2da. Facilitación

José Ramón Santana Aybar
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Resumen 2da. Facilitación: Extinción de la fianza y el Derecho de retención
CAPITULO III. EXTINCION DE LA FIANZA
Los modos y causas de extinción de la fianza se encuentran previstos en los Arts.

2034 al 2039 del Cód. Civ. La obligación del fiador puede extinguirse de dos
maneras diferentes: 1. Por vía accesoria o de consecuencia, que se produce cuando
la obligación principal surgida de la relación entre el acreedor y el deudor se
extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones comunes
(Art. 1234 Cód. Civ.); y, 2. Por vía principal, cuando las causas de extinción
encuentran su fuente en las relaciones que unen al fiador con el acreedor.
Extinción de la fianza por vía accesoria
En razón del carácter accesorio de la fianza, la obligación del fiador no puede

subsistir una vez ha desaparecido por cualquier causa la obligación que
garantizaba. En otras palabras, la extinción de la obligación principal conlleva de
pleno derecho la extinción de la fianza, que «no puede constituirse sino por una
obligación válida» (Art. 2012 Cód. Civ.). Por esta razón, según hemos ya expuesto,
el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al
deudor principal y que sean inherentes a la deuda, salvo como hemos explicado
antes, aquellas excepciones que sean puramente personales al deudor, como las
relativas a su incapacidad (Art. 2036 Cód. Civ.). Al respecto, ya hemos citado a
Philippe SIMLER y Philippe DELEBECQUE cuando nos dicen que, a pesar del texto
del Art. 2036, al fiador se reconoce tradicionalmente el derecho de oponer al
acreedor todas las excepciones que afectan la obligación principal, comprendidas
aquellas que, en realidad, son personales al deudor (por ejemplo, los vicios del
consentimiento o la compensación), salvo, por razones muy particulares, aquella
relativa a su incapacidad.
El principio aquí expuesto vale para todas las variedades de la fianza, simples y
solidarias, personales o reales. La diversidad de los modos de extinción de la
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obligación principal (Art. 1234 Cód. Civ.) conduce a situaciones muy variadas. En
consecuencia, para una mejor exposición distinguiremos como hace la mayoría de
los autores, entre los modos de extinción de la obligación principal, aquellos que
conllevan satisfacción al acreedor y aquellos que no conllevan satisfacción del
acreedor.
Extinción de la obligación principal con satisfacción para el acreedor
Pago
El pago es la principal causa de extinción de las obligaciones. Es también la primera

causa de extinción de la fianza por vía accesoria. El fiador queda liberado cuando el
deudor principal ejecuta su obligación de pago respecto al acreedor. La realidad de
este pago debe ser probada por el fiador y debe ser válida y liberatoria para el
deudor, conforme al derecho común. Tres situaciones imponen algunas precisiones:
la hipótesis del pago hecho por un tercero (1°), aquella del pago parcial (2°) y
aquella de la pluralidad de deudas del mismo deudor respecto al mismo acreedor
(3º).
1. Pago hecho por un tercero
Para que el fiador pueda ser liberado, el pago debe haber sido hecho. Por el deudor
principal mismo. En efecto, si el pago ha sido efectuado por un tercero, la deuda
está teóricamente extinguida, pero, en la práctica, el tercero se podrá subrogar en
los derechos del acreedor. Tomando el lugar de este último, conforme a los
beneficios de la subrogación, puede pues el tercero reclamar el monto de la deuda
al deudor principal, y, en consecuencia, igualmente al fiador. La obligación principal
no está pues extinguida; ella es simplemente transferida y el fiador está obligado.
2. Pago parcial por una deuda parcialmente afianzada
El pago parcial de la deuda afianzada libera al fiador hasta la debida concurrencia

Un problema de imputación se presenta en el caso en que la fianza no garantiza la
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integridad de la deuda. En la hipótesis de un pago parcial por el deudor ¿Este pago

se imputa sobre la franja afianzada o sobre la franja no cubierta por la fianza? Ante
el silencio de las partes que son libres de retener la solución inversa, la Corte de
Casación francesa ha decidido a favor de los acreedores que el pago se debe

imputar sobre la parte no afianzada de la deuda, respetando así la función de
seguridad para el acreedor. El fiador queda entonces obligado hasta tanto el
acreedor no haya sido íntegramente satisfecho.
3. Pluralidad de deudas del mismo deudor
La hipótesis de la pluralidad de deudas del mismo deudor respecto al mismo

acreedor plantea, en caso de pago parcial, otro problema de imputación si el fiador
no garantiza sino una o varias de estas deudas. La jurisprudencia francesa, basada
en el Art. 1256 del Cód. Civ., ha establecido que la imputación se hace, salvo
voluntad contraria, en primer lugar, sobre la deuda afianzada, reputada más onerosa
en razón de las acciones del fiador, pues pagándola extingue a la vez su propia
obligación y aquella del fiador.
Dación en pago
La dación en pago es, a igual título que el pago, un modo de extinción de las
obligaciones. El acreedor acepta entonces recibir a manera de pago una cosa
diferente de aquella convenida inicialmente. El pago de una suma de dinero puede
así ser reemplazada para entrega de una cosa.
Compensación
La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que supone que dos

personas sean acreedoras la una de la otra. Es un modo simplificado de pago de los
créditos. El fiador puede prevalerse de la compensación intervenida entre el
acreedor y el deudor principal, la cual opera de pleno derecho (Cass. com., 12 juin
1979, Bull. civ. IV, nº 197). El Art. 1294 del Cód. Civ. consagra expresamente esta
solución al disponer lo siguiente: «El fiador puede oponer la compensación de lo que
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el acreedor deba al deudor principal. Pero el deudor principal no puede oponer la

compensación de lo que el acreedor debe al fiador. El deudor solidario no puede
tampoco oponer la compensación de lo que el acreedor debe a su codeudor».
Extinción de la deuda principal sin satisfacción para el acreedor
A) Novación
La novación interviene cuando hay modificación de un elemento esencial de la

obligación. La obligación antigua es entonces reemplazada por una obligación
nueva. La novación tiene un efecto extintivo en tres casos: cuando hay cambio de
objeto de la obligación, cambio de acreedor o de deudor (Art. 1271 Cód. Civ.).
B) Quita de la deuda y la transacción
«La quita o descargo convencional concedido al deudor principal libra a los fiadores.
El otorgado al fiador, no libra al deudor principal y el otorgado a uno de los fiadores,
no libra a los otros; (Art. 1287 Cód. Civ.). Este texto es una aplicación pura y simple
del carácter accesorio de la fianza y de la regla que establece que el fiador no
puede estar obligado de una manera más severa que el deudor principal.
C) Confusión
Hay confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor están reunidas en la

misma persona. Por ejemplo, cuando el acreedor es heredero del deudor. La
confusión que se opera en la persona del deudor principal (convertido en su propio
acreedor) aprovecha a sus fiadores. En cambio, la que se efectúa en la persona del
fiador no extingue la obligación principal (Art. 1301 Cód. Civ.).
D) Pérdida de la cosa debida
El fiador puede garantizar la ejecución de una obligación de dar. Si esta obligación

no puede ya ser ejecutada por el deudor en razón de la pérdida de la cosa, objeto
de la obligación, el fiador queda liberado.
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E) Anulación o resolución de la obligación principal
Nulidad y resolución del contrato son consideradas por el Código Civil como causas
de extinción de la obligación del fiador. LEGEAIS dice que es más justo considerar
que, en tal caso, la obligación garantizada se considera no haber existido jamás. La

nulidad como la resolución o la excepción de inejecución son excepciones
inherentes a la deuda de la cual puede prevalerse el fiador, aun cuando el deudor se
abstenga de actuar (Cass. civ. 1 re, 9 nov. 1989, RTD civ. 2000, p. 568). El fiador
puede pues el mismo actuar en nulidad o en resolución del contrato principal que da
nacimiento a la obligación garantizada (Cass: civ. III, 11 mai 2005, RTD civ. 2005,
591). En caso de duda, el fiador perseguido por un acreedor puede solicitar el
sobreseimiento a estatuir (Cass. com., 16 févr. 1993, D. 1993, somm. 310). La
nulidad de un contrato entraña su desaparición retroactiva. El contrato se considera
no haber existido jamás y la fianza no produce en principio ningún efecto.
F) Prescripción
Excepción por excelencia inherente a la deuda, la prescripción de la obligación

principal conlleva la extinción de la fianza, sea simple o solidaria (Req., 2 févr. 1886,
DP 1886, 1, p. 233 • Cass. Civ., 18 mars 189-:S, DP 1895, 1, p. 367 • Req., 2 aoUt
1904, S. 1905, 1, p. 185 • Cass. Com., 10 janv. 1951, DH 1951, p. 310). Asimismo,
estos dos primeros fallos establecen que la renuncia del deudor principal a la
prescripción adquisitiva, ejecutando así una obligación natural, no podrá hacer
renacer la obligación del fiador. Tratándose de los intereses de la deuda
garantizada, el fiador puede prevalerse de la prescripción de tres años prevista por
el Art. 2277 del Cód. Civ. Para las acciones en pago de «los intereses de sumas
prestadas, y generalmente, todo lo que se paga anualmente o en plazos periódicos
más cortos.
G) Muerte del acreedor o del deudor
La muerte del acreedor o del deudor pone fin a la obligación de cobertura del fiador.
Dicho de otra forma, éste no garantiza ya las deudas nacidas con posterioridad a la
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muerte. El fiador queda sin embargo obligado por una obligación de pago de las
deudas nacidas con anterioridad, igualmente si ellas son exigibles posteriormente.
H) Cambio de estructura de la sociedad acreedora o deudora
El cambio de estructura de la sociedad acreedora o deudora puede entrañar la

extinción de la fianza. Ciertas modificaciones no entrañan la creación de una
persona moral nueva. El fiador no puede pues prevalerse. Así, el Art. 440 de la Ley
núm. 479-08 establece que la sociedad no se disolverá por su transformación, sino
que mantendrá su personalidad jurídica, sin alterar sus derechos y obligaciones. La
Corte de Casación francesa, fundándose en el Art. 1134 del Cód. Civ., enuncia que
el simple cambio de forma (transformación de SRL en SA) de la sociedad deudora o
acreedora no entraña novación cuando no hay creación de una persona moral
nueva, y el fiador queda obligado por su obligación de garantía.
Extinción de la fianza por vía principal
Accesoria por esencia, la obligación del fiador resulta sin embargo de un

compromiso contractual distinto de la deuda garantizada, aun fuese instrumentada
en el mismo acto. Si bien la fianza no es autónoma en cuanto a su régimen y a sus
efectos, por lo menos lo es en cuanto a su existencia. Así debe responder a las
condiciones de validez del derecho común de los contratos. De ahí que el Art. 2034
del Cód. Civ. advierta que la obligación que resulta de la fianza se extingue por las
mismas causas que las demás obligaciones. En consecuencia, la fianza puede ser
extinguida por vía principal por las mismas causas de extinción de las obligaciones
que ya hemos explicado a propósito de la obligación principal, pero en este caso las
causales de extinción deben encontrarse en las relaciones del acreedor y el fiador.
Es decir, que la fianza se extinguirá ya no por acción del deudor principal, sino por el
mismo fiador.
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2.1 Extinción de la obligación de pago
El fiador está obligado por una obligación de pago cuando garantiza deudas
presentes o cuando, garantizando deudas futuras, su obligación de cobertura se
transforma en obligación de pago. El principio a tener en cuenta aquí es que la
extinción de la obligación del fiador no tiene ningún efecto sobre la existencia de la
deuda del deudor. Cuando el fiador es liberado sin haber pagado, el deudor queda
obligado; el acreedor
en esta hipótesis ha perdido la seguridad que garantizaba su crédito. Cuando la

obligación de pago se extingue por la causa del pago hecho por el fiador, el deudor
es liberado respecto del acreedor, pero se expone a las diferentes acciones de que
dispone en su contra el fiador.
A) Pago por el fiador
El pago válido y real hecho por el fiador al acreedor extingue la fianza. El deudor
queda doblemente obligado sobre el fundamento de las dos acciones abiertas al
fiador por los Arts. 2028 y 2029 del Cód. Civ. En caso de pago parcial, el fiador solo
queda liberado hasta la debida concurrencia. El pago parcial debe ser imputado
primeramente sobre los intereses, si el fiador está obligado a pagarlos, y luego
sobre el capital conforme al Art. 1254 del Cód. Civ.
B) Novación
La novación produce sus efectos en las relaciones acreedor-fiador, que interviene

por cambio de persona o por cambio de obligación. Las partes deben haber tenido
la voluntad de extinguir la obligación inicial del fiador para reemplazarla por otra
nueva. La fianza puede ser novada por una obligación de naturaleza diferente o ser
reemplazada por una nueva fianza suscrita por un fiador diferente o aun por la
misma persona.
C) Quita de la deuda
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El acreedor puede consentir una quita de deuda parcial o total a favor del fiador. El
Art. 1287 del Cód. Civ. enuncia que tal quita de deuda no libera al deudor principal.
El acreedor en efecto simplemente ha renunciado al beneficio de su seguridad.
Entiende conservar su derecho de persecución contra el deudor principal. La
solución sin embargo es diferente si la quita ha sido consentida mediante una
contrapartida pagada por el fiador. Las sumas recibidas por el acreedor deberán
entonces deducirse de aquellas exigibles al deudor principal.
D) Compensación
La hipótesis aquí es aquella en la cual el fiador se hace acreedor del beneficiado de

