TEMA 1.

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1. EL DERECHO DE SUCESIONES

El Código Civil regula quién sucederá a la persona que fallece en todas las relaciones jurídicas de
las que la misma era sujeto, activo o pasivo, y que no se extinguen con su fallecimiento. Se trata
pues fundamentalmente de las relaciones patrimoniales de la persona fallecida, a la que se refieren
también los términos causante (de la sucesión) y de cuius (hereditate agitur). Dicha regulación se
aplica a la sucesión mortis causa de los españoles que tengan vecindad civil, no obstante, la ley
aplicable a las sucesiones internacionaleslas o transfronterizas es la del Estado en el que el
causante tenga su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, salvo especial vinculación
del mismo en ese momento con otro Estado y salvo disposición mortis causa del mismo optando por
la aplicación de su ley nacional.

- Sucesor (universal) en todas esas relaciones que sobrevivan al causante o en una parte
de ellas es su heredero o son sus herederos cuando hay varios (coherederos).
- Sucesión particular. El legatario. Fallecida una persona, la ley prevé la existencia en todo
caso de un heredero, atribuyendo en última instancia la sucesión universal de aquella al
Estado, incluso si dicha sucesión careciese de contenido por carecer previamente del
mismo el patrimonio del causante o por haber procedido este a distribuir toda su
herencia en legados.

Con el objetivo de garantizar los derechos de terceros y de los acreedores, nuestro Código le
atribuye al causante, la facultad de ordenar su herencia (sucesión voluntaria), dentro del respeto
debido a sus acreedores y a sus familiares más próximos (legitimarios o herederos forzosos), y
prevé un orden legal de llamamientos (sucesión legal) para el caso en que esa sucesión voluntaria
resulte insuficiente. La sucesión voluntaria se canaliza fundamentalmente a través del testamento
del causante puesto que nuestro Código no acepta la sucesión contractual. De ahí que la sucesión
legal o legítima se denomine también sucesión intestada o abintestato. Ambas sucesiones,
testamentaria y legítima, pueden concurrir en un mismo caso, puesto que la segunda es supletoria
de la primera en lo que sea necesario. Las legítimas, correspondientes a los herederos forzosos, no
son sino límites a la autonomía privada del testador; también a los llamamientos derivados de la
sucesión legal.

2. LAS ETAPAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El comienzo o la apertura de la sucesión por causa de muerte de una persona se produce en el

momento que tiene lugar dicha muerte.

Es pues importante fijar el momento de la muerte del causante, puesto que es determinante para
saber quiénes tienen capacidad para sucederle. De ahí que el artículo 33 CC se ocupe
expresamente de los supuestos en los que exista duda, entre dos o más personas llamadas a
sucederse, sobre cuál de ellas haya muerto primero: «el que sostenga la muerte anterior de una o
de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisión de derechos de uno a otro».
La inscripción de la defunción o de la declaración de fallecimiento en el Registro Civil hace fe tanto
del momento como del lugar de aquella.

La apertura de la sucesión provoca la vocación o llamamiento a la herencia de todos los que puedan
tener en ese momento alguna expectativa con respecto a dicha sucesión, por voluntad del causante
(normalmente por testamento) o por ley. Desde ese momento pueden:

- transmitir su expectativa o eventual derecho sobre la herencia

- pueden realizar actos de conservación de la herencia
- pueden instar al heredero para que acepte o repudie la herencia
- pueden pedir en su caso la nulidad del testamento
- pueden también proteger su expectativa con las precauciones previstas cuando la viuda
del causante queda encinta

La delación puede producirse también al tiempo de la vocación, es decir, con la apertura de la

sucesión, o producirse posteriormente. La delación es el ofrecimiento de la herencia que permite al
llamado a la misma proceder de inmediato a su aceptación (o, a su repudiación). La delación
atribuye pues a su titular la facultad de aceptar la herencia: el derecho hereditario, ius delationis o
derecho de delación. La delación, al igual que la sucesión, puede ser:

a) por testamento (delación testamentaria)

b) por ley (delación intestada o legítima).

La delación es posterior a la vocación en los casos en que exista alguna duda sobre el llamado
inicial a la herencia, porque se trate de un nasciturus, o porque esté sometido su llamamiento a una
condición suspensiva; también en los casos en los que el llamado inicialmente repudie la herencia.

El heredero que muere sin aceptar ni repudiar la herencia transmite a su heredero el mismo derecho
hereditario que tenía. Sobre las dos posibles interpretaciones de dicho artículo y el alcance del ius
transmissionis al que se refiere: (1)- de la tesis que reconoce que el transmisario no sucede al
transmitente sino al primer causante. (2)Sin embargo, la aceptación de la herencia del primer
causante implica necesariamente aceptación de la del transmitente.

El denominado derecho de transmisión consiste en que aceptando la herencia del heredero

transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios
sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero
transmitente.»

Heredero es únicamente quien sucede al causante, y para ello es necesario que el llamado haya
aceptado. El aceptante le sucederá en las relaciones jurídicas que sobreviven a este. La sucesión a
título particular del legatario se produce automáticamente con la delación.

3. EL DERECHO HEREDITARIO

Se trata de un derecho que se extingue con su ejercicio a través de la aceptación o de la repudiación

de la herencia. No obstante, el Código utiliza en ocasiones el mismo término de derecho hereditario
para referirse al derecho del heredero sobre la herencia ya aceptada.
El heredero va a tener una responsabilidad ilimitada de los derechos y las cargas de la herencia, la
cual debido a su carácter personalísimo es intransmisible. La aceptación (basada en el llamamiento
-delación- testamentario o legal) constituye tanto el título de adquisición por el heredero de los
bienes como el título de subrogación en las deudas de aquél, además de ser título de asunción por
el heredero de los demás deberes derivados de la herencia. De ahí que la cualidad o título de
heredero transmita a este la posesión de los bienes hereditarios , así como los contratos otorgados
por el causante. De ahí que dicha cualidad o título legitime para ejercer la acción de petición de
herencia. También, además de las deudas del causante, el heredero ha de asumir, también
ilimitadamente en principio, como cargas de la herencia, las demás deudas y deberes derivados
directamente de la muerte del causante y de la apertura y avatares de su sucesión: los legados ,los
gastos necesarios para el pago de los legados , la remuneración de los albaceas, los gastos
contemplados en el artículo 1033 CC, los gastos de partición.

La herencia comprende tanto el activo como el pasivo patrimonial del causante, pero también todas
las relaciones (derechos y deberes) que no se extinguen con su muerte (razón por la que las
administraciones de loterías no forman parte de la herencia) además de nuevos derechos y deberes
que nacen con dicha muerte y la apertura de la sucesión. Lo que en ocasiones da lugar a regímenes
sucesorios específicos, al margen de la regulación general de la herencia: sucesión en el contrato de
arrendamiento , sucesión en el derecho moral de autor, sucesión en el derecho al uso de sepulturas
en cementerios parroquiales y de institutos religiosos, ejercicio de las acciones de protección del
derecho al honor, a la intimidad y a la imagen, ejercicio de las acciones de filiación, sucesión en el
ajuar de la vivienda habitual común de los esposos, sucesión en los títulos nobiliarios.

Permanecen al margen de la herencia y son ajenos al Derecho de sucesiones los beneficios o

titularidades que puedan disfrutar tanto los herederos como otras personas a través de seguros de
vida,fundaciones constituidas por voluntad testamentaria del causante, indemnizaciones derivadas
de la muerte del mismo, pensiones de la Seguridad Social por orfandad o por viudedad.

4. EL HEREDERO Y EL LEGATARIO

HEREDERO LEGATARIO

Sucesor universal de toda la herencia. Sucesor particular. Sucede al causante

Sustituye al causante en todas las relaciones únicamente en la titularidad de algún bien
jurídicas no extinguidas con su muerte. concreto. Nadie muere sin heredero pero la
existencia de legatarios es por voluntad del
causante (excepción: mandato legal, ej: ajuar
familiar).

La herencia se adquiere con el ejercicio del El legado se adquiere automáticamente con la

derecho hereditario mediante su aceptación. muerte del causante, aunque sea renunciable
por el legatario.

Adquiere automáticamente la posesión de El legatario no adquiere tal posesión, tiene

todos los bienes del causante en el mismo que pedir la entrega de la misma.
concepto que este tenía (en caso de una
posesión viciosa, la adquirirá de buena fe).
Sin necesidad de contacto físico con los
 bienes.

El heredero responde ilimitadamente con su La responsabilidad de los legatarios se limita

propio patrimonio de las deudas del causante en cualquier caso al legado recibido que sigue
(salvo beneficio de inventario). vinculado a la responsabilidad patrimonial del
causante.

La ineficacia de la institución testamentaria de La ineficacia del legado determina que el bien

heredero da lugar a una nueva delación objeto del mismo se refunda en la herencia.
intestada, y por tanto, a un nuevo heredero.

En ausencia de albacea, la ejecución

testamentaria corresponde al heredero y
nunca al legatario.

La preterición de un heredero forzoso o

legitimario da lugar a la reducción o a la
anulación de la institución del heredero antes
que de los legados.

Habrá que atender principalmente a la voluntad del causante, hasta el punto de que
excepcionalmente cabe admitir un legado de parte alícuota de la herencia, así como una institución
de heredero en cosa cierta, siempre y cuando de la interpretación de la disposición testamentaria
quepa deducir la voluntad del causante de nombrar en el primer caso un sucesor a título particular
en una cuota de sus bienes o del activo de su patrimonio y en el segundo caso un sucesor a título
universal al que se le atribuya en pago de su cuota determinado bien de la herencia.

Se habla de coherederos cuando concurren varios sucesores universales, cada uno titular de una
cuota sobre la misma herencia. Existiendo una comunidad hereditaria como consecuencia de la
concurrencia de varios herederos, la misma sólo quedará disuelta con la partición de la herencia. Se
habla de colegatarios cuando concurren varios sujetos en un solo legado, ostentando cada uno una
cuota del mismo. La pluralidad de legados determina la concurrencia de varios legatarios, aunque un
único sujeto puede ser titular de varios legados. Un heredero puede ser al mismo tiempo legatario:
se habla de prelegado.

5. LA HERENCIA YACENTE

Periodo que va entre la apertura de la sucesión mortis causa tras el fallecimiento del causante y la
aceptación de la herencia por los herederos. Dicha herencia yacente puede durar poco tiempo,
aunque puede prolongarse indefinidamente, en función de las circunstancias del caso, hasta que
tenga lugar la aceptación de la herencia y su adquisición por él o los herederos. Supuestos: delación
a favor de persona desconocida (determinable pero no determinada) o ausente, institución
condicional de heredero, existencia de un procedimiento judicial con respecto a la herencia,
hipotética delación a favor de un nasciturus, constitución de una fundación por disposición
testamentaria.
La herencia yacente necesita desde el primer momento (apertura de la sucesión) de un sistema de
administración y de representación que sirva para atender tanto a su activo como a su pasivo, con el
fin de proteger los intereses de terceros titulares de derechos frente a ella (acreedores) y los
intereses de los hipotéticos herederos. Y es que no basta con el mecanismo de la eficacia
retroactiva de la aceptación al momento de la apertura de la sucesión para atender debidamente a
dichos intereses. Hay que acudir a la administración provisional (en este caso de la herencia) que el
Derecho prevé como solución de continuidad para las llamadas situaciones jurídicas de pendencia,
caracterizadas por la indeterminación transitoria de quien será el titular definitivo de una relación
jurídica. Dicha administración puede derivar de la voluntad (testamentaria) del causante, atribuyendo
esa facultad al albacea, de la ley o de nombramiento judicial, de oficio o a instancia de parte con
interés legítimo. En principio el administrador ostentará, «en ese concepto, la representación de la
herencia para ejercitar las acciones que a esta competan y contestar a las demandas que se
interpongan contra la misma».

Hay que tener en cuenta que, en ausencia de administrador designado por testamento o por ley, el
artículo 999.IV CC concede al llamado a la herencia facultades de conservación o administración
provisional.

Con el fin de facilitar la actuación de los terceros frente a la herencia yacente se admiten las
demandas interpuestas contra ella, junto con los llamados no aceptantes. Lo que implica una cierta
personificación de la herencia yacente a los efectos de cumplimentar el requisito de legitimación
pasiva del demandado. No obstante, la demanda dirigida contra la herencia yacente y los herederos
desconocidos no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aún no aceptada
si el Juez no designa un administrador que la represente, con quien sustanciar entretanto el
procedimiento. Posteriormente, dicha exigencia se ha entendido improcedente cuando la demanda
se dirige contra personas determinadas como posibles herederos que puedan actuar en interés de
los demás herederos ausentes o desconocidos.

6. LA TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA

Ni el ius delationis es transmisible inter vivos ni la condición de heredero es transmisible. Sin

embargo, la herencia sí que es transmisible inter vivos; no solo por venta sino por cualquier título
oneroso o gratuito, apto para la enajenación de relaciones patrimoniales, aunque el Código no
contenga otras regulaciones específicas al respecto. Sin embargo, los artículos 1000 y 1280.4.° CC
se refieren a dichas transmisiones cuando hablan de cesión, donación, renuncia.

En concordancia con la prohibición general de los pactos sucesorios, no cabe el pacto de cesión
sobre herencias futuras. Lo normal es que el pacto se celebre sobre una herencia ya aceptada o con
respecto a la cual el cedente haya sido llamado, siendo ya titular del derecho hereditario o ius
delationis, de manera que la cesión determine ya ex lege su aceptación. Ahora bien, en principio no
cabe hablar de herencia futura a partir del fallecimiento del causante, momento en el que se
produce su apertura. Por consiguiente no infringiría el artículo 1271.II CC el pacto realizado a partir
de ese momento, aun- que no exista todavía delación (o se ignore si existe) a favor del cedente,
siempre que el mismo se entienda sometido a la condición de que el cedente resulte llamado a la
herencia y consiguientemente pueda aceptarla en ejercicio de su derecho hereditario.
Como la condición o título de heredero es intransmisible, el adquirente o cesionario no es un
sucesor universal del difunto. El título adquisitivo no le transmite la posesión (civilísima). La
adquisición de cada bien integrado en la herencia necesita de los requisitos propios de su
transmisión inter vivos (tradición, notificación al deudor ), puesto que se trata de una adquisición a
título singular de cada bien, y el adquirente no se subroga en las cargas y deudas de la herencia,
liberando de ellas al heredero. Aunque el adquirente asuma frente al transmitente el pago de las
cargas y deudas de la herencia, satisfaciendo todo lo que este haya pagado por ellas, el deudor
seguirá siendo el heredero. Solo contando con el consentimiento del acreedor en cada caso se
producirá el efecto novatorio correspondiente con plena eficacia directa frente a él.

Como el derecho hereditario o ius delationis es intransmisible inter vivos, el Código considera que
cualquier cesión de la herencia realizada por el titular de aquel implica su ejercicio, es decir, la
aceptación de aquella, tanto si es una cesión a título gratuito como sí lo es a título oneroso. Para
ello entiende, justificadamente, que las renuncias a título oneroso son en realidad transmisiones,
así como las renuncias a título gratuito a favor de algunos coherederos o de todos los coherederos,
siempre y cuando no coincidan con «aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada». Y es
que en este último caso la renuncia constituye en realidad una repudiación, puesto que produce
exactamente sus mismos efectos.

Aunque, tanto la cesión como la renuncia de los derechos hereditarios deberán constar en
documento público, cabe subsanar semejante falta de forma en los términos previstos con carácter
general por el artículo 1279 CC. Lo que será aplicable a la venta de la herencia. Ahora bien, en su
caso deberá cumplimentarse la forma esencial exigida para la validez de la transmisión. Así ocurre
con respecto a la transmisión mediante donación . Distinto es el supuesto de repudiación de la
herencia, para cuya validez el documento público es esencial .

La única norma imperativa aplicable a la venta de la herencia es la del artículo 1531 CC: si no se
enumeran las cosas o bienes de las que se compone, el vendedor solo responde de su cualidad de
heredero. Si se enumeran, la doctrina dominante considera aplicable el artículo 1532 CC: el
vendedor solo está obligado al saneamiento por evicción del todo o de la mayor parte, salvo -claro
está-, pacto en contrario.

La venta de la herencia comprende en principio (salvo pacto en contrario) todo lo que corresponda al
heredero como consecuencia de su aceptación, incluidos los aumentos sucesivos que puedan
producirse a su favor por repudiaciones de legatarios o de herederos que den lugar a acrecimiento;
no en cambio los aumentos procedentes de sustituciones vulgares, puesto que las mismas originan
una nueva delación. De ahí que el vendedor deba abonar al comprador el valor de los bienes
(incluidos sus frutos) de los que se haya aprovechado, si no se hubiese pactado lo contrario.
También comprende la venta la asunción por el comprador frente al vendedor de las cargas y deudas
de la herencia, incluidas las deudas de esta frente al vendedor (deshaciendo así la extinción de las
obligaciones entre la herencia y el heredero por confusión). Lo que no quiere decir que el comprador
pase a subrogarse en las deudas frente a los correspondientes acreedores de la herencia. De ahí
que el comprador deba satisfacer al vendedor todo lo que este haya pagado por las deudas y cargas
de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma; también los gastos realizados para el
mantenimiento y la obtención de los frutos: todo ello salvo pacto en contrario. Es aplicable, también
salvo pacto en contrario, que el vendedor deberá entregar la cosa vendida en el estado en que se
hallaba al perfeccionarse el contrato.

Cuando la transmisión se produce antes de la partición, en el supuesto de pluralidad de herederos,

el adquirente pasa a integrarse en la comunidad hereditaria: interviene en su gestión, está
legitimado para pedir la partición y concurrir a ella. Tratándose de una transmisión a un tercero ajeno
a la comunidad hereditaria, podrán todos o cualquier de los comuneros (así un legatario de parte
alícuota) «subrogarse en lugar del comprador, reembolsando el precio de la compra, con tal que lo
verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber». Este derecho es
aplicable a cualquier título de transmisión que permita calcular el precio (dación en pago).

7. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Se trata de cualquier acción dirigida a reclamar bienes de la herencia sobre la base del derecho
sucesorio del heredero demandante, esto es, del reconocimiento de su título de heredero, que el
demandado cuestiona. La acción puede limitarse también a conseguir una eficacia declarativa: que
se reconozca la condición de heredero del demandante.

La causa genérica de la acción de petición de herencia,, puede articularse mediante muy diversas
acciones concretas:

- en función de su desconocimiento por el demandado, que puede ser tanto un mero

poseedor de los bienes de la herencia que se reclaman como quien pretenda ostentar,
en contradicción con el demandante, el título de heredero (heredero aparente).
- a través de una declaración de incapacidad o indignidad para heredar del demandado
- de desheredación injusta o preterición del demandante
- de parentesco preferente para heredar del demandante con respecto al demandado
- de impugnación del testamento favorable al demandado
- de mera declaración de herederos, etc.

De lo dicho resulta que la legitimación para ejercer la acción corresponde a quien reivindique su
condición de heredero o de coheredero, reclamando su parte en la herencia o la de todos los
coherederos. El demandante deberá probar ser heredero, y, en su caso, que los derechos
reclamados son de (su parte en) la herencia, y que son poseídos por el demandado, o que éste es
sujeto pasivo de los mismos. La legitimación pasiva corresponde a quien niegue la titularidad
hereditaria del actor y, en su caso, o bien posea bienes de la herencia por cualquier hipotético título
hereditario o sin él, o bien sea sujeto pasivo de derechos propios de la herencia (por ejemplo, el
deudor que se niega a pagar por no reconocer como tal al heredero).

Cuando prospera la acción frente a un poseedor (heredero aparente o no) de bienes de la herencia
procede la liquidación de esa situación posesoria.. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. El heredero aparente es poseedor
de buena fe si cree que su título de heredero es cierto.

Los pagos realizados al heredero aparente para satisfacer créditos de la herencia quedarán
sometidos a los artículos 1164 (El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito,
liberará al deudor.), 1895 (Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por
error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla) y siguientes CC. También
serán de aplicación los artículos 464 CC (La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena
fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado
de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o
sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la
restitución sin reembolsar el precio dado por ella ) y 34 LH (El tercero que de buena fe adquiera a
título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque
después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que
la que tuviere su causante o transferente) con respecto a los actos de disposición del heredero
aparente.

Respecto a la prescripción de la acción, el plazo es de treinta años (plazo concedido para la

aceptación de la herencia). El cómputo del plazo se inicia, o bien a partir de la apertura de la
herencia (muerte del causante) o bien a partir del momento posterior en que haya comenzado a
poseer el demandado (heredero aparente o poseedor sin título). Dicho plazo es aplicable si la
pretensión de ser reconocido como heredero no está condicionada por el ejercicio de una acción
concreta sometida a un plazo inferior, como, por ejemplo, el de 5 años para la declaración de
indignidad para suceder. La usucapión de un bien concreto de la herencia impedirá la eficacia
reivindicatoria de la acción de petición de herencia con respecto al mismo, aunque la misma no haya
prescrito. Igualmente, la prescripción de un crédito de la herencia impedirá que prospere la acción
ejercida frente a su deudor.

TEMA 2. LA DELACIÓN

1. RÉGIMEN JURÍDICO

1.1. Concepto

La delación constituye el ofrecimiento de la herencia a los herederos para que la acepten o repudien
y, por tanto, la posibilidad inmediata de que ello suceda. No debe confundirse con la vocación
hereditaria, pues la vocación se produce a favor de todos los que pueden ser llamados a la herencia,
aunque todavía la misma no pueda ofrecérseles (como sucede con los herederos sujetos a
condición suspensiva y el concebido y no nacido).

Si los llamados a una herencia son varios, la delación se produce a favor de todos y cada uno de
ellos, sin que existan llamamientos solidarios. De este modo, cada llamado tiene la facultad de
aceptar la herencia o de repudiarla. Además,cualquiera de los herederos puede ejercitar en beneficio
de la masa las acciones que correspondían al causante, si bien la sentencia adversa no perjudicará
a los no litigantes.
 - En la sustitución vulgar no hay una delación plural, pues el llamamiento del sustituto
sólo se producirá si el primer instituido premuere al testador, o si no quiere o no puede
heredar.
- Por el contrario, en la sustitución fideicomisaria hay doble delación, tanto a favor del
heredero fiduciario como del fideicomisario, sin perjuicio de que este último no podrá
adquirir los bienes hasta que se cumpla el término establecido por el testador,
normalmente, la muerte del fiduciario .

1.2. Delación y adquisición de los bienes hereditarios

La delación a favor del heredero no le transmite la propiedad de los bienes, ni, por tanto, la renuncia
de la herencia que haga el llamado tiene un efecto resolutorio sobre un dominio previamente
adquirido. Por el contrario, la adquisición de los bienes hereditarios se produce con la aceptación y
esta tiene eficacia retroactiva referida al momento de la muerte del causante. A diferencia del
heredero, el legatario de cosa específica o de dinero sí adquiere derecho a los legados desde la
muerte del testador, de modo que si el legatario fallece después que el testador, lo que transmite a
sus herederos no es el derecho de delación, sino los mismos bienes legados.

1.3. Concurrencia de delaciones

Es posible que en la misma persona concurra una delación testada y otra intestada. También una
misma persona puede ser destinataria de distintos llamamientos, por ejemplo, como heredero
instituido y como sustituto de otro que no pueda o no quiera heredar.

Ha de entenderse que si los dos llamamientos concurren sobre la misma cuota, los dos títulos
sucesorios son indivisibles, de modo que si el heredero renuncia a la sucesión testada, se entiende
renunciada la intestada. Pero si la doble delación se produce sobre cuotas distintas (por ejemplo,
herencia y mejora, herencia y legado), entonces se aplican analógicamente las reglas que permiten
que el hijo mejorado acepte la mejora y renuncie a la herencia, o que el heredero acepte el legado y
renuncie a la herencia, o viceversa.

1.4. La transmisión del derecho de delación

El instituido heredero que fallece sin aceptar ni repudiar la herencia no integra en su patrimonio los
bienes hereditarios, pero sí el derecho de delación, que se transmite a sus herederos, quienes, una
vez aceptada la herencia del llamado, pueden decidir si aceptan o repudian la herencia del primer
causante. Cuentan para ello con el plazo que reste, así como con las demás facultades con que
contaba el primer instituido (por ejemplo, la facultad de solicitar el beneficio de inventario o el
derecho de deliberar). Hay que exceptuar el caso del heredero condicional, quien, si la condición no
se había cumplido, a su fallecimiento no transmite el derecho de delación, pues no llegó a adquirirlo.
Por lo demás, el derecho de delación se transmite aunque todavía no se haya liquidado la sociedad
de gananciales del primer causante.

La transmisión del derecho de delación se produce en virtud de la ley y no puede ser excluida por el
primer causante. Para que la transmisión se produzca hace falta que el transmisario acepte la
herencia del transmitente, pues no adquiere derecho de delación alguno si repudia la herencia de su
causante, razón por la cual tampoco podría aceptar la del primer causante. En cualquier caso, la
aceptación de la herencia del primer causante implica, en cuanto ejercicio del derecho de delación
transmitido, la aceptación de la herencia del transmitente. Por el contrario, sí es posible aceptar la
herencia del transmitente (y, por tanto, adquirir el derecho de delación) y repudiar la del primer
causante.

Además, una vez aceptada la herencia del transmitente del derecho de delación, así como, en
ejercicio de este derecho, la herencia del primer causante, hay que determinar si con respecto a
esta última, el transmisario, ya heredero, sucede al transmitente del derecho de delación (es la
teoría clásica o de la doble transmisión) o al primer causante (teoría moderna o de la adquisición
directa, que es la mayoritaria). El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de la teoría moderna o
de adquisición directa del primer causante: considera que el transmisario del derecho de delación
sucede al transmitente en la titularidad del derecho de delación, pero si acepta la herencia del
primer causante, es a este a quien sucede en la titularidad de los bienes. En todo caso, la DGRN ha
estimado que sólo los llamados que hayan aceptado la herencia del transmitente son titulares del
derecho de delación, no los legitimarios del transmitente que no tengan la condición de herederos.

Por lo demás, aceptada la herencia del transmitente del derecho de delación, el transmisario del
derecho de delación puede aceptar o repudiar la herencia del primer causante. Y si son varios los
transmisarios del derecho de delación y todos ellos son capaces, hay una sucesión conjunta en la
que no se aplican las reglas de la solidaridad, pues cada transmisario puede aceptar la herencia o
repudiarla con independencia de lo que hagan los demás. El transmisario que acepta la herencia del
primer causante se integra en la comunidad hereditaria, por lo que está legitimado para consentir la
partición.

Por último, como antes indicamos, dado que el legatario de cosa específica o de dinero adquiere el
legado desde la muerte del testador, lo que transmite a sus herederos a su fallecimiento no es el
derecho de delación, sino el legado mismo.

2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN SUCESORIA

2.1. Concepto y significado

Es el derecho que tienen determinados parientes de una persona para sucederle en todos los
derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar. La sustitución y el derecho de
representación cumplen una función similar, si bien la sustitución es propia de la sucesión testada, y
puede ser libremente configurada por el testador, mientras que el derecho de representación es más
propio de la sucesión intestada y está limitado a los parientes y situaciones previstos en el Código
civil, si bien puede ser establecido por el testador para hipótesis distintas de las legalmente
previstas.

El derecho de representación sucesoria consiste en que si una persona había sido llamada a una
herencia y premuere al causante o es incapaz para sucederle, entonces será sustituido por sus
propios herederos en la herencia del causante. Si no existiera el derecho de representación, cuando
el heredero premuere al causante o no puede heredarle, la parte que le correspondería pasaría a
acrecer a los restantes coherederos o, en su defecto, se abriría la sucesión intestada. De este
modo, el derecho de representación es una excepción a la regla según la cual en la sucesión
intestada los parientes cercanos excluyen a los remotos. Por ejemplo, si el hijo premuere a su
padre, en lugar de acrecer a los tíos, el llamamiento se produce a favor de los nietos del causante
que descienden del hijo premuerto.

Conforme a lo establecido en el Código, el derecho de representación tiene lugar en la sucesión

intestada y, también en la sucesión testada, aunque sólo en la línea recta descendente. No
obstante, aunque no esté legalmente prevista, es lícita la cláusula testamentaria que dispone una
representación sucesoria más amplia que la establecida en el Código. Por ejemplo, es válida la
representación testamentaria establecida a favor de los descendientes de los sustitutos.

2.2. El derecho de representación en la sucesión intestada

2.2.1. Legitimación para suceder por derecho de representación

El derecho de representación siempre tiene lugar en la línea recta descendente, nunca en la

ascendente (así pues, la interpretación correcta del art. 857 CC es que solo comprende a los
descendientes. Y en la línea colateral solo tendrá lugar a favor de los hijos de hermanos (los
sobrinos, no los descendientes de estos), bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.

Para heredar al causante, el representante no tiene por qué haber heredado al representado, ni
necesita ser capaz de hacerlo. Se puede decir, por ello, que el derecho de representación es un
título legal del que el representado no puede disponer mortis causa. Así, por ejemplo, el nieto no
necesita haber sido heredero de su padre, e incluso le representa en la herencia del abuelo aunque
haya sido desheredado por su padre, o haya renunciado a su herencia.

2.2.2. Causas del derecho de representación

El derecho de representación tiene lugar cuando el representado no ha podido suceder al causante

por causas ajenas a su voluntad, esto es, por incapacidad, desheredación o premoriencia, pues si
sobrevivió al causante, aunque no llegara a aceptar la herencia, no hay representación posible sino
transmisión del derecho de delación. La concurrencia de estas circunstancias ha de valorarse en el
momento de la apertura de la herencia del causante, no de la del representado. Por otro lado, como
ha de tratarse de causas ajenas a la voluntad del representado, no existe derecho de representación
cuando el representado no sucede al causante por haber renunciado a la herencia, ya que entonces
se entiende que renuncia por toda la estirpe, sin perjuicio de que sus herederos puedan suceder al
causante por derecho propio, como ocurre en la sucesión intestada o, en la testada, con la
sustitución vulgar a favor de los descendientes. En concordancia con ello, el artículo 929 CC
únicamente permite la representación de una persona viva en los casos de desheredación o
incapacidad.

Por ejemplo: si el causante solo tiene un hijo y este repudia la herencia (o si repudian todos los hijos
del causante), el hijo del repudiante le sucede por derecho propio y no por derecho de
representación. Pero si son varios hijos y solo repudian algunos, las cuotas de los demás acrecen y
no hay representación.

2.2.3. Ámbito objetivo del derecho de representación

En caso de premoriencia, la representación tiene lugar en toda la cuota hereditaria. Por el contrario,
en los supuestos de representación por desheredación o incapacidad, se discute si el representante
sucede en toda la cuota hereditaria o solo en la legítima. La doctrina no es uniforme, siendo más
extendida la tesis que sostiene que en la línea recta descendente no hay sucesión en toda la cuota
hereditaria que correspondería al representado, sino solo en la legítima. Por el contrario, se
considera que en la línea colateral los sobrinos representan en toda la cuota a los hermanos del
causante que están incursos en causa de indignidad. Esta diferencia valorativa en las líneas
descendente y colateral se explicaría porque los sobrinos no concurren con herederos forzosos en la
cuota legitimaria.

2.2.4. La representación en la línea recta descendente

En la línea recta descendente, la porción en que los nietos (o incluso bisnietos, pues no hay límite
de grado en la línea recta descendente) del causante le suceden por representación es siempre lo
que corresponda a la estirpe, aunque no concurran con tíos. A su vez, lo que corresponda a la
estirpe ha de ser dividido entre estos nietos por cabezas. Por ello en la línea recta descendente el
derecho de representación también es una excepción a otra regla de la sucesión intestada conforme
a la cual los parientes de igual grado heredan al difunto por partes iguales. Por ejemplo: si el abuelo
tiene dos hijos, dos nietos de uno de los hijos y un nieto del otro hijo, la premoriencia de los hijos
determina que la herencia se divida por estirpes y, dentro de la correspondiente a cada hijo
premuerto, por cabezas entre los nietos. De este modo, dos de los nietos heredan la mitad de lo
que hereda el tercero.

2.2.5. La representación en la línea colateral

En la línea colateral el derecho de representación sólo tiene lugar a favor de los hijos (y no de otros
descendientes) de hermanos y medios hermanos. Como el precepto sólo otorga derecho de
representación a los hijos de hermanos, carecen del mismo cualesquiera otros descendientes de
hermanos, por ejemplo, sus nietos.

A diferencia de lo que sucede en la línea recta descendente, si los sobrinos del causante no
concurren con tíos, no heredan por estirpes sino por partes iguales con independencia del número
de sobrinos por estirpe. No obstante, a los sobrinos del causante sí le suceden por representación
(y consecuentemente por estirpes) cuando concurren con sus tíos.

2.2.6. Representación y colación

El representante no solo sucede en los derechos que tendría el representado, sino también en los
deberes, entre ellos, el de colacionar lo que hubiera debido colacionar el pariente de haber podido
heredar, así como, salvo dispensa del testador, lo que el propio representante hubiera recibido del
causante durante la vida de este.

2.3. La representación en la sucesión testada

En 1981 se incluye en el Código el artículo 814 en su redacción actual, en la que se distingue entre
preterición intencional y no intencional. No hay preterición intencional de los descendientes de otro
descendiente no preterido, pues aquellos le representan en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos (art. 814 III CC). De este modo, si en el testamento del abuelo están
instituidos todos los hijos y alguno premuere al testador dejando hijos, aunque el testador no corrija
el testamento, los nietos no se consideran preteridos porque su padre no lo estaba.

El artículo 814 III CC solo se aplica a los casos de premoriencia del instituido y no a los demás
casos (incapacidad para suceder, desheredación justa), pues en tales supuestos no hay preterición
de los descendientes, quienes representan a los instituidos (arts. 761 y 857 CC). Al igual que
sucede en la representación intestada, en la testada el derecho de representación no tiene lugar
cuando el llamado o no sucede por una causa voluntaria, singularmente, por haber renunciado a la
herencia. Tampoco hay derecho de representación cuando el testador ha sustituido al descendiente
llamado mediante una sustitución vulgar.

Con todo, el artículo 814 III CC ha sido objeto de diversas interpretaciones. Conforme a la primera
-que es la que compartimos

- los descendientes del instituido premuerto no solo le representan en la legítima, sino en

toda la cuota testada que le hubiese correspondido, como si se tratara de una
sustitución vulgar.
- De acuerdo con la segunda interpretación, la representación del descendiente del
premuerto solo se da en la legítima, pues es a ella a la que se refiere el artículo 814 CC,
de modo que la representación en la sucesión testada en ningún caso sería equiparable
a una sustitución vulgar.

La DGRN ha admitido la posibilidad de que, en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, el

testador establezca un derecho de representación en su sucesión intestada, que al estar
establecido con claridad, no ha de ser calificado como sustitución vulgar. La consecuencia práctica
es que, como sucedió en la resolución, establecido un legado con derecho de representación en
favor de los descendientes del legatario, su renuncia comporta la refundición del legado en la masa
de la herencia, pues el derecho de representación no juega en los casos de renuncia, a diferencia de
lo que hubiera sucedido si se hubiera establecido una sustitución vulgar sin expresión de casos.

3. EL DERECHO DE ACRECER

3.1. Concepto

Elimina las vacantes de cuota en la sucesión testada cuando alguno de los llamados no puede o no
quiere suceder, ocasionando un incremento en la cuota hereditaria de los restantes llamados, y
evitando que sobre la porción vacante deba abrirse la sucesión intestada. El derecho de acrecer está
fundado en la voluntad real o presunta del testador. No obstante, no son reglas imperativas, de
modo que el testador puede disponer lo contrario.

El derecho de acrecer sólo existe en la sucesión testada, pues en la intestada no existe

acrecimiento en sentido técnico, ya que la regla según la cual la existencia de parientes del grado
más próximo excluye la sucesión de los parientes de otro grado, evita las vacantes de cuota cuando
alguno de los llamados no puede o no quiere suceder. Por ejemplo, si hay tres hijos que heredan
intestadamente a su padre y no hay nietos ni problemas de representación, y un hijo muere, los
otros incrementan su cuota, pero no por el derecho de acrecer, sino por las reglas propias de la
sucesión intestada.

El derecho de acrecer se distingue de la sustitución vulgar en que no existe un llamamiento de uno

(el sustituto) en defecto de otro (el sustituido). Por el contrario, en el derecho de acrecer existe un
llamamiento conjunto de todos los instituidos para que sucedan a la vez al causante: se trata de
una delación solidaria en la que la herencia es íntegra para los que hereden, quienes hacen suyas
también las porciones que quedan vacantes por no poder o no querer suceder sus destinatarios.

No deja de existir derecho de acrecer por el hecho de que el testador haya determinado diversos
niveles de llamamiento solidario (por ejemplo, que si instituyó herederos a sus hermanos y a los
sobrinos hijos de un hermano premuerto, establezca que haya acrecimiento proporcional entre los
llamados, salvo que el premuerto sea un sobrino, caso en que acrecerán los demás sobrinos antes
que los hermanos).

3.2. Casos en que procede el derecho de acrecer

Circunstancias que permiten presumir la voluntad del testador de que exista acrecimiento:

En primer lugar, no basta con que exista un llamamiento a varios herederos para que sucedan al
causante, sino que es preciso que dos o más personas sean llamadas sin especial designación de
partes. Se entenderá hecha la designación de partes solo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero, si bien la norma añade que la frase «por
mitad o por partes» iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan esta
numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no
excluyen el derecho de acrecer Sobre estas reglas cabe hacer las siguientes consideraciones:

- Hay designación solidaria cuando se instituye a varios en un cuerpo único de bienes, aunque
se haya hecho mediante la fijación de cuotas numéricas en relación con el total de la herencia
(por ejemplo, dejo a cada uno de mis tres hijos una tercera parte de la herencia). Por el
contrario, la institución en un cuerpo separado de bienes (uno o varios bienes determinados)
excluye el derecho de acrecer (por ejemplo, dejo a Juan los inmuebles que tengo en España y a
Pedro los que tengo en el extranjero).

- Es discutido si hay llamamiento conjunto cuando se instituye en partes desiguales (por

ejemplo, «dejo a Juan dos terceras partes de la herencia y una tercera parte a Pedro»). La
doctrina mayoritaria se pronuncia en contra, argumentando que la desigualdad de las cuotas,
además de ser impropia de un llamamiento conjunto, constituye precisamente la designación de
partes a la que se refiere el artículo 983 I CC, pues el testador habría determinado
expresamente una cuota para cada heredero, lo que excluiría el derecho de acrecer. Por el
contrario, quienes se pronuncian a favor de considerar que la desigualdad de cuotas no impide
el acrecimiento, argumentan que el hecho de que la institución sea desigual no impide apreciar
la existencia de un llamamiento conjunto. Para quienes sostienen esta tesis, lo verdaderamente
determinante de la exclusión del derecho de acrecer no es tanto la designación de cuotas como
la existencia de un llamamiento a un cuerpo separado de bienes.
- La institución en cosa cierta constituye un llamamiento a un cuerpo separado de bienes que
excluye el derecho de acrecer. En esta situación están el legatario y el heredero en cosa cierta .
En principio, no hay que descartar el acrecimiento cuando se instituye legatario en parte
alícuota.

- Ahora bien, la institución solidaria que es el presupuesto del derecho de acrecer requiere que
los instituidos lo sean por títulos homogéneos, de modo que no hay derecho de acrecer entre
heredero y legatario, por mucho que este sea un legatario de parte alícuota. Por la misma razón,
tampoco hay acrecimiento entre los instituidos en testamento y los herederos intestados.

- Es discutido si excluye el derecho de acrecer el hecho de que en la misma herencia exista

sucesión por cabezas y por estirpes. En ocasiones en TS ha estimado que cabe acrecimiento si
no se instituye a cada uno en un cuerpo de bienes separado, pero también ha considerado que
la institución en parte por cabezas y en otra por estirpes excluye el llamamiento conjunto que es
el presupuesto del derecho de acrecer.

- Puede haber un llamamiento conjunto aunque el testador haya realizado la partición, hecho que
por sí solo no excluye el derecho de acrecer, aunque haya sido el testador quien procediese a
ejecutar la institución solidaria sobre bienes concretos.

-Ha de presumirse que el testador ha querido el derecho de acrecer si ha expresado la voluntad

de excluir la sucesión intestada sobre las vacantes.

- La institución no deja de ser solidaria por el hecho de que se haga en cláusulas distintas del
mismo testamento o incluso en testamentos separados.

- No debe presumirse que el testador quiso el acrecimiento cuando solo lo dispuso para otros
casos distintos del cuestionado.

- Es indiferente si la institución solidaria se produce en el primer llamamiento que hiciera el

testador o en un llamamiento ulterior derivado de la transmisión del derecho de delación, del
fenómeno de la representación sucesoria, de una sustitución vulgar, etc. Sea cual fuere la causa
por la que se ha llegado a la solidaridad en la institución, habrá lugar al acrecimiento si ha de
interpretarse que esta es la voluntad del testador. Por ejemplo: si el abuelo instituye herederos
por partes iguales a sus dos hijos y uno de ellos le premuere y los nietos le suceden por
derecho de representación, entonces la repudiación que hiciera uno de los nietos determina el
acrecimiento proporcional de los demás nietos, sin que se abra la sucesión intestada por la
cuota vacante.

- Por lo demás, en la parte de libre disposición se aplica el régimen general del acrecimiento,
con independencia de si se deja a herederos forzosos, a extraños, o a ambos conjuntamente .
No obstante, en la legítima los coherederos suceden por derecho propio y no por derecho de
acrecer. El TS ha entendido que este mismo régimen del artículo 985.II CC se aplica al tercero
de mejora, de modo que no hay acrecimiento de los conmejorados y suceden todos los
legitimarios por derecho propio. La decisión es criticable si se repara en que la voluntad del
testador precisamente fue excluir de la mejora a los legitimarios no mejorados.
 - Finalmente, para que proceda presumir que el testador quiso el acrecimiento, una vez
concurran las circunstancias expresadas en el artículo 982.1.° CC, es preciso que uno de los
llamados solidarios muera antes que el testador, o renuncie a la herencia, o sea incapaz de
recibirla. A pesar de los estrictos términos del precepto, basta que el instituido no quiera o no
pueda suceder (institución a favor de un concebido y no nacido que no llega a nacer,
llamamiento de un heredero sometido a condición suspensiva que no llega a suceder). De este
modo, la vacante de cuota puede deberse bien a que existe un llamamiento solidario que
comprende a un no sucesor, bien porque no llegó a existir delación solidaria por no suceder uno
de los instituidos. Es por ello que el acrecimiento no requiere tanto que exista una delación
solidaria (pues a veces el instituido no llega a ser llamado), como una institución solidaria.

3.3. Régimen jurídico

El acrecimiento es automático, por lo que no hay un nuevo llamamiento cuando el primer llamado no
puede o no quiere suceder. Además, el acrecimiento no es renunciable con independencia de la
cuota principal que correspondía al llamado, sin que, por tanto, el supuesto deba ser tratado como
si fuera una doble delación testada e intestada. De este modo, la cuota en la que se acrece sigue el
mismo régimen de la cuota inicial, sin que haga falta aceptación del acrecimiento más allá de la
aceptación de la cuota inicial, pues es la aceptación o la repudiación de esta lo que determinará la
adquisición o no del acrecimiento.

El llamado que acrece sucede en todos los derechos y obligaciones que tendría el heredero que no
quiso o no pudo recibirla, aunque la doctrina estima que se trata de una regla dispositiva que
permite al testador dispensar al llamado que acrece.

Si son varios los herederos con derecho de acrecer, el acrecimiento se produce en una cuantía
proporcional a su cuota inicial en la herenci.

El derecho de acrecer también tiene lugar entre legatarios y usufructuarios, en los mismos términos
establecidos para los herederos. De este modo, cuando haya de entenderse que esta ha sido la
voluntad del testador (porque, por ejemplo, todos los legatarios han sido instituidos solidariamente),
y el llamamiento se produzca entre legatarios, no se aplica la regla general conforme a la cual si el
legatario no puede o no quiere admitir el legado o, por cualquier causa, el mismo no tiene efecto, se
refundirá en la masa de la herencia. Lo mismo sucede en el usufructo, donde si uno de los
cousufructuarios solidarios llamados premuere al testador, acrece para los demás. Además, en el
usufructo, el Código contempla un acrecimiento impropio que no se produce entre los llamados a un
usufructo solidario, sino entre quienes ya disfrutan de la condición de usufructuarios, pues el
usufructo constituido a favor de varias personas no se extingue hasta la muerte de la última que
sobreviviere, lo que significa que, fallecido uno de los usufructuarios, su cuota en el usufructo no se
refunde en la nuda propiedad sino que acrece a los demás cousufructuarios.

En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer ni se hubiese designado

sustituto, sobre la porción vacante del instituido tendrá lugar la sucesión intestada.

3.4. Relaciones con el derecho de representación y con la sustitución vulgar

Tanto en la sucesión testada como en la intestada, el derecho de representación excluye el derecho
acrecer, que solo tiene lugar cuando no exista derecho de representación (por ejemplo, porque el
instituido haya renunciado a la herencia o porque carezca de descendientes o de hijos, en el caso de
la representación en la línea colateral). Si el testador dispusiera que el derecho de acrecer se
aplicase antes que el derecho de representación, entonces la consecuencia sería la preterición de
los nietos. Por ejemplo, si el padre instituye herederos a sus hijos y uno de ellos premuere al
causante, el derecho de representación a favor de los hijos del premuerto excluye el derecho de
acrecer a favor de los hermanos del instituido.

Además, la sustitución vulgar prevalece sobre el derecho de acrecer, pero, salvo disposición
testamentaria distinta, se aplica el derecho de acrecer cuando los sustitutos vulgares no pueden o
no quieren heredar.

4. CAPACIDAD PARA SER HEREDERO

4.1. Requisitos

Para suceder por testamento o intestadamente, el heredero o legatario debe cumplir ciertos
requisitos, cuya concurrencia se valora al tiempo de la apertura de la sucesión :

1. Tener capacidad jurídica. Las personas físicas y las personas jurídicas deben existir y ser capaces
, sin que, a pesar del artículo 745.2. CC, baste el solo hecho de que no se trate de asociaciones o
corporaciones prohibidas por la ley (que, como expresa el art. 22 CE, son las asociaciones
delictivas, las secretas y las de carácter militar).

2. Sobrevivir al causante. La capacidad de los herederos se califica al tiempo de la muerte del

causante, de modo que el heredero que premuere al causante, como no adquirió ningún derecho
sucesorio, nada transmite a sus herederos, sin perjuicio del derecho de representación . Salvo lo
que diremos en los siguientes epígrafes, carece de capacidad el no nacido al tiempo de la apertura
de la sucesión.

3. Que el llamado a la herencia no sea indigno ni esté incurso en causa de incapacidad relativa.

4.2. El nasciturus y las personas jurídicas en formación

Como al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que
se produzca el nacimiento, no es preciso que el llamado haya nacido antes del fallecimiento del
causante. Así pues, hay vocación (condicional) a favor del concebido, pero no delación, pues, a
diferencia de lo que sucede con las donaciones, los que le representarían si hubiera nacido no
pueden aceptar la herencia antes del nacimiento.

Hasta que se verifique el parto o sea cierto que este no tendrá lugar, los que tengan derechos a la
herencia que puedan verse afectados por el nacimiento tienen derecho de información, se pondrá la
herencia en administración, se suspenderá la división de la herencia, sin perjuicio del pago a los
acreedores en las condiciones del artículo 966 CC, y en el momento en que cese la incertidumbre
sobre el nacimiento, el administrador cesará en su cargo y rendirá cuentas de su desempeño a los
herederos o a sus representantes legales. Además, hasta ese momento la embarazada tiene
derecho a ser alimentada con cargo a los bienes hereditarios.
También se admite que puedan ser herederas las personas jurídicas en trámite de formación, por
falta de alguno de los requisitos legalmente exigidos para su válida constitución.

4.3 El concepturus

Es evidente que el no concebido a la muerte del causante puede acceder a la herencia mediante
una sustitución fideicomisaria, que permite al testador nombrar fideicomisarios a personas no
nacidas siempre que las sustituciones no pasen del segundo grado. La cuestión es si el
concepturus puede ser llamado a la herencia del causante sin el carácter de sustituto fideicomisario.

Siempre que sea identificable, un no nacido sea llamado a una herencia no como un sustituto
fideicomisario, sino como un heredero (o legatario) sometido a la condición suspensiva del
nacimiento, disponen para la herencia bajo condición . También se admite el llamamiento de los no
concebidos.

4.4. La conmoriencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 33 CC respecto a la conmoriencia, si no logra probarse

la muerte anterior de alguna de las personas que entre sí podrían estar llamadas a sucederse, se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro. Por
ejemplo: si fallecen padre e hijo en un accidente y no se logra probar quién murió primero, no se
presume la muerte anterior de ninguno de ellos, de modo que no se suceden entre sí, ni, por tanto,
transmiten derecho de delación alguno a sus propios herederos sobre la herencia de su padre/hijo.

4.5. La indignidad sucesoria

4.5.1. Causas de indignidad

Tanto en la sucesión testada como en la intestada, el heredero y el legatario han de ser dignos para
suceder (art. 789 CC).

APLICACIÓN TANTO EN LA SUCESIÓN TESTADA COMO LA INTESTADA

El artículo 756.1.º CC declara indigno al que fuera condenado por sentencia firme por haber
atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido
habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la
que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

El artículo 756.2.° CC determina la indignidad del que fuera condenado por sentencia firme por
delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el
causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno
de sus descendientes o ascendientes. Asimismo, es indigno el condenado por sentencia firme a
pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la
herencia de la persona agraviada. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o
removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela
de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del
mismo.
También es indigno el que hubiese acusado al causante de delito al que la ley señale pena grave, si
es condenado por denuncia falsa.

Es indigno el mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del causante, no la hubiese
denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando esta no hubiera procedido de oficio, salvo que,
conforme a la ley, no haya obligación de acusar.

Es indigno el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo (art. 756.5.° CC), y ello con in- dependencia de que finalmente lo logre, y tanto si su
conducta estaba encaminada al provecho propio, como al ajeno. Es irrelevante que el testamento en
cuestión haya sido revocado, salvo, lógicamente, que el testador le perdone en el nuevo testamento
(art. 757 CC).

También es indigno el que con amenaza, fraude o violencia impidiere a otro hacer testamento, o
revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. Al igual que en el caso
anterior, es irrelevante que esta conducta no se realice en provecho propio, o que finalmente no se
consume la acción.

En el caso de sucesión de una persona con discapacidad, son indignas las personas con derecho a
la herencia que no le hubieren prestado «las atenciones debidas, entendiendo por tales las
reguladas en los artículos 142 y 146 CC» , sin que se exija que esta obligación sea judicialmente
declarada, aunque los indignos deberán haber sido al menos requeridos a prestar los alimentos, El
TS ha sostenido que no existe perfecta identidad entre la causa de indignidad que tratamos y la
causa de desheredación por maltrato, ya que, según jurisprudencia actualizadora del régimen de
desheredación, la desheredación comprende el maltrato psicológico y emocional (v. epígrafe 7.2 del
tema IX), mientras que las causas de indignidad sucesoria, reformadas en 2015, no incluyen
obligaciones de contenido personal entre las «atenciones debidas», que, conforme al art. 756.7ª CC,
únicamente están referidas al incumplimiento del deber legal de alimentos del art. 142 y 143 CC.
Por lo demás, el TS considera que el incumplimiento del deber de alimentos del art. 142 CC ha de
ser grave, permanente e importante, y que la duda se debe resolver a favor del supuesto indigno.

Conforme al artículo 713 CC, también es indigno el que con dolo deje de presentar el testamento
cerrado que obre en su poder en el plazo fijado en el artículo 712 CC, o el que lo sustrajese
dolosamente del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en su guarda o depósito, así
como el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal
que proceda.

APLICACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA

Por último, el artículo 111 CC declara indigno para suceder al progenitor que haya sido condenado
por sentencia firme a causa de las relaciones a que obedezca la generación, así como al progenitor
con respecto al cual se determinó judicialmente la filiación contra su oposición. El artículo 111 CC
solo determina una incapacidad del progenitor para suceder por ministerio de la ley, por lo que no es
incapaz para suceder por testamento.

Para su eficacia, las causas de indignidad no tienen que constar en el testamento, sin perjuicio del
perdón testamentario al que se refiere el artículo 757 CC. Además, dado su carácter sancionador,
las causas de indignidad han de ser interpretadas restrictivamente, sin que quepa su aplicación
analógica a supuestos no previstos especialmente, por muy ofensivos que sean.

La concurrencia de causas de indignidad del heredero no siempre se valora al tiempo de la muerte

del causante, lo que, además, es imposible en algunas de ellas, como sucede con las causas
indicadas en el párr. 2.° del artículo 758 CC. Por el contrario, la eventual concurrencia de causas de
indignidad en el sucesor ha de valorarse en el momento en que estas sucedan, aunque sea
posterior a la apertura de la sucesión, siempre que ello ocurra antes de que transcurran 5 años
desde que el incapaz hubiera entrado en posesión de la herencia o legado (art. 762 CC).

Finalmente, dados los efectos jurídico-reales que tendría la declaración judicial de indignidad para
suceder, se ha admitido la posibilidad de que la demanda pueda ser anotada preventivamente en el
Registro de la Propiedad .

4.5.2. Rehabilitación del indigno

Conforme al artículo 757 CC, las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las
conocía a la hora de realizar testamento, como si esta circunstancia constituye un perdón tácito de
la indignidad. Cuando proceda, la prueba del conocimiento anterior del testador corresponde al
indigno. El perdón posterior al otorgamiento del testamento, por sí solo, no tiene eficacia alguna ni
se puede deducir de la no revocación del testamento, pues el Código supedita su eficacia a la
constancia en documento público, aunque también debe admitirse el testamento, incluido el
ológrafo.

4.6. Las incapacidades relativas para suceder

Los artículos 752 a 754 CC contemplan varios supuestos de relaciones que unen al llamado con el
testador, en los cuales el Código presume que ha habido una captación de la voluntad del testador,
supuestos que no son redimibles ni excusables por el testador, porque también existiría el riesgo de
una posible captación de voluntad. Se trata de incapacidades que no se aplican a la sucesión
intestada porque aquí no hay captación de voluntad posible. Las causas de incapacidad relativa son
las siguientes:

El artículo 752 CC dispone que no surtirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el
testador durante su última enfermedad a favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de
los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. La
jurisprudencia ha estimado que el artículo 753 CC contiene la presunción de que el confesor ha
influido en la voluntad del testador, presunción que puede ser desvirtuada por el interesado que
pruebe hechos que revelen la falta de control sobre la voluntad del testador. De este modo, como
excepción a la sanción de nulidad establecida en el artículo 755 CC, el TS ha determinado la validez
de la disposición testamentaria cuando se prueba que el confesor no pudo influir en la voluntad del
testador. Asimismo, se considera que la alusión a los parientes ha de entenderse referida a los
parientes consanguíneos. Finalmente, tampoco se aplica a los religiosos que no prestaron
asistencia espiritual al testador, sino solamente servicios asistenciales o residenciales.

En segundo lugar, tampoco surten efecto las disposiciones testamentarias establecidas a favor de
otras personas que pudieron influir en la voluntad del testador, a saber: a favor del tutor o curador
representativo del testador, salvo que se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela;
la hecha por personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de
sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o
privado en el que aquellas estuvieren internadas, así como la realizada a favor de los citados
establecimientos. Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de
naturaleza análoga al causante, podrán ser favorecidas en su sucesión del causante si es ordenada
en testamento notarial abierto. En todo caso, son válidas las disposiciones hechas en favor del
tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder intestadamente.

Por último, conforme al artículo 754 CC, no es válida la disposición testamentaria de todo o parte de
la herencia a favor del Notario que autorice el testamento, o del cónyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682 CC, que permite
dejar a los testigos y al Notario un legado de bien mueble o legado de poca importancia en relación
al caudal relicto. La prohibición se aplica también a los testigos del testamento abierto, otorgado
con o sin Notario, y a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales.
La doctrina considera que solo están incursos en la prohibición los testigos instrumentales, no los
de conocimiento.

4.7. Efectos de la indignidad y la incapacidad para suceder

4.7.1. Efectos comunes a la indignidad y a la incapacidad

La acción para pedir la declaración de incapacidad o indignidad caduca a los 5 años desde que el
incapaz esté en posesión de la herencia o legado, pero puede ejercerse desde la apertura de la
sucesión, sin que se compute el tiempo de posesión civilísima.

Si la demanda se estima, el incapaz o el indigno estará obligado a restituir los bienes hereditarios
con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido, todo ello de conformidad con
las normas que rigen la liquidación de estados posesorios, salvo la restitución de los frutos, que
también debe hacerla el incapaz que fuera poseedor de buena fe.

4.7.2. Efectos propios de la incapacidad

De acuerdo con lo establecido en el artículo 755 CC, la disposición a favor de un incapaz es nula,
aunque se disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta
(art. 755 CC). Sin embargo, se considera válida la disposición testamentaria cuando el confesor no
pudo influir en la voluntad del testador.

4.7.3. Efectos propios de la indignidad

El indigno que fuera heredero forzoso perderá su derecho a legítima. Esta consecuencia es aplicable
a todos los supuestos de indignidad.

TEMA 3. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

I. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
1. CONCEPTO Y CARACTERES

Ambos conceptos aluden al ejercicio del ius delationis por parte del llamado a la herencia, bien en el
sentido de manifestar expresa o tácitamente la voluntad de convertir se en heredero (aceptación), o
bien en el sentido de exteriorizar expresa y formalmente la voluntad de no querer ser heredero, ni
adquirir la herencia (repudiación).

Como características principales comunes a la aceptación y repudiación podrían citarse las

siguientes:

a) Voluntariedad: Excepciones en aquellos casos en los que el propio Código sanciona la

denominada aceptación necesaria o forzosa.

b) Unilateralidad: Producen sus efectos sin necesidad de encontrarse con otra voluntad y no
precisan ser recibidas ni admitidas por ningún otro sujeto.

c) Retroactividad: Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento

de la muerte de la persona a quien se hereda. La retroactividad de los efectos de la aceptación y de
la repudiación rige también en lo relativo a la posesión de los bienes hereditarios (art. 440 CC).

d) Puridad e indivisibilidad: El artículo 990 CC señala que la aceptación o la repudiación de la

herencia no podrá hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente. Por ello, la parcialidad, así como la
existencia de término o condición, convierte en nulas de pleno derecho a la aceptación o
repudiación.

e) Irrevocabilidad: Para que la aceptación y repudiación sean irrevocables es necesario que fueran
válidamente emitidas.

f) No personalidad: Cabe que el llamado acepte o repudie la herencia por sí mismo, pero también
que lo haga mediante un representante legal o voluntario.

g) Inter vivos: Tanto la aceptación como la repudiación son actos o negocios jurídicos inter vivos
cuyos efectos se producirán en vida del llamado declarante.

2. PRESUPUESTOS DE LA ACEPTACIÓN Y DE LA REPUDIACIÓN

Para que la aceptación o repudiación hereditaria sea válida y eficaz es necesario que se cumplan los
presupuestos siguientes:

a) Apertura de la sucesión: Para poder aceptar o repudiar una herencia resulta imprescindible que se
haya abierto la sucesión del causante correspondiente como consecuencia de su muerte o de su
declaración firme de fallecimiento.

b) Llamamiento o delación: Una vez que se ha procedido a la apertura de la sucesión, se requiere

que la persona que pretenda aceptar o repudiar haya sido llamada a la misma bajo la condición de
heredero, ya sea este un llamamiento legal o testamentario.
c) Certeza en la delación: El llamado deberá conocer y tener la certidumbre de que se ha verificado
la apertura de la sucesión del causante y que ha nacido el ius delationis a su favor.

d) Capacidad: Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de
sus bienes.

Esta regla general aparece matizada por una serie de normas complementarias que se encuentran
dispersas en diversos artículos del Código y que aluden a situaciones específicas y concretas, como
son las siguientes.

- Los menores: «Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado
diferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio
de inventario». «No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y
consintiere en documento público». Como el Código no dice nada al respecto, se podría sostener
que la aceptación beneficiaria sólo se impone por denegación del permiso judicial para repudiar y
que, fuera de estos casos, los progenitores estarían legitimados para aceptar pura y simplemente la
herencia deferida al menor sujeto a su potestad sin requerir autorización judicial. No obstante, en
estos supuestos, aunque legalmente no se exija, sería recomendable que los progenitores se
decantasen por aceptar a beneficio de inventario la herencia dejada a los menores bajo su potestad.

Respecto a los menores emancipados, quizás la solución sea reconocer la capacidad del menor
emancipado para aceptar por sí mismo herencias a beneficio de inventario, pues no se pondría en
peligro su patrimonio al responder por las deudas hereditarias únicamente hasta el límite donde
alcancen los bienes relictos. Pero, para aceptar pura y simplemente o para repudiar, lo más seguro
sería entender que es preciso el complemento de capacidad del que habla el artículo 247 CC.

- Las personas con discapacidad: «La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad
se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas». Por lo
tanto, para averiguar si una persona con discapacidad puede o no aceptar una herencia, será
necesario examinar las medidas de apoyo adoptadas con el objeto comprobar si la general
presunción de capacidad queda desvirtuada o no. Dado que la tutela se reserva ahora únicamente
para los menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad (art.
199 CC), las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la
curatela y el defensor judicial:

a) Cuando la medida de apoyo sea la curatela, y a fin de fijar la capacidad para aceptar,
habrá que analizar, en la resolución judicial constitutiva de aquélla, si la aceptación o
repudiación hereditarias se encuentran o no entre aquellos actos para los cuales la
persona requiere el apoyo del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica. En caso
de que el análisis arrojase un resultado negativo, la persona con discapacidad podrá
prestar aceptación o repudiación por sí misma, pudiendo también decidir si acepta pura
y simplemente o a beneficio de inventario. En la hipótesis de que la aceptación o
repudiación hereditaria figurase entre los actos para los cuales la persona requiere la
intervención del curador, habría que verificar si tales actos se hallan entre aquellos que
sólo precisan la asistencia del curador o entre los que excepcionalmente demandan que
éste asuma la representación de la persona con discapacidad. Cuando se establezca
 que basta la mera asistencia del curador para aceptar o repudiar la herencia, a ello
habrá que atender. Cuando en las medidas de apoyo se disponga que el curador debe
representar a la persona discapacitada para decidir sobre la aceptación o repudiación
hereditaria, el curador representativo precisa autorización judicial para aceptar sin
beneficio de inventario o repudiar cualquier herencia.
b) Si la medida de apoyo fuese el nombramiento de un defensor judicial (art. 295 CC),
procederá la aplicación del artículo 93.2.b LJV y, en consecuencia, el defensor judicial
necesitará autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario y repudiar la
herencia deferida a la persona con discapacidad a quien esté defendiendo. Cuando el
defensor judicial careciese de facultades representativas, la persona con discapacidad
podrá ejercer la delación por sí misma en aplicación del artículo 996 CC, incluso aunque
precise de la asistencia del defensor para tomar la decisión de aceptar pura y
simplemente, a beneficio de inventario o repudiar.
c) En el supuesto de que la persona con discapacidad cuente con el apoyo de otra persona
que la guarde de hecho, «En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar
autorización judicial [...] para prestar consentimiento en los actos enumerados en el
artículo 287». Y, precisamente, el artículo 287.5.° CC exige autorización judicial para
aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta. Fuera de estos
casos excepcionales, la persona con discapacidad podrá ejercer la delación por sí
misma en aplicación del artículo 996 CC, ya sea por sí sola o con la mera asistencia del
guardador en caso de que sea requerida, pudiendo también decidir si acepta pura y
simplemente, a beneficio de inventario o si repudia.

