Aristide Augustin Dossou

Démocratie et État de droit :

mythe ou réalité ?

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 Pour Rose

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 Introduction

La démocratie est aujourd’hui en Afrique une

philosophie, une manière de vivre, une religion et,
presque accessoirement, une forme de gouvernement.
Une signification aussi riche lui vient tant de ce
qu’elle est effectivement que de l’idée que s’en font les
hommes lorsqu’ils placent en elle leur espérance
d’une vie meilleure dans un État de droit. Dissocier ce
qui, en elle, est réalité de ce qui est croyance
conduirait à rendre incompréhensibles non seulement
le dynamisme qui l’anime, mais même ses institutions
positives, car celles-ci n’ont de sens qu’en fonction de
l’idéal qu’elles incarnent.
L’ampleur et la densité du phénomène conduisent
celui qui s’y intéresse à être tour à tour historien pour
comprendre comment s’est formée l’idée
démocratique, sociologue pour en étudier
l’enracinement dans le groupe social, économiste
pour rendre compte des facteurs matériels qui
agissent sur son évolution, psychologue pour saisir,

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dans les représentations que s’en font les individus, la
source de l’énergie dont elle se nourrit, théoricien
politique pour analyser l’incidence des systèmes et des
doctrines, juriste enfin pour définir les institutions
tant privées que politiques dans lesquelles elle se
concrétise. Une telle juxtaposition de compétences, si
contraire à la spécialisation scientifique, a de quoi
décourager celui qui entreprend une étude
d’ensemble de la démocratie et de l’État de droit.
Toutefois, à cette impression première exprimant
la louable prudence du chercheur, s’en substitue une
autre plus stimulante dès que l’on considère que la
démocratie et l’État de droit ne sont pas seulement
objet d’analyse scientifique, mais aussi, pour des
millions d’Africains, une manière de vivre ensemble
et, pour chacun d’eux, une possibilité de répondre à
leur vocation d’hommes et de femmes. C’est à eux que
la démocratie et l’État de droit doivent d’être ce qu’ils
sont ; ces Africains, dans leur ensemble, ne sont pas
des spécialistes de science politique et c’est d’eux
cependant que dépend l’avenir du régime qu’ils ont
construit.
Dans cette perspective, la synthèse devient, non
seulement concevable, mais légitime et il faut garder à
l’esprit aussi que ce ne sont pas seulement les articles
d’une constitution qui font une démocratie, et pas
davantage les coutumes politiques relatives à la
formation ou au renversement d’un gouvernement.
Certes ces procédures ne sont pas à négliger, mais la

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 hiérarchisation qu’opèrent nos contemporains
concerne moins l’aménagement des formules
juridiques que les données humaines, sociales et
économiques, d’un mode démocratique de la vie
collective.
L’État de droit, quant à lui, peut se définir comme
un système institutionnel où la puissance publique est
soumise au droit. Cette notion, d’origine allemande
(Rechtsstaat), a été redéfinie au début du vingtième
siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen comme un
État dans lequel les normes juridiques sont
hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve
limitée. Autrement dit, l’État de droit ou la primauté du
droit est une situation juridique dans laquelle toute
personne a des droits mais aussi des devoirs, et se
trouve par sa volonté à « avoir des droits », à se
soumettre au respect du droit, du simple individu et
surtout de la puissance publique. Il est très étroitement
lié au respect de la hiérarchie des normes, de la
distinction des pouvoirs et des droits fondamentaux. Il
est étroitement lié au développement du
constitutionnalisme. Dans ce modèle, chaque règle tire
sa validité de sa conformité aux règles supérieures. Un
tel système suppose, par ailleurs, l’égalité des sujets de
droit devant les normes juridiques et l’existence de
juridictions indépendantes.
Au regard de ce qui précède et de l’expérience
concrète des États africains qui, dans leur ensemble,
ne respectent pas les droits des individus et ceux des

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groupes minoritaires marginalisés et qui
s’autoproclament démocraties ou États de droit alors
qu’ils ne sont pas prêts à accepter les valeurs
démocratiques, l’on peut se demander si la
démocratie et l’État de droit sont un mythe ou une
réalité sur le continent noir.
Notre réflexion s’appuiera sur une analyse de
l’État de droit et de la démocratie en général, sur une
étude philosophico-juridique des minorités et des
différents types de droits auxquels elles doivent
prétendre en raison du multiculturalisme des États
modernes, sur une considération analytique, d’une
part, des droits de l’homme et des indépendances en
Afrique et, d’autre part, des trois types d’obstacles
réels à la démocratie et à l’État de droit en Afrique
noire.