la fianza. El crédito del fiador puede encontrar su fuente en una convención
concluida con el acreedor.
E) Confusión
La confusión en la persona del fiador puede producirse en dos hipótesis: 1) el fiador

adquiere la calidad de acreedor o, 2) el fiador y el deudor devienen la misma
persona física o moral. Puede ocurrir que el fiador adquiera la calidad de acreedor.
Tal puede ser el resultado de una fusión, de una cesión de crédito o de una
herencia. Al tenor del Art. 1301 del Cód. Civ. esta confusión no entraña la extinción
del crédito principal. El deudor principal puede pues ser perseguido. No libera
tampoco los demás fiadores eventuales, salvo para deducir la parte de aquel cuya
obligación ha sido extinguida.
F) Resolución
Cuando la fianza es, por excepción, constitutiva de un contrato sinalagmático, el

mecanismo de la resolución por inejecución le es aplicable. Más frecuentemente,
una fianza puede estar acompañada de una condición, suspensiva o resolutoria,
expresa o aun tácita, de la cual la falta o el cumplimiento, respectivamente,
conllevaría el aniquilamiento retroactivo del compromiso.
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2.2 Extinción de la obligación de cobertura
A) Causas de extinción
1. Resiliación de la fianza de duración indeterminada
La facultad de resiliación unilateral es una consecuencia de la prohibición de los

compromisos perpetuos. Cuando la fianza de deudas futuras no está limitada en el
tiempo por un término extintivo, el fiador dispone de un derecho de resiliación que
puede ser ejercido en todo momento para poner fin a la fianza. En este caso, es
solamente su obligación de cobertura que es resiliada, dejando subsistir la
obligación
de pago de las deudas nacidas con anterioridad a la fecha en que interviene la

resiliación. En consecuencia, solo la obligación de cobertura se extingue, el
compromiso de pago subsiste para las deudas cubiertas por la garantía, cual que
sea la época de su exigibilidad o de las persecuciones (Cass. coro., 16 oct. 1990,
Bull. civ. rv, nº 237), bajo reserva de la intervención de la prescripción extintiva o de
la existencia de un plazo convencional de caducidad.
2. Llegada del término de duración de la fianza
Cuando la fianza es dada por una duración determinada, la llegada del término
constituye la extinción natural del contrato. Durante su duración de eficacia no
puede ser resiliada por el fiador (Cass. civ. 1 '°, 27 juin 199 5, D. 1996, 27 6). La
fianza de un conjunto de deudas puede ser consentida por una duración limitada,
mediante un término que puede ser determinado (hasta tal fecha o por tal duración)
o indeterminado (por ej., por la duración de las funciones del fiador en la sociedad
garantizada).
3. Muerte del fiador
En los términos del Art. 2017 del Cód. Civ., «los compromisos de los fiadores pasan
a sus herederos». Así, si un fiador ha garantizado una o varias deudas
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determinadas, sus herederos están obligados de la misma manera que su causante,

salvo renuncia a la sucesión o aceptación bajo beneficio de inventario. Es decir, que,
si la deuda es a vencimientos sucesivos, tal un préstamo o un arrendamiento, los
herederos quedan obligados hasta la extinción del contrato (Cass. civ. 1 re, 20 juill.
1994, Bull. tíV. I~ nº 258). La jurisprudencia francesa en un tiempo mantenía que los
herederos, a menos que no hayan tenido la idea de resiliar el compromiso de su
causante, quedaban obligados aun si, al día de la muerte, el deudor no debía
todavía nada al acreedor.
Esta jurisprudencia ha sido abandonada por un fallo destacado de 1982, del cual los
hechos demuestran bien los peligros a que se exponen los fiadores. La Corte de
Casación francesa retuvo entonces que «habiendo surgido que ninguna deuda
existía a cargo del deudor principal al momento de la muerte del fiador, este último,
no
estando obligado a esta fecha, no podía transmitir a sus herederos compromisos por
deudas nacidas posteriormente a su muerte». La obligación de cobertura toma pues
fin a la muerte del fiador; los herederos solo pueden estar obligados a las deudas
nacidas con anterioridad a la muerte.
B) Consecuencias de la extinción
La extinción de una fianza de deudas futuras por efecto de la resiilación, de la

llegada del término o de la muerte del fiador no libera definitivamente al fiador. Es
para aclarar esta solución que Ch. MOULY ha propuesto una distinción que ha sido
consagrada entre obligación de cobertura y obligación de pago (Cass. com., 1 re
avr. 2003, RD bancaire, juill.-aou 2003, comm. 137 • 10 déc. 2002, RTD com., avr.-
juin 2003, p. 352 • 2 juin 2004, RD bancaire et bourse,. juill.-aou 2003, comm. 159).
Toda fianza da en realidad nacimiento a dos obligaciones. La obligación de
cobertura determina las deudas que están garantizadas por el fiador cuando se
compromete. Esta obligación presenta un carácter sucesivo puesto que tiene por
objeto las deudas por nacer.
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CAPÍTULO l. PERSECUCIÓN DEL FIADOR
Condiciones previas a la persecución
1.1 Exigibilidad del crédito contra el fiador
La conclusión del contrato de fianza hace nacer un lazo de obligación entre el fiador
y el acreedor de la obligación principal. Este último deviene titular de un derecho de
crédito contra el fiador, y como tal puede tomar todas las medidas conservatorias
destinadas a proteger sus derechos. Así, puede actuar contra el fiador: inscribiendo
una hipoteca judicial provisional, practicando embargos retentivos y conservatorios,
ejercer contra éste una acción pauliana, etc.
Todas las modalidades que afectan la obligación principal se aplican igualmente a la

obligación del fiador. Así, la obligación de este no puede ser pura y simple, cuando
aquella del deudor principal está afectada de un término o de una condición, en
cuyos casos el fiador no podrá ser perseguido en tanto una u otra se efectué (Cass.
civ. 1
re, 29 avr. 1997, RD 1997, p. 1426). Asimismo, ha sido admitido que el fiador puede
en primer lugar, como todo deudor, solicitar del juez un plazo de gracia.
1.2 Pérdida del beneficio del término
El Art. 1186 del Cód. Civ. establece que lo que se debe a término fijo, no puede
reclamarse antes del vencimiento del término. Sin embargo, en diversas
circunstancias el deudor principal puede ser despojado del término convenido, sea
en virtud de las estipulaciones del contrato, sea por decisión de la ley. Esta pérdida
del beneficio del término entraña la exigibilidad anticipada de la deuda. Así, por
ejemplo, en la primera hipótesis, en un contrato de préstamo, se puede estipular que
la falta de pago de una cuota entrañaría la pérdida del beneficio del término, es
decir, que el acreedor podrá reclamar inmediatamente al deudor la totalidad de las
sumas debidas, que le restan por pagar. En la segunda hipótesis, podemos citar el
Art. 1188 del Cód. Civ. que dispone lo siguiente: «El deudor no puede reclamar el
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beneficio del término, cuando ha quebrado, o cuando por acto suyo han disminuido
las garantías dadas en el contrato a su acreedor». La exigibilidad anticipada sobre el
fundamento de este Art. 1188 no se produce de pleno derecho. Es al juez
apoderado de una acción en pago, antes del término, a quien corresponde la tarea
de declarar la inoponibilidad del beneficio del término, después de haber constatado
la reunión de las condiciones de aplicación del texto.
1.3 Prorrogación del término
En diversas circunstancias la ley, el juez o el acreedor mismo otorgan al deudor

plazos de prorrogación del término. El fiador, evidentemente, no es por tanto
descargado (Art. 2039 Cód. Civ.). En principio el acreedor solamente se ha
abstenido de perseguir al deudor a vencimiento.
A) Prorrogación voluntaria
La prorrogación es el acto por el cual el acreedor deja al deudor un plazo

suplementario para que ejecute su obligación. Es evidente que este favor hecho al
deudor por el acreedor no libera al fiador (Art. 2039 Cód. Civ.). Cuando el acreedor
acuerda un plazo al deudor, el fiador dispone de la opción de beneficiarse de este

plazo (Art. 2013 Cód. Civ.) o, si no quiere estar obligado más tiempo en razón del
riesgo de insolvencia del deudor, puede actuar contra éste (Art. 2039 Cód. Civ.),
ejerciendo una acción antes del pago (Art. 2032-4 Cód. Civ.). Ha sido admitido
también que el fiador puede pagar al acreedor y repetir inmediatamente contra el
deudor (Cass. com., 5 nov. 1971, Bull. civ. rv, nº 264), sin tener en cuenta la
prorrogación del término.
B) Prorrogación legal o judicial
Cuando los plazos son acordados por una autoridad exterior al contrato, como sería
el caso de la ley o del juez, las soluciones no son las mismas. La fianza tiene por
función precisamente garantizar al acreedor el pago a vencimiento. El
sobreseimiento obtenido por el deudor, por hipótesis contra la voluntad del acreedor,
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constituye el riesgo contra el cual este último ha entendido cubrirse y que el fiador
ha asumido. Para el acreedor, hay falta del deudor, el carácter legítimo de esta falta
queda sin incidencia. El fiador no puede prevalerse de un plazo de gracia otorgado
al deudor por la ley o por el juez. En este caso, el fiador puede pues ser perseguido.
En efecto, la deuda principal se mantiene exigible, solo su ejecución forzosa es
suspendida.
Persecución del fiador simple
Clasificada entre los pequeños contratos en 1804, la fianza es en principio simple.

La fianza simple es considerada así la fianza de derecho común. En efecto es su
régimen el que se precisa en los Arts. 2011 y ss. del Cód. Civ. La fianza solidaria es,
en derecho, excepcional, pues supone una convención especial. Aunque en la
práctica la fianza solidaria es la más frecuente.
Los resultados de la acción del acreedor contra el fiador no siempre son inmediatos
y eficaces. Cuando es perseguido en pago por el acreedor, el fiador puede intentar
defenderse oponiéndole excepciones. En los términos del Art. 2036 del Cód. Civ.,
puede el fiador oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al
deudor principal y que sean inherentes a la deuda, no pudiendo interponer las que
sean puramente personales al deudor. Sin embargo, respecto a la limitación

indicada en la última parte de este texto, nos dicen Philippe SIMLER y Philippe
DELEBECQUE que el fiador se ve tradicionalmente reconocer el derecho de oponer
al acreedor todas las excepciones que afectan la obligación principal, comprendidas
aquellas que, en realidad, son personales al deudor (por ejemplo, los vicios del
consentimiento o la compensación), salvo, por razones muy particulares, aquella
relativa a su incapacidad.
2.1 Beneficio de excusión
El fiador simple (no solidario) disfruta del beneficio de excusión, también llamado
beneficio de discusión. Este término tiene aquí el sentido técnico de embargo y de
puesta en venta de los bienes. El beneficio de excusión se puede definir como el
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derecho que tiene el fiador de exigir del acreedor que se dirija primero al deudor
principal para discutirlo, es decir, para embargar y hacer vender sus bienes, de
manera que obtenga de él todo lo que le sea posible, lo que tendrá como resultado
disminuir la suma que el fiador debe pagar, y quizás exonerarlo totalmente. El fiador
no se ha obligado sino en consideración del eventual incumplimiento del deudor
principal, incumplimiento que debe, por lo tanto, existir y ser probado. Asimismo, la
insolvencia del deudor debe ser establecida.
A) Beneficiarios
De la lectura de los Art. 2021 y sgtes del Cód. Civ. se deduce el principio de que
todo fiador puede invocar el beneficio de excusión, éste sea garante de primer
rango, certificador de fiador o subfiador. Sin embargo, existen varias excepciones.
Están en efecto privados de invocar el beneficio de excusión: Los fiadores solidarios
(que en la práctica son los más frecuentes), pues la solidaridad, por definición, hace
al fiador un deudor de primer rango; Aquellos cuyo compromiso tiene una naturaleza
comercial, en razón de la presunción consuetudinaria de solidaridad ligada a los
actos de esta naturaleza; Los fiadores que hayan expresamente renunciado a este
beneficio (Art. 2021); El fiador judicial y el certificador de tal fianza judicial, en virtud
de las disposiciones expresas formuladas por los Arts. 2042 y 2043 del Cód. Civ.,
que son
tradicionalmente justificadas por la autoridad ligada a la sentencia, cuya ejecución

no debe ser retardada por ningún medio dilatorio; El fiador real, en razón del
régimen propio a las seguridades reales, en particular tratándose de la hipoteca, que
el Art. 2171 del Cód. Civ. dispone que «la excepción de excusión no puede
oponerse al acreedor privilegiado, o que tenga hipoteca especial sobre el
inmueble».
B) Condiciones
El fiador que intente oponer al acreedor persiguiente el beneficio de excusión debe

respetar varios principios.
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1.- El beneficio de excusión no es acordado al fiador de pleno derecho, por lo que