- Los concursados: Desde el momento de la declaración del concurso, y ya se trate de la mera

intervención o suspensión judicial de sus facultades patrimoniales, los concursados no poseen la
libre administración y disposición de sus bienes. Los concursados, aunque no tengan la libre
disposición de sus bienes, son capaces por sí mismos para aceptar herencias a beneficio de
inventario, pues la limitación de responsabilidad inherente a este mecanismo, dejaría a salvo su
patrimonio de las posibles consecuencias perjudiciales que podrían derivarse de la adquisición de
un caudal deficitario. Por el contrario, para aceptar una herencia pura y simplemente o repudiarla,
debería intervenir la administración concursal, bien sometiendo la declaración de voluntad del
concursado a su autorización o conformidad (concurso voluntario), o bien sustituyéndolo totalmente
en lo referente a la adopción de dicha decisión (concurso necesario).

- La persona casada: «cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona
casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán
de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal».

- Herencias dejadas a los pobres y en favor del alma: La aceptación de la herencia que se deje a los
pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir sus
bienes, y, en su defecto, a los albaceas (si los hubiese), al Párroco, al Alcalde y al Juez Municipal
(hoy Juez de Primera Instancia) del domicilio del testador en la época de su muerte. El propio
artículo 992 СС impone ex lege la aceptación a beneficio de inventario.

- Las personas jurídicas: «Los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y

fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para
repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público» Dos importantes
conclusiones: 1.º Si la persona jurídica fuese de interés privado (por ejemplo una asociación privada
sin ánimo de lucro, una sociedad anónima, o una sociedad civil), sus legítimos representantes
podrán libremente decidir si aceptan o repudian la herencia a ella deferida, pues, en este caso,
carece de justificación el control que supone respecto a la repudiación la aprobación judicial con la
audiencia del Ministerio Fiscal, precisamente por la ausencia de todo tipo de interés público. 2.º En
cambio, si estuviéramos en presencia de una persona jurídica de interés público, entonces sí que
tendrá sentido la restricción contemplada en el artículo 993 CC y los legítimos representantes de
aquella podrán aceptar la herencia por sí mismos, pero para repudiarla precisarán la aprobación
judicial con la intervención del Ministerio Fiscal. En materia de Fundaciones de competencia estatal
la aceptación de la herencia por fundaciones se entenderá siempre hecha a beneficio de inventario.
Por lo que afecta a los establecimientos públicos oficiales, el artículo 994 CC prescribe que estos no
podrán aceptar ni repudiar la herencia sin aprobación del Gobierno.

3. PLAZOS PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA. LA INTERPELLATIO IN IURE

El Código no establece expresamente ningún plazo de tiempo en el que el llamado deba decidir si
acepta o repudia la herencia deferida. Fuera de los casos contemplados en los artículos 1014 y
1015, y siempre que no se hubiera presentado demanda contra el heredero, este podrá aceptar a
beneficio de inventario o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la acción para reclamar
la herencia. El llamado podrá aceptar o repudiar la herencia mientras no prescriba el plazo para
ejercitar la actio petitio hereditatis. Plazo tal de prescripción que el Tribunal Supremo considera de
treinta años a contar desde que la acción pudo ejercitarse.

El Código concede a los interesados en la herencia la facultad de dirigirse al Notario para que este
comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente,
a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. Nos encontramos ante la denominada interpellatio
in iure o interrogatio in iure, en cuya sustanciación han de tenerse presentes los siguientes datos:

a) No se podrá realizar la interpelación sino cuando hubiesen transcurrido nueve días desde el
fallecimiento del causante.

b) La interpelación dirigida a los llamados a la herencia para aceptarla o repudiarla, queda en manos
del Notario, por lo que resulta absolutamente claro que no es preciso instar proceso judicial alguno
para activar la interpellatio in iure. Se aplica supletoriamente la LEC.

c) Legitimado activamente para promover la interpelación estará «cualquier interesado que acredite
su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia». El interés alegado debe ser acreditado
documentalmente mediante la aportación de pruebas tales como el certificado de defunción del
causante, el testamento, el acta de declaración de herederos ab intestato, el título del crédito, etc.

d) Legitimación pasiva la tendrán todas aquellas personas que posean la cualidad de llamados a la
herencia, una vez abierta la sucesión; es decir, los titulares del ius delationis que estén en
condiciones de ejercer la facultad de aceptar o repudiar la herencia.

e) Instada la interpellatio, el Notario deberá comunicar al legitimado pasivamente para que acepte o
repudie la herencia en el plazo de treinta días naturales, indicándole, además, que, si no emite su
declaración de voluntad en el tiempo establecido, se tendrá por aceptada la herencia pura y
simplemente. Una cosa es que la herencia haya de tenerse por aceptada en virtud del procedimiento
del artículo 1005 del Código Civil, y otra muy distinta que para la partición no haya de contarse con
los herederos forzosos cuyo consentimiento se omite en la escritura calificada. «El hecho de que uno
de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento para la
partición de la misma».

4. LA IMPUGNACIÓN Y LA INEFICACIA SOBREVENIDA DE LA ACEPTACIÓN Y DE LA REPUDIACIÓN

Aquellas no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el
consentimiento, o apareciese un testamento desconocido.

a) Impugnación por vicios del consentimiento: la aceptación y repudiación hereditarias son

susceptibles de impugnación cuando las declaraciones de voluntad en las que consisten hayan sido
manifestadas con error, violencia, intimidación o dolo. Al igual que sucede en materia contractual, el
error únicamente provocará la invalidez e ineficacia de la aceptación o repudiación cuando tenga
carácter determinante, esencial y excusable. Si se trata de errores materiales, omisiones y defectos
de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos de aceptación o repudiación
hereditaria, se admite la posibilidad de subsanar dichos errores, omisiones y defectos mediante
acta o diligencia notarial en la propia escritura, siempre y cuando aquélla no encubra una
impugnación de la aceptación o repudiación por error vicio del consentimiento y no perjudique los
derechos o expectativas de terceros. El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación es de
cuatro años, dicho plazo sólo podrá «empezar a correr a partir del momento en que quedó
determinada la composición del caudal».

b) Ineficacia sobrevenida por la aparición de un testamento desconocido: Deben concurrir las

circunstancias siguientes: 1.º Existencia de un testamento que aparece o se descubre con
posterioridad a la emisión de la declaración de voluntad. 2.º El testamento posterior debe ser
perfecto y válido. 3.º Es necesario que el testamento posterior y válido fuese desconocido al emitir la
previa declaración de voluntad. Lo importante es que el testamento desconocido introduzca una
alteración sustancial en el llamamiento, de manera que cambie el presupuesto sobre el que se basó
la aceptación o repudiación. El testamento que aparezca tiene que afectar a la vigencia de la
delación que se aceptó o repudió, o al contenido de la misma.

5. EL DERECHO A DELIBERAR

El derecho a deliberar o spatium deliberandi es la facultad que la ley otorga al llamado a una
herencia consistente en disponer de un plazo para examinar el estado del caudal hereditario y poder
reflexionar así sobre la conveniencia de aceptarla o repudiarla. Además de ser trascendente, la
decisión es irrevocable.

La solicitud del derecho a deliberar debe ser presentada en los plazos fijados por los artículos 1014
y 1016 CC, que son comunes al beneficio de inventario. El artículo 1015 CC deviene inaplicable al
spatium deliberandi. Si en todos los supuestos previstos en este precepto como dies a quo para el
cómputo de los plazos ya hay aceptación, no tiene sentido que se conceda un espacio de tiempo
para reflexionar sobre este extremo, porque el derecho a deliberar es una facultad previa a la
aceptación. A partir de los cambios incorporados por la LJV, la solicitud del derecho a deliberar habrá
de dirigirse al Notario competente y deberá ir seguida de un inventario fiel y exacto de la herencia. Al
mismo tiempo que se pide la formación notarial de inventario, se promoverá también la citación de
los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere. El inventario se
principiará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y se
concluirá dentro de otros sesenta, pudiendo el Notario prorrogar este último término si concurre
justa causa para ello. En todo caso, esta prórroga no podrá exceder de un año . Durante la
formación del inventario, y hasta que recaiga la aceptación o la repudiación de la herencia, el Notario
podrá adoptar, a instancia de parte, las provisiones necesarias para la administración y custodia de
los bienes hereditarios, conforme a lo prescrito al respecto tanto en el Código Civil como en la
Legislación Notarial. Del mismo modo, mientras se esté confeccionando el inventario y en tanto no
se agote el tiempo para deliberar, los legatarios no podrán demandar el pago de sus legados.

El heredero que se hubiese reservado el derecho a deliberar, deberá manifestar al Notario, dentro de
treinta días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiere concluido el inventario, si acepta
o repudia la herencia y si hace o no uso del beneficio de inventario. Por lo tanto, antes de que se
agoten los treinta días desde la finalización del inventario, el solicitante de la deliberación podrá
decantarse por alguna de las siguientes opciones:

a) Aceptar la herencia. Si lo hace así, el heredero deberá manifestar al Notario, en ese mismo
momento, si solicita o no el beneficio de inventario. Antes de esta modificación, y si el heredero que
se hubiese reservado el derecho a deliberar aceptaba la herencia, todavía tenía un nuevo plazo de
diez o treinta días (dependiendo de si residía o no en el lugar del fallecimiento del causante) para
pedir el beneficio de inventario. Los gastos del inventario serán de cargo de la misma herencia
beneficiada, con excepción de aquellos que resulten imputables al heredero que hubiese sido
condenado personalmente por su dolo o mala fe . Si la deliberación desembocase en la aceptación
pura y simple de la herencia, se producirá la confusión de patrimonios y ya no será posible distinguir
qué gastos corresponden privativamente al caudal relicto o al heredero.

b) Repudiar la herencia. El inventario hecho por el heredero que después repudia la herencia,
aprovechará a los sustitutos y a los herederos ab intestato. Los gastos del inventario y las demás
actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia aceptada a beneficio de inventario serán
a cargo de la misma, salvo que el heredero hubiese sido condenado personalmente por su dolo o
mala fe. Lo mismo se entenderá respecto a los gastos causados por hacer uso del derecho de
deliberar, si el heredero repudia la herencia. Los gastos derivados de la deliberación han de gravar el
patrimonio propio del heredero que repudia la herencia, porque no sería justo que los costes de un
mecanismo articulado en su defensa deban ser satisfechos por un caudal con el que no guarda ya
relación alguna, o por un heredero que venga a cubrir la vacante dejada como consecuencia de su
renuncia, salvo que este aprovechase el inventario previamente realizado cuando optase por
acogerse al derecho a deliberar o al beneficio de inventario,

c) Dejar transcurrir el plazo de treinta días desde la conclusión del inventario sin emitir manifestación
alguna. En estos supuestos, el artículo 1019.II CC impone la aceptación pura y simple al llamado
que hizo uso del derecho de deliberar, sin que pueda disfrutar ya del beneficio de inventario.

II. FORMAS DE ACEPTACIÓN

6. CLASES Y TIPOS DE ACEPTACIÓN

La aceptación puede ser realizada pura y simplemente o a beneficio de inventario. En virtud de la
aceptación pura y simple de la herencia, el heredero responde ultra vires hereditatis del
cumplimiento de las deudas hereditarias. Si el caudal relicto no fuese suficiente para satisfacerlas,
serán los propios y particulares bienes del aceptante los que quedarán afectos al pago de las
deudas todavía pendientes.

La aceptación a beneficio de inventario implica que el heredero responde intra vires hereditatis del
cumplimiento de las deudas hereditarias. Si el caudal relicto no llegase para cubrir su importe, por
ser superior el pasivo al activo, los bienes propios y particulares del aceptante no estarán sujetos al
pago de las deudas aún pendientes. Mediante el beneficio de inventario, el heredero puede optar por
limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias hasta el punto donde alcance el patrimonio
del causante.

7. LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE

Siguiendo lo dispuesto en el artículo 999 CC, la aceptación pura y simple puede ser expresa o
tácita.

7.1. La aceptación expresa

Se hace en documento público o privado, de lo cual se deduce que se requiere la forma escrita y
que no sería suficiente con que la declaración de voluntad expresa se manifestase verbalmente.

La exigencia de la forma escrita no significa que la aceptación expresa se deba hacer constar en un
documento ad hoc e independiente, concebido y destinado exclusivamente para tal finalidad. La
declaración de voluntad será igualmente válida y eficaz, aunque aparezca formando parte de otro
documento principal redactado para albergar un acto o negocio jurídico distinto. Lo esencial es que,
aunque el documento principal posea otra finalidad, se contenga en el mismo una declaración de
voluntad expresa sobre la asunción de la cualidad de heredero.

7.2. La aceptación tácita

Así como en la aceptación expresa la adquisición de la herencia tiene lugar ex voluntate mediante
una declaración de voluntad escrita, en la aceptación tácita esa misma consecuencia se produce ex
lege a través de determinadas conductas cuya realización lleva aparejada por obra de la ley tal
efecto jurídico.

La aceptación tácita es aquella que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de
aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. El acto del que se
deduzca la aceptación de la herencia ha de tener una de estas dos cualidades: a) Revelar
necesariamente la voluntad de aceptar. La adquisición de la herencia se produce porque el acto
evidencia la idea de hacerla propia. Aunque sea tácitamente, existe la voluntad de aceptar y la
adquisición de la herencia acontece como resultado de ello. b) Mostrarse su ejecución como una
facultad exclusiva del heredero. La mera realización del acto ya indica por sí misma que se ha
aceptado la herencia, porque de lo contrario el llamado nunca podría haberlo llevado a cabo. Para
que exista aceptación tácita es imprescindible que los actos contemplados en el artículo 999.III CC
sean positivos e inequívocos. Por lo tanto, ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación,
ya que lo que importa es la significación del acto.

7.2.1. Actos que no comportan aceptación tácita

Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la

herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.

Ha tomado la cualidad de heredero aquel llamado que ejecutó actos de administración y

conservación sobre los bienes hereditarios durante más de veinticinco años. Sin perjuicio de todo
ello, y, debe tenerse en cuenta que se admite que el llamado realice determinados actos de
disposición sobre bienes o derechos de la herencia sin que comporten necesariamente aceptación
tácita, tales como aquéllos que vayan enderezados a atender a gastos urgentes (recibos de
suministros, rentas, prestaciones alimenticias, etc.) a la recolección y subsiguiente venta de frutos o
al pago de impuestos relativos a los bienes a nombre del difunto, pues, de acuerdo con las
circunstancias concretas del caso de que se trate, pueden incluirse en la categoría de actos de
administración entendida ésta en sentido económico (administración dinámica, no estática).

7.2.2. Actos respecto de los cuales se duda si constituyen aceptación tácita

En la práctica, existen algunos actos y negocios que plantean serias dudas acerca de si su
realización conlleva o no la aceptación tácita de la herencia.

En primer lugar, el hecho de que los llamados soliciten la declaración de herederos abintestato. A
nuestro modo de ver, la solicitud de la declaración de herederos abintestato, no tiene por qué
implicar, en sí misma, la existencia de aceptación tácita de la herencia..

En segundo lugar, la circunstancia de que uno de los llamados a la herencia haya pedido la
liquidación del impuesto sucesorio. Entendemos que la petición de liquidación del impuesto no
comporta aceptación tácita, siempre que haya sido llevada a cabo no con la intención definitiva de
convertirse en heredero, sino con la pretensión de evitar la multa o sanción administrativa que se
derivaría de la falta de la presentación de los documentos relativos a las transmisiones de bienes
por causa de muerte en el plazo legalmente previsto, máxime si se entiende, que el impuesto se
devenga por el mero fallecimiento del causante.

En tercer lugar, si proceder al abono de las deudas y cargas hereditarias. A este respecto, se ha
admitido de forma generalizada que el pago de las deudas y cargas hereditarias no implica la
aceptación tácita de la herencia cuando el llamado que efectúe dicho pago lo haga con cargo a sus
propios bienes o dinero, ya que, es una regla general que el pago lo puede hacer cualquier persona,
tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca o lo apruebe, o ya lo ignore el
deudor.

Por último, el hecho de que el heredero repudiante impugne su declaración de voluntad basándose
en la existencia de alguno de los vicios del consentimiento contemplados en el artículo 997 CC.
Parece que en el deseo de dejar sin efectos la repudiación subyace la voluntad de aceptar, porque,
si lo que se pretendiese en realidad fuese rechazar la herencia, no tendría demasiado sentido instar
la ineficacia de la declaración de repudiación previamente emitida.
7.3. La aceptación por cesión del ius delationis

Supuestos en los que se considera que se ha producido tácitamente la adquisición de la herencia

debido a la transmisión o cesión del derecho a aceptarla o repudiarla por parte de la persona
llamada a la misma como heredero: «Entiéndese aceptada la herencia:

1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus

coherederos o a alguno de ellos.
2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de
sus coherederos.
3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si
esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a
quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia».

El derecho hereditario o ius delationis es intransmisible inter vivos y por ello cualquier cesión de la
herencia realizada por el titular de aquel implica su ejercicio y la consiguiente aceptación.

7.2.1. Actos que no comportan aceptación tácita

Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la

herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.

Ha tomado la cualidad de heredero aquel llamado que ejecutó actos de administración y

conservación sobre los bienes hereditarios durante más de veinticinco años. Sin perjuicio de todo
ello, y, debe tenerse en cuenta que se admite que el llamado realice determinados actos de
disposición sobre bienes o derechos de la herencia sin que comporten necesariamente aceptación
tácita, tales como aquéllos que vayan enderezados a atender a gastos urgentes (recibos de
suministros, rentas, prestaciones alimenticias, etc.) a la recolección y subsiguiente venta de frutos o
al pago de impuestos relativos a los bienes a nombre del difunto, pues, de acuerdo con las
circunstancias concretas del caso de que se trate, pueden incluirse en la categoría de actos de
administración entendida ésta en sentido económico (administración dinámica, no estática).

7.2.2. Actos respecto de los cuales se duda si constituyen aceptación tácita

En la práctica, existen algunos actos y negocios que plantean serias dudas acerca de si su
realización conlleva o no la aceptación tácita de la herencia.

En primer lugar, el hecho de que los llamados soliciten la declaración de herederos abintestato. A
nuestro modo de ver, la solicitud de la declaración de herederos abintestato, no tiene por qué
implicar, en sí misma, la existencia de aceptación tácita de la herencia..

En segundo lugar, la circunstancia de que uno de los llamados a la herencia haya pedido la
liquidación del impuesto sucesorio. Entendemos que la petición de liquidación del impuesto no
comporta aceptación tácita, siempre que haya sido llevada a cabo no con la intención definitiva de
convertirse en heredero, sino con la pretensión de evitar la multa o sanción administrativa que se
derivaría de la falta de la presentación de los documentos relativos a las transmisiones de bienes
por causa de muerte en el plazo legalmente previsto, máxime si se entiende, que el impuesto se
devenga por el mero fallecimiento del causante.

En tercer lugar, si proceder al abono de las deudas y cargas hereditarias. A este respecto, se ha
admitido de forma generalizada que el pago de las deudas y cargas hereditarias no implica la
aceptación tácita de la herencia cuando el llamado que efectúe dicho pago lo haga con cargo a sus
propios bienes o dinero, ya que, es una regla general que el pago lo puede hacer cualquier persona,
tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca o lo apruebe, o ya lo ignore el
deudor.

Por último, el hecho de que el heredero repudiante impugne su declaración de voluntad basándose
en la existencia de alguno de los vicios del consentimiento contemplados en el artículo 997 CC.
Parece que en el deseo de dejar sin efectos la repudiación subyace la voluntad de aceptar, porque,
si lo que se pretendiese en realidad fuese rechazar la herencia, no tendría demasiado sentido instar
la ineficacia de la declaración de repudiación previamente emitida.

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

8. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN

Mediante la denominada «aceptación beneficiaria» el heredero aceptante solicita que se efectúe un

inventario con todos y cada uno de los bienes, derechos y obligaciones que integran la herencia.
Siempre que dicho inventario se realice en la forma y tiempo legalmente exigidos, la responsabilidad
que el heredero tendrá por razón de las deudas pendientes del causante quedará limitada al
conjunto de bienes y derechos inventariados, de modo tal que, si estos no fuesen suficientes para
satisfacer aquellas, en ningún caso se podrá agredir el patrimonio personal y propio del aceptante.

El beneficio de inventario no es, en sentido estricto, un tipo de aceptación, sino una mera
cualificación de sus efectos.

La limitación de responsabilidad propia del beneficio de inventario solo actuará cuando la reclame el
heredero aceptante. Si no se ejercita este poder de autolimitación, se aplicará la regla general y la
responsabilidad será ultra vires hereditatis. No obstante, existen otros casos concretos en los que
este mecanismo de limitación de la responsabilidad derivada de la aceptación no se articula ex
voluntate, sino ex lege y por mandato normativo. En este sentido, podrían citarse los siguientes
ejemplos: a) La aceptación por los progenitores de la herencia ofrecida a los menores sujetos a
patria potestad, siempre que se hubiese denegado la autorización judicial exigida para repudiarla. c)
La aceptación de la herencia dejada a los pobres por parte de las personas designadas por el
testador o en su defecto por las indicadas en el artículo 749 CC. d) La aceptación de la herencia a
favor de las Administraciones Públicas, ya haya sido deferida testamentariamente o en virtud de Ley.
e) La aceptación de herencias por las fundaciones, f). La solicitud por el heredero de la declaración
de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud de concurso así formulada
produce los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
El hecho de reclamar judicialmente la herencia comporta la aceptación tácita de la misma, ya que el
ejercicio de la actio petitio hereditatis supone necesariamente la voluntad de aceptar y no podría ser
realizada sino con la cualidad de heredero. Una vez aceptada la herencia, el heredero puede elegir
entre hacer lo pura y simplemente o a beneficio de inventario. Si se decanta por esta última opción,
se le permite limitar su responsabilidad por deudas hereditarias sin practicar el preceptivo
inventario, pero ello no quiere decir que se le imponga necesariamente este régimen de
responsabilidad limitada, si no lo desea.

9. LA SOLICITUD DEL BENEFICIO

Toda persona que sea llamada a una herencia bajo el título de heredero podrá pretender su
aceptación a beneficio de inventario, incluso aunque el testador se lo hubiera prohibido. Si el
causante incluye en su testamento una cláusula prohibitiva de este estilo, esta será nula de pleno
derecho y habrá que tenerla por no puesta.

Cuando una pluralidad de herederos haya sido llamada a una misma herencia, cada uno de ellos
podrá decidir libremente, y con independencia de los restantes, si la acepta o la renuncia. Además, y
en la hipótesis de que se opte por la aceptación, cada uno de los aceptantes también tendrá plena
libertad para decidir autónomamente si dicha aceptación se efectúa pura y simplemente o a
beneficio de inventario.

Por lo que respecta a la forma, la solicitud de hacer uso del beneficio de inventario deberá realizarse
mediante una declaración de voluntad expresa y solemne.

a) Si el solicitante del beneficio se encontrase en territorio español, la petición habrá de

instrumentarse en escritura pública otorgada ante Notario. La forma notarial es la única viable para
solicitar el beneficio de inventario, habiéndose suprimido la posibilidad de pedir judicialmente la
aceptación beneficiaria.

b) Si el heredero se hallase en país extranjero, la petición del beneficio de inventario podrá hacerse
ante el Agente diplomático o consular que esté habilitado para ejercer las funciones de Notario en el
lugar del otorgamiento de la declaración.

10. PLAZOS PARA SOLICITAR EL BENEFICIO DE INVENTARIO

30 días, radicando ahora la diferenciación solamente en la fijación del dies a quo para su cómputo
atendiendo a si el heredero tiene o no en su poder los bienes de la herencia.

Si el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos, el plazo de treinta días
naturales se comenzará a contar desde aquel en que se supiera ser tal hereder. Aunque este
precepto utiliza expresamente el término «heredero», creemos que refiere el dies a quo al instante
en el que el llamado a la herencia conoce la delación efectuada a su favor. En el caso de que el
inicialmente llamado a la herencia la hubiera repudiado, el cómputo del plazo para solicitar el
beneficio de inventario comienza a partir del día siguiente al que el sustituto o heredero ab intestato
tengan conocimiento de tal repudiación. Sin perjuicio de ello, se ha admitido también que el
heredero pueda solicitar el beneficio de inventario después de aceptar, pero antes de que finalicen
los plazos legalmente prescritos a contabilizar desde el conocimiento de llamamiento.
Si el heredero no tiene en su poder la herencia o parte de ella, ni ha practicado gestión alguna como
tal, el plazo de treinta días naturales comenzará a contar desde el día siguiente en que expire el
plazo que se le hubiese fijado legalmente para aceptar o repudiar la herencia, o desde el día que la
hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero.

Una vez expirado el plazo para contestar a la interpelación notarial sin hacerlo, queda cercenada la
posibilidad de acogerse al beneficio de inventario. Al imponerse ex lege la aceptación pura y simple
con responsabilidad ilimitada como sanción al silencio del llamado, ya no se podrá limitar a
posteriori tal responsabilidad.

Fuera de los casos anteriores, y si no se hubiese presentado demanda alguna contra el heredero,
este podrá aceptar a beneficio de inventario mientras no prescriba la acción para reclamar la
herencia. Para que este precepto sea aplicable han de cumplirse los siguientes requisitos:

- que el llamado no haya aceptado la herencia, ni mediante declaración de voluntad en

este sentido, aunque sea genérica, ni mediante la realización de actos que evidencien la
voluntad de aceptar o que no se hubiesen podido ejecutar sino con la cualidad de
heredero;
- que no exista comunicación notarial por haberse interpuesto la interpellatio in iure;
- y además, que no se haya planteado ninguna otra demanda contra el heredero,
lógicamente relacionada con la condición de tal del demandado.

11. LA FORMACIÓN Y CONFECCIÓN DEL INVENTARIO

Para que el heredero puede carácter expreso y solemne, sino que además es imprescindible que
dicha petición venga precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la
herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos legalmente prescritos. De no ser así, no
tendrá efecto. Si la ausencia del inventario obedece a la culpa o negligencia del heredero, se
impondrá ex lege como sanción la aceptación pura y simple de la herencia.

El inventario deberá practicarse necesariamente en forma notarial. De hecho, el art. 1014 CC califica
expresamente de notarial al inventario cuando fija el plazo para solicitar su formación. Con carácter
simultáneo a la solicitud del inventario, el heredero deberá pedir la citación de los acreedores y
legatarios para que acudan a presenciarlo si lo consideran conveniente. Aunque el inventario se
realice notarialmente, debe igualmente citarse a los acreedores y legatarios.

El inventario deberá ser fiel y exacto, así como comprender todos los bienes de la herencia.

La regla general es que el inventario habrá de principiarse dentro de los treinta días siguientes a la
citación de los acreedores y legatarios, debiendo concluirse dentro de los sesenta días siguientes a
la fecha de su iniciación. Como excepción a esta regla general, el Notario podrá prorrogar el plazo de
sesenta días por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año, y siempre que
tal término legal resulte insuficiente por hallarse los bienes a inventariar a larga distancia, por ser
estos muy cuantiosos, o por otra justa causa.

Aunque la formación de inventario constituye una exigencia que debe observarse siempre que se
inste la aceptación de este mismo nombre, existen algunos supuestos particulares en los que el
Código dispensa del cumplimiento de esta obligación. Así, por ejemplo, el artículo 1021 CC
prescribe que el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más
de un año, si venciere en juicio, no tendrá la obligación de hacer inventario para gozar de este
beneficio, y solo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados. Del
mismo modo, el artículo 1022 CC señala que «el inventario hecho por el heredero que después
repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y herederos abintestato...». Tanto en el supuesto
contemplado en el artículo 1021 CC como en el previsto en el artículo 1022 CC, la dispensa se
establece porque el inventario ya no es preciso. En el artículo 1021 CC el inventario no es ya
necesario, pues en el trámite de ejecución de sentencia de reclamación de los bienes hereditarios
se efectúa una relación detallada de los mismos que lo viene a sustituir en su función. En el artículo
1022 CC el inventario no es preciso porque ya fue realizado correctamente, y con todas las
formalidades legales, por el llamado que posteriormente repudia la herencia.

12. LA PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

El heredero perderá el beneficio de inventario y, en consecuencia, la facultad de limitar su

responsabilidad por deudas hereditarias hasta el punto donde alcancen los bienes y derechos
relictos:

a) Cuando haya sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, sin perjuicio de las penas en
las que hubiera podido incurri.

b) Cuando por su culpa o negligencia se incumplieran los plazos y las formalidades legalmente
prescritas para confeccionar y formar el inventario.

c) Cuando a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones
de la herencia.

d) Cuando antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin
autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada
al concederle la autorización . El hecho de que el heredero disponga de los valores y bienes citados
en los términos referidos no implica la pérdida del beneficio de inventario, siempre que especifique y
detalle cuál será el destino que se dará al precio obtenido como consecuencia de dichos actos de
disposición.

IV. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

13. CONCEPTO, NATURALEZA, FORMA Y EFECTOS

La repudiación hereditaria puede ser definida como aquella declaración de voluntad expresa y
solemne, en virtud de la cual el llamado rechaza la delación deferida a su favor, manifestando
formalmente su intención de no querer convertirse en heredero, ni adquirir la herencia.

La repudiación es una declaración expresa y solemne porque el artículo 1008 CC requiere que se
haga constar en instrumento público otorgado ante Notario. Se trata de requisitos de forma
esenciales exigidos ad solemnitatem a cuyo cumplimiento se subordina la eficacia de la repudiación,
de modo que su inobservancia acarrea la nulidad absoluta de la declaración emitida por inexistente .
En consecuencia: a). No se reconoce efecto alguno a aquellos comportamientos de los que
tácitamente pueda deducirse la voluntad de no querer adir la herencia. b). No producirá eficacia la
repudiación verbal u oral. c). Aunque se manifieste expresamente por escrito, la voluntad de repudiar
será ineficaz sí se recoge en documento privado, por muy auténtico que sea o por muy indubitada
que resulte la autoría del mismo. d). Tampoco todo instrumento público notarial es válido para
repudiar eficazmente. Al tratarse de una declaración de voluntad, única y exclusivamente puede
utilizarse la escritura pública para instrumentar la repudiación. e). La repudiación hereditaria se
convierte en un trámite competencia exclusiva y excluyente del Notario.

La repudiación produce los siguientes efectos:

a) La delación efectuada a favor del declarante se torna ineficaz y aquél no se convierte en heredero,
ni adquiere los bienes hereditarios. Sus efectos se retrotraen siempre al momento de la muerte de
la persona a la que se haya de heredar y alcanzan también a la posesión. El llamado debe ser
considerado como extraño a la herencia y conservará todas las relaciones jurídicas pendientes con
el causante.

b) Nacerá una nueva delación en favor de otras personas distintas: sustitutos vulgares, ulteriores
herederos legales. Esta regla general encuentra su excepción cuando proceda el acrecimiento en
favor de los llamados conjuntamente.

c) La repudiación se circunscribe única y exclusivamente al llamamiento como heredero que hubiese

sido realizado a favor del repudiante. La renuncia no podrá alcanzar a otros derechos y beneficios
que el llamado reciba del causante en virtud de un título diferente al de heredero: legados,
donaciones.

d) Por el hecho de la repudiación el llamado no pierde el derecho a representar al causante en otra

herencia.

e) Si antes de repudiar la herencia, el llamado hubiese formado el inventario de la misma con

ocasión del ejercicio del derecho de deliberar, los sustitutos y herederos abintestato del repudiante
podrán aprovecharlo a los mismos efectos.

f) Los gastos derivados del ejercicio del derecho a deliberar han de gravar el patrimonio propio del
heredero que repudia la herencia, sin que puedan imputarse al caudal hereditario.

g) Si el repudiante fue llamado testamentariamente a la herencia que repudia y, con posterioridad,

surge a su favor un llamamiento intestado, se entiende que si la repudió por la primera delación, lo
ha hecho también por la segunda. En cambio, si el repudiante hubiese sido llamado intestadamente
a la herencia que repudia, y después tiene noticia de un llamamiento testamentario inicialmente
desconocido, conservará todavía el derecho a aceptarla en virtud de esta segunda delación.

14. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES PERSONALES DEL

REPUDIANTE

En la hipótesis de que el llamado repudie la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, estos
tendrán la facultad de solicitar al Juez que les permita aceptarla en nombre de aquel,
aprovechándola en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos.
Además tendrán una especie de acción que sirve para reaccionar frente al acto de repudiación que
merma la solvencia de su deudor, impidiendo a aquellos hacer efectivos sus derechos de crédito y
causándoles, de este modo, un perjuicio que no habría existido si este hubiera aceptado la herencia
que se le ofrecía.

Para poder ejercer esta acción es indispensable que, como resultado de la repudiación, los bienes
del deudor resulten insuficientes para afrontar el pago de los créditos de sus acreedores personales,
cuando esa continuidad en la situación de insolvencia se podría haber remediado aceptando la
herencia a la que fue llamado. Y ello con independencia de que la repudiación obedeciese o no a la
intención fraudulenta del deudor de disminuir su solvencia para que sus acreedores no pudiesen
hacer efectivos sus derechos.

La legitimación activa para el ejercicio de la acción del artículo 1001 CC corresponde a los
acreedores personales del repudiante que fuesen titulares de créditos nacidos con anterioridad a la
repudiación. Es imprescindible que el acreedor lo sea en el momento en que se produce la renuncia
, pero no hace falta que sus derechos de crédito estén vencidos, ni que sean líquidos ni exigibles, ni
que ostente título ejecutivo. Los acreedores del repudiante sólo podrán actuar sobre su herencia una
vez que haya sido emitida la preceptiva autorización judicial. Será competente para tramitar dicho
expediente, el Juez de Primera Instancia del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia
del causante. Si éste hubiese tenido su último domicilio en el extranjero, será competente el Juez de
Primera Instancia de su último domicilio en España o donde estuviere la mayor parte de sus bienes,
a elección de los acreedores personales. Legitimados pasivamente,lo estarán el deudor que hubiese
repudiado la herencia y los restantes interesados en la misma, especialmente los coherederos que
tuviesen derecho de acrecer en la porción renunciada, o los sustitutos vulgares que ocupen en la
sucesión la posición del repudiante.

Por lo que atañe al plazo de ejercicio de la acción, procede el de cuatro años. Este término
comenzará a contar desde el momento en que el deudor hubiese repudiado válida y eficazmente la
herencia deferida.

Hay que dejar claro que la autorización judicial que se concede a los acreedores particulares del
deudor repudiante para aceptar la herencia renunciada, no es equiparable a una aceptación forzosa
y ex lege. Cuando la parte de la herencia que se habría asignado al deudor en caso de aceptación
fuese mayor que el importe de los créditos debidos a sus acreedores personales, el repudiante
nunca podrá adquirir el exceso que sobrase una vez que tales derechos crediticios hayan sido
satisfechos. Dicho remanente pasará a las personas a quienes corresponda suceder de acuerdo con
el Código: sustitutos vulgares; en su defecto, coherederos con derecho a acrecer y, en su ausencia,
herederos intestados.

TEMA 4. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN

I. LA ASUNCIÓN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO EN GENERAL

El efecto esencial de la aceptación es la asunción de la cualidad de heredero por parte del

aceptante y la subsiguiente adquisición de la herencia. La adhesión al llamamiento implica que el
delado se convierte en heredero, subrogándose, por este motivo, en todas las relaciones jurídicas
transmisibles de las cuales fuese titular el causante al tiempo de su fallecimiento. Los contratos no
solo generan efectos entre las partes que los otorgan, sino también respecto a sus herederos, salvo
que los derechos y obligaciones que procedan de los mismos tengan carácter intransmisible.

Desde el momento en el que, por obra de la sucesión, el llamado ocupa la posición jurídica del
causante hace suyos los actos verificados en vida por este como si hubiese sido aquel quien los
llevara a cabo. Por lo tanto, los actos y negocios jurídicos del difunto se convierten en actos o
negocios propios del heredero, los cuales le van a vincular en la misma medida que vinculaban a su
autor. Esto comporta que el heredero sólo podrá atacar los actos que hubieran podido ser atacados
por el causante en vida, mientras que no podrá atacar aquellos que tampoco pudiesen ser atacados
por el causante.

La asunción de la cualidad de heredero por el aceptante tiene carácter definitivo (pues es

irrevocable) y resulta intransmisible. Se puede enajenar la totalidad de la herencia (si se trata de un
heredero único), la cuota que corresponda en la misma o concretos bienes hereditarios (si concurre
una pluralidad de herederos), pero la propia condición de heredero le corresponde solo a él y,
aunque transmita la herencia, su cuota o bienes hereditarios a otra persona, no transfiere el título
de heredero (semel heres, semper heres).

II. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE

1. LA RESPONSABILIDAD ILIMITADA DEL HEREDERO

Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de
todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de esta, sino también con los suyos propios.
Si el activo hereditario no fuese suficiente para cubrir el pasivo, este podrá ser satisfecho con cargo
a los bienes propios y particulares del heredero aceptante.

La persona que acepta pura y simplemente no solo responde ilimitadamente por dichas cargas, sino
también por las deudas pendientes de pago y por los legados que hubiera dispuesto el causante en
su testamento.

a) Responsabilidad por deudas hereditarias: La responsabilidad del heredero debe alcanzar a las
deudas que el difunto dejase sin satisfacer en el momento de su fallecimiento, ya que aquel es un
sucesor a título universal y ocupa la posición de este respecto a la totalidad de sus relaciones
jurídicas transmisibles.

b) Responsabilidad por cargas hereditarias: En el concepto de «cargas hereditarias» se incluyen

todas aquellas obligaciones que hubiesen nacido con posterioridad al fallecimiento del causante y
que se originan por el mero hecho de su óbito, o como consecuencia de la apertura de su sucesión.

c) Responsabilidad por legados: Quien acepta pura y simplemente una herencia ha de responder por
los legados dispuestos por el testador, ya que estos se encuentran comprendidos dentro del
concepto de cargas hereditarias. Ahora bien, cuando se trata de las deudas o cargas hereditarias en
general, el régimen de responsabilidad ilimitada derivada de la aceptación pura y simple se aplica
siempre, incluso aunque el heredero sea legitimario. En cambio, en el caso concreto de los legados,
la responsabilidad del heredero que acepta pura y simplemente la herencia sólo será ilimitada si
aquel carece de la condición de legitimario. El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo
a su heredero, sino también a los legatarios. Estos no están obligados a responder del gravamen
sino hasta donde alcance el valor del legado. Luego, si los legatarios únicamente responden intra
vires por los legados con los que, a su vez, resulten gravados por el testador (sublegado), se deduce
que tal limitación de responsabilidad no existirá para el heredero no legitimario que carezca de la
condición de legatario, por lo que este deberá responder de los legados no sólo con los bienes
hereditarios, sino también con los suyos propios cuando aquellos no bastasen para satisfacerlos. A
diferencia de ello, si el heredero aceptante pura y simplemente posee a la vez la condición de
legitimario del causante, su responsabilidad por los legados que este hubiese dispuesto ya no será
ultra vires, sino limitada e intra vires hereditatis, porque el legitimario nunca puede verse perjudicado
en la legítima mediante la imposición de legados voluntariamente establecidos por el testado. El
heredero que acepta pura y simplemente la herencia y que tiene la condición de legitimario no
quedará obligado al pago de los legados sino hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no
le correspondan por razón de su legítima.

2. LA CONFUSIÓN DE PATRIMONIOS

La aceptación pura y simple de la herencia puede dar lugar a la confusión de los patrimonios del
causante y del heredero.

El Código no ha incorporado expresamente la institución del beneficium separationis romano en

materia de aceptación pura y simple de la herencia. Aun así, parte de la doctrina sostiene que los
efectos rigurosos que se siguen de la confusión de patrimonios no deben alcanzar a los acreedores
hereditarios, pues llevaría a situaciones particularmente injustas. Al formarse una sola masa
patrimonial, podrían concurrir sobre ella, y sin especial orden de prelación, los acreedores del
causante, los legatarios y los acreedores personales del heredero, lo que podría resultar perjudicial
para los citados en primer lugar, sobre todo cuando el caudal relicto arrojase un saldo pasivo
superior al activo. Si la confusión de patrimonios se mantuviese con rigor frente a los acreedores de
la herencia, la responsabilidad patrimonial universal vería muy disminuida su eficacia, porque, al
morir el causante, sus bienes servirían también de garantía para los acreedores del heredero sin
que aquellos tuviesen preferencia sobre estos.

III. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO

3. LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DEL HEREDERO

En virtud de la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no está obligado a pagar las deudas
y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. De la dicción de
este precepto se pueden extraer dos fundamentales consecuencias:

a) Aun cuando proceda el beneficio de inventario, el aceptante sigue teniendo la cualidad de

heredero, lo cual implica: que es sucesor a título universal y que, por ello, continúa estando
vinculado por los actos que el causante realizara en vida, al haberlos hecho suyos por causa de la
sucesión; que la aceptación beneficiaria no limita las facultades dominicales que el heredero tiene
sobre los bienes adquiridos ; y que el heredero aceptante beneficiario responde no solo por las
deudas y cargas hereditarias, sino incluso por los legados, pues estos quedan comprendidos dentro
del concepto de cargas hereditarias.
b) Aunque, al igual que en la aceptación pura y simple, el heredero beneficiario deba responder de
las deudas, cargas hereditarias y legados, la diferencia estriba en que dicha responsabilidad no es
ahora ilimitada, sino que se circunscribe a los bienes hereditarios, sin que en ningún caso los
acreedores y legatarios puedan reaccionar ante la insuficiencia del caudal relicto, dirigiéndose contra
su propio patrimonio para exigir el efectivo cumplimiento de sus derechos (responsabilidad intra
vires hereditatis). Dado que el aceptante a beneficio de inventario es un auténtico heredero, le
afectará el pasivo hereditario, incluso hasta el extremo de llegar a no recibir nada en la herencia
aceptada, cuando la totalidad del activo hubiese sido empleado en la liquidación de la referida parte
pasiva. Sin embargo, dicha afección al pasivo no deviene ilimitada, sino que se restringe al volumen
del activo hereditario, de modo tal que, si este no bastase para cubrir aquel, el heredero que tenga
el beneficio de inventario no responderá con sus propios bienes del remanente pasivo que reste por
satisfacer.

Resulta pacíficamente admitido que el límite a la responsabilidad del aceptante beneficiario lo

constituyen los bienes hereditarios en sí mismos considerados y no el valor que estos tuviesen. El
heredero responderá de las deudas y cargas hereditarias hasta donde alcance el valor del caudal
relicto, pero debiéndose pagar este valor con bienes de la herencia y no con sus bienes propios. Se
trata de una responsabilidad cum viribus hereditatis porque, además de impedirse la confusión entre
los patrimonios del causante y del heredero, todos los preceptos citados hablan siempre de los
bienes de la herencia y no de su valor.

4. LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia.

El heredero aceptante a beneficio de inventario conserva contra el caudal hereditario todos los
derechos y acciones que tuviera contra el difunto. Si se confundiesen los patrimonios del heredero y
del causante, los derechos y acciones que aquel tuviera contra este se extinguirían por haberse
reunido en una sola persona los conceptos de acreedor y de deudor. En cambio, si legalmente se
mantiene la separación de patrimonios como principal efecto de la aceptación a beneficio de
inventario, es obvio que, precisamente por esa razón, el heredero conservará contra el caudal
hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto .

Como se puede comprobar, el artículo 1023.2.° CC sólo se refiere a la conservación de los derechos
y acciones que tuviera el heredero contra el difunto. Las deudas y obligaciones que tuviese
pendientes el heredero con el difunto también se conservan, porque la separación patrimonial propia
del beneficio de inventario debe alcanzar a los dos patrimonios en relación y no solo a uno de ellos.
El crédito que el causante tuviese contra el heredero tendrá la misma condición que aquellos otros
créditos que se tuvieran contra terceros y deberá ser inventariado como integrante del activo
hereditario.

IV. LA LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

5. LA LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA NO BENEFICIADA

Dado que, como resultado de la aceptación pura y simple, el patrimonio del causante se confunde
con el del heredero aceptante, en estos casos no tiene sentido hablar de la liquidación de la
herencia. Al producirse tal confusión ya no existen dos patrimonios separados, sino un único
patrimonio sobre el que habrán de concurrir sin prelación los acreedores hereditarios, los legatarios
y los acreedores personales del heredero. No hay norma alguna en el Código que, en materia de
aceptación pura y simple, establezca cuál sea el criterio a seguir respecto al orden en el que hayan
de ser pagadas las deudas del causante, las de los herederos y los legados. Ello puede suponer un
perjuicio para los acreedores del causante, ya que el caudal relicto también garantiza la satisfacción
de los acreedores del heredero, sin que aquellos gocen de preferencia alguna sobre estos.

Para evitar semejante resultado, con base en la tesis de la separación del patrimonio, se mantiene
que los acreedores del causante anteceden a los legatarios, y estos, a su vez, a los acreedores
personales de los herederos.

La prevalencia de los acreedores hereditarios sobre los legatarios se puede deducir, en primer lugar,
de la máxima que afirma «antes es pagar que heredar»; y, en segundo lugar, del carácter de
liberalidad o desplazamiento patrimonial gratuito que, por regla general, suelen tener los legados.
Normalmente, el legatario es un adquirente a título gratuito del causante, mientras que el acreedor
no lo es, y por tal causa, este debe preceder a aquel cuando los bienes relictos resulten
insuficientes para cubrir las prestaciones debidas por ambos conceptos. Hay que resaltar también
que los acreedores del causante solo podrán dirigirse contra los legatarios si demuestran que en la
herencia ya no quedan bienes bastantes para resarcirles, pues el obligado al pago del pasivo
hereditario es el heredero y solo excepcionalmente el legatario.

La prioridad que los legatarios poseen sobre los acreedores particulares del heredero, puede ser
inferida del análisis de ciertos preceptos normativos. Así, y de acuerdo con el artículo 1034 CC, los
acreedores personales del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia
aceptada por este a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y
los legatarios. Generalmente esta norma ha sido interpretada en extenso, entendiéndose que
resulta de aplicación no solo a la herencia beneficiada, sino también a la aceptada pura y
simplemente. Siempre que ello se admita, los legados deberán ser satisfechos antes que las
deudas propias del heredero aceptante. Fuera ya del ámbito del Código, el artículo 50 LH reconoce
la preferencia del legatario que obtuviera la anotación preventiva de su derecho sobre los acreedores
personales del heredero que hubiese aceptado la herencia sin beneficio de inventario, aunque dicha
preferencia habrá de limitarse al importe de los bienes anotados objeto de legado.

6. LA LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA BENEFICIADA

6.1. La administración de la herencia beneficiada como instrumento liquidatorio

Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que la
herencia se halla en administración. Este precepto sólo rige para el beneficio de inventario y, en este
ámbito, su aplicación se circunscribe al tiempo comprendido entre la solicitud del mismo y la
conclusión de las operaciones relativas a la liquidación de la masa hereditaria.

Como consecuencia de la aceptación beneficiaria, el patrimonio hereditario se mantiene separado

del propio del heredero quedando afecto al cumplimiento de un fin concreto: el pago de las deudas
pendientes del causante y los legados. En tanto esta liquidación no se complete, es necesario tomar
las medidas pertinentes para garantizar la conservación y custodia de los bienes relictos, pues de lo
contrario se correría un riesgo de distracción, perecimiento o desmejoramiento que podría impedir la
efectividad de los derechos de los acreedores hereditarios y de los legatarios. Por ello, mientras
dure el estado liquidatorio, el artículo 1026 CC impone ipso iure la puesta en administración del
caudal relicto sin necesidad de solicitud a instancia de parte, a diferencia de lo previsto en el
artículo 1020 CC para la herencia yacente aun no aceptada.

Por consiguiente, la administración de la herencia beneficiada se muestra como una situación

transitoria concebida instrumentalmente en orden a la liquidación del patrimonio hereditario. Es una
situación transitoria porque tan solo subsiste provisionalmente hasta que no se complete el pago de
las deudas hereditarias y legados. Es una administración instrumental y no meramente conservativa,
ya que su fin primordial es lograr el efectivo pago de las deudas hereditarias y legados.

Por lo que respecta a la determinación del sujeto que haya de asumir la administración de la
herencia beneficiada, el artículo 1026 CC es especialmente parco, pues únicamente dice que podrá
ser administrador tanto el heredero como cualquier otra persona. Indudablemente, si el testador ha
nombrado a alguien como encargado de la administración, este será quien deba actuarla. En defecto
de designación testamentaria, y si el heredero fuese único, a él le corresponderá el cargo de
administrador. En cambio, si los herederos fueran varios, habrá que observar las normas aplicables
a la administración de la comunidad hereditaria, lo cual implica que, para elegir administrador, se
requiere el acuerdo de la mayoría de los partícipes. A falta de acuerdo, ocupará el cargo de
administrador la persona designada notarialmente. Cuando la herencia hubiera sido declarada en
concurso, «corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales
de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que el juez pueda modificar esta
situación», por lo que se está privando de estos mismos poderes patrimoniales a las personas que
hubiesen sido designadas como administradoras del caudal relicto de acuerdo con las normas
anteriormente citadas. Esta suspensión en el ejercicio de la administración sucesoria es irreversible
y deberá mantenerse sin admitirse cambio alguno desde el momento en el que la herencia haya sido
declarada en concurso y hasta que este concluya o aquella se acepte pura y simplemente.

El administrador tendrá la representación de la herencia, lo que quiere decir, según matiza ese
mismo precepto, que se halla activamente legitimado para el ejercicio procesal de cuantas acciones
competan a aquella, y pasivamente para defenderla en el proceso contestando a las demandas que
se interpongan contra ella. Asimismo, quien se encargue de la administración estará legitimado para
desempeñar todas aquellas facultades que instrumentalmente resulten imprescindibles para llevar a
buen término la liquidación de la herencia beneficiaria. En este sentido, se habilita al administrador
para proceder a la venta de bienes hereditarios cuando ello sea necesario para pagar los créditos y
legados.

Por lo que se refiere a los deberes que el administrador ha de observar en el cumplimiento de sus
funciones, el principal de ellos consiste en liquidar la herencia beneficiada pagando a los acreedores
del causante ya los legatarios. El Código Civil no exige al administrador la prestación de fianza,
aunque será responsable de los perjuicios causados en la herencia por culpa o negligencia suya. La
obligación de rendir cuentas existe, pero esta concurre en distinta medida dependiendo de si la
administración de la herencia beneficiada incumbe al heredero o a otra persona distinta. Si la
administración se ejerció por el mismo heredero, este solo tendrá que dar cuentas cuando los
bienes hereditarios no alcancen para el pago de todas las deudas y legados, debiendo rendirse las
mismas, precisamente, a aquellos acreedores y legatarios que, por razón de tal insuficiencia, no
hubiesen podido cobrar por completo. En cambio, si la administración fue actuada por una persona
distinta al heredero, aquella deberá rendir cuentas a este en todo caso, porque es una obligación
común a todas las situaciones en las que se gestionan intereses ajenos.

6.2. Procedimiento para la liquidación de la herencia beneficiada

La misión primordial que corresponde al administrador de la herencia beneficiada es la liquidación

de caudal relicto mediante el pago de las deudas hereditarias y los legados que hubiese dispuesto
el causante en su testamento. En la fase de liquidación habrá de comprenderse también el abono
de los gastos generados por las tareas de administración y la defensa de los derechos hereditarios,
ya que, tales gastos serán de cargo de la misma herencia, salvo que hubieran sido impuestos al
heredero (o administrador en general, si fuese una persona distinta) como condena personal por su
dolo o mala fe.

Por contraposición con la aceptación pura y simple, en materia de liquidación de la herencia

beneficiada, el Código se preocupa por especificar el orden que debe ser seguido para pagar a los
acreedores hereditarios, legatarios y acreedores personales de los herederos:

a) En primer lugar, los acreedores del causante anteceden a los legatarios y a los acreedores
personales de los herederos. Por una parte, la preferencia sobre los legatarios. Durante la formación
de inventario, los legatarios no podrán demandar el pago de sus legados. Es lógico que los
legatarios no puedan cobrar mientras no se finalice la confección del inventario, pues hasta ese
instante no se sabe si los bienes de la herencia resultan suficientes para cubrir el importe de todas
las deudas hereditarias. Pero, además, los legatarios no solo habrán de aguardar a la conclusión del
inventario para conocer si el caudal relicto es bastante para pagar las deudas del causante, sino que
además deberán esperar a que ese pago haya sido efectivamente realizado, l administrador no
podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Por otra parte, la
prioridad de los acreedores hereditarios sobre los acreedores personales de los herederos, según el
cual, estos últimos no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada a beneficio de
inventario hasta que no sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios, sin perjuicio de
que puedan pedir la retención o el embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

En la hipótesis de que los acreedores hereditarios sean varios, conviene saber cuáles de ellos han
de cobrar antes y cuáles después. Los acreedores deberán ir siendo pagados según se vayan
presentando, pero si constara que alguno de los créditos es preferente, no se hará el pago sin
previa caución a favor del acreedor de mejor derecho. Esta regla se aplica salvo que entre los
acreedores exista juicio pendiente sobre la preferencia de sus créditos. En este supuesto habrá que
esperar hasta que recaiga sentencia firme, y, una vez ello haya sucedido, los acreedores deberán ser
pagados por el orden y según el grado que se fije en dicha resolución judicial.

b) En segundo lugar, la precedencia de los legatarios sobre los acreedores personales de los
herederos, habida cuenta de que estos últimos deberán abstenerse de mezclarse en las
operaciones de administración y liquidación de la herencia beneficiada, no solo hasta que sean
pagados los acreedores del causante, sino también hasta que hayan sido satisfechos los legados.
En este punto concreto, nos preguntamos cómo se debe proceder en el caso de que, habiendo sido
ya pagados los legatarios, apareciesen posteriormente otros acreedores hereditarios que no
hubiesen cobrado sus créditos en la correspondiente y anterior fase de la liquidación de la herencia
beneficiada. A este interrogante responde el artículo 1029 CC diciendo que los acreedores todavía
no satisfechos después de pagarse los legados, sólo podrán dirigirse contra los legatarios cuando
no quedasen bienes suficientes en la herencia para afrontar dicho pago. Deberán acreditar que han
intentado sin éxito la previa excusión de los bienes hereditarios, y una vez que así lo hagan, podrán
dirigirse contra los legatarios que hubieran recibido sus legados.

La herencia beneficiada deberá liquidarse de acuerdo con el siguiente orden: se pagará a los
acreedores del causante, posteriormente a los legatarios y, por último, a los acreedores personales
de los herederos, si bien estos no podrán cobrar hasta finalizada la liquidación y cuando el heredero
haya quedado en pleno goce del remanente de la herencia.

6.3. Situación del heredero una vez liquidada la herencia beneficiada

Concluida la liquidación de la herencia beneficiada, y habiendo sido pagados todos los acreedores y
legatarios, el heredero quedará en el pleno goce del remanente de la herencia. A partir de este
momento, los bienes y derechos que resten en el caudal hereditario se confundirán con el
patrimonio personal del aceptante a beneficio de inventario.

Cuestión distinta es que con posterioridad a la liquidación de la herencia beneficiada y a la entrega

del remanente que corresponda al heredero, aparezca un acreedor hereditario antes desconocido.
Del cumplimiento de este derecho de crédito pendiente ha de responder el heredero con cargo al
remanente que hubiera recibido en la herencia beneficiada. El alcance de dicha responsabilidad
debe circunscribirse al remanente adquirido, pero podrá ser cum viribus o pro viribus hereditatis,
dependiendo de que puedan identificarse o no los bienes hereditarios que se hayan obtenido. Si
estos conservan su identidad y devienen perfectamente identificables, serán tales bienes y solo
hasta donde alcancen tales bienes con los que responderá el heredero, sin que puedan resultar
afectados sus propios bienes (responsabilidad cum viribus hereditatis). Por el contrario, si los bienes
hereditarios no son susceptibles de identificación por haberse confundido con los propios del
heredero, por haberse enajenado o por haberse consumido, el límite de la responsabilidad ya no lo
constituirán los bienes hereditarios en sí mismos (pues es imposible), sino el valor que estos
tuviesen. De este modo, el heredero responderá del derecho de crédito pendiente de pago tras la
liquidación hasta donde alcance el valor del remanente recibido, pero debiéndose cubrir el mismo
con sus bienes propios (responsabilidad pro viribus hereditatis).

V. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

7. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES

Se denomina comunidad hereditaria a aquella situación en la que se encuentra la herencia, desde la

aceptación hasta su división o adjudicación, como consecuencia de la existencia de una pluralidad
de personas que han sido llamadas simultáneamente a recibir en la misma una parte alícuota o
participación ideal y abstracta que no se proyecta sobre bienes determinados, sino sobre la
totalidad del patrimonio relicto considerado en su conjunto como una unidad (universitas iuris).
La doctrina se ha planteado el problema de la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria
discutiendo sobre su posible adscripción a la categoría romana o germánica. En torno a esta
polémica, entendemos que en el Derecho español es complicado reconducir la comunidad
hereditaria a la alternativa de los tipos romano y germánico, ya que, al poseer aquella notas y
cualidades propias de uno y otro tipo, no resulta fácilmente subsumible en ninguno de los dos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la comunidad hereditaria se caracteriza por los siguientes rasgos:
a) Es una comunidad universal que no recae sobre bienes particulares y concretos, sino sobre la
herencia globalmente considerada como una unidad (universum ius). b) Se trata de una única
comunidad universal a la que se califica como «hereditaria». Ello no quiere decir que nos hallemos
ante una comunidad formada exclusivamente por personas que tengan la cualidad de herederos,
sino ante una comunidad que se proyecta sobre una herencia. c) La comunidad hereditaria presenta
un carácter forzoso, porque se constituye con independencia de la voluntad de los partícipes en la
misma y por el simple hecho de la concurrencia de una pluralidad de herederos que aceptan la
herencia habiendo sido llamados a una parte alícuota de la misma. d) Es una comunidad incidental
o transitoria, porque ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la
herencia, pudiendo pedir en cualquier tiempo la partición. La acción de división de la herencia tiene
carácter imprescriptible.

8. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

El Código no regula expresamente la comunidad hereditaria y sólo se limita a diseñar el proceso de

su disolución mediante la partición. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
admitido la posibilidad de llenar el vacío legal existente acudiendo al siguiente orden de fuentes
normativas:

a) En primer lugar, la comunidad hereditaria se regirá por aquellas reglas que provengan del juego de
la autonomía de la voluntad. Habrá entonces que atender preferentemente a las cláusulas que sobre
esta materia haya dispuesto el causante en su testamento. A falta de estas, se estará a lo que los
coherederos haya acordado o pactado sobre la forma o modo en que se deba gestionar el patrimonio
hereditario mientras dure la situación de indivisión.

b) En segundo lugar, y en defecto de las disposiciones emanadas de la autonomía de la voluntad, se

observarán las normas que se contienen en el Código en relación con la partición, el pago de las
deudas hereditarias, la administración de la herencia y la enajenación y retracto del derecho
hereditario en abstracto.

c) En tercer y último lugar, se aplicará como supletoria la disciplina general que el Código dedica a la
comunidad de bienes en sus artículos 392 y siguientes, en la medida que estos sean adaptables a
la situación de comunidad hereditaria.

9. SUJETOS DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Son partícipes en la comunidad hereditaria todas las personas que sucedan al causante en una
parte alícuota de la herencia, quedando excluidos quienes perciban bienes o derechos concretos y
particulares de la misma. Lo que determina la participación en la comunidad hereditaria no es la
cualidad de heredero o sucesor universal del sujeto en cuestión, sino el haber sido llamado a una
porción abstracta de la herencia que se proyecta sobre la misma entendida en su conjunto como una
unidad, con independencia del título en virtud del cual se efectúa tal llamamiento.

Según esta regla general, no todos los herederos, por el mero hecho de serlo, podrán tener la
consideración de partícipes en la comunidad. Para ello deberán suceder en una parte ideal o
alícuota de la herencia, resultando, por este motivo, descartada la inclusión de los herederos que
obtengan bienes o derechos particulares, porque han sido instituidos ex re certa, o porque el
causante les ha adjudicado cosas concretas en pago de sus respectivas cuotas.

Resulta indiferente que el heredero llamado a una cuota de la herencia, lo sea de un modo definitivo
o efectivo. El heredero sometido a condición (resolutoria o suspensiva) o a término inicial o final
puede ser conceptuado como copartícipe en la situación de indivisión hereditaria.

Por lo que se refiere a los «herederos forzosos», conviene recordar que legitimario no es
necesariamente sinónimo de heredero y que la atribución patrimonial que representa la legítima
puede ser satisfecha mediante títulos distintos, tales como el legado o la donación. En
consecuencia, la participación del legitimario en la comunidad hereditaria no se encuentra en
función del título en virtud del cual se le otorgue la legítima, sino de que esta se pague mediante el
llamamiento a una cuota proporcional de la herencia.

Por último, y con base en las razones que reiteradamente venimos exponiendo, creemos que los
legatarios de parte alícuota son copartícipes en la comunidad hereditaria. Su legado representa un
derecho que se proyecta sobre una porción ideal de la herencia, y no sobre bienes concretos y
particulares.

10. OBJETO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Constituyen el objeto de la comunidad hereditaria todos aquellos bienes y derechos transmisibles

que no se hayan extinguido por la muerte de la persona, respecto de los cuales el causante no
hubiese dispuesto a título particular. Por lo tanto, quedan excluidos de la masa indivisa los bienes v
derechos atribuidos mediante legados de cosa cierta, instituciones de heredero ex re certa, o
adjudicados a alguno de los sucesores en pago de su cuota.

Por lo que concierne a los bienes, hay que reputar incluidos tanto los corporales y materiales, como
los incorporales o inmateriales.

En relación con los derechos de crédito y las deudas hereditarias, sabemos que en el ordenamiento
español no rige el principio nomina et debita ipso iure dividuntur y que, por esta causa, aquellos no
se dividen automáticamente entre los distintos coherederos en proporción a sus cuotas. Debido a
ello, nadie duda de que los créditos forman parte de la masa indivisa. En cambio, con las deudas
hereditarias existen mayores problemas en orden a considerar si deben ser incluidas como
elementos reales de la comunidad hereditaria.

11. EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE COMUNIDAD HEREDITARIA

11.1. Derechos de los copartícipes sobre la masa hereditaria

a) Posesión: Mientras la herencia permanece sin repartir, ningún coheredero tiene la posesión
exclusiva de las cosas hereditarias. Nos encontramos ante una especie de situación coposesoria en
la que cada copartícipe posee para la comunidad, sin tener la posesión exclusiva del caudal o de
alguno de los bienes que lo componen. Dicho de otro modo, todo coheredero posee la cosa que es
poseída por otro cualquiera de ellos, no como exclusiva, sino en concepto de cosa común . No en
vano, el artículo 445 CC advierte que «la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión».

b) Uso y disfrute: Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de
ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a
los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consecuencia, cada coheredero tiene derecho a
usar y utilizar los bienes que integran la masa indivisa, pero cumpliendo una triple condición: 1.º El
uso de los bienes ha de ser acorde con el destino que se deduzca de su propia naturaleza. 2.º El
copartícipe poseedor debe abstenerse de llevar a cabo una utilización de los bienes que sea
perjudicial para el interés de la comunidad. 3.º El uso que cada coheredero haga de los bienes
hereditarios no puede excluir a los demás de su derecho correlativo.

c) Conservación: Cada uno de los coherederos está legitimado para ejecutar aisladamente, y sin
precisar el concurso de los demás, todos aquellos actos que sean necesarios para garantizar la
conservación de los bienes que formen parte de la comunidad hereditaria. En cambio, ningún
copartícipe podrá alegar una pretendida finalidad conservativa del acto ejecutado como pretexto para
justificar la realización de alteraciones sobre los bienes relictos, aun cuando estas resulten
ventajosas para todos, ya que, en este supuesto, se requiere el consentimiento de la totalidad de
los miembros de la comunidad. El coheredero que sea autor de un acto de conservación sobre los
bienes hereditarios tendrá derecho a obligar a los restantes a contribuir a los gastos que dicha
actuación haya generado. Sólo podrá eximirse de esta obligación quien renuncie a la parte que le
corresponda en la herencia. La contribución de los copartícipes respecto a los gastos de
conservación deberá ser proporcional a la cuota que pertenece a cada uno de ellos en la
comunidad, «el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será
proporcional a sus respectivas cuotas».

d) El ejercicio de las acciones hereditarias: Los integrantes de la comunidad no solo están

habilitados aisladamente para impulsar la conservación material de los bienes que la componen,
sino también para proceder a su conservación jurídica mediante su defensa judicial. Así, se ha dicho
reiteradamente que cualquier coheredero se encuentra legitimado activamente, sin requerir el
concurso de los demás, para promover el ejercicio de todas aquellas acciones que en vida hubieran
correspondido al causante o que hubiesen nacido con posterioridad a su muerte en favor de la
herencia. La acción deberá ejercitarse en beneficio de la masa común y no en interés propio o
particular del partícipe que actúa la defensa jurídica. El que reclama debe hacerlo para la herencia y
no para sí , aunque no es preciso hacer constar expresamente en la demanda que el actor procede
en beneficio de la comunidad, siempre y cuando quede claro que se trata de una pretensión que, de
prosperar, redundará en beneficio de la comunidad hereditaria sostiene que «lo determinante de la
legitimación, para reclamar en beneficio de la comunidad, no es la naturaleza de ésta, sino que
conste que se demanda en beneficio de todos los comuneros, y no en el exclusivo y propio nombre».
La resolución favorable recaída en el litigio promovido por uno de los coherederos aprovechará a los
restantes, pero en ningún caso podrá llegar a perjudicarles la adversa o desfavorable.
e) Actos de administración: A falta de disposiciones testamentarias y reglas convencionales que
ordenen el modo en el que se ha de administrar la comunidad hereditaria, cualquiera de los
coherederos o legatarios de parte alícuota podrá instar la administración judicial de la herencia
solicitando la intervención del caudal hereditario al tiempo de promover su división judicial, en cuyo
caso se aplicarán las reglas que en esta materia prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si no hay lugar
a la administración testamentaria, convencional o judicial, regirán las normas que el Código
contempla respecto la comunidad de bienes ordinaria y, en concreto, su artículo 398, en virtud del
cual los coherederos precisarán el acuerdo de la mayoría de los partícipes para llevar a cabo actos
de administración sobre el patrimonio relicto. Sin embargo, en materia de actos de administración,
se defiende la aplicación preferente de la regulación procesal sobre las reglas codificadas de la
comunidad de bienes, únicamente cuando mediase la aceptación beneficiaria. Fuera de estos
supuestos, y si la herencia se aceptase pura y simplemente, ante la falta de previsión normativa, de
disposición testamentaria o de acuerdo entre los coherederos sobre la administración de la
comunidad hereditaria, el TS sostiene que la remisión normativa correcta no sería a la aplicación del
artículo 795.2 LEC, sino al artículo 398 CC. Quizás, la razón de circunscribir jurisprudencialmente la
aplicación preferente de la regulación procesal sobre administración hereditaria a las hipótesis de
aceptación beneficiaria, pueda deberse a que el citado pronunciamiento del TS se basa todavía en la
legislación vigente con anterioridad a la reforma operada por la LJV y cuando el CC aun permitía que
el beneficio de inventario se solicitase y tramitase judicialmente. En la actualidad, la solicitud y
tramitación de la aceptación beneficiaria son competencia exclusiva y excluyente de los Notarios, por
lo que deberíamos reinterpretar que, en caso haberse aceptado la herencia a beneficio de inventario,
a lo que debería otorgarse aplicación preferente sobre el artículo 398 CC no sería a la legislación
procesal relativa a la administración judicial de la herencia, sino a las normas que notarialmente se
pudiesen haber adoptado para dichas situaciones de administración.

f) Actos de disposición: Los partícipes en la comunidad no tienen derecho alguno sobre los bienes y
cosas particulares que la conforman, sino que su cuota se proyecta sobre la herencia considerada
globalmente en su unidad como una universitas. Esto significa que para realizar actos de disposición
sobre concretos bienes hereditarios se requiere el consentimiento unánime de todos y cada uno de
los coherederos. Ninguno de ellos está legitimado para verificar por sí mismo tales actos
dispositivos, pues, en este punto, la propia fisonomía jurídica de la comunidad hereditaria reclama la
idea de mancomunidad o actuación conjunta.

11.2. Derechos de los copartícipes sobre su propia cuota o parte alícuota

Todo coheredero puede disponer libremente de la cuota que le pertenece en la herencia indivisa, sin
necesidad de contar con la anuencia de los restantes partícipes. Esta posibilidad se extrae de la
aplicación de los artículos 1067 y 399 CC, así como del artículo 46.III LH. Por lo tanto, los
copartícipes gozan de un amplio poder y libertad de disposición sobre la parte alícuota que les
corresponde en la comunidad hereditaria:

a) Por lo que se refiere al negocio dispositivo, los coherederos podrán enajenar su cuota a título
gratuito u onerosamente. También podrán constituir sobre la misma todo tipo de cargas y
gravámenes, derechos reales, o incluso garantías como la prenda.

b) Por lo que concierne al objeto del acto de disposición, este puede versar sobre una parte de su
participación hereditaria, o sobre la totalidad de la misma.
c) En cuanto a la forma que ha de revestir el acto o negocio jurídico en virtud del cual se disponga,
ceda o enajene una porción ideal o abstracta de la herencia indivisa, el artículo 1280.4.° CC señala
que deberá constar en documento público la cesión de los derechos hereditarios. Sin embargo, la
exigencia de forma pública del citado precepto no se plantea como un requisito ad solemnitatem,
sino ad probationem, cuya finalidad es garantizar la eficacia probatoria del acto ya celebrado y
perfecto. Con arreglo a estas consideraciones, se deduce que el otorgamiento de escritura pública
no es un elemento constitutivo del negocio de disposición de cuota hereditaria.

d) En cuanto a los efectos del acto dispositivo, hay que decir que, por el mero hecho de la
transmisión o enajenación de una cuota en la herencia indivisa, el adquirente no recibe la condición
de heredero que tuviese el disponente o enajenante, ya que tal título es personalísimo, in-
transferible y no susceptible de disposición inter vivos. Lo que se transmite al cesionario de cuota
no es la cualidad de heredero del cedente, sino el contenido económico de su posición sucesoria.
Después de la transmisión o enajenación, el transmitente continúa siendo heredero y el adquirente
únicamente obtiene, en el plano económico y patrimonial, todos los bienes y derechos que hubiera
podido conseguir por razón de la cuota en la herencia si este hubiese sido heredero en vez de serlo
en realidad aquel. Además, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1067 CC, si alguno de
los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o
cualquiera de los coherederos subrogarse en el lugar del comprador, reembolsándole el precio de la
compra, con tal de que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde que esto se les haga
saber. Por lo tanto, cuando uno de los partícipes en la comunidad venda su cuota ideal en la misma
a una persona que carezca de tal condición, los restantes copartícipes tendrán derecho de retracto
sobre la misma.

11.3. Derechos de los acreedores sobre la comunidad hereditaria. La responsabilidad de los

coherederos

Como quiera que las deudas hereditarias no se dividen automáticamente entre los copartícipes y
pasan a formar parte del pasivo de la comunidad hereditaria, hay que plantearse cuál es la
responsabilidad que compete a aquellos en el caso de que los acreedores de la herencia pretendan
hacer efectivos sus derechos de crédito mientras el caudal relicto se encuentre indiviso.

Si el copartícipe de que se trate hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario, al

mantenerse separados su patrimonio personal y el patrimonio constitutivo de la comunidad
hereditaria, los acreedores solo podrían cobrar con cargo a este último.

En cambio, si el coheredero hubiese aceptado la herencia pura y simplemente, al confundirse su

patrimonio personal con el patrimonio hereditario indiviso, los acreedores podrían intentar el cobro
dirigiéndose contra ambos.

La jurisprudencia se ha manifestado reiteradamente a favor del carácter solidario de la

responsabilidad preparticional de los coherederos, de modo tal que los acreedores podrían dirigirse
aislada e indistintamente contra cualquiera de ellos para exigir la totalidad del importe de la deuda,
sin perjuicio de que quien haya pagado más de lo que le corresponda en la misma por su
participación en la herencia, podrá reclamar de los restantes coherederos su parte proporcional.
Respecto a los derechos que pueden corresponder en la comunidad hereditaria a los acreedores
personales de un coheredero, resulta claro que carecen de toda acción para perseguir la ejecución
de su crédito sobre bienes de la herencia mientras esta se halle indivisa. En cambio, sí se les
reconoce la facultad de intervenir a su costa en la partición para evitar que esta se realice en fraude
o perjuicio de sus derechos. Su actividad se reduce, pues, a fiscalizar y controlar las operaciones
particionales, a fin de impedir confabulaciones que hagan inviable o dificulten el cobro de sus
créditos.

12. LA EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

El modo más frecuente y normal en virtud del cual se extingue la comunidad hereditaria lo constituye
la partición. Mediante la práctica de las operaciones particionales se opera el paso de la pars quota
a la pars quanta, en el sentido de que aquellas cuotas ideales o abstractas que tenían como objeto
la herencia entendida como universitas, se transforman ahora en bienes concretos que son
adjudicados a cada uno de los copartícipes en proporción a su parte.

La extinción de la comunidad hereditaria también puede tener lugar:

a) Por la desaparición, perecimiento, pérdida o destrucción de la totalidad de los bienes y derechos

que la compongan, así como cuando todos ellos hayan sido empleados para satisfacer el pasivo
hereditario, y, como consecuencia de ello, ya no resten más cosas en la herencia. Si el pasivo fuese
mayor que el activo, y la herencia hubiese sido aceptada pura y simplemente, los coherederos
seguirían obligados a pagar con sus propios bienes las deudas no satisfechas, dada su
responsabilidad ilimitada.

b) Por haberse reunido en una sola mano todas las participaciones, bien porque las haya adquirido,
derivativa u originariamente, un extraño, o bien porque un coheredero las haya recibido de los
restantes partícipes.

c) Por transformación, siempre que los coherederos se adjudiquen partes indivisas en cada uno de
los bienes remanentes proporcionales a sus cuotas hereditarias. Si así se procediese,
desaparecería la unidad del caudal relicto y correspondería a cada partícipe una cuota sobre cada
uno de los bienes comunes. En otras palabras, la cuota única que competía a cada uno de los
coherederos sobre la herencia se transforma en una pluralidad de cuotas para cada copartícipe,
tantas como bienes haya en la herencia.

d) Por sustitución, en el supuesto de que los coherederos constituyan entre ellos una sociedad a la
que aporten sus respectivas participaciones en la herencia. La comunidad habría sido sustituida por
una persona jurídica (normalmente sociedad civil) cuyo patrimonio estaría formado por los bienes y
derechos que anteriormente integraban la masa indivisa.

TEMA 5. PARTICIÓN Y COLACIÓN

I. LA PARTICIÓN

1. CONCEPTO Y CARACTERES
Por ello, podemos definir la partición como el acto jurídico, unilateral o plurilateral, compuesto de un
conjunto de operaciones jurídico (adjudicación de bienes)-matemáticas (determinación de activo y
pasivo y fijación de haberes), en el cual, tras la aceptación de la herencia, y determinarse el activo y
el pasivo de la masa hereditaria, se procede a su avalúo y liquidación, se fija el haber líquido de
cada partícipe, se forman los lotes de bienes y se adjudican a cada heredero en proporción a su
cuota.

De dicho concepto se deducen los caracteres de la partición hereditaria:

- Es un acto jurídico, entendido como toda declaración jurídica de voluntad particional. Puede ser
unilateral, si la practica el testador o un comisario designado por él, o plurilateral, si la realizan los
interesados de común acuerdo.

- En cuanto a su naturaleza jurídica, la misma estará en función del tipo de partición de que se trate:
la partición tiene naturaleza contractual cuando los interesados la realizan de común acuerdo; tiene
naturaleza de acto unilateral cuando es el propio causante el que efectúa la misma; o puede ser
calificada como acto de autoridad cuando se realiza mediante el procedimiento judicial establecido al
efecto por la LEC. El fenómeno en virtud del cual se transforma el derecho abstracto del heredero en
una titularidad concreta sobre bienes y derechos se ha explicado doctrinalmente en base a tres
tesis: traslativa, declarativa y sustitutiva. Según la primera, los coherederos se intercambian
recíprocamente sus cuotas abstractas por la titularidad singular sobre los bienes adjudicados. La
partición es título de propiedad distinto e independiente de la herencia, constituyendo ésta y
aquélla, dos actos traslativos diferentes; la partición constituye un título traslativo de dominio de los
bienes adjudicados a cada partícipe en pago de su haber. En la segunda, se entiende que los bienes
atribuidos a cada coheredero le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesión.
Por último, la tesis más seguida señala que la partición es un mero acto de concreción de los bienes
adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituyen así la cuota en abstracto existente durante
la comunidad hereditaria (efecto determinativo o especificativo). El objeto de la partición es la
extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia,
especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que
tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o
derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a
cada coheredero. Por tanto, es ineficaz la adjudicación a cada partícipe de una cuota indivisa en
cada uno de los numerosos bienes que forman la herencia, por ser un instrumento infructuoso para
alcanzar la finalidad pretendida que es la conversión de cada cuota abstracta hereditaria en bienes
concretos y determinados.

- Es un acto irrevocable, salvo la partición efectuada por el propio causante, sea en testamento o
por acto inter vivos, sin perjuicio de su posible impugnación, y de que pueda ser provisional.

- Toda partición debe conjugar los intereses de cada coheredero económicos, humanos y familiares
de la mejor manera posible.

2. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión. Todo coheredero que tenga la
libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la
herencia.

Esta regla tiene varias excepciones:

1. Que el testador lo haya prohibido expresamente. Esta disposición es nula si perjudica las
legítimas, salvo aceptación voluntaria de los legitimarios o cautela socini; pero, aun así, la división
siempre tendrá lugar mediante las causas de extinción de la sociedad. Si el testador no ha fijado
plazo a su prohibición, la misma será nula, y si lo ha fijado no podrá exceder de 10 años. Si la
prohibición se estableció en beneficio de una persona, la misma quedará sin efecto sin la misma
renuncia.

2. Que exista pacto de indivisión inferior a 10 años.

3. Que la ley ordene la suspensión de la partición: cuando se encuentre llamado a la herencia un

nasciturus (art. 966); que exista pleito pendiente por la legitimidad de alguno de los llamados;
durante la tramitación del concurso de acreedores.

4. Que exista oposición por parte de los acreedores reconocidos, los cuales se pueden oponer hasta
que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

5. Tampoco procederá la acción de división hereditaria en los casos en que el testador haya
procedido a realizar por sí mismo la partición.

Están legitimados para pedir la partición:

1. Los herederos que tengan la libre disposición y administración de sus bienes, ya sean herederos
testados o intestados, así como el instituido bajo condición resolutoria, el heredero fiduciario. En la
sustitución fideicomisaria pura, los fideicomisarios si están determinados y viven al morir el testador,
pueden pedirla, aunque no lo haga el fiduciario, porque tienen un derecho firme sobre la herencia. En
cambio, en la sustitución fideicomisaria condicional, los fideicomisarios se equiparan a los
herederos bajo condición suspensiva y no pueden pedirla. Si uno de los coherederos muere antes de
hacerse la partición, cualquiera de sus herederos puede pedir la partición, pero han de comparecer
bajo una sola representación.

2. Los legitimarios, cualquiera que sea el título por el que reciban su legítima (heredero o legatario
de parte alícuota, legado de cosa cierta, de género o de cantidad, o como donatarios). Para la
DGSJFP el legitimario, aunque no sea llamado como heredero o legatario de parte alícuota, debe
consentir la escritura de partición dado que el momento en que ha determinarse el quantum de las
legítimas es el de la partición, con dos excepciones: que el propio testador hubiera hecho la
partición o que se hubiese hecho por contador partidor, siempre que en ambos casos no resulte
perjuicio para la legítima.

3. El cónyuge supérstite, por su interés en que le sean satisfechos sus derechos, aunque antes de
la partición se conmute su usufructo.
4. Los herederos del heredero fallecido antes de la partición, Así lo prevé el CC al decir que: «si
antes de hacerse la partición muere uno de los herederos, dejando dos o más herederos, bastará
que uno de éstos la pida, pero todos los que intervengan en este último concepto deberán
comparecer bajo una sola representación» (art. 1055 CC).

5. Los legatarios de parte alícuota (art. 782.1 LEC). El resto de legatarios no pueden pedir la
partición porque no forman parte de la comunidad hereditaria.

6. Los cesionarios de un heredero o legatario de parte alícuota, porque el derecho de los

coherederos sobre el caudal no es personalísimo.

Están capacitados para solicitar la partición:

Si el coheredero está en situación de ausencia lo harán sus representantes legales.

Si contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en
estas. Si se establece que la persona con discapacidad puede actuar con las medidas de apoyo
será ésta la que deba intervenir en la partición, con los apoyos previstos

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la

intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada.

El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición deberá obtener la
aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera
dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador
con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada

por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

El nudo propietario y el usufructuario pueden pedirla por lo que interesa a su derecho.

Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro.

En los casos anteriores, antes de autorizar o aprobar la partición, la autoridad judicial oirá al
Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean
solicitados o estime pertinentes.

Sobre la partición judicial, cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar
judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o
contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución
judicial. No pueden instar dicho procedimiento ni los acreedores de la herencia ni los particulares de
los coherederos. Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les
correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se sustanciarán
en el juicio ordinario que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la
herencia.
Los acreedores de la herencia reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos, y los
que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, podrán oponerse, en cualquier momento
antes de que se produzca la entrega de los bienes a los herederos, a que se lleve a efecto la
partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Si la partición se realiza
contra la oposición de los acreedores o no se les notifica, la misma es anulable. Los reconocidos.
pueden pedir la intervención del caudal hereditario y la declaración de concurso de la herencia en
tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.

Los acreedores particulares de los herederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar
que esta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos: que al heredero se le adjudiquen bienes de
valor inferior a su cuota; que se le obligue a una colación indebida; que se le asignen bienes de fácil
ocultación, etc. En el caso de que el heredero haya repudiado la herencia en perjuicio de aquellos,
pueden ser autorizados por el Juez para aceptar la herencia en nombre del heredero. Estos
acreedores ocupan el último lugar para cobrar y solo pueden dirigirse contra patrimonio del heredero
del que forma parte la porción hereditaria que se le haya adjudicado en la partición. Por tanto, no
pueden oponerse a la partición, pero pueden solicitar que se adicionen bienes omitidos, ejercitar
acciones de rescisión, pedir el embargo de bienes adjudicados a su deudor, e impugnar la partición
hecha en frauda de sus derechos. Tampoco pueden pedir la partición, pero serán convocados a la
Junta que nombre al contador partidor y al perito.

En cuanto a la legitimación pasiva, la solicitud o demanda de división de la herencia deberán

dirigirse a todos los coherederos y legatarios de parte alícuota. Pero, aunque se omita alguno, será
válida la partición si de hecho concurren todos a ella o si, aun no concurriendo alguno, la preterición
no fuere causada por dolo o mala fe.

3. OPERACIONES PARTICIONALES

Comprenden el inventario, avalúo o tasación, liquidación, fijación de la cuota de cada heredero,

división de bienes o formación de lotes y adjudicación de estos.

Antes de estas operaciones, el cuaderno particional ha de contener el encabezamiento y las bases

de la partición: datos del causante, fallecimiento, título sucesorio (testamento o declaración de
herederos), sucesores y derechos de cada uno.

El cuaderno particional consta normalmente por escrito, en documento privado o público.

3.1. Inventario

La primera operación particional es el inventario, que consiste en la determinación del activo y

pasivo de la herencia. No procede la formación de inventario de bienes del causante hasta que no
se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales derivada del matrimonio, en su caso.

En el activo se incluirán todos los bienes, derechos, y acciones del causante que no se extingan por
su muerte. El Código no prevé orden para la relación del activo del inventario.

A continuación, se hará constar el pasivo de la herencia (art. 68 LN), comprendiendo:

 - los gravámenes y cargas reales que graven los bienes y derechos inventariados (censos,
servidumbres, derechos de usufructo, uso y habitación, hipotecas, prendas, anticresis,
...)
- las deudas del causante incluidas las deudas a favor de los herederos;
- las cargas y gastos de la herencia que subsistan a la muerte del causante, tales como
los gastos de última enfermedad, gastos de entierro y funeral, gastos de formación de
inventario, gastos de entrega de legados que no sean en pago de las legítimas, gastos
de administración del caudal, remuneración de los albaceas, gastos por los trabajos de
la partición, gastos y costas judiciales por pleitos seguidos sobre derechos de la
herencia.

3.2. Avalúo

El avalúo o tasación ha de realizarse en relación con el activo y el pasivo hereditarios.

En cuanto a la valoración del activo, se concede preferencia a las valoraciones efectuadas por el
testador en cuanto no resulte perjuicio de las legítimas, subordinándose a las valoraciones efectivas
en cuanto afecte a las legítimas. Si nada ha dispuesto el testador, se estará a lo dispuesto por los
contadores-partidores, del tipo que sean, y, en su defecto, por los herederos y, en su caso, por los
árbitros.

Respecto del momento en que debe efectuarse la tasación, debe atenderse al valor de los bienes
en el momento de la entrega o adjudicación de estos, en detrimento del valor de estos en el
momento de fallecimiento.

La tasación se hará conforme al valor real y efectivo de los bienes y derechos (valor de mercado),
atendiendo a la naturaleza del bien y a criterios como el valor de producción, valor en venta o de
realización, valor en uso, valor artístico o histórico. Cualquier eventual desfase en la valoración de
los inmuebles no afecta al reparto entre todos los herederos pues el aumento o disminución del
valor, en este caso, aprovecharía o perjudicaría igual a todos.

La valoración del pasivo debe hacerse igualmente en el momento de la partición y correspondientes

adjudicaciones. El reconocimiento de deuda no ostenta entidad suficiente para lograr su inclusión en
el pasivo de la herencia.

3.3 Liquidación

La liquidación consiste en la operación aritmética mediante la cual, y a partir del valor adjudicado a
los bienes y derechos que componen el activo, y previa la declaración de las bajas comunes y
especiales que del inventario deban hacerse, y el aumento del importe de los bienes colacionables,
cuando los hubiere, se fija el líquido del caudal hereditario o el haber del difunto causante de una
sucesión divisible entre los partícipes en ella.

Siendo el fin de la liquidación la determinación del caudal partible, no será necesaria esta operación
cuando no haya bajas o pagos y deducciones ni aumentos que hacer.

Como bajas comunes han de hacerse las liquidaciones de la sociedad conyugal y de la sociedad de
gananciales, cuando las hubiere. Como bajas especiales, han de ser deducidas las deudas
particulares del difunto, los gastos de última enfermedad y los de partición. Respecto de estos
últimos gastos, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los
hechos en interés particular de uno de ellos serán a cargo de éste.

Lo normal será, pues, pagar las deudas y cargas de la herencia en la fase de liquidación y, por tanto,
antes de la división. En ocasiones, sin embargo, se efectúan las adjudicaciones sin haber pagado
previamente las deudas, bien mediante adjudicaciones para pago, o bien mediante incremento del
lote de uno o más herederos, con asunción de deudas. Los acreedores de la herencia tienen
derecho a oponerse a que se lleve a efecto la partición mientras no se pague o afiance sus créditos
,y también tienen derecho a no aceptar la asunción de deudas. Además, los acreedores de la
herencia, antes y después de la partición, tienen derecho a dirigirse frente a cualquiera de los
herederos, el cual tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por
disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiera quedado él solo obligado al pago
de la deuda.

3.4. División y adjudicación

Tras la fijación del haber hereditario, se procede a la división que consiste en señalar la cuota o
haber de cada heredero, y a la adjudicación que consiste en aplicar al pago de la cuota bienes o
valores determinados. En la práctica se engloban en lo que se llama la formación de lotes.

En la formación de lotes se guardará «la posible igualdad, haciendo o adjudicando a cada uno de los
coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Cuando una cosa sea indivisible, o
desmerezca mucho por su división puede adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el
exceso en dinero. Basta que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta y con
admisión de licitadores extraños, para que así se haga. «Estando alguna de las fincas de la herencia
gravada con renta o carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino
cuando la mayor parte de los coherederos lo acordaré. No acordándolo así, o siendo la carga
irredimible, se rebajará su valor o capital del de la finca y ésta pasará con la carga al que le toque en
lote o por adjudicación»- Además, «Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición
las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y
necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia».

Por último, se procederá a la entrega de los títulos.

El CC no establece ninguna exigencia formal para la validez de la partición y de las correspondientes

adjudicaciones, siendo lo habitual que el conjunto de operaciones particionales se contengan en un
-documento particional-, en el que se hará constar, como antecedentes, a efectos de inscripción
registral, las circunstancias relativas a la fecha de fallecimiento del causante, contenido del
certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, y particulares del testamento o de la
declaración de herederos intestada (art. 76 RH).

También deberá procederse a la entrega de los legados por el albacea sea, por todos los herederos,
por el propio legatario, por el contador partidor o por el contador partidor dativo. Los legitimarios
tienen derecho a cobrar antes que los legatarios, siendo necesario su consentimiento cuando
perjudique su legítima, por la intangibilidad de la legítima y su carácter de pars bonorum.
4. TIPOS DE PARTICIÓN

Pueden señalarse cinco clases de partición:

- La partición efectuada por el propio testador (testamentaria).

- La partición por contador-partidor, testamentario o dativo.
- La partición por los herederos (convencional).
- La partición por arbitraje, testamentario o convenido.
- La partición judicial.

Estas particiones operan por orden de preferencia: la partición efectuada por el propio testador
impide cualquier otra partición, si es total. En segundo lugar, la partición practicada por
contador-partidor testamentario precede a la otorgada por los herederos y demás interesados en la
herencia, a diferencia de la otorgada por contador partidor dativo.

Aunque en principio y formalmente el orden de preferencia es el expuesto, si todos los herederos se

ponen de acuerdo, ello tendría prioridad sobre la partición del causante, directa o indirecta
(nombramiento de contador-partidor).

Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni tampoco hubiere contador-partidor designado

por este o contador-partidor nombrado judicialmente, y los herederos e interesados no se pusieran
de acuerdo, se podrá pedir la partición judicial.

La partición por arbitraje solo procederá cuando se trate de arbitraje testamentario previsto por la
sola voluntad del testador para solucionar diferencias o cuando se trate de arbitraje convenido por
los coherederos y legatarios de parte alícuota.

4.1. Partición por el propio testador

Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se
pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos».

- Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesión hereditaria, el testador

puede hacer él mismo la distribución de los bienes ya sea de forma total o parcial,
mediante actos de distinta naturaleza. Puede disponer de sus bienes por vía de legado o
por la vía del art. 1056 CC.
- Esta partición requiere la existencia de testamento y la institución de herederos hecha
en dicho testamento.
- La partición hecha por el causante debe referirse a sus bienes propios; esto es, los que
pertenecieran al causante-partidor. Lo anterior significa que, en caso de matrimonio,
habrá que liquidar previamente el correspondiente régimen económico matrimonial (v. gr.
sociedad de gananciales). La partición efectuada por el causante en el testamento es
nula si afecta a bienes de los que no podía disponer libremente por ser gananciales y no
haberse liquidado la sociedad.
- Hay que distinguir entre la partición propiamente dicha y las normas para la partición. En
la partición el testador adjudica directamente los bienes a los herederos; en las normas,
el testador se limita a manifestar que cuando se lleve a cabo la partición los bienes se
adjudiquen a algunos herederos. Es partición cuando el testador haya realizado las
 operaciones particionales o, como será lo normal, cuando así se declara expresamente.
Cuando un testador, diciendo hacer uso de la facultad que le confiere el artículo
1056CC, se limita en su testamento a adjudicar algunos de sus bienes a sus herederos
forzosos, a los que atribuye por partes iguales el remanente de los demás bienes no
adjudicados, y reserva la práctica, de las operaciones particionales para que la realicen
los contadores-partidores por él nombrados expresamente, tales adjudicaciones, aunque
siempre respetables dentro de los límites legales, no pueden conceptuarse como una
partición, a los efectos prevenidos en el precepto citado.
- Hecha la partición, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los
herederos forzosos. De aquí se derivan varias consecuencias: Primera: se excluye la
posibilidad de interponer el procedimiento de división de la herencia, salvo que concurra
el consentimiento de todos los herederos. No puede ser impugnada por causa de lesión
sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos. Segunda: el causante
goza de libertad distributiva, por lo que no está obligado a respetar la norma de la
intangibilidad cualitativa de la legítima, sino solamente la intangibilidad cuantitativa.
Tercera: la partición realizada por el testador tampoco se encuentra sometida a la
obligación de saneamiento por evicción y vicios ocultos. Cuarta: en caso de herederos
voluntarios el testador goza de libertad para valorar los bienes; en cambio, para el
cálculo de legítimas se atenderá al valor rea
- Esta partición se produce cuando no solo ha fijado la cuota que determina para cada
heredero, aparte de los legados, sino que señala los bienes que integran tal cuota,
previendo incluso una posible diferencia entre el valor de los bienes objeto de partición
adjudicados a uno u otro de sus hijos.
- No es preciso que la partición comprenda absolutamente todos los bienes del causante.
- La comunidad hereditaria no llega a nacer, ya que los herederos adquieren
automáticamente los bienes a la muerte del causante.
- La partición hecha por el testador se entiende sin perjuicio de las acciones de
impugnación que el art. 1075 en relación con el 1056 CC concede a los legitimarios en
la hipótesis de que perjudique sus legítimas o aparezca que fue otra la voluntad del
testador.
- Basta la capacidad para testar, siendo un acto personalísimo del testador que no puede
hacerse por comisario, salvo por el cónyuge o pareja de hecho.
- La partición confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados.
Mediante la partición se disuelve la comunidad hereditaria sustituyéndose el derecho
hereditario de cada coheredero por titularidades concretas sobre bienes determinados.
- Es directamente inscribible siempre que se incluyan todas las operaciones particionales
(o se complete después).

El Código autoriza al testador a preservar indivisa una explotación económica, o bien mantener el
control de una sociedad de capital o grupo de estas. En el testamento, el empresario podrá disponer
que se pague en metálico su legítima a los demás interesados, no siendo necesario que exista
metálico suficiente en la herencia para el pago, pues el CC admite el abono con efectivo extra
hereditario, señalando el plazo y la forma en que se pagará dicha legítima. Dicho plazo no podrá
exceder de cinco años a contar desde el fallecimiento del testador. Podrá ser de aplicación cualquier
otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier
legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.
4.2. Partición por comisario o contador-partidor

La partición puede hacerla una persona denominada contador-partidor, que puede ser un
contador-partidor testamentario o dativo. El contador partidor estará vinculado por las instrucciones
del causante so pena de nulidad.

Contador-partidor testamentario es aquel que ha sido nombrado con tal carácter por el testador. El
testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para después de su muerte, la
simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. Si el
nombramiento se efectúa «mortis causa» deberá revestir las mismas formalidades que el
testamento. Si se efectúa «inter vivos» puede realizarse de cualquier manera. Si entre los herederos
(y legatarios de parte alícuota) hay alguno sujeto a patria potestad o tutela, el contador partidor
deberá inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales. Si el
coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas. Este precepto
no es de aplicación al menor emancipado dado que no está sujeto a tutela ni a patria potestad. La
citación a los representantes legales podrá hacerse en forma pública o privada.

Ante la insuficiente regulación por el CC de la figura del contador-partidor testamentario, le serán de

aplicación las normas relativas a los albaceas. Dicha figura se caracteriza por lo siguiente: a) es un
cargo voluntario; b) es un cargo personalísimo e indelegable; c) es un cargo temporal, pues regirá el
plazo de un año desde su aceptación, el cual será prorrogable por el tiempo que fijan los artículos
905 y siguientes CC. El cargo se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes
a aquel en que tenga noticia de su nombramiento; d) es un cargo retribuido si así lo ha dispuesto el
causante, o, en otro caso, solo será remunerable cuando la partición suponga una actividad o
trabajo facultativo, sin perjuicio de reembolsarle los gastos que hubiese soportado; e) en caso de
varios contadores-partidores estos podrán ser nombrados simultánea o sucesivamente, y los
primeros pueden ser mancomunados (conjuntamente) o solidarios (por separado); f) el contador
deberá tener plena capacidad de obrar. No puede ser contador el menor emancipado, pero sí las
personas jurídicas. No puede serlo el cónyuge viudo por ser usufructuario de cuota; g) la
incompatibilidad que establece el artículo 1057.1 CC («en cualquier persona que no sea uno de los
coherederos») afecta a los legatarios de parte alícuota y al cónyuge supérstite. En cambio, no existe
dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser nombrado
contador-partidor; h) existe obligación de dar cuenta de su encargo a los herederos.

El nombramiento del contador-partidor dativo procederá bien cuando el causante haya fallecido sin
haber otorgado testamento, bien cuando el causante haya fallecido con testamento, pero sin
designación de contador-partidor o, por último, cuando el causante haya fallecido con testamento,
habiendo designado contador-partidor, y el cargo haya quedado vacante por cualquiera de las causas
de extinción del albaceazgo. En cuanto al orden de preferencia, esta partición sigue en orden a la
practicada por el contador-partidor testamentario y a la otorgada por los herederos. De este modo,
mientras subsistan las facultades del contador-partidor testamentario o cuando los herederos
hubieren efectuado la partición, no procederá el nombramiento de contador-partidor dativo.

El contador partidor dativo, será nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia o el

Notario, a petición del herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber
hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido. Esta partición
requerirá aprobación del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación
expresa de todos los herederos y legatarios.

Expediente relativo a los contadores partidores dativos:

a) A la designación de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC.

b) A los casos de renuncia del contador partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la
realización de su encargo.

c) A la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no
haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios.

La actuación en estos expedientes no requiere la intervención preceptiva de Abogado ni Procurador

cuando la cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros.

La tramitación y resolución de estos expedientes que se ajustará a lo dispuesto en la LJV y a lo

dispuesto en el CC, corresponderá al Letrado de la Administración de Justicia del JPI del último
domicilio o residencia habitual del causante, o de donde estuviere la mayor parte de su patrimonio,
con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o el del lugar en que
hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. En defecto de todos
ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio del solicitante.

El Notario competente (último domicilio del causante ex art. 66.2) autorizará escritura pública en los
siguientes casos:

a) para el nombramiento de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC.
El nombramiento se realizará de con- formidad con lo dispuesto en el artículo 50 LN.

b) en los casos de renuncia del contador partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la
realización de sus funciones.

c) para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por
no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Cuando entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, el contador-partidor
deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes
legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo
establecido en ellas.

El contador-partidor (testamentario y dativo, pues a ambos se aplica el mismo régimen jurídico

se diferencia del albacea en cuanto que este tiene más bien una función representativa de la
herencia, siendo el vigilante del cumplimiento del testamento y el que cuida de las precauciones
necesarias para su conservación y custodia. Por el contrario aquel recibe un encargo distinto, cual
es el de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, en virtud de un
mandato especial que el testador le da, confiando en sus cualidades personales, con lo que, en
principio, y si su actuación no se engloba en un proceso judicial, habrá que pasar por lo que él
decida, por sustituir al testador en estas labores a menos de que haya una contradicción evidente
con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución.

Las facultades del contador-partidor, sea testamentario o dativo, se concretan en la realización del
acto particional de forma unilateral (facultades estrictamente particionales y previas), si bien con el
consentimiento de los herederos y legatarios de parte alícuota podrán realizar actos que excedan lo
estrictamente particional. En este sentido:

- La restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición», se incluyen entre las facultades
del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de
contar y partir. Entre las actuaciones previas pueden: interpretar el testamento y liquidar la sociedad
de gananciales.

- En este sentido debe entenderse que (i) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la
disuelta sociedad de gananciales, sin contar con la intervención de los herederos del premuerto; (ii)
inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre
la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley; (iii) aceptar las disposiciones del testador por
las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las
que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han
percibido estos del testador; iv) realizar divisiones, segregaciones o pagar excesos de adjudicación,
si las fincas no tienen fácil división. Para ello no precisa de los herederos, legatarios o legitimarios,
aunque sí del viudo, para liquidar previamente la sociedad conyugal; v) acreditar el cumplimiento o
incumplimiento de las condiciones a efectos de la práctica de inscripciones.

- Además, puede realizar las operaciones particionales propiamente dichas: inventario y tasación y
liquidación. Dentro de la facultad de inventariar le corresponde determinar los bienes sujetos a
reserva. En la valoración puede servirse del auxilio de peritos. En la liquidación puede fijar y pagar
las legítimas, pagar las deudas de la herencia, entregar los legados, fijar los haberes, dividir el
caudal y adjudicar bienes, aplicar la sustitución vulgar y apreciar el acrecimiento.

- El contador partidor no puede hacer todo lo que exceda de contar y partir, de suerte que deberán
concurrir los interesados para llevar a cabo cualquier negocio dispositivo.

- El contador ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 1061 CC en la formación de los lotes,

asignando a cada heredero cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, salvo en tres
excepciones: cuando el testador así lo hubiera ordenado; en caso de existir justa causa (art. 1062
CC); y cuando la cosa sea indivisible o desmerezca mucho con su división. Se discute si es
obligatorio para el contador partido el pago en metálico aun cuando no lo haya en la herencia. El
pago en metálico con dinero extra hereditario será en su caso una facultad que se le concede a los
herederos pero que no se les puede obligar. Además, la legítima en derecho común tiene naturaleza
pars bonorum (DGRN) o pars hereditatis (jurisprudencia) por lo que deberá satisfacerse en bienes de
la herencia.

- También pueden aclarar y rectificar la descripción de las fincas en el Registro para su adaptación a
la realidad extra registral.
- El contador no puede, pues no es acto particional, decidir si una legataria a la que en el
testamento se atribuye la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca,
ha cumplido o no la condición impuesta a la misma por el testador, sino que se trata de una
cuestión, previa a la partición, que exige la conformidad de la interesada o la intervención judicial.
También extrajudicialmente cabe acreditar el cumplimiento o no de la condición impuesta, pero ha de
tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático.

- El contador partidor por sí solo no puede decidir conmutar el usufructo vidual. Sí puede conmutar
cuando el causante se lo haya ordenado o le haya facultado para hacerlo. En tales casos puede que
el testador haya fijado también el medio solutorio, caso en que el contador partidor se limitará a
ejecutar la orden del testador. Si el testamento no fija el modo de conmutar, corresponderá la
elección al contador partidor. La jurisprudencia parece inclinarse por la conformidad del cónyuge
viudo sobre la elección del modo de conmutar decidido.

- Tampoco puede partir entre los transmisarios, sino que debe limitarse a fijar la cuota del heredero
fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia.

Sobre las facultades del contador partidor puede señalarse:

- Sólo cuando la intervención conjunta de herederos y contador-partidor no se limita a aceptar la

herencia, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la
partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y
haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.

- La igualdad en la integración de los lotes de los herederos, ha de tener como una de sus
excepciones el supuesto de las cosas indivisibles.

Para el caso de cosas indivisibles, la facultad del artículo 1062 CC debe ser entendida como simple
acto particional y encajable, por tanto, dentro de las facultades de los contadores partidores.

- La institución del contador-partidor exige el respeto de lo por él actuado, siempre que no implique
contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución. Sin
embargo, los herederos mayores de edad y plenamente capaces pueden de común acuerdo
prescindir de la partición efectuada por el contador partidor testamentario, salvo prohibición expresa
del testador.

La disconformidad con la partición propuesta por el contador partidor determinará el tránsito al juicio
ordinario correspondiente por razón de la cuantía.

4.3. Partición por los coherederos

La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar a cabo la

división de los bienes hereditarios de la manera que estimen conveniente. Según el artículo 1058
CC «cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los
herederos fueren mayores de edad y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir
la herencia de la manera que tengan por conveniente». En esta partición intervienen como partes
todos los herederos, los legatarios de parte alícuota, los legitimarios y el cónyuge viudo. No pueden
concurrir el cesionario de cuota, el heredero bajo condición suspensiva y los acreedores.
Si los herederos se limitan a partir según el testamento o las reglas de los arts. 1061 y 1062 CC
estamos ante un acto de administración que solo requiere capacidad para administrar, por lo que el
menor emancipado no necesitará complemento de capacidad. Si los herederos se apartan del
testamento y de estas reglas, será un contrato de partición, que es un acto de enajenación y, por
tanto, se necesita capacidad para disponer, por lo que el menor emancipado necesitará
complemento de capacidad.

En el caso de menores o personas con discapacidad modificada judicialmente, legalmente

representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el
tutor necesitará aprobación judicial de la partición. Por el contrario, el defensor judicial del menor o
persona con capacidad modificada judicialmente requiere la aprobación del Juez, si el Letrado de la
Administración de Justicia no dispone otra cosa al hacer el nombramiento.

Para que proceda esta partición se exige unanimidad de todos los herederos y legatarios de parte
alícuota en la partición, ya sea por sí o por medio de representante, con la concurrencia de los
legitimarios y, entre ellos, el cónyuge viudo por su cuota legal usufructuaria, los cesionarios de cuota
hereditaria, y los acreedores que han aceptado la herencia en nombre de sus deudores ex artículo
1001, si bien su participación se limitará al importe de los créditos insatisfechos. Los herederos del
heredero fallecido deben concurrir constituyendo unidad de parte.

4.4. Partición arbitral

La partición también puede realizarla un árbitro designado por el testador o por todos los
coherederos. «También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para
solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la
distribución o administración de la herencia».

«El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de
las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual».

4.5. Partición judicial

Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo hacer la partición, quedará
a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta partición no rige en los siguientes casos:

- Cuando la partición haya sido realizada por el causante, o este haya previsto un arbitraje
al respecto.
- Cuando el testador hubiera encomendado a cualquier persona que no sea uno de los
coherederos la facultad de hacer la partición.
- Cuando los herederos hayan realizado la partición de común acuerdo, o hayan previsto
un arbitraje al respecto.
- Cuando el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario hayan nombrado un
contador-partidor dativo a petición de los herederos y legatarios que representen, al
 menos, el 50% del haber hereditario. En este caso, los coherederos y legatarios
minoritarios no podrán pedir la división de la herencia.

El procedimiento es el juicio verbal y termina por acuerdo de los herederos (el cual para ser
inscribible deberá ser aprobado por Decreto del LAJ, si bien el Decreto no es título para alterar el
contenido del Registro de la Propiedad, por lo que será necesaria su protocolización ante Notario
-art. 3 LH). La competencia objetiva para conocer del proceso de división de herencia corresponde a
los Juzgados de Primera Instancia. La competencia territorial la ostenta el Tribunal del lugar en que
el causante tuviera su último domicilio. Si este lo hubiera tenido en país extranjero, será competente
el del lugar de su último domicilio en España o donde tuviera la mayor parte de sus bienes a
elección del demandante. La sentencia recaída en el mismo no tiene eficacia de cosa juzgada, por lo
que los interesados podrán hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda.

La legitimación para solicitar la división judicial de la herencia la ostentan:

- Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota.

- El acreedor que se subrogue en la posición del heredero.

- Ni los acreedores del causante ni los de los coherederos pueden instar la división de la herencia.
Todos los acreedores pueden ejercitar las acciones que les correspondan contra la herencia, la
comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda,
sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia. Los acreedores del causante
reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho
documentado en un título ejecutivo pueden oponerse a que se lleve a efecto la partición de la
herencia hasta que se les pague o afiance el importe sus créditos. Esta petición podrá deducirse en
cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada
heredero.

- Los acreedores de uno o más de los coherederos pueden intervenir a su costa en la partición para
evitar que esta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

- Los cesionarios de cuota hereditaria (no cabe que un heredero, aisladamente disponga de su
supuesta cuota sobre un bien determinado de la herencia), salvo que se hubiera ejercitado el
derecho de retracto, pues en la partición de la herencia la representación está subsumida en la
comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos.

La LEC regula el procedimiento de división judicial de la herencia en tres secciones: A) el

procedimiento para la división de la herencia en sentido estricto; B) la intervención del caudal
hereditario; C) la administración del caudal hereditario.

En cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los
acuerdos que estimen convenientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el tribunal
sobreseer el juicio y ponen los bienes a disposición de los herederos.

En caso de división judicial de herencia sin oposición es precisa el acta notarial de protocolización
de las operaciones particionales.
En su caso, la operación de liquidación de la sociedad de gananciales es de carácter
necesariamente previo para la determinación del caudal relicto. Al coincidir las partes interesadas en
la liquidación de la sociedad de gananciales y en el juicio de división de herencia, y estando
previstas para ambos sustancialmente las mismas normas procesales, se ha admitido que los dos
procedimientos patrimoniales se lleven a cabo en un mismo juicio, si bien primero deberá
determinarse el haber correspondiente a cada cónyuge en la sociedad legal de gananciales.

5. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

La partición produce efectos entre los herederos y respecto de terceros.

Efectos entre los herederos:

• La partición pone fin a la situación de comunidad hereditaria, transformando la titularidad sobre

una cuota de la herencia en titularidad sobre bienes y derechos determinados: «la partición
legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido
adjudicados».

• Será necesaria la liquidación de situaciones posesorias entre coherederos.

• Los gastos de la partición hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la
herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos serán a cargo de este.

• Se procederá a la entrega de los títulos de los bienes adjudicados. Si el título comprende varias
fincas adjudicadas a diversos coherederos o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título
quedará en poder del mayor interesado en la finca, y al resto se entregarán copias a cargo del
caudal relicto. En caso de igualdad de intereses, y a falta de acuerdo, se entregará a quien por
sorteo corresponda.

• Se impone la obligación recíproca de los coherederos de saneamiento por evicción o vicios ocultos
de los bienes adjudicados (art. 1069 CC). No procederá la obligación de saneamiento en los
siguientes casos: 1.° «Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca,
o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima»; 2.º «Cuando se
hubiese pactado expresamente al hacer la partición»; 3.º «Cuando la evicción proceda de causa
posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario».

• Con relación a la garantía de los créditos adjudicados, si se adjudica como cobrable, los
coherederos no responden de la insolvencia posterior del deudor hereditario y solo son responsables
de su insolvencia al tiempo de hacerse la partición. Por los créditos incobrables no se responde,
pero si se cobran en todo o en parte, se distribuye lo percibido proporcionalmente entre los
herederos.

Efectos respecto de terceros:

Se aplican las normas de la comunidad de bienes. Se distingue según los terceros sean titulares de
derechos de crédito o de derechos reales sobre bienes o derechos de la herencia.

• Efectos respecto de titulares de derechos de crédito (acreedores):

Los derechos de los terceros anteriores al fallecimiento del causante se conservan y podrán ser
ejercitados frente a la comunidad. A su vez debe distinguirse según lo sean de la herencia o de los
coherederos. Los acreedores de la herencia tienen el derecho a oponerse a que se lleve a efecto la
partición mientras no se les paguen o afiancen sus créditos. Además, tiene derecho a dirigirse para
el pago de sus créditos, antes y después de la partición, a cualquiera de los herederos. Los
acreedores particulares de los herederos no pueden oponerse a la partición, pero pueden intervenir
a su costa en la partición para evitar que esta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Una
vez efectuada la partición, ésta surte plenos efectos para estos acreedores, ya que podrán realizar
su crédito sobre los bienes concretos adjudicados al heredero-deudor.

Efectos respecto de titulares de derechos reales:

Si los derechos de terceros son anteriores al fallecimiento del causante, la partición no afecta a
estos derechos, los cuales se conservan (hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real). Si
alguna de las fincas de la herencia está gravada con renta o carga real perpetua no se procede a su
extinción, aunque sea redimible, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acuerden.

Si el derecho real recae sobre toda la herencia, su titular no queda afectado por la partición de la
herencia, aunque no se hubiese intervenido en ella.

Si el derecho real recae sobre una cosa o derecho hereditario, el cual es dividido como
consecuencia de la partición, esta para sus titulares es una res inter alios acta, y su derecho
tampoco queda afectado (art. 405 CC). Manifestaciones de esta regla se contienen en diversos
preceptos: a) en hipotecas b) en las servidumbres prediales c) en caso de usufructo sobre una finca
o cosa de la herencia que se divide por la partición, el usufructuario no queda afectado por ella
(arts. 405 y 490 CC); d) el artículo 1618 CC prohíbe la división de fincas gravadas con censos sin el
consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de herencia.

En caso de terceros que tienen derechos nacidos después de la muerte del causante (contratados
por los herederos durante la comunidad hereditaria) el heredero no transmite el dominio de la cosa
vendida, pero si después adquiere la propiedad en la adjudicación, las enajenaciones o gravámenes
tendrán plenos efectos traslativos. En caso contrario, no será válida y generará obligación de
saneamiento por evicción.

6. EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

«Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de
los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance
su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En uno y otro caso el
demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por
disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago
de la deuda».

El precepto exige, en primer lugar, que esté hecha la partición, en consonancia con la idea de que lo
preferible en principio sería pagar las deudas de la herencia en la fase de liquidación. En segundo
lugar, se establece un régimen de responsabilidad solidaria (antes y después de la partición), como
garantía de que las deudas serán satisfechas. Como complemento de dicha garantía, los
acreedores, además del derecho de oposición (arts. 1082 CC y 782.4 LEC), podrán ejercer las
acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que
se sustanciarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las
actuaciones de la división de la herencia. En tercer lugar, en el aspecto externo, el precepto
distingue según la herencia haya sido aceptada de forma pura y simple o a beneficio de inventario.
En el primer caso, dada la confusión de patrimonios que se produce, la responsabilidad es ilimitada
o ultra vires (art. 1003 CC). En el segundo caso, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y
demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de esta («intra vires» -art. 1023
CC). En cuarto lugar, el coheredero tiene derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a
menos que por disposición del testador o a consecuencia de la partición hubiere quedado él solo
obligado al pago de las deudas hereditarias. Se trata de las adjudicaciones para pago de deudas
hereditarias, las cuales requieren el consentimiento de los acreedores de la herencia. En otro caso,
seguirá rigiendo la responsabilidad solidaria de los coherederos por razón de tales deudas. Los
acreedores particulares de los herederos, una vez hecha la partición, pueden dirigirse contra bienes
concreto de la herencia. Antes de la partición tan solo podían embargar la cuota de su deudor, su
derecho hereditario. Sin embargo, el art. 166 RH permite que el embargo se haga constar sobre
bienes concretos, aunque su eficacia dependerá de que se adjudique el bien trabado al deudor.

En las relaciones internas entre los coherederos, dispone el art. 1085 CC que: «El coheredero que
hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los
demás su parte proporcional. Esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o
consistir en cuerpo determinado, la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso,
podrá reclamar de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido
sus acciones y subrogándose en su lugar». Esto mismo se aplicará cuando sea la deuda hipotecaria
o consista en cuerpo determinado y la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario podrá reclamar
de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones.

Si un coheredero es acreedor del causante de la herencia, este «puede reclamar de los otros el pago
de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero» (art. 1087 CC), sin perjuicio de lo
establecido sobre el beneficio de inventario y el derecho de deliberar.

Son frecuentes las adjudicaciones de bienes para el pago de deudas hereditarias, en sus distintas
modalidades: asunción para pago de deudas, adjudicación con asunción de deudas y adjudicación
en pago de deudas.

7. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LAS PARTICIONES

La partición de la herencia puede adolecer de invalidez y de ineficacia. La invalidez hace referencia a

causas intrínsecas de la partición, ya sea por inexistencia de los elementos esenciales
(consentimiento, objeto, causa), o por infracción de una norma imperativa (nulidad radical) o por
defectos de capacidad o vicios de la voluntad (nulidad relativa o anulabilidad). Por su parte, la
ineficacia de la partición se refiere a causas extrínsecas, de lesión económica de alguno de los
coherederos, y tiene por finalidad corregir el desequilibrio económico producido, mediante la
rescisión, de carácter subsidiaria y electiva.

El criterio que rige esta materia es el principio de conservación de las particiones (favor partitionis),
al objeto de evitar, cuando sea posible, que se anulen o rescindan la imposibilidad de segregación
de un bien adjudicado por no permitirlo la normativa urbanística ni inscribirlo en el Registro
constituye un supuesto de imposibilidad jurídica que tiene una concreta vía de aplicación cuando
comporta una vulneración frontal del principio de igualdad en la conformación de los lotes de la
partición.

1. Supuestos de invalidez

NULIDAD

«La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula». Por tanto, hay que
entender aplicable la regulación general sobre nulidad de los negocios jurídicos . En esta materia
rige el principio de conservación de la partición, salvo que el contador partidor prescinda de las
disposiciones testamentarias o cuando en la partición se incurra en defectos sustanciales con grave
lesión económica para un heredero.

Podemos sistematizar las causas de nulidad de las particiones del siguiente modo:

- Nulidad por inexistencia de los elementos esenciales de la partición. Son nulas:

● Las particiones realizadas por los coherederos (art. 1058 CC) en que falte el
consentimiento de un partícipe. El artículo 1080 CC contempla el supuesto de que se
haya practicado omitiendo a un coheredero, lo que da lugar a la nulidad si se prueba
mala fe en la que los que la han practicado. La mala fe significa que conocían la
existencia del coheredero y, pese a ello, lo han obviado. La omisión de un coheredero
comprende también la de un legatario de parte alícuota, y la ausencia de intervención de
defensor judicial cuando en la herencia hay menores y exista conflicto de intereses.
● Igualmente, el art. 1081 CC sanciona con la nulidad de partición hecha con un heredero
aparente (el que interviene en virtud de un título aparentemente válido pero que en
realidad no lo es), lo que debe comprender, como en el caso anterior, al legitimario de
parte alícuota, no ya por analogía, sino por interpretación extensiva, ya que en uno y otro
caso lo decisivo no es su carácter, sino su cualidad de sujeto de la partición. Pueden
distinguirse tres supuestos: heredero único que parte la herencia con heredero aparente
(partición nula); partición entre varios herederos incluido el aparente (partición válida);
partición entre varios herederos, incluido el aparente y con omisión de un heredero
verdadero (nulidad parcial de la partición exclusivamente en lo referido al herede- ro
aparente y entrega de los bienes al heredero omitido).
● Particiones en que falte el objeto propio de ellas, es decir, las que se refieran a bienes y
derechos que no son de la herencia (v.gr. totalidad de los bienes gananciales). Es nula la
partición si no se ha liquidado previamente la sociedad de gananciales o si se incluyen
en la partición bienes del cónyuge viudo.
● Particiones en que falte la causa de ella (v.gr. por incertidumbre sobre la muerte del
causante o sobre la delación de la herencia, testamento invalidado o revocado, apertura
de la sucesión intestada improcedente, etc.).

- Nulidad por infracción de una norma imperativa sobre los requisitos de cada tipo de partición (vgr.
partición hecha por comisario que sea heredero, menores con intereses contrapuestos con sus
representantes sin defensor judicial, no respeto de la regla igualdad, cuando sea necesaria, etc.).
ANULABILIDAD

La partición por los coherederos es anulable por defectos de capacidad o vicios de la voluntad o
consentimiento (violencia, intimidación y dolo), que pueden subsanarse mediante su confirmación .
La partición surte efectos mientras no sea impugnada, y la acción caduca a los cuatro años. El error
tiene una eficacia más limitada que en el derecho de obligaciones: tiene que tratarse de un error
sustancial; la omisión de algunos elementos no da lugar a la rescisión sino a la acción de
complemento; si el error consiste en incluir cosas que no eran propiedad del causante, procederá el
saneamiento por evicción; la partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se
rescindirá, salvo mala fe o negligencia; si existen errores en la valoración de los bienes, procede la
rescisión por lesión.

2. Ineficacia

Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones (regla general), en
clara remisión a las causas de rescisión de los contratos previstas en el artículo 1291 CC: i) lesión
de más de la cuarta parte, fraude de acreedores y los referidos a cosas litigiosas. También podrán
ser rescindidas «las particiones por causa de lesión en más de una cuarta parte, atendido el valor
de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1074 CC) (regla especial). La lesión ha de producirse
en relación con el valor total del lote adjudicado al heredero, al tiempo en que fueron adjudicados,
no al del fallecimiento del causante o al momento de la impugnación. Para el cálculo de la lesión se
tendrá en cuenta, el primer lugar, el valor real de todos los bienes relictos; en segundo lugar, la
cuota del heredero; y, en tercer lugar, el importe efectivo de los objetos que se le adjudicaron en
pago de su haber.

Son rescindibles todos los tipos de partición, a excepción de la hecha por el causante, salvo en el
caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se
presuma, que fue otra la voluntad del testador (art. 1075 CC). En caso de contradicción entre lo
dispositivo y lo particional, debe prevalecer lo particional. Así, es rescindible la partición efectuada
por contador-partidor, testamentario o dativo, y la hecha por los coherederos, así como la partición
judicial y la partición arbitral. También lo es la partición realizada por los herederos con preterición
de los legatarios de parte alícuota.

La acción de rescisión por lesión ha de ser ejercitada por quien efectivamente hubiera sufrido el
perjuicio o lesión frente a los demás coherederos. No puede ejercitar la acción rescisoria por lesión
«el heredero que hubiese enajenado en todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que
le hubieren sido adjudicados» (art. 1078 CC). La expresión «enajenación» comprende tanto a título
oneroso como gratuito.

La acción de rescisión por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la
partición. Este plazo es de caducidad y, por tanto, no es susceptible de interrupción.

El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva
partición. La norma responde al principio de conservación de las particiones. A diferencia del
régimen general de la rescisión, aquí se trata de un remedio efectivo para el demandado. Si este
opta por la indemnización es necesario que la lesión pueda repararse sin necesidad de efectuar una
nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el
perjuicio. La indemnización ha de comprender los frutos e intereses que la lesión ha impedido que
percibiera el demandante, en virtud del principio de plena indemnidad.

Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni p
ercibidos más de lo justo.

8. COMPLEMENTO DE LA PARTICIÓN

La modificación de las particiones hereditarias está prevista en dos supuestos distintos:

- La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la

partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. De este
artículo 1079 CC se deduce: a) se refiere a la partición adicional, que completa aquella primera
realizada como total, frente a la partición parcial, que tiene por objeto solo parte de los bienes y
derechos hereditarios; b) se refiere a la omisión de algún objeto en el inventario, que no se ha
adjudicado a nadie, y no a los defectos de valoración de bienes inventariados que no produzcan
lesión superior a una cuarta parte; la omisión debe ser de alguno o algunos objetos, no de una parte
importante del activo hereditario; c) el artículo se aplica tanto a las omisiones voluntarias
(intencionales) como involuntarias; d) la partición adicional corresponde a los coherederos en
consideración al valor actual de los bienes y derechos.

- La omisión de algún heredero se prevé en el artículo 1080 CC, según el cual: «... no se rescindirá,
a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero estos
tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda». Si
concurre mala fe o dolo estaremos en principio ante un caso de nulidad, aunque sorprendentemente
el CC lo sanciona con la acción de rescisión.

9. SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN

Cuando la viuda quede encinta. Son normas anacrónicas (solo son relevantes los arts. 965 y 966
CC) e incompletas (no contempla embarazos por reproducción asistida post mortem o por pareja de
hecho, exmarido, etc.).

Las cautelas establecidas por el Código para esta situación son tres:

- Las notificaciones de la viuda que crea haber quedado encinta de su estado a los
interesados en la sucesión y la adopción de las medidas para asegurar la realidad del
parto.
- Los alimentos a la viuda a cargo de los bienes hereditarios duran- te el período de
gestación.
- Las medidas de seguridad y administración de los bienes hereditarios y la suspensión de
la partición de la herencia, si bien el administrador podrá pagar a los acreedores de la
herencia.

II. COLACIÓN

10. CONCEPTO
La colación consiste en la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida por
el causante a favor de los herederos forzosos con el fin de procurar la igualdad o proporcionalidad en
sus respectivas cuotas hereditarias.

El heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la
masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de
éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en
la cuenta de partición.

La colación es, en primer lugar, una de las operaciones de la partición hereditaria, y, en segundo
lugar, una figura de derecho voluntario, en la medida en que la colación no tendrá lugar entre los
herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare
la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa. No obstante, en algunos
artículos se confunden los temas de colación (que es una institución fundada sobre la autonomía de
la voluntad del causante) con los temas de reunión ficticia del patrimonio del causante para proteger
el respeto de la legítima (que es una institución de derecho imperativo).

La colación tiene por finalidad defender la intangibilidad de la legítima y, por ello, la igualdad entre
los herederos forzosos. La colación no procede cuando exista un solo legitimario.

11. PRESUPUESTOS

A) La colación sólo se aplica al legitimario que es heredero. Procede cuando un heredero que acepta
la herencia y que tenga la cualidad de heredero forzoso, concurre con otros herederos forzosos, que
igualmente aceptan, en una misma sucesión, respecto de los bienes y derechos que aquel hubiese
recibido del causante en vida a título gratuito, y siempre que el causante-donante no hubiese
dispuesto expresamente que no tenga lugar la colación. Por tanto, se exige la concurrencia de varios
herederos forzosos o legitimarios que pertenezcan al mismo grupo. El cónyuge viudo, al pertenecer a
un grupo distinto de los descendientes y de los ascendientes, no está sujeto a colación si es
instituido heredero, Además, como legitimario, no es heredero, sino legatario de parte alícuota. En
ocasiones, incluso los nietos y descendientes de grado ulterior tienen obligación de colacionar en
caso de que tenga lugar el derecho de representación. En este caso, los nietos «colacionarán todo lo
que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado», e incluso lo recibido por
ellos mismos durante la vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario
.En cambio, los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por estos a sus hijos, pero el resto de los bienes sí deben colacionarlos cuando sean
legitimarios. Tampoco deberá colacionar el nieto pues, viviendo su progenitor, no es heredero forzoso
de su abuelo.

