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Dcho y Ética. T. 1. Dcho y Moral

Derecho y etica (Universidad de Zaragoza)

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DERECHO Y ÉTICA

Prof. Dr. Guillermo Vicente y Guerrero

Área de Filosofía del Derecho

Facultad de Derecho de Zaragoza

TEMA 1. EL DERECHO Y LA MORAL

I.- LA MORAL. JUICIOS DE VALOR Y OBLIGACIONES

MORALES 1. La Moral. Algunas precisiones conceptuales

Uno de los más agudos filósofos del Derecho españoles del siglo XX, Felipe
González Vicén, subrayaba en 1979 que <<es regla fundamental de toda
metodología científica que, antes de entrar en una cuestión, se precisen bien
los términos del problema>>. Aceptando este paradigma metodológico y
observando la multiplicidad de visiones que acompañan al fenómeno moral,
en efecto parece conveniente, antes de pasar a analizar los principales
problemas derivados de las relaciones entre el Derecho y la Moral, el proceder
a una conceptualización de ésta última.

A vuela pluma podría decirse que la Moral es un conjunto de reglas que

guían la conducta de los individuos en la vida social, dirigiendo sus acciones y
orientando sus juicios sobre lo que puede considerarse como correcto o bueno
o incorrecto o malo. Se trata por tanto de un elenco de normas, creencias,
costumbres, tabúes y valores establecidos en cada tiempo y para cada lugar.
Etimológicamente se deriva del latín moris (costumbre) moralis (relativo a las
costumbres).

El filósofo del Derecho estadounidense Lon L. Fuller propuso en 1964 en su

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obra principal La moral del Derecho la distinción entre moral de aspiración y

moral de deber. La moral de aspiración es aquella que persigue la vida
ejemplar, la completa realización de las facultades humanas, su máxima
felicidad y virtud. Propia de los filósofos griegos, más que indicaciones seguras
para lograr la perfección proporciona una idea general de la misma a través
de principios morales imprecisos e indeterminados. Por su parte, la moral de
deber prescribe las reglas más básicas sin las que no resulta posible lograr una
sociedad bien ordenada, indica por tanto los requisitos morales básicos de la
vida social.

La Moral no debe confundirse con la Religión, pues es frecuente que las

creencias religiosas conlleven toda una serie de ideas y valores que pueden
ser tomados como principios morales. Tampoco deben confundirse la Moral
con la Justicia, pues ésta no agota el campo de aquella, independientemente
de que haya principios de justicia que no pueden ser considerados principios
morales.
La Moral tampoco debe confundirse con la Ética (ciencia que estudia la
conducta humana y sus reglas morales). Se trata de una rama de la Filosofía,
denominada Filosofía moral, que investiga sobre la conducta humana tratando
de explicar las reglas morales de manera racional y científica. Si la Moral es
un conjunto de reglas prácticas que se aplican en un momento y lugar
determinados, la Ética es una rama del conocimiento teórico que reflexiona
sobre el hecho moral.

Las enormes diferencias entre los sistemas y valores morales en las

distintas sociedades a lo largo de los siglos parecen contradecir, a priori, la
idea de unos valores morales inmutables y eternos, de necesaria aplicación en
todo tiempo y lugar. Este asunto constituye, en cualquier caso, uno de los
tópicos de estudio más recurrentes para la filosofía jurídica y moral. La
existencia de una moral individual, de cada persona, que pueda en
determinados casos entrar en confrontación con la moral colectiva, de su
comunidad, es también un problema de especial consideración.

2. Los juicios de valor y la obligación moral

Como se acaba de indicar cada sociedad posee sus propios valores y

principios morales y sus propios contenidos de justicia. A la hora de transmitir
y llevar a la práctica estos criterios de moralidad se requiere necesariamente
la adopción de juicios de valor. Cuando una persona afirma que <<esto no es
bueno>> o que <<aquello es incorrecto>> lo que en realidad está diciendo es
que <<no debes hacerlo>>.

Los científicos utilizan los juicios de verdad, propios de las matemáticas y

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de las ciencias naturales, que pueden ser probados lógica o empíricamente a

través de un método inductivo. Ante éstos la Moral, la Historia o el Derecho
originan su propio tipo de juicios, los llamados juicios de valor, lo cual de
nuevo a priori parecería indicar que todos ellos escapan a cualquier intento
de control de su racionalidad.

