Cours préparé et dispensé par Dr.

TAGNE

Leçon 4 : LE FONDS DE COMMERCE

OPO : Au terme de cette leçon, je dois être capable de :

- Définir : fonds de commerce;

- Inventorier puis expliquer les éléments du fonds de commerce ;
- Déterminer la nature juridique du fonds de commerce ;
- Identifier puis expliquer les opérations portant sur le fonds de commerce : vente,
location-gérance, nantissement ;
- Indiquer les mesures de protection du fonds de commerce.

I. Définition

C’est la doctrine qui s’est évertuée à donner une définition à la notion de fonds de fonds
de commerce.

Ainsi, le fonds de commerce est l’ensemble de moyens qui permettent au commerçant

d’attirer et de conserver une clientèle (Article 135 de l’AU DCG).

II. La nature juridique du fonds de commerce

La définition du fonds de commerce ne laisse pas clairement percevoir sa nature

juridique. Pourtant, la nécessité de déterminer la nature juridique du fonds de commerce tient
au fait que celui-ci se présente sous deux aspects apparemment contradictoires : Un aspect
unitaire qui signifie que le fonds de commerce est une universalité juridique ; et un aspect
disparate, c’est-à-dire constitué des éléments distincts sans rapports les uns avec les autres.

Pour les tenants de la thèse universaliste, le fonds de commerce est une propriété
incorporelle qui rassemble différents éléments unis entre eux pour une finalité commune à
savoir : attirer et conserver la clientèle. Par conséquent, la dispersion de ces éléments
entrainerait la perte de la clientèle et la destruction du fonds de commerce.

Quant aux tenants de la seconde thèse, le fonds de commerce est constitué des éléments
qui ne se confondent. Ils sont isolés les uns des autres sans que celui-ci ne perde sa substance
et sa finalité.

Au demeurant, on dira que ces thèses complémentaires dans la mesure, car le fonds de
commerce est une universalité juridique constituée d’éléments identifiables de manière
individuelle et mobilisés par le commerçant pour attirer et conserver sa clientèle. Telle est sa
nature juridique.

III. Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Il ressort de l’article 137 de l’AU DCG que le fonds de commerce regroupe différents
éléments mobiliers, corporels et incorporels.

A. Les éléments incorporels

Le fonds de commerce comprend obligatoirement les éléments incorporels suivants :

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- La clientèle : C’est l’ensemble des personnes physiques ou morales qui constituent la

part de marché d’une entreprise commerciale ou industrielle. De manière générale, c’est
l’ensemble constitué des consommateurs des produits d’une entreprise.

La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, bien qu’il soit dépendant des
autres éléments. La clientèle doit être réelle et actuelle. Autrement dit, elle doit résulter d’une
exploitation en cours ou tout au moins, d’un commencement d’exploitation. Il n’y a donc pas
de fonds de commerce sans clientèle.

- L’enseigne : C’est l’emblème figuratif, informatif, publicitaire ou décoratif destiné à

attirer les regards et à signaler la présence d’une entreprise. L’enseigne peut être une inscription,
un logo, un objet ou une image… Exemple :

- Le nom commercial : est un pseudonyme, une appellation de pure fantaisie, une

dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement commercial. C’est une
dénomination sociale par laquelle on identifie une entreprise en tant que personne morale.
Exemple : Puma, Nike, Adidas, SYNERGY SARL, SANTALUCIA S.A., HANANA
SARL…etc.

Outre ces éléments incorporels obligatoires, on peut également citer éléments facultatifs
du fonds de commerce à savoir : l’achalandage, le droit au bail, les licences d’exploitation, les
brevets d’inventions, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles, tout autre
droit de propriété intellectuelle nécessaire à l’exploitation.

B. Les éléments corporels

Les éléments mobiliers corporels du fonds de commerce sont :

 Les installations ;
 Les aménagements et agencements ;
 Le matériel (ordinateur, calculette, voiture…) ;
 Le mobilier ;
 Les marchandises en stock.

NB : Sont exclus des éléments du fonds de commerce : les valeurs liquides (les créances
et les dettes), les immeubles, les obligations, les documents comptables…

IV. Les opérations portant sur le fonds de commerce

Ces opérations renvoient à divers modes d’exploitation du fonds de commerce.

En principe, le fonds de commerce doit être exploité directement. L’exploitation directe

peut être le fait d’un commerçant ou d’une société commerciale.

Toutefois, trois (03) autres opérations peuvent être effectuées sur un fonds de commerce
notamment :

 La cession ou la vente

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 La location-gérance
 Le nantissement

A. La cession du fonds de commerce

Elle obéit aux règles générales sur la vente. En effet, la vente d’un fonds de commerce
peut être réalisée, soit par acte sous seing-privé, soit par acte authentique. Cette cession par la
vente porte principalement sur les éléments obligatoires et exceptionnellement sur les éléments
facultatifs.