No hay obligación de colacionar las donaciones hechas al consorte del hijo, pero si hubieran sido
hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa
donada.

La dote o donación hecha por ambos cónyuges, normalmente dispuesta a favor de sus hijos o
descendientes, «se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno
solo se colacionará en su herencia». Si se prueba que las cuotas fueron desiguales, la liberalidad se
colacionará en la herencia de cada cónyuge, según su cuota.
B) La colación se aplica sólo a las liberalidades o atribuciones gratuitas. La obligación de colacionar
no alcanza a los adquiridos del causante por título oneroso en contrato válido y eficaz. Sí alcanza las
donaciones indirectas y las cantidades satisfechas por el causante en el pago de las primas del
seguro de vida a favor de uno de los herederos y las renuncias gratuitas de un derecho a favor de un
legitimario o la condonación por el causante de una deuda del legitimario.

C) No es sujeto de la colación el renunciante.

D) Son colacionables «los bienes o valores que se hubiesen recibido del causante, en vida de este,
por dote, donación, u otro título lucrativo» . Se incluyen únicamente las liberalidades que consisten
en la transmisión de bienes o valores, como son las cantidades satisfechas para pagar deudas de
los hijos, conseguirles un título de honor u otros gastos análogos (gastos de establecimiento del hijo
para el ejercicio de la profesión, multas, indemnizaciones). Por tanto, la obligación de colacionar no
alcanza a los adquiridos del causante por título oneroso en contrato válido y eficaz .

E) La colación tendrá lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada.

F) Por último, se exige que el causante no haya dispensado la colación. Lo que se presume en el
caso de los legados. No es sujeto activo o pasivo de la colación el legatario de cosa cierta.

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12. LA DISPENSA DE COLACIONAR

El deber de colacionar depende de la propia voluntad del donante-causante. De este modo, las
normas del Código sobre colación tienen un indudable carácter dispositivo, en contraste con las
normas sobre protección de la legítima. Por ello, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a
título gratuito siempre que el donante no haya dispuesto lo contrario.

Por ello también el causante puede extender la obligación de colacionar a otros beneficiarios de
liberalidades, realizadas por él en vida, distintos de los herederos forzosos.

La dispensa de colacionar ha de ser expresa.

La jurisprudencia, al referirse a la admisión por el artículo 1036 CC de la dispensa de colación

concedida por el causante, entiende que lo que se ha querido decir es que entonces no se
computarán las donaciones a la legítima, pero no que se prescinda de ellas en el inventario para
imputarlas donde corresponda, para saber si el testador se ha extralimitado en sus facultades.

La posibilidad de dispensa no se refiere exclusivamente a las donaciones, sino que debe entenderse
incluida cualquier liberalidad (incluidas las llamadas donaciones indirectas), siempre que sea
colacionable.

Aunque la donación se haya hecho con dispensa de colacionar, el donante puede revocar
posteriormente la dispensa. Dicha revocación no afecta a la donación, que es irrevocable. El
favorecido por la dispensa de colacionar no puede renunciar a ella, pues equivale a aceptar en parte
la herencia y repudiarla en parte.
13. LIBERALIDADES COLACIONABLES Y NO COLACIONABLES

A) Liberalidades colacionables

Son absolutamente colacionables:

- Los bienes recibidos por el heredero, en virtud de dote, donación u otro título lucrativo.
- Las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado,
pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos.
- Doble exención: de colación y de reducción por inoficiosidad. Los regalos de bodas serán
colacionables, salvo que pueda atribuírseles el carácter de regalos de costumbre.
Tratándose de joyas, vestidos y equipos, solo se traerán a colación en la parte que
excedan en un décimo de la cantidad disponible por testamento (tercio libre)
- Las donaciones hechas conjuntamente al hijo y su consorte que han de ser
colacionables por el hijo únicamente en cuanto a la mitad del valor de la cosa donada.

Son liberalidades relativamente colacionables:

- Los gastos que el padre hubiere hecho para dar a sus hijos una carrera profesional o
artística, en los casos excepcionales de que aquél disponga que se colacionen o de que
perjudiquen a la legítima de los demás; pero, aun en estos casos, en que procede
colacionarlos, se rebaja de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y
compañía de sus padres.
- Los bienes dejados en testamento, cuando el testador así lo dispusiere o se perjudicare
las legítimas. Este precepto está pensando en el prelegado: un legado realizado a favor
de un heredero forzoso instituido heredero, que concurre con otros, todos ellos llamados
a títulos universal. Si el legitimado no tiene la condición de heredero, en ningún caso ha
lugar a la colación del legado.

B) Liberalidades no colacionables

Son absolutamente no colacionable:

- Lo donado por los ascendientes a sus nietos, cuando no hereden éstos sino los padres.
- Las donaciones hechas al consorte del hijo.
- Los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean
extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.
- Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes
requeridas por su situación de discapacidad. En la práctica, no son colacionables
ninguno de los gastos tendentes a pagar los estudios de los hijos, salvo que supongan
una evidente desigualdad entre ellos.
- No están sujetos a colación los gastos de curación de enfermedades, aunque sean
extraordinarias o permanentes. En cambio, están sujetos a colación los gastos médicos
destinados a la mejora de la imagen, salvo que se trate de una cuestión que afecte a la
salud psíquica.

Son relativamente no colacionables:

 - Los gastos de carrera profesional o artística, los regalos de boda consistentes en joyas,
vestidos y equipos y lo dejado en testamento, en los casos en que no existan
circunstancias especiales por virtud de las cuales surja la obligación de colacionarlos.

14. PROCEDIMIENTO DE LA COLACIÓN

El procedimiento a seguir es el siguiente: calcular las legítimas y comprobar que las mismas no han
sido perjudicadas para lo que se parte del valor de todos los bienes y derechos que integran el
patrimonio del acusante deducidas las deudas de la herencia y del causante. El resultado nos da el
relictum, al que se añaden las donaciones computables que son todas aquellas que el causante ha
hecho en vida, lo haya prohibido o no el testador. Si como consecuencia de la computación se
concluye que la donación perjudica a la legítima deberá reducirse por inoficiosa. La suma del
relictum más el donatum se divide en tres tercios (legitima estricta, mejora y libre disposición). La
colación entre en juego en el momento de la partición, pues el hijo que recibió la donación tomará
de menos tanto como ya hubiese recibido.

La colación puede llevarse a cabo de dos formas:

- la colación mediante la aportación in natura;

- la colación mediante deducción o imputación contable.

El Código se inclina por la compensación del valor. No han de traerse a colación y partición las
mismas cosas donadas, sino su valor, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios». La
valoración de los bienes colacionables se realizará según el estado físico al tiempo de la donación,
pero conforme al valor que les corresponda al momento en que se evalúen los bienes hereditarios a
su partición, descontado las mejoras hechas por el donatario. Impone pues el Código una mera
imputación contable al tiempo de la partición (no al de la donación). No puede el testador ordenar la
colación por aportación «in natura» de los bienes.

En caso de donaciones de dinero se atenderá al valor real (cantidad recibida pero actualizada
conforme al IPC) y no al valor nominal, esta misma solución también sirve para los casos en los que
el donatario ha vendido el bien donado antes de la colación. El donante podrá determinar el valor del
bien a los efectos de la colación o fijar las reglas conforme a las que se debe determinar dicho valor,
tanto al tiempo de la donación como en testamento.

«El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será
a cargo y riesgo o beneficio del donatario». Por tanto, el aumento (o perjuicio) físico no se tiene en
cuenta a efectos de la colación, de manera que beneficiará al donatario. El bien se colacionará con
arreglo al estado físico que tenía en el momento de la donación, aunque valorado en el momento de
la partición. En cambio, en caso de alteración jurídica no debida a la actividad del donatario el
aumento de valor del bien se tendrá en cuenta a efectos de la colación, y el bien donado se valorará
al tiempo de la partición con ese incremento económico, por lo que beneficiaría a la masa
hereditaria. Los aumentos o disminuciones de valor (donación de acciones) serán a cargo y riesgo o
beneficio del donatario.
Las cosas vendidas por el donatario se computarán según el precio obtenido, revaluado al tiempo en
que se evalúen los bienes hereditarios. Las donadas se estimarán en el momento de la donación,
revalorizándose la estimación hasta la fecha de la nueva donación realizada por el donatario.

Como operación distinta ha de considerarse la imputación de las donaciones a la cuota del

legitimario previo cómputo para hallar dicha cuota. Estrictamente la colación se refiere a la cuenta
de participación de heredero forzoso en la herencia. Por otra parte, en nuestro sistema legitimario el
testador puede dejar la legítima «por cualquier título», sin excluir ninguno, por tanto «inter vivos» o
«mortis causa». El heredero forzoso, a quien en vida haya hecho alguna donación su causante, no
puede considerarse desheredado ni preterido, y solo puede reclamar que se complete su legítima.

El donatario colacionante tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido,
percibiendo sus coherederos-legitimarios el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la
misma naturaleza, especie y calidad. Si el valor de la liberalidad es superior a la cuota hereditaria
del colacionante, éste no tendrá que restituir el exceso; simplemente, no recibirá nada en pago de
esta. Pero la donación será rescindible por inoficiosa si perjudica el resto de las legítimas.

Los acreedores de la herencia no se benefician de la colación, porque si los herederos aceptan a

beneficio de inventario solo responderán hasta donde alcance su respectiva porción hereditaria, en
la que no se incluyen los bienes colacionables. Los acreedores particulares sí que se benefician
indirectamente pues incrementa el patrimonio de su deudor. La colación no tiene eficacia respecto a
terceros adquirentes del bien donado a un heredero forzoso sin dispensa de colación.

Si fuera posible, la cuota de los coherederos forzosos se pagará en bienes de la misma naturaleza,
especie y calidad que lo donado al colacionante. Si en la masa hereditaria existen bienes inmuebles
similares a los donados que no alcanzan el valor de estos, la compensación en dinero o valores
mobiliarios se realizará por la diferencia. A efectos de compensación, en especie o dinero, los
bienes hereditarios y los donados se valorarán al mismo tiempo. Los muebles hereditarios se
evaluarán por su justo precio. El dinero, por su valor nominal, y los valores cotizables, por el tipo de
cotización.

Si lo anterior no es posible, debe atribuirse a los coherederos forzosos una compensación, que
consistirá: a) «si los bienes donados fueren inmuebles, estos tendrán derecho a ser igualados en
metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización, y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la
herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria»; b) cuando los
bienes donados fueren muebles, incluso, dinero, los beneficiados por la colación solo tendrán
derecho a ser igualados en otros bienes muebles de la herencia por el justo precio, a su libre
elección.

El donatario obligado a colacionar debe traer a la masa hereditaria los frutos e intereses de los
bienes sujetos a colación desde el día en que se abra la sucesión, con independencia de la buena o
mala fe del poseedor. Para la valoración de los frutos e intereses se atenderá a las rentas e
intereses de los bienes hereditarios de la misma especie que los colacionados. Se compararán los
bienes hereditarios con los donados, teniendo en cuenta el estado en que se encontraban al tiempo
de la donación. Se deducirán los gastos hechos para la obtención de los frutos. Si no existen en la
herencia bienes de la misma especie que los colacionados, deben traerse a colación los frutos e
intereses efectivamente producidos por aquellos, pero atendiendo a su situación productiva en el
momento de la donación.

Por último, «si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de colacionar o sobre los
objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de proseguirse la partición, prestando la
correspondiente fianza». Se trata con ello de facilitar que cada uno de los comuneros adquiera la
propiedad exclusiva de los bienes que se le adjudiquen. Las discrepancias pueden referirse a la
obligación o no de colacionar, a los objetos que han de traerse a colación, o a la valoración de los
bienes colacionables. En estos casos de contienda los coherederos pueden decidir que se realice la
partición como si no hubiera obligación de colacionar o como si la hubiera, prestando fianza en
ambos supuestos. Si no hay acuerdo entre los coherederos deberán ejercitar su derecho conforme al
artículo 1059, o nombrando un contador partido dativo.

TEMA 6. EL TESTAMENTO

1. LOS NEGOCIOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA: EL TESTAMENTO Y LOS PACTOS SUCESORIOS

El testamento es un negocio jurídico unilateral mediante el que el causante dispone de sus bienes y
derechos de acuerdo con su sola voluntad. También existen los pactos o contratos sucesorios. Lo
esencial de los pactos sucesorios es que, en ellos, a diferencia de lo que sucede con el testamento,
la voluntad ordenadora del causante está vinculada por la de la otra persona que celebra el pacto o
contrato con él. La existencia de estos dos grandes tipos de negocios jurídicos mortis causa es lo
que hace que doctrinalmente se distinga, dentro de la sucesión voluntaria, entre la sucesión
testamentaria y la sucesión contractual.

La diferencia entre los negocios jurídicos mortis causa y los negocios jurídicos inter vivos radica en
la diversa finalidad que poseen. La finalidad de los negocios jurídicos mortis causa es la de servir
como instrumento para regular relaciones o situaciones jurídicas originadas esencialmente por la
muerte de uno de los sujetos que lo celebran. La muerte del sujeto, en este tipo de negocios
jurídicos, es el acontecimiento que da sentido a la regulación negocial, resultando imprescindible
para que las situaciones y relaciones jurídicas reguladas por el mismo lleguen siquiera a producirse.
Cualquier otro negocio en el que no se eleve la muerte del sujeto a origen esencial de las
situaciones y relaciones jurídicas que se regulan es un negocio inter vivos.

Así las cosas, es comprensible que las llamadas donaciones mortis causa, participen, de acuerdo
con lo que dispone el Código, de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se rijan por
las normas de la sucesión testamentaria.

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL TESTAMENTO

2.1. Concepto y caracteres definitorios del negocio jurídico testamentario

Acto por «el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte
de ellos» . Es un negocio jurídico mortis causa de naturaleza patrimonial.
La segunda nota que atribuye al testamento la naturaleza de negocio jurídico de carácter patrimonial
ha sido excluida, como nota definitoria del testamento, por casi toda la doctrina española.

El testamento se define, como un negocio jurídico mortis causa:

1.° De carácter personalísimo. Solo el causante está legitimado para ordenar su sucesión a través
de un testamento (existen excepciones).

2.º De carácter unilateral. La validez y eficacia del testamento, como sucede con cualquier otro
negocio jurídico unilateral, se produce como consecuencia de la declaración de voluntad de la única
parte del negocio. No es recepticia, no es necesario que llegue a conocerse por los destinatarios de
la misma.

3.° De carácter unipersonal. Se prohíbe el otorgamiento de testamento por parte de «dos o más
personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya
en beneficio de un tercero».

4.° De carácter formal. Forma ad solemnitatem, de lo contrario es nulo de pleno Derecho.

5.° De carácter esencialmente revocable. «Aunque el testador exprese en el testamento su voluntad

o resolución de no revocarlas.

2.2. El sujeto del testamento y la capacidad para testar

Sólo está legitimado para otorgarlo el causante de la sucesión que pretende regularse a través de
sus disposiciones. Es lícito que el testador utilice las medidas de apoyo que necesite para el
adecuado ejercicio de su capacidad, siempre, claro está, que estas no tengan carácter
representativo. Una de estas medidas de apoyo será la intervención del propio notario

Dos condiciones que debe reunir cualquier persona para ser capaz de otorgar testamento: ser mayor
de catorce años y tener la aptitud necesaria para conformar y expresar la voluntad testamentaria. La
concurrencia de ambos requisitos deberá ser apreciada por el notario en todos los testamentos en
los que intervenga. De no cumplirse estas dos condiciones, será nulo de pleno Derecho.

2.3. La declaración de voluntad testamentaria y sus vicios

La presencia de vicios internos o externos que hayan producido una declaración defectuosa afectan
a la validez del testamento, al igual que afectan a la del contrato y a la de los demás negocios
jurídicos.

Vicios de la voluntad que afectan a la validez del testamento: 1.° La violencia: violencia física,
intimidación o violencia moral, y 2.° El dolo o fraude, que abarcaría todas aquellas situaciones en las
que la voluntad del testador ha quedado afectada por la inducción al error, la maquinación o el
engaño. La sanción prevista es la nulidad.

2.4. La forma del testamento

Ya hemos mencionado que el testamento es un negocio en el que la forma es condición esencial

para su validez o, lo que es lo mismo, un negocio jurídico formal. Requisitos:
2.4.1. La identificación del testador

La identificación del testador constituye una exigencia indispensable para que el testamento sea
válido, cualquiera que sea la forma en la que se otorgue. En los testamentos en los que debe
intervenir un notario se prevé que, cuando el testador no sea conocido por el propio notario, se le
identifique, bien mediante la utilización de documentos oficiales expedidos por las autoridades
públicas con el objeto de identificar a las personas (DNI o pasaporte), o bien con dos testigos que le
conozcan y sean conocidos del mismo notario. Estos últimos son los llamados testigos de
conocimiento. En caso de que por ninguno de estos medios se pudiese identificar al testador,
entonces se ordena al notario que declare esta circunstancia, especificando las señas personales
del testador y los documentos de identificación que haya presentado. En este último caso, el
testamento será impugnable por defecto de forma y «corresponderá al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del testador». Por otra parte, en relación con el testamento ológrafo, el
procedimiento de adveración es el instrumento legalmente previsto para efectuar la identificación
que, en este caso, se llevará a cabo tras la muerte del testador.

2.4.2. El notario

Cuando es exigida su intervención en el testamento (y así sucede con los testamentos abiertos
ordinarios y en todos los cerrados), el notario autorizante habrá de ser hábil para actuar en el lugar
del otorgamiento. En estos casos, además, se prohíbe que el testador disponga a su favor, o al de
su cónyuge, parientes o afines dentro del cuarto grado, de todo o parte de su herencia; a no ser que
se trate de algún bien mueble o cantidad de poca importancia en relación al caudal relicto. El notario
es responsable de los defectos de forma de los testamentos que haya autorizado en las condiciones
y con las consecuencias establecidas en los artículos 705 y 715 CC.

2.4.3. Los testigos instrumentales

Solamente se exige su actuación en los testamentos abiertos no autorizados por el notario. Por el
contrario, en el ámbito de los testamentos notariales, la intervención de testigos instrumentales ha
quedado reducida a aquellos supuestos específicamente previstos en la ley (cuando el testador
declare que no sabe o no puede firmar el testamento, y cuando sea ciego o no sepa o pueda leer
por sí el testamento), o en los que su presencia sea reclamada por el testador o por el notario. En
estos casos, estos han de ser idóneos o hábiles. La exclusión del cónyuge como testigo idóneo no
es aplicable al conviviente o pareja de hecho del testador.

2.4.4. El idioma en que se ha realizado la declaración de voluntad testamentaria

Es el idioma que prefiera emplear el testador, extranjero u oficial del Estado o de alguna de sus
CCAA. En caso de que el testamento se otorgue ante notario, y la expresión de la voluntad
testamentaria se efectúe en una lengua desconocida para él mismo, se requerirá «la presencia de
un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la [lengua] oficial en el
lugar del otorgamiento que emplee el notario». Aunque no existe consenso, parece razonable aplicar
las causas de inhabilidad al traductor, dado que su rol es determinante para que el testador exprese
su verdadera voluntad. No existe un deber del notario de comprender la lengua extranjera en la que
se expresa el testador ni las cooficiales de las CCAA. En todo caso, si la lengua oficial que emplea el
notario y la también oficial en alguna CA del Estado, que utiliza el testador, son distintas, el
documento se escribirá en la que elija el otorgante. En caso de que el testador emplee un idioma
extranjero, el documento se podrá redactar solo en español o en las dos lenguas, a decisión del
otorgante, y siempre que el notario conozca ambos idiomas. Si no es así, la redacción se efectuará
en las dos lenguas.

3. CLASES DE TESTAMENTOS

Tenemos los testamentos comunes (el testamento abierto, el cerrado y el ológrafo), que son
accesibles para cualquiera que desee testar; y el de los testamentos especiales (el testamento
militar, el marítimo y el hecho en país extranjero), que solamente pueden ser empleados cuando
concurren ciertas circunstancias específicas.

3.1. El testamento abierto

El testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en él se dispone. La nota esencial que caracteriza a este tipo de
testamento es, por lo tanto, la publicidad, la falta de confidencialidad tanto en lo que se refiere a la
voluntad de testar como al propio contenido del testamento. En la modalidad ordinaria o común del
testamento abierto, la persona encargada de autorizarlo es el notario (dando lugar al llamado
testamento abierto notarial), y junto a ella, la ley establece dos modalidades extraordinarias o
especiales: el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia, que se
otorgan ante testigos.

El testamento abierto notarial es, sin lugar a dudas, la forma testamentaria más frecuente en la
práctica.Ventajas: el notario puede efectuar una labor de asesoramiento técnico, simultánea a la
redacción del testamento, que siempre resulta conveniente para un testador lego en Derecho.
Además, el testamento se constituye como documento público desde el primer momento y se
conserva en el protocolo del notario autorizante. Por último, este testamento no ocasiona ningún
gasto posterior al propio otorgamiento.

El otorgamiento de esta modalidad testamentaria se regula por el Código distinguiendo las

siguientes fases:

1.º Fe de conocimiento y juicio de capacidad del testador. La omisión de la fe de conocimiento o de

capacidad produce la nulidad del testamento.

2.º Expresión de la voluntad testamentaria por parte del testador. El testador otorgante puede
expresar su voluntad por escrito u oralmente. Esta expresión de voluntad debe ser recibida tanto por
el notario autorizante como, en su caso, por los testigos instrumentales, y debe realizarse
personalmente por el testador. De otro modo, el testamento será nulo.

3.º Redacción del testamento por el notario. Enterado de cuál es la voluntad del testador, el notario
redactará el testamento, dándole a la voluntad que se le ha manifestado una forma ajustada a
Derecho. En el documento redactado por el notario, habrá de hacerse constar el lugar, año, mes, día
y hora del otorgamiento; localizando así el instrumento en un momento temporal y geográfico
específico sobre la base del cual poder enjuiciar la habilidad del notario, la ? o, la capacidad del
testador o la eventual revocación del testamento.
4.° Lectura notarial del testamento.

5.º Manifestación de conformidad y firma del testamento. Una vez leído, el testador deberá
manifestar su conformidad. Asimismo, y en caso de que concurra la conformidad, el testamento
deberá ser firmado por el testador, por sí mismo o por medio de sus testigos. La expresión de una
causa o razón falsa acerca de la imposibilidad de firmar del testador, es considerada como motivo
de nulidad. También deben firmar el testamento el notario y los demás asistentes, en su caso, al
acto de otorgamiento (testigos de conocimiento, testigos instrumentales, intérprete y facultativos).

Las formalidades del testamento abierto notarial que quedan enmarcadas entre la lectura del
testamento por el notario y la firma del mismo, han de practicarse en un solo acto, sin que sea lícita
interrupción alguna «salvo la motivada por algún accidente pasajero» . Rige por tanto el principio de
unidad de acto, con el fin de evitar en el mayor grado posible influencias sobre la voluntad del
testador. Se trata, en todo caso, de una unidad de acto atenuada, toda vez que ciertas
formalidades, como la expresión de voluntad del testador, o la redacción del testamento por el
notario quedan fuera de la regla. La ruptura de la unidad de acto produce la nulidad del testamento.

Finalmente, debemos referirnos a las dos modalidades extraordinarias de testamento abierto, las
cuales solamente resultan accesibles al testador que se encuentre en alguna de las situaciones
fácticas previstas por las normas que las regulan. La primera de ellas es el llamado testamento en
peligro de muerte o in articulo mortis, el cual solamente puede otorgarse cuando el testador se
encuentra en «peligro inminente de muerte». La segunda modalidad extraordinaria de testamento
abierto es la del testamento en caso de epidemia. Para poder emplearlo, la epidemia ha de
constituir un acontecimiento público y notorio que debe impedir razonablemente el otorgamiento
ante notario, y permite a los eventualmente afectados otorgar testamento por escrito, ante tres
testigos mayores de dieciséis años. Las dos modalidades extraordinarias de testamento abierto
están sujetas a plazos de caducidad y deben elevarse a escritura pública y se protocolizan.

3.2. El testamento cerrado

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que esta se halla contenida en
el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Esta modalidad testamentaria se
caracteriza, en primer término, porque el testamento siempre se celebra ante notario y, en segundo
lugar, porque al notario no se le da a conocer el contenido de la voluntad testamentaria.

El testamento cerrado habrá de ser necesariamente escrito y en principio, redactado por el testador
de su puño y letra, con su firma al final del documento. Su otorgamiento se encuentra vedado para
quienes no sepan o puedan leer, puesto que no está al alcance de estas personas constatar por sí
mismas la coincidencia entre su voluntad y el contenido del documento. Sin embargo, sí pueden
otorgarlo las personas con discapacidad visual y las que no saben o no pueden escribir o firmar.

Una vez confeccionado el testamento de la manera indicada ha de presentarse ante notario. Al acto
de otorgamiento deberán acudir, además del testador y del notario, dos testigos instrumentales. El
otorgamiento es llevará a cabo de acuerdo con el principio de unidad de acto:

1.º Se sitúa el documento escrito que contiene el testamento en una cubierta susceptible de ser
cerrada y sellada, de modo que no se pueda extraer de la misma sin romperla.
2.º Se comparece ante el notario con el documento ya cerrado y sellado, o se cierra y se sella ante
la presencia del notario.

3.º El testador manifiesta al notario, por sí o, en su caso, por medio de intérprete, que el documento
que presenta contiene su testamento, expresando cuál ha sido el modo empleado para su redacción
y quién lo ha firmado y dónde.

4.º El notario, recibido el documento, extiende el acta de otorgamiento sobre la cubierta del
testamento, dando fe acerca de la identidad del testador (el cual será identificado por el notario de
acuerdo con las reglas generales) y sobre su capacidad. En el acta se deberá indicar, además, el
lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento y, si procede, la circunstancia de que el testador no
sabe o no puede firmar.

5.º Extendida y leída el acta, se firma por el testador o, si no sabe o no puede firmar, por un testigo
idóneo a su ruego, así como por el notario autorizante y demás asistentes al acto de otorgamiento.

6.º Tras haber sido autorizado por el notario, y ser unida al protocolo corriente del mismo una copia
autorizada del acta de otorgamiento, el testamento se entrega al testador. A partir de aquí el
testador puede decidir guardar el testamento él mismo, entregárselo a una persona de confianza o
depositarlo en la notaría. En este último caso, el notario dará recibo al testador y hará constar que el
testamento queda en su poder en el protocolo correspondiente.

7.º Si el testamento fue depositado ante el notario autorizante, este deberá comunicar su existencia,
en el plazo de diez días desde que tenga conocimiento del fallecimiento del testador, al cónyuge
sobreviviente, a los ascendientes y a los descendientes del testador. De no conocer la identidad o
domicilio de estas personas, o si ignorase su existencia, el notario deberá dar al testamento la
publicidad que determine la legislación notarial. El incumplimiento de este deber determinará la
responsabilidad del notario por los daños y perjuicios que pudiera haber causado.

8.º Si el testamento no fue depositado en poder del notario autorizante, una vez fallecido el testador,
se presentará el testamento por la persona depositaria ante notario competente en el plazo de diez
días contados desde que tenga conocimiento de la muerte. Si se incumple este plazo, el obligado a
presentarlo responderá de todos los daños y perjuicios que se deriven de la falta de presentación ,
perdiendo su derecho a la herencia en caso de dolo. Tras la presentación del testamento ante el
notario competente, este procederá a comunicar la existencia.

9.º El testamento será abierto y protocolizado de conformidad con lo establecido en la legislación

notarial.

Junto a la modalidad ordinaria de testamento cerrado que acabamos de exponer, el Código Civil
regula una modalidad extraordinaria, reservada únicamente para aquellos supuestos en los que el
testador sabe escribir, pero no puede expresarse oralmente.

En caso de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse cumplido las formalidades
establecidas, cabe la posibilidad de que conserve su validez mediante su conversión en testamento
ológrafo. Esta posibilidad de salvar la validez del testamento cerrado se deriva de lo dispuesto en el
artículo 715 CC, el cual, amén de referirse a la eventual responsabilidad del notario si el defecto de
forma se debió a su malicia o negligencia inexcusable, dispone la eventual validez del testamento
como ológrafo si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones
propias de este testamento.

3.3. El testamento ológrafo

Es aquel que el testador escribe por sí mismo, en la forma y con los requisitos que se determinan
en el artículo 688. El ológrafo es un testamento celebrado en documento privado, sin intervención
de notario ni de testigos, sin excesivas formalidades y ningún gasto de otorgamiento. Al lado de
estas virtudes del testamento ológrafo, sin embargo, deben ponderarse como desventajas la falta
de las garantías que siempre ofrece el otorgamiento notarial del testamento en cuanto a la
posibilidad de que sea sustraído, alterado o falsificado; así como la ausencia de asesoramiento
técnico que puede conducir a una errónea plasmación de la voluntad del testador.

Una peculiaridad de este tipo de testamento es que la propia afirmación de su existencia depende
de la concurrencia de una condición previa. Esta condición previa consiste en que del contenido del
documento que pretende hacerse valer como testamento ológrafo, debe poder deducirse con certeza
la voluntad del testador de hacer testamento. Esto significa que del documento debe poder inferirse
con seguridad que la voluntad del redactor era la de disponer mortis causa de todos sus bienes o de
parte de ellos, quedando excluidos de esta condición todos aquellos documentos en los que se
recojan meros esbozos, proyectos o anotaciones referentes al eventual destino de los bienes
después de la muerte del redactor.

En lo que se refiere a la capacidad para testar, se eleva la edad mínima exigida, cuando se trata de
otorgar este tipo de testamento, a la mayoría de edad.

Los requisitos de forma:escrito en su totalidad. En todo caso, el hecho de que un tercero, con
posterioridad al otorgamiento, intercale o añada palabras al documento no es, obviamente, un
motivo para anularlo. El testamento ológrafo ha de ser firmado por el testador y, en el mismo, tiene
que constar la fecha en que se otorga, con expresión, del día, mes y año. La ausencia de estos
extremos, imprescindibles para ponderar la capacidad del testador y la eventual revocación del
testamento, es causa de nulidad. La fecha que se haya hecho constar en el documento ha de ser la
fecha del otorgamiento, que no tiene por qué coincidir con la de la redacción del mismo, puesto que
nada obsta a que antes del texto definitivo [el testador] haga bosquejos, borradores o proyectos, o lo
extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito. Por último, en caso de que el
testamento ológrafo contenga palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, todas
ellas han de ser salvadas por el testador con su firma para que sean válidas. .

Tras el fallecimiento del testador, el testamento ológrafo no será eficaz hasta que se proceda a su
adveración y protocolización:

Adveración. Este se debe de presentar ante notario dentro del plazo de cinco años contados desde
el día de la muerte, por quien lo tenga en su poder, o por cualquiera que tenga interés en su
presentación. El transcurso de este plazo determina la caducidad del testamento. Distinto del
término quinquenal al que acabamos de referirnos es el plazo de diez días que se concede a la
persona en cuyo poder se encuentra el testamento, desde que haya tenido noticia de la muerte del
testador, para que lo presente ante el notario. Este breve plazo no produce efecto alguno sobre la
validez del testamento. La consecuencia de su transcurso es el nacimiento de la obligación del
poseedor del documento de indemnizar, con cargo a su patrimonio, cualquier daño que pudiera
derivarse de su falta de presentación.

La adveración puede conseguirse, bien directamente en un proceso contencioso, o bien ante el

notario. En este segundo caso, presentado el testamento ante el notario y probada la muerte del
testador, se procederá a comprobar la autenticidad del documento por parte del escribano de
conformidad con lo establecido en la legislación notarial. Ahora bien, tanto si se formula oposición a
la adveración en los trámites seguidos ante el notario, como si los legitimados acuden directamente
a un procedimiento judicial contencioso, la adveración será ventilada en un juicio declarativo
ordinario.

Protocolización. En el momento en que el notario decida que el testamento ológrafo es auténtico, él

mismo autorizará el acta de protocolización. Si, por el contrario, el testamento no fuera adverado,
por entender el notario que no se ha acreditado suficientemente la identidad del otorgante, se
procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel. Autorizada o no la protocolización del
testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que
corresponda.

Respecto a las memorias o cédulas testamentarias. Por este nombre se conoce a las cédulas o
papeles privados a los que se ha referido el testador en su testamento al disponer sobre institución
de heredero o sobre mandas o legados. Se trata de documentos en los que el testador ha hecho
constar atribuciones mortis causa, y que, apareciendo tras su muerte, pueden llegar a adquirir
relevancia en la ordenación de la sucesión. Deben satisfacer los mismos presupuestos exigidos para
la validez del testamento ológrafo, siendo en caso contrario nulas.

3.4. Los testamentos especiales

Son testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. La condición de

especiales de estos testamentos radica en que solo pueden ser empleados cuando concurren
circunstancias extraordinarias, cuya presencia resulta indispensable para su validez. A causa de su
excepcionalidad, las situaciones extraordinarias que habilitan para su otorgamiento han de ser
interpretadas restrictivamente, quedando excluida su utilización en otras análogas.

4. EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el testamento, el causante ordena lo que debe hacerse después de su muerte con sus bienes y
relaciones jurídico-patrimoniales y, en lo que sea disponible, con sus relaciones jurídicas familiares y
personales. Mediante la denominada «institución de heredero» el testador designa sucesor a título
universal de sus bienes a una persona, el llamado instituido o, simplemente, heredero. El heredero
es, por lo tanto, aquel sucesor del difunto que pasa a ocupar la misma posición que ostentaba aquel
en todo o, si concurre con otros herederos, en una parte alícuota del caudal hereditario. La
institución de heredero constituye la primera y cualitativamente más importante de las disposiciones
típicas de un testamento. Al lado de ella, y como segunda disposición testamentaria típica se
encuentra el legado. A través de este, el testador efectúa una atribución singular en beneficio de una
persona, por la cual, normalmente, la convierte en sucesor a título particular en la relación o
relaciones jurídicas objeto de la misma.
Institución de heredero y legado constituyen, sin duda, las dos disposiciones testamentarias típicas
principales. Ahora bien, a lado de ellas pueden incluirse en el contenido del testamento una amplia
gama de disposiciones, tanto típicas (en el sentido técnico de previstas en la ley), como atípicas.

4.1. El régimen jurídico general de las disposiciones mortis causa

4.1.1. La designación del instituido

LEGITIMACIÓN PARA EFECTUAR LA DESIGNACIÓN

Los herederos y los legatarios han de ser instituidos por el testador. Se encuentra, por consiguiente,
prohibida la delegación en un tercero de la designación de los mismos como consecuencia del
carácter personalísimo del negocio jurídico testamentario. Y por la misma razón, el referido precepto
prohíbe que se deje en manos de un tercero la subsistencia del nombramiento de los herederos o
legatarios previamente designados por el testador, ni la de las porciones en que hayan de suceder
cuando hayan sido instituidos nominalmente.

De cualquier manera, existen ciertas modulaciones que permiten la intervención de terceros en la

determinación del contenido de la institución de heredero o en el legado: se puede delegar en el
cónyuge la facultad de mejorar y distribuir la herencia del otorgante pero también se puede permitir
al testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases
determinadas como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como
la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban de aplicarse.

CERTEZA DEL DESIGNADO

El beneficiario de la disposición mortis causa no solo ha de ser designado por el testador, sino que
debe serlo de forma cierta. La certeza de la institución de heredero o legatario es una condición
esencial de su eficacia. De lo contrario es nula. Se requiere, por lo tanto, una designación clara que
permita la identificación del instituido, bien en el momento del otorgamiento, bien en otro posterior,
ya sea de forma nominativa o por otros elementos que la hagan posible.

RELEVANCIA DE LOS MOTIVOS DE LA DESIGNACIÓN

Una cuestión que enlaza directamente con los modos no nominativos de designar sucesor, aunque
no solo con ellos, es el de la causa falsa de la designación. Se tendrá por no puesta, a no ser que
del testamento resulte que la institución no se hubiese hecho de no ser cierta la causa. De este
modo, una designación en la que se instituya heredero o legatario «a mi cónyuge, «D...» solo podrá
ser anulada, tras un eventual divorcio, en caso de que la condición de cónyuge aparezca como la
circunstancia que determinó la institución.

RELEVANCIA DEL ERROR EN LOS DATOS EMPLEADOS PARA EFECTUAR LA DESIGNACIÓN

El error en la expresión de los datos que se han empleado para identificar al instituido heredero o
legatario carece de relevancia, siempre que se pueda identificar al instituido de cualquier otra forma.

DESIGNACIONES ABSTRACTAS O GENÉRICAS

La regla de la certeza de la designación de heredero o legatario, sin embargo, conoce ciertas
excepciones:

1.º La institución realizada en favor del alma. Se trata de una disposición de todo o parte de los
bienes del testador para sufragios y obras piadosas.

2.º La institución realizada a favor de los pobres.

3.º La institución realizada a favor de los parientes. En este caso, y si no se especifican en modo
alguno los parientes a los que se dejan los bienes, la designación se entiende efectuada a favor de
los más próximos en grado. Serán de aplicación al supuesto, con carácter general, las normas sobre
sucesión intestada. Quedarán excluidas de esta aplicación, la regla de la limitación del cuarto grado
y todo lo referente a la sucesión del cónyuge.

DESIGNACIONES COLECTIVAS Y DESIGNACIÓN SIN ATRIBUCIÓN DE CUOTAS

Nombramientos colectivos. Supuestos en los que el testador efectúa una atribución, a título
universal o particular, y señala a varias personas como beneficiarias de la misma.

1.º Si el testador designa a unos beneficiarios de la atribución individualmente y a otros

colectivamente («Instituyo herederos a mis hijos, ya D...»), los designados colectivamente se
considerarán designados individualmente, salvo que de modo claro conste que fue otra la voluntad
del testador.

2.º Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene de doble vínculo y solo de padre o madre, se
dividirá la herencia entre ellos de acuerdo con las normas sobre sucesión intestada.

3.º Si el testador llama a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos
simultáneamente y no sucesivamente. La regla interpreta que, en estos casos, la voluntad del
testador es la de excluir la operatividad de las sustituciones fideicomisaria o vulgar.

4.° Los herederos o legatarios instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales ,
sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la existencia de legítimas.

4.1.2. La disposición sometida a condición, término o modo

La institución de heredero y el legado pueden efectuarse de manera pura y simple, pero también
someterse a condición, término o modo, siempre que no se vulneren las reglas sobre intangibilidad
de la legítima. Las normas generales sobre obligaciones condicionales son subsidiarias de las
específicamente dictadas para las disposiciones mortis causa.

LA INSTITUCIÓN CONDICIONAL

Las condiciones a las que se sujete la eficacia de las disposiciones testamentarias han de ser
lícitas y posibles. Si no es así, se tendrán por no puestas, manteniéndose la plena eficacia de la
disposición a la que afectan. Se establece, en primer lugar, la nulidad de la condición de no contraer
primero o ulterior matrimonio, a menos que el que la haya impuesto sea el difunto cónyuge del
beneficiario de la atribución o los ascendientes y descendientes del mismo. La jurisprudencia ha
declarado que solo cabe predicar la nulidad de la condición de no contraer matrimonio sin más, pero
no la de no contraer matrimonio con una persona determinada, o no hacerlo hasta una determinada
fecha o durante cierto tiempo. Por su parte, el CC dispone la validez de un legado por el tiempo que
se mantenga la viudez o soltería. El segundo precepto mencionado prohíbe la institución a condición
de que el designado haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o de otra
persona (la llamada condición captatoria), con fundamento en el peligro que supone para la libertad
de testar. En todo caso, debe advertirse que este tipo de condiciones solo serán nulas cuando con
ellas el testador persiga disponer de un bien ajeno o desvirtuar el carácter personalísimo y gratuito
del testamento. En relación con las condiciones captatorias, por otra parte, el Código Civil se aleja
de lo establecido con carácter general en relación con las condiciones ilícitas anulando, en este
caso, no solo la condición, sino también la disposición testamentaria sujeta a la misma. Además de
las referenciadas, también son condiciones prohibidas la de no impugnar el testamento y la de no
promover el juicio de división de herencia.

Dentro de los distintos tipos de condiciones, se admite la utilización tanto de las puramente
potestativas, como de las casuales y de las mixtas.

1.º Las puramente potestativas han de ser cumplidas por el heredero tras la muerte del testador,
salvo que su cumplimiento ya se haya producido antes y no pueda reiterarse. Si se tratase de una
condición potestativa negativa (de no hacer o no dar), se exige al instituido que afiance que no hará
o no dará lo dispuesto por el testador (es la llamada caución muciana), obligándosele, en caso de
contravención, a devolver lo percibido en virtud del testamento, con sus frutos e intereses. Si la
condición se incumplió por causas ajenas a la voluntad del instituido bajo ella, debe entenderse
cumplida.

2.º Si la condición fuese casual o mixta, bastará con que la condición se cumpla en cualquier
tiempo, antes o después de la muerte del testador, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el
testamento. La única excepción a esta última regla se refiere a aquella condición que ya se ha
cumplido antes del otorgamiento del testamento sabiéndolo el testador, en tal caso solo se tendrá
por cumplida cuando sea de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.

Además de estas tres clases de condiciones, resulta también admisible la utilización de condiciones
de carácter suspensivo y resolutorio. Conviene examinar sus efectos, distinguiendo el período en el
que el cumplimiento de la condición está pendiente, del momento posterior a su cumplimiento.

1.º Pendiente la condición suspensiva, el instituido no es ni heredero ni legatario. No puede, por

tanto, el heredero condicional aceptar ni repudiar la herencia; ni tampoco disponer inter vivos o
mortis causa con plena eficacia de su derecho. En todo caso, se considera al instituido titular de
una expectativa de derecho susceptible de ser protegida , y se ha admitido que puede transmitir su
derecho siempre que se tenga presente el carácter condicional del mismo.

Cuando la condición es resolutoria, el instituido lo está desde el mismo momento en que se abre la
sucesión. Por consiguiente, puede aceptar o repudiar la herencia; y en caso de que acepte, disponer
sobre los bienes hereditarios, aun cuando los efectos de los negocios de disposición se extingan
con el cumplimiento de la condición. Aunque el CC no lo regule expresamente, debe entenderse
necesario también para este tipo de condiciones el establecimiento de un régimen de administración
o afianzamiento. Lo decisivo cuando existen situaciones de pendencia como las que generan estas
condiciones es garantizar el resultado final, y ello es de muy difícil consecución sin este tipo de
cautelas.

2.° Cumplida la condición suspensiva, el instituido se convierte en heredero o legatario con efecto
retroactivo al día de la apertura de la sucesión. Es en este momento de cumplimiento de la
condición cuando el instituido debe, en su caso, aceptar o repudiar la atribución, así como ostentar
la capacidad necesaria para suceder.

El cumplimiento de la condición resolutoria, por el contrario, supone la pérdida de la condición de

heredero o legatario y, dependiendo de las circunstancias, dará lugar, si se trata de una institución
de heredero, al derecho de acrecer o a la apertura de la sucesión intestada, y si se trata de un
legado, a su refundición en la masa de la herencia.

LA INSTITUCIÓN A PLAZO O TÉRMINO

La regulación de este tipo de disposición testamentaria admite, como la institución condicional,

tanto la modalidad de término inicial o suspensivo como la de término final o resolutorioEn. el
primer caso, el instituido no será llamado hasta que llegue el día fijado como término inicial, y en el
segundo, el instituido tendrá dicha condición hasta que concluya el plazo establecido por el testador.
Durante el tiempo que el instituido a plazo tiene que esperar para adquirir su derecho, o tras haber
perdido su condición, el llamado es el sucesor abintestato, que tendrá que prestar caución
suficiente para entrar en posesión de los bienes. Todo ello, siempre que el testador no haya
designado un sustituto para el instituido durante estos períodos temporales.

LA INSTITUCIÓN CON CARGA MODAL

La institución de heredero o legatario con carga modal o sub modo es aquella que lleva aparejada,
como carga, una obligación para el instituido. De este modo el instituido con carga modal, al tiempo
que recibe la atribución patrimonial universal o singular, adquiere igualmente el deber de cumplir con
dicha obligación. Debe precisarse que la institución modal no supone ningún obstáculo inicial para la
efectividad de la institución. El heredero o legatario recibe una atribución del testador que resulta
exigible «desde luego», aunque esté gravada con el modo. Modo y condición se diferencian
precisamente en que, mientras la condición hace depender los efectos de la institución del
cumplimiento de la misma, el modo vincula al instituido a la ejecución de la obligación impuesta
como carga, pero no hace depender la efectividad inicial de la institución de su cumplimiento (de
acuerdo con el viejo aforismo: «el modo constriñe pero no suspende y la condición suspende pero no
obliga»).

No existen más límites para el contenido de la carga modal que el de que el acto u omisión en la
que consista sea lícito y posible, de otro modo, al igual que la condición, se tendrá por no puesta .
Respecto al beneficiario de la misma, la mayor parte de la doctrina entiende que este debe
encontrarse definido de manera genérica, pues si este fuese determinado de forma individualizada
nos encontraríamos ante un legado.

Como ya se ha señalado, el instituido sub modo tiene derecho a adquirir y hacer efectiva la
atribución en el mismo momento en que lo tiene cualquier instituido de manera pura y simple. En
cuanto al momento en que debe cumplirse con la carga modal, esta resulta exigible desde ese
mismo momento, salvo disposición en contra del testador. Su contenido ha de ser cumplido en los
términos en los que lo haya ordenado el testador. Solo cuando el cumplimiento exacto definido por el
testador no sea posible, a causa de circunstancias ajenas a la culpa del gravado, se podrá ejecutar
en otros términos «los más análogos y conformes a su voluntad», siempre que sea posible. El
cumplimiento podrá ser exigido por los herederos, los albaceas y los terceros favorecidos.

Las consecuencias del incumplimiento de la carga modal por parte del instituido varían en función
de cuales sean las causas o circunstancias en que se haya producido. Si el instituido gravado
falleciera antes de cumplir, la obligación no se extingue, sino que se transmite a sus herederos. En
caso de que el modo no se cumpliese a causa de que resulta imposible sobrevenidamente ejecutar
la prestación modal, este se considerará cumplido cuando la imposibilidad no se deba a culpa del
instituido. Por último, si el cumplimiento de la carga se ha hecho imposible por culpa del instituido,
no hay acuerdo acerca de la procedencia de la obligación de restituir lo percibido. El instituido sub
modo que incumple su obligación en los términos del artículo 1101 CC, está sujeto a la
responsabilidad patrimonial derivada de su incumplimiento, dentro de los límites propios del tipo de
institución de que se trate.

Tanto el instituido como, en su caso, sus herederos habrán de prestar fianza para asegurar el
cumplimiento de lo mandado por el testador y para la devolución de lo percibido con sus frutos e
intereses. El afianzamiento de lo mandado por el testador se refiere a la responsabilidad por los
daños derivados del incumplimiento del modo, y su constitución, de no hacerse voluntariamente,
puede ser exigida por los legitimados para pedir el cumplimiento de la carga. En cuanto a la
devolución de lo percibido y los frutos e intereses, procederá solo si se entiende que el
incumplimiento de la carga modal concreta de que se trate debe tener ese efecto restitutorio.

4.2. La institución de heredero y el legado

La primera y más importante de las eventuales disposiciones que puede contener un testamento es,
como ya se ha señalado, la institución de heredero. La institución del heredero no constituye un
contenido esencial del testamento.

Sin embargo, nadie fallece sin heredero, por lo que el problema que plantea un testamento en el que
no se ha designado uno es el de determinar, a quién le corresponde esta condición. La respuesta a
este problema determinará, a su vez, qué sucede con todos los bienes, derechos y obligaciones
incluidos en el caudal hereditario de los que no se ha dispuesto. Para estos casos lo procedente es
cumplir con las disposiciones que el testador haya hecho en el testamento, y para lo restante abrir
la sucesión intestada.

En este sentido, la figura del heredero, además. de por su nomen iuris, se caracteriza por ser un
sucesor a título universal. La concurrencia en una disposición testamentaria de estas dos señas de
identidad típicas del heredero (denominación y carácter universal del llamamiento que se le efectúa)
deben conducir necesariamente a la calificación de la misma como una institución de heredero, a no
ser que claramente se pueda deducir otra cosa de la voluntad del causante. Por otra parte, como es
natural, también la presencia de uno solo de estos dos elementos servirá como indicativo de que la
voluntad del causante era instituir al beneficiario de la disposición como heredero. En todo caso, el
Código Civil parece otorgar preeminencia al elemento objetivo de la institución a título universal, al
disponer, por un lado, que, en la duda, aunque el testador no haya usado la palabra heredero, valdrá
la disposición a título universal o de herencia; y, por otro lado, que si el testador designa a un
heredero en cosa cierta y determinada, se entenderá como legatario.

No están vedadas, por consiguiente, con todas las salvedades que se acaban de expresar, en el
Derecho español, ni la figura del legado de parte alícuota de la herencia, esto es, un legado que
atribuye al legatario una cuota parte del caudal hereditario, ni la del heredero de una cosa cierta.
Ahora bien, la disposición testamentaria a través de la que se instituye heredero ex re certa o
legatario de parte alícuota habrá de ser especialmente clara pues, de otra forma, el riesgo de que se
interprete en un sentido diverso del deseado por el testador es ciertamente elevado. Así las cosas,
la institución del heredero ex re certa ha de mostrar claramente la voluntad de nombrar a un sucesor
en una cuota de la herencia (un sucesor universal) y que en pago de esa cuota se le atribuye un bien
particular de la misma, y por su parte, la institución del legatario de parte alícuota debe mostrar que
lo que se pretende es instituir a una persona a título particular en una determinada cuota de bienes.

4.3. Otras disposiciones susceptibles de incorporarse al contenido del testamento

Además de la institución de heredero y del legado, existen otras múltiples disposiciones. Para
tratarse de disposiciones testamentarias en sentido estricto, han de tener un contenido imperativo,
debiendo distinguirse de las meras admoniciones, ruegos o consejos que el testador dirige a los
destinatarios de su voluntad, sin exigirles su cumplimiento.

Dentro de estas disposiciones testamentarias de carácter secundario, debemos distinguir un primer

grupo compuesto por las disposiciones de naturaleza instrumental y accesoria. Se trata de
disposiciones con las que el testador determina, con carácter vinculante, cómo han de llevarse a
cabo o cómo deben entenderse sus disposiciones principales. En este sentido, es frecuente que en
los testamentos se incluyan disposiciones referentes a cómo se debe efectuar la colación o a la
partición de la herencia, designando o determinando cómo ha de nombrarse a los albaceas, fijando
el orden en que deben ser pagados los legados, o decidiendo cómo deben reducirse las donaciones
inoficiosas.

Al margen de las que se han señalado, existen otras disposiciones testamentarias, vinculadas a
derechos de naturaleza extrapatrimonial o personal, que constituyen lo que se conoce como
contenido anómalo o atípico del testamento, por más que alguna de ellas haya obtenido un
reconocimiento legal.Las más importantes de estas disposiciones son, además de la que se acaba
de señalar: la designación de un tutor para el hijo menor, la constitución de una fundación, el
consentimiento para la fecundación post mortem, la designación de las personas que hayan de
ejercitar las acciones de protección del honor, intimidad y propia imagen, o las relativas a la
divulgación, paternidad e integridad de la obra del autor fallecido. A medio camino entre estas
disposiciones atípicas y las patrimoniales típicas está la designación de la persona a la que se debe
entregar el animal de compañía del causante, dado que las mascotas tienen actualmente un
régimen jurídico ambiguo en el que aparecen como objeto de propiedad privada, y al mismo tiempo
como objeto de deberes de cuidado y protección que encajan mal con el derecho de propiedad.
Estas se rigen por las normas específicamente previstas para la clase de actos o negocios jurídicos
a la que pertenecen. De esta manera, la disposición anómala de que se trate será solo revocable o
nula, si el acto o negocio jurídico que contiene también lo es. Así las cosas, el nombramiento de un
tutor podrá revocarse, porque la tutela no se constituye hasta que se dicte una sentencia firme que
contenga la designación del tutor, pero no sucede lo mismo con el reconocimiento de la filiación,
pues, hecho este en una de las formas admitidas en Derecho, la filiación queda automáticamente
determinada.

No está de más precisar que los comúnmente llamados testamentos vitales (técnicamente
denominados «documentos de instrucciones previas») a los que se refieren las normas sobre
autonomía del paciente no son testamentos en sentido técnico ni, por lo tanto, siguen el régimen
jurídico descrito en esta lección. Se trata de documentos en los que la persona manifiesta su
voluntad por adelantado acerca de los cuidados y tratamientos médicos que desea que le presten -o
que no le presten- cuando ya no pueda decidir por sí misma, así como el destino que quiere que se
le dé a sus órganos y su cuerpo. Por consiguiente, ni todas las declaraciones de voluntad contenidas
en un testamento vital son disposiciones mortis causa , ni las que lo son están sujetas a las reglas
sobre negocios jurídicos testamentarios, sino a las que resultan aplicables a la declaración de
voluntad en particular de que se trate.

5. LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que
aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que
aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Lo más
importante es el predominimo de la voluntad del testador.

5.1. El fin de la interpretación: la averiguación de la voluntad real del testador

El fin esencial de la interpretación en materia testamentaria es el de averiguar cuál es la que el

Tribunal Supremo ha denominado voluntad real del testador.

La interpretación del testamento es de naturaleza absolutamente subjetivista. El intérprete debe

situarse en todo momento en la perspectiva subjetiva del testador para tratar de deducir su
verdadera voluntad. Concretamente, debe situarse en el momento temporal en el que el testamento
fue otorgado, no siendo relevante, de por sí, la voluntad manifestada por el testador en los
momentos previos a su fallecimiento. El testamento es un negocio jurídico perfecto en el momento
en que se otorga de conformidad con las formalidades previstas, y no resulta modificado por un
simple cambio de voluntad del testador, si esta no se ha manifestado mediante una revocación
válidamente realizada del mismo.

5.2. Medios o elementos de interpretación testamentaria

Es preciso, por lo tanto, determinar cuáles son los cánones, medios o elementos que deben
emplearse para interpretar los testamentos, y así lo ha ido haciendo el TS a través de sus
resoluciones:

1.º El canon o elemento literal o gramatical. Las palabras con las que se ha expresado la
declaración de voluntad testamentaria constituyen el punto de partida de la interpretación del
testamento. En principio, se presume que estas reproducen fielmente la voluntad del testador.

2.° Los cánones o elementos sistemático, lógico y finalista. Estos tres medios de interpretación
deben ser empleados conjunta y armónicamente, partiendo de la consideración del contenido del
testamento como una unidad.
3.° Los medios de prueba extrínsecos. Los actos extrínsecos del testador relevantes a estos efectos
son los coetáneos, anteriores o inmediatamente posteriores al testamento.

4.º Normas supletorias y específicas de interpretación. Todas estas normas deben considerarse
presunciones iuris tantum de que la prevista en cada precepto es la voluntad del testador.

5.3. La integración de la voluntad testamentaria

Es perfectamente posible que en un testamento aparezcan lagunas en su contenido dispositivo.

Tenemos la denominada interpretación integradora (que no es integración, sino interpretación)
consistente en extender la voluntad real del testador a puntos no expresamente previstos por él.
Con ella, no se trata de suplir la voluntad del causante, sino interpretar qué es lo que había decidido
presumiblemente en relación con aquellos puntos sobre los que expresamente no se pronunció.

6. AVERIGUACIÓN DE LA EXISTENCIA Y EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO: EL ALBACEAZGO

6.1. El Registro de actos de última voluntad

Una vez que se ha producido el fallecimiento de una persona, la primera cuestión que se plantea a
los interesados en su sucesión es la de conocer si el difunto había o no otorgado testamento u
otras disposiciones por causa de muerte. Igualmente, en los casos en los que se sabe que el
causante ha testado en distintas ocasiones, reviste una importancia decisiva conocer cuál de los
diversos testamentos es el último y, por tanto, en caso de ser válido y eficaz, ha de regir la
sucesión.

Con el objeto de dotar de la máxima seguridad jurídica posible a los eventuales sucesores
testamentarios se creó en España el Registro de actos de última voluntad. Se trata de un Registro
público, de carácter informativo, cuya misión es la de proporcionar información acerca de si una
persona fallecida ha otorgado o no actos de última voluntad que se hayan registrado.

Esta institución se organiza mediante un Registro Central, al que llegan todas las tarjetas remitidas
por los notarios, conteniendo la identificación del otorgante, la fecha del otorgamiento y los datos
que permiten la identificación del instrumento en la Notaría de que se trate; un Registro intermedio
por cada Colegio Notarial y un Registro particular en cada Notaría. El Registro emite, a petición de
los interesados, certificaciones en las que se hacen constar, sin garantizar su validez o autenticidad,
todos los actos de última voluntad registrados, atribuidos a la persona de la que se solicita la
información.

6.2. La ejecución testamentaria: el albacea

6.2.1. Concepto y caracteres del albaceazgo

El albacea es el ejecutor del testamento, designado por el testador a causa de la especial confianza
que le merece. No se trata propiamente de un mandatario, pues no media relación contractual entre
el albacea y el testador, ni tampoco de un representante del causante, porque, obviamente no se
puede representar a quien carece ya de personalidad. La jurisprudencia ha señalado que el de
albacea es un cargo u oficio, si bien de naturaleza privada, fundado en la confianza del causante, y
que como tal puede ser fiscalizado por el juez y por la propia ley. Aceptando esta caracterización
jurisprudencial, las notas que definen el cargo de albacea son las siguientes:

1.º Es un cargo voluntario. El albaceazgo se constituye solo cuando el albacea haya aceptado,
expresa o tácitamente, su nombramiento. Ahora bien, a falta de aceptación expresa o tácita, la ley
otorga el valor de aceptación del albaceazgo al simple silencio del designado en el testamento, si no
rechaza el cargo dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento
o, si este le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del
testador. Debe advertirse que, tanto la no aceptación del cargo, como la renuncia al mismo después
de haber aceptado, sin justa causa (art. 899 CC), aunque son facultades del albacea, producen
consecuencias jurídicas negativas para él. En concreto, el albacea perderá lo que le hubiese dejado
el testador, limitándose su participación en la herencia, en su caso, a lo que le corresponda por
legítima estricta. La renuncia con justa causa no produce efectos negativos para el albacea. Esta
deberá hacerse ante notario o letrado de la administración de justicia, a cuyo criterio se deja la
apreciación de la justicia de la causa que se alegue.

2.° Es un cargo personalísimo. Naturaleza que, por lo demás, es connatural a los cargos de
confianza. No cabe por consiguiente que el albacea delegue sus funciones en otra persona, a no ser
que expresamente se lo haya autorizado el testador. Ello no excluye que el albacea pueda proveerse
de auxiliares o colaboradores para proceder a la ejecución de sus funciones. Lo que no puede hacer,
de ningún modo, es desentenderse de las mismas encomendándole la realización de sus tareas a
terceros.

3.° Es un cargo gratuito. El albacea no obtendrá remuneración alguna por el desempeño de su cargo,
salvo que el testador haya dispuesto que se le remunere. Si el testador la hubiese dispuesto, la
cuantía de la remuneración será la fijada por el causante. Cuando fuesen varios los albaceas y el
testador hubiese señalado una cantidad única para todos ellos, esta cantidad se repartirá íntegra
entre los albaceas que hayan aceptado su cargo. Por consiguiente, en estos supuestos de cantidad
alzada para todos los albaceas, la parte correspondiente a los que rechacen o renuncien a su cargo
acrecerá a los demás. Si la remuneración fijada por el testador fuese excesiva, el exceso deberá
computarse como legado, y seguir el régimen jurídico de este tipo de disposiciones mortis causa.
Cuestión distinta de la remuneración del cargo, es el pago por los eventuales servicios facultativos o
profesionales que pudiera desempeñar el albacea con ocasión del ejercicio de sus funciones.
Respecto de este problema, el Código Civil establece la posibilidad de que albacea cobre lo que le
corresponda por «los trabajos de partición y otros facultativos» .La doctrina y el Tribunal Supremo en
tienden que estos trabajos de carácter facultativo solo se pueden realizar -y cobrar- por parte del
albacea cuando él mismo ostenta la condición de facultativo o profesional. En otro caso, lo
procedente es que el albacea encargue esos trabajos a un tercero, pues a él no le resulta exigible
hacerlos ni tiene la competencia profesional precisa para realizarlos.

4.° Es un cargo temporal. El albacea debe cumplir con su encargo en el tiempo señalado por el
testador o por la ley.

6.2.2. Clases de albaceas

Universales y particulares. El albacea universal es aquel que tiene atribuidas todas las facultades
precisas para ejecutar la voluntad testamentaria, desde la muerte del causante hasta la
adjudicación y entrega de los bienes que integran el caudal hereditario. Ello implica que el albacea
universal no es un mero ejecutor testamentario, sino que además ostentará las atribuciones propias
de los contadores-partidores y de los administradores de la herencia. El albacea particular, por el
contrario, es aquel al que le ha sido encomendada solo la realización de tareas concretas en
relación con la ejecución del testamento, o aquel al que se le han conferido únicamente
determinadas facultades limitadas o específicas relativas a la herencia. Por otra parte, es
perfectamente posible designar a un albacea universal y a varios albaceas particulares, encargados
de tareas específicas; e incluso a varios albaceas (particulares o universales) para que desplieguen
su actividad de forma sucesiva en el tiempo (los llamados albaceas sucesivos

Albaceas mancomunados y solidarios. Cuando el testador decide nombrar a más de un albacea,

salvo disposición en contrario, se entiende que actúan conjuntamente. En tal caso, rige la regla
general favorable a la mancomunidad, exigiéndose para que la relación sea solidaria una disposición
clara del testador. Los albaceas mancomunados deben actuar de consuno, bien con autorización de
los que no actúan o, en caso de disidencia y solo previa deliberación de todos los designados, de
acuerdo con la regla de la mayoría. Únicamente, en supuestos de «suma urgencia» podrá actuar
unilateralmente uno de los albaceas; eso sí, dando cuenta de inmediato a los demás, y asumiendo
personalmente las responsabilidades que pudieran derivarse de su actuación. Cuando alguno de los
albaceas mancomunados que se hayan nombrado no sea capaz para desempeñar el cargo, no lo
acepte, renuncie, fallezca o sea removido del mismo, el (o los) que se mantengan continuarán
desempeñando el cargo concentrando en él (o ellos) las funciones del que no lo haga.

En lo que se refiere a los albaceas solidarios, se excluye la posibilidad de que se les apliquen las
reglas de las obligaciones solidarias. En principio, el albacea solidario que haya decidido llevar a
cabo una actuación debe comunicar a los demás su intención. Si los demás albaceas desisten
expresa o tácitamente de intervenir o no pueden participar en el mismo, el albacea que haya tomado
la iniciativa y los que a él se unan podrán prestar un consentimiento válido y eficaz en relación con la
actuación de que se trate. Por el contrario, si alguno de los albaceas solidarios se opone a la
actuación que pretende llevar a cabo el que toma la iniciativa, habrá que acudir a la regla de la
mayoría en caso de que, tras la oportuna deliberación, los albaceas involucrados no lleguen a un
acuerdo.

