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Construir entre todos los participantes (de manera colaborativa) una


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Derecho y Moral
4.1  Concepción filosófica de Moral.
La filosofía es una de las ciencias más importantes que muestra la importancia
de la sabiduría primera como medio de reflexión desde distintos puntos de
vista. Existen distintas ramas de la filosofía que tienen un objeto propio. La
filosofía también reflexiona sobre el comportamiento humano, en concreto,
sobre el obrar.
En cuyo caso, la ética o la filosofía moral se convierte en una luz que permite
discernir entre aquello que es correcto y aquello que no lo es desde el punto de
vista ético. Unos valores que no están integrados en el contexto de una religión
concreta sino en el contexto de la ley natural que rige aquello que es
conveniente para el ser humano de acuerdo a su dignidad y a su naturaleza.

La moral parte de la libertad


La moral también tiene su base en la libertad del ser humano a partir de la cual
una persona puede realizar buenas acciones pero también tiene la libertad de
llevar a cabo actitudes injustas. La reflexión moral ayuda al ser humano a
tomar conciencia de su propia responsabilidad en el obrar para crecer como
persona teniendo claro siempre el principio de la verdad y el bien.

Un concepto que expresa lo mejor del ser humano


La filosofía como reflexión moral es muy importante puesto que la rectitud en el
obrar ayuda al ser humano a perfeccionarse a sí mismo y a conseguir alcanzar
la vida buena como diría Aristóteles. Pero además, la filosofía moral también
muestra la responsabilidad que tiene el ser humano para contribuir a aportar
esperanza a la sociedad en la que vive ya que a través de las acciones
individuales también se ejerce una influencia en el bien común.

Búsqueda del bien común


Desde este punto de vista, la filosofía moral persigue el bien común de la
sociedad ya que el bien del grupo nutre también el bienestar del individuo.

Esta reflexión ética ayuda a contribuir al orden de la sociedad. Esta filosofía


moral toma como principios fundamentales cuáles son los principios de
la conducta humana. Estas normas éticas dignifican a la persona con valores
como la superación personal, el amor propio y el respeto al otro, el principio del
deber y la búsqueda de la felicidad. Un principio moral esencial es recordar que
el fin no siempre justifica los medios.

4.2  La relación entre el Derecho y la Moral.


Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones
más importantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene
en cuenta que afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a las
relaciones entre legalidad y justicia o al espinoso tema de la obediencia al
Derecho. La Moral y el Derecho hacen referencia a una parte importante del
comportamiento humano y se expresan, en gran medida, con los mismos
términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el
contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente,
de la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo
coactivo del Derecho para así lograr eficacia social.
Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la
siguiente manera:
 Confusión entre ambos conceptos.
 Separación tajante, y
 Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las
conexiones entre ambos.
Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y el
Derecho, acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal
sentido, se ha podido decir que "la distinción entre Derecho y Moral no debe
dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades
en la cultura moderna, ni la lucha por la incorporación de criterios razonables
de moralidad en el Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de moralidad
al Derecho válido". Veamos a continuación los aspectos fundamentales de las
diferentes teorías.
 Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral. Este modelo subordina
totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de
base autocrática, totalitaria o dictatorial.
 Tesis de la separación absoluta. Esta teoría sostiene que los criterios de
moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de
los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresión se
encuentra en el positivismo jurídico más radical, que considera relativos
todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de crítica en cuanto
que el ordenamiento jurídico siempre traduce valores y concepciones
morales vigentes o aceptados socialmente con carácter predominante.
 Tesis que establece distinciones y conexiones. Esta tesis sostiene que hay
un campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las
exigencias necesarias para una convivencia social estable y suficientemente
justa. En consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir
en grado aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un
campo de la Moral que no tiene como objetivo transformarse en normas
jurídicas y un ámbito dentro del Derecho que puede ser indiferente desde el
punto de vista moral.
El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son
órdenes normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar
estas diferencias y relaciones.
A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro
criterios básicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad
responden a un mismo hilo conductor.

