificado de interdicciones y prohibiciones.
Para terminar con el requisito de publicidad, es interesante hacer la siguiente distinción:
¿Qué pasa con las partes y qué pasa entre terceros?
- Entre las partes: Entre las partes del juicio ejecutivo o entre las partes en el juicio en que se ha
decretado la medida precautoria; el embargo o la medida precautoria producen efectos desde el momento
que se notifica al deudor respecto de quien se decreta. Esto es así respecto de bienes muebles e inmuebles.
Respecto de las partes, la enajenación adolecerá de objeto ilícito desde el momento en que se hace,
porque estas ya están enteradas del embargo y de la medida precautoria.

- Entre los terceros: Respecto de estos es necesario distinguir si el bien es mueble o inmueble.
a. Inmuebles: El embargo y la media precautoria producen efecto desde que son inscritos en el
conservador de bienes raíces.
b. Muebles: El embargo y la medida precautoria producen efecto respecto de terceros desde que han
tomado conocimiento del embargo o de la medida precautoria.

La enajenación de un bien embargado por decreto judicial, ¿es la enajenación voluntaria o

también forzada? ¿Qué enajenación hay que considerar?
Hay enajenación voluntaria cuando después de un título traslaticio yo enajeno espontáneamente el bien;
es forzada cuando se produce a raíz de un juicio ejecutivo.

El punto se discutió en la doctrina y en la jurisprudencia, esta se justificaba hasta el año 1944 cuando se
modificó el CPC y se incorporó el art. 528 en los términos actuales. Antes de esta norma, pasaba que
para unos, el objeto ilícito solo se presentaba en enajenación voluntaria, y para otros se presentaba en
caso de las dos enajenaciones:
1. Claro Solar: El objeto ilícito se da sólo cuando se enajenaba voluntariamente un bien embargado
por decreto judicial. La razón de fondo es porque no se puede pretender obstaculizar el ejercicio

64
 Ignacia Manríquez

de la acción ejecutiva y obstaculizar en definitiva el derecho de prenda general1 de los acreedores.

El art 1464 no puede ir en contra del derecho de prenda general, de la posibilidad de los
acreedores de solicitar la ejecución de los bienes del deudor.

Era muy frecuente que deudores que estaban a punto de experimentar el remate de sus bienes
simuladamente lograran que se iniciara en contra de ellos un juicio simulado en el que se
embargaran esos bienes que iban a salir a remato. Entonces en el otro juicio ejecutivo, si se le
remataban los bienes en razón de esa ejecución forzada iba a adolecer de objeto ilícito.

Entonces Claro Solar establece que el objeto ilícito se constituye sobre la enajenación forzada.

2. Somarriva y Eugenio Velasco: El art. 1464 en cuanto se refiere a la enajenación de ciertos

bienes, se refiere a la enajenación voluntaria y a la enajenación forzada; o sea, hay objeto ilícito
cuando enajenó voluntaria y forzadamente en razón de un juicio ejecutivo.
Daban como argumento que la ley no hace ninguna distinción, ya que “hay objeto ilícito en
la enajenación”. En consecuencia, no es lícito al intérprete distinguir.

Por otro lado, se sostenía que al considerar que el art 1464 se refiere a ambos tipos de
enajenación se protege de mejor manera el interés por el cual se está velando, porque al excluir la
enajenación forzada se podía eludir el art 1464. ¿Cómo? Obteniendo la enajenación del bien a
través de una enajenación forzada, es decir, si el art 1464 solo sanciona cuando se enajena
voluntariamente, para lograr sacar de mi patrimonio un bien que está embargado invento una
ejecución y logro que esta llegué a la etapa de remate y se enajenan forzadamente los bienes no
obstante estaba embargado. Logro sacar de mi patrimonio un bien que estaba embargado.

Cualquiera de las dos posiciones permitía vulnerar la norma o perjudicar os intereses de un acreedor.
Evidentemente, el CPC solucionó esta situación en el art. 528 CPC.- “Cuando la acción del
segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al
que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados
la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.

Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras

ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo
menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el
nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa”.

Esta norma autoriza el re embargo. Esta norma permite que pueda haber dos ejecuciones y que el bien
embargado en una primera ejecución se pueda embargar en una segunda, entonces es posible que el bien
se enajene forzadamente en una de las dos ejecuciones. El juicio que llegue primero a la etapa de remate,
venderá en pública subasta el bien. El acreedor del otro juicio podrá pedir que se dirija oficio al que esté
conociendo de la primera ejecución para que retenga o sea, le reserve una parte para que a él se le pueda
pagar su crédito.

En general se entiende que entre los acreedores existe igualdad, y por tanto, todos tienen derecho de
prenda general sobre los bienes del deudor y tienen el derecho de que se les pague su crédito con los
bienes el deudor. Por regla general se paga en proporción a sus créditos. Hay excepciones en las que a
unos acreedores se le se pagará antes que a otros y eso es cuando este acreedor tenga una razón para ser
preferido respecto de otros acreedores porque tiene un crédito privilegiado o bien porque tiene una

1
Se conoce como responsabilidad patrimonial universal. En definitiva las personas respondemos a
nuestras deudas con todo nuestro patrimonio, esto está dicho en el art. 2465 y 2469 CC.
65
 Ignacia Manríquez

hipoteca.

Podría ser que el acreedor del juicio ejecutivo en que no se ha realizado remate tenga preferencia y
corresponda que se le pague antes que quien estableció el otro juicio ejecutivo. Aquí entran las tercerías
que son la intervención de terceros en un juicio ejecutivo, o sea, interviene un tercero (no es el acreedor
que ha demandado) ya sea a través de tercería, ya sea sosteniendo que es dueño del bien que se embargó o
bien poseedor. En este caso debo interponer una tercería de prelación haciendo presente que me tienen
que pagar antes por tener crédito preferente.
Conclusión: Con el art. 518 CPC se viene a zanjar la discusión que hasta ese momento se planteaba
porque la ley procesal otorga a los acreedores otras herramientas para poder velar por sus derechos. Estas
son las tercerías o bien la del art 528 CPC, es decir, pedirme al tribunal que le dirija a oficio a otro para
que le guarden la parte que le corresponde proporcionalmente. No es necesario recurrir al artículo 1464
y a la necesidad de demandar la nulidad absoluta por objeto ilícito. La ley me da un camino más idóneo
en la cual no es necesario pedir la nulidad absoluta.
Finalmente, en relación con el art. 1464 n°3 tenemos que referirnos a su segunda parte, que permite en
ciertas circunstancias la enajenación del bien embargado por decreto judicial y resto permite sostener que
en el art 1464 hay una norma imperativa porque permite enajenar el bien embargado cumpliendo
determinados requisitos.

Casos en los cuales la ley permite la enajenación de un bien embargado por decreto judicial:
1. Cuando el juez autoriza la enajenación del bien embargado:
¿Qué juez? El que conoce del asunto, ante el cual se inicia el juicio ejecutivo y que decretó el
embargo.
¿Por qué? Porque él es quien tiene conocimiento de los antecedentes que permitan determinar la
situación del deudor, las razones que han motivado el embargo y cómo se puede velar por los
derechos del acreedor.
¿Cómo debe proceder este juez? Debe otorgar su autorización en forma expresa y con
conocimiento de causa, es decir, la debe otorgar en términos directos y explícitos a través de una
resolución judicial y también lo tiene que hacer con conocimiento de causa, es decir, con todos los
antecedentes que permite llegar a la conclusión que con esto no vulnera los derechos del acreedor.
¿En qué momento se debe otorgar la autorización? La autorización se debe otorgar antes de la
enajenación, porque si no habría objeto ilícito en esa enajenación que produce nulidad absoluta, la
cual no se puede ratificar.

Consentimiento del acreedor: “o el acreedor consienta en ello”. Es evidente que el

número 3 del art 1464 está establecido en beneficio del acreedor para que el deudor no saque
de su patrimonio bienes que están embargados. Si es una medida en beneficio del acreedor, él es
en quien está en mejores condiciones para permitir una excepción sobre la base de manifestar su
consentimiento y acuerdo con la enajenación. Aquí hay una aplicación del art 12 del CC en
cuanto puede renunciar a sus derechos.

¿Cómo debe manifestarse la voluntad del acreedor? La ley no ha señalado si esta se debe otorgar
expresamente o si también se puede otorgar en forma tácita. La jurisprudencia ha determinado que
dado que la ley no establece solemnidad esta se puede dar en forma expresa o en forma tácita. Un
ejemplo es aquel caso en el que el acreedor adquiere el bien embargado.
En definitiva la jurisprudencia ha exigido que la manifestación tácita de puede dar siempre y
cuando cumpla con las condiciones para entiende que hay una manifestación tácita de voluntad,
esto es que se desprenda en términos inequívocos de un hecho o conducta suya.
66
 Ignacia Manríquez

¿En qué momento se debe otorgar el consentimiento del acreedor? Es necesario que la
autorización se otorgue antes de la enajenación; porque si se produce la enajenación y no se ha
hecho autorización se va a configurar objeto ilícito y por ende nulidad absoluta.

Hay objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.
Tenemos que tener claro el concepto de cosa o especie cuya propiedad se litiga.
¿Qué entendemos por esto? Son los bienes muebles o inmuebles cuyo dominio se discute en un
juicio entre demandante y demandado. Por ejemplo, soy dueño de un bien y no soy el poseedor, aquí
interpongo una demanda a través de la cual hago efectiva la acción reivindicativa en un juicio ordinario.
La cosa litigiosa es el objeto sobre el que recae el litigio

¿Desde cuándo la cosa tiene la calidad de litigiosa? Desde que se contesta la demanda, porque ahí se
presenta el conflicto que es la pretensión resistida. Esto permite concluir que habrá cosa litigiosa desde
que hay conflicto y esto ocurre desde el momento en que se controvierte la pretensión (desde que se
contesta la demanda).
Distinción entre cosa litigiosa y derecho litigioso:
a. Cosa litigiosa: Anteriormente explicado.
b. Derecho litigioso: Es aquel derecho que está controvertido ante un tribunal competente. En
definitiva, es el evento incierto de la Litis, pero en consecuencia, el derecho litigioso son los
derechos que se debaten en el juicio, es decir, son bienes incorporales. Para que haya un derecho
litigioso es necesario que haya una demanda interpuesta ante un tribunal, una notificación judicial
de la demanda y una contestación a través de la cual se contraviene el derecho del demandante.

Esta distinción se hace porque los derechos litigiosos se pueden ceder, enajenar y desde luego cuando
veamos la tradición, vamos a hacer referencia a la tradición de los derechos litigiosos, es decir, puedo
ceder un derecho que está siendo controvertido en un juicio, pero no estoy cediendo la cosa cuyo dominio
está en discusión, sino que cedo el derecho que está discutido. Desde luego, el CC regula la cesión de los
derechos litigiosos o tradición de los derechos litigiosos en los artículos 1911 y 1914. Aquí no hay
objeto ilícito. En esta enajenación hay un contrato aleatorio.
Por último, debemos destacar que el art 1911 señala que se entiende litigioso un derecho para los
efectos desde que se notifica la demanda. Nosotros decíamos que hay cosa litigiosa desde el momento que
se controvierte la pretensión del demandante; pero esta norma establece que se entiende litigioso un
derecho desde que se notifica la demanda.
Hay que considerar que el art 1464 número 4 ha experimentado una modificación por el CPC, este
código ha introducido en su art 296 una modificación al CC y en definitiva producto de esta
modificación, para que se configure el caso de objeto ilícito que estamos analizando no bastan los
términos del número cuatro, o sea, no basta que haya una cosa litigiosa e los términos que ya dijimos.

El CPC establece un requisito adicional, que está establecido en los términos que: “Para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del
artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos”. El tribunal tiene que decretar una prohibición respecto del bien cuya propiedad se
está litigando. Necesito que se enajene una cosa litigiosa y que respecto de ella haya existido una
prohibición.

67
 Ignacia Manríquez

¿Por qué esta norma? La razón era evitar abusos que se presentaban antes, porque el número 4 se
prestaba para abusos porque si había una cosa que yo quería evitar que se enajenara me bastaba
simplemente con fabricarme la situación del número cuarto.
Antes se podía simular juicios con un tercero que demandaba el dominio de esa cosa, entonces el bien
pasaba a ser una cosa cuya propiedad se litiga y lo dejaba a parte de la circulación de ese bien, porque si
se enajenaba había objeto ilícito. Se dejaban los bienes la margen de su disponibilidad.
La ley dijo que era necesario que un tribunal decrete una prohibición judicial respecto del bien.

¿Cuál es la consecuencia de esta modificación en el CC? El número cuarto pasó a quedar

incorporado en el número tres, es decir, quedó demás porque estoy enajenando una cosa respecto de la
cual existe una medida precautoria, por consecuencia, un embargo en sentido amplio.
Finalmente, nos interesa destacar que esta norma del art 1464 es una norma imperativa, de manera que
en ciertos casos es permitida la enajenación. ¿Cuándo se permite la enajenación de una cosa litigiosa? El
mismo número cuarto señala cuando el tribunal consiente en ello.

- ¿Qué juez? El que conoce del litigio respecto de la cosa litigiosa. Es quien conoce todos los
antecedentes del juicio que le permiten determinar que autorizar la enajenación no va a vulnerar los
derechos del demandante.
- ¿En qué momento se otorga la autorización? Antes de la enajenación.
Medida precautoria del número 4 del art. 290 CPC.
Art 290.- Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier
estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1º. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2º. El nombramiento de uno o más interventores;
3º. La retención de bienes determinados; y
4º. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Esta medida ha presentado problemas porque si nos damos cuenta, todas las medidas precautorias del art
290 paralizan la libre disposición del bien. Resulta en que en el número cuarto no pasa esto, porque
señala que es la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados; y hay actos y
contratos que no suponen enajenación, como un contrato de arrendamiento que constituye un derecho
personal a favor a un tercero de uso y goce. Si celebro comodato, no estoy enajenando y si celebro
compraventa tampoco.