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 Chapitre I
L’État de droit

L’État de droit est celui dans lequel les

mandataires politiques – en démocratie, les élus –
sont tenus par le droit qui a été édicté. La théorie de la
distinction des pouvoirs de Montesquieu dans l’Esprit
des lois, sur laquelle se fondent la plupart des États
occidentaux modernes, affirme la distinction des trois
pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) et leur
limitation mutuelle. Par exemple, dans une
démocratie parlementaire, le législatif (le Parlement)
limite le pouvoir de l’exécutif (le gouvernement) :
celui-ci n’est donc pas libre d’agir à sa guise et doit
constamment s’assurer de l’appui du Parlement,
lequel est l’expression de la volonté de la population.
De la même façon, le judiciaire permet de faire
contrepoids à certaines décisions gouvernementales
(en particulier, au Canada, avec le pouvoir que la
Charte canadienne des droits et libertés confère aux
magistrats). L’État de droit s’oppose donc aux

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monarchies absolues de droit divin et aux dictatures,
dans lesquelles l’autorité agit souvent au mépris des
droits fondamentaux. L’État de droit n’exige pas que
tout le droit soit écrit. La Constitution de la Grande-
Bretagne, par exemple, est fondée uniquement sur la
coutume : elle ne possède pas de disposition écrite.
Dans un tel système de droit, les mandataires
politiques doivent respecter le droit coutumier avec la
même considération des droits fondamentaux que
dans un système de droit écrit.

I. La hiérarchie des normes

La notion de hiérarchie des normes a d’abord été
formulée par le théoricien du positivisme juridique,
Hans Kelsen (1881-1973), auteur de la Théorie pure du
droit, qui a cherché à fonder le droit sans faire appel à la
morale et au jusnaturalisme. Son véritable souci était
d’élaborer une science véritable du droit (donc
axiologiquement neutre, c’est-à-dire indépendante des
présupposés subjectifs et des préjugés moraux de
chacun). Selon Kelsen, toute norme juridique reçoit sa
validité de sa conformité à une norme supérieure,
formant ainsi un ordre hiérarchisé. Plus elles sont
importantes, moins les normes sont nombreuses : la
superposition des normes (circulaires, règlements, lois,
Constitution) acquiert ainsi une forme pyramidale, ce
qui explique pourquoi cette théorie est appelée
pyramide des normes.
Cet ordre est dit « statique », car les normes

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 inférieures doivent respecter les normes supérieures,
mais il est également « dynamique », car une norme
peut être modifiée en suivant les règles édictées par la
norme qui lui est supérieure. La norme placée au
sommet de la pyramide étant, dans de nombreux
systèmes juridiques, la Constitution. Les normes
constitutionnelles sont donc au sommet de la
pyramide des normes, mais paradoxalement en
constituent la base. En effet, une règle de droit doit
être soumise à la règle hiérarchiquement supérieure
lors de son entrée en vigueur. De cette façon, chaque
organe de pouvoir est soumis à la norme supérieure
aux normes qu’il peut créer. Ainsi, l’organe détenant
le pouvoir législatif dans son œuvre de création de lois
est soumis à la Constitution, le pouvoir administratif
à la loi, puisque les circulaires sont en dessous de la loi
dans la hiérarchie des normes. Cette situation est
appelée État de droit, ce qui signifie que toute
personne physique ou morale, publique ou privée, est
soumise à la loi, à commencer par l’État lui-même.
Ensuite, étant donné que la Constitution elle-
même ne pouvait recevoir son caractère obligatoire
que d’une norme supérieure, et qu’une telle norme
n’existait pas, Kelsen faisait intervenir le concept de
« norme fondamentale » qui consiste principalement
en un présupposé méthodologique nécessaire afin de
donner un caractère cohérent à la théorie du droit.
Cette théorie de la hiérarchie des normes ne peut
s’appliquer que pour les Constitutions dites

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« rigides ». Dans un État à Constitution « souple », la
Constitution est généralement élaborée, votée, et
révisable par l’organe législatif habituel, de la même
façon qu’une loi ordinaire. De ce fait, ces deux
normes ont une valeur juridique identique et la loi
n’est donc pas inférieure à la Constitution. À l’inverse,
dans un État à constitution « rigide », la Constitution
est élaborée et/ou votée par un organe spécialisé
(gouvernement, groupe de travail), voire adoptée par
référendum. Sa procédure de révision fait également
intervenir un organe spécial et/ou le peuple, qui
dispose du pouvoir constituant dérivé. C’est pourquoi
elle a une force juridique particulière, supérieure aux
autres normes qui devront dès lors la respecter.
Plusieurs théoriciens de la hiérarchie des normes
placent un bloc supplémentaire au-dessus du bloc de
constitutionnalité : pour les athées et les laïcs, ce bloc
est dénommé « Droit naturel », tandis que, pour les
croyants ou les religieux, il s’agit du « Droit Divin ».
La hiérarchie des normes est donc une vision
synthétique du droit, c’est-à-dire une vision
hiérarchique des normes juridiques. Cette hiérarchie
ne prend tout son sens que si son respect est contrôlé
par un juge. Il existe deux types de contrôle de ces
normes juridiques : par voie d’exception ou par voie
d’action.