los jueces no podrán suplirlo de oficio. Por consiguiente, el fiador debe oponerlo y
debe hacerlo tan pronto como se ejerza la acción dirigida en su contra (Art. 2022).
2.- El fiador debe indicar al acreedor los bienes muebles e inmuebles sobre los
cuales esta discusión es susceptible de ser llevada. Para prevenir toda maniobra
dilatoria, solo ciertos bienes son tomados en cuenta: el fiador no debe indicar los
bienes del deudor principal que estén situados fuera del distrito judicial. del punto en
que deba hacerse el pago, ni los bienes litigiosos, ni los hipotecarios a la deuda que
no estén ya en posesión del deudor (Art. 2023 Cód. Civ.).
3.- El fiador debe anticipar los gastos necesarios para realizar la discusión (Art.
2023). El ejercicio del beneficio de excusión no puede traducirse en una carga
suplementaria para el acreedor, obligándolo a realizar gastos que tal vez sean
inútiles.
C) Efectos
Si las condiciones están reunidas, el beneficio de excusión tiene por efecto no

liberar al fiador, sino suspender todas las persecuciones iniciadas contra él, las
cuales permanecerán válidas, incluyendo todas las medidas conservatorias que
normalmente preceden a una persecución. Si, luego de los procedimientos contra el
deudor principal, el acreedor no puede hacerse pagar por el deudor o si solo obtiene
una satisfacción parcial, las acciones suspendidas contra el fiador, que se

mantienen válidas, pueden ser retomadas en el mismo punto en que quedaron
suspendidas.
2.2 Beneficio de división
Este beneficio supone la existencia de varios fiadores para una misma deuda y un
mismo deudor. El Art. 2025 del Cód. Civ. establece lo siguiente: «Cuando muchas
personas han salido fiadoras de un mismo deudor, por una misma deuda, quedan
obligadas cada una por la totalidad de aquella. En tal caso, el principio establecido
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Derechos Reales
es pues, aun en ausencia de solidaridad, que cada uno está obligado por toda la
deuda, como si fuese el único. Se trata de una notable excepción al derecho común,
según el cual una obligación contraída por varias personas se divide, en principio,
entre los codeudores. La obligación de los cofiadores por el todo es conforme a la
voluntad más probable de las partes, pues cada uno de los fiadores se ha
comprometido a satisfacer la obligación del deudor si éste no lo hace el mismo (Art.
2011 Cód. Civ.), es decir, a sustituir al deudor.
Cuando el acreedor persigue a uno o a varios fiadores simples por la totalidad de la

deuda del deudor que garantizan, cada fiador simple puede «si no ha renunciado al
beneficio de división, exigir que el acreedor divida previamente su acción,
reduciéndola a la parte y porción de cada uno de ellos» (Art. 2026 Cód. Civ.). Es
decir que este beneficio permite al fiador obligar al acreedor a solo perseguirlo por
su parte en la deuda.
A) Beneficiarios
El beneficio de división está en principio abierto cada vez que varios fiadores han
garantizado al mismo deudor por la misma deuda, sea por un mismo acto o por
actos distintos. Ninguna división es posible entre los fiadores dados separadamente
por dos deudores solidarios, ya que estos fiadores han garantizado la misma deuda,
pero no el mismo deudor. Están privados del beneficio de división los fiadores
solidarios y aquellos que han especialmente renunciado a este favor (Art. 2026).
B) Condiciones
Las condiciones para el ejercicio del beneficio de división son menos rigurosas que
aquellas del beneficio de excusión. Se pueden enunciar dos:
1. Este beneficio de división constituye una excepción que el fiador debe oponer
al acreedor, no pudiendo el juez suplirla de oficio. Además, el fiador no puede
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
servirse de este beneficio sino en tanto sea demandado, y por consiguiente,

no puede adelantarse y ofrecer un pago dividido.
2. La división debe hacerse entre todos los fiadores que sean solventes al
momento de las persecuciones (Art. 2026 Cód. Civ.). La solvencia debe ser
entendida aquí en su sentido habitual, tomando en cuenta todos los bienes
que conforman el patrimonio del fiador. La solvencia del Art. 2026 es pues
diferente a aquella indicada en el Art. 2019, que concierne al fiador que el
deudor está «Obligado a suministrar». De esta segunda condición resulta
que, hasta el momento de las persecuciones, el riesgo de insolvencia de uno
de los fiadores pesa sobre los otros.
C) Efectos
A aquel que le ha opuesto el beneficio de división, el acreedor solo puede reclamarle

su parte en la deuda, teniendo en cuenta, llegado el caso, la insolvencia de uno o
varios cofiadores. La división se hace por partes iguales cuando los diferentes
fiadores garantizan toda la integridad de la deuda o han limitado todos sus
respectivos compromisos a un mismo monto. Cuando se han comprometido por
montos diferentes, la división se efectúa proporcionalmente al monto del
compromiso de cada uno.
También, como hemos ya expresado, a partir del momento en que se formula el

beneficio de división, el fiador cesa de soportar el riesgo de insolvencia de los
demás fiadores.
Persecución del fiador solidario
3.1 Fiador solidario único
La hipótesis aquí examinada es aquella, muy frecuente, de un fiador único

comprometido solidariamente con el deudor principal. El Art. 2021 del Cód. Civ.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
enuncia que los efectos de la fianza solidaria «se regulan por los principios que se
han establecido para las deudas solidarias. En apariencia, este texto asimila pues el
fiador solidario a un codeudor solidario. No obstante, el codeudor está por su parte
obligado a título principal. Tal no es el caso del fiador cuyo compromiso es
accesorio. Aun con la solidaridad, la fianza queda como un compromiso accesorio
de garantía, pues la cláusula de solidaridad «no cambia la naturaleza de la fianza,
sino modifica solamente algunos de sus efectos (Req., 19 févr. 1908, S. 1911, 1, p.
529). Así, el fiador solidario puede, como el fiador simple, oponer al acreedor todas
las excepciones que correspondan al deudor principal, aun aquellas que un
codeudor solidario no puede invocar.
La solidaridad produce dos efectos: (A) un efecto principal negativo, que consiste en
excluir los beneficios de excusión y de división, y (B) efectos secundarios positivos,
tradicionalmente ligados a la idea hoy día discutida, de representación mutua entre
coligados solidarios.
A) Efectos principales
El principal efecto de la solidaridad consiste en privar al fiador solidario de Ia

posibilidad de oponer al acreedor los beneficios de excusión o de división. A los ojos
del acreedor el fiador solidario aparece como un co-obligado de primer rango.
Puede pues perseguir a su elección e indiferentemente al deudor principal o al fiador
solidario o a uno de los fiadores solidarios, si hay varios, sin que el beneficio de
excusión pueda serle opuesto, aun fuese notoriamente solvente el deudor principal.
Las partes conservan sin embargo la posibilidad de acondicionar las persecuciones.
Ha sido admitido así que el acreedor puede no actuar contra el fiador sino después
de haber previamente ejecutado la prenda que le ha consentido la sociedad
deudora.
B) Efectos secundarios
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Estos efectos de la solidaridad entre fiadores y deudor principal son algunos

expresamente formulados por los textos legales, y otros, deducidos por la
jurisprudencia. Estos son:
- La puesta en mora de uno de los co-obligados solidarios produce su efecto

respecto de los demás (Art. 1205 Cód. Civ.).
- La interrupción de la prescripción respecto del fiador solidario, conforme el
Art. 1206 del Cód. Civ., vale igualmente contra el deudor principal.
- La demanda de intereses formada contra uno hace correr los intereses
respecto a todos (Art. 1207).
- La autoridad de cosa juzgada entre el acreedor y el deudor principal es
oponible al fiador solidario.
3.2 Pluralidad de fiadores solidarios entre ellos
Los fiadores pueden ser solidarios entre ellos sin serlo con el deudor principal. Esta
hipótesis ha sido imaginada hace mucho, pero rara vez se encuentra. Los Arts. 2021
y ss. no pueden ser pura y simplemente aplicados a esta situación, pues el primero
de estos textos indica expresamente el caso del fiador que está obligado
solidariamente con el deudor. La razón conduce a reconocer a estos fiadores el
beneficio de excusión, ya que no hay solidaridad con el deudor, pero se le debe
rechazar el beneficio de división, ya que hay solidaridad entre ellos.
3.3 Pluralidad de fiadores solidarios con el deudor
Los fiadores pueden comprometerse solidariamente con el deudor principal sin ser
solidarios entre ellos. Esta hipótesis es susceptible de realizarse con más
frecuencia. Así, cuando varios fiadores se obligan por actos distintos, eventualmente
en momentos diferentes, sin que uno haya conocido los compromisos de los otros,
no parece posible admitir que haya solidaridad entre ellos, la solidaridad
convencional tiene por fundamento la voluntad de los interesados.
CAPITULO II. LIBERACIÓN DEL FIADOR POR FALTA DEL ACREEDOR
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Beneficio de cesión de acciones o de subrogación
El fiador está obligado sin contrapartida. Sus derechos consisten en las acciones
que podrá ejercer contra el deudor principal. Se obliga en consideración de la
repetición que le procurará la subrogación de los derechos del acreedor. Se
compromete más fácilmente todavía cuando el acreedor ha tomado o prometido
tomar otras seguridades o dispone de derechos preferenciales, en los cuales el
fiador tiene vocación de ser subrogado, si es conducido a pagar al acreedor. En
consecuencia, el fiador está a merced de ciertos comportamientos del acreedor que
podrían venir a disminuir sus esperanzas de accionar contra el deudor. El Código
Civil subroga al fiador en los derechos y en las garantías del acreedor, de hecho, es
uno de los casos de subrogación legal enunciados de manera general por el Art.
1251 del Cód. Civ., específicamente en su numeral 3, aunque también se encuentra
prevista la subrogación de manera particular para el contrato de fianza en el Art.
2029 del Cód. Civ. Asimismo, este Código sanciona al acreedor que, por un hecho
suyo, haya comprometido la repetición del fiador y su derecho de subrogación.
1.1 Beneficiarios
El beneficio de cesión de acciones puede ser invocado por todos los fiadores, pues
el Art. 2037 del Cód. Civ. no hace distinción alguna. Así, el fiador solidario puede
obtener su descargo por aplicación de esta regla al igual que el fiador simple.
El fiador real puede igualmente prevalerse del descargo previsto por el Art. 2037 si
las condiciones están reunidas. De la misma forma, el certificador de fiador puede
sin ninguna duda oponer el beneficio de cesión de acciones al acreedor (Req., 16
nov. 1938, DH 1939, p. 37). En cambio, el fiador de primer rango no puede invocar
el mismo beneficio en contra del certificador, por suponer que los derechos hayan
sido perdidos de por sí, pues es su calidad de deudor garantizado, y no ésta de
fiador, que es el fundamento de la acción ejercida contra éste por el certificador.
20
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
El subfiador, en fin, puede también invocar el beneficio si los derechos susceptibles

de aprovecharle por vía de subrogación han sido perdidos por falta del fiador de
primer rango, que es el acreedor por él garantizado.
1.2 Derechos perdidos por el fiador
La regla formulada por el Art. 2037 del Cód. Civ. reposa sobre la idea de que el
fiador debe ser descargado si no puede ser subrogado en un derecho perteneciente
al acreedor. Es necesario pues que el derecho perdido sea de aquellos que pueden
ser transmitidos por vía de subrogación. La subrogación solo tiene sentido si
procura a su beneficiario una ventaja o, por lo menos, una facilidad de recobro que
la simple calidad de acreedor no confiere.
En los términos del Art. 2037 del Cód. Civ., «el fiador queda libre cuando por causa
del acreedor no puede tener lugar en su favor la subrogación de derecho, hipotecas
y privilegios que tenga dicho acreedor». De esta enumeración, solo el primer
término, aquel de derecho es general y amerita interpretación. Así, la jurisprudencia
francesa ha considerado que el fiador puede prevalerse de la pérdida de todo
derecho exclusivo o preferencial, que ciertamente confiera una ventaja particular al
acreedor para el recobro de su crédito (Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, nº 104,
D. 2006, p. 1693).
1.3 Hecho del acreedor
El fiador solo puede prevalerse de la pérdida de derechos preferenciales si ésta es

debida a un hecho del acreedor. El término hecho parece más general que aquel de
falta. En realidad, la jurisprudencia no ha hecho la diferencia, contentándose con
retener una concepción muy extensa de la falta. La jurisprudencia retiene así tanto
la falta voluntaria como la falta imprudente o negligente. Las faltas se aprecian por
referencia al comportamiento exigido del buen padre de familia.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
1.4 Exigencia de un perjuicio
El fiador debe, en fin, haber sufrido un perjuicio. Si bien el Art. 2037 del Cód. Civ. no
formula esta condición suplementaria, ha sido unánimemente admitido que el fiador
solo será descartado en virtud de este texto si la pérdida de las seguridades y los
derechos preferenciales le ha causado un perjuicio. Esta condición se descompone
en dos elementos: el derecho perdido debe presentar una real eficacia y el fiador no
dispone de otros derechos preferenciales que le permitan obtener el pago de su
crédito.
1.5 Efectos
Desde el momento en que las condiciones anteriores estén reunidas, el Art. 2037
del Cód.Civ. podrá producir sus efectos. El fiador solo es descargado en
concurrencia del valor de los derechos preferenciales perdidos que pudieron serle
transmitido por subrogación. En consecuencia, lo más común es que el fiador sea
descargado parcialmente (Cass. com., 27 nov. 2001, Juris-Data nº 012025).
Responsabilidad civil del acreedor
La responsabilidad del acreedor es comúnmente buscada por el fiador cuando todas