A modo de ejemplo: ¿Qué pasa si respecto de un bien se decreta la prohibición judicial de

celebrar contrato de arrendamiento? Aquí tenemos que plantear dos escenarios:
1. ¿Qué pasa si enajeno ese bien respecto del cual se ha prohibido celebrar un contrato de
arrendamiento? Se llega a concluir que se configura el art 1464 nº3 porque lo que nos dicen es
que si enajeno el bien respecto del cual existe medida precautoria hay objeto ilícito. Si me
prohíben dar en arrendamiento, con mayor razón si enajeno el bien, incurro en la sanción del art
1464, ya que a quien le impiden lo menos, le deberían también impedir lo más.
2. ¿Qué pasa si doy en arrendamiento el bien vulnerando la prohibición? Nos parece que el contrato
de arrendamiento no es enajenación. Aquí hacemos una relación que hay objeto ilícito en los actos
y contratos prohibidos por la ley, entonces, ¿podría impugnar l vulneración de esa prohibición?

68
 Ignacia Manríquez

No, porque no es la ley quien prohíbe, sino que hay una prohibición judicial.2

¿Qué pasa si la prohibición es de celebrar compraventa y vendo y por ende enajeno igual?
Mismo razonamiento de antes, si yo no puedo vender, menos puedo enajenar.
¿Qué pasa si no enajeno pero celebro compraventa?
Art 1810.- Se pueden vender todas las cosas cuya enajenación no estén prohibidas por
la ley.
Supongamos que adoptamos la doctrina que dice que hay norma prohibitiva en los cuatro numerales, ¿qué
pasa si vulnero la prohibición de celebrar compraventa? ¿Puedo argumentar una nulidad por objeto ilícito
en la venta? No, porque el art 1810 se refiere a que no se puede vender las cosas cuya enajenación esté
prohibida por la ley, pero esta es una prohibición legal.
Aun cuando yo venda cosas que considero su enajenación está prohibida, así y todo vendo las cosas no
hay objeto ilícito, porque esa es una prohibición legal.
Aquí viene el problema, si nos damos cuenta en los casos anteriores, si infrinjo la medida precautoria no
hay sanción, entonces por eso hay quienes sostienen que en ese caso habría que aplicar la sanción del
objeto ilícito del art 1464 porque de los contrario no habría sanción. A nosotros nos parece que esto es
incorrecto, porque no puedo pretender configurar una sanción que la ley no ha establecido, ya que la
sanción es para le enajenación de los bienes.
CAUSA
Es el motivo jurídico que induce a celebrar el acto o contrato.
La causa se puede entender en 3 acepciones:
1) Causa eficiente: Es lo primerio que se nos viene a la mente cuando nos preguntamos cuál es la
causa de la obligación, al preguntarnos esto en realidad nos preguntamos qué es lo que crea la
obligación y aquí estamos básicamente dentro del tema causa efecto; causa eficiente es igual a
fuente de las obligaciones (crear la obligación) pero este no es el sentido por el cual estudiaremos
sino que nos interesa la causa en el sentido de que es lo que determina asumir una obligación y en
este punto entran las dos siguientes acepciones.
Es lo mismo que la fuente de las obligaciones, por tanto sería el contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito y la ley.
2) Causa ocasional: Designa o dice relación con los motivos individuales o psicológicos que
determinan a una persona a contratar se trata de los motivos propios, personales, que cada persona
ha tenido para celebrar un contrato comprendiendo que varían de persona a persona; si yo celebro
un contrato de C/V como comprador de un auto tendré mis motivos específicos ya sea para
venderlo más caro, usarlo de uber, regalarlo ósea estos varían y pueden ser infinitos y el vendedor
lo celebra porque lo quiere cambiar por otro más nuevo o venderlo para pagar una deuda, dejarlo
de pie para un crédito hipotecario, etc.
Dentro del contrato de mutuo e igual forma las razones son diversas y nos lleva a concluir causa
ocasional: causa psicológica
3) Causa final: Nos dice relación con la razón o el interés jurídico que induce a obligarse, es la
razón jurídica por la que una persona asume una obligación y de esta manera contrastamos la
causa ocasional a la causa final porque la ocasional dice relación con los múltiples motivos
psicológicos que lleva a contratar.
La causa final es la misma y no varía de persona a persona en contratos de una misma categoría
por lo que esta es la misma en todos los contratos de c/v, todos los contratos de mutuo que se
celebran.

2
Lo mismo en derecho se propiedad, podría de común acuerdo obligarme a no enajenar un bien, ¿Qué pasa si yo la
infrinjo? Ese acto no adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito.
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 Ignacia Manríquez

Causa final de c/v: La razón única aplicable a todos los contratos por la que el comprador obligaba
a pagar el precio es la obligación del otro de dar la cosa vendida entonces en definitiva yo me
obligo a pagar 10 millones por X automóvil y el vendedor entrega porque el otro tiene la
obligación de pagar. En el fondo la causa de la obligación de uno es la obligación correlativa del
otro por tanto es el objeto de la obligación del otro pero sería inútil entenderlo así porque por ello
bastaría el objeto.
Causa final en el mutuo: La causa de devolver el dinero prestado es porque el mutuante se lo
entrego
- Los motivos psicológicos son relevantes para determinar la licitud del AJ, por ejemplo el caso de
la red de pedofilia.

Causa en el Código Civil chileno: art 1465; 1467; 1468

En estas acepciones queda excluida la acepción la causa eficiente.
La conclusión a la que llegaremos es que el código reconoce una doctrina dual de la casusa es decir
considera la causa aún los sentidos de causa final porque concurre para configurar la causa para
configurar la idea de causa del contrato y en ese sentido lo que el art 1467 señala como causa real y
ocasional cuando se refiere a la licitud de la causa ya que en el inc 2 señala “por causa ilícita la
prohibida por la ley, contraria a las buenas costumbres y al orden público”; cuando se
refiere a la causa ilícita recurre a los motivos psicológicos que una persona tiene para celebrar un AJ.
En el inciso segundo del art 1467 dice que es el motivo que induce a la celebración del acto o
contrato y este es el motivo jurídico o sea la causa final.
Cabe concluir que nuestro código ha adoptado una doctrina dual de la causa porque cuando se refiere a la
causa real recurre a los motivos jurídicos y cuando se refiere a la licitud recurre a la causa ocasional.

¿Cuándo nos preguntamos por la causa lo hacemos respecto a la causa del AJ; o del contrato; o de
la obligación?
Deberíamos concluir que es de los AJ porque respecto a él los estamos estudiando pero la verdad de las
cosas es que pareciera que nuestro racionamiento pareciera circunscribir al contrato específicamente y
más aun a la causa de la obligación pero solo de las obligaciones contractuales.
Para algunos la causa es del AJ y para establecerlo así argumentan que la causa está en el titulo
segundo del libro 4 respecto a los actos y declaraciones de voluntad junto con los otros requisitos del
AJ. El art 1445 establece la causa como un requisito del AJ.
La doctrina mayoritaria la causa es de la obligación y por lo demás así se deprende del art 1467
Causa real es el motivo jurídico que induce o determina el asumir una obligación contractual entonces en
definitiva con lo señalado:
1) Nos referimos a la causa de la obligación.
2) Específicamente de la obligación contractual ósea la proveniente de un AJ.
No nos interesa la causa cuando nos referimos a la obligación legal porque en este caso no me
preguntare que me motivo o determino jurídicamente asumir esa obligación.
Yo podría decir que la fuente de la obligación es el contrato pero no me pregunto por la fuente que
crea la obligación sino lo que me determina a asumir la obligación
3) En definitiva cuando los autores cuando se refieren a la causa como causa del contrato se refieren
a la causa de la obligación contractual.
4) ¿Cuál es el motivo jurídico que me determina asumir la obligación? Para eso se suele distinguir
entre contratos bilaterales; unilaterales; reales; a título gratuito; accesorios.

En los contratos bilaterales la causa final es la obligación de la otra parte por tanto uno puede hilar más
fino y en definitiva decir que es la prestación de la otra parte que es la conducta que debe tener la otra de
dar, hacer o no hacer; pero en estricto rigor lo que yo tengo es el objeto de la obligación del otro ósea el
precio, la cosa, entonces hay quienes dicen que la teoría de la causa es inútil porque basta quedarnos con
el objeto.
Ejemplo:
70
 Ignacia Manríquez

Art. 1814.- La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se

supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato,
podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,
resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

En los contrataos unilaterales ya no tengo el argumento de que la causa de la obligación de la otra parte es
la obligación del otro porque solo uno se obliga. En estos casos se dice que el contratante obligado resulta
obligado por la existencia de alguna obligación anterior que desea extinguir por ej. Si me obligo a
entregarle a una persona una cantidad de dinero porque le cause daño anteriormente y se dice ¿cuál sería
la causa de esa obligación? Podría ser la existencia de una obligación anterior que desea extinguir

Contratos reales: Generalmente son unilaterales en los que la obligación que generan es la de restituir la
cosa que me entregaron; entonces la causa será que la otra parte me lo entrego

Contrataos gratuitos: La mera liberalidad es la causa del contrato ósea el deseo de hacer una liberalidad
pero en forma abstracta independiente de las consideraciones personales que tenga porque en ese caso
entro en el plano de la causa ocasional. Entonces en todos los contratos gratuitos será el deseo de hacer
una beneficencia abstractamente lisa y llanamente otorgar un beneficio a otro.
Art 1467.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Al referirse a la mera liberalidad es a la que hace el que resulta obligado, por ejemplo en la donación el
donante es el único que resulta obligado y pasa a ser el deudor.
En el comodato el que presta el auto es el acreedor y en él se evidencia la mera liberalidad; por tanto en
este caso la causa final no será la mera liberalidad porque la causa del deudor será que me prestaron el
auto.
Es necesario que en los contratos gratuitos el que hace la mera liberalidad sea el deudor para evidenciar la
causa final como mera liberalidad.

Contratos accesorios es aquel que para subsistir necesita de otro y garantiza al otro;
1) Hipoteca: Nos encontramos con un inmueble que garantiza al banco, nos encontramos en un
contrato de mutuo (contrato 1) donde el banco me presta 100 millones de pesos pero me exige que
le asegure de alguna manera que el dinero volverá a mí y yo lo aseguro celebrando un contrato de
hipoteca (contrato 2) el banco en razón de este contrato tendrá un derecho real de hipoteca sobre el
inmueble.
2) Fianza: Tenemos a un acreedor y un deudor pero resulta que no tengo un inmueble para
garantizar la deuda y la deuda la asegura un tercero.
1- Si la caución es otorgada por el deudor.
a- Si la garantía es otorgada por el deudor al contraer la obligación aquí la causa será la
misma que la de la obligación garantizada ósea que la causa de la hipoteca será la misma
que la del mutuo es decir será la entrega (entregar la cosa porque el banco me la entrego)
b- Otorga con posterioridad: En este caso la causa ya no es la de la obligación principal
sino una ventaja concedida por el acreedor ósea un beneficio que ha concedido el
acreedor al deudor por ejemplo ampliar el plazo para devolver el dinero. Si me amplían el
plazo inicial de 5 años respecto a la deuda de 10 millones a un plazo de 10 años la causa
seria ese beneficio ósea el plazo que me conceden pero considerando que esa ventaja es
que celebre adicionalmente una hipoteca.
Se podría sostener que sería incluso la mera liberalidad ósea que el deudor decida
otorgarle al banco una hipoteca por pura liberalidad o beneficencia.
2- Si la caución es otorgada por un tercero: hay que reconocer 3 situaciones que se pueden
presentar:
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 Ignacia Manríquez

1) La caución puede ser gratuita por una mera liberalidad en beneficio del deudor si nada
recibe de parte del acreedor
2) Puede haber onerosidad es decir que el tercero se obliga porque el deudor contrae a favor
suyo una obligación por tanto no se obliga de buena persona sino porque recibe algo a
cambio (el deudor le paga al tercero)
3) La causa es por un beneficio que el acreedor le trae para compensarlo
El acreedor le paga al tercero; ósea si el tercero se obliga a la deuda el acreedor le entrega
una ganancia, en este caso si sería entre las partes del contrato.
Conclusión:
La posición 1 y 2 nos coloca frente a un problema porque en definitiva la causa queda fuera del contrato y
nos plantea el tema de las obligaciones sin causa o abstractas de su causa, hay obligaciones que son
abstractas de su causa y en esos casos no podemos pedir una causa, eso ocurre en muchas de las
situaciones en las que concurren 3 personas como es en las cauciones otorgadas por un tercero; pero no
siempre porque la causa podría estar en la relación acreedor-tercero. Pero cuando la causa la vinculo entre
tercero-deudor o entre alguien que esta fuera del contrato y uno de los que está en el contrato me
encuentro con que la causa está fuera del contrato punto que no nos interesa; eso ocurrirá siempre en la
fianza. Habrá una obligación abstracta de su causa cunado la motivación del fiador o del que concurre a
garantizar la obligación con el acreedor tiene una motivación o una explicación que queda fuera del
contrato porque se vincula el que otorga la garantía en favor de una deuda ajena con el deudor.

Art 1467.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita.

Requisitos de la causa:
El Código exige dos requisitos:
1) Debe ser real: Se vincula con la configuración del requisito de existencia
2) Debe ser lícita: Se vincula con el requisito de validez.