6.2.3. Capacidad y contenido del cargo de albacea

Se exige la capacidad para obligarse para poder acceder al cargo de albacea. En todo caso, se
prohíbe a los menores sujetos a patria potestad o tutela acceder a este cargo, quedando la duda de
si esta prohibición afecta también a los menores emancipados. De lo que no debe caber duda es de
que los discapacitados, en principio, sí podrán ser albaceas, aunque para ello deban recurrir a las
medidas de apoyo que les permitan el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica. Las prohibiciones
para suceder no afectan a la capacidad para ser albacea, ni tampoco le afecta la sola presencia de
una causa de indignidad. En todo caso, en relación con las causas de indignidad, lo que sí es
relevante es el hecho objetivo que da lugar a la indignidad, pues su presencia muchas veces implica
que ha dejado de existir la confianza que el causante depositaba en el albacea y provocar su
remoción.
La DGRN entiende que para realizar actos de disposición sobre los bienes de la herencia, el albacea
debe contar siempre con el consentimiento de los legitimarios. Tras la aprobación de la LJV, también
puede pedir autorización judicial, si fuese pertinente.

El albacea, sea cual fuere el contenido de sus funciones y facultades, debe desempeñar el cargo,
desde su aceptación, con la diligencia de un buen padre de familia situado en su misma posición.
En caso de que de las acciones u omisiones realizadas con ocasión del desempeño de su cargo se
deriven daños a los favorecidos en el testamento, el albacea será responsable civil de los mismos,
siempre que haya actuado con dolo o negligencia.

En cuanto al plazo de cumplimiento del encargo, es obligación de todo albacea la de realizar su

tarea en el plazo señalado por el propio testador o, en defecto de término dispuesto por el causante,
en el plazo de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se
promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o alguna de sus disposiciones. El plazo
señalado en el testamento y el fijado por la ley son susceptibles de prórroga. Esta prolongación del
plazo solamente es posible cuando el propio testador lo haya previsto, cuando así lo decida el
notario o secretario judicial o cuando lo concedan los herederos y legatarios. El TS admite la
prórroga implícita del cargo de albacea cuando la voluntad de que continúe se puede deducir de los
actos propios de los sucesores. La finalización del plazo y, en su caso, de la prórroga determina
automáticamente la extinción del albaceazgo.

6.2.4. La extinción del albaceazgo y la rendición de cuentas

El albaceazgo se extingue, en primer lugar, por el cumplimiento del encargo encomendado por el
testador al albacea además de por: la muerte del albacea, la imposibilidad de cumplir con el
encargo, la renuncia o remoción del albacea y el transcurso del plazo concedido para terminar el
encargo.

La muerte del albacea como causa de extinción del albaceazgo es una consecuencia natural del
carácter personalísimo de este cargo. De todos modos, no debe confundirse la extinción del
albaceazgo con la de las obligaciones y derechos patrimoniales vinculados al mismo que sí son
transmisibles a los herederos.

La imposibilidad de continuar en el desempeño de sus funciones, que también extingue el

albaceazgo, debe ser entendida como la concurrencia de una causa psicofísica (una enfermedad
mental o física inhabilitante para desarrollar las actuaciones propias del albaceazgo), que impida al
albacea continuar realizando su cometido.

La remoción, a diferencia de lo que sucede con la renuncia, sólo puede ser apreciada por el juez . Se
han considerado motivos justificativos de la remoción, entre otras, a la presencia en el albacea de
hechos determinantes de indignidad para suceder desconocidos por el testador, que contradigan la
confianza depositada en el nombrado, la realización de acciones dolosas o negligentes perjudiciales
para el caudal o los sucesores del causante , y también la constatación de un conflicto de intereses
entre el albacea y los herederos que ponga en peligro la adecuada realización de su tarea.

Tras haber finalizado el albaceazgo, la persona o personas que lo han desempeñado deben
necesariamente rendir cuentas de su tarea, sin que ni siquiera el testador pueda impedirlo. La
rendición de cuentas se realiza, con carácter general, ante los herederos; mediante la presentación
por parte del albacea de un informe de su gestión y las cuentas, si las hay, generadas por sus
actuaciones. Solo si los albaceas hubiesen sido investidos con la facultad de aplicar o distribuir los
bienes entre sujetos indeterminados, en los casos en que la ley lo permita, rendirán cuentas ante el
juez. En caso de que el albacea no hubiese cumplido con sus obligaciones con el grado de diligencia
exigible, responderá de los daños derivados de dicho incumplimiento. Si después de concluida la
tarea del albacea se producen disputas entre los sucesores, tales controversias no resucitan la
función del albacea y deberán ser ventiladas entre los propios sucesores.

7. EFICACIA E INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Sin perjuicio de que, como ya se ha señalado, los negocios jurídicos mortis causa, y entre ellos el
testamento, pueden producir efectos antes de la muerte del causante (e incluso todos sus efectos,
como sucede en el caso del testamento meramente revocatorio de otro anterior), lo normal es que
su eficacia se traslade al momento en que el testador fallece.

En línea de principio, se ha dicho que son necesarios cuatro presupuestos para que un testamento
adquiera la eficacia post mortem que le es propia: 1.° Que se haya producido la muerte del testador,
2.° Que el testamento se haya presentado (en aquellos supuestos en que así está establecido); 3.°
Que el testamento sea válido (que no incurra en ningún motivo de nulidad) y 4.° Que el testamento
esté vigente (que no haya caducado o haya sido revocado).

Debe advertirse que el hecho de que un testamento sea válido y eficaz no supone necesariamente
que tenga que regir la sucesión del testador. Al igual que sucede con todos los negocios jurídicos, su
cumplimiento puede devenir sobrevenidamente imposible. En ocasiones esto sucederá por
circunstancias o sucesos ajenos a la voluntad del ser humano, como en el caso de la muerte del
único heredero designado en el testamento, acaecida antes del fallecimiento del causante. Otras
veces será la voluntad de los sucesores, que repudian el testamento sin que se les haya designado
un sustituto, la que impide la eficacia testamentaria.

7.1. El testamento inválido

Podemos caracterizar al testamento válido, como aquel otorgado por quien está legitimado para ello,
en el que están presentes todos sus elementos esenciales carentes de vicios, y cuyo contenido,
además, no es contrario las normas imperativas, a la moral ni al orden público. Cuando un
testamento no reúne estas condiciones es inválido y, como consecuencia de ello, ineficaz.

En definitiva, la invalidez del testamento, sea cual fuere su causa, da lugar a la aplicación del
régimen de nulidad radical, absoluta o de pleno Derecho. Pero no da lugar a la anulabilidad.

7.1.1. Causas de nulidad del testamento y su alcance: la nulidad total y la nulidad parcial

Las disposiciones testamentarias sólo serán ineficaces, en todo o en parte, «en los casos
expresamente prevenidos en este Código». 1.º Falta de capacidad del testador; 2.° Inobservancia de
las formalidades establecidas para cada clase de testamento; 3.° Otorgamiento de testamento con
violencia, dolo o fraude; 4.° Infracción de las prohibiciones expresamente establecidas en el Código
Civil en relación al otorgamiento de testamentos (prohibición de testar mancomunadamente o por
comisario, prohibición de introducir límites a la revocabilidad del testamento); y finalmente 5.º
Infracción de las normas sobre legítimas o reservas, en la medida en que no pueda ser subsanada a
través de la reducción de la disposición inoficiosa.

Cuando un testamento incurre en alguna de estas causas de nulidad, es posible calificar esta
nulidad como total y también como parcial. La consecuencia de la nulidad total, sería la ineficacia
completa del negocio, mientras que la nulidad parcial supondría la ineficacia restringida a una o
varias de sus cláusulas. La nulidad, por otro lado, dará lugar, en cualquier caso, al conocido efecto
de nulidad en cadena, por el cual todos los actos y negocios que encuentren su causa o fundamento
en el negocio nulo o en la cláusula testamentaria nula son también nulos de pleno derecho. Si los
bienes adjudicados no fuesen recuperables, el TS ha declarado que deberá devolverse el precio de
la venta de los mismos.

Volviendo a la cuestión de cuándo debe entenderse que la nulidad de un testamento es total o

parcial, prima facie, la ley parece favorable a la nulidad parcial. La jurisprudencia se ha pronunciado
abiertamente a favor de la nulidad parcial sobre la base del principio de conservación de los actos y
negocios como principio general del derecho. De hecho, el propio Código establece en gran cantidad
de ocasiones la nulidad parcial como remedio frente a numerosas contravenciones normativas en
que ha podido incurrir el testador. Ahora bien, la sanción de nulidad parcial es aplicable cuando la
causa de nulidad repercute solo en una o varias de sus disposiciones que no impiden el
mantenimiento del resto del negocio. Por el contrario, no se puede declarar la nulidad parcial si la
causa afecta a la totalidad del testamento o a una parte esencial del mismo.

Así las cosas, la falta de capacidad del testador, los vicios de la voluntad testamentaria y el
incumplimiento de las formalidades previstas, al influir en uno de los elementos esenciales del
testamento y, por consiguiente, en todo el negocio jurídico, darán lugar a la nulidad total. Aunque la
nulidad parcial sea el remedio más habitual en estos casos, debe quedar excluida cuando la
disposición nula se encuentre tan íntimamente relacionada con el restante contenido negocial, que
su nulidad deba conllevar necesariamente la de todo el testamento. Para valorar esta íntima relación
entre la disposición nula y el restante contenido testamentario, será fundamental determinar cuál
hubiese sido la voluntad del testador de haber conocido la nulidad de la cláusula en cuestión. Si se
demuestra que el testador no querría la conservación del resto del testamento sin la cláusula nula,
el negocio jurídico habrá de reputarse totalmente nulo, y viceversa. Solo deberá desatenderse este
criterio en el caso de que la propia ley ordene.

7.1.2. La acción de nulidad del testamento

La nulidad del testamento constituye un ejemplo de nulidad radical o absoluta. Por consiguiente, la
sentencia que determina la nulidad del negocio o de parte de su contenido tiene carácter
declarativo. Además, cabe la apreciación de oficio por parte del Tribunal encargado de enjuiciar, por
cualquier motivo, el testamento o las disposiciones testamentarias nulas, siempre dentro del
respeto de la regla constitucional que prohíbe la indefensión. Por lo demás, conforme a su
naturaleza, la acción de nulidad en sí misma es imprescriptible, aunque las que sí pueden prescribir
son las eventuales acciones de condena (acciones de petición de herencia, de suplemento de
legítima, etc.) que puedan encontrar su fundamento en la declaración de nulidad.
Están legitimados activamente para pedir la nulidad del testamento todos los interesados en que se
declare su invalidez. Este grupo de sujetos, en abstracto, estará integrado, al menos, por los
eventuales herederos abintestato, por los designados en un testamento anterior que recupera su
vigencia si se estimase la acción de nulidad y, en general, por todas aquellas personas que
estuviesen legitimadas para entablar acciones de condena sobre la base de la sentencia que
declara la nulidad. No lo está, sin embargo, el tutor para anular un testamento por falta de
capacidad del testador cuándo éste todavía no ha fallecido.

La legitimación pasiva la ostentan los designados sucesores (herederos o legatarios) o los

favorecidos por el testamento a los que pueda afectar la nulidad. Entre todos ellos existe
litisconsorcio pasivo necesario.

Pese a que la doctrina afirma lo contrario, por corresponderle la defensa de la validez del testamento
en juicio y fuera de él, la jurisprudencia no estima necesario que se demande al albacea. Tampoco
es preciso demandar al notario autorizante, aun cuando el defecto del que se derive la nulidad sea
de forma y atribuible al mismo. Ahora bien, su falta de legitimación pasiva en la acción de nulidad no
es óbice para que el notario pueda ser declarado responsable, en otro proceso, por el
incumplimiento de su obligación de velar por un otorgamiento ajustado a las solemnidades
requeridas para cada testamento.

Una última cuestión que debe ser tratada en relación con la acción de nulidad es la referente a la
posibilidad de que el testador intente limitar su ejercicio a través de las denominadas cláusulas o
cautelas prohibitorias de impugnación del testamento. El testador no puede prohibir que se impugne
el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. Ello implica la interdicción de
aquellas típicas cláusulas que pretenden impedir el ejercicio de la acción de nulidad por parte de un
heredero forzoso, normalmente con la sanción de quedar el impugnante abocado a recibir solo lo
que le corresponda por legítima estricta. Con todo, la jurisprudencia matiza que este precepto no
debe ser aplicado de forma automática y rigorista, debiéndose ponderar singularmente la
estipulación testamentaria de que se trate, para delimitar hasta dónde debe llegar, en cada caso, la
invalidez. De cualquier manera, no cabe, por medio de estas cautelas, tratar de impedir por parte del
testador la impugnación de disposiciones concretas contrarias a la ley o que perjudiquen la legítima.

7.1.3. La convalidación y la conversión del testamento nulo

En concreto, se ha admitido la convalidación del testamento cuando el mismo es: a) inicialmente

aceptado como válido, expresa o tácitamente, por un sucesor legitimado para ejercitar la acción de
nulidad; b) posteriormente impugnado por uno de los que lo han aceptado como válido, mediante el
ejercicio de una acción con la que pretende obtener la declaración de nulidad del mismo; y c)
siempre que se trate de defectos de forma del testamento y no de una nulidad por incumplimiento
de prohibiciones legales.

Respecto a la posibilidad de conversión del testamento nulo, el testamento cerrado, nulo por falta
de cumplimiento de las formalidades exigidas para el mismo, puede mantener su validez como
testamento ológrafo si todo él estuviese escrito y firmado por el testador y tuviere las demás
condiciones propias de este testamento. Se trata de un supuesto de conversión meramente formal:
el testamento que no ha respetado los requisitos formales de uno de los tipos legalmente previstos
(el testamento cerrado), puede ser considerado válido, si reúne todos los exigidos por otro tipo de
testamento (el ológrafo).

7.2. La revocación del testamento

La facultad del testador de revocar el testamento es tan connatural al mismo que ni siquiera el
propio testador puede limitar la posibilidad de revocar su propio testamento hacia el futuro.
Precisamente para evitar cualquier tipo de cautelas o limitaciones en este sentido, el artículo 737. II
CC ordena que se tengan por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y
aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con
ciertas palabras o señales.

La revocación es un negocio jurídico unilateral y personalísimo, y además, debe ser realizado con
idénticas solemnidades a las prescritas para los testamentos.. Tampoco debe caber duda acerca de
su naturaleza mortis causa, y ello con independencia de que los efectos de la revocación se
produzcan con la muerte del carácter inmediato a su realización y, por tanto, antes de la muerte
causante.

La capacidad para realizar la revocación es también la misma que se requiere para testar, con la
excepción de la revocación real o presunta.

7.2.1. Clases de revocación testamentaria

La revocación es, como todo negocio jurídico, una declaración de voluntad del testador destinada a
producir como efecto la pérdida a producir como de vigencia a de un testamento anterior. Esta
voluntad revocatoria del testador puede manifestarse de tres maneras diversas: de forma expresa,
tácita o presunta. La primera modalidad consiste en una declaración en la que el testador manifiesta
expresamente su voluntad de que el testamento anterior quede sin efecto. La segunda en el
otorgamiento por parte del testador de un nuevo testamento que, de un modo u otro, se ha querido
incompatible con el anterior. Por fin, la tercera, también llamada revocación real o material, se
produce como consecuencia de la destrucción material del testamento realizada por el testador con
el propósito de dejarlo sin efecto.

Las tres modalidades enunciadas agotan las posibles formas de revocar el testamento en el
Derecho español común. Esto significa que no puede deducirse una voluntad revocatoria eficaz de
ningún otro acto o conducta del testador, por más reveladora que pudiera parecer.

7.2.2. Efectos de la revocación testamentaria

El efecto de la revocación de un testamento, en cualquiera de las modalidades expuestas, es su

pérdida de eficacia inmediata. Este efecto se extenderá a todo el testamento cuando la revocación
sea total (lo cual sucede siempre, en el caso de la revocación real), y solamente a las partes que el
testador ha querido privar de vigor, en el caso de la revocación parcial. Se excluye de los efectos de
la revocación del testamento a la disposición a través de la cual se reconoce a un hijo.

7.3. La caducidad del testamento

La caducidad supone la ineficacia automática de estos testamentos, por imperativo legal, como
efecto del transcurso de plazos diversos. En algunos casos la caducidad se produce porque se han
superado las circunstancias extraordinarias en las que el testamento se otorgó. Por esta razón
caducan: a) Los testamentos otorgados en inminente peligro de muerte o en caso de epidemia; b) El
testamento militar; c) Los testamentos marítimos. En otros supuestos, la razón de la caducidad se
encuentra en el incumplimiento de formalidades complementarias tendentes a asegurar la
autenticidad del mismo. Así sucede con el testamento ológrafo, el testamento en caso de epidemia ,
el testamento militar, y los testamentos marítimos.

8. LA SUCESIÓN CONTRACTUAL

8.1. Caracterización de los pactos o contratos sucesorios

La nota más trascendente del pacto o contrato sucesorio, la que lo diferencia netamente del negocio
testamentario, es que en el pacto sucesorio la voluntad del causante se encuentra vinculada por
otra voluntad distinta: la del que celebra el negocio con él. Con carácter general, cualquier
revocación o modificación en el contenido del pacto sucesorio sólo podrá efectuarse con el
consentimiento de los mismos sujetos que intervinieron en su celebración. Los pactos o contratos
sucesorios se caracterizan, además de por su naturaleza bilateral o plurilateral y su consiguiente
irrevocabilidad por negocios unilaterales del causante, por tratarse de negocios personalísimos y,
normalmente, de carácter formal o solemne.

Dos clases principales de auténticos pactos sucesorios: a) los pactos de institución o afirmativos, a
través de los que el causante instituye herederos o legatarios, u ordena la institución de un heredero
forzoso; y b) los pactos renunciativos o negativos, mediante los que, en su modalidad más
importante, uno de los herederos forzosos del causante renuncia a su participación en la herencia
del mismo, a cambio de una contraprestación en vida.

Una vez concertado el pacto sucesorio de acuerdo con las formalidades establecidas para ello, el
causante vinculado por el mismo tiene limitada por el contenido del pacto su libertad de disponer
por causa de muerte. Por consiguiente, cualquier testamento que otorgue, por muy posterior que sea
a la celebración de contrato sucesorio, no será válido en cuanto contradiga las estipulaciones del
pacto.

8.2. La prohibición de los pactos sucesorios en el Derecho común español

Modos en los que puede deferirse la sucesión: testamento y, a falta de este, a lo ordenado en la ley.
Esta limitación de los modos de suceder al testamento y a la sucesión legal o intestada, que
excluye, por tanto, la posibilidad de que la herencia se defiera mediante pacto o contrato, se
cohonesta perfectamente con lo dispuesto en otros preceptos del Código.

La consecuencia de la vigencia del principio prohibitivo es que, por regla general, los contratos o
pactos sucesorios son radicalmente nulos en el Derecho civil común. Este rechazo a los pactos o
contratos sucesorios está fundado únicamente en la tradición romanista asumida por nuestro
Derecho desde las Partidas. En la actualidad gran parte de la doctrina aboga por la introducción de
este modo de ordenar la sucesión en el Derecho común. Además, de forma excepcional,
encontramos en el Derecho común vigente, algunas normas que establecen la validez de ciertos
pactos sucesorios, eso sí, de manera muy limitada.

Son válidos los contratos que tengan por finalidad, no disponer mortis causa sobre universalidad de
la herencia, sino respecto bienes concretos que ya se encuentran en el patrimonio del cedente
cuando se celebra el acuerdo. En aplicación de esta doctrina, se han declarado válidos, entre otros,
contratos o pactos por causa de muerte como los siguientes: la disposición por el reservatario de su
derecho en relación con una herencia ya deferida pero antes del fallecimiento del reservista; la
disposición por el fideicomisario de su derecho, en tanto que, como heredero del fideicomitente,
dispone sobre una herencia ya abierta; o la donación de nuda propiedad de bien ganancial
reservándose el donante y su cónyuge el usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo

TEMA 7. LAS SUSTITUCIONES

1. SUSTITUCIÓN VULGAR

Se trata de una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador señala un sustituto para el
caso de que el heredero instituido en primer lugar no pueda o no quiera heredar. Se denomina
instituido al heredero preferido. Se denomina sustituto, al heredero llamado en defecto del instituido
para el caso de que este no quiera o pueda heredar. El sustituto hereda directamente del causante.

El sustituto designado por el testador hereda con preferencia al heredero intestado. Si el instituido
hereda, se acaba el papel del sustituto. El testador puede nombrar sustituto también al legatario.

Los supuestos en que entra en juego la sustitución vulgar son aquellos previstos en el artículo 774.I
CC: premoriencia, repudiación, y, en general, todos aquellos casos en los que el heredero instituido
no puede aceptar la herencia (incapacidad, indignidad, incumplimiento de la condición a que estaba
sometido el llamamiento). No obstante, puede el testador limitar los supuestos en que operará la
sustitución, como si nombra un sustituto exclusivamente para el caso de que el instituido renuncie a
la herencia. Si el instituido no hereda por causa distinta de las expresadas por el testador, son
llamados los herederos intestados. Una sustitución vulgar establecida sin expresión de casos
comprende todas las ocasiones en que el heredero no llegue a serlo.

Si el instituido muere tras el fallecimiento del causante, pero antes de haber aceptado o repudiado
la herencia, se transmite el derecho que él tenía (ius delationis) a sus herederos, sin que sea
llamado el sustituto.

El nombramiento de un sustituto excluye el derecho de acrecer, pese a la literalidad del artículo 986
CC, de manera que, habiendo manifestado el testador expresamente su voluntad al establecer una
sustitución vulgar, debe prevalecer ésta sobre el posible acrecimiento que, no se olvide, se basa en
la voluntad presunta del testador. La sustitución vulgar presupone, pues, la voluntad del testador de
excluir el acrecimiento. Si el sustituto no acepta la herencia, no se produce el acrecimiento, sino que
son de aplicación las normas de la sucesión intestada, salvo que hubiese que entender que el
acrecimiento estaba sometido a la condición de no llegar a suceder el sustituto.
El llamamiento del sustituto quedaría sometido a la condición suspensiva negativa de que no llegue
a heredar el instituido. Lo que significa que la sustitución quedaría sujeta a las reglas generales de
la institución de heredero hecha bajo condición. No obstante, algún autor sostiene que la naturaleza
condicional de la sustitución se reduce a los casos en que el instituido no quiere heredar. El
llamamiento al sustituto pierde ese carácter -se dice- cuando el instituido no puede heredar (v. gr. ha
premuerto al causante). En ese caso, como el llamamiento al sustituto es eficaz desde la apertura
de la sucesión, no hay ninguna condición que cumplir con posterioridad a la misma.

Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola; o una sola a dos o más herederos. Cuando
son varios los sustitutos, pueden ser nombrados de forma conjunta o sucesiva (o gradual). No hay
límites al nombramiento de una pluralidad de sustitutos. Puede el testador nombrar sustitutos
sucesivos, para el caso de que el primero de ellos no pueda o no quiera heredar (nombro a B
sustituto de A, y a C sustituto de B). En ese caso, cada sustituto es, a la vez, sustituto de los
anteriores y sustituto del instituido (C sería sustituto de A). Cada sustituto es llamado a la totalidad
de la cuota que en la herencia correspondiere al instituido. En caso de que los sustitutos sean
nombrados de forma conjunta (nombro a B y a C sustitutos de A), heredarán por partes iguales.
Ahora bien, puede el testador, a la vez que ordena la sustitución, establecer una especial
designación de partes.

En el segundo supuesto contemplado por el artículo 778 CC, una sola persona es nombrada para
sustituir a dos o más herederos. En ese caso, basta con que uno de los instituidos no pueda o no
quiera aceptar la herencia, para que se haga efectiva la sustitución, salvo que otra cosa diga el
testador.

También es posible una sustitución recíproca. En ese caso los herederos instituidos son nombrados
sustitutos unos de otros. La cualidad de sustituto recíproco se ostenta sólo si se ha aceptado la
herencia. Si los instituidos lo son por partes iguales, la parte del que no acepta la herencia será
repartida por igual entre los demás. En cuanto a los herederos instituidos en partes desiguales, si
fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la
institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador. Esta regla
sólo será de aplicación cuando haya, al menos, tres herederos instituidos, de los cuales dos
aceptan la herencia. Si los instituidos, nombrados recíprocamente herederos, son solo dos, cada
uno hereda la cuota del otro aun cuando fueren instituidos en partes desiguales, y no es llamado el
heredero intestado.

El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones que el heredero instituido, a menos
que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario. Aunque el precepto sólo se refiera a
condiciones y cargas, habrá que entender incluido también el término, pues no hay razones para que
el sustituto no quede sometido a él. La regla no se aplica si se trata de gravámenes o condiciones
meramente personales del instituido. Si las condiciones y cargas impuestas al instituido conciernen
a su persona, no se entenderán impuestas al sustituto (como si el testador ordenó al instituido
realizar determinados estudios). Por el contrario, si han sido impuestas en consideración a la
liberalidad, con independencia de la persona del instituido, se entenderán impuestas al sustituto
(como si el testador ordenó destinar una cantidad de dinero a fines benéficos).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
2.1. Concepto

En la sustitución fideicomisaria, a diferencia de lo que ocurre en la sustitución vulgar, existen dos (o

más) llamamientos, de forma sucesiva y cronológica, uno después del otro. El primer llamamiento es
efectivo. El testador nombra un heredero para después de que lo haya sido otro. En cambio, en la
sustitución vulgar se nombra un heredero para que herede en lugar de otro, por si el primer
llamamiento no es efectivo, por si el instituido no puede o no quiere heredar.

La sustitución fideicomisaria exige que el testador disponga de los mismos bienes a favor de, al
menos, dos personas distintas. Una es nombrada heredera cuando fallece el causante y la otra,
para después de que lo haya sido la primera, generalmente mientras vive. El testador que establece
la sustitución fideicomisaria recibe el nombre de fideicomitente. El primero de los herederos se
denomina fiduciario. Esa misma denominación reciben los herederos sucesivos. El heredero final
recibe el nombre de fideicomisario. El fideicomisario, a diferencia de los fiduciarios, no asume la
obligación ni de conservar la herencia ni de entregarla a un tercero.

Se trata de aquella sustitución «en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un
tercero el todo o parte de la herencia». Por un lado, el heredero no recibe un mero encargo de
conservar y transmitir los bienes de la herencia. Ha de negarse la existencia de una sustitución
fideicomisaria cuando el heredero instituido recibe un mero ruego o encargo de transmitir los bienes
a otros herederos. La sustitución fideicomisaria supone un auténtico gravamen que se impone al
fiduciario de conservar y entregar los bienes al segundo.

El heredero (el fiduciario) no transmite al fideicomisario los bienes de la herencia. El segundo

heredero no recibe los bienes del primero. Tanto el primer llamado como el segundo heredan
directamente del fideicomitente. Por eso los requisitos de capacidad para suceder han de darse
respecto de este y ambos deberán sobrevivirle.

La sucesión fideicomisaria es eficaz aun cuando los herederos sucesivos no sean designados
nominalmente, siempre que queden suficientemente determinados por sus características, como si
el testador dijere «instituyo por mi heredero a N., y a su muerte que los bienes pasen a los hijos de
N.».

Las sustituciones fideicomisarias se impondrán en el testamento de manera expresa, ya dándoles

ese nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un
segundo heredero. Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán
ser expresos. Téngase en cuenta que la sustitución fideicomisaria entraña un gravamen para el
heredero consistente en una vinculación de los bienes, por lo que tiene que haber certeza de que
esa fue la voluntad del testador. No es necesario el empleo de los términos sustitución
fideicomisaria. Pero sí que esa voluntad se desprenda del testamento de manera inequívoca: el
testador llama como herederos a distintas personas de forma sucesiva y temporalmente limitada. Si
no se sabe cuál fue la verdadera voluntad del testador, la duda ha de resolverse en sentido contrario
a la imposición de una sustitución fideicomisaria.

Si el fiduciario no quiere o no puede aceptar la herencia será llamado el fideicomisario. Es razonable

pensar que está implícita en la voluntad del testador que establece una sustitución fideicomisaria,
querer el efecto propio de la sustitución vulgar antes que llamar a los herederos intestados o a los
herederos con derecho de acrecer. De ese modo, si el primer llamado no quiere (v. gr. renuncia a la
herencia) o no puede aceptar la herencia (porque es incapaz o premuere al causante), será llamado
el segundo directamente, y así sucesivamente hasta llegar al fideicomisario.

La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de la institución ni a los

herederos del primer llamamiento. Solo se tendrá por no escrita la cláusula fideicomisaria. Otra cosa
es que el testador haya condicionado la institución de heredero a la validez de la sustitución
fideicomisaria. En ese caso, la institución de heredero será ineficaz por aplicación de la voluntad del
testador.

2.2. Clases

La sustitución fideicomisaria puede ser a término o condicional, en función de cómo el testador haya
programado que se producirá la entrega de los bienes al segundo llamado. Es a término, en el caso
de que la entrega de los bienes al segundo llamado deba tener lugar cuando llegue una determinada
fecha o cuando fallezca el fiduciario. Es condicional cuando la entrega depende del cumplimiento de
una condición. Un supuesto de sustitución fideicomisaria condicional es la denominada sustitución
si sine liberis decesserit. El testador nombra como heredera a una persona (fiduciario), y, después, a
otra (fideicomisario), si la primera muere sin hijos o descendientes. Si se cumple la condición (morir
sin hijos o descendientes), los bienes serán entregados al segundo heredero (fideicomisario). La
existencia de hijos o descendientes hace que en ese caso no sea eficaz la sustitución
fideicomisaria. Pero los hijos o descendientes no se convierten en sustitutos fideicomisarios. Si se
incumple la condición y el heredero fiduciario muere con hijos o descendientes, el fiduciario será
heredero libre. Habrá que esperar a la muerte del fiduciario para saber si se ha cumplido o no la
condición impuesta por el testador. No siendo los hijos o los descendientes herederos del
fideicomitente, no tiene por qué examinarse su capacidad con respecto a él.

Otra clasificación distingue entre sustitución fideicomisaria normal y sustitución fideicomisaria (o

fideicomiso) de residuo, en función de que el fiduciario tenga o no obligación de conservar la
herencia para entregarla al fideicomisario (o al siguiente fiduciario). En la sustitución fideicomisaria
normal, el fiduciario tiene la obligación de conservar la herencia a fin de poder cumplir con la
obligación de entregarla al siguiente llamado. En la de residuo, el fideicomitente autoriza al fiduciario
a disponer de todo o de parte de los bienes de la herencia, de manera que el fideicomisario sólo
recibirá aquellos bienes que queden.

2.3. La limitación del segundo grado

Las sustituciones fideicomisarias serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo
grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. Con
semejante limitación, se trata de evitar que los bienes queden indefinidamente sustraídos a la libre
circulación (como sucedería si, por ejemplo, el testador dispusiera que pasasen sus bienes a A, y, a
su fallecimiento, al primogénito de A, y así sucesivamente fuese llamando a los primogénitos de
manera indefinida).

Es cuestión debatida el significado de las palabras segundo grado. Aunque alguna opinión sostiene
que grado equivale a grado de parentesco, la opinión común afirma que grado equivale a
llamamiento. Por tanto, además del primer instituido, el testador puede llamar a dos personas más,
si se trata de personas que aún no viven. El primer instituido queda excluido del cómputo, pues él
no es sustituto.

Si se trata de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador no hay límites, pues no
existe en ese caso el riesgo de vinculaciones perpetuas de bienes, que es precisamente lo que se
pretende evitar con la limitación del segundo grado. Si los llamados ya existen, la vinculación
alcanza, como mucho, al tiempo que dure la vida del último de ellos. Incluso podrían ser llamadas,
además, dos personas que aún no vivan entonces. Entre las personas que ya existen hay que contar
al concebido y no nacido.

Las sustituciones que infringen el límite del artículo 781 CC son nulas. Ahora bien, eso no significa
que se conviertan en nulos los llamamientos permitidos.

Los límites que impone el Código, derivados de la oposición a la vinculación perpetua de bienes, son
aplicables en idénticos términos a los legatarios. Esos límites son también de aplicación a los
supuestos en que el testador llama al usufructo a varias personas, no simultánea, sino
sucesivamente. La muerte del primer usufructuario no extingue el usufructo, sino que pasa al
segundo, y así sucesivamente. No hay sustitución fideicomisaria cuando el testador deja a una
persona la herencia en nuda propiedad y a otra el usufructo. En ese caso, falta el llamamiento
sucesivo a la misma cosa que es esencial en la sustitución fideicomisaria.

Es valida la disposición que imponga al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades

periódicamente en obras benéficas, pudiendo imponerse esa carga sobre bienes inmuebles, de
forma temporal o incluso perpetua, sin que rija el límite del segundo grado. Se declara la nulidad de
la carga impuesta al heredero de pagar a varias personas sucesivamente cierta renta o pensión,
más allá del límite del segundo grado del artículo 781 CC. El artículo 788 CC contiene una
excepción a la mencionada regla general sobre la base del carácter benéfico de la imposición.

ME HE QUEDADO POR AQUÍ

2.4. Posición del fiduciario

El fiduciario es heredero del fideicomitente, verdadero propietario de los bienes (aunque sea
temporal) hasta que llegue el momento en que deba entregar la herencia al fideicomisario. No es un
usufructuario. Como propietario, hace suyos los frutos de los bienes fideicomitidos. El fiduciario
tiene la obligación de conservar la herencia a fin de entregarla al fideicomisario. Entre tanto, el
fiduciario es quien administra y gestiona los bienes fideicomitidos. De esa obligación de
conservación puede deducirse que pesa sobre él la obligación de inventariar los bienes que por
voluntad del causante ha de entregar al fideicomisario.

El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las
que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra
cosa. Son gastos legítimos los desembolsados por reparaciones extraordinarias de los bienes
fideicomitidos, así como los impuestos que gravan los bienes fideicomitidos. No lo son los gastos
ordinarios de mantenimiento, conservación u obtención de frutos, pues ese tipo de gastos
repercuten en interés del fiduciario. Son también gastos legítimos los pagos satisfechos por el
fiduciario en cumplimiento de obligaciones del fideicomitente o por cargas que graven los bienes
fideicomitidos. Son créditos deducibles aquellos que el fiduciario tuviera contra el causante antes de
abrirse la sucesión aún no satisfechos. En cuanto a las mejoras, solo podrá resarcirse de las útiles .
Las necesarias, son gastos de mantenimiento y las suntuarias no son abonables, si bien podrá el
fiduciario retirarlas, salvo que la cosa sufriera deterioro o salvo que el fideicomisario optara por
abonar el importe de lo gastado.Si no es posible realizar la deducción de la que habla el artículo
783.II CC, el fiduciario podrá exigir el pago al fideicomisario. El fiduciario podrá retener la cosa hasta
que se le satisfagan.

El fiduciario no puede disponer de los bienes fideicomitidos como libres. Pero, como propietario que
es, puede disponer de ellos con la carga que supone el gravamen fideicomisario, pesando sobre el
adquirente la misma limitación. El adquirente deberá entregar los bienes al fideicomisario llegado el
término fijado por el fideicomitente o cumplida la condición. Como protección del fideicomisario, en
las inscripciones de bienes hereditarios que se practiquen a favor del fiduciario, se hará constar la
cláusula de sustitución. Solo podrá disponer de los bienes como libres si cuenta con el
consentimiento del fideicomisario. Ese consentimiento puede ser suplido por el del juez en el caso
de que no haya quien pueda consentir, como si los fideicomisarios aún no existen.

El fiduciario responde de las deudas hereditarias limitada o ilimitadamente, en función de que

hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario o pura y simplemente.

2.5. La adquisición de la herencia por el fideicomisario

El fideicomisario, al igual que el fiduciario, es heredero del fideicomitente. El momento en que el

fideicomisario (lo mismo puede decirse del segundo y posteriores fiduciarios) adquiere el derecho a
la herencia del causante varía en función de si es una sustitución fideicomisaria a término o
condicional. Si la sustitución fideicomisaria es a término (como si la adquisición del fideicomisario
depende del fallecimiento del fiduciario), el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la
muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. En consecuencia, el derecho del
fideicomisario (o del segundo y posteriores fiduciarios en su caso) pasará a sus herederos, El
fideicomisario adquiere su derecho a aceptar o a repudiar la herencia con la muerte del causante.
Por eso admite la doctrina que el derecho del fideicomisario no condicional es negociable inter vivos.
Una vez abierta la sucesión y siendo cierto el derecho del fideicomitente, la situación no entra
dentro de la prohibición.

Si la sustitución fideicomisaria es condicional, si el fideicomisario fallece antes de que la condición

se cumpla, no transmite nada a sus herederos. Como antes de ese momento no tiene derecho
alguno, nada puede transmitir. Lo único que tiene el fideicomisario es una mera expectativa. El
llamamiento del fideicomisario queda subordinado a que se cumpla la condición fijada por el
testador. Siendo la sustitución fideicomisaria condicional, se produce la delación cuando la condición
se cumple. Nadie puede aceptar ni repudiar sin estar cierto de su derecho a la herencia.

Si el fideicomisario repudia, los bienes fideicomitidos quedan definitivamente para el fiduciario.

Como medida de protección de su situación, hay que reconocer al fideicomisario la posibilidad de
ejercer todas las acciones tendentes a la defensa de su derecho, así como la facultad de impugnar
los actos del fiduciario realizados en fraude de su derecho. Asimismo, hay que reconocerle la
posibilidad de interrumpir la usucapión por un tercero de bienes de la herencia. Podrá dirigirse contra
el fiduciario que haya incumplido o cumplido defectuosamente su obligación. Del mismo modo, podrá
exigir al fiduciario que inventa- ríe los bienes de la herencia que por voluntad del causante han de
serle entregados. Como ya se ha señalado, de la obligación de conservación que pesa sobre el
fiduciario se deriva la obligación de formar inventario de los bienes fideicomitidos.

El fideicomisario responde por deudas de la herencia limitada o ilimitadamente, según haya

aceptado con o sin beneficio de inventario. El fideicomisario puede pedir el beneficio de inventario
aun cuando no lo hubiese hecho el fiduciario.

2.6. La sustitución fideicomisaria en la legítima estricta y en la mejora

La sustitución fideicomisaria no podrá, con carácter general, gravar la legítima estricta.

Cuando alguno de los hijos del testador se encuentre en una situación de discapacidad, el testador
podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. Ahora
bien, el hijo en situación de discapacidad no recibirá esa parte de la herencia (la que correspondería
a los colegitimarios de no concurrir la situación de discapacidad) libre de gravamen, sino sometida al
gravamen que supone la sustitución fideicomisaria (salvo disposición en contrario del testador,
según más adelante se dirá). Será fiduciario el hijo del testador que se encuentra en situación de
discapacidad y fideicomisarios los coherederos forzosos, quienes, por la concurrencia con el hijo en
situación de discapacidad, ven, de ese modo, mermados sus derechos legitimarios.

La modalidad de sustitución fideicomisaria es conocida como de residuo, modalidad que se

caracteriza porque el fiduciario (en este caso el hijo en situación de discapacidad) no tiene el deber
genérico de conservar la herencia, al menos no en la modalidad si aliquid supererit, que es la
elegida por el legislador. El fiduciario puede disponer de todos los bienes a título oneroso (por
ejemplo, para atender a sus necesidades). Pero queda privado de la facultad de disposición inter
vivos a título gratuito y de la facultad de disposición mortis causa, pues lo que quede al
fallecimiento del fiduciario (si queda algo) pasará a los fideicomisarios. Parece que debe aplicarse el
principio de subrogación real con respecto al correspectivo de la disposición realizada por el
fiduciario pues así ya lo había señalado el TS para el caso de que la facultad de disposición quedara
limitada a los actos onerosos.

Se trata de una sustitución fideicomisaria para el caso de que el testador quiera disponer a favor del
hijo en situación de discapacidad de la legítima estricta de los demás hijos sin discapacidad. Ahora
bien, el art. 808. IV CC permite al testador reforzar más, si cabe, la posición del legitimario en
situación de discapacidad, y disponer a su favor de la parte de la herencia destinada a legítima
estricta de los demás legitimarios, esto es, sin el gravamen que supone la sustitución fideicomisaria
a favor de los colegitimarios sin discapacidad, que quedarían de ese modo privados de cualquier
derecho a la herencia, si consta esa voluntad del testador.

El régimen diseñado en el artículo 808. IV CC se aplica igualmente si son varios los hijos en
situación de discapacidad, siempre que concurran con otros legitimarios que no se encuentren en
situación semejante.

El art. 808. IV CC se aplica no solo cuando se trata de un hijo del testador en situación de
discapacidad, sino también cuando el legitimario es otro descendiente en situación de discapacidad.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que opera el derecho de representación. Lo que puede
ocurrir en caso de premoriencia del hijo, indignidad del hijo para suceder o desheredación con justa
causa del hijo. En todas esas hipótesis, los descendientes de este último pasan a ocupar la
posición de legitimarios en cuanto a la herencia del ascendiente. Cierto que el artículo 782 CC habla
de «hijos» del testador en situación de discapacidad. Sin embargo, el artículo 808. IV CC principio,
se refiere a «legitimarios» en situación de discapacidad, por lo que parece que en este término
amplio quedan comprendidos no solo los hijos sino también otros descendientes que sean
legitimarios y se encuentren en situación de discapacidad.

Por último, en cuanto al tercio destinado a mejora, no podrá el testador imponer sobre ella una
sustitución fideicomisaria, salvo que se haga a favor de los descendientes (art. 782, in fine CC, en
relación con el art. 824 CC). Si el mejorante impone una sustitución fideicomisaria a favor de
personas que no sean sus descendientes, se tendrá por no puesta (art. 813.II СС).

2.7. La sustitución fideicomisaria de residuo

Sobre la base de la libertad del testador, este podrá otorgar poderes dispositivos al fiduciario. En
ese caso, se tratará de una sustitución fideicomisaria de residuo, que es posible en dos variantes
en función de la voluntad del testador.

En la sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad si aliquid supererit (si queda algo) el

testador faculta al fiduciario para disponer de los bienes fideicomitidos sin límites. El fideicomisario
recibirá, llegado el término o cumplida la condición impuesta por el testador, lo que quede, si es que
queda algo. En este caso, no existe el deber de conservar del artículo 781 CC. Ahora bien, según ya
se ha señalado, también en esta modalidad debe operar con normalidad el principio de la
subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada por el fiduciario para el caso
de que se entiende el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos (STS
30.10.2012 -RJ 2274).

En la sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad eo quod supererit, el testador restringe

los poderes de disposición del fiduciario. El fiduciario tiene facultades dispositivas con la limitación
de que el fideicomisario deberá recibir, en su día, algo del caudal hereditario. Subsiste el deber de
conservar del artículo 781 CC, si bien sea de forma parcial.

El testador concederá la facultad de disposición de manera expresa, sea total o parcial. Parece que,
si el testador autorizó genéricamente al fiduciario a disponer de los bienes heredados por actos inter
vivos, en esa autorización no quedan englobados los actos de disposición a título gratuito, que
requerirían declaración expresa (SSTS 13.5.2010, 6.6.2014 -RJ 3694, 3127). Por su parte, la
facultad de disposición mortis causa requiere siempre declaración expresa en el testamento (STS
30.10.2012 -RJ 2274). No debe entenderse concedida por la mera concesión al fiduciario de la
genérica facultad de disposición (STS 22.6.2010-RJ 4900).

Aunque alguna opinión sostiene que la de residuo no es una verdadera sustitución fideicomisaria en
la medida en que no existe obligación de conservar, puede afirmarse que se trata, pese a todo, de
una auténtica sustitución fideicomisaria, si bien es cierto que difiere de la sustitución fideicomisaria
normal, que es la definida en el artículo 781 CC. Existe en la de residuo el orden sucesivo de los
llamamientos esencial en la sustitución fideicomisaria, y solo es incierto el número de bienes del
caudal relicto que heredará el fideicomisario. La obligación de conservar no es esencial en la
sustitución fideicomisaria, sino que se trata de una obligación natural de la que el testador puede
dispensar. Lo esencial es el llamamiento múltiple y cronológicamente sucesivo.

La mayor parte de la doctrina admite que la sustitución fideicomisaria de residuo es una sustitución
pura, en la medida en que el llamamiento al fideicomisario no está sometido a condición alguna
(STS 30.10.2012-RJ 2274). Otra cosa es que exista incertidumbre en cuanto a los bienes que
acabará recibiendo; lo que dependerá de si el fiduciario ha hecho o no uso de la facultad de
disposición reconocida por el testador. No está condicionada la cualidad de sustituto sino el
quantum (STS 6.6.2014-RJ 3127). Por lo que se aplica el régimen del artículo 784 CC, y no el del
artículo 759 CC, en caso de que el fideicomisario fallezca antes que el fiduciario (STS 2.11.2010-RJ
7981).

Aunque es cuestión debatida, la mayor parte de la doctrina sostiene que rige en la sustitución
fideicomisaria de residuo el límite del segundo grado del artículo 781 CC.

Salvo que otra cosa resulte de la voluntad del testador, la sustitución fideicomisaria de residuo
implica -al igual que la sustitución fideicomisaria normal- una sustitución vulgar, para el caso de que
el fiduciario no quiera o no pueda heredar. Antes que los herederos intestados, debe entenderse
llamado directamente el fideicomisario de residuo como sustituto vulgar (RRDGR 17.9.2003-RJ
6279-, 27.10.2004-RJ 7807).

La sustitución fideicomisaria de residuo cobra actualidad en el nuevo artículo 808.IV CC, a fin de
favorecer la posición sucesoria de los descendientes en situación de discapacidad que concurren a
la herencia con otros legitimarios sin discapacidad, según se ha señalado en el epígrafe precedente.

3. SUSTITUCIÓN PUPILAR

Se conoce como sustitución pupilar la designación de sucesor que hace el ascendiente en lugar del
descendiente que no ha llegado aún a la edad mínima para poder testar, para el caso de que muera
antes de esa edad (art. 775 CC). El ascendiente pretende con esa sustitución evitar la apertura de
la sucesión intestada, que, en otro caso, operaría necesariamente en caso de fallecimiento del
descendiente que carece de capacidad para otorgar testamento (art. 663. 1.°CC).

Intervienen los siguientes sujetos: 1.º Sustituyente, que es quien nombra el sustituto. Pueden ser
sustituyentes los padres y demás ascendientes. 2.º Sustituido, que es el menor de catorce años,
causante de la herencia. 3.º Sustituto, que es el sucesor.

La sustitución pupilar solo produce los efectos que le son propios si el sustituido fallece antes de
cumplir catorce años, que es la edad mínima para testar (art. 663.1.° CC). Cuando el menor cumple
los catorce años, la sustitución pupilar resulta ineficaz. A partir de ese momento, podrá el menor
otorgar testamento.

Cuestión polémica es la relativa al objeto de la sustitución. El problema se plantea cuando fallece el

menor sustituido y debe hacerse efectiva la sustitución. Habrá que determinar si el llamamiento al
sustituto abarca la totalidad de la herencia del menor sustituido o si ese llamamiento queda
restringido exclusivamente a la porción de la herencia que se corresponde con la institución que el
propio menor sustituido recibió del sustituyente, en cuyo caso el sustituyente no testa por el menor,
sino que solo dispone de los bienes en que le instituyó. Hay una posición doctrinal que afirma que la
sustitución comprende todos los bienes del sustituido, de manera que el sustituyente (ascendiente)
testa por el sustituido en la medida en que carece de la capacidad necesaria para testar, sin
distinguir entre bienes dejados al sustituido por el sustituyente y los que tiene al margen de él.
Según esta primera posición, los padres y demás ascendientes pueden hacer testamento por sus
descendientes menores de catorce años (para el caso de que fallezcan antes de llegar a esa edad),
como excepción al carácter personalísimo del testamento. Esta es la posición seguida por el TS en
la sentencia de 26.5.1997-RJ 4234-cuya doctrina es confirmada por la sentencia de 14.4.2011-RJ
2753.

Frente a esa posición hay otra tesis que defiende que la sustitución debe alcanzar exclusivamente a
los bienes que el sustituyente (ascendiente) deja en testamento al sustituido, y no a todo el
patrimonio del sustituido (STS 20.3.1967-RJ 1665). Esta segunda tesis es la que mejor acomodo
presenta con el carácter personalísimo del testamento (art. 670 CC), a la vez que evita el problema
de la concurrencia de sustituciones pupilares. Ese problema se produciría cuando fuesen varios los
ascendientes que nombran sustitutos al descendiente. No se olvide que pueden actuar como
sustituyentes tanto los padres como los demás ascendientes. De admitir que el sustituyente puede
disponer de todo el patrimonio del sustituido habría que determinar cuál de las sustituciones
pupilares prevalece pues el Código no marca ningún criterio de preferencia entre ellas. Esta es,
además, la posición mantenida en la Propuesta de Código Civil elaborada en el seno de la
Asociación de Profesores de Derecho Civil (art. 465-52).

Para que la sustitución sea efectiva, el sustituto habrá de existir en el momento de la muerte del
sustituido y deberá reunir los requisitos de capacidad para suceder no solo en cuanto al sustituido
(su causante) sino también en lo que respecta al propio sustituyente (así, si concurre causa de
indignidad con respecto al sustituyente no podría heredar los bienes que provienen de él).

El sustituto habrá de sobrevivir al sustituyente y al sustituido. En vida del sustituyente, la sustitución

no tiene efecto alguno. Con la muerte del sustituyente comienzan los efectos de la sustitución: el
menor sustituido hereda al sustituyente, y, si fallece antes de llegar a la edad. mínima para testar,
cobra relevancia la disposición testamentaria que contiene el nombramiento del sustituto. Tras el
fallecimiento del menor sustituido (antes de los catorce años), el sustituto heredará los bienes in
natura y el precio de los que se hubieren enajenado. Conviene, no obstante, señalar que no pesa
sobre el menor sustituido obligación alguna de conservación de los bienes que recibe del
sustituyente; por lo que, si se produce el fallecimiento del menor sustituido antes de los catorce
años, el sustituto recibirá lo que quede de los bienes que en su día el sustituido recibió del
sustituyente.

Aunque la sustitución pupilar carece de efectos si el menor sustituido premuere al sustituyente, hay
que plantearse si esa sustitución (aun cuando fue querida por el sustituyente como pupilar) produce
los efectos propios de la sustitución vulgar. En ese caso, el tercero sustituto sería a la vez sustituto
vulgar del menor sustituido, y, en ese concepto, sí podría llegar a recibir los bienes que no puede
heredar el sustituido premuerto. La cuestión ha de ser resuelta atendiendo a la voluntad del
testador (sustituyente) y, si no hay nada que lo impide, debe resolverse en sentido afirmativo pues
hay que suponer que el nombramiento de un sustituto, aun cuando sea para el caso específico de la
sustitución pupilar, encierra una voluntad del sustituyente favorable a que herede el sustituto si el
sustituido no puede llegar a heredar. Impediría semejante conclusión la voluntad contraria del
testador, como si nombra un sustituto vulgar para el caso de premoriencia del menor sustituido.

La sustitución pupilar solo será válida en la medida en que no perjudique los derechos legitimarios
de los herederos forzosos del sustituido menor (art. 777 CC).

La sustitución ejemplar recogida en el antiguo artículo 776 CC ha quedado eliminada tras la reforma
operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

TEMA 8. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES

El CC regula el legado en la Sección 10ª del Título III del Libro III, (artículos 858 a 891). No define en
ellos esta figura. El artículo 660 CC establece que es heredero el que sucede a título universal y
legatario el que sucede a título particular. La conceptuación del legatario como sucesor no es
totalmente adecuada puesto que a veces no sucede en nada al causante (piénsese en el legado de
cosa ajena, admitido por el art. 861 CC). Tampoco la figura del legado conlleva necesariamente,
aunque sí habitualmente, la nota de liberalidad (es válido el legado en que se impone al legatario
una carga que iguale o supere el valor de la atribución realizada, conforme al art. 858 CC). Estas
circunstancias, unidas a la multiplicidad de tipos de legado que regula el Código, hacen difícil ofrecer
un concepto general de esta figura. Entendemos por ello que lo más correcto es dar una definición
abstracta, que permita encuadrar todas las modalidades de legado. Conforme a ella puede definirse
este como una atribución patrimonial a título particular, realizada por el causante en testamento a
favor de cualquier persona.

La definición anterior permite extraer los caracteres que conforman la naturaleza jurídica del legado.
Son los siguientes: ha de ordenarse en testamento (no es preciso que se ordene de forma expresa,
bastando que conste la voluntad del testador de establecerlo); depende de la voluntad del testador,
que podrá revocarlo en cualquier momento (interesante en materia de revocación es la STS de
14.3.12-RJ 5119-); y tiene un contenido jurídico-patrimonial. Además, salvo el supuesto mencionado
de que se imponga al legatario una carga que iguale o supere el valor de lo legado, el legado es
también un acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO

En el legado intervienen tres sujetos: el testador, que dispone el legado, el legatario, beneficiario del
mismo, y el gravado, que ha de cumplir con la disposición del testador. Dado que el legado se ha de
ordenar en testamento, para legar es precisa la misma capacidad que para testar.

Favorecido por el legado puede ser el propio heredero. Surge entonces la figura del prelegado. El
artículo 890.II CC admite en tal caso la posibilidad de que se pueda aceptar la herencia y repudiar el
legado, o repudiar aquélla y aceptar éste.

Gravado con el legado puede ser no solo el heredero sino también el propio legatario. Así resulta del
artículo 858.I CC. Si el gravado es el heredero estamos ante el legado propiamente dicho. Si el
testador grava con el legado a uno solo de los herederos, él solo estará obligado al cumplimiento. Si
no gravase a ninguno de los herederos en particular, quedarán obligados todos en la misma
proporción en que sean herederos, conforme al artículo 859 CC. La responsabilidad es
mancomunada.

Si el gravado es el legatario estamos ante la figura del sublegado. En este supuesto el artículo
858.II CC establece que los legatarios no están obligados a responder del gravamen sino hasta
donde alcance el valor del legado. El legatario gravado con un legado que exceda del valor del suyo
podrá pedir la reducción. En tal caso legatario y sublegatario se han de poner de acuerdo sobre el
exceso de gravamen, requiriéndose en caso de falta de acuerdo auxilio judicial. También podrá
renunciar al legado el legatario gravado si considera que la carga impuesta le resulta excesiva.

Objeto del legado pueden ser todas las cosas que estén en el comercio (art. 865 CC, sensu
contrario) y sean susceptibles de apropiación. A pesar de la dicción literal del precepto, no solo
pueden legarse cosas materiales -incluso con valor meramente sentimental-, sino también derechos
(el art. 870 CC contempla el legado de crédito contra un tercero, perteneciente al testador) y
prestaciones de cualquier clase. Es posible que el legado atribuya al legatario el derecho a exigir al
gravado el cumplimiento de una determinada prestación, por ejemplo, que el heredero adquiera una
cosa ajena (art. 861), o el derecho a exigir el pago de una pensión periódica (art. 880). En general,
puede legarse cualquier clase de prestación, incluso personal, siempre que sea lícita y posible (arts.
1271, 1272 y 1273 CC).

3. LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO

La norma básica en la materia es el artículo 881 CC conforme al cual «el legatario adquiere el
derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus
herederos». Del tenor literal del precepto se desprende que el legado puro (no el derecho al legado,
como impropiamente dice) se adquiere ipso iure. En consecuencia, no es precisa la aceptación,
aunque, lógicamente, el legatario puede repudiarlo. Es posible también que el causante condicione
el legado a la aceptación e, incluso, que fije término para ésta.

Mientras que el artículo 990 CC prohíbe de modo expreso que la aceptación de la herencia pueda
hacerse parcialmente, el artículo 889 CC admite de forma implícita la posibilidad de aceptación
parcial del legado, al establecer que -el legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la
otra si esta fuera onerosa-. En el mismo sentido el artículo 890 CC, establece que el legatario de
dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar este y aceptar el otro. Si los dos son
onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera.

Alguna peculiaridad en materia de adquisición presenta el legado de cosa específica y determinada,

propia del testador. En este supuesto el legatario adquiere la propiedad desde que aquel muera,
haciendo suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas
antes de la muerte (art. 882.I CC). La cosa legada correrá desde ese mismo instante a riesgo del
legatario, que sufrirá su pérdida o deterioro, del mismo modo que se aprovechará de su aumento o
mejora (art. 882.II CC). Deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el mismo estado que
se encontrase al morir el testador, de acuerdo con el artículo 883 CC. En este tipo de legados el
heredero podrá entregar la misma cosa, pudiendo hacerlo, no bastando para que se considere que
cumple con que entregue su justa estimación (art. 886). El obligado a la entrega no responderá en
caso de evicción ni de vicios ocultos (así resulta a sensu contrario de lo establecido en el artículo
860 CC, que impone al obligado a la entrega la responsabilidad por evicción en el caso de que la
cosa fuera indeterminada y se señalase solo por el género o especie).

Si la cosa fuera indeterminada o genérica, o no propia del testador, el legado genera en el momento
del fallecimiento del causante un derecho de crédito en el favorecido. Su eficacia es meramente
obligacional. En este tipo de legados genéricos, conforme al artículo 884 CC, los frutos o intereses
que produzca la cosa desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando el testador lo
hubiese dispuesto expresamente (también, lógicamente, desde el momento de la especificación, de
acuerdo con el artículo 882 CC). En cuanto a la responsabilidad por vicios y los riesgos de pérdida
de la cosa, incumbe al obligado a la entrega del legado la responsabilidad por evicción, si la cosa
fuere indeterminada o hubiese sido señalada solo por género o especie (art. 860 CC). Con contenido
idéntico el artículo 869.3.° CC, tras declarar la ineficacia del legado por perecimiento total de la
cosa legada viviendo el testador, o después de su muerte, sin culpa del heredero, establece que el
obligado a pagar el legado responderá por evicción si la cosa legada no hubiera sido determinada en
especie.

En ningún caso el legatario puede ocupar por sí mismo la cosa lega- da (STS de 21.4.03-RJ 3719-).
Deberá pedir su entrega al heredero o al albacea, si éste se encuentra facultado para darla (art. 885
CC). También al administrador de la herencia cuando esta se encuentre en administración. A tal
efecto interpondrá contra el heredero o quien represente la herencia la acción personal ex
testamento, o bien, en su caso, la acción reivindicatoria (véase en relación con esta cuestión la
RDGSJFP, de 13.7.2022-RJ 4562-). A la entrega debe preceder la liquidación de la herencia al efecto
de determinar si los legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y
no se perjudica la legítima de los herederos forzosos. Los gastos necesarios para la entrega de la
cosa legada, serán a cargo de la herencia, siempre sin perjuicio de la legítima (art. 886.III CC). Esta
afirmación es superflua porque los legados -y, en consecuencia, los gastos necesarios para cubrirlos-
no pueden perjudicar a la legítima.

4. GARANTÍAS LEGALES A FAVOR DEL LEGATARIO

Con el fin de evitar que una conducta ilícita del heredero frustre el derecho del legatario, se le
conceden a este una serie de garantías. La hipoteca legal tácita sobre los bienes del difunto,
reconocida ya en Las Partidas a favor del legatario, desapareció tras la Ley Hipotecaria de 1861, que
estableció la posibilidad de anotación preventiva de legado. Conforme el artículo 42. 7 LH podrá
pedir anotación preventiva de su legado «el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a
promover el juicio de testamentaría», es decir el legatario que no lo sea de parte alícuota. Dado que
solo está legitimado para instarlo el legatario de parte alícuota (art. 782. 1 LEC, redactado por el
apartado 14 de la disposición final tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria), los
legatarios que pueden pedir la anotación son todos los demás legatarios.

Cuando se trate de legado de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones

consignados sobre ellos, el legatario puede pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su
derecho. La anotación solo podrá practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado (art. 47
LH).
Tratándose de legado de género o cantidad, el legatario podrá pedir anotación preventiva de su valor,
dentro de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes
inmuebles de la herencia, que sean bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieran sido legados
específicamente a otros. No existe obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de
género o cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes (art. 48 LH).

El legatario que obtenga anotación preventiva gozará de preferencia sobre los acreedores del
heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y sobre cualquier otro que, con
posterioridad a la anotación, adquiera algún derecho sobre los bienes anotados; pero entendiéndose
que esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes (art. 50 LH).

En el caso de legado de rentas o pensiones periódicas la peculiaridad estriba en que puede pedirse
la conversión de la anotación preventiva en inscripción de hipoteca sobre bienes de la herencia, que
se hubiesen adjudicado al heredero o legatario gravado con la pensión (arts. 88 y 89 LH).

5. PAGO DE LOS LEGADOS. PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS

El obligado al pago del legado será, en primer lugar, la persona gravada con él. No obstante también
el albacea puede legalmente hacer el pago de algunos legados (arts. 885 y 902.2.ª CC), así como
de los que haya sido autorizado expresamente por el testador o por los herederos. En el caso de que
la herencia esté en administración, puede hacer el pago el administrador, después de haber pagado
a los acreedores (art. 1027 CC).

El artículo 886 CC establece algunas reglas específicas en materia de pago de legados. De acuerdo
con ellas:

- El heredero debe dar la cosa legada, pudiendo hacerlo. No cum- ple con dar su justa
estimación (art. 886.I). No obstante, si el pago idéntico resultase imposible, sea jurídicamente o de
hecho, el legado, o bien se extingue, o habrá que entregar el valor de la cosa legada o la
correspondiente indemnización.

- Los legados de dinero deberán darse en esta especie, aunque no lo haya en la herencia
(art. 886.II). La RDGRN de 4.4.17-RJ 1406- confirma la calificación de la Registradora de la
Propiedad, que suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia y entrega de
legados autorizada por Notario porque, de acuerdo con el testamento, la cuota viudal se debía
entregar en metálico y el contador entrega a la viuda sin su comparecencia, ni su consentimiento,
una serie de acciones y participaciones sociales, en contra de lo prevenido en el artículo 886 CC.

En el caso de que el legado se hiciese en divisa extranjera, en esa misma divisa habrá que pagar al
legatario, por aplicación del artículo 1170.I CC. No siendo posible, en moneda de curso legal en
España.

- Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero
sin perjuicio de la legítima (art. 886.III CC). Entendemos, no obstante, que el gasto de entrega
deberá ser soporta- do por la herencia si recae sobre ella. De no ser así dicho gasto deberá
corresponder al gravado con el legado, conforme a la regla general del artículo 1168 CC, que impone
al deudor los gastos extrajudiciales que origine el pago.
Para el supuesto de que los bienes de la herencia no alcancen a cubrir todos los legados dispuestos
por el testador, el Código establece un orden de preferencia para su pago. De conformidad con el
artículo 887 dicho orden es el siguiente:

1.º Los legados remuneratorios.

2.° Los legados de cosa cierta y determinada que forme parte del caudal hereditario.

3.° Los legados que el testador haya declarado preferentes.

4.° Los de alimentos.

5.° Los de educación.