las demás vías están cerradas. Buscando dejar atrás el derecho especial de la
fianza, los fiadores se vuelven hacia el derecho común de la responsabilidad civil,
sin que se sepa exactamente si se trata de una responsabilidad contractual o
delictual. El objetivo es hacer condenar al acreedor al pago de daños y perjuicios
que vendrían entonces a compensarse con la deuda del fiador.
Los fiadores alegan frecuentemente que el acreedor ha cometido una falta en la

formación o en la ejecución del contrato de fianza. La obligación de buena fe del
acreedor sirve de trampolín a estas argumentaciones.
CAPITULO III. ACCIONES DEL FIADOR
Una vez el fiador ha ejecutado su obligación desinteresando al acreedor,

necesariamente tiene acciones contra el deudor principal y sus garantes.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Acciones después del pago contra el deudor principal
El Código Civil da dos acciones al fiador que ha pagado: una acción personal (Art.
2028) y una acción subrogatoria (Art. 2029). Estas dos acciones no tienen el mismo
fundamento. La primera reposa sobre las relaciones personales del deudor con el
fiador y toma las consecuencias del servicio rendido por el fiador. La segunda es
una aplicación particular de la subrogación legal (Art. 1251-3 Cód. Civ.), pues
habiendo pagado por el deudor, el fiador ejerce los derechos del acreedor contra
éste. Las dos acciones no le permiten al fiador obtener exactamente la misma cosa.
Sin embargo, nada obliga al fiador a elegir, y puede ejercer al mismo tiempo o
sucesivamente las dos acciones, lo cual hace comúnmente. Antes de pasar a
examinar de manera particular cada una de estas acciones, veamos algunas de sus
ventajas y de sus diferencias más importantes:
- La acción personal permite una indemnización más completa al fiador, quien

puede exigir no solamente el reembolso de las sumas pagadas al acreedor
en lugar del deudor, sino también los intereses moratorios de estas sumas e
igualmente, si ha lugar, daños y perjuicios;
- Esta misma acción personal se beneficia de un plazo de prescripción propio,

que es aquel de 20 años de derecho común, el cual corre a partir del día del
pago. Si el deudor principal es actualmente insolvente, el fiador puede
esperar durante este largo plazo que la fortuna del deudor mejore;
- La acción subrogatoria no es otra que el ejercicio por el fiador de la acción del

acreedor contra el deudor. Tiene por desventaja que no permite al fiador
subrogado reclamar más de lo que haya pagado y está sometido a la
prescripción de esta acción. Empero, tiene por ventaja sustancial y
comúnmente decisiva que inviste al fiador de los derechos preferenciales y
seguridades que tenía el acreedor.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Se impone advertir que en los términos del Art. 2031 del Cód. Civ., el fiador está
privado de ejercer toda acción contra el deudor, a título de sanción por su
negligencia, en las dos hipótesis siguientes:
1. Si, habiendo pagado al acreedor, no ha advertido al deudor, quien paga por

segunda vez al ignorar el primer pago;
2. Si ha pagado sin ser perseguido y sin haber advertido al deudor, cuando este
último tenga medios para hacer declarar la deuda extinguida. Es necesario, en este
último caso, que el fiador haya pagado espontáneamente, sin ser perseguido.
1.1 Acción personal del fiador
El Código Civil, aunque no la califica, establece esta acción en el Art. 2028, que
dispone lo siguiente: «El fiador que ha pagado, puede recurrir contra el deudor
principal ya se haya prestado la fianza con o sin su consentimiento. Este recurso
tiene lugar, no sólo por el principal sino también por los intereses y costas; sin
embargo, el fiador no tiene el recurso sino por las costas que haya hecho después
de haber notificado al deudor principal los procedimientos judiciales que contra su
fianza se dirigían. Tiene también acción por los daños y perjuicios, si hubiere a ello
lugar».
La extensa enunciación del Art. 2028 impone examinar a continuación cuál es el

fundamento de esta acción (A), así como precisar quién puede ejercer la acción y
contra quién (B), bajo cuáles condiciones (C), y cuál es su objeto (D).
A) Fundamento
La acción personal está tradicionalmente fundada sobre el mandato tácito de pagar

que le habría dado el deudor al fiador, o sobre la gestión de negocios, cuando la
fianza es dada sin el consentimiento del deudor o en su desconocimiento.
B) Partes en la instancia
La acción personal en repetición de lo pagado está abierta a todos los fiadores,

sean estos simples, solidarios o reales. El Art. 2028 del Cód. Civ. no hace ninguna
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
distinción, lo que es lógico pues esta acción es una consecuencia del carácter
accesorio del compromiso del fiador.
C) Condiciones
La acción prevista por el Art. 2028 está abierta al fiador «que ha pagado» una deuda
exigible y no extinguida. Es necesario que este pago haya sido válido y liberatorio
para el deudor, siendo indiferente el modo de pago. Puede haber pagado la deuda
mediante una dación en pago o una compensación. Solo se exige que haya sido
perseguido. Su pago hecho ro a vencimiento es válido y oponible al deudor mismo si
este último se beneficia de una prórroga del término.
D) Objeto
El Art. 2028 del Cód. Civ. que este recurso tiene lugar, no sólo por el principal sino
también por los intereses y costas, sin embargo, el fiador no tiene el recurso sino
por las costas que haya hecho después de haber notificado al deudor principal los
procedimientos judiciales que contra su fianza se dirigían. Tiene también acción por
los daños y perjuicios, si hubiere a ello lugar.
1.2 Acción por subrogación
«El fiador que ha pagado una deuda, se subroga en todos los derechos que tenía el
acreedor contra el deudor.
A) Partes en la instancia
Al igual que la acción personal, esta acción fundada en la subrogación está abierta a
todos los fiadores que hayan pagado la deuda del deudor principal, especialmente al
fiador real. La acción fundada en la subrogación puede ser ejercida contra todas las
personas que el acreedor habría podido perseguir a título de la obligación
garantizada.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
B) Condiciones
Como la acción personal, pero con mayor razón, la acción fundada en la

subrogación supone un pago. No existe, en el derecho dominicano ni en el derecho
francés (originario del nuestro), subrogación antes del pago. En caso de pago
parcial, si el fiador funda su acción en la subrogación, el Art. 1252 del Cód. Civ.
prohibe, conforme al adagio «nemo contra se subrogasse censetun», el concurso
entre él mismo y el acreedor, pues este último puede ejercer sus derechos por lo
que aún se le debe, con preferencia a aquél de quien no ha recibido sino un pago
parcial». El fiador, en otros términos, no es pagado sino después de que el acreedor
sea completamente desinteresado.
C) Efectos
El Art. 2029 del Cód. Civ. es claro dentro de su generalidad: «El fiador que ha
pagado una deuda, se subroga en todos los derechos que tenía el acreedor contra
el deudor». Son así señalados no solamente el derecho de crédito mismo y las
acciones que se deduzcan, sino también todos los privilegios, seguridades reales y
personales u otros derechos preferenciales que correspondan al acreedor, cual que
sea el momento de su constitución. Desde este punto de vista, la acción
subrogatoria es más interesante para el fiador que la acción personal. El fiador
puede evitar el concurso con otros acreedores del deudor principal.
Acciones antes del pago contra el deudor principal
En realidad, el riesgo corrido por el fiador consiste en tener el deber de pagar sin
beneficiarse de una acción útil. El Art. 2032 del Cód. Civ. abre entonces, con un
carácter excepcional y preventivo, la posibilidad para el fiador de actuar contra el
deudor principal, sin haber pagado ni haber sido perseguido para el pago, para que
este le libere de su carga o le garantice contra la condena en que está a punto de
incurrir. Dicha disposición legal enumera limitativamente cinco circunstancias en las
cuales el fiador puede así actuar contra el deudor ante del pago. El Art. 2039 del
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
mismo código agrega una sexta causal, próxima a una de aquellas indicadas en el
Art. 2032.
Esta acción anticipada es un favor hecho por el legislador al fiador, por razones
variables según los casos taxativamente indicados, pero que responden todos a una
finalidad de prevención. En cuanto al fundamento, no puede tratarse, a falta de
pago, sino de una acción personal especialmente acordada al fiador. Las seis
hipótesis indicadas en los Arts. 2032 y 2039 responden a dos preocupaciones: tan
pronto el fiador es perseguido o está expuesto a persecuciones inminentes, hay
urgencia de poner en causa al deudor (Art. 2032, numerales 1, 2 y 4), así como
cuando ve su obligación prolongada más allá de lo que estaba previsto o más allá
de una duración razonable (Art. 2032, numerales 3, 4 y 5; y Art. 2039).
De conformidad con el Art. 2032 del Cód. Civ. el fiador puede, aun antes de haber
pagado, actuar contra el deudor para que le indemnice, en los eventos siguientes:
1. Cuando es demandado judicialmente para el pago.

2. Cuando el deudor se declare en quiebra o esté insolvente.
3. Cuando el deudor se haya obligado a exonerarle de la fianza en un tiempo
determinado.
4. Cuando puede ser exigible la deuda por vencimiento del término para que se
había contraído.
5. Al cabo de diez años cuando la obligación principal no tenga término fijo para
su vencimiento, a no ser que, como sucede con la tutela, la obligación
principal sea de tal naturaleza, que pueda extinguirse antes del tiempo
determinado.
Acciones contra los cofiadores
El término cofiadores designa las personas que se han hecho fiadoras de una
misma persona por una misma deuda. En la hipótesis en que los cofiadores no sean
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
solidarios, el fiador perseguido por el acreedor podrá oponer el beneficio de división,

y en consecuencia, solo pagará su parte.
En su parte inicial el Art. 2033 del Cód. Civ. dispone lo siguiente: »Cuando muchas
personas han fiado a un mismo deudor para una misma deuda el fiador que la hqya
pagado tiene recurso contra los demás fiadores por la parte y porción de cada uno».
Siendo comúnmente insolvente el deudor principal, esta acción será el único medio
de hacerse reembolsar para el fiador que ha pagado. El cofiador que paga solo
puede pues reclamar al fiador obligado solidariamente con él que le pague su parte
y los intereses a la tasa legal de la deuda pagada.
EL DERECHO DE RETENCIÓN
CAPÍTULO l. NOCIÓN Y CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Definición
Este derecho de retención «autónomo» es el derecho reconocido al acreedor, que

detenta una cosa perteneciente a su deudor, de negarse a restituir la cosa hasta
tanto este último ejecute integralmente su obligación. Es pues un medio de presión
muy eficaz, que constriñe al deudor a pagar al acreedor. Se trata de una forma de
justicia privada reconocida al acreedor, ya que mientras su deudor no le pague,
retendrá la cosa de éste.
Ámbito del derecho de retención
Nuestro Código Civil no reglamenta el derecho de retención como una materia

distinta y homogénea. Únicamente los textos, tanto el Código Civil dominicano como
aquellos que le son posteriores, admiten una multiplicidad de situaciones en las
cuales es reconocido al acreedor el derecho de retener la cosa del deudor en tanto
no haya recibido completo pago.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Derecho de retención y relación contractual
Cuando se ejerce en una relación contractual, el derecho de retención se justifica

sin problemas por la situación de reciprocidad en la cual se encuentran las partes.
Así, por ejemplo, el Art. 1612 del Cód. Civ. permite al vendedor al contado no
entregar la cosa vendida hasta tanto no haya sido pagado el precio de venta 3; de
igual manera, el comprador en la retroventa puede retener la cosa vendida hasta
tanto el vendedor que hace uso del derecho de retracto reembolse no solamente el
precio principal, sino también los gastos y costas legales de la venta, los reparos
necesarios y los que hayan aumentado el valor de la cosa (Art. 1673 Cód. Civ.).
Derecho de retención y relación extracontractual
El derecho de los bienes ofrece numerosas ilustraciones del derecho de retención

en las relaciones extracontractuales. Por ejemplo, el coheredero obligado a
colacionar en naturaleza un bien recibido del difunto en avance de herencia puede
retener el bien donado hasta el reembolso de las sumas que le son debidas por los
gastos o mejoras (Arts. 861 y 862 Cód. Civ.); el adquiriente de un bien mueble
perdido o robado, obligado a restituirlo al dueño primitivo, tiene un derecho de
retención si ha comprado el bien en las condiciones que le dan derecho al
reembolso del precio que ha pagado (Art. 2280 Cód. Civ.). En estas hipótesis, el
derecho de retención no se justifica por una situación de reciprocidad sino por el
hecho de que el detentador de una cosa, en el curso de su detención, ha tenido que
incurrir en gastos que le permite retener la cosa hasta tanto sea desinteresado. Aquí
el derecho de retención depende de una simple relación material entre el crédito del
retenedor y la cosa retenida. No existe una relación contractual entre el acreedor-
detentador de la cosa y el propietario de la cosa, quienes incluso pueden no
conocerse.
Exclusión del derecho de retención
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
De manera excepcional algunos textos descartan explícita o implícitamente todo

derecho de retención. Así, en el contrato de préstamo a uso el Art. 1885 del Cód.
Civ. rehúsa a quien toma prestado el derecho de retención de la cosa con el objeto
de
compensar lo que le deba el prestamista. La exclusión del derecho de retención