Desde lo sucedido en Nuremberg, la ciencia jurídica cambió y siendo el


iuspositivismo acusado, infundadamente a nuestro parecer, de complicidad
teórica con el nazismo, la corriente iuspositivista se vio obligada a suavizar sus
esquemas teóricos, cediendo terreno a corrientes que intentan implementar la
Moral al Derecho, (Vigo, 2009, págs. 2-3) El objetivo de este artículo se centra
en estudiar argumentos positivistas clásico s o también denominado
paleopositivismo, para así poder rescatar estos aportes, que, en la actualidad,
suelen encontrarse mal vistos por su escepticismo ante la unión entre el
Derecho y la Moral; artículos direccionados con nuestra posición no abundan
estos días y es por eso que el valor de este trabajo reside en rescatar estas
invaluables ideas y contraponerse al discurso universalista que, a día de hoy,
pregonan de manera dominante en los medios académicos, corrientes
universalistas. Los hallazgos y conclusiones de este trabajo descansan en que
no existe una relación necesaria entre el Derecho y la Moral. Por lo que, figuras
como el Juez Hércules de Dworkin que está en posibilidad de descubrir
racionalmente la única respuesta correcta que tiene cada caso jurídico (Vigo,
2009, pág. 4) resultarían argumentos impensables y conllevarían un
menoscabo a la seguridad jurídica debido a la poca certeza presente en la
Moral de dicho juez al que se le atribuyen habilidades de resolución
inhumanas. Por eso, que este trabajo tratará de las diferencias respecto a las
normas jurídicas y las morales, el carácter científico del Derecho y subjetivo de
la Moral y un intento manifiesto de separar a ambos estableciendo que no
existe una relación necesaria entre los dos, al menos dentro de la corriente
paleopositivista.

El problema de la relación derecho moral pertenece al número restringido de


cuestiones filosóficas fundamentales;
El término "derecho", por una parte, y el término "moral", por otra, haya gozado
jamás de un estatuto semántico unívoco.
El "derecho", como la "moral", son en sí meras abstracciones conceptuales,
indudablemente útiles en orden a un trabajo estrictamente teórico, pero
carentes de la dimensión de realidad que poseen otras dimensiones de más
cuerpo de la existencia humana, tales como, por ejemplo, el amor y el odio; tal
es la perspectiva para la cual el amor -y por supuesto el odio- tienen una
consistencia ontológica (Dios es el amor, así como Satanás es el odio),
mientras que el derecho y la moral tendrían a lo más una consistencia óntica,
es decir, serían epifenómenos caducos de la existencia humana, destinados a
desaparecer con la desaparición de la dimensión estrictamente temporal de
ésta.

4.3  Modelos para comprender la relación entre el Derecho y Moral.

a).-      Primado de la moral sobre el derecho


b).-      Irrelevancia del derecho para la moral y de la moral para el derecho
c)         Primado del derecho sobre la moral

LA MORALIDAD DEL DERECHO
La edad antigua y medieval es claramente aquélla en la cual el derecho es
considerado en función de la moral.

SEPARACION DEL DERECHO DE LA MORAL


En Thomasius primero y luego en Kant, la separación entre derecho y moral
encuentra el apoyo de sistemas especulativos articulados y complejos.
La época del separatismo entre derecho y moral corresponda a la época
histórica en la cual Europa ha construido la imagen moderna de sí misma a
través de un esfuerzo increíble e indispensable de artificialización de la
experiencia social. Es la época en la cual el derecho consuetudinario decae
inevitablemente y adquiere en la conciencia colectiva la imagen de un derecho
arcaico; es la época en la cual surge el moderno derecho procesual, es decir, la
forma más refinada y al mismo tiempo más abstracta y artificial de resolver las
controversias individuales.
La época moderna se cierra en el grandioso proceso de la codificación del
derecho privado y con la proclamación de los l derechos del hombre; proceso
en el cual la razón jurídica demuestra plenamente la capacidad tanto de saber
situarse como sistema integralmente positivo, lógicamente coherente, fundado
iuxta propria principia, como la de saber ocupar todos los espacios posibles en
los cuales la existencia individual adquiere relevancia social.

PRIMADO DE DERECHO SOBRE LA MORAL


Se puede observar que el fenómeno de la positivización integral del derecho,
asociada a la secularización cada vez más difundida y articulada de la moral
cristiana, le ha proporcionado a la opinión pública del siglo XIX, y más aún del
xx, la idea de haber entrado finalmente en posesión de un mínimo ético real,
justamente el transmitido por el derecho, y gracias al cual queda
definitivamente garantizada la coexistencia humana civil (en los países
coloniales, en efecto, el discurso se presenta de manera diversa: el "salvaje",
en la opinión común del siglo pasado, no puede comprender el derecho y sólo
es sensible al uso de la fuerza).
La cultura contemporánea reconoce ciertamente un espacio a la ética, pero
dentro de los límites en que ésta reconoce el primado del derecho y se atiene a
principios jurídicos universalmente aceptados (aunque no siempre
efectivamente operantes); en cambio, en los casos en los que a la ética viene a
faltarle esta comprobación de universalidad jurídica, es abandonada a la
imaginación de los individuos y privada totalmente de legitimación a nivel
colectivo.