6. Los demás a prorrata.

El orden de preferencia que establece este artículo es aplicable a la hipótesis que contempla el
artículo 891 de división de toda la herencia en legados.

Cuestión que plantea cierta dificultad es la relativa al posible conflicto entre el artículo 887 y el 820
CC. Este último, para el supuesto de inoficiosidad, establece distinto orden de prelación que aquel.
En el caso de que los legados lesionen la legítima, la doctrina mayoritaria entiende que ha de
aplicarse en primer lugar el artículo 820.2.º (reducción a prorrata). De no haber bienes suficientes,
el pago de los legados debe hacerse de acuerdo con el artículo 887 CC.

6. RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO

A diferencia de lo que sucede con el heredero, que es responsable no solo con los bienes
hereditarios, sino también con los suyos propios de las deudas de la herencia (arts. 1003 y 1084
CC, salvo aceptación a beneficio de inventario), el legatario no responde de estas. Es posible, sin
embargo, que el testador imponga al legatario el pago de alguna de sus deudas como carga o
condición de la herencia (art. 797 CC). No obstante, incluso en este supuesto, el acreedor no pierde
su acción contra el heredero, salvo que lo consienta expresamente.

El artículo 891 CC contiene un supuesto concreto de responsabilidad del legatario: el de que toda la
herencia se distribuya en legados. En este caso se distribuirán todas las deudas y gravámenes de
aquella entre los legatarios en proporción a sus cuotas. El artículo 891 CC in fine establece la
posibilidad de disposición en contra del testador. En consecuencia, este podrá alterar la proporción
en que los legatarios han de responder de las deudas, así como ordenar que estas recaigan
únicamente sobre alguno o algunos de ellos. En cualquier caso, conforme al artículo 858. II CC, los
legatarios no están obligados a responder sino hasta donde alcance el valor de su legado.

En el caso de distribución de toda la herencia en legados no aclara el artículo 891 CC si la

responsabilidad de los legatarios es mancomunada o solidaria. La doctrina mayoritaria la considera
solidaria. Como argumento básico se esgrime, entre otros, el principio sucesorio básico en nuestro
Derecho: antes es pagar que heredar. También el artículo 1084 CC, que engloba en sus términos
todos los supuestos de liquidación de las deudas hereditarias en que concurren varios sucesores.
La existencia de legitimarios no impide que el testador distribuya toda su herencia en legados en
aplicación del artículo 891 CC (RDGRN 29.3.04). No habrá, en consecuencia, obstáculo para aplicar
el artículo 891 CC en estos casos, incluso, si los legatarios son legitimarios, puesto que estos sólo
gozarán de aquella condición de herederos cuando así fueran designados por el testador o les
correspondiera por ley.

Para el supuesto de aceptación de la herencia a beneficio de inventario, el artículo 1029 CC,

establece que si después de pagados todos los legados apareciesen otros acreedores, estos solo
podrán reclamar contra los legatarios en el caso de que no queden en la herencia bienes suficientes
para pagarles. La responsabilidad de los legatarios en este caso también está limitada al valor del
legado y será proporcional a sus respectivas cuotas, como en el supuesto del artículo 891 CC.

7. INEFICACIA DE LOS LEGADOS

El Código regula la ineficacia de los legados en el artículo 869. No obstante, los supuestos que
contempla este precepto en sus dos prime- ros apartados son de revocación tácita, fundada en la
voluntad presunta del causante. El regulado en el apartado tercero es en realidad de imposibilidad
de la prestación. De acuerdo con este artículo, el legado quedará sin efecto:

«1.° Si el testador transforma la cosa legada, de forma que no con- serve ni la forma ni la
denominación que tenía.

2.º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella,
entendiéndose en este último caso que el legado queda solo sin efecto respecto a la parte
enajenada. Muy interesante sobre la interpretación del artículo 869. 2 CC es la STS 29.6.20-RJ
2231-. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la
nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la
readquisición se verifique por pacto de retroventa.

3.º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del
heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no
hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860 CC».

Además del artículo 869, otros preceptos regulan supuestos de ineficacia. El artículo 871 CC
contempla el de caducidad del legado de crédito o del legado de condonación de una deuda si el
testador, después de haberlo hecho, demanda judicialmente su pago, aunque este no se haya hecho
aún al tiempo del fallecimiento. La imprecisión técnica del precepto es evidente. El supuesto
regulado no es realmente de caducidad. Se trata más bien de una revocación tácita basada en la
voluntad presunta del testador.

La ineficacia del legado puede derivar también de su carácter inoficioso. En el caso de que los
legados ordenados por el testador perjudiquen la legítima de los herederos forzosos habrá de
procederse a su reducción o anulación, conforme a lo dispuesto en los artículos 819 a 822 CC.
Habiendo herederos forzosos solo podrán ordenarse legados con cargo al tercio de libre disposición.
Excepcionalmente podrán ordenarse con cargo al tercio destinado a mejora, siempre que sea a favor
de los legitimarios o sus descendientes (art. 824 CC).
Por supuesto, puede resultar también ineficaz el legado por las causas generales: nulidad del
testamento, indignidad del legatario, o vulneración del artículo 865 CC (que declara nulo el legado
de cosas que estén fuera del comercio). También quedará ineficaz el legado cuando el legatario
fallezca antes de la apertura de la sucesión en los legados puros o a término, salvo aplicabilidad del
derecho de transmisión del 1006 al legado.

El efecto básico de la ineficacia del legado es el que recoge el artículo 888 CC: «Cuando el legatario
no pueda o no quiera admitir el legado, o este, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en
la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer». Lógicamente, la
refundición en la masa de la herencia solo podrá tener lugar cuando el legado sea de cosa propia
del testador.

8. TIPOS DE LEGADO REGULADOS POR EL CÓDIGO

8.1. Legado de cosa ajena

El artículo 861 CC permite el legado de cosa ajena con una condición: que el testador al legarla
supiera que lo era. Incumbe al heredero la obligación de adquirirla para entregarla al legatario. De no
ser posible, cumplirá con entregar su justa estimación. La STS de 23.1.2023 -RJ 520- resuelve un
recurso de extraordinario por infracción procesal en un caso de nulidad de legado por creer
erróneamente el testador que la cosa legada le pertenecía. Considera el Alto Tribunal que rechazada
la nulidad del testamento debió analizarse la invocada nulidad del legado, cosa que no hizo la
sentencia de apelación.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 861 CC, el legado de cosa ajena produce efectos
puramente obligacionales. El legatario puede ejercitar una acción personal ex testamento contra el
gravado al efecto de exigirle el cumplimiento de la prestación establecida a su favor: la adquisición
de la cosa. No puede el gravado liberarse de la obligación impuesta entregando el valor de la cosa al
legatario. Solo gozará de esta facultad si la adquisición de la cosa no fuera posible. Adquirida esta,
surge para el gravado la obligación de entrega, a la que serán aplicables las reglas generales de las
obligaciones de dar (arts. 1094 y ss. CC).

La validez del legado de cosa ajena depende de que el causante conociese esta circunstancia. La
prueba de que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario y puede hacerse por
cualquier medio. En el supuesto de que el testador ignorase que la cosa que lega es ajena, el
artículo 862 CC, declara nulo el legado. No obstante, será válido si la adquiriese después de
otorgado el testamento (art. 862.11 CC).

Si el gravado incumpliese con su obligación de adquirir, deberá responder de los daños y perjuicios
causados al legatario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1101 CC.

El Código recoge varias modalidades de legado de cosa ajena:

8.1.1. Legado de cosa propia del heredero o legatario gravado

El artículo 863 declara válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un
legatario, los cuales, al aceptar la sucesión deberán entregar la cosa legada o su justa estimación.
Estamos en presencia de una obligación alternativa. La elección corresponderá al gravado. No
obstante, el testador puede eliminar esta facultad del gravado e imponerle la obligación estricta de
entregar la cosa legada.

8.1.2. Legado de cosa ajena en parte

El artículo 864 establece que «Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen solo una parte o un
derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esa parte o derecho, a menos que el
testador declare expresamente que lega la cosa por entero». En tal caso se considerará de cosa
ajena el legado de la parte o derecho que no sean propios del testador.

8.1.3. Legado de cosa propia del legatario

«No producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera ya propia del
legatario, aunque en ella tuviera algún derecho otra persona». Si el testador dispone expresamente
que la cosa sea liberada de ese derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado (art. 866
CC).

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 878.I CC, que establece que no vale el legado de cosa
propia del legatario a la fecha del testamento, aunque después haya sido enajenada. «Si el legatario
la hubiese adquirido por título lucrativo después de aquella fecha, nada podrá pedir por ello; mas si
la adquisición se hubiese hecho por título oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo
que haya dado por adquirirla» (art. 878.II CC).

8.1.4. Legado de cosa ganancial

El artículo 1379 CC permite que cada cónyuge pueda disponer por testamento de la mitad de los
bienes gananciales. Ahora bien, hasta que se produzca la disolución de la sociedad y la consiguiente
liquidación y partición, ninguno de los cónyuges tiene un poder de disposición exclusivo sobre bienes
concretos. Por ello, conforme al artículo 1380 CC, la disposición testamentaria de un bien ganancial
solo producirá todos sus efectos si fuese adjudicado a la herencia del testador (STS 14.7.08 -RJ
3361-). De no suceder así, se entenderá legado el valor que el bien tuviese en el momento del
fallecimiento. El artículo 1380 CC se aplica también al legado de cosa perteneciente a la comunidad
postganancial (SSTS 11.5.00-RJ 3926-y 28.5.04-RJ 3252-).

8.2. Legado de cosa gravada

El artículo 867 permite legar una cosa que se encuentre empeñada o hipotecada en garantía de
alguna deuda exigible. En tal caso el pago de dicha deuda correrá a cargo del heredero. En el
supuesto de que, por no pagar el heredero, pagase el legatario, este quedará subrogado en el lugar
y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero. «Cualquiera otra carga, perpetua o
temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con esta al legatario». En ambos casos las
rentas, los intereses o réditos devengados hasta la muerte del testador son carga de la herencia.
Esas otras cargas a que alude el artículo 867 pueden consistir en censos, servidumbres u otros
derechos reales en cosa ajena (STS 10.12.82-RJ 7472-); también en prohibiciones legales de
disponer voluntarias, si pueden ser inscritas. Encajarían también aquí las cargas impuestas por la
legislación urbanística o por la Ley de Propiedad Horizontal.
«Si la cosa legada estuviese sujeta a un usufructo, uso o habitación, el legatario deberá respetar
estos derechos hasta que legalmente se extingan» (art. 868 CC).

8.3. Legado de crédito

En este tipo de legados, regulados en el artículo 870 CC, el testador transmite al legatario un
crédito contra tercero. El crédito pasa al legatario con todas las garantías o derechos que lo
aseguren. Si el crédito se encontrase gravado por el derecho de un extraño, no cabrá que el legatario
pueda exigir al heredero que le libere de tal derecho, recibiendo el crédito con dicho gravamen. Sin
embargo, si el causante dispusiera de acción para redimirlo, esa facultad se entenderá legada con
el crédito.

Las contingencias derivadas de la inexistencia o ilegitimidad del crédito, o de la insolvencia del

deudor, deberá sufrirlas el legatario. El heredero cumplirá con ceder al legatario todas las acciones
que pudieran competerle contra el deudor (la RDGRN de 23.11.17-RJ 5868- considera como legado
de crédito contra un tercero el legado ordenado por el causante a favor de sus sobrinos, referido al
precio obtenido por una promesa de compraventa, o, incluso, por una compraventa que no se ha
consumado. Corresponden a los legatarios las mismas acciones que competan contra el deudor, en
su caso. Admite la inscripción de la aceptación de herencia).

El legado de crédito solo surtirá efecto en la parte de este que subsista al tiempo de morir el
testador (art. 870 CC), con la salvedad de que del testamento pueda deducirse una voluntad
distinta.

El legado comprenderá los intereses que por el crédito se debieran al morir el testador, conforme al
artículo 870.IV CC. Como ya hemos visto, el legado de crédito queda revocado si el testador,
después de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque
este no se haya realizado al tiempo de fallecimiento (art. 871 CC). Aunque el precepto habla de
demanda, es suficiente cualquier reclamación que produzca efectos análogos (por ejemplo, acto de
conciliación).

8.4. Legado de perdón o liberación

En este tipo de legado el testador condona al legatario un crédito que tenía contra él. Se regula en el
artículo 870 CC junto con el legado de crédito. Como este, solo surtirá efecto en la parte de la
deuda que subsista al morir el testador. Lógicamente, no solo se extinguirá el principal de la deuda
sino también los intereses que se deban al morir el testador. El heredero o legatario gravados
deberán dar al legatario carta de pago, si este la pidiere.

Como el legado de crédito, este legado se entiende revocado si, después de hacerlo, el testador
reclamase judicialmente la deuda, aunque el pago no se hubiera realizado al tiempo del fallecimiento
(art. 871 CC).

De acuerdo con el artículo 871.II CC «Por el legado hecho al deudor de la cosa empeñada solo se
entenderá remitido el derecho de prenda».

El artículo 872 CC contiene una norma de carácter interpretativo: «El legado genérico de liberación o
perdón de las deudas comprende las existentes al tiempo de hacerse el testamento, no las
posteriores». Se aplican también en este caso los artículos 870 y 871 CC en cuanto a la
subsistencia de la deuda, intereses, ineficacia del legado, garantías.

8.5. Legado de deuda

En el impropiamente llamado legado de deuda el testador establece un legado a favor de su

acreedor, por el importe de lo que le debe. Su regulación se contiene en el artículo 873 CC: «El
legado hecho a un acreedor no se imputará al pago de su crédito, a no ser que el testador lo declare
expresamente. En este caso el acreedor tendrá derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado».

El hecho de que el testador legue algo que debe supone un reconocimiento de deuda, que
interrumpe la prescripción, y convierte en líquida la deuda ilíquida.

Pueden legarse deudas de toda clase, existiendo liberalidad si el importe de lo legado es mayor de
lo que se adeuda, o la deuda fuera inexistente.

8.6. Legado alternativo

Se regula en el artículo 874, que se limita a remitir a lo dispuesto en las obligaciones alternativas
(arts. 1131 a 1136 CC), salvo las modificaciones que resulten de la voluntad expresa del testador.
En consecuencia, el heredero o legatario gravado estará legitimado para realizar la elección de una,
de entre las diversas prestaciones previstas por el testador, conforme a lo establecido en el artículo
1132.1 CC (la STS de 20.5.10-RJ 3707-admite la existencia de legado alternativo en un supuesto en
que se lega a la viuda el usufructo universal o el pleno dominio de la parte de libre disposición más
su cuota legitimaria. Considera el TS que la declaración unilateral de voluntad de la legataria,
referida a la segunda opción, no exige formalidad alguna ni precisa aceptación por el obligado a la
entrega, como éste pretendía). La elección también puede atribuirse a un tercero, que deberá
notificarla al favorecido con el legado para que produzca efectos. El deudor no tendrá derecho a
elegir prestaciones imposibles o ilícitas.

El momento relevante para la elección y para determinar la imposibilidad de las prestaciones es el

de la muerte del testador. En el caso de que el facultado para la elección no la hiciese, podrá
compelérsele judicialmente a ello.

8.7. Legado de cosa genérica

Se regula en el artículo 875 CC, que declara válido el legado de cosa mueble genérica, aunque no
haya cosa de su género en la herencia. El legado de cosa inmueble no determinada solo será válido
si la hubiera de su género en la herencia (a la inscripción de inmuebles a favor del legatario se
refiere el art. 81 RH).

La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni
de la superior (art. 875.III CC), de acuerdo con la regla general que establece para las obligaciones
genéricas el artículo 1167 CC.

Cuando la facultad de elección haya sido expresamente concedida por el testador al heredero o al
legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir, lo que mejor le pareciere (art. 876 CC).
«Si el heredero o legatario no pudiera hacer la elección en el caso de haberle sido concedida esta
facultad, pasará su derecho a los herederos; pero una vez hecha la elección será irrevocable» (art.
877 CC).

8.8. Legado de cosa específica

El régimen jurídico de este tipo de legados se contiene en el artículo 882 CC. Su peculiaridad más
característica atañe a la atribución de la propiedad, que se adquiere por el legatario desde el
momento del fallecimiento del testador, sin necesidad de aceptación, salvo que el causante la
hubiese impuesto como condición de dicha adquisición (SSTS de 21.4.03-RJ 3719-y 19.11.07-RJ
9109).

En relación con las cuestiones relativas a los frutos y los riesgos en caso de pérdida de la cosa,
remitimos al epígrafe relativo a la adquisición del legado.

Interesa insistir en que, aunque en este tipo de legados el legatario es propietario desde el
momento de la muerte del testador, conforme a lo dispuesto en el artículo 885 CC, no puede ocupar
por sí mismo la cosa legada. Debe pedir su entrega al heredero, al albacea, o a quien esté
autorizado para darla mediante el ejercicio de la correspondiente acción (RDGRN de 20.07.15 -RJ
4238-). Sobre la prescripción de esta acción resulta de interés la ya mencionada STS de 12.5.2023.

8.9. Legado de prestaciones periódicas

En este tipo de legado se establecen a favor del legatario una serie de prestaciones que han de ser
cumplidas por el gravado de modo sucesivo, a lo largo de un período de tiempo. El artículo 880 CC
regula el legado de pensión periódica, del que son especies los legados de educación y de
alimentos, regulados en el artículo 879 CC.

8.9.1. Legado de pensión

Se regula en el artículo 880 CC: «Legada una pensión periódica. o cierta cantidad, anual, mensual o
semanal, el legatario podrá exigir el pago del primer período así que muera el testador, y la de los
siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolución aunque el
legatario muera antes que termine el período comenzado».

La mayoría de la doctrina considera el legado de rentas periódicas como un legado único, que otorga
un derecho de crédito con vencimientos sucesivos de las cantidades correspondientes en cada uno
de los períodos de tiempo, ya tenga el legado carácter vitalicio período concreto. o se limite a un

El artículo contempla el legado de renta vitalicia. Serán de aplicación, con las adaptaciones
necesarias, las normas de los artículos 1802 a 1808 CC, relativos al contrato de renta vitalicia. El
legado habrá de pagarse por todos los herederos, a menos que el testador lo imponga a uno
determinado.

Será de aplicación el régimen de garantías de los artículos 88 y 89 LH, pudiendo convertirse,

conforme a ellos, la anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

8.9.2. Legados de educación y de alimentos

Ambos se traducen en la entrega de una cantidad de dinero al legatario. Aparecen regulados en el
artículo 879 CC. El legado de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone
otra cosa. El de educación hasta que el legatario sea mayor de edad. En el supuesto de que el
testador no haya fijado cantidad para el pago de estos legados, se fijará teniendo en cuenta el
estado y condición del legatario y el importe de la herencia. Cuando el testador hubiese
acostumbrado a dar en vida al legatario una cantidad de dinero u otras cosas por vía de alimentos,
se entenderá legada la misma cantidad, salvo que resulte desproporcionada en relación con la
cuantía de la herencia.

8.10. Legado de habitación

El artículo 822 CC ha sido retocado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad. Contempla la donación o
el legado de derecho de habitación sobre la vivienda habitual, establecido por el titular de esta a
favor de un legitimario que se encuentre en situación de discapacidad. Tal legado no se computará
para el cálculo de las legítimas con una condición: que en el momento de fallecimiento del titular de
la vivienda, este y el legatario convivan en ella.

El artículo 822.II atribuye por ministerio de la ley el derecho de habitación en las mismas
condiciones al legitimario que se encuentre en la misma situación del apartado anterior que lo
necesite, y estuviera con- viviendo con el fallecido, a menos que el testador disponga otra cosa o lo
hubiera excluido expresamente; pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los
demás legitimarios mientras lo necesiten.

Estos derechos son intransmisibles y no impedirán la atribución al cónyuge de los derechos

regulados en los artículos 1406 y 1407 CC.

TEMA 9. LEGÍTIMAS Y RESERVAS

I. LAS LEGÍTIMAS

1. FUNDAMENTO Y CONCEPTO

1.1. Fundamento

La necesaria vinculación familiar de parte del haber hereditario transmisible mortis causa, que
supone el establecimiento de un sistema de legítimas, encuentra su fundamento en la relación de la
garantía constitucional del derecho a la herencia (art. 33.1 CE) con la protección de la familia (art.
39.1 CE). Esta vinculación imperativa del destino de una determinada parte del haber hereditario se
conjuga con la facultad de disposición del propio causante. A esta finalidad responde el sistema
legitimario, en tanto que permite combinar la exigencia de que determinados familiares del causante
reciban, en todo caso, alguna parte de sus bienes (o, en su caso, una parte del valor de los
mismos), con la libertad de este para disponer de su destino para después de su muerte. La
legítima es una cuota del caudal relicto del causante, una vez deducidas las deudas y cargas,
exclusión hecha de las impuestas en testamento -activo líquido-, que imperativamente se
atribuye a determinados su- jetos determinados por la ley, entre quienes tienen vínculos parentales y
conyugales con aquel y que, por esta razón, reciben la denominación de legitimarios o herederos
forzosos. La garantía constitucional de la herencia impone un sistema de legítimas, si bien el
quantum de estas es una decisión que corresponde al legislador ordinario, como también lo son la
determinación de sus aspectos subjetivos -hasta qué grado de parentesco y, en su caso, la inclusión
del cónyuge supérstite entre los legitimarios- y los títulos -negociales, o no- en
virtud de los que haya de atribuirse. Esta decisión del legislador ordinario se plasma en el sistema
legitimario regulado en los artículos 806 y siguientes CC. En la Propuesta de CC elaborada por la
APDC se mantiene el sistema de legítimas y los legitimarios, proponiéndose la reducción de su
quantum (hasta un tercio en el caso de descendiente único), posibilitando al testador autorizar su
pago metálico, incluso extrahereditario.

De conformidad con estas premisas, las normas que regulan la sucesión «mortis causa» reservan a
favor de los legitimarios una cuota del patrimonio hereditario líquido que éstos pueden reclamar,
tanto si no reciben los bienes que el testador les haya asignado en pago (por cualquier título
sucesorio), como si estos (atendiendo a su valor) son insuficientes. Por ello, todos los bienes
hereditarios están afectos al pago de las legítimas, como resulta del art. 806 CC.

1.2. Concepto

Aun cuando la legítima ha sido entendida, por doctrina y jurisprudencia, de formas diferentes, puede
concebirse como una parte alícuota -abstracta- del patrimonio hereditario del que es titular el
causante en el momento de abrirse la sucesión. Los legitimarios pueden recibir lo que por legítima
les corresponde no solo en virtud de su institución como herederos, sino también por cualquier otro
título traslativo gratuito distinto de este -por ejemplo, en virtud de donación o de legado- (STS
28.5.1958-RJ 2716).

Todos los bienes hereditarios están afectos al pago de la legítima. Sin embargo, en determinados
supuestos, el pago de la legítima no necesariamente ha de hacerse con bienes que formen parte de
la herencia, razón por la cual se sostiene que su contenido es una parte del valor de los bienes
hereditarios o «pars valoris bonorum» (RRDGRN 29.12.2014 -RJ 2015, 154-y 3.03.2015-RJ 5556-),
calculado en la forma que más adelante se expondrá. Ello acaece fundamentalmente en los
supuestos contemplados en los arts. 841 CC (que permite imponer el pago en metálico de la
legítima) y 1056.II CC (para el caso de que el testador quiera atribuir a un heredero la titularidad de
una explotación económica indivisa o un paquete accionarial o de participaciones sociales que le
permita el control de una sociedad mercantil),

Resulta dudoso que la mera condición de legitimario atribuya a éste legitimación activa para pedir la
división de la herencia y la determinación de su cuota. El artículo 782.1 LEC no despeja las dudas
suscitadas por la LEC/1881 en relación con esta misma cuestión, pues refiere la acción de división
de la herencia exclusivamente a los coherederos y legatarios de parte alícuota. La jurisprudencia
dominante, pese a precisar que no puede asimilarse legitimario a heredero (v.gr. STS 16.12.2014
-RJ 6780), considera que el legitimario está activamente legitimado para promover el procedimiento
de división de herencia, salvo cuando el testador haya partido la herencia, haya asignado la legítima
en metálico o haya hecho uso de la facultad que le atribuye el artículo 1056.II CC (atribución de una
explotación económica indivisa a un legitimario, disponiendo el pago en metálico a los demás).
También el cónyuge viudo, en su condición de legitimario, está legitimado para intervenir en las
operaciones particionales (STS 26.05.2020-RJ 1347). En todo caso y con independencia de cuál
sea la respuesta que se asuma sobre esta cuestión, los legitimarios deben concurrir a la partición
de la herencia (RDGRN 3533/2019, 14.02-RJ 759-).

Los arts. 46 LH y 146 RH atribuyen a los legitimarios la legitimación para solicitar la anotación
preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad, lo que podrán hacer mediante solicitud
acompañada de los documentos previstos en los artículos 14 y 16 LH acreditativos de aquella
condición (RDGRN 16.10.2012-RJ 10951)

2. LOS LEGITIMARIOS

Son legitimarios los hijos y descendientes en línea recta del causante; en defecto de estos, los
ascendientes y, en todo caso, el cónyuge viudo -no separado legalmente o de hecho-, que puede
concurrir con los demás legitimarios. Para determinar los derechos legitimarios del cónyuge viudo o
supérstite en el Derecho interno, conforme a lo dispuesto en el art. 9.8 CC, ha de estarse a la ley
reguladora del matrimonio y no a la ley personal del causante (SSTS 28.04.2014-RJ 2795-y
16.03.2016 -RJ 844-). En el caso de sucesiones internacionales, abiertas a partir del 17.08.2015,
el Reglamento UE 650/2012 dispone que la ley de la su- cesión es la que determina los derechos
sucesorios del cónyuge viudo.

La condición de legitimario no es renunciable en vida del causante, estableciendo el art. 816 CC que
toda renuncia o transacción sobre la legítima futura es nula (lo que se cohonesta con la interdicción
de los pactos sucesorios en el sistema sucesorio del CC), sin perjuicio de que, si en el negocio de
renuncia o transacción, los legitimarios hubieran recibido algo, deberán traerlo a colación.

2.1. Legítima de los hijos y descendientes

El principio de proximidad de grado actúa en la legítima de los descendientes, de manera que los
descendientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, si bien opera el derecho de
representación (arts. 761 y 857 CC). Si un hijo premuere al causante (art. 814.III CC), es indigno
para sucederle (art. 761 CC) o ha sido desheredado con justa causa (art. 857 CC), sus hijos o
descendientes ocupan su puesto, como legitimarios, respecto de la herencia del ascendiente (SSTS
6.12.1952 -RJ 2430-y 26.12.1990-RJ 10370). Este llamado derecho de representación (art. 924
CC) difiere en su contenido en los casos de premoriencia -en los que los descendientes heredan por
estirpes- respecto de los supuestos previstos en los arts. 761 y 857 CC, en los que adquieren la
condición de legitimarios en la cuantía de la legítima estricta. Este derecho de representación no
tiene lugar en el caso de que haya renunciado a la herencia concurriendo una pluralidad de
legitimarios. En este último caso, la legítima acrece a los legitimarios no renunciantes (RDGRN
26.09.2014-RJ 5496); pudiendo evitarse las consecuencias de este efecto mediante la previsión
testamentaria de cláusulas de compensación o mejora en beneficio de la estirpe de los legitimarios
renunciantes. En efecto, el descendiente del legitimario que renuncia no puede representarle en la
legítima, puesto que solo es posible representar a una persona viva en los supuestos de
desheredación y de incapacidad para suceder (art. 929 CC) -RDGRN 21.01.2013-RJ
8264-. Si no juega el derecho de representación, en el caso de que uno de los legitimarios no pueda
o no quiera percibir su legítima, su parte acrecerá a los demás legitimarios.

La reforma del Código llevada a cabo por la Ley 11/1981 supuso la equiparación -fundada en el
derecho fundamental a la no discriminación (arts. 14 y 39.2 CE)- de los derechos sucesorios de
todos los hijos y descendientes sin límite de grado, superando las distinciones entre los distintos
tipos de hijos (matrimoniales y extramatrimoniales). Como quiera que la sucesión mortis causa se
rige por las normas vigentes en el momento de apertura de la misma -determinado por la muerte o
declaración de fallecimiento del causante-, la regla de la igualdad se aplica a todas las sucesiones
abiertas tras la entrada en vigor de la CE, aunque el testamento sea de fecha anterior o aunque la
herencia se hubiese abierto en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la CE y la
mencionada reforma del Código (SSTS 10.2.1986-RJ 513-, 10.11.1987 -RJ 8367-y 17.3.1995-RJ
1961); sin perjuicio de que, a las demás cuestiones reguladas por la Ley 11/1981, esta resulte de
aplicación si la sucesión se ha abierto tras su entrada en vigor (ex disp. trans. 8. Ley 11/1981). Si
la sucesión se ha abierto antes de la entrada en vigor de la CE, no cabe aplicación retroactiva de la
igualdad de las filiaciones a efectos de derechos hereditarios (SSTS 28.7.1995-RJ 6633-y
31.07.2007 -RJ 6258). Esta diferencia de trato en los derechos sucesorios funda- da en el
nacimiento dentro o fuera de una relación matrimonial que trae causa de la aplicación de la referida
norma de Derecho transitorio vulnera el art. 14 del Convenio relativo a la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales (Roma 1950), en cuanto al principio de igualdad, así
como el art. 1 del Protocolo núm. 1 del Convenio, en cuanto a los derechos sucesorios de carácter
patrimonial, de conformidad con la doctrina del TEDH (SSTEDH 28.05.2009, Bauer contra Alemania
y 23.03.2017, Wolter y Sarfert contra Alemania). La regla de la igualdad es extensiva a los distintos
tipos de filiación (art. 108.II CC). No obstante, ello no se extiende a las adopciones menos plenas y
simples anteriores a la Ley 21/1987 (disp. trans. 2.ª de la misma).

2.2. La legítima de los padres y ascendientes

En defecto de hijos y de otros descendientes en línea recta, la condición de legitimarios la ostentan

los padres y ascendientes del causante (art. 807 CC). Los padres y ascendientes solo tienen
derecho a la legítima en caso de inexistencia o de premoriencia de hijos y de descendientes de
ulterior grado del causante, pero no si estos existen, ni siquiera en los casos en que estos hayan
renunciado a la legítima, no puedan heredar por causa de indignidad o hayan sido desheredados con
justa causa (arts. 761 y 857 CC, respectivamente). Se excluye de la condición de legitimario, en su
caso, al progenitor incurso en las circunstancias del art. 111 CC (STS 12.11.2008 -RJ 7128), pero
no a los progenitores incestuosos del art. 125 CC.

Si el causante es hijo adoptivo, los ascendientes legitimarios son sus adoptantes y los ascendientes
de estos, excluyendo a sus ascendientes de sangre de forma definitiva (art. 178.I CC). Lo que no se
extiende a las adopciones menos plenas o simples anteriores a la Ley 21/1987 (disp. trans. 2.ª de
la misma).
El art. 810 CC establece el modo en que ha de distribuirse la legítima en el orden de los padres y
ascendientes (acrecimiento a favor del ascendiente supérstite y reparto por mitades entre ambas
líneas ascendentes en el caso de premoriencia de ambos progenitores).

2.3. La legítima del cónyuge viudo

La legítima del cónyuge viudo consiste en un derecho de usufructo vitalicio sobre una parte de la
herencia, cuyo quantum depende de los legitimarios con quienes concurra en la herencia (arts. 834,
837 y 838 CC). Es necesario que el cónyuge supérstite no esté separado del causante, legalmente o
de hecho, al abrirse la sucesión de este. La separación de hecho puede acreditarse por cualquier
medio de prueba admitido en Derecho y resulta indiferente que sea consentida o impuesta
unilateral- mente (incluso en los supuestos en los que venga determinada por una orden judicial de
alejamiento dictada en un procedimiento penal por violencia de género).

El art. 82 CC admite la separación de mutuo acuerdo, transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio, mediante la formulación de convenio regulador ante el secretario judicial o en
escritura pública notarial. La reconciliación permite a los cónyuges, que se hubiesen separado en un
momento pretérito, recuperar sus recíprocos derechos sucesorios (art. 835 CC). Para que se
produzca este efecto, la reconciliación habrá de ser notificada al Juzgado que conoció de la
separación o al notario que hubiese otorgado la escritura pública de separación, conforme a lo
dispuesto en el artículo 84 CC. Los efectos de la reconciliación frente a terceros -entre estos podrían
incluirse los demás interesados en la herencia- requieren la inscripción en el Registro Civil
correspondiente, conforme exige el párrafo 3.º del art. 84 CC y contempla el art. 61.3 LRC.

3. LAS CUOTAS LEGITIMARIAS

3.1. Cálculo de la legítima

El quantum de la legítima se calcula sobre una masa patrimonial ficticia integrada por el relictum
más el donatum (STS 21.4.1997 -RJ 3248-y 28.9.2005 -RJ 7154). A estos efectos, el relictum está
compuesto por el importe del activo hereditario, deducidas las obligaciones del causante (deudas y
cargas), pero haciendo caso omiso de los legados que haya podido ordenar en el testamento. El
artículo 818 CC dispone que «para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a
la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las
impuestas en el testamento», precisando, en su párr.: 2.°, que «al valor líquido de los bienes
hereditarios se agregará el de las donaciones».

Con la expresión bienes que quedan a la muerte del testador, el art. 818 CC hace referencia al
caudal hereditario activo del causante, integrado por el conjunto de bienes y derechos transmisibles
mortis causa, de los que es titular en el momento de su fallecimiento (art. 659 CC), a los que, en su
caso, procede añadir los bienes reintegrados a la masa hereditaria como consecuencia de la
impugnación por los legitimarios de las donaciones simuladas bajo la forma de compraventa,
realizadas por el causante en vida, en cuanto perjudiquen a su legítima. Para fijar la legítima hay que
tener en cuenta también el capital hereditario pasivo, constituido por las titularidades jurídicas
pasivas transmisibles mortis causa, así como por las que han de liquidarse en el momento de morir
el causante (las derivadas de restituciones fideicomisarias o de reversiones de donaciones), los
gastos de entierro, funeral y sufragios, así como los gastos de la partición de la herencia en cuanto
redunden en interés del legitimario (art. 1064 CC), si bien no se incluyen las creadas por el
causante mediante actos con eficacia mortis causa (como legados y modos testamentarios), que
simplemente se imputan al caudal hereditario en orden a determinar su posible inoficiosidad. En el
caso de que el pasivo hereditario sea superior al activo, puesto que el derecho de los acreedores es
preferente al de los legitimarios, no habrá bienes que queden a la muerte del testador y, en
consecuencia, no cabe hablar de legítima.

Entonces, para fijar el caudal relicto sobre el que se cuantifican las legítimas, han de liquidarse y
valorarse tanto el activo, como el pasivo, hereditarios. El Código no contiene norma alguna acerca de
cómo ha de realizarse la valoración de los bienes, debiendo hacerse conforme a criterios objetivos,
prescindiendo del valor de afección, así como del de los créditos incobrables. Tras la reforma del art.
847 CC llevada a cabo en 1981, en el que se acepta como valor de los bienes el que tengan en el
momento de fijar la legítima en orden a su pago en metálico, un sector de la doctrina y la
jurisprudencia (STS 22.11.1991-RJ 8477) aceptan que es este el momento a tener en cuenta para
realizar la valoración, en detrimento del momento de apertura de la sucesión, sostenido por la
jurisprudencia anterior a aquella fecha. Sin embargo, el artículo 654.1 CC determina que el valor de
los bienes relictos a tomar en consideración es el que tengan en el momento de la muerte del
causante, en el que se produce la apertura de la sucesión.

En cuanto a los bienes dispuestos por el causante, en vida y en virtud de negocios jurídicos a título
gratuito o lucrativo y que han de traerse a colación a efectos de determinar o cuantificar las cuotas
legitimarias -el donatum-, en contra de lo sostenido por los principales autores que se pronunciaron
tras la promulgación del Código, en la actualidad se admite de forma generalizada que el término
colacionable del artículo 818 CC no está empleado en sentido técnico jurídico (donaciones
colacionables son las hechas por el causante a los legitimarios -arts. 1035 y ss. CC), pues el valor
que ha de agregarse al relictum en orden a precisar la masa hereditaria sobre la que han de
calcularse las legítimas es el correspondiente a todas las donaciones y transmisiones a título
gratuito realizadas por el causante en vida, sin excepción (SSTS 17.03.1989-RJ 2161-,
21.04.1990-RJ 2762-y 21.1.2010-RJ11; pronunciándose en sentido contrario la de 21.04.1997-RJ
3248), en tanto que otra interpretación supondría ofrecer al testador un medio para burlar los
derechos de sus legitimarios. Asimismo, al término donación tampoco ha de atribuírsele en el
contexto de este precepto un significado técnico estricto, sino que ha de entenderse equivalente a
todos los actos o negocios jurídicos de mera liberalidad a que se refiere el artículo 1274 CC. En
consecuencia, serán computables también, además de las donaciones que, en atención a su
cuantía y circunstancias excedan de lo que pueda calificarse usual o conforme a usos sociales, v.gr.,
las deudas condonadas por el causante, la renuncia gratuita de un derecho de contenido patrimonial
a favor de uno de los coherederos (art. 1000.II CC), la confesión de privacidad de determinados
bienes (hecha con la finalidad de defraudar derechos de los legitimarios), así como el negocio
fundacional. En el caso de donaciones remuneratorias, onerosas y modales, de lo dispuesto en el
artículo 622 CC parece detraerse que solo habrán de computarse en lo que excedan del valor del
servicio remunerado o del valor del gravamen o del modo impuesto, respectivamente. En todo caso,
han de excluirse de la base del cómputo de las legítimas las donaciones usuales o regalos de
costumbre (art. 1041 CC), así como los gastos realizados para alimentos, educación y curación de
enfermedades, aunque sean extraordinarios (STS 21.4.1990-RJ 2762). La jurisprudencia ha
declarado que las donaciones encubiertas o disimuladas con la intención de defraudar los derechos
de los legitimarios pueden ser declaradas nulas por infringir el artículo 1275 CC si tienen causa
ilícita, mientras que aquéllas que lesionen la legítima se regirán por lo dispuesto en los artículos
636 y 645 CC (SSTS 502/2014, 2.10-RJ 4714 y 115/2022, 15.02-RJ 947-), Sin embargo, esta
tesis jurisprudencial de la nulidad de estas donaciones se compatibiliza mal con la solución prevista
en el artículo 851 CC y con el hecho de que, en el momento en que se realiza la donación no puede
determinarse su perjuicio para los derechos de los legitimarios. Por estas razones, debe entenderse
que el legitimario, en caso de que la donación haya perjudicado sus derechos y cumpla con los
requisitos de forma del artículo 633 CC, debe esperar al fallecimiento del causante para ejercitar la
acción de simulación relativa, a la que deberá acumular otra de reducción de la donación disimulada
para el caso de que quepa su calificación como inoficiosa.

También son computables, a efectos de determinar las cuotas legitimarias, el importe de las primas
del seguro de vida que hubiese satisfecho el causante tomador del seguro -y, en su caso, asegurado-
cuando, en atención a su cuantía y a las circunstancias del caso, no puedan comprenderse entre los
deberes de previsión del asegurado prudente y diligente en la gestión de sus riesgos (personales,
patrimoniales y familiares). En otro caso, a través del mecanismo del seguro de vida, con
designación de un beneficiario no legitimario, podrían fácilmente de- fraudarse los derechos de los
legitimarios. Sin perjuicio de ello, el artículo 88.I, in fine, LCS prevé que los legitimarios puedan
exigir el reembolso del importe de las primas abonadas por el tomador causante, si se hubiesen
hecho en fraude de sus derechos (al igual que podrán hacerlo los acreedores cuyos derechos hayan
sido defraudados) frente al beneficiario del seguro, una vez que este haya cobrado la indemnización
y en la cuantía necesaria para completar su cuota legitimaria. Esta acción se concibe con carácter
subsidiario.

La doctrina se muestra dividida acerca del momento en que ha de calcularse el valor del donatum de
entre los tres posibles: 1.°) El momento en el que se ha realizado la donación o atribución gratuita.
2.°) El momento en que se produce la apertura de la sucesión hereditaria (art. 654 CC). 3.°) El
momento en que se realiza la partición de la herencia (arts. 1045 y 1074 CC).

La reforma del artículo 818.II CC, fruto de la Ley 11/981, suprimió toda referencia al momento
temporal al que ha de referirse la valoración, lo que supone acudir al artículo 1045 CC que
determina para la colación de los bienes donados la aplicación del criterio de la valoración en el
momento en que esta se realice esto es, cuando se procede a la partición de la herencia (STS
7.03.2008-RJ 4347), si bien teniendo en cuenta el estado físico en que la cosa se encuentre en el
momento de la apertura de la sucesión (SSTS 19.07.1982-RJ 4256-, 7.7.1995-RJ 5565 y
18.10.2007-RJ 8625). A igual conclusión conduce la toma en consideración del artículo 1074 CC
(ampara la rescisión por lesión de la partición atendiendo al valor de los bienes en el momento de
adjudicación). Sin embargo, la toma en consideración de lo dispuesto en el artículo 654.I CC, en
tanto que para determinar el carácter inoficioso de las donaciones toma en consideración el
momento de fallecimiento del donante -causante- (el momento de la apertura de la herencia),
supone que la evaluación del relictum y del donatum ha de efectuarse al tiempo de la muerte del
donante y causante de la herencia.

La masa patrimonial determinada de conformidad con las reglas que preceden y que integra la que
ha de tomarse en consideración a efectos de cálculo de las legítimas, se divide en los tres tercios
que siguen, considerados como una mera realidad contable: 1.°) El tercio de legítima estricta o
corta: este tercio han de recibirlo necesariamente los hijos del causante y, en su caso, sus
descendientes ulteriores por derecho de representación. 2.°) El tercio de mejora: forma parte de la
legítima de los hijos y descendientes, pudiendo atribuirlo el causante a todos, a algunos o a uno de
ellos. En defecto de atribución expresa se distribuye por partes iguales entre los hijos o
descendientes (arts. 823 y ss. CC), razón por la cual se alude a este tercio, junto con el de legítima
estricta, como legítima larga. 3.°) El tercio de libre disposición: el causante puede disponer
libremente del mismo, en tanto que no está sometido a ninguna limitación de las facultades de
disposición mortis causa.

3.2. Cuota legitimaria de los hijos y descendientes

En concepto de legítima se atribuyen globalmente al grupo de legitimarios integrado por los hijos y
descendientes (en línea recta) los dos tercios del haber hereditario del padre o de la madre, la
legítima larga. Los hijos reciben el tercio de legítima estricta por partes iguales -per capita- (art. 765
CC), subrogándose en ella sus descendientes, cuando estos hereden por derecho de
representación. Si alguno de los legitimarios repudia su legítima, esta parte incrementa la legítima
de los demás, que la reciben por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.II CC).

El progenitor testador puede disponer libremente entre estos legitimarios del tercio de mejora. El
tercio de mejora forma parte de la legítima colectiva de los hijos y descendientes (art. 808 CC). Para
determinar cuánto le corresponde a cada legitimario es necesario precisar si el testador ha hecho
uso o no de su facultad de mejorar y en qué medida. Si no ha mejorado a ninguno de sus
descendientes, los dos tercios de su haber hereditario se dividen por el número de estirpes de
descendientes. Si ha dispuesto de todo el tercio de mejora a favor de algunos de los legitimarios, es
solo el tercio de legítima estricta el que se divide entre el número de estirpes de descendientes. Si
solo ha dispuesto de parte del tercio de mejora, la parte no dispuesta más el tercio de legítima
estricta será la que constituye el dividendo.

3.3. Cuota legitimaria de los padres o ascendientes

La cuota legitimaria de los padres y ascendientes abarca la mitad del haber hereditario de los hijos y
descendientes, salvo si concurren con el cónyuge viudo del causante, en cuyo caso la legítima de
aquellos se reduce a un tercio de la herencia (art. 809 CC). En este caso la legítima del cónyuge
consiste en el usufructo de la mitad de la herencia (art. 837.I CC). Para que esta reducción se
produzca es necesario que el cónyuge viudo llegue a recibir efectivamente la herencia, de manera
que si no quiere (repudia) o no puede recibirla (indignidad o desheredación justa), la legítima de los
ascendientes sigue abarcando la mitad del haber hereditario.

El artículo 810 CC precisa el modo en que ha de distribuirse la legítima en el orden de los padres y
ascendientes, pudiendo sistematizarse de acuerdo con las siguientes premisas: 1.ª) Aplicación del
principio de proximidad de grado, de manera que los ascendientes de grado más próximo excluyen a
los más remotos, aunque estos sean de distinta línea en la que falte ascendiente de grado más
próximo (si el padre o la madre reciben la legítima, los abuelos de la otra línea no son legitimarios.
2.ª) Inaplicación del derecho de representación, que nunca tiene lugar en la línea sucesoria
ascendente (art. 925 CC). 3.ª) Dentro de cada línea, entre los ascendientes de igual grado, la
legítima se divide por cabezas (lo que resulta acorde con la norma interpretativa del art. 765 CC), de
manera que, si coexisten un abuelo de una línea y los dos de la otra, el primero tiene derecho a un
cuarto del caudal relicto y los segundos a un octavo cada uno. 4.ª) En caso de renuncia o de
incapacidad para suceder de un legitimario, dentro de la misma línea y grado, se produce un
acrecimiento en favor de los ascendientes de igual grado a quienes correspondería el quantum de la
legítima si no existiera el renunciante o el incapaz para suceder, y ello aunque el artículo 985.II CC
hable de sucesión por derecho propio en el caso de renuncia de un legitimario (lo que es aplicable
también a los casos de premoriencia, de incapacidad y de desheredación). En realidad, la cuantía de
la legítima, por ley, se distribuye entre un número menor de legitimarios que, en consecuencia,
reciben una porción proporcionalmente mayor de la misma por no recibirla los otros colegitimarios, y,
por lo tanto, hay acrecimiento en el sentido en que este término se utiliza en el ámbito de la
sucesión intestada.

3.4. Cuota legitimaria del cónyuge supérstite

3.4.1. Cuota legitimaria del cónyuge supérstite

La legítima del cónyuge viudo consiste en un derecho de usufructo vitalicio sobre una parte de la
herencia, cuyo quantum depende de los legitimarios con quienes concurra en la herencia (arts. 834,
837 y 838 CC). El contenido de este derecho de usufructo resulta de lo establecido en el CC, con la
especialidad prevista en su artículo 492 (el cónyuge supérstite no ha de prestar fianza, salvo si
contrae ulterior matrimonio). El usufructo vidual es enajenable e hipotecable (art. 108.II LH).

La legítima del cónyuge viudo opera tanto en la sucesión testada como en la intestada, ya que en
esta última solo es llamado en tercer lugar, a falta de descendientes y de ascendientes.

El artículo 834 CC establece la legítima del cónyuge supérstite que concurra a la herencia de su
cónyuge premuerto junto con hijos o descendientes de este (es indiferente que sean hijos o
descendientes comunes o no), fijándose en una cuota hereditaria en usufructo que recae sobre el
tercio de mejora y que lo comprende en su totalidad. El testador puede ordenar que el usufructo que
le corresponde al cónyuge grave el tercio de libre disposición.

En el caso de que el causante carezca de hijos y descendientes, el cónyuge viudo concurrirá con sus
padres y, en su defecto, con sus ascendientes de grado ulterior (sean estos matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos, excluyéndose, en este caso, los ascendientes por naturaleza, salvo
en los supuestos expresados en el art. 178 CC). En este caso, la cuota legitimaria del cónyuge
supérstite consiste en el usufructo de la mitad de la herencia (art. 837 CC).

El cónyuge supérstite no separado, legalmente o de hecho, en el momento de abrirse la herencia del

causante, que no concurre con ningún otro legitimario (ni con descendientes ni con ascendientes),
tiene derecho a una legítima constituida por el usufructo de los dos tercios de la herencia del
causante (art. 838 CC).

3.4.2. La conmutación de la legítima del cónyuge supérstite

La legítima del cónyuge supérstite es conmutable por un capital en efectivo, por el producto de
determinados bienes o por una renta vitalicia.

A tenor de la previsión del artículo 839 CC, el testador puede imponer a los herederos y a los
legatarios la conmutación de la legítima del cónyuge supérstite, siempre que la haga recaer sobre el
tercio libre, y aun sobre el tercio de mejora, siempre que no lesione cuantitativamente la legítima de
los demás legitimarios. De igual forma, puede imponer al viudo que no tenga lugar la conmutación o
que se realice en la forma que considere más oportuna (argumento ex art. 1056 CC), siempre que
respete la integridad cuantitativa de su legítima. La conmutación de la legítima del cónyuge viudo
debe realizarse en el momento de partirse la herencia y requiere el consentimiento de este, que
recae sobre la valoración de su derecho y la concreción de los bienes afectos a su pago; no sobre el
ejercicio de la facultad de conmutación conferida a los herede- ros, sean voluntarios o forzosos,
testados o abintestato.

Con la finalidad de evitar las necesarias relaciones permanentes, derivadas de la existencia de un

usufructo, entre el cónyuge viudo y los hijos no comunes del causante, cuando el cónyuge viudo
concurra con hijos solo del causante podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a
elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios (art. 840 CC).

Como garantía de los derechos del cónyuge viudo, mientras la legítima no se haga efectiva, el art.
839 CC establece la afección al pago de la misma de todos los bienes integrantes de la herencia,
aunque estos pasen a poder de un tercero, hasta que se constituya el usufructo a favor del cónyuge
o hasta que se haga efectiva la conmutación. Una vez se haga efectiva esta ya no resulta de
aplicación esta garantía, de manera que, si la legítima ha de satisfacerse mediante una renta
vitalicia, la entrega de frutos de determinados bienes o el pago de un capital aplazado, el cónyuge
viudo y los herederos habrán de convenir acerca de la constitución de las garantías que aseguren el
cumplimiento y, en defecto de acuerdo sobre éstas, habrá de imponerlas el Juez.

4. LA PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

Los legitimarios que hayan visto lesionados sus derechos en la herencia del causante, tanto en
virtud de disposiciones de este hechas en virtud de negocios jurídicos dispositivos con eficacia inter
vivos, como en testamento, disponen de acciones para proteger su derecho, tanto en el caso de que
la lesión o perjuicio de este sea de naturaleza meramente cuantitativa (el legitimario percibe o se le
atribuye menos de lo que le corresponde) como en el caso de que se trate de una lesión en la
cualidad del derecho legitimario que se le atribuye (el legitimario percibe su legítima gravada). Se
habla de intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima. La tutela de los derechos del
legitimario se extiende también a sus aspectos formales a través de la preterición.

4.1. La protección formal de la legítima: la preterición

4.1.1. La preterición: concepto

La preterición tiene lugar cuando un legitimario no ha recibido nada del causante, ni en virtud de un
negocio traslativo gratuito con eficacia inter vivos, ni tampoco mortis causa, y además no ha sido
menciona- do en el testamento. A estos efectos, debe entenderse que hay mención testamentaria
del legitimario, aun cuando no se haga por su nombre o individualmente, si se hace en él alguna
referencia al mismo de la que se desprenda que se le tuvo en cuenta al hacer el testamento (por
ejemplo, es válida la disposición de la legítima a los legitimarios, in genere, que el causante tenga al
morir). Habiendo mención testamentaria del legitimario, pero no habiéndole dejado nada ni por
testamento, ni existiendo previa disposición gratuita inter vivos en su favor, ni correspondiéndole
nada abintestato, se considera que ha sido desheredado, aplicándose, en su caso, las
consecuencias previstas para los supuestos de desheredación injusta (art. 851 CC). Si el legitimario
hubiese recibido, por cualquiera de los títulos mencionados, menos de lo que le corresponde, no
habrá preterición, encontrándose legitimado para el ejercicio de la acción de suplemento de la
legítima -también denominada acción de complemento-. El artículo 814 CC regula los efectos de la
preterición, diferenciando según ésta sea intencional o errónea. Aun cuando no existe una
presunción a favor de la calificación como intencional o errónea, la regla general es que la
preterición es intencional.

4.1.2. La preterición intencional

En caso de preterición intencional (hecha de propósito por el causante) el legitimario preterido tiene
derecho a que se reduzca la institución de heredero y si, ni aun suprimida en su totalidad, se cubre
lo que al preterido corresponde por legítima, habrán de reducirse los legados, mejoras y demás
disposiciones testamentarias, a prorrata, hasta el límite necesario para cubrirla. Si el heredero
instituido es, a su vez, legitimario del mismo rango que el preterido, este solo recibirá lo que le
corresponda por legítima estricta, en virtud del respeto a la voluntad del testador, y ello por cuanto el
último párrafo del artículo 814 CC dispone expresamente que, a salvo las legítimas, lo ordenado por
el testador tendrá preferencia en todo caso (SSTS 13.7.1985-RJ 4052-y 6.4.1998-RJ 1913). En el
caso de preterición intencional de todos los legitimarios, estos tienen derecho a la legítima larga
(STS 23.06.2020-RJ 2211).

Si se han realizado donaciones o legados inoficiosos (cuya cuan- tía excede el tercio de libre
disposición), pese al tenor literal del artículo 814.I CC, han de reducirse estos antes, y el importe de
la reducción habrá de aplicarse al pago de la legítima estricta del preterido. Solo si no es suficiente
lo obtenido por la reducción de donaciones y legados, se procederá a la reducción de la institución
de los otros legitimarios.

En todo caso, es posible que, en la partición de la herencia, los instituidos reconozcan con plena y
absoluta eficacia a los preteridos la porción hereditaria que legítimamente les corresponde (RDGRN
4.5.1999 -RJ 3251). En efecto, nada se opone a que los herederos instituidos reconozcan a los
preteridos, de manera voluntaria, la porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no
impugnar la partición hereditaria -sosteniendo su validez-, y distribuir los bienes en la proporción que
legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión intestada.

4.1.3. La preterición errónea

Cuando la preterición sea imputable a descuido, error o ignorancia del causante, que omite en su
testamento a todos los hijos o descendientes-v. gr., omisión de legitimario que es conocido y
declarado hijo extramatrimonial después de otorgado el testamento (STS 31.5.2010- RJ 2653), se
anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, subsistiendo las que tengan
otro carácter (sobre cartas, fotografías y recuerdos de familia sin valor venal, funeral, donación de
órganos, reconocimiento de hijos, designación de tutores). En el caso de que solo alguno o algunos
de los legitimarios hayan sido preteridos, se anulará enteramente la institución de herederos (salvo
si se ha realizado a favor del cónyuge, en cuyo caso solo se anulará en cuanto perjudique las
legítimas), pero no las demás disposiciones patrimoniales (lo que resulta acorde con el imperativo
del art. 814.V CC), salvo que aquella no baste para cubrir la legítima, lo que ocurrirá si son
inoficiosas las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuyo caso se reducirán, en la
medida de lo necesario, estas últimas a prorrata. No obstante, la institución de heredero a favor del
cónyuge solo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas, de manera que la legítima del
preterido (corta o larga, según haya o no mejoras) se imputará a los dos tercios de legítima
colectiva. Si, anulada la institución de heredero o reducidas las demás disposiciones testamentarias
de contenido patrimonial, sigue sin quedar cubierta la cuota legitimaria, procederá la reducción de
las donaciones realizadas por el causante, empezando por la más reciente (arts. 817, 820.I y 656
CC). La reducción de donaciones alcanzará, si fuera preciso, a las hechas en un momento anterior a
que el reclamante tuviese la condición de legitimario.

El legitimario preterido, o todos los instituidos o todos a excepción del cónyuge supérstite, según los
casos, sucederán al causante en virtud de las normas de la sucesión intestada -se trata de un
supuesto de apertura de la sucesión intestada, aun cuando el artículo 912 CC no lo prevea de
manera expresa.

4.2. La intangibilidad cuantitativa de la legítima

4.2.1. Concepto y consecuencias

El causante no puede privar, ni en todo ni en parte, a los legitimarios de la cuantía del haber
hereditario que les corresponde por ostentar esta condición. La única excepción está constituida por
los supuestos de desheredación justa (arts. 848 y concordantes CC). La privación, frente a la que
están protegidos los legitimarios, puede proceder tanto de disposiciones mortis causa, como de
disposiciones realizadas por el causante en vida a través de negocios jurídicos gratuitos. Los
negocios jurídicos que perjudiquen los derechos de los legitimarios pueden ser impugna- dos por
estos mediante la acción de suplemento de la legítima (art. 815 CC) y mediante la acción de
reducción de atribuciones gratuitas -tanto testamentarias (legados), como donaciones realizadas en
vida del causante- inoficiosas o excesivas (art. 817 CC), en el caso de privación parcial. Si la
privación es total nos hallaremos en los supuestos de preterición (art. 814 CC) o de desheredación
injusta (arts. 848 y ss. CC).

En el caso de disposiciones realizadas por el causante a título gratuito mediante negocios jurídicos
con eficacia inter vivos, la jurisprudencia considera que si son realizadas con el propósito de
defraudar las legítimas mediante un negocio jurídico simulado -donación disimulada bajo la forma de
negocio oneroso-, son nulos de pleno derecho por ilicitud de la causa (SSTS 29.11.1989-RJ 7921-,
24.3.1995-RJ 2398- y 30.6.1998-RJ 5287).

En el caso del contrato de seguro de vida utilizado para defraudar las legítimas, los legitimarios
están activamente legitimados para impugnarlo, si bien no podrán obtener una ventaja patrimonial
superior a lo necesario para completar su cuota legitimaria. En este último supuesto la solución está
representada por la acción que a los legitimarios, frente al beneficiario del seguro de vida, atribuye el
artículo 88.1, in fine, LCS, que les permite obtener el reembolso de las primas abonadas por el
causante tomador en fraude de sus derechos legitimarios.

4.2.2. La acción de suplemento -o de complemento- de la legítima

Si lo recibido por el legitimario no satisface la cuota que le corresponde, dispone de una acción para
solicitar su complemento, que se le atribuye ipso iure con la apertura de la sucesión y que recibe el
nombre de acción de suplemento de la legítima. En el caso de que los bienes que integran el
relictum no fuesen suficientes para cubrir las cuotas legitimarias, se procederá a reducir o, en su
caso, a anular, las donaciones realizadas en vida por el causante a los no legitimarios o a los
legitimarios en cuanto excedan de su respectiva legítima (SSTS 24.1.2008-RJ 306-y 2.10.2014-RJ
4714).

Legitimado para el ejercicio de esta acción lo está el legitimario lesionado en la cuota que le
corresponde, incluido el cónyuge viudo. La acción es transmisible a los herederos del legitimario, sin
necesidad de que este haya iniciado su ejercicio. También podrán ejercitarla, en virtud de los arts.
1111 y 1001 CC, los acreedores del legitimario.

En el caso de que el reclamante, hijo o descendiente, concurra con otros legitimarios de esta misma
clase, debe entenderse que su derecho se circunscribe a la legítima estricta. Concurriendo solo con
el cónyuge viudo, su derecho alcanza a la legítima larga. Si bien el artículo 817 CC, al no distinguir,
puede amparar la responsabilidad a prorrata de todos los favorecidos por el causante frente al
legitimario lesionado, la generalidad de la doctrina considera que las acciones de reducción de
legados y donaciones son subsidiarias respecto de la acción de suplemento ejercitada frente a los
herederos que, en ningún caso, responderán ultra vires hereditatis.

Legitimados pasivamente en la acción de suplemento de la legítima lo están los herederos, que

responderán mancomunadamente (cada uno por la parte en que deba ser reducida su cuota), y, en
su caso, la comunidad hereditaria. La jurisprudencia considera que no está legitimado pasivamente
el contador-partidor testamentario, pues la acción de suplemento solo se dirige frente a la lesión
provocada por el propio causante, pero no frente a las actuaciones particionales, frente a las que
solo caben las acciones de nulidad o de rescisión por lesión.

El plazo de prescripción de la acción de suplemento depende de la naturaleza jurídica que se le

atribuya: 5 años si se acepta su naturaleza personal -tras la reforma del art. 1964.2 CC por la Ley
42/2015- (STS 4.03.1999 -RJ 1401-); 30 si la real o mixta -personal garantizada indirectamente por
la previsión del art. 806 CC-, o por analogía con el que la jurisprudencia considera para la petición
de herencia (SSTS 12.11.1953-RJ 2918-, 7.1.1966-RJ 2-, 27.1.1989-RJ 131-y 10.06.2014-RJ
2015\6242-). El dies a quo es el de la muerte del causante. Cuando el heredero que entrega el
legado conozca el importe de su legítima y la insuficiencia de lo a él atribuido para satisfacerla, se
entenderá que renuncia tácitamente a la reducción. Es irrenunciable en vida del causante (art. 655.II
CСС).

4.2.3. La acción de reducción de atribuciones gratuitas inoficiosas

Si para cubrir la cuota hereditaria a la que cada legitimario tiene derecho resultase insuficiente la
acción de suplemento -o de complemento- de la legítima ejercitada frente a los herederos
testamentarios (ex art. 815 CC), el legitimario dispone de la acción de reducción de atribuciones
realizadas por el causante a título gratuito o de mera liberalidad, que son consideradas inoficiosas.
En estos casos procede la reducción de las disposiciones testamentarias inoficiosas y, en particular,
de los legados (art. 817 CC), que se reducirán de acuerdo con las previsiones contenidas en los
artículos 820 y 821 CC, y, si se mantiene la inoficiosidad, se procederá a la reducción, de las
donaciones realizadas por el propio causante, si la reducción -o la anulación- de las disposiciones
testamentarias no es suficiente para cubrir la legítima. Como regla general la reducción se efectuará
in natura. Legitimados activamente para el ejercicio de la acción de reducción lo están todos los
legitimarios -no el donante-, incluido el cónyuge supérstite. Ordinariamente la acción de reducción de
atribuciones gratuitas inoficiosas suele acompañar al ejercicio de la acción de suplemento de la
legítima.

· LA REDUCCIÓN DE MANDAS Y LEGADOS

Las disposiciones testamentarias que lesionen la cuantía de la legítima no son nulas de pleno
derecho, sin perjuicio de que no lleguen a ser eficaces. La reducción de las mandas y legados se
efectúa siempre a instancia de un legitimario, que ha de acreditar la necesidad de reducción para
que pueda cubrirse con el haber hereditario su cuota legitimaria. Es necesario que el legitimario haya
sido tenido en cuenta en el testamento, siendo necesario que acredite la cuantía del haber
hereditario sobre el que se pueda calcular con exactitud si ha habido o no lesión de la legítima que
le corresponde. Cuando el legitimario muera tras la apertura de la sucesión, la acción es
transmisible a sus herederos, al igual que lo son las demás acciones que protegen su legítima.
Legitimado pasivamente lo está el legatario cuyo legado se pretende reducir o anular y, en su caso,
el tercer poseedor de la cosa legada en cuanto que es el obligado a la restitución.