Que la causa sea real se señala en el art 1467 inc1; esto significa que objetivamente debe existir una
causa con lo que excluimos el que subjetivamente deba existir una causa porque no nos interesa lo que
subjetivamente pueda ocurrir sino lo que objetivamente ocurre porque la causa es la causa final que se
traduce en un motivo jurídico y que no importa lo que el otro piense y se comprueba objetivamente si en
un contrato de mutuo un sujeto se obliga a devolver por nada o porque el otro le entrego el dinero porque
si o si deberá devolver la cosa por lo estipulado en el contrato.
Si un sujeto se obliga a devolver una cantidad de dinero que no le entregaron no tiene causa y adolece de
nulidad absoluta o inexistencia.
La causa debe concurrir objetivamente no me interesa que se declare que concurre causa en el contrato,
sino que en realidad se realice. Esto nos lleva a entender que la causa se presume pero el que pretende que
no hay causa tiene que acreditarlo. Si el deudor en el mutuo pretende que no hay causa deberá acreditar
que no le entregaron el dinero y eso se hace por todos los medios probatorios a su alcance salvo la prueba
testimonial salvo en el caso que se hubiere declarado por instrumento público que se hacia la entrega.
Art 1709.- Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo
que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes,
o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida.
72
 Ignacia Manríquez

La causa licita según el art 1467 inc2 dice que se entiende por causa ilícita la prohibida por la ley,
buenas costumbres u orden público, esto supone a entrar a analizar 3 puntos:
1) Determinar que se entiende por causa cuando me planteo la licitud o ilicitud
O sea la idea de causa final o motivo jurídico se ocupa para configurar a la causa como elemento
de la obligación contractual en definitiva de que la causa sea real.
La causa ocasional se ocupa para efectos de si la causa es lícita o es ilícita; ósea nos fijamos en los
motivos psicológicos que inducen a la celebración del contrato. Si la causa es ilícita adolece de N.
absoluta
2) Determinar cuándo hay ilicitud.
Esto se debe cuando es contrario al OP, ley, buenas costumbres.
3) Que parte debe obrar con causa ilícita, en quien debe concurrir la consideración de la ilicitud
Se suele distinguir entre los contratos onerosos y gratuitos;
a- Contrato oneroso: Los motivos ilícitos deben ser compartidos es decir ambos deben estar
conscientes de que los motivos son ilícitos es decir contarios a la ley, BC, OP.
b- Contrato gratuito: Basta que la ilicitud concurra en una de las partes y esa parte es la parte
obligada, si a mí me prestan dinero para construir e implementar en una casa un centro de
pornografía infantil el contrato adolece de causa ilícita y no interesa que el que entrega el
dinero lo sepa.
Si el obligado es un donante ósea el que entrega el dinero con tal finalidad el deberá saber la
ilicitud de la causa, en definitiva el motivo psicológico ilícito debe concurrir en el obligado.
Tiene importancia a propósito de la nulidad absoluta porque no se puede demandar la nulidad
absoluta por el que celebro el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba porque nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
Tiene importancia también para lo que dispone el art 1468 porque son otras sanciones que la
ley establece a la mala fe; porque si el que dio lo hizo sabiendo sobre lo que invalida el
contrato no podrá pretender que le devuelvan lo que dio por su mala fe.
Art 1468.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.
Esto la ley lo contempla a través de la acción Pauliana, la ley en definitiva pretende sancionar a quien ha
incurrido en un fraude pauliano, o sea en un fraude a sus acreedores, por ejemplo, sacando bienes de su
patrimonio; un deudor que está en mala situación para disminuir el derecho de prenda saca bienes de su
patrimonio y eso la ley lo aborda en el 2468 haciendo la distinción entre
a. Gratuitos: En estos basta que el deudor este de mala fe, no importa el tercero; o sea si le dono el bien al
tercero siendo yo deudor no importara que ese tercero este de mala fe.
b. Onerosos cunado los dos están de mala fe.
Art 2468.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la
apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1a. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y
las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de
ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el
mal estado de los negocios del primero.
2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año
contado desde la fecha del acto o contrato.

Solemnidades: Hay un género que son las formalidades, las solemnidades son un tipo de requisito externo
que la ley exige como la única forma a través de la cual se puede manifestar la voluntad, si esta falta el AJ
es inexiste o bien es nulo de nulidad absoluta.

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 Ignacia Manríquez

Capacidad de las partes:

La capacidad de goce dice relación con la actitud de una persona para adquirir y ser titular de derechos
por tanto todos la tenemos porque es un atributo de la personalidad.
Pero no todos podemos ejercerlos porque hay ciertas limitaciones que impiden que ciertas personas
puedan ejercer derechos con lo que nos encontramos con la capacidad de ejercicio, no pueden haber
limitaciones a la capacidad de goce.
La capacidad de ejercicio es una exigencia del AJ regulada en la ley:
Art 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que
tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Por tanto la capacidad de ejercicio es la regla general, pero hay excepciones determinadas por la ley:
Art 1446.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.

Art 1447.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se
refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

La capacidad debe apreciarse al momento de contratar para determinar la validez y existencia del AJ si la
persona en ese momento era capaz el AJ será válido y si en unos meses después sufre un accidente y
queda incapaz el AJ seguirá siendo válido.
La prueba de la incapacidad: El art 1446 señala que se debe presumir que existe la capacidad de
manera que si a mí me interesa que se declare que una persona que ha celebrado un AJ es incapaz yo
tendré la carga de acreditarlo. Este art permite sostener que la excepción es la incapacidad de ejercicio por
tanto hacemos las 2 siguientes afirmaciones:
1- La incapacidad se debe probar.
2- La debe probar aquel que la invoca.
Se desprende del art 1447 la incapacidad de ejercicio puede clasificarse identificando incapacidad
absoluta y relativa:
a) Incapacidad de ejercicio relativa: permite al incapaz ejercer sus derechos en ciertos casos, ósea
puede en algunos casos el incapaz ejercer sus derechos y sus actos son válidos pero en la medida
que se cumplan ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados en la ley ósea ciertos
requisitos que la ley establece; eso se desprende del art 1447 inc3 en cuanto dispone que a
propósito de los incapaces relativos.
Aquí no hay privación de voluntad sino que se trata de sujetos que no han alcanzado la plenitud de
su desarrollo intelectual o bien que les falta prudencia en la administración de negocios de sus
bienes.
Menores adultos; disipadores interdictos

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 Ignacia Manríquez

La ley la establece como una medida de protección a la persona con falta de prudencia o requisitos
que exige la ley; pero estos incapaces podrán actuar con la autorización de su representante legal;
hay casos incluso en los que estos incapaces relativos pueden actuar personalmente y sin
autorización, son aquellos actos de carácter personalísimo entonces se podrán saltar la
autorización de su representante legal como en el testamento; reconocimiento de un hijo.
- Los menores adultos son las mujeres que han cumplido 12 pero no 18 y los hombres que han
cumplido 14 pero no 18; el art 26 me permite tener esta información, pueden actuar representado
por su representantes legales, madre, padre o curador o con la autorización de su representante
legal y sin dicha autorización o representación en los actos personalísimos pero hay ciertos casos
en los que estos incapaces la ley los considera como plenamente capaces y es el caso del menor
adulto que desempeña un oficio, industria, profesión o empleo y que tiene lo que se conoce como
su peculio profesional o industrial que es un patrimonio aparte de su patrimonio general que ha
ido recolectando por su actividad lucrativa por tanto se entenderá como mayor de edad pero solo
para actividad; el art 251 nos informa de esto.
Art 251.- El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de
su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 254.
El art 439 establece lo mismo pero respecto del menor adulto que no está sometido a patria
potestad sino que a un curador o sea se le mira como capaz para lo que diga relación con ese
patrimonio especial.
Art. 439. El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes
adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador.
Sea que el menor adulto actué representado; con autorización o se le considere como mayor de
edad la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades habilitantes y que deben concurrir
porque las recoge la ley respecto de estos incapaces para manifestar su voluntad.

Las formalidades habilitantes importantes son:

1- Autorización de un tribunal dicho en el art 254; o sea debo ir a un tribunal y obtener la
autorización para enajenar un bien raíz.
- Art 254.- No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa. (Enajenación en sentido restringido)
- Art 255.- No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo,
ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores. (nos remitimos al 397; 402; 407 respecto a los tutores o
curadores)
- Art 393.- No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta.
- Art 394.- La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en
los artículos anteriores, se hará en pública subasta.
El disipador o prodigo es el que destruye o malgasta su hacienda en gastos inútiles sin medida o
razón; estas personas sufre un grado de alteración que los hace privarse de un grado de prudencia
y suficiente juicio para administrar sus bienes.
- Art 445.- La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación
que manifiesten una falta total de prudencia.

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 Ignacia Manríquez

El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,

donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la
interdicción.
Esta incapacidad no afecta para actos que no son patrimoniales sino que dice relación con una
cuestión patrimonial, para que el disipador o prodigo sea incapaz relativo es necesario que sea
declarado en interdicción de lo contrario es completamente capaz.
Puedo poner un límite mientras se tramita el procedimiento de esta declaración porque de lo
contrario el tipo puede enajenar todos sus bienes; art 446.

Formalidades exigidas por vía de publicidad:

Art 447.- Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en
el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital
de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración
de sus bienes.
El disipador se puede rehabilitar si cesare la interdicción de disipación y de la misma forma puede
retomar la incapacidad si volviese a caer en disipación.

b) Incapacidad absoluta cuando se es incapaz de ejercer en caso alguno su derecho, porque

carece de voluntad o no puede expresarla.
Los dementes, impúberes, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente;
inciso 1 del art 1447.
Entenderemos al demente a toda persona que se encuentra privada de razón o que tenga sus
facultades mentales sustancialmente perturbadas
¿Qué pasa cuando la privación de la razón se debe a una causa distinta a la demencia? La
mayoría de la doctrina considera que estos casos no quedan dentro de la consideración de
dementes a menos que se trate de casos en lo que hay una pérdida de razón permanente, ese
AJ podría ser impugnado por falta de voluntad pero no de demencia.
La persona no debe ser declara en interdicción para ser incapaz por causa de demencia;
bastara solo la demencia, pero la interdicción permite que no se deba acreditar que la persona
al momento de celebrar el AJ estaba demente. Por tanto solo se acompaña la declaración de
interdicción.
La interdicción es una resolución judicial que priva a una persona de la libre administración
de sus bienes y que la somete a la calidad de pupilo; si la persona no ha sido declarada en
interdicción se deberá acreditar por informe de peritos, básicamente un informe de siquiatra.
Una norma sintetiza muy claramente lo dicho es el art 465.

Art 465.- Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de

interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en
un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o
celebró estaba entonces demente.

Se debe aplicar la regla general del 1446 y justificar que la incapacidad es la excepción
por tanto debe probarla el que la invoca-
Los art 446; 447 están a propósito de la interdicción por disipación pero que se aplican
a materias de interdicción por demencia.
En estos artículos tenemos un claro caso de una formalidad que no es solemnidad y se
exige por vía de publicidad, es que el decreto de interdicción del disipador o demente hay
que inscribirlo y en definitiva es para informar a terceros que esa persona está afectada

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 Ignacia Manríquez

por interdicción de demencia o interdicción, la inscripción se reduce a señalar que la

persona con nombre, edad y domicilio no está en condiciones de celebrar un AJ.

Art 446.- Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los

informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria.

Art 447.- Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán

inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por
medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes.

Art 468.- El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus

bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá
también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455.

- Impúberes: Se encuentran en el art 26; el que no ha cumplido 12 (mujer) y no ha cumplido 14

(hombre); respecto del impúber o en el rango de edad del impúber hay un menor que se llama
infante o niño y es todo el que no ha cumplido 7 años; ese sujeto no nos interesa porque el
reconocimiento del infante o niño solo tiene importancia para la responsabilidad extracontractual
por lo dispuesto en el art 2319 (el rango se determina entre los 7-16 años).

- Sordo o sordomudo que o puede darse a entender claramente: La razón es que no puede
manifestar su voluntad hay un cambio del año 2003 donde la incapacidad antes era solo la del que
no podía darse a entender por escrito o sea era más estricta la incapacidad porque para no ser
incapaz absoluto el sordomudo tenía que saber escribir y leer; ahora solo basta que se pueda dar a
entender claramente para ser capaz.

Causales de ineficacia de los AJ: El AJ no producirá efectos o dejara de producirlos; en este puto se
suele hacer una distinción entre causales intrínsecas o extrínsecas al acto.
La inexistencia y la nulidad son ineficacias intrínsecas porque el AJ se ve afectado en sus requisitos de
constitución sea porque o no concurre un requisito de existencia o porque concurre pero con defectos; hay
un problema en la constitución o configuración del AJ.
Hay otras causales son extrínsecas; ajenas al acto en sí mismo o posteriores a tal y el AJ se ve afectado
de eficacia tales como la:
1- Resciliación: El Código se refiere a ella en el art 1567 es el primero dentro de los modos de
extinguir las obligaciones; por acuerdo de las partes el AJ queda sin efecto a través de una
convención es decir de un AJ bilateral; es una manifestación de la autonomía de la voluntad .la ley
se refiere a nulidad pero está mal porque el AJ es válido pero las partes deciden dejarlo sin efecto.
En este caso no hay una sanción por infringir una norma sino que simplemente la ineficacia por
voluntad de las partes.
Art 1567.- Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
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 Ignacia Manríquez

6º. Por la confusión;

7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la
condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.

2- Revocación: Es un tipo de ineficacia que se materializa a través de un AJ unilateral porque una de

las partes del AJ bilateral o el autor del AJ unilateral decide dejarlo sin efecto es decir a través de
la voluntad unilateral el autor de este acto decide dejarlo sin efecto.
Puede ocurrir que una de las partes del AJ bilateral decide dejarlo sin efecto pero esto no procede
en todos los AJ por el principio de la autonomía de la voluntad; en el mandato procederá la
revocación porque es un contrato de confianza por tanto en este contrato se representa la
revocación o el termino unilateral a través de lo que es la revocación del mandante o bien la
renuncia del mandatario y esto se reconoce en el art 2163 n3 y n4.
Ocurre también en el contrato de arrendamiento; contrato de trabajo.