Tout acte de cession d’un fonds de commerce doit être déposé au RCCM en deux copies
certifiées conformes par le vendeur et l’acquéreur.

Dans un délai de 15 jours francs, l’acte de cession d’un fonds de commerce doit faire
l’objet de la publication dans un journal d’annonces légales, et paraissant dans le lieu où le
vendeur est inscrit au RCCM.

Le vendeur du fonds de commerce a l’obligation mettre le fonds cédé à la disposition

de l’acheteur à la date prévue dans l’acte de cession : c’est l’obligation de livraison. Toutefois,
si le paiement du prix a été prévu au comptant, le vendeur n’est tenu, sauf convention contraire
entre parties, de mettre l’acheteur en possession qu’à la date du complet paiement.

Par ailleurs, le vendeur d’un fonds de commerce doit s’abstenir de tout acte qui serait
de nature à gêner l’acquéreur dans l’exploitation du fonds de commerce : C’est la garantie
d’éviction (du fait personnel ou du fait d’un tiers). Il doit assurer l’acquéreur la possession
paisible de la chose vendue, et en particulier le garantir contre les droits que d’autres personnes
prétendraient faire valoir sur le fonds de commerce.

Si l’acquéreur est évincé partiellement, ou s’il découvre des charges qui n’étaient pas
déclarées dans l’acte de vente, ou encore si le fonds de commerce est affecté de vices cachés, il
peut demander la résolution de la vente, mais seulement si la diminution de jouissance qu’il
subit est d’une importance telle qu’il n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu connaissance.

L’acheteur a pour obligation de payer le prix convenu au jour et lieu fixés dans l’acte
de vente, entre les mains du Notaire ou de tout établissement bancaire désigné d’un commun
accord entre les parties à l’acte. Le Notaire ou l’établissement bancaire ainsi désignés devra
conserver les fonds en qualité de séquestre pendant un délai de trente (30) jours à compter de
la date de parution de la publication de l’acte de vente.

Si au terme de ce délai, aucune opposition n’a été notifiée au séquestre, celui-ci devra
tenir le prix de vente à la disposition du vendeur. Si une ou plusieurs oppositions sont notifiées
pendant ce délai, le prix de vente ne sera disponible pour le vendeur que sur justification de la
mainlevée de toutes les oppositions. Pour obtenir la mainlevée des oppositions et recevoir les
fonds disponibles, le vendeur doit saisir la juridiction compétente.

NB : Est nulle et de nul effet toute contre-lettre ou convention ayant pour objet de
dissimuler tout ou partie du prix d’une cession de fonds de commerce.

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Si le vendeur n’est pas payé, il peut également demander la résolution de la vente,

conformément au droit commun. L’action en résolution doit être notifiée par le vendeur par
acte extrajudiciaire ou par tout moyen écrit aux créanciers inscrits sur le fonds. La résolution
de vente de fonds peut être conventionnelle (amiable) ou judiciaire.

B. La location-gérance
La location-gérance est une convention par laquelle le propriétaire d’un fonds de
commerce, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique
ou morale, qui l’exploite à ses risques et périls moyennant une redevance à verser par le
locataire-gérant.
L’écrit n’est pas une condition de validité du contrat, mais la location-gérance est soumis
à publicité. Tout contrat de location-gérance doit en outre être publié dans les 15 jours de sa
date, sous forme d’extrait dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Jusqu’à la
date de publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement
responsable.
La sous-location-gérance est interdit par le législateur OHADA.
Le propriétaire du fonds, s’il est commerçant, est tenu de faire modifier son inscription
au RCCM par la mention de mise en location-gérance de son fonds.
Les dettes du loueur du fonds donné en location-gérance peuvent être déclarées
immédiatement exigibles par la juridiction compétente si elle estime que la location-gérance
met en péril leur recouvrement. L’action est introduite par tout intéressé, sous peine de
forclusion, dans le délai de trois (03) mois de la date de publication du contrat de location-
gérance.
La location-gérance ne peut porter sur un fonds artisanal.
NB : Le locataire-gérant a la qualité de commerçant, et il est soumis à toutes les
obligations qui en découlent. L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance.
Le locataire-gérant doit payer au bailleur du fonds un loyer correspondant à la redevance
due pour la jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance des éléments
corporels et incorporels du fonds de commerce tels que décrits dans le contrat de location-
gérance. Ces deux éléments de loyer sont obligatoirement déterminés de façon
séparée dans le contrat de location-gérance, même si leurs échéances sont fixées aux
mêmes dates.
Il doit se conformer aux dispositions réglementaires relatives à l’immatriculation au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.
Le locataire-gérant est tenu d'indiquer en tête de ses bons de commande, factures et
autres documents à caractère financier ou commercial, avec son numéro d'immatriculation au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, sa qualité de locataire-gérant du fonds. Toute
infraction à cette disposition est punie par la loi pénale nationale.
Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent :
- avoir été commerçants pendant deux années ou avoir exercé pendant une durée
équivalente des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d’une société ;
- avoir exploité pendant une année au moins en qualité de commerçant, le fonds mis en
gérance.