Es una acción declarativa de condena, a través de la que se pretende la declaración de inoficiosidad

del legado y la condena del legatario a la devolución de la cosa legada o de su valor. Cuando la
reducción de los legados testamentarios afecta a un legatario no legitimario, este podrá quedarse
con el bien legado, siempre que se trate de una cosa indivisible y la reducción no supere la mitad de
su valor, pagando en equivalente pecuniario la cantidad en la que habría de reducirse. Ello supone
una excepción al principio general conforme al cual la reducción de atribuciones gratuitas inoficiosas
ha de realizarse in natura (art. 821 CC). Si, por el contrario, la reducción necesaria supera la mitad
del bien legado, la opción corresponde a los legitimarios. Si es el legatario el legitimado para hacer
suya la finca indivisible abonando el exceso y no quiere ejercitar su derecho, la legitimación se
transmite a los legitimarios y a la inversa (art. 821.III CC).

Ante la ausencia de una norma expresa, el plazo de prescripción de la acción de reducción de

mandas y legados está en función de la naturaleza personal o real que se le atribuya. La calificación
de esta acción como personal determina que prescriba a los cinco años (ex art. 1964.2 CC). La
consideración de su naturaleza rescisoria de- terminaría la aplicación de la caducidad cuatrienal del
art. 1299 CC (mayoritariamente se admite que, una vez entregado el legado, se está ante una
acción rescisoria de caducidad cuatrienal). Por último, se ha argumentado la aplicación analógica del
plazo de caducidad de cinco años contemplado en el art. 646 CC para el ejercicio de la acción de
revocación de las donaciones por supervivencia o superveniencia de hijos, iniciándose el cómputo
del plazo, en el caso de reducción de donaciones, cuando la legítima sea efectiva al abrirse la
herencia del causante (art. 1969 CC).

El legatario legitimario podrá retener todo el legado de cosa indivisible aun cuando su valor supere el
importe del tercio libre y de su cuota legitimaria, siempre que con ello no se cause una lesión
superior que a la mitad del bien legado a las demás legítimas, abonando el exceso en dinero. El
exceso del legado sobre el tercio de libre disposición habrá de imputarse, si cabe, al tercio de
mejora (art. 828 CC) y, en última instancia, al tercio de legítima estricta.

· LA REDUCCIÓN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS

El art. 819 CC establece las reglas de acuerdo con las cuales las donaciones realizadas por el
testador han de imputarse a alguno de los tres tercios en que idealmente se divide el caudal
hereditario. El fundamento se encuentra en el principio acogido en los arts. 636 y 654 CC, de
conformidad con los cuales nadie puede dar ni recibir por donación más de lo que puede dar o
recibir por testamento. La imputación consiste en reconducir contable o idealmente las donaciones y
las liberalidades testamentarias realizadas por el causante a la parte de la herencia con cargo a la
cual se entiende que se han atribuido.

La imputación de las donaciones hechas por el causante a los hijos se hará en virtud de la regla
establecida en el artículo 819.1 CC: las donaciones realizadas en vida a los hijos, no atribuidas
expresamente en concepto de mejora, han de imputarse a su legítima -al tercio de legítima estricta
(pues la mejora no se presume -art. 825 CC)-. De esta manera, habiendo donaciones, no hay
desheredación o preterición, de manera que si aquellas no cubren su legítima el legitimario solo
podrá pedir el complemento de su legítima (STS 20.2.1981-RJ 534). La regla, pese a estar referida
literalmente a los hijos donatarios, ha de entenderse aplicable a las donaciones hechas a cualquier
legitimario.

Así pues, en defecto de atribución expresa por el donante-testador al tercio de mejora (o al de libre
disposición), habrán de imputarse al tercio de legítima estricta (SSTS 20.2.1981-RJ 534-y
25.6.1998 -RJ 5012) esta determinación concuerda con la no presunción de la mejora (art. 825 CC)
y el exceso, a la parte de libre disposición (art. 819.I CC, a contrario), y si excede de esta, se imputa
a la parte del tercio de me- jora que no se haya utilizado para mejorar (mejora tácita). Pero si, aun no
donado como mejora, lo donado excede de la legítima estricta, no se imputa sin más a la parte de
libre disposición, sino que, si el tercio de mejora no se usa para mejorar efectivamente, se
adscribirá a la legítima hasta alcanzar los dos tercios que integran esta.

Las donaciones hechas a no legitimarios (extraños en expresión utilizada por el art. 819.II CC) se
tendrán en cuenta para el cálculo de las legítimas y se imputarán al tercio de libre disposición. Si
exceden del valor de que puede disponer libremente el causante, se reducirán por inoficiosas, de
acuerdo con las previsiones del art. 820 CC. Pese a que el art. 819 CC alude expresamente solo a
la imputación de liberalidades realizadas por el causante con eficacia inter vivos, sus previsiones
son aplicables también a las realizadas por negocio jurídico mortis causa: lo dejado por testamento
a no legitimarios se aplica a la parte de libre disposición y lo dejado a los legitimarios a cubrir su
legítima estricta, salvo que se haya atribuido en concepto de mejora o que, tratándose de un legado,
exceda de la cuota de libre disposición, en cuyo caso se imputará a la mejora.

En caso de inoficiosidad de las donaciones (la afirmación es aplicable a las disposiciones

testamentarias) el art. 819.III CC prevé la posibilidad de que, a petición de los legitimarios, se
reduzcan o se anulen, remitiéndose a la normativa reguladora de las donaciones en cuanto
determina cuándo han de entenderse inoficiosas y la reducción en el exceso (arts. 636 y 654 CC). El
orden en que ha de realizarse la reducción se establece en los artículos 820 y 821 CC: la reducción
o supresión de las donaciones se hará por orden inverso a la fecha de las mismas, siempre de la
más moderna a la más antigua (art. 656 CC). Por remisión del art. 654 CC a lo que dispone el
artículo 820.II.1.° CC para la reducción de los legados, la reducción de donaciones de igual fecha,
se hará a prorrata (STS 29.9.1997-RJ 6459). La fecha de la donación será la de su aceptación. La
reducción, si es posible, se practicará in natura (arts. 654 y 821 CC). En cuanto al plazo para el
ejercicio de la acción de reducción de donaciones, si bien la doctrina se muestra favorable, con
carácter general, a la aplicación del plazo general de prescripción de las acciones personales (art.
1964.2 CC), las SSTS 12.07.1984-RJ 3944- y 4.03.1999-RJ 1401- han reputado de aplicación el
plazo de cinco años que contempla el art. 646 CC, partiendo de la analogía existente en el conflicto
de intereses subyacente en ambos supuestos.

Los efectos de la acción de reducción frente a tercero se rigen por lo dispuesto en los arts. 645,
649 y 650 CC. En todo caso, la acción no podrá afectar al tercer adquirente de heredero o albacea
con facultades dispositivas, a título oneroso y de buena fe (salvo si el legitimario ha obtenido
embargo preventivo o anotación registral) y tampoco al tercero hipotecario (art. 34 LH). Si, una vez
practicada la reducción, aparecen nuevos bienes que han de integrar el relictum o donaciones
desconocidas, que han de integrar el donatum, que no hubieran sido tomadas en consideración,
procederá rectificar la reducción ya realizada. La acción para solicitar la recuperación de lo
indebidamente reducido al donatario prescribe a los cinco años (art. 1964.2 CC) contados a partir
de la aparición de los nuevos datos que la justifican.

4.2.4. La donación o legado del derecho de habitación sobre la vivienda habitual a favor de un
legitimario discapacitado

El art. 822 CC contempla una protección patrimonial directa a los legitimarios que se encuentren en
situación de discapacidad, entendida como aquella situación en la que el legitimario requiere de
alguna de las medidas de apoyo contempladas en los arts. 249 y ss. del CC, tras su reforma por la
Ley 8/2021 (cfr. DA 4ª.I CC). El precepto otorga un trato de favor a las donaciones o legados que
tengan por objeto un derecho de habitación constituido sobre la vivienda habitual a favor de un
legitimario en situación de discapacidad que conviva con el transmitente, en tanto que no se
computa para el cálculo de la legítima, siempre y cuando el donante o el testador y el donatario o
legatario en situación de discapacidad convivan, en el momento del fallecimiento del primero, en la
vivienda que se grava con el derecho real de habitación, sin que se requiera la concurrencia de
necesidad del uso de la vivienda por este último. Es un derecho legitimario adicional.

El art. 822.II CC concede al legitimario en situación de discapacidad que lo necesite un legado legal
del derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que conviviere con el causante en el
momento de fallecimiento de este. Se trata de una previsión aplicable tanto en el ámbito de la
sucesión testada como intestada y aun en el caso de que resulte gravada la legítima estricta. Es una
norma dispositiva, en tanto que se prevé expresamente la posibilidad de que el testador disponga
otra cosa (por ejemplo, atribuyéndole un derecho con facultades más amplias), o lo excluya
expresamente. En todo caso, la constitución ope legis de este derecho de habitación no atribuye a
su titular un derecho de uso en exclusiva de la que fue la vivienda habitual del causante, debiendo
permitir la convivencia de otros legitimarios, incluidos los no descendientes (ascendientes y cónyuge
supérstite), mientras estos lo necesiten.
A tenor de lo dispuesto en el art. 822.III CC la regla general es la intransmisibilidad del derecho de
habitación a que se refieren sus dos primeros párrafos. La intransmisibilidad de este derecho real
impide que pueda gravarse con hipoteca inmobiliaria (ex art. 108.3. LH).

El derecho de habitación constituido, tanto voluntariamente, como ope legis, a favor del legitimario
persona con discapacidad, discapacidad, es compatible con el derecho preferente que se e
contempla, en el art. 1406 CC, a favor del cónyuge supérstite. La atribución preferente del derecho
de propiedad al cónyuge supérstite es perfectamente compatible con el respeto al derecho de
habitación a favor del legitimario persona con discapacidad, pero la coexistencia de dos derechos de
habitación sobre la misma vivienda puede plantear graves dificultades cuando las necesidades
habitacionales de ambos titulares y sus familias resulten incompatibles con la estructura
arquitectónica o con la superficie de la vivienda. Por esta razón, algunos intérpretes pretenden
reducir el ámbito de aplicación a los supuestos en los que el supérstite sea progenitor del
legitimario con discapacidad o lo haya aceptado voluntariamente.

4.3. La intangibilidad cualitativa de la legítima

4.3.1. Ámbito y consecuencias

El 813.II CC establece la nulidad de la imposición de gravámenes (cualquier restricción o limitación,

sea de naturaleza personal o real, que restrinja el pleno disfrute o la disponibilidad: gravamen,
condición o sustitución), que recaigan sobre la cuota legitimaria, excepción hecha de las previsiones
sobre la atribución del usufructo legitimario vidual, de la sustitución fideicomisaria a favor del hijo del
testador en situación de discapacidad ex arts. 782 y 808.IV CC, permaneciendo válida la atribución
de la legítima. El legitimario gravado puede tener el gravamen por no puesto, salvo en los supuestos
en los que procede la aplicación del artículo 820.3.° CC (constitución de un usufructo o renta
vitalicia cuyo valor es superior a la parte disponible, en cuyo caso los legitimarios pue- den optar por
cumplirlo o por entregar la parte libremente disponible por el testador). Tradicionalmente la doctrina
ha interpretado que el artículo 813.II CC prohíbe al causante gravar la legítima en el testamento,
pero no mediante actos con eficacia jurídica inter vivos, de manera que los gravámenes que haya
impuesto por medio de estos negocios serán válidos, porque para la cuantificación de la legítima
habrán de valorarse los bienes que integran su haber hereditario descontando la cantidad en que su
valor total se vea disminuido por causa del gravamen impuesto. El artículo 824 CC permite que el
testador imponga gravámenes sobre el tercio de mejora siempre que se establezcan en favor de los
legitimarios o de sus descendientes.

El art. 813.II CC se refiere al usufructo legal del cónyuge viudo, lo que constituye una obviedad.
Existiendo legitimarios distintos del cónyuge viudo, el usufructo universal atribuido a este se
considera generalmente como un gravamen que vulnera el art. 813.II CC, en cuanto ataca siempre la
intangibilidad cualitativa de la legítima (aunque puede no contrariarla cuantitativamente). En aras de
posibilitarlo, en la práctica, se utilizan las cláusulas de opción compensatoria (también conocidas
como cautelas socinianas), que son disposiciones testamentarias en virtud de las cuales el
legitimario, si no acepta el gravamen que supone el usufructo universal, se ve privado del tercio de
libre disposición. La validez de estas cláusulas ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia
(SSTS 12.12.1958-RJ 3828-y 5.12.2018-RJ 5392) y por la doctrina de la DGRN, admitiéndolas en
relación con cualquier carga o limitación establecida por el testador siempre que no alcance a la
legítima estricta (SSTS 17.01.2013-RJ 2014, 3116-y 19.07.2018-RJ 2950). Por otra parte, la
cautela socini válidamente configurada por el testador, no se opone, ni entra en colisión con los
derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, siendo
admisible dentro de la libertad de testar, al tiempo que no constituye un fraude de ley dirigido a
imponer una condición ilícita (STS 3.09.2014-RJ 4795). Estas cláusulas de opción compensatoria
resultan innecesarias en los supuestos en los que la norma impone al legitimario la obligación de
elegir, como acontece en el caso del art. 820.3° CC. En el caso de que la elección haya de realizarla
el cónyuge supérstite y menores de edad o legitimarios discapacitados necesitados de apoyo.
representados por el primero, debe entenderse que hay conflicto de intereses y, en consecuencia, se
exige la actuación de un defensor judicial conforme a lo establecido en el art. 163 CC (RRDGRN
5.02.2015-RJ 2313-y 16.10.2019-RJ 4752-).

4.3.2. Excepciones

La intangibilidad cualitativa de la legítima determina que no sean válidos los gravámenes ni las
sustituciones que se impongan sobre la legítima. Sin embargo, esta regla general presenta tres
notables excepciones: 1.ª) La sustitución vulgar si solo hay un legitimario sin descendientes. 2.ª) La
legitima que, en usufructo, corresponde al cónyuge supérstite que concurra a la sucesión con otros
legitimarios. 3.ª) La constitución por el testador de un fideicomiso de residuo sobre la legítima
estricta instituyendo fiduciarios a hijos o descendientes en situación de discapacidad. El art. 808.IV
CC, fruto de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de apoyo a las personas con discapacidad, en línea con
la previsión del art. 782.1 CC en relación con las sustituciones fideicomisarias, faculta
expresamente al testador para que pueda disponer, a favor de alguno o de varios de sus legitimarios
que se encuentren en situación de discapacidad, de la legítima estricta de los demás legitimarios
sin discapacidad. En el caso de que el testador haga uso de esta facultad y salvo previsión
testamentaria en sentido contrario, lo recibido por el hijo o descendiente discapacitado queda
gravado con una sustitución fideicomisario de residuo a favor de los hijos o descendientes que hayan
visto gravada su legítima estricta, no pudiendo el descendiente fiduciario disponer de los bienes
gravados a título gratuito (ni inter vivos, ni mortis causa). En el caso de que un legitimario impugne
el gravamen de su legítima constituido por este fideicomiso, tendrá la carga de acreditar que no
concurre causa que lo justifique, lo que debe entenderse referido a la carga de acreditar que el
legitimario fiduciario no está incurso en causa o circunstancia alguna que determine su
discapacidad, entendiendo por este concepto la presencia de una circunstancia que determine la
necesidad de alguna medida de apoyo regulada en los arts. 249 y ss. CC, no siendo posible
establecer este gravamen en los casos de descendientes que únicamente tengan la condición
administrativa de discapacitados ex art. 2.2 Ley 41/2003. El causante puede así atribuir, aun en
condición de heredero fiduciario, los dos tercios de legítima a uno o a varios de sus descendientes
que se encuentren en situación de discapacidad en el momento de abrirse la herencia, quedando
los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios de residuo.

4.4. Los pactos sobre la legítima

4.4.1. La interdicción de los pactos sobre la legitima futura

El art. 816 CC dispone que toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe
y sus herederos forzosos es nula, y que estos podrán reclamarla cuando muera aquel, sin perjuicio
de que deban traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o por la transacción. El
contenido de este precepto suele presentarse como corolario del principio de intangibilidad de la
legítima aplicado a los propios legitimarios. Es, además, una especificación de la prohibición de
negocios jurídicos que tengan como objeto una herencia futura (en particular, los pactos sucesorios)
proclamada en el art. 1271.II CC.

El término legítima en el contexto del art. 816 CC ha de entenderse como equivalente a legítima
estricta, pues el art. 827 CC permite pactar acerca de la mejora en capitulaciones matrimoniales y
en contrato oneroso celebrado con tercero, al tiempo que el art. 826 CC declara la validez de la
promesa de mejorar, o no, hecha en capitulaciones matrimoniales. Cualquier renuncia a la legítima,
ya sea total o parcial, extintiva o traslativa, clara o encubierta y cualquiera que sea el negocio
jurídico mediante el que se articule es nula de pleno derecho (ex art. 6.3CC). La nulidad es
apreciable de oficio, imprescriptible y con eficacia «ex tunc». Similar sanción recae sobre los pactos
o transacciones realizadas entre los herederos y legitimarios antes de la apertura de la sucesión. El
art. 816 CC precisa que, si en virtud de pactos realizados entre el causante y sus legitimarios, estos
han recibido algo por la renuncia o la transacción sobre su legítima, deberán traerlo a colación. La
expresión traer a colación en este precepto ha de entenderse como equivalente a llevar a la cuenta
(imputar) de la legítima lo recibido como consecuencia del pacto, lo que no es sino una
consecuencia más de la nulidad de pleno derecho del mismo. Lo recibido por el legitimario resulta
ser una atribución sin causa onerosa, recibida a cuenta de la legítima, computándose a efectos de
su cuantificación e imputándose a esta.

4.4.2. La validez de los pactos sobre la legítima, una vez causada la herencia

Una vez que se abre la sucesión hereditaria y el legitimario adquiere ipso iure el derecho a la
legítima, este si puede repudiar su derecho o transigir sobre el mismo, con los límites generales que
rigen respecto de la renuncia de derechos (ex art. 6.2 CC), razón por la cual el TS ha admitido la
rescisión de la renuncia cuando se realice en fraude de acreedores (STS 27.11.1991-RJ 8493). Los
negocios jurídicos que tengan por objeto la legítima ya causada son válidos e inscribibles en el
Registro de la Propiedad (RDGRN 10.5.1950-RJ 702).

5. EL PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA

5.1. Supuestos en que procede

El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquel, puede adjudicar todos los
bienes hereditarios, o parte de ellos, a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se
pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios (art. 841.I CC). Se trata de una
facultad y no de un deber: basta que uno de los obligados a pagar se oponga para que la legítima
haya de satisfacerse en bienes hereditarios de conformidad con las normas reguladoras de la
partición, observándose lo prescrito en los artículos 1058 y siguientes (art. 842 CC). En todo caso,
se excluyen los legados de cosa específica. Este carácter opcional de la adjudicación de bienes ex
art. 841 CC es característica que diferencia este supuesto de la efectuada conforme al 1056.II CC,
en la que el adjudicatario de la explotación económica o de las participaciones sociales queda
obligado frente a los legitimarios. Se exige pues la unanimidad de los legitimarios descendientes
adjudicatarios de los bienes en la adopción del acuerdo de aceptar el pago en metálico, bastando la
simple disidencia de uno de ellos para que tenga que acudirse al reparto de la herencia según las
normas generales (art. 842 CC). Los legitimarios adjudicatarios de los bienes disponen de un plazo
de caducidad de un año -contado desde la apertura de la sucesión- para decidir, de común acuerdo,
si conmutan las demás legítimas y para que comuniquen la decisión afirmativa a los demás
legitimarios. Transcurrido el plazo anual sin que todos los legitimarios adjudicatarios comuniquen su
decisión, decae la posibilidad de la conmutación (art. 844 CC). Este plazo no es aplicable a los
casos en los que el testador impone a sus herederos o legatarios la obligación de pagar las
legítimas en dinero, pues en este caso no están autorizados para actuar de forma distinta (STS
9.12.2010-RJ 2011/1415). La opción por el pago en metálico de la legítimo no afecta a los legados
de cosa específica ordenados por el causante (art. 845 CC).

La facultad de pagar en dinero la legítima es extensible al contador-partidor dativo a que se refiere el

art. 1057 CC. Este último precepto prevé la designación contador-partidor dativo en los tres
supuestos siguientes: cuando no haya testamento, no se haya designado contador-partidor o esté
vacante el cargo. En el primer caso no será posible conferirle la facultad de conmutación. Si hay
testamento, pero no se ha previsto el nombramiento y así lo requieran las disposiciones
testamentarias, tendrá la facultad de conmutación en los términos en que se prevé en el art. 841.1
CC. Si el cargo queda vacante, habrá de estarse a las facultades que tenía conferidas el
contador-partidor testamentario, salvo que el nombramiento se considere realizado intuitu personae,
en cuyo caso se requerirá la contemplación expresa de la posibilidad de nombrar uno dativo así
como la atribución de la facultad prevista en el art. 841 CC.

Los presupuestos cuya concurrencia autoriza el pago en metálico de las legítimas de hijos y
descendientes son los siguientes: a) Subjetivos: Concurrencia de una pluralidad de descendientes
del causante, con independencia de su filiación. Los nietos, en vida de sus padres -luego, aun no
siendo legitimarios-, han de considerarse incluidos dentro de la pluralidad de descendientes a que
se refiere el precepto y, en consecuencia, pueden ser adjudicatarios de los bienes con la carga del
pago en metálico, o pueden ser destinatarios de este por la porción que les corresponda en el tercio
de mejora. Entre estos legitimarios no se incluye el cónyuge supérstite y ello por razón de la
especialidad de la legítima de este que cuenta con mecanismos de conmutación propios. La
posibilidad de pago en metálico no es aplicable a los ascendientes, de manera que su legítima
(salvo en el caso del art. 821 CC: finca que no admite división) ha de pagarse en bienes
hereditarios. b) Formales: Es el testador el que ha de realizar la adjudicación de los bienes con la
carga de pago en metálico, o bien ha de autorizar expresamente (lo que cabe realizar por acto inter
vivos pero referido a la previsión testamentaria) al contador-partidor para realizarla. Se duda si la
autorización se circunscribe a la ejecución de lo ordenado por el testador (valorar los bienes y
formalizar las adjudicaciones) o si puede abarcar a la determinación de los adjudicatarios de los
bienes. c) Objetivos: No se exige la concurrencia de requisito objetivo alguno, sin que sea necesario
que se trate de bienes indivisibles los que sean adjudicados a los descendientes, ni material ni
formalmente, permitiendo que la adjudicación alcance a todos los bienes hereditarios o solo a parte
de los mismos.

Si son varios los descendientes legitimarios beneficiados con la adjudicación de bienes hereditarios,
todos ellos han de acordar la conmutación (art. 842 CC), sin que quepa ejercitarla solo a favor de
algunos legitimarios y no respecto a los demás. El art. 841 CC parece presuponer que el dinero
destinado al pago de las legítimas ha de ser de procedencia no hereditaria, pero nada obsta que
tenga este origen. La sustitución que se permite es exclusivamente por una suma de dinero, no
mediante un legado de cosa ajena, sin perjuicio de que, mediando acuerdo entre legitimarios y
herederos, pueda pagarse parte en dinero y parte en bienes relictos. Por otra parte, la cuota
hereditaria que ha de satisfacerse en metálico no tiene porqué limitarse a la cuota legitimaria.

Para la realización del pago, los adjudicatarios disponen de un año que comienza a contarse desde
que el último de estos haya aceptado la conmutación, siendo también un plazo de caducidad. Es
posible pactar una prórroga -o una reducción- del mismo con los legitimarios acreedores (el plazo es
indisponible por el testador) o con alguno de ellos. La sanción si no se cumple este plazo es similar
a la prevista para el incumplimiento del plazo para notificar la decisión de conmutación: decae esta
posibilidad, y, en consecuencia, habrá de procederse a la partición de la herencia según las normas
generales. Si unos legitimarios han cobrado y otros no, la nueva partición ha de verificarse solo con
estos. El legitimario también puede optar por exigir el cumplimiento de la obligación asumida por los
adjudicatarios de los bienes, para lo cual se prevén especiales garantías.

5.2. Las garantías del legitimario

Las garantías del legitimario que recibe su cuota en metálico están contempladas en el art. 844 CC
y tienen razón de ser una vez practicada la partición, pues antes su derecho está garantizado como
miembro de la comunidad hereditaria. Además de la garantía representada por el carácter resoluble
de la opción en caso de impago en el plazo anual establecido, el legitimario que percibe su legítima
en dinero adquiere un crédito contra la comunidad hereditaria sometido al régimen propio de la
responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias, pudiendo oponerse a que se lleve a
cabo la partición de la herencia antes de que se le pague o afiance (art. 1082 CC). Por esta razón,
pese a que el último inciso del art. 844.1 CC establece que para los supuestos de pago en metálico
de la legítima que se contemplan en los arts. 841 y siguientes CC, los perceptores de la cantidad
tendrán las mismas garantías legales establecidas para el legatario de cantidad, ello no supone la
inaplicación del art. 15 LH -referido al legitimario de parte alícuota que no pueda promover el juicio
de testamentaría por hallarse autorizado el heredero para pagar las legítimas en efectivo- a este
supuesto (vid. los arts. 80.11 y 86 RH). Con todo, la remisión que realiza el Código parece serlo
expresamente a la anotación preventiva de su derecho que puede pedir el legatario que no tenga
derecho a promover el juicio de testamentaría ex art. 42.7. LH (ahora la división judicial del
patrimonio hereditario), requisito que concuerda con el hecho de que mientras el pago esté
pendiente, los legitimarios no adjudicatarios de bienes no pueden incoar el procedimiento de
partición. El precepto ha de completarse con la previsión de la posibilidad de que el legatario de
cantidad pida la anotación preventiva de su valor sobre cualesquiera de los bienes inmuebles de la
herencia ex art. 48 LH, lo que le otorga preferencia sobre los acreedores del heredero que ha
aceptado pura y simplemente y frente a los adquirentes de derechos sobre los bienes anotados con
posterioridad. Fuera del plazo de los ciento ochenta días que contempla el art. 48 LH, es posible la
anotación preventiva pero solo sobre los bienes que subsistan en poder del heredero. La vigencia de
esta anotación preventiva, una vez practicada, está sometida al plazo anual del art. 87 LH.

6. LA MEJORA

6.1. Concepto
La mejora constituye un tercio de los dos que integran la legítima y cuya disposición es imputable a
los hijos y descendientes. Para su cálculo se tienen en cuenta las normas ya vistas aplicables a la
legítima en general.

6.2. Beneficiarios de la mejora

Respecto de los sujetos beneficiarios de la mejora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 823 del
CC, pueden serlo alguno o algunos de los hijos o descendientes del causante. El tenor literal de este
precepto, al referirse no solo a hijos sino también a descendientes, permite a los abuelos -o, en
general a los ascendientes más remotos- disponer del segundo tercio, o tercio de mejora, en favor
de los nietos. Si faltan los parientes intermedios -los hijos-, no existe obstáculo para admitir la
viabilidad de la mejora de los nietos, por cuanto estos ostentarían, por sí mismos, la condición de
legitimarios. El problema se plantea cuando se pretende mejorar a un nieto viviendo el padre o la
madre. La doctrina actual y la jurisprudencia (STS 28.9.2005 -RJ 7154) admiten esta posibilidad:
baste mencionar los arts. 782 y 824 CC, que contemplan mejoras indirectas en favor de los nietos
al permitir que se establezcan cargas o se graven las mejoras de los hijos en favor de los nietos.

El mejorado puede aceptar la mejora -que le haya sido atribuida a título de legado- y repudiar la
herencia (art. 833 CC). La renuncia a la herencia, aceptando la mejora, supone que el legitimario se
exonera de su responsabilidad como heredero respecto de las deudas de la herencia, respondiendo
cum viribus, como si se tratase de un legatario extraño. Con fundamento en el art. 890.II CC se
admite también que el mejorado acepte la herencia y repudie la mejora. Si esto sucede, los
legitimarios de primer grado incrementarán su legítima.

6.3. El carácter expreso de la mejora

De los arts. 825 y 828 CC se deriva que para que las donaciones o las mandas y legados se
reputen mejora de los hijos o descendientes, es necesario que el testador haya declarado
expresamente su voluntad de mejorar. El hecho de que no se exija que el donante haya utilizado la
palabra mejora, no puede avalar la admisión de mejoras tácitas en virtud de una donación sin que
exista manifestación de voluntad alguna en el referido sentido (STS 29.5.2006-RJ 3343). Sin
perjuicio de esta afirmación, una donación, aun no hecha como mejora, puede ser imputada a este
tercio si se ha agotado la legítima del donatario y el tercio de libre disposición, en cuyo caso se
puede hablar de una donación en concepto de mejora presunta. En particular, la STS 29.07.2013-RJ
6395-, admitió la validez de una mejora realizada por la vía de una donación inter vivos con dispensa
de colación, realizada en la misma fecha que el testamento, constituyendo ambos negocios la
voluntad del testador de distribuir todos sus bienes entre su hijo y su nieto, apreciándose la
concurrencia de una unidad causal. Considera el TS que, en estos supuestos, la interpretación literal
del art. 825 CC, en relación con el 828 CC (calificación e i imputación de los legados como
mejoras), debe ceder ante la interpretación sistemática o de conjunto que ofrecen los arts. 636 y
1036 CC.

6.4. La promesa de mejorar o de no hacerlo

El art. 826 CC -al igual que el art. 827 CC- constituye una excepción a la interdicción de los pactos
sucesorios, al reconocer la validez de la promesa de mejorar o de no mejorar hecha en
capitulaciones matrimoniales y en contrato oneroso celebrado con un tercero. En el caso de la
promesa de mejorar se asume por el promitente una obligación para realizar en el futuro, ya sea
mediante un acto con eficacia inter vivos o mortis causa. Siendo este pacto de carácter atributivo
-diferido en el tiempo o actual-; mientras que la promesa de no mejorar adquiere un carácter
estatutario o normativo y ello por cuanto, en lugar de atribución, determina que la legítima larga haya
de repartirse por partes iguales entre los legitimarios.

La promesa de mejorar o de no mejorar, siempre que se haga en capitulaciones matrimoniales o en

contrato oneroso celebrado con un tercero, es irrevocable, con independencia de que se haya
efectuado o no con entrega de bienes (arts. 826.II -que establece que la disposición del testador en
contra es ineficaz- y 827). No obstante, cabe la revocabilidad de la mejora en los siguientes casos:
1.°) Si se conviene en el pacto. 2.°) En caso de incumplimiento de las cláusulas o condiciones
impuestas. 3.°) Si no se celebra el matrimonio en el plazo del art. 1334 CC (un año desde que se
otorgaron las capitulaciones matrimoniales) o en los supuestos de los arts. 1342 y 1343 CC, que
regulan las donaciones, de bienes presentes o futuros, realizadas por los futuros cónyuges antes de
contraer matrimonio y que quedan sin efecto en el caso de que el matrimonio no llegue a celebrarse
en el plazo de un año.

6.5. La delegación de la facultad de mejorar

El art. 830 CC prohíbe la delegación de la facultad de mejorar. Sin embargo, esta regla tiene las
excepciones que contempla el art. 831 CC y que ofrece distintas posibilidades al testador para
favorecer la posición de su cónyuge tras su muerte, mediante fórmulas propias de la fiducia
sucesoria. Este precepto, cuya redacción actual es fruto de la Ley 41/2003, solo permite la
delegación de la facultad de mejorar realizada en testamento (eliminando la posibilidad de hacerlo
en capitulaciones matrimoniales), lo que implica la revocabilidad de la delegación mediante el
otorgamiento de un nuevo testamento. La delegación de la facultad de mejorar se hace a favor del
cónyuge, de manera que solo puede ejercitarla si el matrimonio subsiste en el momento de
fallecimiento del delegante. El art. 831.6 CC permite la delegación de la facultad de mejorar a favor
de la pareja con la que el delegante tenga descendencia común, extinguiéndose por las mismas
causas que operan cuando la delegación se hace a favor del cónyuge. A tenor de la previsión
contenida en el art. 831.5 CC, las facultades concedidas al cónyuge cesan desde el momento en
que se contrae nuevo matrimonio, se tiene una relación de hecho análoga a la matrimonial, o se
tiene, sobrevenidamente, un hijo no común, salvo que el testador disponga otra cosa. Si estas
causas concurren una vez haya fallecido el testador delegante, las facultades delegadas se
extinguen.

Los destinatarios de las facultades que se atribuyen al cónyuge (o a la pareja con la que el
delegante tenga descendencia común) son los hijos o descendientes comunes, sin que se extingan
por la existencia de hijos no comunes, del testador delegante o del delegatario; subsistiendo incluso
en caso de preterición no intencional en la herencia del cónyuge delegante premuerto, aunque en
este caso su ejercicio no pueda menoscabar la parte del preterido (art. 831.4 CC).

Las facultades que se atribuyen al cónyuge delegatario de la facultad de mejorar son muy amplias,
pudiendo realizarse las adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título, tanto
con eficacia inter vivos (por ejemplo, capitulaciones matrimoniales) como mortis causa (en el propio
testamento del delegatario). Además, al delegatario se le atribuyen las facultades de administración,
ordinaria y extraordinaria, de la herencia del delegante (art. 831.2 CC). Los límites a las facultades
del delegatario están constituidos por el respeto a las legítimas, a las mejoras y demás
disposiciones efectuadas por el causante a favor de los descendientes comunes. Las actuaciones
realizadas sin respetar estos límites permiten al perjudicado el ejercicio de acciones rescisorias de
los actos del delegatario. La revocabilidad de las mejoras realizadas por el delegatario se rige por el
régimen común, como si fuesen realizadas por el delegante.

A tenor de la regla contenida en el art. 831.1.III CC, las disposiciones del cónyuge delegatario de la
facultad de mejorar que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir al
hijo o descendiente favorecido la propiedad de aquellos bienes, le confieren también la posesión por
el hecho de su aceptación, salvo que expresamente se prevea otra cosa; lo que ha sido interpretado
como un supuesto de atribución de la posesión civilísima del bien (art. 440 CC). Comoquiera que,
con carácter general, el legado se adquiere de manera automática por el legatario, el precepto
introduce una exigencia adicional, cual es la aceptación, que encuentra su razón de ser en el hecho
de que la atribución se realiza en virtud de un acto con eficacia inter vivos realizado por el cónyuge
supérstite delegatario.

6.6. El gravamen de la mejora

El art. 824 CC permite establecer gravámenes (obligaciones, condiciones, prohibiciones de disponer,

de naturaleza real) sobre la mejora, siempre que se establezcan a favor de los legitimarios o de sus
descendientes). El art. 782.II CC permite que las sustituciones fideicomisarias recaigan sobre el
tercio de mejora, siempre que se establezcan a favor de descendientes.

7. LA DESHEREDACIÓN

7.1. Concepto y requisitos

Por desheredación se entiende la disposición testamentaria expresa en virtud de la que el testador

priva a un legitimario de participar en su herencia cuando concurra alguna de las causas que, con
carácter taxativo, enuncian los arts. 852 a 855 CC. Son requisitos para la validez y eficacia de la
desheredación: 1.º) Que se haga en testamento (art. 849 CC). 2.°) Que se exprese la causa y que
esta sea una de las que admite la ley, sin que sea necesaria la descripción de sus hechos
constitutivos. La cláusula testamentaria en la que se desherede a un legitimario sin ampararse en
alguna de estas causas es nula. 3.°) Que la causa sea cierta, de manera que los herederos la
prueben en juicio si el desheredado la niega. La disposición testamentaria en la que se acuerda la
desheredación se presume válida y cierta salvo que sea impugnada por el legitimario privado de sus
derechos, en cuyo caso la prueba de la certeza de la causa de desheredación corresponde a los
herederos del testador (STS 31.10.1995-RJ 3784). Si la causa alegada para fundar la
desheredación no es acorde con la realidad, estaremos en presencia de una desheredación injusta,
que producirá efectos únicamente en tanto no sea impugnada por el legitimario injustamente
desheredado, que dispone de una acción personalísima, y, en consecuencia, intransmisible. La STS,
Pleno, 492/2019, 25.09-RJ 3677- declaró aplicable a la acción desheredación injusta el plazo de
caducidad de cuatro años del art. 1301 CC (el propio de las acciones de anulabilidad). 4.°) Que no
haya mediado reconciliación entre ofensor y ofendido en los términos del artículo 856 CC.

Es admisible la desheredación parcial, de manera que las atribuciones testamentarias realizadas a

favor del legitimario desheredado, realizadas en el mismo testamento que se contempla la causa de
desheredación, no implica su remisión, a diferencia de lo que sucede si estas atribuciones de
realizasen en un instrumento sucesorio posterior, en cuyo caso sí se considerará que el causante ha
redimido la desheredación.

7.2. Causas de desheredación

El art. 852 CC enuncia las causas generales de desheredación en tanto que son aplicables a
cualquier legitimario, por remisión a las causas de indignidad para suceder previstas en los núms.
1.°, 2.º, 3.º, 5.º y 6.° del art. 756 CC (los tres primeros apartados de este precepto han sido
modificados por la disp. final 1.ª LJV). El hecho de que, además de determinar la incapacidad para
suceder, algunas causas de indignidad se contemplen como posibles causas de desheredación tiene
su razón de ser en el diverso régimen jurídico de la indignidad y de la desheredación: mientras que
las causas de indignidad no necesitan ser recogidas en el testamento, operando ipso iure, las
causas de desheredación son predicables solo en relación con los legitimarios, a los que privan solo
de la legítima, han de ser manifestadas en el testamento, al tiempo que las causas de extinción son
también diversas. Si en el momento de otorgarse el testamento concurre una causa de indignidad
respecto de uno de los legitimarios, la mención de la misma como causa de desheredación impide
que el silencio del testador se tome como remisión tácita y, consecuentemente, como un supuesto
de preterición.

Los arts. 853 a 855 CC enuncian causas específicas de desheredación, diferenciando en función de
los distintos legitimarios:

A) Causas de desheredación de hijos y descendientes (art. 853 CC). Respecto de estos se

diferencian las causas de desheredación por remisión a otros preceptos, cuales son las enunciadas
como causas de indignidad para suceder en los núms. 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del art. 756 CC y las causas
de desheredación específicas de hijos y descendientes: 1.ª) Negativa ilegítima (sin motivo) a prestar
alimentos, aunque estos no le hayan sido reclamados judicialmente. 2.ª) Malos tratos o injurias
graves de palabra. Se trata de una expresión amplia que no ha de integrarse con los conceptos de
malos tratos o de injurias penalmente relevantes, sin que, en consecuencia, sea necesaria la
existencia de una condena penal fundada en tales hechos Los malos tratos de obra constituyen
justa causa de desheredación (STS 26.06.1995-RJ 5117). La jurisprudencia reciente (SSTS
30.01.2015-RJ 639-y 13.05.2019-RJ 2212) equipara, a efectos de este precepto, el maltrato
psíquico o psicológico, en cualquiera de las modalidades en que se manifiesta el «pasar de ellos con
desprecio» -y salvo que se hubiese producido un abandono emocional mutuamente aceptado-,
infligido por los hijos a sus padres al maltrato de obra. La falta de relación del hijo con su progenitor,
aun continuada en el tiempo, no permite afirmar la existencia de un maltrato psicológico (STS
24.05.2022-RJ 2747), ni de un abandono injustificado, de manera que no puede calificarse como
una justa causa de desheredación (STS 19.04.2023-RJ 2216); sin perjuicio de que ponderando las
circunstancias del caso sí pueda considerarse como causante de daños psicológicos y, en este
caso, sí pueda encuadrarse en una causa típica de privación de la legítima (STS 27.06.2018-RJ
3100-).

B) Causas de desheredación de padres y ascendientes (art. 854 CC). También respecto de esta
categoría de legitimarios se diferencian aquellas justas causas de desheredación enunciadas por
remisión genérica a las causas de indignidad para suceder contempladas en los núms. 1.º, 2.º, 3.°,
5.º y 6.º del art. 756, a las que se concede virtualidad como causas de desheredación y las causas
de desheredación específicas, que operan solo en relación con los padres y ascendientes: 1.ª)
Pérdida de la patria potestad por alguna de las causas expresadas en el artículo 170 CC. 2.ª)
Negativa a prestar alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo. Se considera negativa
a prestar alimentos sin motivo legítimo la que se realice sin que concurra causa de extinción de la
obligación alimenticia. La STS 23.04.2018-RJ 1753- consideró como indigno para suceder a su hijo
con parálisis cerebral al padre que incumplió sus obligaciones de pagar la pensión de alimentos,
habiéndose acreditado, además, el abandono grave y absoluto del hijo fallecido. 3.ª) Atentado contra
la vida del otro progenitor. El simple hecho de atentar contra la vida del otro progenitor es causa que
habilita al hijo común para desheredar al progenitor que haya cometido tal hecho, aunque este no
haya sido objeto de condena en juicio penal. En caso de reconciliación de los progenitores, posterior
a este hecho, decae la causa de desheredación (art. 856 CC). Ha de tratarse de una auténtica
reconciliación y no de un mero perdón.

C) Causas de desheredación del cónyuge (art. 855 CC). Son justas causas para desheredar al
cónyuge las contempladas, como causas de indignidad, en los núms. 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del art. 756
CC; y como causas específicas las que siguen: 1.ª) Incumplimiento grave o reiterado de los deberes
conyugales. Se trata de dos conductas que se configuran como alternativas, de manera que, tanto el
incumplimiento grave, como el incumplimiento menos grave, pero de forma reiterada, de los deberes
conyugales enunciados en los arts. 66, 67 y 68 -pudiendo extenderse a los que resultan de los arts.
1318 y 1319- CC habilitan al cónyuge para desheredar al otro (con independencia de que convivan, o
no). 2.ª) Haber incurrido en causa que da lugar a la pérdida de la patria potestad: Circunstancia que
alude a los supuestos contemplados en los arts. 170 CC y 189.6 CP. 3.ª) Negativa a prestar
alimentos a los hijos o al otro cónyuge: Ha de entenderse que los hijos a los que se les han negado
los alimentos han de ser los hijos comunes del cónyuge desheredante y del desheredado. Que esta
negativa se haya realizado sin motivo legítimo es un requisito que debe presuponerse. 4.ª) Haber
atentado contra la vida del cónyuge testador, sin haberse reconciliado posteriormente: A diferencia
de la causa de indignidad para suceder contemplada en el art. 756.2.ª CC, para amparar la
desheredación no es necesario que el cónyuge haya sido condenado en juicio, en virtud de sentencia
firme, como consecuencia de tales hechos. La reconciliación posterior de los cónyuges priva de
efectos a esta causa de desheredación.

7.3. Efectos de la desheredación

La desheredación excluye al legitimario desheredado del derecho a recibir su cuota legítima en la

herencia del causante desheredante ya toda participación en la herencia de este, tanto testada
como intestada, así como de cualquier derecho sobre reservas hereditarias (art. 973.II CC). En el
caso de que el legitimario desheredado tenga hijos o descendientes y el desheredado no sea el
cónyuge viudo, su cuota legitimaria se transmite a sus hijos o descendientes (STS 31.10.1995-RJ
7784), recibiéndola estos por derecho de representación (art. 857 CC), en tanto que los efectos de
la desheredación no se extienden a los hijos y descendientes del desheredado (STS 2.07.2019-RJ
3141). Si el descendiente desheredado carece de hijos y de descendientes, su cuota legitimaria
acrecerá a quienes son sus colegitimarios, que la reciben por derecho propio (art. 985 CC). Lo
mismo sucede en el caso de que el legitimario desheredado sea un ascendiente y existan
colegitimarios de su misma clase.
Las donaciones realizadas por el testador al desheredado, aun siendo imputables a su legítima, no
quedan revocadas por este motivo, para lo cual habría de ejercitarse la acción de revocación por
ingratitud ex artículo 648 CC. La excepción a esta regla la constituyen las donaciones hechas
expresamente en concepto de mejora, respecto de las que la desheredación implica su revocación,
salvo si se han realizado en capitulaciones matrimoniales o en virtud de contrato oneroso
concertado con tercero (art. 827 CC).

II. LAS RESERVAS HEREDITARIAS

1. CONCEPTO Y TIPOS

Las reservas son limitaciones legales de las facultades dispositivas del causante, tanto a través de
negocios jurídicos inter vivos, como mortis causa, cuando se encuentra en determinada posición
jurídica respecto de otros posibles llamados a la herencia, que le hace acreedor de la condición de
reservista, en relación con determinados bienes (los bienes reservables), caracterizados por su
procedencia, establecidas en favor de determinadas personas (los reservatarios), que adquirirán los
bienes reservables al fallecer el reservista, si le sobreviven y si los bienes reservables existen al
fallecer aquel, a no ser que la reserva se haya extinguido con anterioridad por alguna de sus causas
de extinción.

El Código contempla dos tipos de reservas: a) La reserva vidual, regulada en los arts. 968 y
siguientes CC; b) la reserva lineal o troncal, prevista en el art. 811 CC.

2. LA RESERVA VIDUAL

2.1. Concepto y presupuestos

El artículo 968 CC dispone que «el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a
reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido
de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título
lucrativo; pero no su mitad de gananciales». El art. 980 CC extiende la obligación de reservar
contemplada en el precepto transcrito: 1.°) Al viudo que durante el matrimonio haya tenido o, en
estado de viudez, tenga un hijo no matrimonial. 2.º) Al viudo que adopte a otra persona. Se exceptúa
el caso de que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los que ostentarían la
condición de reservatarios. La obligación de reservar surtirá efecto respectivamente desde el
nacimiento o la adopción del hijo. Lo dispuesto en estos artículos para el caso de segundo
matrimonio rige igualmente en el tercero y ulteriores (art. 979 CC).

Las limitaciones dispositivas derivadas de la existencia de una re- serva vidual requieren la
concurrencia de dos presupuestos: 1.°) Un matrimonio con hijos o descendientes comunes que
sobrevivan a su disolución por fallecimiento (no parece tener fundamentos sólidos la extensión de la
reserva vidual a los casos de disolución del matrimonio por divorcio). 2.°) Que el cónyuge supérstite
favorecido por las liberalidades del fallecido contraiga nuevas nupcias, o bien que tenga (en el
supuesto se incluye el reconocimiento de la paternidad) o adopte posteriormente otros hijos. La
reserva surge desde el momento en que el cónyuge viudo contrae nuevo matrimonio, desde el
nacimiento del hijo extramatrimonial, o desde la adopción.

2.2. Sujetos de la reserva vidual

Los elementos personales de la reserva vidual son el reservista y el o los reservatarios. Reservista
es la persona obligada a reservar. En el caso de la reserva vidual esta condición recae sobre el
cónyuge viudo que contrae nuevo matrimonio, que tenga hijos comunes con el cónyuge fallecido (art.
968 CC) o que haya tenido durante el anterior matrimonio o siendo viudo, un hijo extramatrimonial o
haya adoptado a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo de su cónyuge premuerto (art. 980
CC). Los reservatarios son los hijos y descendientes comunes del anterior matrimonio del reservista
disuelto por fallecimiento, a favor de los que se establece la reserva (art. 968 CC). Estableciéndose
la reserva con la finalidad de protegerlos, esta cesará si, al morir el padre o la madre que contrajo
segundo o ulterior matrimonio, no existen hijos ni descendientes del matrimonio anterior disuelto por
fallecimiento (art. 971 CC).

La reserva vidual se establece en favor de los descendientes comunes del matrimonio disuelto, de
manera que si bien, por el propio concepto de reserva vidual, los beneficiarios son hijos
matrimoniales, los descendientes extramatrimoniales de estos hijos matrimoniales tienen, a su vez,
la consideración de reservatarios, sin distinción de fecha de nacimiento, siempre y cuando
sobrevivan al reservista.

2.3. Bienes reservables

El art. 968 CC obliga al cónyuge viudo reservista a reservar «todos los bienes que haya adquirido de
su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título
lucrativo», excluyendo expresamente su mitad en la sociedad de gananciales. Son reservables,
entonces, todos los bienes que el cónyuge bínubo haya adquirido del cónyuge premuerto a título
lucrativo, tanto si los ha recibido por un acto con eficacia inter vivos, como mortis causa, debiendo
entenderse la expresión cualquier título lucrativo en el sentido más amplio posible (STS 3.6.1965-RJ
3812), comprensiva de toda atribución patrimonial de carácter gratuito (todo lo adquirido del
causante por el cónyuge supérstite sin contraprestación: donaciones realizadas en vida, las
indemnizaciones percibidas como consecuencia del seguro de vida del que sea beneficiario...). La
excepción la constituyen los bienes recibidos como consecuencia de su cuota legitimaria, pues los
recibe por expresa disposición de la ley y no por voluntad del cónyuge.

La obligación de reservar alcanza también a los bienes que por cualquier título lucrativo haya
recibido el cónyuge viudo de cualquiera de los hijos del matrimonio anterior disuelto por fallecimiento
del cónyuge causante de la reserva, y los que haya habido de los parientes del difunto por
consideración a este (art. 969 CC).

No son objeto de reserva los bienes adquiridos por el cónyuge bínubo de los hijos a título lucrativo,
si estos han dispuesto de los mismos en favor de su padre o de su madre «sabiendo que estaban
por segunda vez casados» (art. 970 CC), pues en este caso desaparece el fundamento de la
reserva.

2.4. Efectos de la reserva vidual

La adecuada exposición de los efectos jurídicos de la reserva vidual requiere diferenciar dos
momentos temporales sucesivos: 1.°) La situación jurídica y los efectos que produce la reserva
desde el momento en que concurren los presupuestos que determinan su nacimiento hasta el
momento de la muerte del reservista (fase de pendencia de la reserva); 2.°) Los efectos que
produce la muerte del reservista, momento en el que pueden existir reservatarios o no (fase de
consumación de la reserva).

2.4.1. Fase de pendencia de la reserva

El nacimiento de la obligación de reservar como consecuencia de la realización del hecho

directamente desencadenante de la reserva (nuevas nupcias del cónyuge viudo con hijos o
descendientes del matrimonio anterior, nacimiento de un hijo no matrimonial o adopción de un nuevo
hijo) supone una alteración cualitativa de la posición jurídica de quien tiene la propiedad de los
bienes que tengan la consideración de reservables que pasan a integrar una masa patrimonial o
patrimonio separado de quien los administra y disfruta, el reservista. Se trata de una fase interina o
de pendencia que se caracteriza fundamentalmente por la presencia de varios titulares concurrentes
sobre los bienes reservados que tienen atribuidas facultades diversas:

1.ª) POSICIÓN JURÍDICA DEL RESERVISTA:

Pendiente la reserva, las facultades de disposición de los bienes reservables por el reservista se
ven fuertemente limitadas. Si se trata de la enajenación inter vivos de bienes de naturaleza
inmueble, el art. 975 CC dispone que el acto de disposición subsistirá únicamente cuando a la
muerte del reservista no queden hijos ni descendientes legítimos del primer matrimonio (esto es, no
existan reservatarios en el momento de consumación de la reserva), sin perjuicio de lo dispuesto en
la LH; precisión que se dirige a salvar la adquisición realizada por el tercero hipotecario. Por esta
razón, el principal efecto que se deriva de la constancia registral del carácter reservable de un bien
inmueble arranca del hecho de que supone la publicidad de una causa resolutoria explícita que
afectará a terceros (arts. 32, 34 y 37 LH). Además, el título de transmisión del reservista al
adquirente de buena fe servirá como justo título «ad usucapionem», de manera que, consumado el
efecto adquisitivo por usucapión, el adquirente del reservista habrá adquirido una titularidad
irreivindicable, puesto que la resolución de la transmisión llevada a cabo por el reservista se
establece por tratarse de un sujeto sin facultades dispositivas (una especie de non domino)
respecto de los bienes reservables. En todo caso, los reservatarios, en virtud de la obligación que el
artículo 974 CC impone al reservista de asegurar el valor de los bienes reservables enajenados
antes del comienzo de la fase de pendencia de la reserva, tienen la facultad de la subrogación real
en el valor de los bienes transmitidos si estos no existen en el patrimonio del reservista en el
momento de consumarse la reserva o no pueden resolverse las transmisiones por tratarse el
adquirente de un tercero hipotecario.

En cuanto a los actos de disposición inter vivos de bienes muebles reservables, serán válidos (art.
976 CC), con la salvedad de la obligación de indemnizar, tanto si son realizados a título oneroso
como a título gratuito (art. 978.3.° CC).

El reservista no goza de facultades de disposición por actos mortis causa, pues los bienes objeto de
la reserva en el momento de consumación de esta tienen un destino predeterminado por la ley, si
bien el art. 972 CC le atribuye la facultad de mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los
reservatarios. El principal problema que plantea esta facultad es el consistente en la determinación
del quantum o proporción de bienes reservables respecto de la que el reservista tiene facultades de
distribución mortis causa entre los reservatarios. La doctrina que se ha ocupado de esta cuestión se
haya dividida, asumiendo la STS 17.6.1967 (RJ 3025) la tesis restrictiva, de conformidad con la cual
la proporción a la que alcanza la posible mejora realizada por el bínubo solo abarca el tercio de los
bienes reservables. Los mejorados por el reservista han de tener la condición de reservatarios,
teniendo en cuenta que en la sucesión de los reservatarios en los bienes reservables rigen las
reglas de la sucesión intestada en línea descendente (art. 973.I CC).

2.ª) POSICIÓN JURÍDICA DE LOS RESERVATARIOS

El Código concede a los reservatarios únicamente la facultad de exigir la constitución por el

reservista de las siguientes garantías de su derecho, ante la eventualidad de que la reserva llegue a
consumarse: 1.°) Inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la
Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles, y tasar los muebles (art. 977 CC). 2.°) El art.
978 CC impone al reservista la obligación de constituir una hipoteca para garantizar la restitución de
los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte, el abono de
los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o negligencia, la devolución del precio
que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenían al tiempo
de la enajenación, si esta se hubiese hecho a título gratuito, así como el valor de los bienes
inmuebles válidamente enajenados. Este precepto se traduce en la obligación que recae sobre el
reservista de conservar los bienes reservables. El art. 978 CC contempla pues un supuesto de hipo-
teca legal expresa (arts. 168.2, 184 y 186 LH).

Configurada jurídicamente la posición del reservatario como un derecho eventual (STS de

18.4.1942-RJ 470), se plantea la cuestión de su transmisibilidad. La doctrina se halla dividida entre
quienes sostienen que la incertidumbre del derecho, su condición personalísima y la prohibición de
pactos sucesorios lo convierten en un derecho intransmisible, y quienes consideran que como
cualquier otra posición jurídica es transmisible mientras la ley no establezca expresamente lo
contrario o se desprenda de forma inequívoca de su naturaleza. Un argumento contrario a la
transmisibilidad se deriva de la facultad de mejorar que compete al reservista.

2.4.2. Fase de consumación de la reserva

Si al morir el reservista le sobreviven hijos o descendientes reservatarios, estos «sucederán en los

bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente,
aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen
repudiado su herencia» (art. 973.1 CC). La muerte del reservista determina el momento de
consumación de la reserva, produciéndose en este momento la delación o llamamiento hereditario
en favor de los reservatarios.

En la sucesión de los reservatarios, salvo que el reservista haya hecho uso de la facultad de mejorar
que le concede el art. 972 CC, rigen las normas propias de la sucesión intestada en línea
descendente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 973 CC. Por lo tanto, puede hablarse de
una delación reservataria, con cierta posible intervención de la voluntad del reservista, sobre el
patrimonio constituido por los bienes reservables, en la que se distribuyen las cuotas con
independencia de la sucesión general del reservista, como si se tratase de una sucesión
completamente ajena a la de este, aunque los herederos sean los mismos. Por lo tanto, no
colacionará en la sucesión reservataria lo recibido, en su caso, como heredero o sucesor del
reservista.
2.5. Extinción de la reserva vidual

La reserva vidual se extingue por las siguientes causas:

1.ª) Cuando al morir el reservista no existan reservatarios (art. 971 CC). El hecho de que el
reservista que contrajo nuevas nupcias enviude sin haber tenido descendencia de este ulterior
matrimonio no produce la extinción de la reserva, lo que se produce únicamente en el caso de que
este ulterior matrimonio haya sido declarado nulo. A este hecho extintivo cabe asimilar el supuesto
en el que al morir el reservista solo haya reservatarios desheredados o indignos, sin descendientes
que los representen (art. 973.II CC).

2.ª) Por renuncia de todos los reservatarios (art. 970 CC). La renuncia de todos los reservatarios
mayores de edad (no es válida la renuncia del representante legal del menor de edad) hace cesar la
vinculación de los bienes reservables, sin que quepa interpretar que se trata de una renuncia a una
sucesión futura, de manera que el reservatario que renuncia a la reserva puede recibir los bienes
objetivamente reservables como heredero de su ascendiente reservista. La renuncia de los
reservatarios descendientes de primer grado no permite a los descendientes de grado ulterior
ostentar esta condición. La renuncia del reservatario ha de realizarse después de nacida la reserva,
como consecuencia del nuevo matrimonio del viudo, el nacimiento de un hijo extramatrimonial de
este o la adopción de otra persona, en la situación de pendencia de la reserva, exigiéndose la forma
expresa (SSTS 22.6.1995-RJ 4978-y 18.10.2001-RJ 8646).

Para que la renuncia a la reserva realizada por los reservatarios, pendiente la reserva, produzca la
extinción de esta es necesario que renuncien todos los que ostenten esta posición jurídica (RDGRN
9.3.1989 -RJ 2386), de manera que, si todos los descendientes de primer grado renuncian a la
reserva, el reservista queda liberado de la reserva, y ello aunque alguno de los reservatarios
abdicantes premuera al reservista dejando descendientes.

3. LA RESERVA LINEAL

3.1. Concepto y presupuestos

El art. 811 del CC dispone que el ascendiente que heredare de su descendiente bienes que este
hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a
reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro
del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden. Este precepto se introdujo
en el Código con la finalidad concreta de evitar el cambio de línea sucesoria de determinados bienes
que, en su defecto, acaecería como consecuencia de muertes imprevistas y precoces de sus
titulares. El supuesto tipo que condujo a la introducción en el CC de la llamada reserva lineal (una
novedad en pugna con el sistema sucesorio tradicional del Derecho de Castilla), fue consecuencia
de un suceso acaecido durante los trabajos de la Comisión General de Codificación redactora de los
anteproyectos del CC, que había tenido cierto eco en la sociedad española: el fallecimiento de la
Duquesa de Medinaceli. Fallecida la Duquesa, heredó su fortuna su único hijo, de delicada salud;
con lo cual era previsible que falleciese y heredase aquella fortuna vinculada a los Medinaceli, el
viudo de la Duquesa y padre de aquel, de aristocrática cuna anglosajona pero de escasa fortuna.
Para evitar el peligro de que el viudo heredase tan cuantiosa fortuna y la dilapidase en un país
extraño, produciendo la ruina económica de muchas familias españolas, y pudiendo incluso afectar a
las arcas del Estado. De ahí que los miembros de la Comisión General de Codificación redactaran el
art. 811 CC, con la pretensión de resolver los problemas que en las sucesiones de este tipo se
planteasen, evitando la salida de los bienes troncales de la familia a la que habían pertenecido.

Para que nazca la reserva lineal es necesario que se hayan operado de forma concatenada dos
transmisiones distintas: 1.ª) La transmisión, de un ascendiente a un descendiente o de un hermano
a otro hermano, por título lucrativo (inter vivos o mortis causa) de determinados bienes. La
jurisprudencia admite que el ascendiente de quien proceden los bienes reservables puede excluir la
aplicación del art. 811 CC, exigiéndose una declaración de voluntad expresa del testador (STS
23.03.1992-RJ 2219). 2.ª) La transmisión de dichos bienes antes transmitidos (reservables)
operada por ministerio de la ley y en concepto de herencia. No se exige una atribución igualitaria a
los posibles reservatarios, siendo suficiente con que los bienes pasen a cualquiera de los
descendientes de la línea de procedencia de los mismos, que estén dentro del tercer grado de
parentesco (STS 13.3.2008-RJ 2674). En la sucesión intesta- da del descendiente causante de la
reserva, el ascendiente reservista está obligado a reservar todos los bienes que en virtud de tal
sucesión haya recibido -incluido lo recibido en concepto de legítima-, pues toda la sucesión intestada
es una sucesión producida «por ministerio de la ley» (STS 4.6.1987-RJ 4028). Frente a esta
afirmación se puede sostener que el ascendiente no está sometido a la obligación de reservar si ha
recibido su legítima como heredero instituido o como legatario, salvo que el descendiente se limite a
reconocer en el testamento la legítima de su ascendiente o incluso se le asignen bienes concretos
para dejarla a salvo. Los argumentos en que se funda esta interpretación son los que siguen: 1.°)
Con el art. 811 CC se quiere prevenir el cambio de línea sucesoria de los bienes reservables que se
produzca por «azar imprevisto». Basta con que no pasen los bienes a una línea sucesoria distinta de
la originaria para que la institución de la reserva haya cumplido su finalidad (STS 21.10.2010-RJ
8867). 2.°) La legítima es una limitación de signo negativo a las facultades del causante, de forma
que cuando el causante la respeta en disposiciones expresas de voluntad, la trans- misión se
produce en virtud de esta voluntad y no por obra de la ley. 3.°) No sería lógico que el descendiente
que recibiese bienes a título lucrativo sin limitación alguna, de otro hermano o de un ascendiente,
no pudiese disponer de ellos libremente a favor de su madre, pues esto supondría situarlo en peor
situación que los extraños que recibiesen aquellos bienes por los mismos títulos del descendiente o
del hermano que los había recibido del primitivo causante a un ascendiente de aquellos (reservista).

Tras la reforma del art. 944 CC llevada a cabo por la Ley 11/1981, estableciendo la preferencia del
cónyuge sobre los colaterales en el orden de llamamientos legales en la sucesión intestada, se ha
planteado la necesidad de armonizar el 811 CC con la nueva redacción de aquel precepto, que
permite que el cambio de línea sucesoria de los bienes se produzca sin que medie descendiente
alguno, produciéndose la consecuencia que el art. 811 CC trata de evitar. Con la intención de obviar
consecuencias absurdas a las que conduce la interpretación separada de los arts. 811 y 944 CC, se
ha propuesto una interpretación armonizadora de ambos preceptos, difícilmente conciliable con el
tenor literal del art. 811 y con la interpretación que ha de realizarse de una norma de Derecho
excepcional, que extiende la reserva lineal a los cónyuges supérstites que hereden de sus cónyuges
premuertos bienes que estos hubiesen adquirido por título lucrativo de otro ascendiente o de un
hermano.

3.2. Sujetos de la reserva lineal: reservistas y reservatarios

El sujeto principal de la reserva lineal o troncal es el descendiente que muere sin posteridad, siendo
heredado por un ascendiente. Aquel descendiente es el causante de la reserva y el ascendiente es
la persona obligada a reservar (reservista). Los sujetos beneficiados por la reserva (los
reservatarios) han de reunir los tres requisitos siguientes: 1.°) Han de tener la condición de
parientes. 2.º) Han de ser parientes que estén dentro del tercer grado -el tercer grado de parentesco
ha de referirse al descendiente-. 3.°) Han de pertenecer a la línea de la cual procedan los bienes.