3- Resolución: Consiste en el efecto que se produce cuando se cumple una condición resolutoria
puede ser de diversos tipos y entra la condición resolutoria tacita que consiste en un hecho puntual
que es el incumplimiento de la obligación en un contrato bilateral por tanto se resolverá; la
condición es el incumplimiento.
Cuando es producto de la condición resolutoria tacita opera como sanción; pero la condición
resolutoria normal no es sanción sino solo ineficacia.

4- Inoponibilidad: Es una causal de ineficacia en virtud de la cual un AJ existente y valido de

manera que en su constitución es eficaz deja de producir efectos es decir se transforma en ineficaz
respecto de los terceros ya sea en atención a razones de forma o de fondo.
El AJ fue acordado cumpliendo con todos sus requisitos y por tanto es eficaz pero respecto de
terceros es ineficaz porque no se cumplieron requisitos de forma o de fondo, entre las partes
produce efectos pero no respecto de terceros.
Ejemplo: Cuando se ha omitido una formalidad por vía de publicidad. (Razón de forma)
Razones de fondo:
a) Por falta de consentimiento del tercero porque no está la voluntad del tercero el AJ le es
inoponible. Ejemplo: La venta de cosa ajena.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
b) La Inoponibilidad que se produce porque hay motivaciones fraudulentas entre las partes, esto
pera en el caso de la acción pauliana regulada en el 2468. Por ejemplo, yo deudor de un
acreedor y no encuentro nada mejor que perjudicar a mis acreedores saco bienes de mi
patrimonio, se los vendo a un 3ro por tanto mis acreedores no me los podrán embargar; si es
un contrato de c/v deberá concurrir la mala fe del deudor y del 3ro; ese acto es inoponible al
acreedor porque hay intención de perjudicar.
Aquí también además de ineficacia encontramos sanción por el acto fraudulento y por
intención de perjudicar.

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 Ignacia Manríquez

LA NULIDAD:
Aspectos generales de ambas nulidades: es una sanción jurídica que opera cuando falta algún requisito de
validez del AJ.
La sanción es una consecuencia jurídica desfavorable que se sigue de algo que yo debía haber observado
y no lo hice.
Sanción compulsiva: Se trata de lograr el cumplimiento de la conducta omitida, me van a compeler a
cumplir
Sanción punitiva: Es aquella que no persigue el cumplimiento de la conducta omitida sino que es un
castigo para aquel sujeto que infringió los requisitos de un AJ, específicamente los requisitos de validez.
Es una sanción jurídica punitiva; por ende es la consecuencia jurídica desfavorable que se sigue cuando
no concurren los requisitos necesarios para la validez del acto en consideración a la naturaleza y especie
del acto o contrato o en atención al estado y calidad de las partes.

Esto se reconoce en el art 1681 dentro del título de la nulidad y recisión.

Art 1681.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad
o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
La nulidad absoluta (sanción punitiva) es una consecuencia jurídica desfavorable que se traduce en la
ineficacia del acto jurídico cuando respecto del AJ no concurren los requisitos que la ley prescribe para su
existencia valida en consideración a la naturaleza o especie del acto o contrato.
La nulidad relativa (sanción punitiva) es una consecuencia jurídica desfavorable que se traduce en la
ineficacia del AJ cuando respecto del AJ no concurren los requisitos que la ley prescribe para su validez
en atención del estado o calidad de las partes.
Mientras el AJ no se declare el acto se presume provisoriamente valido y si transcurre el tiempo se puede
sanear. El AJ crea obligaciones pero si se declara la nulidad las partes son llevadas al estado anterior de la
celebración del AJ por tanto es con efecto retroactivo y extingue las obligaciones.

Distinción entre nulidad absoluta y relativa:

1) Se distinguen ambas nulidades en atención a los requisitos del AJ que resultan vulnerados es decir
los requisitos que se omitieron, la nulidad opera respecto a los requisitos de validez de la naturaleza o
especie del contrato.
La nulidad relativa opera respecto a la ausencia de los requisitos que la ley prescribe respecto del
estado o calidad de las partes.

2) Interés que hay detrás de cada nulidad;

La nulidad absoluta mira el interés general de la sociedad, no está solo el interés patrimonial de las
partes o del autor del AJ
La nulidad relativa no está inspirada en el interés general de la sociedad sino que solo persigue
proteger el interés de aquella persona o sujeto en cuyo beneficio se estableció, por ejemplo, el que
experimento error (la nulidad se establece en el que tenía su voluntad viciada por error)

3) El acto nulo absolutamente adolece de un defecto que dice relación con la naturaleza del acto eso
determina que el acto este viciado objetivamente; es decir en sí mismo para todos, ante todas las
personas, ante las partes, el autor del acto y terceros.
Consiste en una enajenación de una plaza, o un juego de azar ósea el AJ está ahí y el vicio se constata
en el acto por tanto es nulo de nulidad absoluta.
La nulidad relativa dado que no hay un vicio que se relacione con la naturaleza del acto sino con el
estado o calidad de las partes que lo ejecutan, el vicio se vincula solamente con aquella persona en
cuyo beneficio está establecida la nulidad en definitiva si yo celebre un AJ porque la otra parte
incurrió en dolo es mi consentimiento el que está viciado y ese acto adolece de un defecto que me
afecta a mí, no participa el resto.

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 Ignacia Manríquez

El hecho que el AJ sea nulo para todos no quiere decir que haya una excepción al efecto relativo de
las sentencias reconocido en el art 3 y art 1690.

4) En ambas nulidades una vez que es declarado nulo opera respecto de terceros.
Si se vendió un bien respecto de un incapaz relativo y el comprador se lo enajeno a un 3ro ese tercero
deberá devolver el auto porque desaparece todo lo celebrado quedando sin efecto entonces el tercero
no tiene derecho sobre el bien porque lo que tenía sobre el bien desapareció; que ese tercero se vea
afectado no quiere decir que esto es automático ósea que yo pueda ejercer la acción reivindicatoria así
como así, porque debo respetar el efecto relativo de la sentencia sin poder hacer extensiva esa
sentencia que declaro la nulidad respecto de los efectos del contrato; deberá llevar al tercero al juicio
y aplicar la acción reivindicatoria y la nulidad.

5) Legitimados para interponer la nulidad:

a- Nulidad absoluta: Dado que el acto está viciado en sí mismo, es objetiva, y el interés de la
nulidad es general se podrá alegar por cualquier persona incluso el tribunal de oficio, el
ministerio publico
b- Nulidad relativa: Dado que el acto está viciado respecto a las partes que intervienen en el acto
esta nulidad solo se puede demandar por la persona en cuyo beneficio está establecida; el que
experimento el error, dolo, el que tenía su voluntad viciada por fuerza, el incapaz relativo.

6) Hay una diferencia en la denominación porque la nulidad relativa se conoce como recisión el miso
cogido se refiere a nulidad relativa o recisión; y la nulidad absoluta es nulidad a secas.
7) Una es la regla general y la otra la excepción; la nulidad relativa es la regla general y por tanto la
excepción es la nulidad absoluta se desprende del art 1682.
Art 1682.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato.

Principios comunes a la nulidad absoluta y relativa

1) Ambas nulidades son sanciones de derecho estricto ´por tanto no hay más causales de nulidad que
las que expresamente establezca el legislador, es decir, no cabe aplicar por analogía la nulidad
absoluta o la relativa. Aquí es central el art 1681; es el primero respecto a las normas de nulidad
2) Ambas nulidades no pueden renunciarse anticipadamente, esto está reconocido en el art 1469.
El saneamiento opera después del AJ, una vez celebrado y solo respecto a la nulidad relativa; el
saneamiento no es renunciar a la nulidad porque eso no es posible.
Si en un AJ renuncie anticipadamente a la nulidad adolecerá objeto ilícito porque está prohibido en
la norma 1469.
3) Ambas nulidades producen los mismos efectos; no hay diferencias.
Art 1687 respecto de las partes y 1689 respecto de los terceros
4) En ambas nulidades la sentencia judicial que la declara produce efectos relativos y esto está
reconocido en el art 1690 en relación con el art 3 i2.
Art. 1690. “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.”
Art. 3º inc2.-”Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”
5) Ambas nulidades se pueden reclamar o hacer valer como acción o como excepción; es decir, a
través de una acción hago efectiva ante un tribunal mi pretensión o como excepción si me demanda
por incumplimiento de un contrato en ese juicio como defensa opongo la excepción de nulidad.
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 Ignacia Manríquez

Nulidad absoluta:
Sanción jurídica punitiva, que se traduce en una ineficacia que se presenta cuando falta uno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto en atención a su naturaleza.
Es relevante la inexistencia que no está regulada en el código civil por tanto no quedara nada más que
aplicar como sanción a los casos en que concurre la inexistencia la nulidad absoluta.

Causales de nulidad absoluta: (estrictas; indiscutidas)

1) Cuando falta alguno de los requisitos o solemnidades que la ley prescriba en atención al
perfeccionamiento del acto o contrato.
2) Los incapaces absolutos; porque estos no pueden manifestar su voluntad
3) El objeto ilícito
4) Cuando no hay voluntad; cuando no hay causa; cuando no hay objeto

¿Cómo se fundamenta esto? Lo subrayado envuelve los puntos anteriores

Art 1682.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato.

1- ¿Cuál es la idea básica o matriz detrás de la nulidad absoluta?

En cuanto a causal de ineficacia de un AJ y como sanción punitiva; está inspirada en el interés
general de la sociedad y no solo en el interés patrimonial del autor del AJ, de la otra parte, o de
los terceros.
2- ¿Alegación y declaración de la nulidad absoluta: quien la puede alegar?
a) La nulidad la puede declarar de oficio sin que nadie la reclame; nos remitimos al art 1683, es
decir, esta norma está estableciendo un deber del tribunal, no solo una facultad del tribunal de
declarar la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, en materia
civil rige el principio de pasividad de los tribunales o dispositivo en virtud del cual los
tribunales no pueden actuar sino que ha petición de parte.
Se introduce una excepción al principio dispositivo; la aplicación de esta norma sin embargo
no es tan amplia porque tiene dos limitaciones muy claras:
1. El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad pero respecto de un AJ que se ha hecho
valer en un procedimiento judicial del cual el tribunal está conociendo.
2. Es necesario que parezca de manifiesto en el acto o contrato. La mayoría de la doctrina y
jurisprudencia de los tribunales han concluido que eso sucede cuando la nulidad aparece de
forma evidente, salta a la vista de forma indubitable del instrumento en el que consta el
acto o contrato; esto excluye el requisito o limitación que la nulidad aparezca de la relación
que yo haga entre el instrumento y otros antecedentes que acompañan al proceso.
- Esto se debe porque se trata de una norma excepcional que permite al tribunal actuar de oficio.

Art 1683.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de
diez años.
Ejemplos:
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 Ignacia Manríquez

a. El comprador vende su derecho real de uso y habitación; este es intransferible e

intransmisible, art 1464 n2
b. Una compraventa de un bien raíz que consta por escritura privada
c. Se celebra una compraventa entre cónyuges; el art 1796 prohíbe esto.
El juez debe declarar la nulidad absoluta cuando apareciere de manifiesto en el acto o contrato
y no señala en el instrumento en el cual consta; pero la jurisprudencia lo restringe a los actos
que constan por escrito.

¿Qué nulidades no aparecería de manifiesto en el acto o contrato?

a. En el caso de una enajenación de un bien embargado por decreto judicial
b. Falta de causa; no aparece de manifiesto porque no es necesario expresarla por tanto se
presume, entonces es difícil que aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
c. Actos realizados por un absolutamente incapaz, en el caso del demente.
b) La nulidad la puede reclamar cualquier persona que tenga un interés en la nulidad absoluta que
alega o reclama
c) La puede declarar el tribunal porque el ministerio público así lo alega; esto viene en el art
1683, la persona que alega la nulidad no puede haber celebrado el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

La regla general es que lo puede reclamar todo aquel que tenga interés en la declaración de
nulidad; esto nos obliga a analizar:
1- ¿Quién puede alegar la nulidad? Lo pueden hacer aquellas partes que celebraron el AJ si
es bilateral, el autor del AJ si es unilateral, cualquier tercero que tenga interés en ello y
dentro de ello interesa destacar que lo pueden hacer los herederos de quien ejecuto el AJ o
el autor, también lo puede hacer el cesionario, es decir, a quien el autor del AJ ha cedido
sus derechos.

2- ¿Cómo se puede alegar?

a. Como acción: Todos a quienes les interesa impugnar la validez del AJ lo podrán hacer
por la vía de una acción a través de una demanda en la que hacen efectiva su pretensión
de nulidad del AJ.
b. Como excepción: Esto ocurre cuando aquella que ha sido demandado en un juico
opone la excepción de nulidad como mecanismo d defensa, porque me demandad por
incumplimiento de contrato y me defiendo con la excepción perentoria de nulidad.
En ambos casos se debe acreditar la nulidad para que el tribunal la declare.

3- Interés de quién reclama la nulidad. Se presentan 3 problemas:

1) ¿Qué tipo de interés se debe invocar? Se ha llegado a la conclusión por la doctrina de
que el interés que invoca el que alega la nulidad debe ser patrimonial, es decir, la
declaración de nulidad me produce un beneficio patrimonial porque DEUDOR vende
un bien embargado a un 3ro pero yo demando la nulidad de esa compraventa para que
ese bien vuelva al patrimonio del deudor y haga efectivo el pago.
Es decir, declarado nulo el AJ yo obtengo un beneficio y es patrimonial.