igualmente se deduce cuando la ley descarta el reembolso de cualquier suma que
se pretenda debida, lo cual dejaría sin objeto y fundamento legal el ejercicio del
derecho de retención. Así, por ejemplo, cuando en una casa de compraventa o de
empeño se encuentren objetos robados, o adquiridos por la perpetración de un
delito de estafa o de abuso de confianza, el dueño de la casa de compra-venta o de
empeño, su encargado, administrador, socio gestor o liquidador, está obligado a
entregar dichos objetos, sin remuneración de ninguna especie, probada su
complicidad (Art. 3 Ley núm. 387 de 1932, sobre Compra-Venta o Empeño); en
materia de contratos de venta condicional de muebles el vendedor podrá recuperar
el mueble sin necesidad de reembolso alguno (párr. V del Art. 3 Ley núm. 483 de .8
1964). Asimismo, en materia de venta condicional de inmuebles, si la venta es
resuelta por la falta de pago o de cumplimiento de condición del comprador, pasado
el plazo de la intimación que se |1| le haga, el comprador queda obligado a devolver
al vendedor la posesión del inmueble, lo cual deberá operarse en el término de
quince días (Art. 12 Ley núm. 596 de 1941, que establece el Sistema para las
Ventas Condicionales de Inmuebles).
Generalización del derecho de retención
No hay, en el código civil dominicano, ninguna disposición general relativa al

derecho de retención, sino solamente, como hemos indicado, algunas reglas
particulares que acuerdan un derecho de retención en varias situaciones que la
jurisprudencia ha ido extendiendo a otras hipótesis. Sin duda, el derecho de
retención funciona indirectamente como un privilegio, pero no constituye un
privilegio, a falta de conferir el derecho de preferencia. Por lo tanto, se admite que el
legislador ha aplicado un principio general no formulado, cuyo fundamento y alcance
corresponde precisarlo al intérprete.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Distinción con otras instituciones
Excepción de inejecución (non adimpleti contractus)
La excepción non adimpleti contractus consiste en la prerrogativa que se reconoce a

una de las partes de un contrato sinalagmático de no ejecutar su obligación con la
otra parte mientras ésta no ejecute la suya. Esta excepción permite al contratante
demandado por incumplimiento de su obligación, suspender el cumplimiento hasta
que el demandante cumpla la suya, por lo que constituye un derecho que tiene la
parte a la que se le exige el pago de negarse a cumplir mientras el otro contratante
no cumpla sus obligaciones correlativas. Además, esta excepción, que también es
llamada de inejecución, sanciona la regla según la cual en toda relación
sinalagmática obligatoria cada parte no puede reclamar de la otra la ejecución de
sus obligaciones, si de su lado ella no ejecuta o no ofrece la ejecución de sus
propias obligaciones (Cas. Civ. núm. 30, 8 dic. 2010, B. J. 1201 inédito).
En consecuencia, todo contrato del que se derivan obligaciones recíprocas para

ambas partes debe, en principio, ejecutarse simultáneamente por los dos obligados.
El derecho de retención constituye un mecanismo próximo a la excepción de
inejecución (non adimpleti contractus). En los dos casos, el acreedor está dotado de
un medio para hacer presión sobre su deudor. Sin embargo, el derecho de retención
tiene un dominio de aplicación más extenso que la excepción de inejecución que no
aplica sino exclusivamente en el marco de los contratos sinalagmáticos.
Compensación
El derecho de retención también se aproxima a la compensación. No falta quien

diga que es este un derecho de retención más fuerte.
Ciertamente, también en la compensación se encuentra el hecho material de la

retención de lo que sería debido; pero mientras el derecho de retención tiene por
efecto no librarse de la obligación de la restitución de la cosa, sino sólo una dilación
en el cumplimiento de la misma, en la compensación el hecho de la retención es
consecuencia de la liberación realizada ipso iure por la extinción del crédito y la
31
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
deuda recíproca, es decir, la, compensación es un modo de extinción de las

obligaciones, pues conduce directamente al pago. Además, mientras el derecho de
retención tiene como requisito una conexidad del crédito con la cosa que se retiene,
tal conexidad no es necesaria para la compensación.
Prenda y anticresis
Hay casos en que un acreedor, que detenta una cosa perteneciente a su deudor,
puede negarse a devolverla mientras no haya sido completamente pagado, aunque
esta cosa no le haya sido dada en prenda: se dice entonces que el acreedor tiene el
derecho de retención. No se puede considerar como el equivalente de una prenda o
de una anticresis, puesto que tanto el acreedor prendario como el anticresista,
tienen otros derechos. Además, el derecho de retención de éstos es convencional, y
por tanto, no se trata del derecho de retención propiamente dicho sino que sería
más bien el ejercicio de la excepción non - adimpleti contractus.
Hipoteca y privilegio
El derecho de retención se diferencia de la hipoteca y del privilegio, en primer lugar,

en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el acreedor,
privando, por consiguiente, al deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no
confiere al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse
con preferencia su deuda, con el producto de la venta, pues desde el momento en
que el acreedor se desprende de la cosa que retiene pierde todo su derecho.
Embargo retentivo sobre sí mismo
El embargo sobre sí mismo, preludio de la compensación, supone dos deudas

fungibles, a diferencia del derecho de retención. El embargo sobre sí mismo
conduce directamente al pago, mientras que el derecho de retención solo lo
persigue indirectamente. En realidad, el embargo retentivo sobre sí mismo tiene una
vinculación más estrecha con la compensación que con el derecho de retención.
32
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Condiciones del derecho de retención
El derecho de retención supone el cumplimiento de ciertas condiciones que la

jurisprudencia ha ido poco a poco señalando y perfeccionando.
1. Acreedores que pueden prevalerse del derecho de retención.
2. Condiciones relativas al crédito aquel que se prevalece del derecho de

retención debe tener un crédito que le permitiera practicar un embargo, es
decir, debe ser cierto, líquido y exigible.
Condiciones relativas a la cosa retenida
El derecho de retención supone el dominio sobre una cosa, no puede ejercerse,

clásicamente, sino sobre cosas corporales: un mueble, un inmueble, un documento.
La regla está en la lógica de tal derecho, fundada sobre la detención real por un
acreedor de una cosa que pertenece a su deudor. Los créditos, los muebles
incorporales, los derechos incorporales escapan, pues, al dominio del derecho de
retención, salvo, puede ser, en la hipótesis, rara hoy día, en que estos bienes
inmateriales estén representados por un título al portador, el título al portador que es
asimilado a mueble corporal. Pero, si se admite que solo las cosas corporales
pueden ser sometidas al derecho de retención, todas las cosas corporales son
susceptibles. Poco importa su naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, su utilidad,
intelectual o material, su valor, importante o reducido.
Condiciones relativas al lazo de conexidad
Existen dos condiciones que puedan invocar un lazo de conexidad, jurídica (A) o
material (B), entre su crédito y el bien retenido.
A) Conexidad jurídica
Hay conexidad jurídica o intelectual cuando el crédito y la detención de la cosa

retenida han nacido en ocasión de una misma relación jurídica (contrato o cuasi-
contrato), sin que esta relación, sin embargo, haya tenido por objeto esencial la
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
creación del derecho de retención. Así, por ejemplo, cuando un mecánico hace
reparaciones al vehículo que le ha sido confiado, su crédito y su detención proceden
de una misma relación jurídica. El contrato de prestación de servicios le procura la
detención del bien y le hace acreedor. Hay, en este caso, una conexidad jurídica
entre el acreedor y la detención que permite al mecánico ejercer un derecho de
retención sobre el vehículo en tanto no sea desinteresado.
Nuestra Corte de Casación ha juzgado que es un derecho legítimo de las personas

o empresas que realizan reparaciones de aparatos que se le entreguen para ese fin,
retener materialmente esos aparatos en sus talleres o sitios de trabajo mientras el
que haya encargado la reparación no satisfaga el precio convenido o establecido
para la misma. Estableciendo este mismo fallo que el ejercicio del derecho de
retención, en esos casos, por ser legítimo, no puede dar lugar al pago de m daños y
perjuicios por el retenente, si la retención ha sido regular.
B) Conexidad material
Cuando no hay ninguna relación jurídica anterior entre el acreedor que pretende
retener la cosa y el deudor propietario de ésta, la atribución del derecho de
retención solo puede descansar sobre la constatación de una conexidad objetiva o
material entre la. cosa y el crédito. Aquí el derecho de retención es reconocido a
aquel cuyo crédito impago nace en ocasión de la detención de la cosa.
CAPITULO II. RÉGIMEN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Naturaleza jurídica del derecho de retención
Se discute si se trata de un derecho real o de un derecho personal. Louis

JOSSERAND sostiene que el derecho de retención no es un derecho real, puesto
que está desprovisto, ante todo y por su misma definición, de los derechos de
persecución y de preferencia y, por tanto, de los atributos que caracterizan
esencialmente a los derechos patrimoniales absolutos; pero, por lo menos, debe
verse en él una garantía real, puesto que tiende a procurar a un acreedor, el medio
de afectar especialmente una cosa, un valor, al pago de su deuda.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Excluido de la familia de las seguridades reales, la mayoría de la doctrina considera

que el derecho de retención degeneraría, pues, en un simple medio de presión o en
una medida conservatoria.
Efectos del derecho de retención
El derecho de retención solo tiene por efecto conferir al acreedor el derecho de no

restituir, pero está desprovisto de derecho de preferencia y de derecho de
persecución.
Extinción del derecho de retención
Extinción por vía accesoria
En tanto que mecanismo de garantía, el derecho de retención desaparece por vía

accesoria cuando el crédito que garantiza se extingue. Cual que sea la causa de la
extinción del crédito (pago, compensación, dación en pago, etc.), ella provoca la
extinción del derecho de retención.
Extinción por vía principal
El derecho de retención es un derecho «disponible», es decir, su titular puede

renunciar a él (Cass. com., 2 mars 1999, Bull. civ. IV, nº 52). Desaparece a título
principal cuando el acreedor se deshace voluntariamente de la cosa que retiene
hasta ahí. En cambio, se conserva el derecho de retención si la pérdida es
involuntaria. Si el acreedor se desapodera voluntariamente de la cosa, el derecho de
retención que está fundado sobre una detención material no tiene ya razón de ser.
TITULO II. EL EMPEÑO
CAPÍTULO l. PRENDA CON DESAPODERAMIENTO
35
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Definición
Justiniano MONTERO MONTERO define este contrato de la siguiente forma: «En el

ámbito conceptual, podemos definir la prenda con desapoderamiento como una
modalidad contractual por medio de la cual el deudor se desapodera de un bien
mueble de su propiedad, para ponerlo en manos del acreedor, o de un tercero, en
aras de satisfacer el cumplimiento de la obligación asumida, por lo que el bien dado
en prenda servirá de base a la ejecución». Esta última definición resulta exacta, con
la única reserva de agregar que la cosa puede ser propiedad de una tercera
persona distinta al deudor (Art. 2077 Cód. Civ.), quien entrega la cosa
desempeñando entonces el papel de un fiador real.
Características del contrato de prenda
Es un contrato accesorio
Además del carácter mobiliario ya indicado, el contrato de prenda es principalmente

accesorio, pues supone la existencia de un crédito que está destinado a garantizar.
La prenda es así el derecho real que es el accesorio del crédito garantizado.
Es un contrato real
Se denominan contratos reales aquellos que para su formalización exigen, además

del consentimiento, que es un requisito indispensable de todo contrato (Art. 1108
Cód. Civ.), la entrega de la cosa presente. Estos contratos, al igual que los
solemnes constituyen la excepción de nuestro derecho, porque el principio en
materia contractual es el del consensualismo. El consentimiento por sí solo no es
suficiente para la existencia de un contrato real5. Solo se forma con la entrega de la
cosa de que es objeto.
Es un contrato unilateral
El contrato de prenda es unilateral, pues solo hace nacer inmediatamente obligación

a cargo del acreedor prendario, quien está obligado a cuidar por la conservación de
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
la cosa, y a restituirla después del pago. Sin embargo, al momento de la restitución,

el acreedor prendario puede exigir los gastos que ha hecho para la conservación de
la cosa, por lo que algunos autores sostienen que la prenda deviene así en un
contrato sinalagmático imperfecto.
Es un contrato oneroso
La prenda es un contrato a título oneroso. Basta señalar que el constituyente

consiente un sacrificio y que el acreedor no está animado por una intención liberal.
Es un contrato indivisible
La prenda es indivisible no obstante la divisibilidad de la deuda entre los herederos

del deudor o los herederos del acreedor. El heredero del deudor, que paga la parte
que le correspondía en la deuda, no puede pedir la restitución de su parte en la
prenda, mientras ésta no haya sido pagada por completo. Recíprocamente, el
heredero del acreedor que haya recibido la parte que en la deuda le correspondía,
no puede entregar la prenda en perjuicio de sus coherederos que no hayan sido
pagados (Art. 2083 Cód. Civ.).
Distinción con otras instituciones
Prenda general
El derecho de prenda general del Art. 2093 del Cód. Civ. consiste en el recurso
acordado a todo acreedor de proceder judicialmente al embargo y venta de los
bienes del deudor en las formas prescritas en la ley. Empero, no confiere a los
acreedores quirografarios ningún derecho exclusivo y privilegiado sobre uno de los
bienes del deudor. La prenda por el contrario supone la entrega al acreedor de un
objeto determinado, afectado a su garantía. La importancia en la distinción radica
además, en que al acreedor prendario no se le podría oponer la inembargabilidad
37
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
del bien dado en prenda, mientras que al acreedor quirografario, beneficiado por la
prenda general sí se le opone la inembargabilidad de determinados bienes del
patrimonio de su deudor.
Contrato de fianza
La prenda se distingue de las seguridades personales, tal como la fianza. Esta, en