3.3. Efectos de la reserva lineal: fases de pendencia y consumación

1.ª) La pendencia de la reserva se inicia al morir el descendiente y ser heredado por el ascendiente,
manteniéndose esta situación mientras viva el reservista. A los reservatarios lineales se les
reconocen las mismas garantías que a los reservatarios viduales. El momento en que ha de
constituirse la hipoteca en la reserva lineal coincide con aquel en que los bienes adquieren la
condición de reservables, que es el momento de aceptación de la herencia por el reservista). La
jurisprudencia más reciente admite la facultad de disposición mortis causa del reservista en favor de
quienes tengan la condición de reservatarios, de manera que la imposibilidad de disposición post
mortem ha de entenderse exclusivamente como imposibilidad respecto de parientes no
reservatarios. La doctrina mayoritaria atribuye al reservista la facultad de desheredar a los
reservatarios que sean legitimarios suyos, aplicando el artículo 973.11 CC a la reserva lineal. Los
derechos de los reservatarios, aunque eventuales e inciertos, son transmisibles, en tanto que todos
los derechos son transmisibles, salvo que la ley disponga lo contrario o lo contrario se desprenda,
de manera inequívoca, de su naturaleza; al tiempo que la cesión de estos derechos de los
reservatarios no puede entenderse que sea contraria a la finalidad perseguida por el art. 811 CC.

2.ª) La consumación de la reserva lineal se produce como consecuencia de la muerte del reservista.
Si en ese momento existen reservatarios que sobreviven al reservista, estos consolidaran su
derecho a los bienes reservables.

3.4. Extinción de la reserva lineal

Es aplicable a la reserva lineal la previsión contenida en el art. 970 CC: cabe la renuncia expresa de
los reservatarios en la fase de pendencia de la reserva (RDGRN 9.3.1989-RJ 2386). La renuncia
hecha por un reservatario no afecta a los demás reservatarios que no traigan causa de él, ni
tampoco provoca la extinción de la reserva la renuncia efectuada por el reservatario preferente ya
que si premuere al ascendiente reservista pueden existir otros parientes reservatarios que
consoliden su derecho sobre los bienes reservables.

III. LA REVERSIÓN LEGAL DE LAS DONACIONES

1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

1.1. Concepto

El art. 812 CC establece el derecho de reversión legal de las donaciones a favor de los ascendientes
donantes en la sucesión de sus descendientes donatarios, cuando estos mueren sin dejar
posteridad y los bienes donados -u otros subrogados en su lugar (acciones en relación con ellos,
precio recibido por su transmisión onerosa, bienes por ellos permutados)- existen en la herencia. La
reversión legal de las donaciones tiene lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada.
Ninguna disposición mortis causa del donatario fallecido sin posteridad puede prevalecer contra la
reversión, si bien al amparo del art. 641 CC se puede pactar una cláusula de reversión que conceda
al ascendiente donante un derecho a recuperar lo donado por él a su descendiente, si este le
premuere, igual o más amplio en cuanto a sus hechos constitutivos y/o a su contenido. El art. 641
CC permite, con carácter general, el establecimiento de cláusulas de reversión de lo donado en favor
del donante para cualquier caso y circunstancias, situando al donatario en situación similar a la del
fiduciario, sobre el que recae la obligación de conservar los bienes recibidos a título gratuito. El
pacto de renuncia al derecho concedido al ascendiente donante en el art. 812 CC (norma
imperativa) es nulo de pleno derecho.

1.2. Presupuestos

Son cuatro los presupuestos que han de concurrir para que proceda el derecho de reversión:
1.°) Existencia de una donación realizada con eficacia inter vivos. La doctrina mayoritaria considera
que la donación de dinero también está sujeta al ejercicio del derecho de reversión. 2.°) Parentesco
en línea recta entre el donante y el donatario, con in- dependencia del grado. 3.°) Premoriencia del
donatario sin posteridad alguna. Si existe, aunque sea indigna, haya sido desheredada con justa
causa, muera luego sin descendientes o renuncie a la herencia que el donatario le hubiere dejado,
no es posible que el ascendiente donante ejercite el derecho de reversión. 4.°) Que las cosas
donadas existan en la herencia en el momento de abrirse la herencia del donatario. Las cosas
donadas se reputan existentes materialmente en la herencia cuando lo estén en realidad en el
momento del fallecimiento del descendiente, aunque antes se hubiesen enajenado, siempre que el
donante las haya recobrado después por cualquier título. Si las cosas donadas se hubiesen
enajenado por el donatario, el donante reversionario se subroga en todas las acciones que el
donatario tuviese en relación con los bienes objeto de la donación. Si de las cosas donadas se ha
dispuesto a cambio de un precio, el reversionario se subroga en el precio.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE REVERSIÓN: CONSECUENCIAS

Las consecuencias del derecho de reversión legal de las donaciones está en función de la
naturaleza jurídica que se atribuya a este derecho de los donantes, como sucesión por causa de
muerte o como un derecho de crédito a la reversión en forma específica del bien donado en vida:
1.ª) La naturaleza de sucesión mortis causa de la reversión legal de las donaciones implica que los
bienes donados por el ascendiente, o sus subrogados, han de ser computados en la masa de
cálculo de las legítimas que deba el descendiente causante, aunque tales bienes no puedan resultar
gravados por ellas. 2.ª) Por el contrario, si se sostiene que el derecho del reversionario es un crédito
de reversión in natura, si los bienes donados existen en la herencia, aquel será titular de un derecho
de crédito más contra la herencia nacido en un momento posterior a la apertura de la sucesión.

La reversión juega de forma automática (STS 12.11.1990-RJ 8698), como si se tratase de una
condición resolutoria de la donación sin efectos retroactivos, de lo que se derivan las siguientes
consecuencias: 1.ª) No decaen los actos de disposición realizados por actos inter vivos por el
donatario, aun siendo hechos a título gratuito, de las cosas donadas por el ascendiente. 2.ª) Todos
los frutos de la cosa donada percibidos por el donatario en vida le corresponden a este y a sus
derechohabientes, que- dando fuera del alcance del derecho de reversión. 3.ª) Las accesiones que
hayan tenido lugar en vida del donatario seguirán el régimen propio de la accesión, sin perjuicio del
reintegro por el donante a la herencia de las indemnizaciones a las que haya tenido que hacer
frente, 4.ª) El donante habrá de reintegrar a la herencia las cantidades derivadas de las mejoras
necesarias y útiles realizadas por el donatario, haciendo suyas estás mejoras, mientras que las
mejoras voluntarias las hará suyas el do- nante sin necesidad de abono de gasto alguno. En el caso
de la donación de un negocio de farmacia, la STS 25.09.2012 (RJ 2013\2269) declaró que las
mejoras introducidas en el objeto donado constante matrimonio del hijo donatario determinan la
existencia de un derecho de crédito en favor de la sociedad de gananciales del donatario por el
importe acreditado del plusvalor experimentado por inversión en nuevas instalaciones,
equipamientos y valor del fondo de comercio al tiempo de producirse la reversión, sin incluirse como
mejora su dedicación profesional como farmacéutico al beneficiarse directamente la sociedad
ganancial del rendimiento de dicha actividad. 5.ª) Los desperfectos, menoscabos y gravámenes
reales impuestos por el donatario a la cosa habrá de soportarlos el donante sin derecho a ninguna
indemnización.

3. TITULAR DEL DERECHO DE REVERSIÓN LEGAL

El titular del derecho de reversión es el ascendiente donante que viva en el momento del
fallecimiento del descendiente donatario. En este aspecto los pareceres doctrinales divergen
radicalmente, pues se manifiestan claramente los efectos opuestos a los que conduce el mantener
que el derecho del donante reversionario es un derecho sucesorio o que, por el contrario, la
reversión legal se estructura como una resolución no retroactiva -revocación- de la donación. Si se
mantiene la naturaleza jurídica de derecho sucesorio del donante reversionario, este habrá de reunir
las condiciones de capacidad que se exigen a cualquier sucesor mortis causa. Mientras que, si se
asume el carácter resolutorio de la donación, no sería obstáculo alguno a la reversión legal que el
ascendiente donante sea incapaz de suceder al donatario por causa de indignidad o que haya sido
desheredado con justa causa por el donatario.

TEMA 10. LA SUCESIÓN INTESTADA

1. LA SUCESIÓN INTESTADA, EN GENERAL

El Código Civil utiliza indistintamente los términos de sucesión intestada, sucesión legítima,
sucesión legal y sucesión abintestato para referirse a la sucesión que viene preordenada por la ley
sobre la base de diversos criterios, en defecto de una previsión testamentaria del causante o, en su
caso, cuando las disposiciones testamentarias dirigidas a determinar el orden de suceder devienen
ineficaces. Los principales caracteres de este tipo de sucesión hereditaria, cuyas reglas se
establecen en los artículos 912 a 958 del CC, son la supletoriedad, la compatibilidad con la testada
y la universalidad con que se realiza el llamamiento del sucesor abintestato.

Como se desprende de los artículos 658, 912 y 913 CC, la sucesión intestada es de carácter
supletorio respecto de la voluntad del causante que se haya manifestado en testamento, voluntad a
la que se considera «ley de la sucesión». Sin embargo, como desarrollamos en el epígrafe siguiente,
los casos enumerados en el artículo 912 CC no agotan los supuestos en los que es preciso
proceder, total o parcialmente, a la apertura de la sucesión abintestato. Y tampoco las normas
contenidas en los artículos 912 a 958 CC agotan los supuestos en que una norma legal ordena el
destino del caudal hereditario. Junto con las normas de la sucesión abintestato del CC existen
reglas especiales en atención al especial destino de determinados bienes que están reguladas,
tanto en normas dispersas dentro del propio CC (p. ej., la predetracción prevista en el art. 1321),
como en la legislación especial (así, los especiales supuestos de subrogación familiar en los
derechos derivados de la Ley 19/1995 de Modernización de Explotaciones Agrarias, de la Ley de
Arrendamientos Rústicos en virtud de la modificación por Ley 26/2005, de la Ley de Arrendamientos
Urbanos 29/1994, o en los supuestos objeto de la Ley 23/2006, sobre igualdad del hombre y la
mujer en la sucesión a los títulos nobiliarios). Ha de tenerse especialmente en cuenta en este
sentido la determinación legal del destino de los animales de compañía en caso de «falta de
previsiones sobre su cuidado» cuando ninguno de los sucesores quisiera hacerse cargo del animal,
que se introdujo en el nuevo art. 914 bis, CC; en primer lugar, por art. 1.25 de la Ley 17/2021, y
posteriormente, por la disposición final 1.2 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

A diferencia de lo que ocurría en el Derecho Romano y lo que se mantiene todavía en algunos

ordenamientos forales -art. 411.3.2 Libro IV del CCC (Ley 10/2008)- y del balear -art. 7 CB-, el
principio que rige en nuestro Derecho sucesorio es el de la compatibilidad en una misma herencia
de la sucesión testamentaria con la sucesión intestada. Este principio se recoge expresamente el
artículo 658 III CC, cuando afirma que la sucesión podrá también deferirse en una parte por la
voluntad del hombre y en otra por la voluntad de la ley. Por ello, el término de -sucesión intestada- ha
de considerarse impreciso. Como expresamente se contempla en el artículo 912.2.° CC, muchos de
los casos en los que se produce la apertura de una sucesión intestada presuponen la existencia
previa de un testamento parcialmente ineficaz o incompleto, que ven- dría a ser completado por las
normas propias de aquella.

La sucesión intestada, frente a la testada, supone un llamamiento sucesorio a título universal (o de

heredero). Los sujetos llamados lo son con carácter de heredero, con todos los derechos y
obligaciones inherentes a dicha condición, y el llamamiento abarca todos los bienes del caudal
hereditario carentes de disposición testamentaria eficaz. Esta regla general ha de matizarse en
relación a la especial posición del cónyuge viudo. Si bien es cierto que a falta de los parientes
preferentes en el orden a suceder abintestato (descendientes o ascendientes del causante) el
cónyuge sería llamado a título universal o de heredero, concurriendo con otros parientes con
preferencia sobre este en el orden de suceder abintestato, solo tendría derecho a su legítima en
concepto de usufructo de una cuota hereditaria según los artículos 834 y 837 CC.

Los criterios legales que determinan el orden sucesivo de llamamientos sucesorios fueron
evolucionando en consonancia con la consideración jurídica y social de las relaciones de parentesco
a lo largo del tiempo y se concretaron en la importante reforma del Derecho sucesorio operada en el
CC por la ley 11/1981. Tras la misma, no existe ni adquiere relevancia alguna la anterior
diferenciación legal entre parientes naturales y legítimos (si bien esta equiparación ya era aplicada
por los Tribunales a las sucesiones abiertas desde la entrada en vigor de la CE). Y, en segundo lugar,
en contra de la postergación del cónyuge viudo frente a los hermanos e hijos de hermanos del
causante que regía con anterioridad a la misma, en la actualidad el cónyuge antecede como sucesor
a título universal y, por lo tanto, excluye del llamamiento a los parientes colaterales que concurren
con él en los casos en que no existen parientes de orden preferente (descendientes o
ascendientes). Otra norma que ha incorporado novedades al régimen sucesorio abintestato han sido
la ley 15/2005, en cuanto excluye el llamamiento del cónyuge en cualesquiera supuestos de
separación conyugal, judicial o de hecho, con o sin mutuo acuerdo (art. 945), y la LJV 15/2015, que
ha extendido el acta notarial de declaración de herederos abintestato, antes limitada a
ascendientes, descendientes y cónyuge, a todos los parientes llamados a suceder por esta vía (arts.
55 y 56 LJV). Además, ha introducido modificaciones de importancia en la sucesión del Estado y el
resto de Administraciones públicas llamadas a suceder a falta de aquéllos (DFinal Primera, que
modifica los arts. 945, 956, 957 y 958 CC).

Por lo demás, lo dispuesto sobre la capacidad general para suceder por testamento de todos los no
incapacitados por la ley es igualmente aplicable a la sucesión intestada (arts. 744 y 914 CC). Sin
embargo, a pesar de lo dispuesto en este último artículo, no son aplicables a la sucesión intestada
todas las normas sobre incapacidades relativas o por in- determinación del sujeto nombrado
comprendidas en los artículos 746 y siguientes CC. Por definición, el propio carácter legal y
supletorio del llamamiento excluye la posibilidad de manipular la voluntad del causante que la
incapacidad relativa de los sujetos intervinientes en el testamento pretende evitar. Por lo tanto, las
causas de incapacidad aplicables a la sucesión intestada se reducen a las comprendidas en el
artículo 745 CC (que se refieren propiamente a casos de inexistencia jurídica de la persona llamada)
y a las causas de indignidad sucesoria enumeradas en el artículo 756, con excepción de la
contenida en su apartado 4.°.

2. SUPUESTOS EN QUE TIENE LUGAR

El artículo 912 CC contiene una enumeración no exhaustiva de supuestos en los que la sucesión
intestada «se abre» o tiene lugar, bien en relación con todo el patrimonio hereditario, bien en relación
con la parte no dispuesta o no eficazmente dispuesta por testamento. La norma se refiere a:

1.°) Cuando uno muere sin testamento, con testamento nulo o que haya perdido después su validez.

La inexistencia de testamento requiere para ser probada, además del certificado de defunción, el
certificado negativo del Registro de Actos de Ultima Voluntad.

La apertura de la sucesión intestada por nulidad del testamento requiere una sentencia declarativa
de nulidad instada por cualquiera de los potenciales herederos legales (RDGRN 18.01.2005). No
obstante, a dicha acción de nulidad puede ser acumulada la declaración de herederos abintestato
(STS 14.10.1997, -RJ 7408), pues, a pesar de que dicha solicitud ha pasado a ser competencia
notarial exclusiva en la LJV, el artículo 209 Quinto RNot contempla la interposición de juicio
declarativo sobre los hechos cuya notoriedad se pretende como causa de interrupción de la
tramitación del expediente notarial. La declaración de nulidad puede ser total o parcial, pero esto
último solo provocará la apertura de la sucesión intestada en cuanto a los llamamientos nulos
realizados a título universal, puesto que la nulidad de la institución del legado tiene el efecto de
aumentar las porciones de los herederos testamentarios.

En el caso de preterición no intencional de hijo extramatrimonial, es posible conservar la partición

realizada si se ha realizado de buena fe por quienes, a pesar de la preterición testamentaria, y de la
nulidad del título testamentario, siguen siendo herederos, ahora abintestato (STS 13.6.2023 RJ
3823).
También es posible acumular la solicitud de declaración de herederos a la acción de filiación (STS
6.11.1998-RJ 8166), pero no lo es acudir a la declaración de herederos abintestato basando la
legitimación en la posesión de estado, si no se ha instado antes o acumuladamente la
determinación legal de la filiación en virtud de la misma (STS 23.03.2000 -RJ 1210).

La ineficacia sobrevenida puede referirse: a) a la posibilidad de aparición, con posterioridad a la

muerte del causante de un testamento puramente revocatorio (total o parcialmente) de uno anterior,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 739 CC; b) a la existencia de desperfectos en el testamento
a los que se refiere el artículo 741.2 si no se acredita la autenticidad del mismo; c) a la caducidad
de los testamentos especiales cuando no se cumplen las formalidades ulteriores necesarias para su
validez (arts. 719,720, 730 CC).

2.°) Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o
no dispone de todos los que corresponden al testador (caso este en el que la sucesión intestada
tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no se hubiese dispuesto).

Puede que un testamento carezca de institución de heredero: a) porque se limite al reconocimiento

de un hijo (art. 764 CC), b) porque se dirija única y exclusivamente a la desheredación de algún
heredero forzoso o a la exclusión de cualquiera de los sujetos que estarían llamados a su sucesión
(en cuyo caso el excluido ha de considerarse fuera del orden sucesorio impuesto por las normas de
la sucesión intestada, a salvo el derecho de representación de sus descendientes), o c) porque se
haya limitado a nombrar un heredero en el usufructo de los bienes sin designar heredero en la nuda
propiedad (STS 9.2.1998-RJ 609), salvo que se permita disponer libremente al último sujeto de una
cadena de sustituciones fideicomisarias (SSTS 22.6.2010, -RJ 4900-, 9.6.2011-RJ 4518). Sin
embargo, cuando toda la herencia se distribuye en legados, o se establece un único legado en cosa
cierta que agota el caudal hereditario, no es necesaria la apertura de sucesión intestada, puesto
que en este caso se prorratearán entre los legatarios las deudas y gravámenes conforme al artículo
891 CC.

3.°) Cuando falta la condición (suspensiva) impuesta a la institución de heredero, este muere antes
que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar el derecho de acrecer.

En el primer supuesto de este apartado ha de entenderse incluido el caso del concebido no nacido
llamado a suceder si finalmente no se desprende con vida del seno materno (art. 30 CC).

A las excepciones a la necesidad de apertura de la sucesión intestada enumeradas en la norma

(sustitución y acrecimiento) hay que añadir el caso de la representación del descendiente premuerto
por sus propios descendientes, expresamente contemplada en el artículo 814.III CC con la finalidad
de evitar la nulidad de la institución de heredero a los efectos del artículo 814.II.2.° СС.

El que repudia lo hace por sí y por toda su estirpe, sin perjuicio de que, al abrirse posteriormente la
sucesión intestada, sus descendientes acaben siendo llamados por este título por ser los parientes
más próximos en grado, y aceptando en nombre propio la herencia deferida abintestato.

La renuncia de los hijos del causante declarados sucesores abintestato en primer término no
autoriza al cónyuge viudo a otorgar escritura de declaración y aceptación de herencia, sino que, para
inscribir los bienes del causante, se hace precisa un acta nueva que determine la inexistencia de
otros descendientes y el previo fallecimiento de los ascendientes con derecho al ius delationis
(RDGRN 1.06.2018-RJ 2992). Pero como tiene declarado la DGSJFP desde la RDGRN de 19.6.2013
(RJ 5447), en tales casos en los cuales en la escritura de declaración y aceptación de herencia cuya
inscripción se solicita ya se han acreditado los hechos relevantes al respecto, «la formalización de
una nueva declaración de herederos, en documento separado, aunque material y formalmente
posible, nada aportaría a la notoriedad de los hechos en que funda la viuda su llamamiento legal».
Por lo tanto, «hay base suficiente para que la registradora realice una calificación positiva atendiendo
a la Ley y las pruebas resultantes de los documentos presentados, ya que la ley llama, dentro de la
sucesión intestada, al cónyuge viudo después del orden de llamamientos de los descendientes y
ascendientes y antes que los colaterales» (DGSJFP 20.9.2022, RJ 334602).

La renuncia del único heredero instituido provoca la apertura de la sucesión intestada aunque
existan otros herederos forzosos instituidos como legatarios, pues no existe derecho de acrecer en
favor de los herederos forzosos llamados por título distinto (RDGRN 21.1.2013 -RJ 8264). Y, según
la STS 15.03.2021 -RJ 1186, la nulidad de la aceptación tácita del único heredero por
descubrimiento de deudas del causante que superan el caudal recibido se asimila a estos efectos a
la renuncia.

4.°) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

Es importante matizar que en este caso queda a salvo la legítima (estricta, STS 2.1.1959-RJ 125)
del descendiente del heredero testamentario incurso en causa de indignidad (art. 761 CC). En el
resto, se abrirá la sucesión intestada, pero ello, al igual que ocurren el supuesto anterior, cuando no
se haya previsto sustitución hereditaria ni se cumplan los requisitos para que actúe el derecho de
acrecer (art. 982 CC).

Además de los casos expresamente contemplados en el artículo 912 CC, existen otros supuestos
en los que una disposición testamentaria carece de eficacia y ha de acudirse a los mecanismos
legalmente pre- vistos para la sucesión intestada. Así ocurre en los casos de imposibilidad
(judicialmente constatada) de reconstrucción de testamentos destruidos conforme a los
procedimientos contemplados en la legislación notarial (art. 280 RNot en los casos de
incumplimiento de modos causalizados; en los de cumplimiento de condiciones resolutorias
distintas de las suspensivas contempladas en el artículo 912.3.°; y en los de preterición de
herederos forzosos, caso este en que, según el artículo 814 CC, ha de anularse la institución de
heredero. La nulidad de la institución de heredero procederá salvo que, como permite la DGRN
4.5.1999, -RJ 3251, exista un acuerdo por el que los herede- ros nombrados se avengan a transmitir
al preterido un conjunto de bienes de valor coincidente con su cuota. Y ello porque, en el ámbito
extrajudicial, gozan de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al
testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la
impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima, [DGSJFP
19.11.2020-RJ 5489)].

3. LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

3.1. Llamamiento
El artículo 913 CC enumera en un mismo artículo inicial «a los parientes del difunto, al viudo o viuda
y al Estado» como sujetos a quienes la Ley defiere la herencia a falta de herederos legítimos. En
este momento anterior al de la determinación exacta de quién o quiénes serán finalmente llamados
a heredar en virtud de los criterios anteriores, todos los sujetos incluidos en los artículos 912 a 958
CC tienen una potencial y simultánea vocación hereditaria que los legitima para realizar
determinados actos a favor de un eventual llamamiento ulterior. Así, dichas personas están
legitimadas para los actos de conservación de la herencia (art. 999.IV CC), de intervención ante el
supuesto de viuda en- cinta (arts. 99 y 961 CC), pueden ejercer la interpelatio in iure (art. 1004 CC),
la acción de nulidad testamentaria (STS 7.12.1970-RJ 5437), instar la provisión de apoyos a la
capacidad del causante (art. 249 y sigts. CC) y solicitar de declaración de herederos abintestato sin
necesidad de litisconsorcio activo y sin perjuicio de que, una vez que el expediente notarial quede
interrumpido por una demanda en vía judicial ordinaria, se declare la delación a favor de los sujetos
que tengan rango preferente, aunque sean distintos del solicitante (STS 6.11.1998-RJ 8166). Pero
para determinar la atribución concreta del ius delationis a esos parientes, al cónyuge viudo, o, en su
caso, a las Administraciones Públicas llamadas a suceder en defecto de parientes, el Código Civil
ordena una averiguación de la existencia de dichos sujetos, la aplicación de un orden de prelación
entre los mismos, y el establecimiento de unos límites en el orden de suceder. Estas actuaciones
culminarán con la declaración como heredero abintestato de quienes se encuentren en una posición
preferente, una vez aplicados los criterios de los artículos 912 a 956 CC.

Dada la transmisibilidad del «ius delationis» (art. 1006 CC), la declaración de herederos «ab
intestato» es posible a favor de persona ya fallecida, si sobrevivió al causante. En tal caso, la
declaración pretendida por sus propios herederos no implica la voluntad de aceptar la herencia del
llamado, sino únicamente la declaración de existencia de un derecho de transmisión que sólo a
partir de dicha declaración judicial podrán hacer valer en su favor los solicitantes de tal declaración.
De hecho, la consideración de la solicitud de declaración de herederos abintestato como acto de
aceptación tácita a los efectos del art. 999 CC (mantenida en su día por la STS 14.03.1978-RJ 957)
comienza a abandonarse en la doctrina de las Audiencias (ej. SAP madrid, núm. 260/2017 de
10.07).

3.2. Tramitación de la declaración de herederos abintestato

El procedimiento adecuado para realizar las anteriores indagaciones es el expediente notarial

previsto en el artículo 55 LJV, que es tramitado como acta de notoriedad del artículo 209 bis RNot.
En la actualidad, este expediente es la vía exclusiva para la declaración como herederos abintestato
de los descendientes, ascendientes, cónyuge (o persona unida por análoga relación de afectividad a
la conyugal en los ordenamientos forales que así lo establezcan), y también de los parientes
colaterales. que se consideren con derecho a heredar abintestato.

La intervención judicial del patrimonio del fallecido regulado en los artículos 790 y siguientes LEC
(que procede cuando el Tribunal tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la
existencia de testamento, ni de parientes llamados a sucederle abintestato) se limita a la
intervención, custodia y administración de los bienes y a la indagación sobre la existencia de
parientes, debiéndose remitir al Notario las actuaciones para que éste lleve a cabo la declaración de
herederos abintestato (art. 790.2 LEC). En este momento cesa la intervención judicial, salvo que
alguno de los herederos pida la división de la herencia, en cuyo caso continuará hasta que se lleve a
cabo la entrega de los bienes correspondientes a cada heredero.

El expediente notarial de declaración de herederos abintestato pue- de ser iniciado de la forma

anteriormente expuesta o directamente, por cualquiera que tenga un interés legítimo a juicio del
Notario. El solicitante debe aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos, en que se haya
de fundar la declaración de herederos, identificar a las personas que considere llamadas a la
herencia, aportar los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de las personas
designadas como herederos y del fallecimiento de aquel mediante la información obtenida del
Registro Civil, así como el certificado del Registro de ac- tos de última voluntad que acredite la
inexistencia de título sucesorio (testamento, contrato sucesorio o certificado sucesorio europeo) o la
sentencia judicial que determine la ineficacia de los existentes Para la calificación e inscripción
relativos a la apertura de la sucesión, el registrador ha de exigir que del acta resulten claramente los
particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia
del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión,
estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con
expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de
sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato que resulten
congruentes con la declaración de herederos que contiene en el acta (RDGSJFP 19.1.2022 RJ
1611).

También es necesaria la declaración de dos testigos que aseguren que les constan los hechos
positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. El Notario puede también tramitar
el acta si el solicitante aporta un documento auténtico del que resulte, indubitadamente, que, a
pesar de la existencia de testamento o contrato suceso rio, procede la sucesión abintestato, si bien
esta posibilidad ha quedado muy matizada tras la DGSJFP de 2.8.2018 (RJ 4098). Según la misma
el notario no puede sustanciar directamente el procedimiento de declaración de herederos
abintestato aunque considere que concurre la nulidad ope legis en la institución de heredero.
También en estos casos es necesaria la previa declaración judicial de nulidad de la institución de
heredero. Si alguna de las personas identificadas en el expediente es menor o tiene su capacidad
modificada judicialmente y carece de representante legal, el Notario debe comunicar esta
circunstancia al Ministerio Fiscal para que promueva la designación de un defensor judicial (art. 56.1
LNOT).

El Notario tiene amplias facultades para ordenar las pruebas que se estimen oportunas y publicar
anuncios en boletines oficiales a fin de procurar la audiencia de todos los interesados, y en especial
aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la
ley extranjera aplicable. Los que se consideren perjudicados pueden intervenir alegando y
proponiendo las pruebas que a su derecho convengan. Una vez transcurridos los plazos reglados en
el artículo 55.3 de la LJV, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por
notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos. Cualquiera
que fuera el juicio del Notario, terminará y protocolizará el acta, en la que habrá de hacer constar el
derecho a acudir a los Tribunales de los interesados que no lograron acreditar su condición de
herederos y de los que no pudieron ser localizados. También pueden acudir a la vía judicial ordinaria
quienes se vieran perjudicados en sus derechos.
La función de control del Registrador de la propiedad a la hora de inscribir la transmisión de los
bienes inmuebles a los herederos ab intestato se extiende tanto a la competencia del notario, a las
formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro, como a la calificación de las
posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial y lo que
resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la falta de acreditación de los presupuestos
legales para la apertura de la sucesión intestada (DGSJFP de 12.11.2015, RJ 6472;16.11.2015, RJ
6473; 2.8.2018, RJ 4098).

3.3. Aseguramiento de los derechos hereditarios durante la declaración de herederos abintestato

El cónyuge, así como cualquiera de los parientes que se crea con derecho a ser declarado sucesor
abintestato, pueden solicitar que se haga inventario y depósito judicial de los bienes y que se ponga
la herencia en administración.Para ello, los solicitantes deben acreditar que han promovido la
declaración correspondiente ante Notario, salvo que formulen dicha solicitud de intervención judicial
del caudal hereditario en el momento de promover la propia declaración notarial de herederos
abintestato. El Juez podrá nombrar administrador al cónyuge viudo o en su defecto, al heredero al
que correspondería mayor cuota hereditaria para que, con cargo al caudal hereditario, efectúe y
garantice el inventario y su depósito. A falta de éstos, o si no tuvieren, a juicio del tribunal, la
capacidad necesaria para desempeñar el cargo, podrá el tribunal nombrar administrador a cualquiera
de los herederos o legatarios de parte alícuota, si los hubiere, o a un tercero.

La intervención judicial de la herencia cesa cuando se efectúa la declaración de herederos

abintestato, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial de la herencia y solicite que la
intervención continúe hasta que se haga entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido
adjudicados (art. 796 LEC).

4. REGLAS GENERALES DEL ORDEN DE SUCEDER

4.1. El grado de parentesco

Los artículos 913 y siguientes CC establecen de forma muy precisa las reglas generales del
llamamiento sucesorio abintestato. Para comprender el orden de suceder predeterminado por los
artículos 913 y siguientes del CC es imprescindible partir de los tres criterios que se combinan en el
Código y que son el producto de la adopción en nuestro ordenamiento de principios provenientes de
tradiciones jurídicas diversas. Conforme a los mismas, en defecto de disposición testamentaria
aplicable, la sucesión se ordena conforme a los criterios de clase (art. 913 CC parentesco,
matrimonio, llamamiento residual del Estado), de línea de parentesco (recta -descendientes y
ascendientes-, y colateral) y de grado de parentesco (art. 915 CC).

El parentesco al que se refiere el artículo 915 CC es el de consanguinidad (STS 16.10.2019 -RJ

4185). Esto es, el basado en la pertenencia a un círculo de personas unidas entre sí por existir
vínculos de filiación con un tronco común, bien directamente o en línea recta, bien en la línea
colateral. La línea recta es la que une a los ascendientes con los descendientes. La línea colateral
es la que une a sujetos que sin ser descendientes o ascendientes, proceden de un mismo trono
común, entendiendo por tronco común el punto de partida en una línea sucesoria determinado por
los ascendientes más próximos que son comunes en las respectivas líneas directas, de las cuales
descienden las personas cuyo parentesco se trata de determinar (esto es, hermanos, sobrinos, tíos
y primos). El parentesco por afinidad existe y es relevante a otros efectos sucesorios (arts. 754,
681.7, 682.1 CC), y reguladores de la adopción (arts. 175.3 y 176.1 CC), pero no está contemplado
en el orden de suceder de la sucesión intestada.

Las reglas que determinan el grado de parentesco se contienen en los artículos 915 a 919 CC,
dentro de las normas aplicables a la sucesión intestada. Pero, como expresamente reconoce el
artículo 919 CC, dichas reglas son aplicables a todas las materias legales en que el grado haya de
ser tenido en cuenta a los más variados efectos (fiscales, penales, arrendaticios, procesales, etc.).
Un interesante ejemplo de su proyección en la transmisión de títulos nobiliarios es el contenido en la
STS 16.10.2019 -RJ 4185

El CC acoge el sistema romano de cómputo de grado de parentesco, según el cual, no solo cuentan
las generaciones existentes desde el pariente hasta el tronco común (lo cual sucede en la línea
recta), sino que en la línea colateral también han de contarse de forma añadida las generaciones
que van desde éste hasta el otro pariente respecto del que se hace la computación. Por eso dice el
artículo 918 CC que en esta línea se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la
persona con quien se hace la computación. Los criterios aplicables son por lo tanto el tronco, la
línea y el grado o generación. La combinación de todas ellas de la forma prevista en el artículo da
lugar a la determinación del grado de parentesco, pero no al grado sucesorio, puesto que para la
determinación de este (llamado orden de suceder) han de combinarse otras reglas determinantes de
la delación hereditaria (transmisión, representación), ha de anteponerse la vocación preferente del
cónyuge viudo en la sucesión intestada frente a los colaterales (art. 944 CC), así como su derecho a
la legítima en todo caso; y, por último, ha de tenerse en cuenta la preferencia del CC por la línea
descendente sobre la ascendente, dentro de la sucesión de los colaterales (art. 946 CC).

La combinación de todos los anteriores criterios da lugar a un orden de prelación según el cual
serían llamados sucesivamente, una vez agotados los sujetos correspondientes a cada categoría:
1.º) los descendientes, 2.°) los ascendientes, 3.°) el cónyuge viudo, 4.°) los hermanos y sobrinos,
5.°) los demás parientes colaterales hasta el cuarto grado, y, finalmente, 6.°) el Estado (o
Comunidad Autónoma, o ente público, en su caso), que como heredero abintestato, ingresará la
cantidad que resulte de la liquidación del caudal hereditario en el Tesoro Público, destinándose 2/3
partes de la misma a fines sociales previstos en los Presupuestos.

Las anteriores categorías se excluyen entre sí por el orden expuesto con la única excepción del
derecho a la legítima del cónyuge viudo, que es concurrente y compatible con la preferencia
sucesoria otorgada a los descendientes y ascendientes. Ya dentro de una misma línea, existiendo
un pariente de grado más próximo al causante, este hereda con preferencia y exclusión del más
lejano, acreciendo también en la parte del que, siendo de igual grado, repudió la herencia o no pudo
heredar. Pero en este último caso, ha de tenerse en cuenta el derecho de representación
contemplado en los artículos 921 y 922 CC, que opera en la línea recta descendente y en la
colateral a favor de hijos de hermanos (art. 925 CC).

4.2. Línea recta descendente

La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente (art. 930 CC) sin limitación de
grado y sin distinción de sexo, edad o filiación matrimonial o extramatrimonial, adoptiva o biológica
(art. 931 CC), de acuerdo con los artículos 14 y 39 CE. Las diferencias por razón de sexo o
primogenitura ya habían sido eliminadas del orden sucesorio en la redacción originaria del CC. Las
anteriormente derivadas de la filiación matrimonial o extramatrimonial, así como las distinciones
entre filiación biológica y adoptiva a efectos sucesorios han ido desapareciendo en virtud de las
sucesivas reformas que han afectado al CC en materia de Derecho de familia tras la entrada en vigor
de la CE.

En las sucesiones abiertas con posterioridad a la CE, pero antes de la entrada en vigor de la Ley
11/1981, debe respetarse el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación
legítima o ilegítima (STC 14.10.1987-RTC 155), de modo que los descendientes (entonces naturales
o ilegítimos, hoy extramatrimoniales) habrán de ser llamados a la herencia con independencia de la
fecha anterior o posterior a la CE de la determinación legal de su filiación (STS 19.05.1997-RJ
4113).

Sin embargo, no procede aplicar retroactivamente la CE a situaciones consumadas o ya agotadas

por haber procedido la apertura de la sucesión con anterioridad a la vigencia de la misma (STS
29.4.2015 -RJ 2015,1918]); y ello aun cuando la declaración de la filiación del demandante se
hubiera llevado a cabo posteriormente a la fecha de su entrada en vigor (arts. 657, 661, DT 12. CC;
STS 6.11.1998-RJ 8166). La apertura de la sucesión no habría agotado sus efectos antes de la
vigencia de la CE (y, por lo tanto, el principio de no discriminación entre filiaciones será aplicable), si
hechos tales como la delación al sustituto fideicomisario (STS 1.03.2013-RJ 310039), la firmeza de
la sentencia que declara al interesado heredero abintestato (STS 1.06.2016-RJ 2319) 0 la
aceptación expresa o tácita de los llamados se produjeron con posterioridad a dicha entrada en vigor
(STS 29.4.2015-RJ 1918).

Idénticos criterios ha de aplicarse a las adopciones plenas si la sucesión se abrió con posterioridad
a la Ley 11/1981, norma ésta que equiparó la adopción plena con la filiación biológica (STS
18.09.2006-RJ 6547). Sin embargo, las adopciones simples constituidas conforme a la legislación
anterior a la Ley 21/1987 no pueden acogerse al principio constitucional de equiparación de
filiaciones (STC 33/1983-RTC 33) aunque la apertura de la sucesión se hubiera producido tras la
entrada en vigor de la CE, o incluso tras la entrada en vigor de la Ley 21/1987. Por lo tanto, el así
adoptado heredará tras el cónyuge viudo con exclusión de los colaterales (art. 180.IV CC en su
redacción según Ley 7/1970), pero conservará los derechos sucesorios en su familia de origen
conforme a la normativa vigente en el momento de constituirse la adopción.

Dentro de los descendientes no existe propiamente una exclusión del más lejano por el más
próximo, sino una diferenciación entre los hijos y los descendientes de ulterior grado (nietos,
bisnietos...). Los primeros heredan siempre por derecho propio repartiéndose la herencia a partes
iguales entre ellos (sin perjuicio del respeto los derechos legitimarios del cónyuge viudo, en su
caso), mientras que el resto de los descendientes hereda por derecho de representación (arts. 921
y 922 CC). Esto es, dividiéndose entre los hermanos, descendientes de una misma estirpe, lo que
habría correspondido a su causante, si viviera o hubiera podido heredar (art. 926 CC), y pudiendo
ser representados en dicha parte por sus respectivos descendientes, en su caso.

En la línea recta descendente, esta modalidad de reparto por estirpes opera aun en el caso de no
existan descendientes más próximos en grado, esto es, aunque, los diversos nietos no concurran
con ninguno de sus tíos en la herencia del abuelo. Y dichos nietos deben colacionar lo recibido por
su representado, aunque solo concurran en la herencia del causante con sus primos hermanos (art.
1038.1 CC). Por lo tanto, la igualdad entre descendientes solo es predicable de los hijos del
causante, pero no de ulteriores descendientes, cuya cuota hereditaria resultante del reparto interno
-por cabezas- dependerá del número de hermanos con quienes repartir la parte correspondiente a su
estirpe.

Ahora bien: repudiando la herencia todos los descendientes de grado más próximo, sucederán los
descendientes del grado siguiente por su propio derecho y por partes iguales (art. 923 CC) puesto
que en este caso no existe derecho de representación. Esto es, renunciando todos los hijos, todos
los nietos heredan por partes iguales. En segundo lugar, si en la sucesión del causante solo existe
una estirpe, no tiene ningún sentido hablar de esta especial forma de reparto ni de derecho de
representación.

4.3. Línea recta ascendente

La forma de suceder en la línea ascendente se regula en los artículos 935 a 942 CC. A falta de
descendientes del causante, le heredan sus ascendientes. Este orden de suceder de los
ascendientes no constituye derecho común en todo el territorio del Estado. En Cataluña los
ascendientes se posponen al llamamiento legal preferente del cónyuge viudo (art. 442.8 Libro IV del
CC de Cataluña); en la Compilación navarra se anteponen los hermanos del causante, con derecho
de representación, en los bienes troncales (Ley 307); y en los no troncales tienen preferencia los
hermanos (Ley 304); en la Ley 1/1999 de Sucesiones por causa de muerte de Aragón los hermanos
y sus descendientes tienen preferencia en la sucesión troncal, por delante del padre o la madre,
dependiendo de la línea de donde los bienes procedan (art. 211.1.º). En la Ley 5/2015, de 25 de
junio, del Derecho Civil Vasco, el cónyuge (o pareja de hecho) precede a los ascendientes (art. 114).

Ambos progenitores heredan por partes iguales y con independencia de que entre ellos exista
vínculo matrimonial, siempre que la filiación se halle legalmente determinada. Los progenitores
adoptivos están plenamente equiparados a los naturales en su condición de sucesores de sus
descendientes adoptados. Pero también lo están, al igual que en la sucesión en la línea
descendente, el resto de ascendientes (de grado más lejano) del adoptante, como sugiere el artículo
179 CC. Además, según las dos hipótesis que contempla el artículo 178 CC, cabe una diversidad de
vínculos de filiación en las dos líneas correspondientes a ambos pro- genitores, de forma que una
línea ascendente puede ser biológica y otra adoptiva (la correspondiente a la pareja del progenitor
biológico que se constituye en adoptante).

Si solo sobreviviera uno de los dos progenitores, éste sucede al hijo en toda la herencia. A falta de
ambos progenitores, suceden los ascendientes más próximos en grado. En este momento se hace
relevante diferenciar las dos líneas ascendentes que parten de los progenitores (El CC sigue
hablando de línea -materna- y-paterna-, a pesar de la actual posibilidad de que existan dos
progenitores adoptivos del mismo sexo). Así, si los ascendientes son de diversa línea, pero de igual
grado, la herencia se reparte entre ambas líneas a partes iguales, y dentro de ella, por cabezas
entre los ascendientes de igual grado con exclusión de cualesquiera ulteriores. El acrecimiento
producido por la renuncia o incapacidad de suceder de uno o varios ascendientes de igual grado
producirá un acrecimiento dentro de los ascendientes de su propia línea (art. 922 CC). Si las líneas
paterna y materna cuentan con ascendientes de grado distinto entre ellas, la línea con ascendientes
más cercanos excluye totalmente a la otra. Solo cuando todos los ascendientes del mismo grado
pertenecientes a la misma línea renuncien a la herencia o sean incapaces de heredar se producirá
un acrecimiento a favor de los ascendientes de la otra línea, por cabezas (art. 942 CC).

Al igual que en la línea descendente, no existe limitación de grado (a salvo el puramente biológico) y
el llamamiento de los ascendientes se entiende igualmente sin perjuicio de los derechos legitimarios
del cónyuge viudo, que en el caso de concurrencia con los padres se traduce en el usufructo de la
mitad de la herencia (art. 837.I CC). Sin embargo, no existe derecho de representación en ningún
grado de la línea ascendente. Como ya se ha visto, el CC realiza un llamamiento sucesorio a los
ascendientes más cercanos en grado, con exclusión de la línea (paterna o materna) en la que
existen parientes de grado más lejano.

4.4. Sucesión intestada del cónyuge

La sucesión intestada a favor del cónyuge viudo se regula en los artículos 943 a 945 CC. El
llamamiento del cónyuge viudo como heredero a título universal se produce a falta de descendientes
y ascendientes. Pero, desde la reforma operada por Ley 11/1981, tiene prioridad frente a todos los
parientes colaterales de su cónyuge fallecido, incluidos hermanos e hijos de hermanos, en atención
a la actual realidad social, que atiende a la familia nuclear frente a la extensa como centro de las
relaciones humanas. Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la legítima consistente en el
usufructo de una cuota hereditaria variable, que le corresponde en concurrencia con cualesquiera
parientes del difunto (art. 807 CC).

El llamamiento del cónyuge viudo a la sucesión intestada exige en primer lugar un matrimonio
existente en el momento anterior inmediato al de fallecer el causante. No existe llamamiento cuando
el matrimonio no se ha celebrado con las exigencias formales exigidas legalmente, pero sí cuando,
habiéndose celebrado, no se ha inscrito en el Registro Civil, pues este es un medio de prueba
subsanable a posteriori. Como regla, tampoco existe llamamiento cuando se ha declarado nulo (STS
11.5.1976-RJ 1995). La regla de protección de la confianza del cónyuge de buena fe en el caso del
matrimonio putativo (art. 79 CC), que se refiere a los efectos ya producidos, solo será aplicable
excepcionalmente, en los casos en que la declaración de nulidad se obtenga tras la muerte del
cónyuge (art. 74 CC), una vez aceptada la herencia. Tampoco hay llamamiento cuando existe
sentencia de divorcio, habida cuenta de la disolución del vínculo matrimonial que este conlleva (arts.
85 y 89 CC).

En segundo lugar, la renuncia a la herencia de la (nieta) instituida heredera sin contener el

testamento una sustitución en favor de la viuda, deja vacante la institución de heredero debiendo
tramitarse la correspondiente acta de declaración de herederos abintestato, pues la viuda con base
en el testamento del causante carece de título para suceder en el pleno dominio de la totalidad de
los bienes y a título de heredera (DGSJFP 29.1. 2021, RJ 507). Ni siquiera la renuncia de los hijos
legítima al cónyuge viudo para otorgar la escritura de manifestación y aceptación de herencia a su
favor, pues ha de tramitarse acta de notoriedad de herederos abintestato con el fin de declarar la
inexistencia de otros parientes en línea recta que pudieran tener un derecho preferente a la herencia
(DGRN 1.6.2018, RJ 2992).

El conviviente de hecho no está incluido en el llamamiento abintestato que rige en el Derecho

común. Para paliar situaciones claramente injustas y perjudiciales surgidos de extensos períodos de
convivencia, el TS ha indemnizado a aquél a través de la doctrina del enriquecimiento injusto (SSTS
17.6.2003-RJ 4605, 23.11.2004-RJ 7385). Pero es de destacar que en los Derecho forales existen
sustanciales diferencias con el régimen expuesto, tanto en el orden que ocupa el cónyuge (tras los
hermanos e hijos de hermanos en Navarra y por delante de los ascendientes en Cataluña) como por
la posibilidad de considerar sucesor abintestato al conviviente de hecho. Es por esta diversidad,
derivada de la coexistencia de regímenes forales sucesorios diversos, por la que la LJV-que, como
legislación procesal, se aplica en todo el territorio del Estado ha dado una nueva redacción al
artículo 209 RNot., con el fin de incluir al conviviente de hecho entre los sujetos que pueden acudir a
la declaración de herederos abintestato, en tanto en cuanto, en virtud del Derecho foral aplicable,
estén contemplados dentro del orden de la sucesión intestada que rige la sucesión de causante
según su vecindad civil (art. 16 CC).

También ha de tenerse en cuenta que en algunas Comunidades Autónomas, incluso de entre las
regidas por el Derecho común, las normas tributarias han equiparado al cónyuge viudo a la pareja
estable, en lo que respecta a las deducciones previstas en el impuesto de sucesiones y donaciones,
siempre que cumplan con los requisitos exigidos por la normativa administrativa autonómica sobre
parejas de hecho.

La Ley 15/2005, de modificación del CC y de la LEC en materia de separación y divorcio, amplió los
supuestos en que el cónyuge viudo queda excluido de la sucesión intestada. Con anterioridad a la
misma, el artículo 945 CC solo contemplaba como regla general de exclusión la separación judicial,
pues la separación de hecho solo excluía al cónyuge viudo de la sucesión abintestato del fallecido si
aquella había sido acordada de mutuo acuerdo y constaba fehacientemente. En la actualidad, la
separación de hecho excluye el llamamiento aunque sea extrajudicial y haya sido unilateralmente
impuesta por uno de los cónyuges, reconduciéndose la fehaciencia de la situación de separación de
hecho a un problema de prueba del cese de la convivencia conyugal; prueba que deberá ser
aportada por aquel de los interesados en la herencia que se oponga al llamamiento del cónyuge
viudo. Corresponderá tras ello al cónyuge viudo probar que no hubo tal separación, sino interrupción
justificada por motivos laborales o de otro tipo, a pesar de la derogación del art. 87 CC por la LJV.

Si el cónyuge separado de mero hecho ha solicitado la declaración de su condición de heredero por

acta de notoriedad conforme al artículo 209 bis RNot, su tramitación solo quedará interrumpida
cuando los interesados en la herencia acrediten haber iniciado las acciones judiciales tendentes a la
declaración de herederos por la vía civil ordinaria.

4.5. La sucesión de los colaterales

La sucesión intestada de los parientes colaterales se regula en los artículos 946 a 955 CC.

Los parientes colaterales han sido objeto de una gradual postergación en el orden de suceder en
favor de la prioridad sucesoria del cónyuge viudo (art. 944 CC) y de una reducción del alcance de los
llamamientos. La sucesión intestada en la línea colateral se extiende hasta el cuarto grado, más allá
del cual, a pesar de que existan otros parientes de grado más remoto, hereda el Estado (art. 956
CC).

No todos los parientes colaterales del mismo grado reciben el mismo tratamiento. En el CC existen
dos distinciones de interés:
Por una parte, se diferencia entre hermanos de doble vínculo (el causante y el colateral son
hermanos de padre y madre) y hermanos de vínculo sencillo o medio hermanos (el causante y el
colateral solo tienen en común uno de los dos progenitores) a los efectos de otorgar un derecho a
una doble porción de la herencia a los primeros sobre los segundos en la herencia del hermano
común fallecido (art. 949 CC). La diferencia es meramente cuantitativa, no cualitativa. Y solo
alcanza a hermanos y, aunque nada diga el CC al respecto, a los hijos de medio hermanos que
concurren con hijos de hermanos de vínculo doble a la herencia de su tío, según la antigua STS de
17.1.1895, que ha de mantenerse en virtud de lo dispuesto en el artículo 951CC, así como el art.
955 CC, interpretado a sensu contrario. La diferencia del artículo 949 no se aplica si todos los
hermanos lo son de vínculo sencillo respecto del causante, de forma que, al ser parientes del
mismo grado y condición, heredan por partes iguales (art. 950 CC).

Por otra parte, los hermanos e hijos de hermanos (con independencia del vínculo doble o sencillo)
tienen un tratamiento preferente frente al resto de colaterales hasta el cuarto grado (ej. tíos
carnales, ex. art. 946 CC).

La preferencia de los hermanos deriva de la simple proximidad de su grado con exclusión de los
parientes más lejanos (art. 921 CC), pero la preferencia de los sobrinos que expresa la norma es
doble:

a) Es el único caso de representación en la línea colateral (art. 925.II CC), de forma que los hijos del
hermano que no pudo heredar ocupan su lugar en la herencia y se equiparan sucesoriamente a los
hermanos del causante en concurrencia con éstos. En este caso, los hermanos heredan por
cabezas y los sobrinos heredan por estirpes (art. 948 CC); pero si concurren solo hijos de hermanos
(sobrinos del causante), todos ellos son los parientes más próximos en (igual) grado y heredan por
derecho propio, distribuyéndose la herencia por cabezas (art. 948 CC a sensu contrario). Lo anterior
se entiende sin perjuicio, como hemos argumentado, de la distinción por el vínculo doble o sencillo
de sus respectivos progenitores con el causante común.

b) A pesar de la igualdad de grado, la línea colateral en sentido descendente es preferida a la

colateral ascendente, de forma los hijos de hermanos (sobrinos) son llamados antes que los tíos
carnales del causante, aun cuando no opere el derecho de representación (art. 927 CC). La
preferencia sobre el resto de colaterales expresada en este artículo beneficia tanto a los hermanos
de vínculo doble como a los de vínculo sencillo, e igual ocurre con los sobrinos, que tienen
preferencia sobre los tíos del causante (aunque sean hermanos de doble vínculo de uno de sus
progenitores) aun cuando ellos sean hijos de hermanos de vínculo sencillo de aquél.

Todas las anteriores distinciones y preferencias se limitan a herma- nos e hijos de hermanos. El
artículo 955 CC establece que la sucesión de los colaterales distintos de estos, hasta el cuarto
grado, se verificará sin distinción de líneas y sin preferencia entre ellos por razón de doble vínculo.
Así, la preferencia de los sobrinos prevista en el artículo 946 no se extiende a los descendientes de
los hermanos más allá del primer grado. Por lo tanto, los tíos tienen prioridad frente a los sobrinos
nietos y los tíos abuelos les igualan en el orden de suceder). Pero ello no significa que el resto de
colaterales hereden por partes iguales con independencia del grado de parentesco. Tras la
preferencia de los sobrinos carnales, habrá que verificar si existen tíos carnales del difunto (porque
también se trata de un pariente de tercer grado), y solo tras verificar su falta heredarán los parientes
del cuarto grado (tíos abuelos, sobrinos nietos y primos hermanos), más allá del cual no se extiende
el derecho de los parientes a heredar abintestato.

5. LA SUCESIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.1. El llamamiento de la Administración Pública como heredera abintestato

Tras la limitación de los parientes con derecho a heredar abintestato (hasta el cuarto grado) y el
llamamiento subsidiario de la Administración Pública como sucesora abintestato, subyace el
principio de que los bienes han de revertir a la colectividad cuando la lejanía de los vínculos de
parentesco no justifica la permanencia en el patrimonio familiar. El llamamiento de la Administración
Pública no solo procede a falta de existencia de descendientes, ascendientes, cónyuge no separado
y otros parientes hasta el cuarto grado, sino también cuando aquéllos no quieran o no puedan
aceptar la herencia a la que son llamados por la ley, bien sea de forma directa, bien por
acrecimiento o por el derecho de representación. También es posible que la sucesión de la
Administración Pública concurra con la sucesión testamentaria de otros herederos voluntarios, por el
principio de compatibilidad entre la sucesión testada e intestada, así como la existencia de
legatarios, en el caso del artículo 912.4.° CC. No es, empero un supuesto de llamamiento a la
Administración Pública la entrega del animal de compañía al órgano administrativo o centro
encargado del bienestar animal en los casos de falta de previsión testamentaria o renuencia de los
sucesores a asumir su cuidado en los términos previstos en el art. 914 bis CC.

El llamamiento del Estado o a las Administraciones Públicas que en cada caso proceda lo es a título
universal y con carácter subsidiario. Según lo dispuesto en el artículo 957 CC, las obligaciones
impuestas en este caso a dichos entes serán las mismas que las que conciernen a los demás
herederos. Así, el Estado está legitimado para instar la nulidad de los actos y contratos realizados
en fraude de los derechos del causante (23.7.1993 -RJ 7465), así como la nulidad del testamento
(STS 17.11.1895). Y una vez que el Estado ha sido declarado heredero (art. 958 CC) puede exigir la
liquidación de la sociedad de gananciales, como sucesor de uno de los cónyuges (RDGRN
20.7.1916). En cuanto a las obligaciones, responde de las deudas de la herencia (STS 30.6.1961
-RJ 2872), pero con limitación de responsabilidad que supone la aceptación a beneficio de inventario
(responsabilidad limitada a los bienes adquiridos y no confusión de derechos de las mismas sobre el
caudal hereditario), efecto que se produce sin necesidad de optar expresamente por esta modalidad
de aceptación (art. 957 CC y art. 20 de la Ley 33/2003). Ello conlleva la importante consecuencia
de que no se extinguen los créditos que la Hacienda Pública pudiera tener contra la herencia.

Las especialidades territoriales respecto de la sucesión de las Administraciones Públicas que

establece el art. 956 CC vienen impuestas por los ordenamientos forales y por el Estado de las
Autonomías, que en determinados territorios sustituyen al Estado por las CC AA respectivas y
establecen criterios para la distribución de los bienes entre diferentes instituciones. Respecto de los
primeros, el art. 442-12 del Libro IV del CCC, aprobado por la Ley 10/2008, de 10 de julio designa a
la Generalitat como heredera; en Navarra, la Comunidad Foral Navarra (art. 304.7 CFN), en Aragón,
la Comunidad Autónoma, sin perjuicio del privilegio del Hospital de Nuestra Señora de Gracia (arts.
535 y 536 del CDFA). En Galicia sucede igualmente, en estos casos, la Comunidad Autónoma (art.
267 de la Ley 2/2006 de 22 de junio). En el País Vasco, la Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho
Civil Vasco la atribuye a las Diputa- ciones Forales de los Territorios Históricos del País Vasco.
Respecto de las segundas, el ejemplo es la Comunidad Valenciana, que tiene atribuidas
competencias en materia de abintestatos en virtud del artículo 71.1 c) de su Estatuto de Autonomía,
así como del artículo 43.3 de su Ley de Patrimonio Cultural 4/1998 de 11 de junio. Las CCAA sin
derecho foral preexistente en materia sucesoria pueden proclamarse herederas abintestato de los
causantes aunque «en los términos establecidos en la legislación del Estado». La DF 2ª LPAAPP
considera legislación básica los apartados 1 a 6 de su art. 20 bis y su art. 20 ter (aspectos
procedimentales y efectos de la declaración de heredero de la Administración Pública).

5.2. El procedimiento de declaración de la Administración Pública como heredera abintestato

Las Administraciones Públicas (Estado, CCAA y, excepcionalmente, otras entidades administrativas

señaladas en los ordenamientos forales) también necesitan una declaración de herederos a su favor
para tomar posesión de los bienes. Su regulación se encuentra recogida en el artículo 20 de la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y en el art. 56 de la
LNOT. La anterior normativa ha experimentado importantes modificaciones en virtud de la Disp. Final
I de la LJV. El procedimiento se ha desjudicializado, por lo que, desde la entrada en vigor de dicha
ley, es la Administración que esté llamada a suceder en cada caso la competente para acordar en
vía administrativa la declaración de su condición de heredero abintestato, una vez justificado
debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, la procedencia de la apertura
de la sucesión intestada y constatada la ausencia de otros herederos legítimos. Ahora bien: el
principio de tracto sucesivo impide la inscripción de bienes en favor la Administración Pública si no
se sigue el procedimiento previsto en el art. 20 ter LPAAPP (que tiene carácter básico), por lo que es
ineficaz la designación en escritura otorgada por el contador partidor a pesar de la constatación de
inexistencia de herederos (RDGRN 2.03.2016-RJ 1892).

La constatación y anuncio de estas circunstancias puede llegar a la Administración bien por vía del
Notario que ha tramitado el expediente de declaración de herederos abintestato constatando la
inexistencia de parientes con derecho a heredar (art. 56.4 LNOT.), bien por el Tribunal que haya
intervenido la herencia hasta dicho momento (arts. 791 y ss. LEC), bien por orden o petición de otro
órgano de la Administración, o por «denuncia» de particulares, quienes tendrán derecho a un premio
del 10% del valor líquido de la herencia una vez los bienes hayan sido objeto de inscripción registral
a favor de la Ad- ministración (art. 7 del RD 1373/2009, de 25 de agosto, que desarrolla la Ley
33/2003). Si llega a través de esta tercera vía, no procede dictar resolución de declaración
administrativa de herederos abintestato y adjudicación de bienes a favor del Estado, sin que antes
haya queda- do acreditada la ausencia de parientes dentro del cuarto grado mediante las
correspondientes certificaciones registrales de fallecimiento de todos aquellos, pues no es
suficiente el testimonio exclusivo de las mismas personas que han actuado como denunciantes por
tener interés directo en la obtención del premio establecido en la norma (DGRN 13.2.2019, RJ 755).

En el caso de que el llamamiento corresponda a la Administración General del Estado, el órgano

competente para acordar la incoación es el Director General del Patrimonio del Estado, y el instructor
del procedimiento, la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente al lugar del último
domicilio conocido del causante en territorio español. De no haber tenido nunca domicilio en
España, será competente la correspondiente al lugar donde estén la mayor parte de sus bienes. En
caso de que se considere qué la tramitación del expediente no corresponde a la Administración
General del Estado, se dará traslado a la Administración autonómica competente para ello.
La incoación del procedimiento es objeto de publicación en el BOE, en la página web del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Públicas. También se anuncia en el tablón de los Ayuntamientos del
último domicilio del finado, del lugar del fallecimiento y de donde radiquen la mayor parte de sus
bienes, por espacio de un mes. La Abogacía del Esta- do de la provincia debe emitir informe sobre la
adecuación y suficiencia de las actuaciones practicadas por la Administración para declarar a la
Administración General del Estado como heredero abintestato antes de la resolución.

Realizada la declaración administrativa de heredero abintestato, que supone la aceptación de la

herencia a beneficio de inventario, la Administración puede proceder a tomar posesión de los bienes
y derechos del causante y, en su caso, a recabar de la autoridad judicial la entrega de los que se
encuentren bajo su custodia. La declaración administrativa de heredero abintestato en la que se
contenga la adjudicación de los bienes hereditarios (o, en su caso, las resoluciones posteriores del
Director General del Patrimonio del Estado o del Delegado de Economía y Hacienda acordando la
incorporación de nuevos bienes y derechos aparecidos al caudal relicto y su adjudicación) es título
suficiente para la inscripción o inmatriculación registral.

Ahora bien, no corresponde a la autoridad administrativa en el seno de este expediente valorar la

dejación de sus derechos o el retraso en desleal en su ejercicio parte de los parientes con un
llamamiento legal preferente. Si en el expediente administrativo se personan parientes que alegan
tener derecho a su reconocimiento como herederos intestados del causante o al Estado le consta su
existencia, ha de abstenerse de dictar una resolución reconociéndose a sí mismo la condición de
heredero intestado en tanto estos no acrediten su renuncia. De lo contrario, la Resolución no sería
inscribible, al no haberse quedado acreditado el presupuesto fundamental de la inexistencia de
parientes con derecho preferente a ser declarados herederos intestados del causante (RDGSJ- FP
3.12.2020, RJ 5516).

5.3. Destino de los bienes

En cuanto al destino final de los bienes de la herencia, la tradicional división del patrimonio
hereditario en tres partes prevista por el artículo 956 CC antes de la reforma operada por la LJV
también se ha modificado sustancialmente. Ahora, el Estado, como heredero abintestato, ingresará
la cantidad que resulte de la liquidación del caudal hereditario en el Tesoro Público, destinándose
2/3 partes de la misma a incrementar la asignación tributaria para fines sociales previstos en los
Presupuestos que se detrae de la cuota íntegra del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas; si bien el Consejo de Ministros, atendidas las características de los bienes y derechos
incluidos en el caudal relicto puede decidir excluir de la liquidación y reparto, todos o algunos de
ellos.

5.4. Derechos de terceros sobre la herencia

La declaración de la Administración Pública como heredera abintestato puede ser atacada por los
particulares por dos vías, que culminan en una decisión judicial para la que será competente, bien
los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, o bien los tribunales del orden
jurisdiccional civil. Los actos administrativos realizados en el expediente solo pueden ser recurridos
por infracción de las normas sobre competencia y procedimiento, en cuyo caso serán recurribles
ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previo agotamiento de la vía administrativa conforme
a la Ley 39/2015 (LPAAPP) a u otros derechos subjetivos de carácter civil, podrá ejercitar sus
acciones contra la declaración de heredero abintestato o la adjudicación de bienes a favor de Ja
Administración ante los órganos del orden jurisdiccional civil, pero siempre que hayan formulado
reclamación previa en la vía administrativa.