2) Circunstancias en las que debe producirse el interés:

¿El interés debe ser derivado de la celebración del acto jurídico o bien puede ser un
derivado de una circunstancia posterior a la celebración del acto jurídico? La doctrina
ha determinado que se requiere de un interés que deriva de la celebración del acto
jurídico, no de una circunstancia posterior, es decir, es necesario que quien demanda la
nulidad absoluta tenga un interés que tiene su causa jurídica y necesaria en la nulidad
de ese acto jurídico. La nulidad del acto jurídico debe ser la causa jurídica y necesaria
del interés que tiene involucrado el que demanda la nulidad. La idea es que la
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 Ignacia Manríquez

declaración de nulidad conlleva o significa un beneficio patrimonial para el actor, y

este beneficio se puede traducir en un incremento patrimonial, en la liberación de
obligaciones, etc. Este interés debe tener su causa directa y necesaria en la declaración
de nulidad de ese acto jurídico y no en otras circunstancias posteriores a la celebración
del acto o contrato.

Ejemplo: Entre A y B se celebra un contrato de compraventa de un bien inmueble.

Supongamos que A es deudor hipotecario de Z. Entonces resulta que Z es acreedor
hipotecario de A porque constituyó una hipoteca sobre el inmueble. Resulta que A
vende a B el inmueble hipotecado; esto se puede hacer y lo puede enajenar.
Supongamos que estando en poder de B el bien se saca a remate y lo adquiere C, pero
al sacarlo a remate el bien se saca a un valor muy inferior a su valor de mercado. El
acreedor hipotecario obtiene un pago muy inferior al que podría obtener. Se demanda
entonces la nulidad del bien por estar embargado. Entonces Z tiene una causal para
alegar la nulidad absoluta.
La jurisprudencia ha entendido que se tiene el derecho real de hipoteca que permite
perseguir el bien. Z no tiene un interés patrimonial en esa nulidad porque no le afecta y
le es irrelevante la nulidad de ese contrato.

Ejemplo 2: X es un acreedor cualquiera y en cuanto es acreedor de A por cincuenta

millones de pesos; si A enajena el bien a B, ¿la compraventa afecta a X? Sí porque en
definitiva tenemos un bien que está en el patrimonio de A que tiene un valor
importante que le permite mediante su remate obtener una cantidad que logre satisfacer
su interés de obtener los cincuenta millones de pesos. Se ve afectado el derecho de
prenda general. Si A vende y enajena el bien que está embargado, X es un tercero que
puede alegar la nulidad absoluta porque tiene un interés patrimonial que tiene su causa
jurídica y necesaria en la nulidad de ese contrato, porque si obtiene la declaración de la
nulidad, dado el efecto retroactivo, el bien vuelva al patrimonio de su deudor A y se
podrá pedir que se remate el bien y con el producto de este se le paga.

3) La oportunidad o momento en el que debe concurrir el interés:

Durante bastante tiempo la doctrina y la jurisprudencia entendía que el interés debía
concurrir al momento de producirse la infracción, es decir, al momento de concurrir la
causal de nulidad; lo importante es que el interés patrimonial exista al ejercer la acción,
es decir, interés actual (al momento de interponer la acción). Esta posición protege a
los herederos porque si C (el 3ero) era acreedor cuando A vendió el bien pero resulta
que C muere y suceden sus herederos por tanto tendrán interés en que el bien que
vendió A vuelva al patrimonio de C para que tengan una mayor proporción en la
distribución de la herencia, ellos tienen un interés ahora-actual pero no anterior, es
decir, al momento de celebrarse el AJ donde se vendió el bien; pero respecto de esta
posición ellos si podrán solicitar la nulidad.

La excepción es que no la puede reclamar aquel que no obstante tener interés

patrimonial a ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que la
invalidaba es decir, hay dolo y mala fe porque él sabía que este AJ tiene un
defecto e igual consiente. O bien no sabe que el AJ adolece de vicio, pero una
diligencia normal permitiría conocerlo.

Se necesita un conocimiento real y efectivo del vicio, no basta el conocimiento presuntivo

de la ley, porque uno podría decir resulta que el celebro el AJ y en razón del art 8 el debiera
conocer cuáles son las causales de los AJ por tanto todos deben saber que los AJ son nulos
si adolecen de objeto ilícito, pero eso no basta para efectuar esta excepción. Esto está en
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 Ignacia Manríquez

estrecha relación con lo que dispone el art 1468 porque en definitiva cunado se declara una
nulidad se produce el efecto de ineficacia por tanto volvemos al día 1, desaparece el AJ y las
partes se deben devolver las cosas, pero aquí la parte que conocía del vicio que adolecía no
podrá pedir la devolución de lo que dio.
Art 1683.- “Excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba;”
Art 1468.- No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

El segundo caso se trata de que el que celebro el AJ desconoce el vicio por negligencia, la
finalidad de esta excepción es evitar que quien ejecuta un Aj que adolece de nulidad se
puede aprovechar de su propia mala fe, se pretende sancionar al que el celebra un AJ de
manera negligente impidiendo que se pueda beneficiar de su negligencia.
1- Argumentos a favor y en contra en el contexto de que se vincula el interés del heredero
al interés del causante, es decir, toda esta primera exposición de argumentos de que los
herederos puedan pedir la declaración de nulidad se hace vinculando el interés del
heredero con el del contratante
2- Segunda línea del análisis: El segundo grupo de argumento que daremos se analizan
sobre la base de independizar el interés del heredero con el interés del acreedor. En
definitiva, esta segunda posición es aquella con la cual nos quedaremos y parece es la
correcta.

En la primera línea: Aquellos que vinculan interés heredero con acreedor

En contra:
Se niega o rechaza que heredero pida nulidad porque si el causante no podía pedir la
declaración de nulidad ya que celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, los herederos no pueden hacerlo, porque estos no tienen más derechos de los que
tenía el causante.

Esto es porque aplicando las reglas de la sucesión por causa de muerte, se entiende que los
herederos que suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (art
1097 última parte). Si el causante no tiene el derecho en el patrimonio no lo tendrán los
herederos porque ellos no tienen más derecho que los que tenía el causante.
Se menciona también una norma que respecto a la nulidad relativa, el art 1685 que le impide
a los herederos pedir la nulidad.
A los herederos del incapaz que celebró el acto jurídico con dolo “Si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa
de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”. Esta
norma quiere decir que a propósito del dolo en el caso del dolo del incapaz, como dijimos al
momento de estudiar dolo del incapaz, Si el incapaz realiza una serie de actuaciones
fraudulentas para inducir a engaño a la otra persona, no podrá en orden a lo que es su incapaz
demandar la nulidad, pero no queda incluido en esta situación aquel que simplemente
realizado una aserción a mayor de edad o no recurrir la interdicción.
Ahí no hay maquinación fraudulenta. Esta norma me dice que ese incapaz que actuó con dolo
no puede pedir la nulidad ni tampoco sus herederos cesonarios.

A favor de que los herederos puedan pedir declaración de nulidad:

La ley pretende sancionar que nadie puede aprovecharse ni beneficiarse de su propia mala fe
y esto no se transmite a los herederos. Los herederos no se estarían aprovechando de su propia

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 Ignacia Manríquez

mala fe porque ellos no celebraron el acto jurídico con deber de saber el vicio, por ende no
opera respecto de los herederos porque ellos no han celebrado el acto de mala fe.
Por otro lado, se sostiene que esta prohibición a la parte que celebro el acto jurídico sabiendo
o debiendo saber el vicio , no se transmite ni transfiere porque la inmoralidad o mala fe es
personal de manera que concurrió en el causante y en él quedó, pero no se puede pretender
que lo transmita a sus herederos.
Respecto del argumento de 1685 se sostiene que esa norma en vez de establecer una
excepción lo que ha establecido es reconocer la Regla General. Dado que lo normal es que las
inhabilidades y prohibiciones que concurren en unas personas son personalísimas y no se
transmiten. El art 1685 tuvo que establecer una excepción y decirlo, o sea el 1685 es una
excepción a la regla general.

Segunda línea: Argumentos que independizan el interés de la parte con interés del
heredero
Se sostiene que los herederos si pueden pedir la declaración de nulidad no obstante que el
causante haya celebrado sabiendo o debiendo saber el vicio porque los herederos tienen un
interés distinto aparte e independiente de la persona que celebro el acto jurídico sabiendo o
debiendo saber el vicio que invalida el acto jurídico.
Los herederos fundamentan su interés no en el del causante, sino que ellos tienen como
terceros un interés propio que en consecuencia, les permite pedir la declaración de nulidad
basado en lo de 1683 “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.

El interés debe ser interés patrimonial con causa jurídica necesaria en el acto jurídico y
además que sea actual y los herederos si tienen un interés que reúne esos requisitos.
Declarando la nulidad del acto jurídico celebrado por el causante, los herederos van a lograr
que el bien que salió en razón de ese contrato del patrimonio del causante vuelva y así tienen
un patrimonio más amplio para engrandecer su patrimonio real de herencia.
(Nos quedamos con esta argumentación).
a. Caso Cesionarios: Sujeto sigue vivo pero cede su derecho, entonces se dice que el
cesonario ¿puede o no pedir la declaración de nulidad?
Aquí opera el mismo razonamiento respecto del heredero, pero no pensando en transmisión
por causa de muerte, sino que un traspaso entre vivos, y todo lo que dijimos anteriormente
es aplicable a este caso. La conclusión es que los cesonarios tienen un interés independiente
para pedir la nulidad porque a ellos se les cedió el derecho y en consecuencia tienen en su
patrimonio este derecho en el acto jurídico y tienen un interés diferente al cedente.
b. Caso representados: ¿Puede alegar la nulidad el representado cuando su representante
celebró el acto jurídico sabiendo o debiendo saber el vicio que lo validaba?
La representación es una modalidad de los actos jurídicos porque alteran los efectos
normales del acto jurídico en cuanto a las personas.
La representación es una modalidad de acuerdo a la doctrina actual seguida por la
jurisprudencia porque altera los efectos normales del acto jurídico. Los efectos normales en
cuanto a la persona es que los efectos del acto jurídico se produzcan en quienes manifiesten
la voluntad, entonces si la voluntad se manifiesta por “A” y “B” los efectos recaen en “A”
y “B”. La representación altera esto porque no obstante que la voluntad se manifestó por
una persona distinta a las partes del acto jurídico los efectos se radican en el patrimonio del
representado.

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 Ignacia Manríquez

Evolución consideración modalidad de representación

- Representación como ficción: Esta doctrina en su origen era distinta ya que esta se entendía como una
ficción según la cual el que celebraba el acto jurídico era el representado, teniendo claro que el
representado no estaba y que el que concurría a la celebración del acto jurídico era otra persona que
firmaba.
Por una ficción se entendía que en realidad la voluntad era la del representado no obstante que había otra
persona manifestando su voluntad en representación de esta.
Después surge la doctrina del mensajero que llevaba la voluntad del representado, pero al fin y al cabo es
la voluntad del representado.

-Representación por medio de un mensajero: Si nosotros sostenemos que la representación como

ficción o el representante como un mensajero lleva la voluntad del representado y evidentemente que si
el represéntate actuó o celebró el acto jurídico sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba ,
afecta al representado porque la voluntad en juego es la del representado ( y a pesar de ser un tercero el
que concurra, representa voluntad del representado) y este entonces habría celebrado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio y no podrá pedir declaración de nulidad.

-Representación como modalidad: Pero si seguimos la representación como una modalidad el

representado no se ve afectado por ella prohibición del art 1.683 porque la invalidad es para aquel que
represento la voluntad y cuando hay representación como modalidad del acto jurídico, está claro que la
voluntad manifestada es la del representante y no representado y si podría pedir la declaración de nulidad.
Esta doctrina se asienta en nuestra jurisprudencia a mediados del siglo XX.

¿Qué pasa si representado esta de mala fe?

Se ha concluido que no podría pedir la declaración de nulidad del representado, no obstante que no fue su
voluntad, ya que nadie puede aprovecharse de su propio dolo ni beneficio de su propia mala fe. Si él
sabía que su representante actuaba con mala fe tampoco se podrá ver beneficiado de esa mala fe y no hay
duda que el representado no puede pedir la declaración de nulidad.

La nulidad la puede declarar el tribunal porque el ministerio público así lo alega.

Art 1683.- “puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el
interés de la moral o de la ley;”

El ministerio público en la actualidad se llama fiscalía judicial y está regulado en el art 350 del COT.
La fiscalía judicial quiere representar ante los tribunales de justicia los intereses generales de la nación y
asegurar el orden público y velar por la correcta aplicación de la ley.
Los que integran la fiscalía judicial son los fiscales de la corte de apelaciones y fiscal de la corte suprema.
Ellos pueden solicitar que se declare la nulidad absoluta de un acto jurídico basado en lo que ellos le
corresponde representar, es decir; el interés general de la nación. Por eso se sostiene que pedir la
declaración de la nulidad debe ser el interés patrimonial y no moral o extra patrimonial , porque la ley ha
dejado entregada la solicitud de declaración de nulidad por una causal extra patrimonial al ministerio
público, por ende aquel que tenga un interés se debe restringir a interés patrimonial.
Esta posibilidad de solicitar la declaración de nulidad por el ministerio público obedece a la idea matriz
de que la nulidad absoluta es una nulidad que se inspira en el interés general de la sociedad y no solo en el
interés patrimonial o pecuniario del autor del acto jurídico, de las partes del acto jurídico o de un tercero.

3- ¿Contra quién se alega la nulidad absoluta?, es decir, contra quien se hace efectiva esta acción
de nulidad.
Si quien demanda la nulidad es alguna de las partes porque el AJ bilateral la demanda la deberá
interponer en contra de la otra parte.

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 Ignacia Manríquez

Si es un tercero deberá interponer la nulidad encontrar de ambas partas (a y b); por el efecto
relativo de las sentencias art 3 y 1690.