efecto, es siempre dada por un tercero y solo hace nacer una obligación personal a
cargo del fiador. Aunque la prenda sea constituida por un tercero, éste no está
obligado sino hasta la concurrencia de la cosa, mientras que el fiador responde con
todos sus bienes la obligación que garantiza; en cambio, el primero no tiene como el
fiador el derecho de invocar el beneficio de discusión.
Anticresis
La anticresis está definida por el Art. 2072 del Cód. Civ. como el empeño de una
cosa inmueble. A diferencia de la prenda, la anticresis recae pues sobre un
inmueble, pero se asemejan porque esta última le toma prestado lo esencial de sus
efectos, y particularmente el desplazamiento de la posesión. El acreedor no tiene
solo el disfrute del inmueble, sino un derecho de retención
Hipoteca
En cuanto a la hipoteca, si bien en principio es inmobiliaria, ésta no entraña

desplazamiento de la posesión y no conlleva derecho de retención. Sobre estos dos
puntos, ella se opone a la prenda, al menos en su concepción clásica. La distinción
es, sin embargo, atenuada del hecho de la aparición, por una parte, de hipotecas
mobiliarias y, por otro lado, de prendas sin desapoderamiento.
Otros tipos de prenda previstos en la República Dominicana
Además de la prenda con desapoderamiento prevista en el Código Civil (Arts. 2073

al 2084), conocida como prenda de derecho común, objeto del presente capítulo,
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
hoy día en nuestro derecho positivo podemos hablar de varios tipos de contratos de
prenda, a saber:
A. La prenda comercial, Esta prenda se encuentra establecida y regulada en los

Arts. 91 al 93 Cód. de Com. Al igual que la prenda de derecho común, la
prenda comercial se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor.
B. La Prenda Universal, la cual garantiza todo préstamo en efectivo o en bienes,
otorgado a agricultores, ganaderos y pescadores, mediante el gravamen de
un conjunto de bienes y derechos que a tales efectos se constituyen en
unidad de
producción. Estos bienes y derechos que integran dicha unidad de producción y

que constituyen la garantía del préstamo con prenda universal, no podrán
segregarse durante la vigencia del préstamo sin el consentimiento del acreedor,
dado por escrito.
C. La Prenda sin Desapoderamiento, la cual consiste en la garantía otorgada

sobre frutos cosechados o por cosechar, materias primas, productos
elaborados o semielaborados, animales, vehículos, equipos, maquinarias,
combustibles, instrumentos, utensilios, herramientas; materiales u otros
bienes mobiliarios, para garantizar las obligaciones que se contraigan por
préstamos, créditos, fianzas y demás operaciones de crédito, conservando el
deudor la posesión de los bienes consumibles. Contrario a la prenda
universal, la prenda sin desapoderamiento puede ser otorgada o recibida por
cualquier persona natural o jurídica, y puede ser otorgada para garantizar
operaciones de crédito que no se relacionen con el fomento agrario.
Constitución de la prenda
Obligación garantizada
La formación del contrato de prenda necesita la existencia de una obligación a

garantizar. El derecho de prenda conferido al acreedor prendario es accesorio a su
crédito. Del lazo entre el crédito y el derecho de prenda se deducen importantes
39
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
consecuencias. La prenda sería nula si el crédito garantizado no es válido. Por otra

parte, la naturaleza civil o comercial del crédito determinará aquella de la prenda.
La obligación a garantizar puede ser también una obligación de hacer o una

obligación de dar. Puede ser pura y simple, a término o condicional, en estos últimos
casos la prenda estaría afectada de la misma modalidad que la obligación
garantizada.
Bienes susceptibles de ser dados en prenda
Según el Art. 2072 del Cód. Civ. solo las cosas mobiliarias son susceptibles de ser
dadas en prenda, pues el empeño inmobiliario obedece a las reglas de la anticresis.
Incluso se ha llegado a prohibir dar en prenda los inmuebles por destino pues, en
ausencia de movilización, no pueden ser objeto de una desposesión. Tampoco
podrá constituirse prenda sobre los bienes muebles registrados susceptibles de
hipoteca, tales como las naves marítimas (Arts.1 al 8 Ley núm. 603 de 1977) y las
aeronaves (Arts. 103 y 104 Ley núm. 491-06).
La prenda solo puede recaer sobre un bien presente susceptible de ser entregado al
acreedor. Es decir, todos los muebles presentes pueden set· dados en prenda, los
cuales no solamente pueden consistir en objetos corporales susceptibles de ser
individualizados, tales como mobiliarios, vehículos, obras de arte, joyas, vajillas de
plata, mercancías, animales de trabajo y de lujo, etc.; sino también en muebles
incorporales: créditos ordinarios, letras de cambio, valores mobiliarios nominativos,
al portador o a la orden, particularmente las acciones de las sociedades, etc. En
este último caso deberán observarse las disposiciones de los Arts. 98, 195-2, 217 y
318 de la Ley núm. 479-08, de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
La cosa dada en prenda debe estar en el comercio, esto es, debe ser susceptible de
ser vendida o cedida. No puede estar afectada de una indisponibilidad en las manos
del propietario. Esta condición es razonable, pues la cosa dada en prenda está
destinada a ser vendida si la deuda garantizada no es pagada.
Las partes en el contrato de prenda
La prenda es un contrato concluido entre el acreedor prendario (A) y el constituyente

de la prenda (B).
Acreedor prendario
Un acreedor prendario es una persona o entidad que tiene un derecho de prenda

sobre una bien mueble propiedad de otra persona (el deudor) como garantía de un
préstamo o deuda. En otras palabras, el acreedor prendario tiene el derecho legal
de retener o vender el bien prendado si el deudor no cumple con sus obligaciones
de pago. La prenda es una forma de garantía utilizada en transacciones financieras
para asegurar el cumplimiento de una deuda. Cuando una persona toma un
préstamo y ofrece un bien mueble como garantía, está otorgando al acreedor
prendario el derecho de tomar posesión del bien en caso de incumplimiento del
préstamo. El acreedor puede vender el bien y utilizar los fondos obtenidos para
recuperar la cantidad adeudada.
Constituyente de la prenda
Ordinariamente la prenda es proporcionada por el deudor, pero puede serlo también

por un tercero, quien no se obliga personalmente por la deuda (Art. 2077). El tercero
que consiente dar su cosa en prenda para garantizar la deuda de otro tiene la
posición jurídica de un fiador real, el cual no se compromete personalmente y el
41
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
acreedor solo tiene acción sobre el bien afectado en garantía. Cualquiera que sea la
persona que constituye la prenda, debe ser:
1.- Propietaria de la cosa o titular del crédito prendado.
2.- Capaz para enajenar la cosa y para contratar.
Exigencia de un escrito
En adición a las condiciones esenciales para la validez de las convenciones,

comunes y generales a todos los contratos, relativas al consentimiento, la
capacidad, el objeto y la causa (Art. 1108 Cód. Civ.), en los términos del Art. 2074
del Cód. Civ., toda convención de prenda debe ser constatada en una escritura
pública o privada, debidamente registrada, que tenga la declaradón de la suma
debida, así como
también la naturaleza y especie de las cosas dadas en prenda, o un estado anexo

que indique sus cualidades, peso y medida.
Conforme se puede apreciar, la existencia del privilegio del acreedor prendario se

origina con la suscripción de un contrato redactado en la modalidad de acto
auténtico o de acto bajo firma privada, a opción de las partes. En consecuencia, se
trata de una seguridad que nace exclusivamente de una convención.
Louis JOSSERAND advierte que la redacción de un escrito sólo se requiere para la

oponibilidad del privilegio del acreedor prendario, y no para la formación o la validez
del contrato de prenda; solamente con respecto a los terceros (acreedores del
constituyente, adquirientes del bien entregado en prenda) exige la ley que se
redacte un escrito, esta formalidad no es en modo alguno requerida ad
solemnitaten. Entre las partes, el contrato se perfecciona el día de la entrega de la
cosa. Esto no es una solemnidad: el contrato es pues válido entre las partes aun si
es puramente verbal2 9• En tal virtud ha sido juzgado que tratándose de las
relaciones entre las partes en el contrato de prenda, no hay lugar a hacer aplicación
del Art. 207 4 (Cass. civ. 1re, 25 mai 197 6, Bull.civ. I, nº 201).
42
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Formalidad especial para la prenda de muebles incorporales
Cuando la cosa dada en prenda es un crédito, el Art. 2075 del Cód Civ., además de
la redacción de un escrito que debe ser registrado, exige una segunda condición
suplementaria, que consiste en notificar el escrito contentivo del contrato de prenda
al deudor del crédito.
Esta notificación presenta aquí la misma utilidad que en materia de cesión de crédito
(Art. 1690 Cód. Civ.), o sea, que es ésta la que hace oponible a los terceros la
constitución de la prenda. En tanto no haya tenido lugar, el acreedor prendario no
podrá prevalerse de su derecho para exigir el pago del deudor del crédito, pues
hasta entonces éste solo conoce a su propio acreedor. La notificación es necesaria
para prevenir al deudor de la existencia de la prenda a fin de evitar que pague a su
acreedor. Además, ejerce el rol de una formalidad de publicidad respecto a los

terceros.
Entrada en posesión del acreedor prendario
En nuestro derecho actual, contrario al derecho francés vigente, la desposesión del

deudor es un elemento de validez esencial para el perfeccionamiento del contrato.
La entrega de la cosa no es una simple formalidad de publicidad destinada a hacer
el contrato oponible a los terceros.
En los términos del Art. 2071 del Cód. Civ., el empeño es un contrato por el cual el
deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda. La definición,
aunque poco descriptiva formulada por esta disposición insiste fuertemente sobre la
necesidad de una tradición, es decir, de un desapoderamiento de la cosa empeñada
entre las manos del acreedor que parece constituir la característica esencial del
contrato de prenda. La extrema importancia de la desposesión se encuentra
igualmente en el Art. 2076 del mismo código, que insiste en su permanencia en
poder del acreedor y en el Art. 2079, que coloca la prenda en las «manos del
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
acreedor>. Por tanto, el empeño de derecho común es una seguridad cuyo

formalismo implica la puesta en posesión del acreedor prendario o más
exactamente la transferencia de la detención a este último que no tiene más que la
posesión de su derecho de prenda y nunca aquel del derecho de propiedad.
A) Muebles corporales
Se refiere a los bienes muebles que son tangibles, es decir, objetos físicos que se
pueden tocar y mover. Muebles corporales se utiliza para referirse a objetos o
activos tangibles que pueden tener un valor económico y ser objeto de propiedad.
Ejemplo: Muebles del hogar, Equipos y maquinarias, vehículos, joyas y objetos de
valor, inventario comercial, objetos personales, electrónicos.
La entrega de las cosas corporales se realiza mediante una simple tradición material
a las manos del acreedor prendario o de un tercero convenido. De ningún modo se
trata aquí de la tradición traslativa de propiedad, puesto que falta la intención de
enajenar. Al tenor del Art. 2079 del Cód. Civ. la cosa se encuentra en las manos del
acreedor en calidad de depósito para la seguridad de su privilegio.
B) Muebles incorporales
Los "muebles incorporales" se refieren a activos o derechos que no tienen una

existencia física, es decir, no son objetos tangibles que se puedan tocar o mover. A
diferencia de los "muebles corporales" que se refieren a bienes físicos, los "muebles
incorporales" se refieren a elementos intangibles que también pueden tener un valor
económico y ser objeto de propiedad. Estos activos intangibles están vinculados a
derechos y beneficios legales, y pueden ser transferidos o utilizados en
transacciones comerciales. Ejemplo de estos: Propiedad Intelectual, Derechos
Contractuales, Derechos de Propiedad, Créditos y Deudas, Derechos de Acción
legal, Derechos de uso y licencias, Fondos de comercio, Derechos a beneficios etc.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
La entrega al acreedor prendario no se exige solamente cuando se trate de objetos

corporales, sino también cuando se trate de cosas incorporales, créditos y demás
derechos dados en prenda.
Esta realidad se ha llegado a poner en tela de juicio por algunos, fundándose en que
el Art. 2075 del Cód. Civ., relativo a la prenda de muebles incorporales, no menciona
esta condición. Sin embargo, a seguidas el Art. 2076 del mismo código expresa que,
de cualquier modo (sea sobre muebles corporales, sea sobre muebles incorporales),
la prenda debe ser puesta en posesión del acreedor, y el Art. 92 del Cód. de Com.
reproduce la misma fórmula. Así, por ejemplo, si se trata de créditos, la puesta en
posesión se realiza por la entrega al acreedor del título, es decir, del documento que
constata el crédito, esto cual que sea el crédito prendado y la forma del título que
constata su existencia: al portador o a la orden, o nominativo, civil o comercial.
Entrega de la cosa a un tercero convenido
No es necesario que el objeto sea entregado y conservado por el mismo acreedor,