I.1. Le « contrôle par voie d’exception »

Il est effectué par les juges ordinaires. La question

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 de l’inconstitutionnalité d’une norme juridique sera
soulevée lors d’un litige précis, et étudiée à cette
occasion, et à cette occasion uniquement. Dans ce cas
de figure, si le juge estime que la norme contrôlée est
inconstitutionnelle, il ne l’appliquera pas. Cependant,
elle ne sera pas annulée et la jurisprudence ainsi créée
pourrait ne pas être suivie par d’autres cours, à moins
qu’elle n’émane de la juridiction suprême. Ce type de
contrôle est utilisé par exemple aux États-Unis.

I.2. Le « contrôle par voie d’action »

Il fait intervenir un organe spécifique qui, en
déclarant inconstitutionnelle la norme en question,
empêche son entrée en vigueur.

I.3. Le respect de la hiérarchie des normes

L’existence d’une hiérarchie des normes constitue
l’une des plus importantes garanties de l’État de droit.
Dans ce cadre, les compétences des différentes
structures de l’État sont précisément définies et les
normes qu’elles édictent ne sont valables qu’à
condition de respecter l’ensemble des normes
supérieures de droit. Au sommet de cet ensemble
pyramidal figure la Constitution, suivie des
engagements internationaux, de la loi, puis des
règlements. A la base de la pyramide figurent les
décisions administratives ou les conventions entre
personnes de droit privé.
Cet ordonnancement juridique s’impose à

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l’ensemble des personnes juridiques. L’État, pas plus
qu’un particulier, ne peut ainsi méconnaître le
principe de légalité : toute norme, toute décision qui
ne respecteraient pas un principe supérieur seraient
en effet susceptibles d’encourir une sanction
juridique. L’État, qui a compétence pour édicter le
droit, se trouve ainsi lui-même soumis aux règles
juridiques, dont la fonction de régulation est ainsi
affirmée et légitimée. Un tel modèle suppose donc la
reconnaissance d’une égalité des différents sujets de
droit soumis aux normes en vigueur.

II. L’égalité des sujets de droit

L’égalité des sujets de droit – ou l’isonomie –
constitue la deuxième condition de l’existence d’un
État de droit. Celui-ci implique en effet que tout
individu, toute organisation, puisse contester
l’application d’une norme juridique, dès lors que
celle-ci n’est pas conforme à une norme supérieure.
Les individus et les organisations reçoivent en
conséquence la qualité de personne juridique : on
parle de personne physique dans le premier cas, de
personne morale dans le second.
L’État est lui-même considéré comme une
personne morale : ses décisions sont ainsi soumises au
respect du principe de légalité, à l’instar des autres
personnes juridiques. Ce principe permet d’encadrer
l’action de la puissance publique en la soumettant au
principe de légalité, qui suppose au premier chef le

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 respect des principes constitutionnels. Dans ce cadre,
les contraintes qui pèsent sur l’État sont fortes : les
règlements qu’il édicte et les décisions qu’il prend
doivent respecter l’ensemble des normes juridiques
supérieures en vigueur (lois, conventions
internationales et règles constitutionnelles), sans
pouvoir bénéficier d’un quelconque privilège de
juridiction, ni d’un régime dérogatoire au droit
commun.
Les personnes physiques et morales de droit privé
peuvent ainsi contester les décisions de la puissance
publique en lui opposant les normes qu’elle a elle-
même édictées. Dans ce cadre, le rôle des juridictions
est primordial et leur indépendance est une nécessité
incontournable.