4- Saneamiento de la nulidad absoluta

La nulidad no se puede sanear por la ratificación de las partes que se denomina estrictamente
confirmación del AJ.
Esta nulidad tiene como idea matriz el interés público por tanto las partes no pueden renunciarla
porque no mira el solo interés del renunciante (art 12).
El saneamiento por el transcurso del tiempo si opera, porque trascurrido los años hay que zanjar
cualquier discusión y optar por la prescripción. Transcurridos los 10 años prescribe la acción para
pedir la nulidad.

5- Irrenunciabilidad anticipada de la nulidad absoluta: Está dispuesto en el art 1469; es algo

común con la nulidad relativa, ni una u otra se puede renunciar anticipadamente porque al
momento de celebrar el AJ se entiende que es indisponible y si se llegare a hacer adolecería de
objeto ilícito, hay ya renuncia que no cumple con los requisitos el art 12 .
No se puede sanear ni renunciar ni antes, ni después.

Nulidad relativa
Podemos destacar que es una causal de ineficacia que se traduce en una sanción jurídica punitiva, y por
ende en una consecuencia jurídica desfavorable que se presenta cuando respecto de un acto jurídico no
concurren los elementos necesarios para que tenga una existencia válida en consideración a la calidad o
estado de las partes que lo ejecutan o celebran, o bien por faltar un requisito de validez cuya ausencia no
tiene asignada nulidad absoluta, es decir, la nulidad relativa se presenta cuando al acto jurídico existente
le falta un requisito que la ley exige en atención al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
celebran o bien se trata de un requisito que la ley exige para la validez del acto y no tiene asignada la
ausencia de ese requisito como sanción la nulidad absoluta, lo que demuestra que la nulidad relativa es la
regla general.
Causales de nulidad relativa:
Antes de darlas, es importante destacar tres ideas centrales:
1. La nulidad relativa no está inspirada en el interés general de la sociedad y no persigue mantener el
orden público, sino que solo persigue proteger los intereses de las personas en cuyo beneficio está
establecida.
2. Un criterio importante para determinar cuándo hay nulidad relativa lo da el art 1681 en especial
la última parte de la norma, ya que podemos considerar como un criterio para comprender cuando
hay nulidad relativa el tener presente que haya una omisión de algún requisito que la ley
establezca en atención al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran.
3. Como criterio es necesario tener presente considerar que la nulidad relativa es la regla general y
como lo destacamos en la primera parte al ver las diferencias entre ambas nulidades, dijimos que
la regla general se desprende del art 1682 en cuanto en el inciso final dispone que “cualquiera
otra especie de vicio produce la nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Se comprende todo vicio o defecto que afecta la validez y al que la ley no le tenga asignada
nulidad absoluta.

Sistematización de las causales de nulidad relativa:

1. Existencia de una voluntad o consentimiento viciado, es decir, hay nulidad relativa cuando
concurren vicios del consentimiento como es el error sustancial (1454 inciso primero); error
accidental cuando las calidades han sido determinantes en la celebración del acto o contrato y ha
sido esto conocido por la otra parte; error en la persona cuando esta es determinante para la
celebración del acto o contrato; error esencial u obstáculo pero para unos la sanción debiera ser la
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 Ignacia Manríquez

inexistencia como sanción per para otros es la nulidad relativa ya que hay un vicio del
consentimiento; cuando hay fuerza como vicio del consentimiento y cuando hay dolo principal.

2. Se vincula con la capacidad de ejercicio de las partes. Hay nulidad relativa de los actos de los
incapaces relativos en la medida que no se observen los requisitos o formalidades que la ley exige
en la actuación de los incapaces relativos. Si un incapaz relativo actúa personalmente y sin
autorización hay nulidad relativa.

3. Hay nulidad relativa cuando se omiten requisitos o solemnidades que la ley exige para el valor del
acto o contrato en consideración a la calidad o estado de las partes. En el fondo, hay una
infracción a una ley imperativa que establece un requisito que dice relación con el estado o calidad
de las partes que ejecutan. Los requisitos que la ley establece puede ser en atención a la naturaleza
del acto o en atención a la calidad de las partes, para la nulidad relativa nos interesan las leyes
imperativas que establecen requisitos para la validez del acto y en atención a las partes que
ejecutan o celebran un determinado acto jurídico. Básicamente nos referimos a las formalidades
habilitantes como es el requisito que la ley establece de autorización judicial para enajenar o dar
en hipoteca bienes raíces del pupilo (3933) ya que si el representante quiere enajenar un bien
inmueble del incapaz debe pedir a un tribunal autorización que la otorgará con conocimiento de
causa. En este caso hay un requisito que la ley establece en atención al estado o calidad de las
partes que ejecutan el acto que es la autorización judicial con conocimiento de casusa. Si el
representante no actúa conforme a lo que dispone la ley, el acto adolece de nulidad absoluta.

Otro ejemplo de formalidad habilitante es el caso del artículo 394: “La venta de cualquiera parte
de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”. Si yo
quiero vender un bien inmueble no lo puedo vender en una venta privada. Puede que estemos
frente a un acto de un absolutamente incapaz y su representante no cumple con la formalidad cae
en nulidad relativa.

4. Omisión de un requisito exigido por la ley para el valor del acto jurídico y que no tenga asignada
nulidad absoluta.

5. Se considera también como causal de rescisión la lesión enorme que si bien no es vicio del
consentimiento sino vicio objetivo que se presenta cuando hay una desproporción más allá del
límite que la ley establece en los contratos onerosos conmutativa la ley asigna como sanción la
rescisión.

Idea básica que hay detrás del régimen jurídico de la nulidad relativa:
La nulidad relativa en cuanto causal de ineficacia de un acto jurídico no está inspirada en el interés
general de la sociedad, sino que solo persigue proteger los intereses de las personas en cuyo beneficio la
ha establecido.
Alegación y declaración de la nulidad relativa:
Art. 1684.- “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento
de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo
interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el
lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”.

3
No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni
podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

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 Ignacia Manríquez

En base a esta norma, en cuanto a quien puede apegar la nulidad relativa, excluye que la puede pedir el
tribunal de oficio y excluye también que la pueda alegar el ministerio publico invocando el solo interés de
la ley y el orden público, también excluye que la puede alegar cualquier persona que no tenga beneficio
establecido por la ley.
¿Quién puede alegar la nulidad?
“La pueden alegar aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”.
Entonces la puede alegar el que ha experimentado el error y no la otra parte; el que ha experimentado la
fuerza; el que ha experimentado el dolo; el incapaz relativo y los herederos o cesionarios de los
anteriormente mencionados.

¿Cómo se puede alegar la nulidad relativa? Se puede alegar como acción o como excepción,
demandándolo u oponiendo la excepción perentoria. Se debe iniciar un procedimiento en el cual va a
haber una etapa de prueba en vías de obtener una sentencia favorable.
Hay un caso de excepción en el que no se puede alegar la nulidad relativa: art 1685. Si de parte del
incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionario pueden pedir la
nulidad. Si el incapaz ha actuado con dolo, hay un vicio del consentimiento y la otra parte es la que puede
pedir la nulidad por vicio del consentimiento, pero no es este el tema. Lo que la ley señala es que el que
ejerció el dolo siendo incapaz la ley no lo protege y no puede pedir la declaración de nulidad ni sus
herederos o cesionarios. La ley sin embargo no ha querido privar al incapaz cuando este hubiere actuado
sin dolo pero simplemente haciendo una afirmación de que no le afecte incapacidad alguna. En este caso
la ley permite alegar la nulidad relativa ya que se busca sancionar al otro que no ha tenido el cuidado
suficiente para percatarse de que el otro sujeto es incapaz.

Entonces respecto de esta norma, su alcance supone tener presente tres puntos:
1. Se aplica cuando un incapaz relativo es parte de un acto jurídico.
2. El incapaz ha actuado con dolo, es decir, ha inducido dolosamente a la otra parte a contratar.
3. Lo que determina la prohibición de poder alegar la nulidad relativa es que el incapaz haya
incurrido en dolo, porque de lo contrario no se presenta la prohibición y esto queda claro con la
segunda parte del art. 1685 en cuanto señala que el dolo nunca tiene justificación aun cuando
sea un incapaz.

Contra quién se alega la nulidad relativa:

Hay que distinguir si estamos ante:
1. Acto jurídico bilateral: se demanda a la otra parte. Tendré que demandar a la otra parte.
2. Acto jurídico unilateral. Nos presenta más problema porque solo tenemos al autor. ¿A quién
demanda? No hay otra parte. Creemos que tendría que demandar a aquellos respecto de quienes se
aplica o produce efectos el acto jurídico. Ejemplo: si el acto es una renuncia de un derecho, yo
acreedor estoy renunciado a un derecho personal pero respecto que renuncié por error, entonces
tengo que demandar al deudor que es respecto de quien opera la renuncia del derecho.

Saneamiento de la nulidad relativa:

Puede ser por transcurso de cuatro años o por ratificación o confirmación de las partes.
1. Por el transcurso del tiempo: art 1684 y señala que puede sanearse por el lapso de tiempo pero
no señala cuanto, pero esto lo hace el art 1691 en cuanto señala el plazo para pedir la rescisión
del acto o contrato, fijando un plazo de cuatro años. Este plazo varía dependiendo del tipo de
causal de nulidad relativa involucrada en términos tales que los cuatro años se van a contar en
caso de fuerza desde el día en que hubiese cesado la fuerza; en el caso de error o dolo desde el día
de la celebración; respecto de la incapacidad se cuenta desde el día en que haya cesado la
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 Ignacia Manríquez

incapacidad.
La idea es que se cuenta desde la celebración del acto o contrato, desde que cesa la fuerza o desde
que se termina la incapacidad relativa.

¿Qué pasa si el que debería pedir la nulidad relativa fallece? ¿Cómo se cuenta el plazo de
cuatro años respecto de los herederos? (1692) Varía si estos son mayores de edad o menores de
edad. El inciso primero se refiere a la situación de los mayores de edad tendrá el plazo de cuatro
años o el saldo que quede desde que se muera el causante. Los menores de edad también tendrán
los cuatro años pero tienen una ventaja y es que los cuatro años o el residuo no se comienza a
contar inmediatamente de fallecido el causante sino que se cuenta cuando ellos hubieran llegado a
la mayoría de edad.

No se puede pedir la nulidad pasado 10 años desde celebrado el acto o contrato. El problema es si
este inciso solo se aplica al inciso segundo que se refería a la situación de los menores de edad o si
también se refiere al inciso primero de los casos de los mayores de edad. ¿Se refiere solo a los
menores de edad o también a los mayores de edad? Se ha discutido en la doctrina y hay un sector
que considera que solo se aplica a los menores de edad porque eso es lo que establece la norma.
La verdad es que se podría entender también que donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición. El tema es si suponemos que al causante de estos herederos, o sea, el que tenía
inicialmente la acción de rescisión ya le habían corrido por ejemplo 9 años desde que había
celebrado y el acto o contrato y fallece este titular. El problema que se presenta es: de acuerdo a
esto los herederos menores de edad no van a poder pedir la rescisión más allá de diez años,
entonces les quedaría un año para pedir la rescisión. Si consideramos que no se aplica al inciso
segundo, podríamos entender que los mayores de edad no les quedaría un año, sino que en
definitiva podrían pedir la nulidad sin límite independientemente del tiempo que hubiese
empezado a correr desde que se celebró el acto o contrato.

Ejemplo: A y B celebran compraventa y el vendedor era incapaz por disipación. Este acto jurídico
se celebró hace 9 años atrás, o sea, en el año 2006. A todavía era disipador por lo que tenía
suspendida la acción. A se muere, entonces aquí entra el art 1692. El inciso primero nos dice que
si los herederos mayores van a tener cuatro años o el plazo total que aún no le empezaba a correr
al disipador, por lo que en este caso en concreto el heredero mayor tiene 4 años. El inciso segundo
nos dice que los menores de edad tendrán el plazo total o el residuo que tenía el causante, pero a
ellos no le empieza a correr el plazo sino cuando llegan a la mayoría de edad. Para este caso,
tendremos un heredero menor de edad. El inciso tercero señala que no pueden pasar más de 10
años desde la fecha de la celebración del acto o contrato. El heredero menor de edad tendría solo
un año más para pedir la declaración de nulidad. Si el inciso tercero solo se le aplica al inciso
segundo, quiere decir que el mayor de edad tendría indefinido el tiempo, porque tiene cuatro años,
pero resulta que han pasado 9 años desde que se celebró el acto o contrato. En total tendría 13
años para pedir la nulidad y esto no resulta razonable en atención a los plazos que la ley establece
como máximos para poder ejercer una acción y para lograr certeza jurídica los terceros. El
problema dese un punto de vista práctico tampoco tiene alternativas, porque resulta que el bien
podría haber sido adquirido por un tercero, que se haya vendido y una vez declarada la nulidad de
un acto jurídico todo vuelve atrás, por tanto, hay acción para dirigirse a los terceros en cuyo favor
está el bien. (Se adjuntará un documento de Víctor Vial).

2. Por la ratificación o confirmación de las partes: la ley se refiere a ratificación, pero la doctrina ha
entendido que el concepto correcto debiera ser confirmación, y por ende, confirmar el acto nulo de
nulidad relativa porque la ratificación es un acto que es más bien propio de un representado que
acepta lo realizado por otro que no es su representante o bien lo realizado por su representante más
allá de los poderes que se le han otorgado. La expresión ratificación se acerca a la representación
de manera que ratifico lo que una persona ha hecho sin actuar en mi poder o lo realizado por una
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 Ignacia Manríquez

persona que se ha extralimitado en los poderes que yo le otorgué. No obstante lo anterior, la ley no
ha expresado la ratificación en un tema de representación, sino para sanear un acto jurídico que
adolece de nulidad relativa.