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Toutefois, ne peuvent consentir à la location-gérance les personnes interdites ou déchues

de l’exercice d’une profession commerciale.
Aussi, ces deux conditions ci-dessus ne sont pas applicables :
 Aux collectivités locales (les communes et les régions)
 Aux établissements publics
 Aux incapables, en ce qui concerne le fonds dont ils étaient propriétaires avant
la survenance de leur incapacité
 Aux héritiers ou légataires d’un commerçant décédé, en ce qui concerne le fonds
exploité par ce dernier
 Aux contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice chargés
à quelque titre que ce soit de l’administration d’un fonds de commerce.
Le contrat de location-gérance s’expire au terme normal fixé par les parties ou
alors de manière anticipée. Cette expiration rend immédiatement exigibles les dettes
afférentes à l’exploitation du fonds contractées par le locataire du fonds pendant sa
gérance.

C. Le nantissement
Le nantissement est une garantie, une sûreté réelle mobilière portant sur un bien
incorporel. En droit OHADA, le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel en
garantie de l’exécution d’une obligation.
Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté réelle sans dépossession qui
confère à son bénéficiaire un droit de suite et de préférence. Cette garantie permet au créancier
de se prémunir contre l’éventuelle insolvabilité du commerçant/débiteur. Le droit de préférence
que le nantissement confère au créancier, donne à ce dernier le droit d’être payé par préférence
aux autres créanciers du débiteur. Le droit de suite lui permet le fonds mis en garanti entre les
mains du sous-acquéreur en cas de transmission suite notamment à la cession par la vente.

V. Les mesures de protection du fonds de commerce

Le nantissement est l’une des mesures de protection du fonds de commerce. En effet,

par ce biais, le débiteur met en garantie les éléments incorporels (clientèle, achalandage, nom
commercial, enseigne et droit au bail) auprès du créancier.

La garantie d’éviction est une autre mesure de protection du fonds de commerce. Elle
protège l’acheteur et incidemment le fonds, contre les agissements du vendeur ou d’un tiers
créancier de celui-ci pour le gêner dans la jouissance de fonds acquis.

Le droit au bail commercial. En effet, le bail commercial est toute convention, même
non écrite, existant entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble, et toute
personne physique ou morale, permettant à cette dernière d’exploiter dans les lieux avec
l’accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle.
Le droit au bail est une mesure de protection du fonds de commerce dans la mesure où :
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 le bailleur du commerçant ne peut refuser de renouveler son bail, qu’il soit à

durée déterminée ou indéterminée, écrit ou verbal;
 le bailleur ne peut, de son seul gré, ni apporter des changements à l’état des
locaux donnés à bail, ni en restreindre l’usage ;
 le bailleur est responsable envers le preneur du trouble de jouissance survenu de
son fait, ou du fait de ses ayants-droits ou de ses préposés ;
 le bail ne peut prendre fin par la vente des locaux donnés à bail ;
 le bail ne prend pas fin par le décès de l’une ou l’autre des parties.

DEVOIR

1. Définir : Fonds de commerce, bail commercial, location-gérance, nantissement du

fonds de commerce, nom commercial, enseigne, achalandage.

2. Donner la nature juridique du fonds de commerce

3. Citer et classer les éléments du fonds de commerce (en éléments obligatoires et

facultatifs, puis en éléments corporels et incorporels).

4. Indiquer l’élément essentiel du fonds de commerce

5. Citer et expliquer les différentes opérations pouvant être effectuées sur un fonds de
commerce

6. Citer deux conditions de mise en location-gérance d’un fonds de commerce

7. Dire si le locataire-gérant est un commerçant, puis justifier votre réponse.

8. Citer les droits et obligations des parties à la cession d’un fonds de commerce.

9. Donner les avantages du nantissement d’un fonds de commerce :

a. Au profit du créancier

b. Au profit du débiteur.

10. Dire s’il est légalement autorisé de procéder à la sous-location-gérance.

11. Citer 02 causes de résolution et 01 cause d’annulation de l’acte de vente d’un

fonds de commerce.

12. Citer 03 mesures de protection du fonds de commerce.

13. Dire si les personnes déchues, les interdits légaux et les incapables peuvent
consentir une location-gérance.

14. Citer 02 droits et 02 obligations d’un locataire-gérant.