Pero el hecho de que la Moral, o el Derecho, no puedan ser probados ni

lógica ni empíricamente no conlleva que necesariamente deban de ser
condenados como irracionales. Como bien subrayó al respecto el belga de
ascendencia polaca Chaim Perelman en 1958 en su Tratado de la
argumentación. La nueva retórica, lo que en el ámbito de lo jurídico se
pretende es mostrar, no demostrar, la racionalidad de los juicios de valor para
conseguir así el acuerdo de la generalidad sobre los mismos. Lo mismo ocurre
en el campo de la Moral.
Detrás de un juicio de valor puede encontrarse un principio o una regla
moral que ofrezca criterios para orientar las acciones humanas en sociedad.
Esos juicios de valor generan por tanto obligaciones morales que, al
enmarcarse dentro de una sociedad concreta de la que reciben su fuerza,
pueden considerarse obligaciones sociales (como las obligaciones jurídicas).
La obligación moral es por tanto relativa, pues depende del contexto social en
la que se mueva, del momento histórico en la que se imponga y de los
condicionantes que los principales agentes sociales le marquen.

Conviene destacar para concluir este epígrafe que toda acción susceptible
de valoración moral se fundamenta en una concepción del ser humano como
sujeto de actos voluntarios. Las acciones morales son necesariamente
voluntarias, y resultan opuestas a las inmorales (contra la moral) y a las
amorales (sin moral).

II.- RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

Francisco Laporta advirtió en su obra Entre el derecho y la moral que <<el

problema de las relaciones entre el derecho y la moral no es un tema de
filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está>>.
Efectivamente las relaciones entre ambos órdenes de conducta es uno de los
problemas a los que la Filosofía del Derecho contemporánea ha prestado un
mayor interés, como queda bien reflejado en la obra de autores como Gustav
Radbruch, Ronald Dworkin, John Rawls, Alf Ross, H.L.A. Hart, Chaim Perelman
o incluso el propio Hans Kelsen. Todos ellos han dedicado, desde muy diversos
y a menudo opuestos puntos de vista, una singular atención al asunto de las
conexiones y diferencias entre la Moral y el Derecho.

1. Diferencias entre Derecho y Moral

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A lo largo de la Edad Moderna, la Escuela Racionalista de Derecho natural

encabezada por el holandés Hugo Grocio (De iure belli ac pacis, 1631) insistió
en la necesidad de separar lo jurídico de lo moral, con el objeto preferente
de defender la libertad religiosa. Ya a finales de siglo XVIII, el gran filósofo
Imanuel Kant en su capital obra Metafísica de las costumbres (1797)
desarrolló toda una serie de criterios de distinción entre ambos órdenes de
conducta, que pueden ser sintetizados de la forma siguiente:

• Distinción por su ámbito: interno o externo.

La Moral debe situarse dentro de la órbita interna, de la voluntad
individual, pues las decisiones morales son cuestiones íntimas. El
Derecho se coloca en el campo de las acciones externas, y lo que le
interesa no es la intención sino el resultado.
• Distinción por su carácter: autónomo o heterónomo.
La Moral es autónoma, producto de la voluntad individual del sujeto y
no de una voluntad exterior a él. El Derecho es heterónomo, procede de
una voluntad exterior distinta a la del sujeto receptor de la norma. •
Distinción por su finalidad: individual o social.
La Moral tiene como fin lograr la perfección personal e individual,
mientras que el Derecho gira en torno a valores y fines sociales como la
igualdad, la justicia o la seguridad jurídica. Esto es muy discutible.
• Distinción por su cumplimiento: adhesión interna o externa. La Moral
exige para su cumplimiento adhesión interna por el estímulo del deber
moral. La acción moral es voluntaria. El Derecho exige obediencia externa
a sus normas, independiente de que el sujeto interiormente disienta de
ella. La acción jurídica es obligatoria. • Distinción por su grado de carácter
coactivo.
La posibilidad de coacción es un elemento fundamental para la
imposición del Derecho que en la Moral se ejerce en un grado mucho
menor. El Derecho puede imponerse coactivamente incluso por la
fuerza. Los mecanismos coactivos de la Moral son más difusos,
presionando y advirtiendo del carácter moral de la acción.

2. Conexiones entre Derecho y Moral

I. La Moral influye sobre el Derecho, sobre su contenido, interpretación y

aplicación. Señalaba al respecto el norteamericano David Lyons en su obra
Ética y Derecho que <<nadie pone en duda que las opiniones morales influyen
sobre el Derecho>> destacando que <<la validez de una ley depende de que
satisfaga ciertos requisitos morales>>.