¿Dónde está tratada esta forma de sanear? Desde luego en el 1684 que nos enuncia el
régimen de la nulidad relativa.
Luego lo desarrolla en los arts 1693 a 1697. La ratificación y confirmación la podemos
entender como una manifestación unilateral de voluntad a través de la cual quien puede pedir la
nulidad relativa renuncia a pedir la nulidad del acto jurídico. Cuando estamos frente a la
ratificación estamos frente a un acto de renuncia, pero solo procede una vez ejecutado o acordado
el acto jurídico. La renuncia de la nulidad relativa y de la nulidad absoluta no pueden ser
anticipadas. El punto es que la renuncia puede ser posterior al acto jurídico y esto cabe en la
nulidad relativa, de manera que puedo disponer de mi facultad de pedir o no la nulidad relativa.
Como hay un acto de renuncia que NO es anticipado, es aplicable el art 12 en cuanto establece
que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren el interés
individual del renunciante y no esté prohibida su renuncia.

Clasificación de la ratificación: Reconocida en el art 1693.

1. Expresa: La voluntad se manifiesta en términos directos y explícitos ya sea por el lenguaje escrito,
verbal o de señas. El art 1694 establece un requisito de la ratificación expresa en el caso que el
acto jurídico que se ratifica sea solemne. Porque si el acto jurídico que adolece de nulidad y
respecto del cual estoy renunciando a la nulidad relativa, si el acto es solemne se señala que la
ratificación deberá hacerse con la misma solemnidad a que está sujeta el acto que adolece de
nulidad relativa.
2. Tácita: Puede resultar más complejo explicarla. Sabemos que la manifestación de voluntad tacita
es aquel que se desprende en términos inequívocos de un hecho o conducta de una persona en
términos tales que no cabe una interpretación distinta de ese hecho o conducta. Se podría aplicar
esta idea al caso de ratificación tácita. La verdad es que la ley en el art 1695 ha definido lo que
es la ratificación tácita y la define como la ejecución voluntaria de la obligación contratada. Este
concepto que da la ley nos parece que nos exige explicar primero la ejecución de la obligación
contratada, y luego explicar esa exigencia de que la ejecución sea voluntaria.
a. ¿La ratificación tácita de limita solo a los contratos? ¿No puedo aplicar la ratificación tacita al
resto de los actos jurídicos? Nos preguntamos esto por la lectura de la primera idea de la norma
cuando se refiere a la obligación contratada, refiriendo se a un contrato.
Si considero que solo el contrato que adolece de nulidad relativa puede ser ratificado, ¿sólo
puede ratificar el deudor? Nos preguntamos esto porque señala que la ratificación tacita es la
ejecución de la obligación contratada. Entonces, ¿es el pago de la obligación contratada? Se limita
solo al deudor y es más, si lo limito solo a este, lo hago solo a través del pago de la obligación
contratada.
¿Quién tiene la calidad de acreedor no podría ratificar el acto jurídico?

b. Respecto a la ejecución voluntaria de la obligación contratada: el que sea voluntaria es la que se

realiza en términos libres y espontáneos, es decir, manifestando una voluntad tácita pero exenta de
vicios. Otros dicen que no basta con que haya una voluntad libre y espontánea, sino que además es
necesario que el que ratifica tenga conocimiento de que el acto jurídico adolece de nulidad. Es
decir, el sujeto debe actuar en términos consientes, sabe que el acto jurídico adolece de nulidad.
Aquí nos podemos plantear la siguiente pregunta:
Si incurro en un error de hecho, es decir, ignoro que el acto adolece de un vicio de nulidad.
Esto quiere decir que mi consentimiento estaría viciado, y en consecuencia no sería libre y
espontáneo. Conforme a la primera posición no sería voluntario, es decir, la voluntad no debe
estar viciada. Supongamos que ignoro que un acto adolece de nulidad, esta situación obstaría a
poder entender que la ejecución ha sido voluntaria, y por tanto no habría confirmación.
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 Ignacia Manríquez

Pero la otra posición es más exigente porque el confirmante o el que ratifica debe tener
conocimiento de que puede pedir la nulidad y por qué razón puede pedir la nulidad. Por ejemplo:
si la persona que tiene derecho a alegar la nulidad relativa de un contrato ignorando que el vicio lo
autorizaba para demandar la nulidad relativa porque por ejemplo la fuerza vicia la nulidad relativa.
Esta persona no tendría una ejecución voluntaria de la respectiva obligación, o sea, si incurre en
un error de derecho ya no basta el desconocimiento que hubo fuerza.
El error de derecho también obsta a que haya una ejecución voluntaria.

¿Quién confirma o quién ratifica? ¿Quién es el autor de este acto unilateral? El art 1696
lo dice: emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.

Capacidad para ratificar el acto que adolece de nulidad relativa:

Este tema está en el art 1697 que es el último de los artículos que tratan la ratificación y es el último que
trata el título XX de la nulidad y rescisión. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de
contratar. Si el acto adolece de nulidad relativa, por ejemplo porque se ha celebrado por u incapaz relativo
tendría que comparecer como actúan los incapaces relativos. Tendría que comparecer representado por su
representante legal cumpliendo con las formalidades habilitantes que la ley pudiera exigir.
En síntesis, la exigencia de capacidad no impide que si la causante de nulidad relativa es haberse
celebrado el acto por un incapaz este pueda ratificar o confirmar el acto jurídico. Se entiende que podrá
ratificar y comparecer actuado por su representante legal o representado, cumpliendo las formalidades
habilitantes.
Momento en que se debe producir la confirmación:
El momento debe ser antes de que se declare la nulidad relativa o rescisión. Una vez que se declara no
hay posibilidades.
¿Desde qué momento? Desde que se celebra porque no se puede renunciar anticipadamente.
¿Hasta cuándo? Hasta que se hubiere declarado o hasta antes que se declare la nulidad relativa del
acto.
Efectos de la ratificación:
Cuando el acto se sanea por ratificación ¿se entiende que ahora es válido, desaparece el vicio del cual
adolecía? Nos parece que no cabe considerar o entender que hay una sanación del acto jurídico sino que
se puede entender que hay una convalidación, es decir, un acto jurídico que sabemos que adolece de un
vicio se le confiere a la voluntad un carácter vinculante que permite terminar con la incertidumbre
respecto de si el acto era válido o nulo.
El acto no es que se vaya a sanar, no es que vaya a desaparecer el dolo o la fuerza. Lo que pasa es que
nosotros conscientemente vamos a declarar que en definitiva no obstante lo anterior, el acto jurídico lo
vincula a él y a las partes y no hay incertidumbre de que el acto va a seguir produciendo los efectos que
siempre ha producido. El vicio no desaparece del acto, sino que se convalida.
En cuanto a los efectos, se dice que son retroactivos, es decir, se entiende que el acto se convalida o se
sanea hacia atrás, o sea, desde el momento de la celebración de manera que se entiende que el acto
siempre ha producido los efectos que produjo desde su origen. Aun cuando no se considerare el efecto
retroactivo, debiéramos llegar a esta conclusión porque el acto jurídico mientras no se declare la nulidad
es válido y produce todos sus efectos y goza de una presunción de validez transitoria y provisional. Si
finalmente se ratifica, se debiera entender que ese acto siempre produjo efectos y siempre se presumió
válido hasta que no se pronuncie la validez relativa. Nosotros creemos que independientemente de la

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 Ignacia Manríquez

ratificación, la mantención de los efectos se produce porque el acto ha gozado de la presunción de validez
del acto jurídico.
Improcedencia de la renuncia anticipada de la nulidad relativa:
La acción de nulidad relativa no puede renunciarse anticipadamente. Esto está reconocido en el art 1469
los actos o contratos que la ley declare inválidos no dejaran de serlo por las cláusulas que en ellos se
introduzcan y que se renuncie la acción de nulidad. Aquí hay una norma prohibitiva en cuanto no se
pueden agregar cláusulas en las cuales se renuncie a la acción de nulidad.
Este es un principio común que comprende la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Características de la nulidad relativa:
1. No está inspirada ni persigue la protección de los intereses generales de la sociedad. Solo persigue
proteger los intereses de las personas en cuyo beneficio la ley lo establece.
2. Es la regla general. Todo otro vicio o defecto que invalide un acto jurídico y que no sea causal de
nulidad absoluta produce la nulidad relativa del acto jurídico. Estos son vicios que afectan la
validez del acto jurídico.
3. Solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
4. Los tribunales no pueden ni deben declararla de oficio y tampoco a solicitud del ministerio
público.
5. Puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 años contados en los términos que señala el art
1691) y por la ratificación o confirmación de aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
6. La acción de nulidad no puede renunciarse anticipadamente.

Efectos de la nulidad:
Como cuestión previa a tratar los efectos puntualmente, nos interesa mencionar tres ideas centrales que
nos permiten visualizar cómo funcionan los efectos de la nulidad y el régimen jurídico en términos
generales:
1. Para que opere la nulidad respecto de un acto jurídico, y por tanto para que produzca efectos es
necesario que sea declarada por sentencia judicial. Mientras no haya una sentencia judicial que
declare la nulidad, el acto goza de una validez presuntiva y provisional y por tanto produce todos
sus efectos.
2. La nulidad judicialmente declarada produce los mismo efectos sea que se trate de una nulidad
absoluta o relativa.
3. La nulidad declarada por sentencia judicial tiene efectos relativos, es decir, solo produce efectos
entre quienes han sido parte en el juicio de nulidad, sean partes del acto jurídico o terceros, pero
partes al fin y al cabo del juicio de nulidad. Es decir, la sentencia que declare la nulidad no
produce efectos respecto de terceros que o han sido partes del juicio y esto está claramente dicho
en el art 1690 y del art 3 inciso segundo. El art 1690 señala que cuando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha
a las otras. Supongamos que un contrato de compraventa se celebró entre A1, A2 y A3 con B. A1
demanda la nulidad del contrato y se declara la nulidad. El juicio se siguió entre A1 y B, entonces
la sentencia produce efectos solo entre A1 y B y no afecta a A2 ni a A3. Es fundamental que
demanden la nulidad todos aquellos respecto de quienes se tiene que hacer efectiva la sentencia
judicial. Podría pasar también que A contrate con B1, B2 y B3. Para que la sentencia judicial
afecte a todos, tiene que demandar a B2 y B3. Si la nulidad es absoluta y la puede pedir un tercero,
tendrá que demandar a las dos partes y si cada parte son varias personas, deberá demandar a cada
una de ellas.

Aplicación de los efectos del tercer punto son los art. 1687 y 1689.
- Art 1687: A propósito de los efectos entre las partes.
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 Ignacia Manríquez

- Art 1689: Efecto respecto de terceros.

El efecto de la nulidad lo vamos a distinguir en dos grandes grupos:

1. Efecto de la nulidad entre partes:

Como comentario general, nos interesa tener claro que una vez declara la nulidad el acto queda sin efecto
hacia el pasado y el futuro, es decir, en forma retroactiva de manera que se entiende que nunca ha
producido sus efectos.
¿Hasta qué momento se borran los efectos? Hasta el momento de que se celebró el acto o contrato.
¿Hay una normar que consagra esto? Sí. Esta norma es el art 1687 que seña que la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Nos interesa destacar
respecto de esta norma la palabra “partes” ya que hay que entenderla que se refiere a las partes del juicio.
Esto es lo que refuerza el efecto relativo de la sentencia que declara la nulidad relativa. Esta es la idea
general.

Nos interesa hacer una distinción en orden a que se debe reconocer dos grandes situaciones que se pueden
presentar al momento de declararse la nulidad que en un contrato de compraventa las partes aún no han
cumplido su obligación:

a. Los efectos del acto jurídico declarado nulo se encuentran pendientes: la obligación se va a
extinguir. Por esto la rescisión y la nulidad están tratadas en el modo de extinguir las obligaciones.
La obligación se extingue por la declaración de la nulidad. Esto lo confirma el art 1467 que
enuncia los modos de extinguir las obligaciones.

b. Los efectos del acto jurídico no se encuentran pendientes: si se trata por ejemplo de un contrato
que ha generado obligaciones, estas se extinguieron por pago ya que el vendedor hizo entrega de
la cosa vendida y el comprador hizo pago del precio acordado. El efecto es mucho más intenso
toda vez que hay prestaciones realizadas, hay bienes que ingresaron al patrimonio de otro.
Entonces, la cuestión es bastante complicad porque si las partes deben volver al estado original,
quiere decir que el vendedor devuelve el precio y el comprador devuelve la cosa.

¿Cómo se materializa este proceso a través del cual las partes se restituyen recíprocamente lo
que han dado y han recibido? La ley lo hace a través de un conjunto de normas que no están en las
normas de la nulidad, sino que están a propósito de la acción reivindicatoria en el Libro II
título XII art 904 al 915 y se conoce como las prestaciones mutuas. Tenemos la acción
reivindicatoria que se ejerce contra el poseedor no dueño. Se restituye el bien pero viene una serie
de restituciones ya que en el periodo que el dueño no tuvo la cosa, esta pudo haber producido
frutos. ¿Para quién son os frutos? La cosa también se pudo haber deteriorado ¿quién se encarga de
estos? La cosa pudo haber experimentado mejoras por parte del poseedor ¿se devuelven las
mejoras?

Prestaciones que debe realizar el poseedor vencido al reivindicador: responderemos qué se debe
restituir, qué pasa con los frutos, qué pasa con las mejoras (necesarias con el fin de conservar la cosa,
útiles en cuanto aumentan el valor de la cosa o voluptuarias que son mejoras que no aumentan el valor de
la cosa y no tienen mayor relevancia), qué pasa con los deterioros.