EL DERECHO EN LA POLITICA
La filosofía moderna se plantea como problema último el de la integración
social del individuo (o, si se prefiere, el de la superación de la alienación
social), y que esta integración está destinada a permanecer insatisfecha si se
sigue concibiendo al Estado como una mera construcción de madera y al
derecho como un sistema extrínseco del equilibrio social. Si se carga al Estado
de un nuevo ethos, o si en todo caso se busca este nuevo ethos en las
dinámicas de una nueva sociedad civil emancipada por la división del trabajo,
parece que es posible obtener la cuadratura dialéctica del círculo, el retorno a
aquella unidad ética que se vivía espontáneamente en la antigüedad y que
había quedado desgarrada con el advenimiento del cristianismo, primero, y con
la fermentación de la universitas medieval luego (Hegel), o que caracterizaba a
la humanidad antes del advenimiento de la división del trabajo (Marx).

FRAGILIDAD HISTORICA Y TEORICA DEL IUSPOSITIVISMO.


La teoría jurídica dominante en el siglo pasado y en el nuestro, el positivismo
jurídico, ha negado siempre toda contaminación con la lógica de la política, lo
mismo que con la de la ética.

Un positivista podría fácilmente superar la crítica declarando que el positivismo


es la doctrina por su naturaleza esencialmente apolítica; a lo sumo, el jurista
positivista puede declarar, como lo ha hecho, por ejemplo, en diversas
ocasiones Norberto Bobbio, que es positivista sólo metodológicamente, y que
puede reconocerse también como iusnaturalista en el mero plano de la
ideología (es decir, en el plano irracional de las opciones de valor).

el derecho está eminentemente sujeto a la política, y la pretendida neutralidad


del jurista es un mero diafragma, que puede resistir sin duda en épocas de
equilibrio social, pero que se rompe inmediatamente cuando la lucha por el
poder se hace explícita y brutal. En estas circunstancias el jurista se ve
obligado en todo caso a tomar posición; puesto que para todo buen positivista
el derecho coincide siempre con la ley, se verá siempre movido
necesariamente a alistarse del lado del legislador, es decir, de quien tiene el
poder, para Radbruch, en el sistema de los "principios jurídicos fundamentales"
o "principios de justicia" su medida última, su punto de contacto con la
dimensión ética de la coexistencia social.

DERECHO Y MORAL: LA EXPERIENCIA CONTEMPORANEA.


Según Adorno, la ética contemporánea está dominada por un nuevo imperativo
categórico: que no se repita Auschwitz, el derecho no debe nunca jamás
dejarse identificar, o por lo menos reducir, a la mera fuerza; nunca jamás debe
hacerse instrumento de la injusticia y de la opresión; en una palabra, de la
deshumanización. La aceptación de que goza hoy entre los juristas la
referencia a la temática de los l derechos del hombre es índice no de particular
sagacidad metodológica, sino de la interiorización de a prioris éticos
específicos. ¿Puede radicar aquí el nuevo modelo posmoderno de relación
entre el derecho y la moral?.

Frente a la ética, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han renunciado


a su pretendida absolutez, el derecho contemporáneo es un derecho siempre
abierto cada vez más a la integración recíproca entre los diversos
ordenamientos estatales; la función de las grandes organizaciones
internacionales -que tienen como único criterio operativo el del derecho,
aunque estén sujetas a las más fuertes presiones políticas- es ejemplar bajo
este aspecto.
Si tal es la dinámica de las relaciones derecho-moral en los regímenes
occidentales contemporáneos, no por eso se ha de creer que no suscita
problemas también muy relevantes.

la ética utilitarista, nunca desaparecida del todo en la cultura anglosajona, y


que incluso experimenta en los últimos años un nuevo florecimiento, son
particularmente hermosas, porque se presentan como sumamente razonables
cuando se las ejemplifica recurriendo a la dimensión más común, la, por así
decir, cotidiana de la experiencia jurídica (la que es regulada por normas
definibles, usando el léxico de la escolástica tradicional, como mere
poenales); pero que muestran todos sus límites cuando se exige su aplicación
a los casos más difíciles de la coexistencia, a los casos límite.

La cuestión es que la vocación última del derecho en nuestro tiempo no es la


de defender al hombre sólo si así conviene hacerlo para maximizar la utilidad
social, sino defenderlo en todo caso en cuanto hombre. Se lo puede demostrar
recordando que los mismos problemas ético jurídicos más lacerantes de
nuestro tiempo, los que más dividen las conciencias: el aborto y la eutanasia,
característicamente no se plantean casi nunca negando que la dignidad
humana del feto o del enfermo terminal merezcan ser protegidas por el
derecho, sino afirmando que el feto puede ser sacrificado justamente porque no
es todavía persona [/ Interrupción del embarazo] o sosteniendo que la /
eutanasia es en realidad un modo, aunque trágico, de tutelar la dignidad del
moribundo.