III. L’indépendance de la Justice

Pour avoir une portée pratique, le principe de
l’État de droit suppose l’existence de juridictions
indépendantes, compétentes pour trancher les conflits
entre les différentes personnes juridiques en
appliquant à la fois le principe de légalité qui découle
de l’existence de la hiérarchie des normes et le
principe d’égalité qui s’oppose à tout traitement
différencié des personnes juridiques. Un tel modèle
implique l’existence d’une séparation des pouvoirs et
d’une justice indépendante. En effet, la justice faisant
partie de l’État, seule son indépendance à l’égard des
pouvoirs législatif et exécutif est en mesure de

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garantir son impartialité dans l’application des
normes de droit.
Par ailleurs, les juridictions doivent être en
mesure de confronter les différentes normes, afin de
juger de leur légalité, y compris s’il s’agit de règles
ayant un rang élevé dans la hiérarchie. Une loi et/ou
une convention internationale contraires à la
Constitution doivent ainsi être écartées par le juge et
considérées comme non valides. L’État de droit
suppose donc l’existence d’un contrôle de
constitutionnalité. Compte tenu du caractère
complexe d’un tel contentieux, Hans Kelsen a proposé
de le confier à une juridiction unique et spécialisée,
ayant la qualité de Cour constitutionnelle.
L’État de droit est avant tout un modèle
théorique. Mais il est également devenu un thème
politique, puisqu’il est aujourd’hui considéré comme
la principale caractéristique des régimes
démocratiques. En faisant du droit un instrument
privilégié de régulation de l’organisation politique et
sociale, il subordonne le principe de légitimité au
respect de la légalité. Il justifie ainsi le rôle croissant
des juridictions dans les pays qui se réclament de ce
modèle.
L’État de droit est un État où tous les actes et
décisions sont fondés sur le droit et le strict respect de
la légalité. Par exemple, une démocratie identifiée à
un État de droit se caractérise par la séparation des
pouvoirs assurant, entre autres, l’indépendance du

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 pouvoir judiciaire, la possibilité de recours en cas de
conflit ou de litige, le principe de la conformité des
actes et des décisions à la loi, le monopole et l’usage
de la violence par l’État soumis à la loi.
Un État de droit apparaît alors comme la sphère
politique garantissant à tout citoyen la protection et la
sécurité, puisque personne n’est au-dessus de la loi.
Dans cette logique, chaque citoyen peut
raisonnablement et rationnellement prévoir à peu
près ses actions et celles des autres et les arbitraires
individuels sont limités.
Cependant, un État de droit n’est pas forcément
démocratique. Un État peut fonctionner
conformément à des lois fondées par la volonté
personnelle du détenteur du pouvoir. L’État nazi était
un État de droit. C’est pourquoi la promotion
simultanée de la démocratie et des Droits de l’Homme
s’impose comme une nécessité dans un État qui se
veut de Droit, pour éviter les dérapages totalitaires.

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 Chapitre II
La démocratie

La volonté des hommes en général et des Africains

en particulier de placer dans le peuple le fondement de
l’autorité qui le constitue en société politiquement
organisée et qui le régit n’est pas nouvelle. Seulement,
si la démocratie suppose nécessairement l’origine
populaire du pouvoir, elle ne saurait se contenter d’une
affirmation qui risquerait de rester platonique. Pendant
des siècles, certains penseurs ont essayé d’enseigner
que le peuple était le détenteur originaire du pouvoir.
Pourtant, déjà avec Platon, on se rend bien compte que
l’idée de démocratie ne va pas de soi ; mieux, la
démocratie ne va pas de soi. « Gouvernement du
peuple par le peuple pour le peuple », selon Abraham
Lincoln dans son discours du 19 novembre 1863 à
Gettysburg en Pennsylvanie, peut paraître un vœu
pieux. Il n’est pas évident que ce vœu soit une valeur,
ou une valeur absolue. Car on peut faire de la

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démocratie une critique de « gauche » ou de « droite ».
Une critique de droite consisterait à y faire voir un
mauvais système de gouvernement, une contre-valeur
absolue et le signe d’une déchéance politique au regard,
par exemple, de la monarchie, de l’aristocratie ou de
l’oligarchie. On trouve un bon exemple d’une telle
critique dans la République de Platon. Une critique de
gauche, en revanche, commencerait par faire sienne
l’exigence égalitaire qui fonde tout système
démocratique, pour en montrer cependant aussitôt les
limites. L’égalité de droit n’est qu’une égalité formelle ;
il reste à lui donner un contenu concret, à la traduire
matériellement dans la réalité sociale et économique.
De cette critique de « gauche », on trouve non
seulement un exemple, mais l’illustration jusqu’ici la
plus éloquente, chez Marx et dans la tradition marxiste.
Au-delà de ces critiques de gauche ou de droite,
on peut dire qu’il n’y a de démocratie authentique que
lorsque le peuple, support de la puissance politique,
est mis à même de l’exercer directement, au moins
d’en contrôler l’exercice.
La préoccupation de ce chapitre se ramène à
l’établissement d’institutions constitutionnelles grâce
auxquelles la volonté des gouvernés pourra se
subordonner l’attitude des gouvernants.

I. Typologie des démocraties

La démocratie est devenue un système politique
(et non plus un simple régime) dans lequel la

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