Mirado esto desde el punto de vista del que va a recibir la cosa, es decir, prestaciones que debe realizar
el reivindicador al poseedor vencido. ¿Podrá reclamar los frutos? ¿Qué pasa con los gastos en que se

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 Ignacia Manríquez

hubiere incurrido para que la cosa diera frutos? ¿Se deberán indemnizaciones por las mejoras que se le
introdujo a la cosa para conservarla o bien para aumentar su valor?

El tema central de las prestaciones mutuas es si hay buena o mala fe de parte del que debe restituir la
cosa. A este tema, se refiere en términos amplios el art. 1687 que regula los efectos de la nulidad de las
partes y se remite a las normas de las prestaciones mutuas. En cuanto será cada uno responsable
tomándose en consideración los casos fortuitos y las posesiones de buena o mala fe.

Las partes tiene que restituirse lo que hubieren recibido y la ley establece excepciones:
a. La ley señala la situación de poseedor de buena fe, ya que este no debe restituir los frutos que ha
produjo la cosa cuando estaba de buena fe. Esto está dicho en el art 907 inciso tercero de las
normas de las prestaciones mutuas. Se entiende que el poseedor está de buena fe antes de la
contestación de la demanda. Se entiende que a la contestación de la demanda la contra parte ya no
está de buena fe ya que con o sin derecho de su parte hay una situación extraña.
Se debe considerar la mala o buena fe de las partes. Esto determinará cómo va a operar este tema
de las prestaciones mutuas.

b. Mencionado en el art 1468 que dispone que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas. Si el sujeto celebro el acto a sabiendas de que adolecía de
objeto ilícito o causa ilícita no podrá pedir la restitución, por lo que es una sanción. La ley
previene sobre objeto o causa ilícita el art 1468 en cuanto no podrá repetirse de lo que se haya
dado o pagada por causa ilícita u objeto ilícito a sabiendas.
Interesa destacar que la ley exige un conocimiento real y efectivo (“a sabiendas”) que había causa
ilícita u objeto ilícito, por lo que no basta el solo artículo 8. Lo que está detrás de esto es la
sanción de la mala fe, ya que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Se sanciona a la parte
del acto jurídico que celebró el acto conociendo el vicio de objeto ilícito o causa ilícita.

¿Es aplicable lo anterior a los herederos? Concluimos que en este caso se puede presentar las
mismas dos posiciones vistas con la acción de nulidad. Si se les transmite esta sanción o no. Nos
parece que la conclusión es que no se debiera transmitir esta sanción por cuanto se trata de una
sanción que se debe entender como tal en sentido estricto y que solo puede afectar a aquel que ha
actuado de mala fe conociendo el vicio.
¿Es aplicable a los cesionarios?
¿Es aplicable al representado?

c. Reconocida en el art 1688 y se remite al art 1687. Se declara nulo un acto jurídico que se ha
celebrado con un incapaz. El que contrató con ella no puede pedir restitución de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato. No puede pedir la restitución sino en cuando probare haberse hecho
más rico con ella la persona incapaz, es decir, como regla general si se declara la nulidad por
incapacidad no se puede pedir como regla general que se restituya o devuelva lo que se le ha
entregado al incapaz. Se altera la regla de los efectos entre las partes pero como excepción se
puede pedir la restitución o devolución de lo que se le ha entregado al incapaz cuando se pruebe y
se acredite que el incapaz se ha hecho más rico. Luego la ley señala lo que se entiende por haberse
hecho más rico y de ello se encarga el inciso segundo y se entenderá haberse hecho más rico en
dos casos:
- Cuando las cosas que adquirió el incapaz le han sido necesarias.
- No le haya sido necesario y conserva ese dinero y quiere retenerlo o quiere conservar lo que la
otra parte le dio.
En estos casos el incapaz tiene que devolver y restituir porque de lo contrario habría para el
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 Ignacia Manríquez

incapaz un enriquecimiento sin causa y se estaría beneficiando a costa de otra persona.

¿Cuándo el incapaz no tiene que devolver? Cuando no se ha hecho más rico. Cuando no le ha
sido necesaria (el incapaz hubiere desperdiciado el dinero o los bienes).
Esta norma solo se aplica cuando la nulidad se declara por incapacidad de una de las partes, tanto
absoluta como relativa. No opera cuando la nulidad se da por otra causa. Esto se desprende del
art 1688 de la primera parte “si se declara nulo el contrato celebrado por una
persona incapaz”.

2. Efecto de la nulidad respecto de terceros:

Se ha celebrado compraventa entre A y B y adolece de nulidad, pero antes que se declare B celebra otra
compraventa con C que tiene la calidad de tercero. La acción entre partes repercute entre terceros. Nos
encontramos en que el dueño no es poseedor, y el poseedor no es dueño. La ley en el art. 1689 le otorga a
A las herramientas para poder recurrir en contra del tercero y da acción reivindicatoria al dueño no
poseedor.

Cuando nos referimos a la enajenación a favor de un tercero no solo nos referimos al caso en que se haya
transferido el dominio del bien sino también aquellos casos en que se haya constituido un derecho real
distinto del dominio. En este sentido es relevante el art 2416 que está dentro de la hipoteca.
¿Cómo se regula esto en concreto? La norma más importante es el art 1689 que señala que la
nulidad da acción reivindicatoria contra los terceros poseedores no solo cuando se ha transferido el
dominio a un tercero. No obstante esto la ley reconoce excepciones, casos en los cuales no me podré
dirigir en contra del tercero o bien si lo hago no va a prosperar esa acción.
¿Cómo entender esto respecto de lo dispuesto por el art 1690? Esta norma dispone los efectos
relativos de la sentencia. La nulidad judicialmente declarada solo afecta a aquellos respecto de quienes
han sido partes en el juicio de nulidad. La acción de nulidad es una acción personal y la reivindicatoria
que señala el art 1689 es real.
Si A ejerce la acción de nulidad va a tener que demandar a B (ya que es personal) y la acción
reivindicatoria se ejerce en contra del tercero. Se debiera entender que en este caso que primer se tendría
que demandar a B y una vez que tenga esa sentencia voy a poder dirigirme en contra del tercero. Esto
sería lo lógico pero del punto de vista práctico no me sirve de mucho porque primero tendría que esperar
mucho tiempo para tramitar la nulidad. Si nos damos cuenta en razón del 1690 esta sentencia en el juicio
de nulidad no le es oponible al tercero. Entonces tendría que recurrir a ciertas normas que da el CPC en
los arts 17 y 18 entrega herramientas para abordar esta situación.
Normas del CPC: arts 17 y 18:
Art 17.- En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrá proponerse en una mima demanda dos o más acciones compatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de otra.
Art 18.- En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas
siempre que se deduzca la misma accione, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho, que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los caos que autoriza la ley.
Estoy ejerciendo dos acciones, una persona contra la otra parte y otra acción real contra un tercero. Estas
acciones emanan de un mismo hecho que es la nulidad de este acto jurídico, por esto se pueden ejercer
conjuntamente. La acción real se presenta como subsidiaria.
De esta manera, voy a poder traer al tercero al juicio y la sentencia que declare la nulidad le va a ser
oponible porque participó en ese juicio.
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 Ignacia Manríquez

Finalmente en lo que dice relación con el efecto de terceros, se debe entender que los efectos se producen
respecto de los terceros estén de buena o mala fe. La acción reivindicatoria se puede ejercer en contra de
los terceros sin importar que estos estén de buena o mala fe. Aquí hay una diferencia con lo que ocurría
en el efecto entre las partes ya que también hay acción reivindicatoria pero solo se puede ejercer en contra
quien esté de mala fe y las prestaciones reciprocas van a operar teniendo en consideración de la mala o
buena fe.
A propósito de la resolución hay acción reivindicatoria solo en contra de los terceros de mala fe.
En relación tenemos distintas normas dadas dentro de la acción reivindicatoria:
- Art 898.- La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la
cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la
cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.

- Art 900.- Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa
en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título
corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y
expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los
derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.

Casos de excepción de la acción reivindicatoria:

1. Prescripción adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio definido en el art 2492 y regulada
en el art 2498.
El art 2517 es tremendamente importante en cuando señala que toda acción se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho. La acción reivindicatoria se extingue porque se
adquirió por prescripción adquisitiva el derecho real del cual emana la acción real.
Interesa tener presente el art 2508 que señala los plazos de prescripción, el tiempo necesario a la
prescripción adquisitiva ordinaria es de 2 años para muebles y de 5 años para inmuebles. La
extraordinaria tiene un plazo de 10 años para muebles o inmuebles.
Otra norma importante es el art 683 que señala que la tradición da al adquirente en los casos que
la ley señala el derecho de ganar el dominio que el tradente carecía.

2. Se presenta a propósito de la recisión por lesión enorme. Procede cuando se presenta la lesión
enorme que no es un vicio del consentimiento sino es un vicio objetivo que supone una
desproporción entre las prestaciones de las dos partes más allá del límite que se permite. Cuando
se presenta esta situación se puede ejercer la acción de recisión. Se plantea una clara excepción a
la regla respecto de terceros cuando se constituyen derechos reales en favor de un tercero.
Supongamos que se declara la rescisión y constituye derechos reales sobre un tercero, se establece
que el que ha constituido derechos reales en favor de un tercero tiene que purificar de las
hipotecas u otros derechos reales el inmueble. Debe obtener la cancelación de esos derechos
reales.
La excepción está en que esas hipotecas y esos derechos reales no quedan sin efecto
automáticamente por haberse declarado la nulidad del acto.
Cuando la rescisión es por lesión enorme los derechos reales constituidos a favor de un tercero no
quedan sin efecto sino que el comprador tiene que preocuparse de alzarlos.
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 Ignacia Manríquez

También es importante señalar en esta parte qué pasa cuando el comprador respecto de un acto
que adolece de rescisión por lesión enorme enajena la cosa en sentido restringido, es decir,
transfiere el dominio. Si el comprador de este acto transfiere el dominio ocurre algo muy
particular y es que cuando la cosa sale de manos del comprador no se puede pedir la rescisión por
lesión enorme. Es un supuesto de la rescisión por lesión enorme que el comprador no hubiere
enajenado la cosa entendiendo la enajenación en sentido restringido. Esto lo señala el art. 1893.

Hay que entender que acción reivindicatoria cuando ha habido enajenación en sentido restringió o
amplio; supongamos que B no transfirió el dominio al 3ro sino que constituyo el inmueble en
hipoteca, el efecto es el mismo, como consecuencia de que la cosa no era de él, hay que pedir la
caducidad de ese contrato de hipoteca.

Relación de nulidad y la acción reivindicatoria:

Para que al 3ro le sea oponible la acción de nulidad, el que ejerció la acción de nulidad tendrá que tener
en consideración que para que la acción de nulidad le sea oponible tendrá que llevar al 3ro al juicio de
nulidad interponiendo una demanda en la que interpone la acción de nulidad y además interpone la acción
reivindicatoria en contra del tercero, entonces la demanda se le notifica al 3ro y contra quien se interpone
la acción de nulidad. Esto está regulado en el art 18 CPC. Porque dice que se ejercen acciones que
emanan de un mismo hecho que es la celebración de un AJ que adolece de nulidad.
Inexistencia:
Se nos presenta cuando hay un AJ respecto del cual no se han observado los requisitos de existencia, el
tema es su origen porque parte a comienzos del siglo 19 con Zacharías; respecto al matrimonio, ya que es
un contrato entre un hombre y una mujer, pero ¿qué pasa cuando es entre 2 hombres o 2 mujeres? Pues no
había causal de nulidad porque esta es de derecho estricto y no hay más causales que las que la ley
establece, entonces ocurrió que en definitiva lo que ha faltado es un requisito para que haya contrato de
matrimonio, un requisito de existencia para que podamos entender que haya matrimonio por tanto el
contrato no contiene los elementos de existencia.
Se plantea una situación distinta a la nulidad porque en ese caso si hay un AJ pero está viciado, la
inexistencia concretamente no hay AJ.
CARACTERISTICAS DE LA INEXISTENCIA:
1) La inexistencia no requiere ser declarada, es decir, una sentencia a diferencia de la nulidad que
exige o supone una sentencia judicial que la declare, a tal punto que el AJ es válido mientras no se
declare. Podemos solicitar al tribunal que no declare la inexistencia sino que lisa y llanamente la
constate, por medio de una sentencia de declaración de certeza constate que dado tales o cuales
antecedentes no existe el AJ.
2) El acto inexistente no produce efectos, la nada no puede producir efectos porque no existe, en
opuesta situación se encuentra la nulidad porque cuanto el acto que adolece de nulidad produce
efectos y mientras no se declare la nulidad el acto goza de una presunción de validez.
3) La inexistencia puede ser constatada a petición de cualquier persona, tenga o no tenga interés
En cuanto a la forma de alegarse hay una discusión para algunos la inexistencia solo puede
alegarse por expresión en cambio para otros puede constatarse por el tribunal tanto por acción o
por excepción, quienes sostienen que solo por excepción argumentan que si la inexistencia es la
nada misma no puede ser objeto de una acción, de una pretensión de manera que no podría iniciar
un juicio para que se constate la nada.
Pablo Rodríguez sostiene que nada obsta que se constate una situación de inexistencia y que yo
pueda tener interés en que se constate que ese contrato es inexistente.

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 Ignacia Manríquez

4) La inexistencia no se sanea por el transcurso del tiempo, no es capaz de crear lo que no existe, es
decir, no florecerá de la nada.
Hay una gran diferencia con la nulidad porque estas si se pueden sanear en los plazos vistos en su
momento.
5) La inexistencia no se puede ratificar o confirmar.
sostiene que bajo la interpretación de ciertas normas si esta recogida y no corresponde aplicar la
nulidad absoluta; Alessandri; José Clemente Fabres, pero para otros no está recogida y
corresponde aplicar la nulidad absoluta.

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