sino que puede ser confiado a un tercero convenido por las partes (Art. 2076 Cód.
Civ.), el cual lo habrá de poseer por cuenta del acreedor prendario. La finalidad de la
ley es cumplida pues la cosa prendada no queda en posesión del deudor.
Esta modalidad es muy frecuente en materia comercial y ofrece ventajas para

ambas partes. Libra al acreedor de la guarda, vigilancia y depósito de una cosa que
a lo mejor estorbe por su tamaño y permite al deudor no agotar todo el crédito que
puede obtener de una cosa suya: el deudor tendrá la facultad de constituir varias
prendas sucesivas sobre esa cosa suya, al igual que puede gravar el mismo
inmueble con varias hipotecas; por otra parte, el deudor no tendrá que temer que el
acreedor malverse la cosa.
Precisamente para permitir el empleo de este procedimiento es para lo que se han

creado los Almacenes Generales de Depósito (Arts. 262 y ss. Ley núm. 6186 de
1963) y se ha inventado el documento conocido con el nombre de warrant o
resguardo, que consiste en el título o certificado de depósito que constata la
45
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
seguridad, que se entrega al acreedor y es transmisible por el endoso, e incluso

podrán ser dados en prenda o embargados (Arts. 282 y 288 Ley núm. 6186 de
1963).
Efectos de la prenda con desapoderamiento
Obligaciones del constituyente
En el contexto de la prenda, el "constituyente" se refiere al deudor o propietario del

bien mueble que ofrece como garantía para respaldar un préstamo o deuda. Las
obligaciones del constituyente son aquellas responsabilidades y compromisos que
asume al ofrecer su bien mueble como garantía prendaria. Sin embargo, al terminar
el contrato el constituyente está obligado a abonar en cuenta al acreedor (o al
tercero convenido) los gastos que haya hecho para la conservación de la prenda,
bajo reserva que estos gastos realizados hayan sido útiles y necesarios (Art. 2080
Cód. Civ.).
Obligaciones del acreedor prendario
En el contrato de prenda con desapoderamiento, en tanto que poseedor de la cosa

de otro, el acreedor tiene a su cargo tres obligaciones principales: no servirse de la
cosa para un uso personal (A); conservar y mantener la cosa (B) y restituir la cosa
(C).
Prerrogativas del acreedor prendario
El acreedor prendario toma sus derechos a la vez de su contrato y de la posesión

que tiene sobre la cosa. El contrato de prenda, en tanto que contrato constitutivo de
una seguridad real, lo inviste de un derecho real que le confiere un derecho de
persecución (B) y un derecho de preferencia (C). Estas prerrogativas no son
particularmente eficaces. Su derecho de preferencia no se beneficia de la mejor
categoría y su derecho de persecución enfrenta frecuentemente a las disposiciones
del Art. 2279 del Cód. Civ. Sin embargo, si el acreedor prendario se encuentra en
46
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
una posición insuperable, es gracias a la posesión que tiene sobre el bien dado en
prenda. Es de esta posesión que nace el primer derecho del acreedor prendario: el
derecho de retención (A). Las demás prerrogativas, y especialmente el derecho de
preferencia, son secundarios.
Derecho de retención
El acreedor prendario se beneficia de un derecho de retención, que le permite

conservar la cosa hasta el completo pago de su crédito hasta la concurrencia del
valor de ésta (Cass. com., 19 nov. 2002, Bull. civ. IV, nº 172). Conforme a lo ya
explicado al tratar el derecho de retención en parte anterior de esta obra, se
considera un procedimiento de justicia privada que le permite al acreedor prendario
hacer presión sobre el deudor hasta que este último ejecute su obligación. Esta
prerrogativa, atributo del derecho real de prenda, es oponible a los terceros: el
acreedor prendario puede negarse a entregarle la cosa a un tercero adquiriente al
cual se la hubiera vendido el constituyente, o a los acreedores quirografarios del
constituyente que no pudieran contar con más derecho que su deudor.
No obstante, los acreedores quirografarios conservan el derecho de embargar y

vender la cosa; pero esa venta no será oponible tampoco al acreedor prendario;
éste conservará, pues, la cosa si el precio no es suficiente para saldar su cuenta. El
derecho de retención no solo confiere al acreedor prendario una situación de

espera, sino que, contrario al simple retenedor, el acreedor prendario tiene el
derecho de ejecutar su prenda, pero su situación arriesga ser entonces menos
buena que aquella que le da el derecho de retención, pues puede ser primado por
los acreedores privilegiados
Derecho de persecución
El acreedor prendario tiene cierto derecho de persecución en la medida en que ha

conservado la posesión. Puede ejercer su derecho contra el adquiriente de la cosa,
aunque este último no sea personalmente su deudor. El derecho de persecución
podrá entonces ser considerado como un atributo del derecho de retención mismo y
47
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
del derecho real de prenda, que permitirá al acreedor ejercer una acción personal en
restitución.
Derecho de preferencia
El efecto esencial del derecho real de prenda, en contra de los terceros, consiste en
conferirle al acreedor prendario un derecho de preferencia. Si la cosa empeñada es
vendida por el acreedor prendario o a petición de los acreedores, el acreedor
prendario tiene el derecho de cobrar sobre el precio «con privilegio y preferencia a
los demás acreedores (Art. 2073 Cód. Civ.). La preferencia reconocida al acreedor
prendario es efecto directo y necesario de su derecho de prenda, ya que los
derechos reales no están sometidos a la ley del concurso. Por tanto, la ley no tenía
que conceder favor alguno al acreedor que posee, en virtud de una convención, la
mejor de las garantías.
Ejecución de la prenda
A falta de pago, el acreedor deberá perseguir la ejecución de la prenda, es decir,

utilizará el derecho que le procura la seguridad. Es el desenlace de la prenda, por el
cual el acreedor pone en ejecución su derecho preferencial. El Art. 2078 del Cód.
Civ. pone a su disposición dos medios: hacer ordenar en justicia la venta del bien
prendado (A) o hacerse atribuir en pago la prenda (B).
A) Venta forzosa de la prenda
Si el deudor no paga la deuda al vencimiento, el acreedor prendario tiene el derecho

de hacer vender la prenda a fin de pagarse sobre el precio (Art. 2078 Cód. Civ.).
Este texto legal, además de exigir la venta en pública subasta, exige también una
formalidad previa: el acreedor debe dirigirse al tribunal para que éste ordene la
venta, en cuya instancia debe oírse al deudor quien podría tener medios de defensa
que hacer valer, salvo que no comparezca al tribunal no obstante haber sido
debidamente citado. Esta autorización judicial siempre es necesaria, a menos que
un texto particular dispense al acreedor de la misma.
48
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Si bien todos los acreedores tienen el derecho de hacer vender los bienes de su
deudor, al momento de la ejecución el acreedor prendario se encuentra en una
mejor situación que los demás acreedores, pues, mientras que un acreedor
ordinario debe seguir las formas del embargo ejecutivo (Arts. 583 y ss. Cód. Proc.
Civ.), esto es, proceder al embargo de los bienes del deudor con anterioridad a la
venta, el acreedor prendario, que tiene la cosa en su poder o en el de un tercero
convenido, puede venderla directamente sin proceder a un embargo previo. El
procedimiento del embargo tiene por fin someter los bienes del deudor a la justicia y
evitar que el deudor disponga de ellos, todo lo cual es inútil en materia de prenda
con desapoderamiento. Basta que el acreedor prendario se dirija al tribunal para
demandarle ordenar la venta del bien prendado.
Esta autorización judicial previa deberá ser obtenida aún se encuentre el acreedor
provisto de un título ejecutorio, pues hoy día se considera de manera unánime que
la venta de la prenda no es un embargo y el Art. 2078 ha organizado una protección
especial para el deudor que se ha desposeído de su cosa, y todos los acreedores
deben conformarse a ella. El Art. 2078 enuncia el principio conocido según el cual-
nadie puede hacerse su propia justicia y su corolario jurídico que quiere que las vías
de ejecución surjan exclusivamente de los tribunales judiciales.
Atribución de la prenda en pago al acreedor
En lugar de pedir la venta en pública subasta, el acreedor prendario puede pedirle al

tribunal que el objeto empeñado le sea entregado en pago de lo debido, hasta la
concurrencia del importe de su crédito y según tasación hecha por peritos (Art. 2078
Cód. Civ.). Aquí se establece un modo de ejecución más simple y más rápido que
una puesta en venta en pública subasta. En virtud de este procedimiento se
sustituye el pago con una especie de dación en pago judicial. El tribunal resuelve
soberanamente sobre la procedencia de la petición y la sentencia que acoge la
solicitud de atribución opera transferencia inmediata de propiedad (Cass. com., 24
49
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
janv. 2006,JCP E 2006, 1753). Esta adjudicación al acreedor del bien dado en
prenda es acordada por el juez, aun si el acreedor no está en primer rango.
Esta atribución en naturaleza no puede ser impuesta por el tribunal al acreedor. No

corresponde al juez decidir cuáles son los mejores intereses de las partes si la
prenda es vendida o atribuida al acreedor. Es una facultad exclusiva para el
acreedor, a quien el Art. 2078 confiere la opción entre la venta y la atribución. En
este sentido ha sido juzgado que el acreedor prendario no está obligado a
demandar la atribución judicial de la prenda. En consecuencia, un fiador no podrá
pues reprochar al acreedor no haber usado de esta facultad a fin de evitar la
preeminencia de otros privilegios. Cuando el acreedor opta por la atribución, se
encuentra en la situación de un comprador, el deudor ejerce el rol de un vendedor y
el precio de la cosa es el crédito del acreedor prendario. El valor del bien será
estimado al día de la transferencia por un perito designado por acuerdo de las
partes o por el juez. El resultado de la estimación presenta tres situaciones:
- Si el bien es de un valor equivalente al crédito, lo que es poco común, la

atribución podrá ser pura y simple. El acreedor deviene propietario de la
cosa, y el deudor es liberado.
- Si el valor del bien es inferior a la deuda, la atribución es poco interesante

para el acreedor. Deviene propietario de la cosa y queda acreedor por lo
demás, pero solamente a título quirografario.
- Si el valor del bien excede considerablemente la deuda garantizada, el
acreedor puede hacerse atribuir el bien, judicial o convencionalmente, pero
será deudor del excedente. Deberá reembolsar la diferencia al constituyente.
Así, aquel que era anteriormente acreedor prendario deviene deudor de aquel
quien era precedentemente su deudor. Este crédito del saldo que pertenece a
50
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
este último (ex deudor) es garantizado: 1. Por el privilegio del vendedor; 2.

Por el derecho de resolución.
Competencia judicial para la ejecución de la prenda
El texto del Art. 2078 del Cód. Civ. no específica el tribunal competente para dictar
las autorizaciones judiciales correspondientes, sea para proceder a la venta forzosa
de la prenda, sea para atribuirla prenda en pago al acreedor. Cualquiera que sea la
elección que haya tomado el acreedor prendario para la ejecución de la prenda, la
jurisdicción competente en razón de la materia es el tribunal del juzgado de primera
instancia, el cual resulta ser la jurisdicción de derecho común de primer grado
competente para conocer del universo de los asuntos no atribuidos de manera
expresa por la ley a otro tribunal o corte.
En cuanto a la competencia territorial, el tribunal competente es el del domicilio del

deudor.
Extinción de la prenda
La prenda puede extinguirse sea a título accesorio, sea por vía principal.
Por vía accesoria
La prenda, al igual que la fianza, es un contrato accesorio. Por eso toma fin desde el
momento en que el crédito que garantiza y del cual constituye el accesorio, ha
desaparecido por una causa cualquiera (por ej. pago, compensación, nulidad,
resolución, etc.).
Por vía principal
La prenda puede extinguirse por vía principal, por causas que le son propias. A
saber: Por la restitución voluntaria de la prenda consentida por el acreedor, cuya
restitución vale renuncia a la prenda, pero no al crédito; por el vencimiento
51
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
pronunciado por sentencia en caso de abuso cometido por el acreedor prendario

(Art. 2082 Cód. Civ.); por la pérdida de la cosa.
Aplicación y territorialidad de las disposiciones de la prenda
Al tenor del Art. 2084 del Cód. Civ. las disposiciones de la prenda de derecho
común no son aplicables en materia de comercio, en la cual aplican los Arts. 91 al
93 del Cód. de Comercio, ni a las casas de préstamos sobre prendas autorizadas,
que se rigen según las leyes y reglamentos que les conciernen, por ejemplo, la Ley
núm. 387 de 1932, sobre Compra-Venta o Empeño. Por otra parte, en virtud del
Código de Derecho Internacional Privado (Cód. Bustamante), son territoriales: La
disposición que prohíbe al acreedor apropiarse las cosas recibidas en prenda o
hipoteca (Art. 214); Los preceptos que señalan los requisitos esenciales del contrato
de prenda, y con ellos debe cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un
lugar donde sean distintos de los exigidos al constituirlo (Art. 215); Las
prescripciones en cuya virtud la prenda deba quedar en poder del acreedor o de un
tercero, la que requiere para perjudicar extraños que conste por instrumento público
la certeza de la fecha y la que fija el procedimiento para su enajenación (Art.216).
CAPÍTULO II. ANTICRESIS
Definición y apreciación crítica
Rafael CIPRJÁN define la anticresis como el derecho real accesorio que otorga al
acreedor el derecho de conservar en su poder un bien inmueble de su deudor por el
tiempo que dure su acreencia y con el derecho de percibir los frutos que se
produzcan
en el predio dado en anticresis. El Art. 2072 del Cód. Civ. dominicano define este
contrato como el empeño de una cosa inmobiliaria.
En realidad se podría deducir que la anticresis consiste en una seguridad mixta,

pues en virtud de su exigencia de desposesión se aproxima bastante a las reglas de
la prenda, pero su régimen jurídico y su régimen de publicidad la vinculan a la
52
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
hipoteca. En nuestro derecho la anticresis se encuentra regulada por los Arts. 2085
al 2091 del Cód. Civ. Por el poco uso de esta seguridad no encontramos muchos
precedentes sobre estos textos legales en los anales de nuestra jurisprudencia
nacional.
Características del contrato de anticresis
Es un contrato accesorio
Es un contrato accesorio que supone la existencia de un crédito (Req., 12 janv.