II. El Derecho influye sobre la Moral. En no pocas ocasiones el Derecho se

comporta como un elemento de cambio social que puede tener repercusiones

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morales. La imposición de la Ley Seca en Estados Unidos o la legalización de

las parejas de hecho de distinto sexo resultan ejemplos en este sentido.

III. La Moral ejerce como instrumento de control sobre el Derecho. La

justificación moral del Derecho existente lo legitima y le otorga autoridad
moral, lo que favorece su aceptación y obediencia generalizada. Además, la
crítica moral del Derecho acerca la legalidad lo más posible a la justicia.

IV. El Derecho incluye unos contenidos mínimos de moralidad. Lon L. Fuller

sugiere a través de su teoría de la moral interna del Derecho que existen unos
principios morales que resultan implícitos al concepto de Derecho, lo que
imposibilita al Derecho producir resultados manifiestamente injustos. Por su
parte H.L.A. Hart establece un contenido mínimo de Derecho natural
necesario para que el Derecho pase el test de reconocimiento social.
3.- LON L. FULLER Y SU TESIS DE LA MORAL INTERNA DEL DERECHO

Lon L. Fuller (1902-1978) fue profesor de Derecho en la Universidad de

Harvard durante muchos años y rival de H.L.A. Hart en sus debates sobre
positivismo jurídico y Derecho natural. Fuller reflexionó en su principal obra,
La moral del Derecho (1964) sobre lo que denominaba significativamente la
moral interna del Derecho, que incluye ocho requisitos que sirven para
sujetar convenientemente la conducta humana al gobierno de las normas
jurídicas:

I. La generalidad del Derecho (la sociedad debe tener un conjunto de reglas

generales). Es necesaria la existencia de un elenco articulado de
leyes, independientemente de su carácter justo o injusto. Ya el
iuspositivista británico John Austin observó, en su Lecciones de
Jurisprudencia o Filosofía del Derecho positivo (1861) que un sistema
jurídico es algo más que una serie de ejercicios de poder político sin
plan alguno.

II. La exigencia de promulgación (que las leyes sean publicadas para el

conocimiento general, pese al hecho empírico de que muy pocas
personas leen y conocen realmente las leyes). Para Lon L. Fuller el
conocimiento que tienen unos pocos individuos sobre la ley, por su
actividad profesional, influye de forma indirecta en las acciones del
resto de ciudadanos.

III. La prohibición de las leyes retroactivas. El principio de nulla poena sine

lege es respetado habitualmente en las naciones civilizadas. Pese a
que en algunas ocasiones la aplicación retroactiva de una ley pueda
tener fines morales (utilización de la fórmula de Gustav Radbruch en
el caso de los centinelas del muro de Berlín), lo cierto es que
considerada por sí misma una ley retroactiva es una monstruosidad

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jurídica.

IV. La exigencia de claridad de las leyes. Representa uno de los elementos

básicos de la legalidad. El economista y jurista austríaco Friedrich
Hayek, premio Nobel de Economía, incidió en su obra Camino de
servidumbre (1944) en el hecho de que la creciente incertidumbre que
acompaña a la ley provoca un notable aumento en la falta de respeto
hacia ella.

V. La prohibición de contradicción entre leyes (antinomias). Ello obliga al

legislador a un continuo y concienzudo trabajo de actualización
normativa. Si no hay forma de reconciliar las normas contradictorias
el Derecho establece fórmulas, como los principios de jerarquía,
especialidad y temporalidad.
VI. La prohibición de las leyes que ordenan lo imposible. Dichas leyes pueden
tener lo que el político inglés John Lilburne, perteneciente a los
levellers británicos del siglo XVII (niveladores, partidarios del
igualitarismo y de los derechos naturales) denominó <<un poder legal
ilimitado>> derivado de su mismo carácter absurdo. Dicho poder podía
llegar a producir en los individuos la idea de que nada hay que no les
pueda ser reclamado.

VII. La exigencia de estabilidad del Derecho. Es deseable que las leyes

permanezcan estables a través del tiempo. No obstante, los cambios
en las mentalidades de los hombres o las nuevas circunstancias
históricas es obvio que requerirán nuevas normas para resolver las
situaciones que se planteen.

VIII. La exigencia de congruencia entre el Derecho y la acción del poder. Se

trata del requisito más complicado de los ocho que integran la moral
interna del Derecho. Las discrepancias entre el Derecho y su
aplicación práctica pueden producirse de muchas maneras:
interpretación errónea de la ley, inaccesibilidad de la ley, soborno,
estupidez, tendencia a incrementar el poder personal… Es tarea de los
jueces y tribunales el intentar evitar o, por lo menos, minimizar estas
discrepancias.