4.4  La moralidad del Derecho.


El derecho es un modalidad de normar, es decir de reglas de conducta
humana. El derecho es la modalidad de las normas sociales atributivas. Más
detenidamente; el complejo de las normas generales e inquebrantables,
producidas por la cultura de una comunidad inspirándose en la idea de la
justicia, las cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les imponen
deberes de un hacer u omitir, típicamente correlativos con derechos, señalando
regularmente contra la violación de los deberes una represión de la comunidad
organizada.

4.5  Separación del Derecho y la Moral.


La separación axiológica entre el derecho y moral, puede identificarse con un
postulado del liberalismo. Según ella, el derecho y el estado no encarnan
valores morales ni tienen el cometido de afirmar, sostener o reforzarla (o una
determinada) moral o cultura, sino solo el de tutelar a los ciudadanos. Por eso,
el estado no debe inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o
prohibiendo estilos de morales de vida, creencias ideológicas o religiosas,
opciones o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la
seguridad y los mínimos vitales. Y puede hacerlo mediante la estipulación y la
garantía de los derechos fundamentales de todos en el pacto constitucional; a
comenzar por los derechos de libertad, que equivalen a otros tantos derechos a
la propia identidad cultural cualquiera que sea, homogénea o diferente,
mayoritaria o minoritaria e incluso liberal o antiliberal.

La separación de estados dos cuestiones se funda en la radical diferencia


existente entre ellas, es por esto que dichas diferencias se exponen de la
siguiente manera:

1.   El derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la moral sólo regula
las conductas internas.
2.   Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas
jurídicas se conforman con el comportamiento meramente externo.
3.   Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo
imponen deberes, atribuyen derechos.
4.   Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su
fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la
aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un
carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.
5.   Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas en
cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción para lograr su
cumplimiento. (coercibilidad y no-coerbilidad).
6.   Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurídicas son
objetivas y bilaterales. En relación con los puntos 2 y 3.
7.   El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado
desarrollo de la vida social. En cambio, la moral tiene como misión la
consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, responde a una
necesidad psicológica.

La crisis del paradigma clásico ha colocado en el plano histórico y teórico la


afirmación de una neta distinción entre la lógica del derecho y la de la moral
1) El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral sólo
regula las conductas internas.
2) Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas
jurídicas se conforman con el comportamiento meramente externo.
3) Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no
sólo imponen deberes, atribuyen derechos.
4) Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen
su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de
la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen
un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.
5) Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas, en
cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción para lograr su
cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)
6) Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurídicas son
objetivas y bilaterales. En relación con los puntos 2 y 3.
7) El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado
desarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misión la
consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, responde a una
necesidad psicológica.
Sin embargo, no hay que interpretarla, como a menudo se hace, como
consecuencia de aquella crisis del sentimiento moral producida a su vez por la
gran crisis provocada en las conciencias europeas por la reforma protestante.

4.6  Primado del Derecho sobre la Moral.


Hemos llegado así en esta rápida panorámica a la edad contemporánea.
Según la esquematización expuesta, es ésta la época del primado del derecho
sobre la moral. ¿Qué se oculta exactamente detrás de esta fórmula? En una
primera aproximación se puede observar que el fenómeno de la positivización
integral del derecho, asociada a la secularización cada vez más difundida y
articulada de la moral cristiana, le ha proporcionado a la opinión pública del
siglo XIX, y más aún del xx, la idea de haber entrado finalmente en posesión de
un mínimo ético real, justamente el transmitido por el derecho, y gracias al cual
queda definitivamente garantizada la coexistencia humana civil.

El primado contemporáneo de la política ha encontrado dos grandes formas de


realización histórica: el nacionalismo, fenómeno esencialmente del siglo xix, y
el totalitarismo, fenómeno esencialmente del siglo xx

4.7  Derecho y Moral: La experiencia contemporánea.


 El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible
la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a
regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados.

Según Adorno, la ética contemporánea está dominada por un nuevo imperativo


categórico: que no se repita Auschwitz. Para quien reflexiona sobre la
experiencia jurídica, tal imperativo puede traducirse de modot diversos, pero
todos fundamentalmente equivalentes: el derecho no debe nunca jamás
dejarse identificar, o por lo menos reducir, a la mera fuerza; nunca jamás debe
hacerse instrumento de la injusticia y de la opresión; en una palabra, de la
deshumanización.

Ningún ordenamiento jurídico debe erigir como norma fundamental propia una
pretendida extrañez a las razones de la ética, sino que, por el contrario, ha de
asumir como fundamento el reconocimiento de la dignidad del hombre. Todas
éstas son fórmulas esencialmente equivalentes desde el punto de vista
axiológico; todas convergen en tomar en serio la experiencia del siglo xx como
un acontecimiento trascendente y revelador. La aceptación de que goza hoy
entre los juristas la referencia a la temática de los derechos del hombre es
índice no de particular sagacidad metodológica, sino de la interiorización de a
prioris éticos específicos.

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