1874, DP 74. 1. 161), de donde resulta que el acreedor solo puede ceder su
derecho de anticresis cediendo su crédito mismo y entregando al cesionario la
posesión del inmueble.
Es un contrato real
Al igual que la prenda, consiste en un contrato real: se forma re. Además del
consentimiento, que es un requisito indispensable de todo contrato (Art. 1108 Cód.
Civ.), en la anticresis se exige para su perfección la desposesión del deudor
entregando el inmueble empeñado. En este sentido, Salvador JORGE BLANCO
afirma que el contrato de anticresis, por esencia, es un contrato real, porque
necesita para su formación que el inmueble sea entregado al acreedor.
Es un contrato unilateral
Se trata de un contrato unilateral, pues el acreedor anticresista, obligado a

conservar el inmueble y a restituirlo al vencimiento, es el único obligado respecto al
constituyente.
Es un contrato oneroso
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Lo mismo que la prenda, la anticresis es un contrato a título oneroso. Basta señalar

que el constituyente consiente un sacrificio y que el acreedor no está animado por
una intención liberal.
Es un contrato indivisible
En virtud del Art. 2090 del Cód. Civ. la regla de la indivisibilidad de la prenda
establecida en el Art. 2083 del mismo código es aplicable a la anticresis. En
consecuencia, la anticresis es indivisible no obstante la divisibilidad de la deuda
entre los herederos del deudor o los herederos del acreedor. Cada parte del
inmueble responde por la totalidad de la deuda. Así, el heredero del deudor, que
paga la parte que le correspondía en la deuda, no puede pedir la restitución de su
parte en el inmueble dado en anticresis, mientras ésta no haya sido pagada por
completo. Recíprocamente, el heredero del acreedor que haya recibido la parte que
en la deuda le correspondía, no puede entregar el inmueble en perjuicio de sus
coherederos que no hayan sido pagados.
Distinción con otras operaciones
Cesión de alquileres o arrendamientos rústicos no vencidos
En virtud de tal cesión el acreedor hace que se le otorgue por anticipado, por el
propietario del inmueble, la cesión de los alquileres por devengar, los cuales podrá
cobrar el mismo acreedor, quien los imputará sobre los intereses que le son
debidos, si los hay, y subsidiariamente sobre el principal del crédito.
La anticresis y la cesión de alquileres o arrendamientos rústicos no vencidos no

están sometidas a un régimen idéntico desde el punto de vista de la publicidad
inmobiliaria. La anticresis, cual que sea su duración, y aun tenga o no fecha cierta,
no será jamás oponible a los terceros, particularmente a los acreedores
hipotecarios, en tanto no haya sido registrada ante la oficina del Registro de Título
correspondiente, si el inmueble dado en anticresis es registrado 71 (Ver Arts. 89-2 y
90-2 Ley núm. 108 de
54
Mat. 2021-00077
Derechos Reales
2005), o no haya sido transcrita en la Oficina del Conservador de Hipotecas

correspondiente, si se trata de un inmueble no registrado.
Venta con pacto de retroventa
El Art. 1659 del Cód. Civ. establece lo siguiente: «La facultad de retracto, es un
pacto por el cual se reserva el vendedor el derecho de volver a tomar la cosa
vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla
en el Art. 1673». La anticresis difiere esencialmente de la venta con pacto de
retroventa, bajo la cual en ocasiones se disimula para pasar la prohibición del
contrato pignoraticio.
Constitución de la anticresis
Condiciones de validez relativas a las partes
La anticresis, como la prenda, es una seguridad convencional que resulta de un

contrato suscrito entre el acreedor y el constituyente, pudiendo este último ser el
deudor mismo o un tercero convenido (Arts. 2077 y 2090 Cód. Civ.). Para constituir
la anticresis es necesario que el constituyente sea propietario del inmueble objeto
de la seguridad o que, por lo menos, tenga sobre este inmueble un derecho real de
goce (usufructo o enfiteusis), en cuyo caso solo podrá constituir una anticresis por la
duración de su derecho, es decir, que la anticresis desaparecería en este caso con
el derecho real de goce sobre el cual recayera. Asimismo, si el derecho del
constituyente está afectado de modalidades (por ej., condición suspensiva o
resolutoria), la anticresis está sometida a las mismas modalidades.
El constituyente debe, además, tener la capacidad de disponer del inmueble, pues

existe la posibilidad de la pérdida de la propiedad del inmueble a favor del acreedor.
En consecuencia, también es necesario que el inmueble cedido en anticresis al
acreedor sea enajenable. Así, por ejemplo, el inmueble que se encuentra constituido
en bien de familia no podrá ser dado en anticresis (Art. 13 Ley núm. 1024 de 1928).
Si el constituyente es casado, no puede· constituir anticresis sobre la vivienda

familiar sin el consentimiento de su cónyuge (Art. 215 Cód. Civ.). Sin embargo, aun
esté
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
casado bajo el régimen de la comunidad de bienes, entendemos que sí podría

constituir anticresis sobre los demás inmuebles que no constituyan la vivienda
familiar, pues no se podría aplicar analógicamente el Art: 1421 del Cód. Civ. a la
anticresis que no se encuentra señalada por dicho texto.
Desapoderamiento del constituyente
El contrato de anticresis es pues un contrato real, la puesta en posesión del

acreedor (o de un tercero convenido) es un elemento esencial para la existencia
misma del derecho, y no solamente una condición de su eficacia frente a terceros.
Es así que un contrato de anticresis no seguido de una puesta en posesión real del
acreedor o del tercero convenido se analiza como una promesa de anticresis y solo
puede valer como tal entre las partes. Es pues inconcebible que tal promesa pueda
valer como anticresis respecto a los terceros. En consecuencia, el contrato solo
estará-legalmente formado si se acompaña de un desapoderamiento del
constituyente. No será pues oponible a los terceros sino en este momento. La
desposesión debe en principio ser permanente, pues la anticresis se extingue
cuando el inmueble es restituido a su propietario antes del pago.
Asimismo, Philippe DUPICHOT sostiene que una desposesión simplemente jurídica

del constituyente basta en efecto ampliamente para la validez del contrato de
anticresis. La naturaleza inmobiliaria de la seguridad y su sometimiento a la
publicidad inmobiliaria tienen en efecto por consecuencia suplir considerablemente
la exigencia de la desposesión. los profesores MAZEAUD, que sostienen
firmemente lo siguiente: «El contrato de anticresis es un contrato real, con el mismo
título que la prenda: no se perfecciona sino por la desposesión del deudor, por la
entrega de la cosa. El derecho francés no admitiría la validez de un contrato de
anticresis en el cual el constituyente conservara el inmueble a título de arrendatario.
El deudor debe permanecer desposeído durante todo tiempo del contrato; por eso
desaparece la anticresis cuando el acreedor le devuelve el inmueble al
constituyente.
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Condiciones de publicidad
Al recaer la anticresis sobre un bien inmueble está sometida a un régimen de

publicidad especial, que persigue principalmente salvaguardar los derechos reales
que puedan tener los terceros sobre el inmueble objeto de la seguridad.
La anticresis debe ser registrada ante la oficina del Registro de títulos

correspondientes, si el inmueble dado en anticresis es registrado (Ver Arts. 89-2 y
90-2 Ley núm. 108 de 2005), o, debe ser transcrita en la Oficina del Conservador de
Hipotecas correspondiente, si se trata de un inmueble no registrado (Ver Art. 28-1
Ley núm. 2914 de 1890).
Forma y prueba
La primera línea del Art. 2085 del Cód. Civ. dispone que «la anticresis no se
establece sino por escrito)>. Sin embargo, no se trata de un contrato solemne, pues
resulta de estos términos del texto legal que la exigencia del escrito es requerida a
título de prueba, y no para la validez del contrato. No obstante, su carácter
probatorio, de hecho, un acto notarial será prácticamente siempre redactado a fin de
poder efectuar la publicación antes indicada, pues para poder ser admitidos como
fundamento de un asiento registral, los actos convencionales, como la anticresis,
deberán ser redactados en forma auténtica o bajo firma privada.
Efectos de la anticresis
Derechos del acreedor anticresista
El acreedor tiene sobre el inmueble un derecho real que le confiere diversas

prerrogativas: derecho a los frutos y rentas (A); derecho de retención (B); derecho
de persecución (C); derecho de hacer vender el inmueble (D); derecho de
preferencia (E).
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Mat. 2021-00077
Derechos Reales
Obligaciones del acreedor anticresista
En razón de la imputación de los frutos y del hecho de la transferencia de la

posesión del inmueble al acreedor, del contrato de anticresis resultan varias
obligaciones puestas a cargo de este último, a saber: imputar los frutos (A);
conservar y mantener el inmueble (B); pagar las contribuciones y cargas (C); y
restituir el inmueble (D).
58

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José Ramón Santana Aybar

Resumen 2da. Facilitación: Extinción de la fianza y el Derecho de retención

CAPITULO III. EXTINCION DE LA FIANZA

Los modos y causas de extinción de la fianza se encuentran previstos en los Arts.

Extinción de la fianza por vía accesoria

En razón del carácter accesorio de la fianza, la obligación del fiador no puede

Extinción de la obligación principal con satisfacción para el acreedor

El pago es la principal causa de extinción de las obligaciones. Es también la primera

1. Pago hecho por un tercero

2. Pago parcial por una deuda parcialmente afianzada

El pago parcial de la deuda afianzada libera al fiador hasta la debida concurrencia

integridad de la deuda. En la hipótesis de un pago parcial por el deudor ¿Este pago

Casación francesa ha decidido a favor de los acreedores que el pago se debe

3. Pluralidad de deudas del mismo deudor

La hipótesis de la pluralidad de deudas del mismo deudor respecto al mismo

La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que supone que dos

el acreedor deba al deudor principal. Pero el deudor principal no puede oponer la

Extinción de la deuda principal sin satisfacción para el acreedor

La novación interviene cuando hay modificación de un elemento esencial de la

B) Quita de la deuda y la transacción

Hay confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor están reunidas en la

D) Pérdida de la cosa debida

El fiador puede garantizar la ejecución de una obligación de dar. Si esta obligación

E) Anulación o resolución de la obligación principal

que, en tal caso, la obligación garantizada se considera no haber existido jamás. La

Excepción por excelencia inherente a la deuda, la prescripción de la obligación

G) Muerte del acreedor o del deudor

H) Cambio de estructura de la sociedad acreedora o deudora

El cambio de estructura de la sociedad acreedora o deudora puede entrañar la

Extinción de la fianza por vía principal

Accesoria por esencia, la obligación del fiador resulta sin embargo de un

2.1 Extinción de la obligación de pago

en esta hipótesis ha perdido la seguridad que garantizaba su crédito. Cuando la

A) Pago por el fiador

La novación produce sus efectos en las relaciones acreedor-fiador, que interviene

La hipótesis aquí es aquella en la cual el fiador se hace acreedor del beneficiado de

La confusión en la persona del fiador puede producirse en dos hipótesis: 1) el fiador

Cuando la fianza es, por excepción, constitutiva de un contrato sinalagmático, el

2.2 Extinción de la obligación de cobertura

1. Resiliación de la fianza de duración indeterminada

La facultad de resiliación unilateral es una consecuencia de la prohibición de los

de pago de las deudas nacidas con anterioridad a la fecha en que interviene la

2. Llegada del término de duración de la fianza

3. Muerte del fiador

determinadas, sus herederos están obligados de la misma manera que su causante,

La extinción de una fianza de deudas futuras por efecto de la resiilación, de la

CAPÍTULO l. PERSECUCIÓN DEL FIADOR

Condiciones previas a la persecución

1.1 Exigibilidad del crédito contra el fiador

Todas las modalidades que afectan la obligación principal se aplican igualmente a la

1.2 Pérdida del beneficio del término

1.3 Prorrogación del término

En diversas circunstancias la ley, el juez o el acreedor mismo otorgan al deudor

La prorrogación es el acto por el cual el acreedor deja al deudor un plazo

acuerda un plazo al deudor, el fiador dispone de la opción de beneficiarse de este

B) Prorrogación legal o judicial

Persecución del fiador simple

Clasificada entre los pequeños contratos en 1804, la fianza es en principio simple.

sean puramente personales al deudor. Sin embargo, respecto a la limitación

2.1 Beneficio de excusión