4.- H.L.A. HART Y SU TESIS DEL CONTENIDO MÍNIMO DE DERECHO NATURAL

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) fue profesor en la Universidad de

Oxford, ocupando la cátedra de Jurisprudencia. En 1961 escribió su gran obra
The concept of law, con la que se inscribe dentro de la corriente de la
jurisprudencia analítica. Se trata de uno de los filósofos del Derecho más

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importantes e influyentes de todo el siglo XX, en especial por su llamada regla

de reconocimiento (rule of recognition).

La regla de reconocimiento es su gran aportación. La regla de

reconocimiento de los ciudadanos que la invocan y de los jueces y funcionarios
que la viven. Hart no la define pero la describe, conjugando positivismo con
realismo jurídico. Hace falta que las normas jurídicas sean reconocidas por la
población, que sean vividas por los funcionarios y jueces. Sin embargo, Hart
observa que no se puede obligar a que todas las normas de un ordenamiento
jurídico pasen el test de reconocimiento; de tal forma que un Derecho será
vigente cuando la mayoría de sus normas lo sean por haber pasado ese
reconocimiento.

Hart critica la noción de grundnorm (norma fundamental) de la pirámide de

Hans Kelsen, afirmando que su regla de reconocimiento puede servir para
encabezar la pirámide normativa. Esta regla es un hecho social, consiste en la
aceptación del sistema de normas que configuran el ordenamiento jurídico por
parte de los ciudadanos, de los funcionarios y de los jueces. Para Hart, Kelsen
se equivoca al afirmar que la norma fundamental es un simple supuesto lógico
abstracto.

• El contenido mínimo de Derecho natural

Para que las normas pasen el test de reconocimiento deberán poseer un

contenido mínimo de Derecho natural, que se materializa en cinco aspectos:

La vulnerabilidad humana las personas son vulnerables y el grupo social

busca normas que garanticen la seguridad de sus componentes. Así, se regula
el uso de la violencia, la legítima defensa, la fuerza,…

La igualdad aproximada en la sociedad existe una cierta desigualdad, que

se intenta limitar estableciendo un cierto equilibrio de poderes.

El altruismo limitado el grupo debe preocuparse por las condiciones de

vida de sus individuos, garantizando un mínimo que permita la cohesión
social.

Los recursos limitados la relación entre población y recursos es

problemática, será necesario establecer un régimen de propiedad (no
necesariamente individual) que regule la utilización y titularidad de los
bienes.

La comprensión y la fuerza de voluntad limitadas en una sociedad la

cooperación voluntaria es conveniente pero no toda la población ve esa
conveniencia (por ejemplo el delincuente). Esta limitación debe compensarse

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con un sistema de sanciones.

En conclusión, el contenido mínimo de Derecho está integrado por estos cinco

principios que deben ser reconocidos por la moral social dominante. Así,
aunque un juez observe que según su moral individual una norma es injusta
deberá aplicarla, pues la moral social dominante ha reconocido el conjunto de
normas que integran ese ordenamiento jurídico. Partiendo de que la meta de
toda sociedad es su supervivencia, se deducen ciertas normas necesarias a
partir de un elenco de datos generales en torno a la naturaleza humana.

En definitiva, las tesis de Hart pueden encuadrarse pues dentro de un

moderado positivismo. La moral social está por encima de la moral individual
de los jueces o de los funcionarios, y es la que finalmente da el carácter de
Derecho positivo a las normas a partir de su general reconocimiento.
5.- ALGUNAS REFLEXIONES FINALES.
¿QUÉ HACER CUANDO CHOCAN DERECHO Y MORAL?

La evolución histórica de las sociedades modernas a lo largo de la Edad

Contemporánea ha separado, haciéndolas independientes, a las normas
morales de las normas jurídicas. En la actualidad ambos órdenes de conducta
determinan dos formas distintas de guiar y de orientar la conducta del hombre
en sociedad, el uno buscando lograr la adhesión interna de los individuos, el
otro su cumplimiento externo. Precisamente el encuadrarse dentro de un
mismo contexto social hace que en ocasiones las reglas morales y los
preceptos jurídicos coincidan. Ambas son normas sociales que reciben su
fuerza, de distinto modo, de la comunidad social.

Pero en mi opinión el problema fundamental surge cuando las normas

jurídicas no se acomodan a los principios morales, especialmente si éstos se
encuentran bien adheridos a nuestra conciencia individual. Partiendo además
del hecho de que existen muchas leyes imperfectas e incluso injustas, y
considerando que en el sistema jurídico actual la existencia de las leyes y su
aplicación son independientes de su reconocimiento moral por parte de los
ciudadanos. Y aún cuando este reconocimiento se dé generalizadamente, hay
que reconocer que, en unas sociedades cada vez más complejas como las
actuales, encuentran cobijo muchos grupos distintos con morales diferentes e
incluso en ocasiones opuestas.

Es en éste complejo escenario en el que los filósofos del Derecho, los juristas
y el resto de científicos sociales deben plantearse muy seriamente las
verdaderas relaciones entre el Derecho y la Moral y las consecuencias que se
derivan de ello. Parece necesario distinguir las esferas y campos de actuación
de ambos órdenes, pero sin proceder a una separación tajante, pues como se
ha visto a lo largo del tema las conexiones entre ambos órdenes resultan
ciertamente relevantes. Introducir concepciones de moralidad en el

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fenómeno jurídico resulta en mi opinión de particular importancia, en

especial si se desea acercar la legalidad a la Justicia. Y todo ello aun cuando
no se defienda la vinculación conceptual necesaria entre Derecho y Moral,
defensa por cierto no sólo patrocinada por los viejos partidarios del
iusnaturalismo como Santo Tomás de Aquino o San Agustín de Hipona, sino
también patrocinada por autores actuales de gran repercusión como Ronald
Dworkin, Robert Alexy o Jürgen Habermas.

Ahora bien, si no se acepta la existencia de un conjunto de valores y de

reglas morales absolutas y universales, cada individuo podrá construir en su
ámbito interno su propio universo moral introduciendo reglas presuntamente
morales que, sin embargo, adolezcan de moralidad e incluso sean contrarias
al Derecho, del tipo de <<mis acciones deben dirigirse siempre a buscar mi
mayor beneficio, aun cuando para ello tenga que lesionar en ocasiones los
intereses de los demás>>. Y la observación empírica del comportamiento de
las distintas sociedades a lo largo de los siglos y de sus diversos sistemas de
moralidad parece contradecir la existencia de unas reglas morales universales,
absolutas y eternas.

Pero estas reflexiones no responden el interrogante de ¿qué hacer cuando

chocan Derecho y Moral? Particularmente importante resulta el conflicto
cuando se produce entre la ley y la moral individual. Es el caso que se le
plantea al médico cuando se le exige practicar la eutanasia, al abogado
cuando se le presenta la defensa de un culpable o al joven idealista cuando se
le obliga a llevar a cabo el servicio militar. Para un positivista el Derecho
siempre deberá imponerse a las convicciones morales personales, pues la ley
tiene existencia de forma independiente a su reconocimiento moral por parte
de la sociedad y, todavía más, por parte de cada uno de sus individuos. Para
un iusnaturalista el Derecho se deberá subordinar a la Moral, ya sea una Moral
que encuentre su origen en la ley divina, ya lo sea procedente de la propia
naturaleza de las cosas, ya lo sea procedente de la <<diosa razón>>.

En mi opinión personal, Derecho y Moral se encuentran en dos planos

diferentes dentro de un mismo universo, el universo social. Ambos son
órdenes de conducta que marcan el comportamiento de los individuos. En el
caso de conflicto entre moral social y Derecho, prevalecerá éste último, y
deberá ser la propia sociedad la que tendrá que cambiar, a través de los
legisladores y del resto de agentes jurídicos, las normas consideradas
contrarias a la Moral existente utilizando los sistemas de reforma y cambio
legalmente previstos en los propios ordenamientos jurídicos. Sirven en este
sentido las palabras del juez norteamericano Oliver Wendell Holmes, para
quien <<el derecho es testimonio y sedimento de nuestra vida moral>>.

El choque entre moral individual y Derecho resulta sin embargo más

complejo. A mi juicio, si la norma particular que se nos aplica de forma

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individual para un caso concreto no se acomoda a nuestro propio universo

moral, dicha norma no nos obliga en conciencia. Ahora bien, siendo
conscientes y asumiendo con la misma actitud sensata que dicha
inobservancia posiblemente nos acarreará toda una serie de castigos y
consecuencias negativas cuando el Estado ponga en marcha su enorme
aparato coactivo. Y nuestra será también la responsabilidad, como individuos
sociales, de no permanecer pasivos e intentar influir en la derogación de esas
normas que consideramos injustas o inmorales.

Prof. Dr. Guillermo Vicente y Guerrero Universidad de Zaragoza

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