Books by Avishalom Westreich
Carmel Publishing House, 2023
"ארבעה אבות נזיקין: השור והבור והמבעה וההבער", כך שונה המשנה הפותחת את מסכת בבא קמא. מימים קדמוני... more "ארבעה אבות נזיקין: השור והבור והמבעה וההבער", כך שונה המשנה הפותחת את מסכת בבא קמא. מימים קדמונים עמלו רבים בניסיון לפרש את המשנה ולעצב את עולם המושגים שעומד בבסיסה; עמל שפירותיו הם הספרות התלמודית מראשיתה ועד חתימתה, הספרות הפרשנית והספרות ההלכתית הבתר תלמודיות, ספרות המחקר מהדורות האחרונים ומגוון עצום של בתי מדרש וקהילות פרשניות, המבקשים להוסיף נדבך על נדבך בפיצוחן, בחשיפתן ובעיצובן של "הַפְּשָׁטוֹת המתחדשים". ספר זה מבקש להיות חוליה בשרשרת ארוכה זו.
הספר מבקש להאיר את ארבעת אבות הנזיקין מתוך חטיבת נזקי ממון שבמסכת בבא קמא (קרי: בעיקר ששת הפרקים הראשונים של המסכת במשנה ובתלמודים): את המסורות השונות לאורכה ולרוחבה של הספרות התלמודית בנוגע לתוכנם ולמובנם, את תהליכי ההמשגה ההלכתיים-משפטיים העומדים ביסודם בשלבים השונים של פיתוחם, ואת המגמות הפרשניות המרתקות והיצירתיות הפרשנית הנפלאה העולות מתוך הספרות התלמודית בנסיון לבארם.
הספר סובב סביב ארבעת האבות. הוא פותח בשאלה המתבקשת, מהם אבות הנזיקין, שאלה שמתברר איננה פשוטה ואיננה מוסכמת, ודורות רבים בספרות התלמודית נחלקו בה. לאחר מכן הספר מנתח כל אחד מאבות הנזיקין ממקורותיו הראשוניים ועד לשלבים מתקדמים של עיצובו וגיבושו: קרן, שן ורגל (אלו הם "שור", ולדעה אחרת: "שור" ו-"מבעה"); בור ואש (אדם, הוא אב הנזק "מבעה" לפי דעה אחת, שאיננו שייך לחטיבת נזקי ממון, נדון בעקיפין, בעיקר בזיקה לאב הנזק "אש"). לבסוף, במעין מבט מאחד, הספר מבקש לאפיין את תפיסת דיני הנזיקין התלמודית, תוך הצבעה על המתח בין הלכה "משפטית" רציונלית להלכה שהיא תוצר של בית המדרש התלמודי, שהכתוב, באמצעות כלים פרשניים, הוא מקורה וטעמה. דיון זה נעשה דרך עיון במקרי הפטור החריגים ביחס לכל אחד מאבות הנזיקין – תופעה מרתקת, תוצר של הפרשנות המורכבת של אבות הנזיקין בתלמודים (ובעיקר בתלמוד הבבלי), הנראית על פניו כמי שחורגת מהכללים ומהמערכת המושגית המקובלת של דיני הנזיקין. במקרי פטור אלו ניתן להבחין בהעצמת תפקידו של המקור הטקסטואלי (דרשת הכתוב) כתחליף להנמקה והמשגה משפטיים. תופעה זו, כפי שהספר מבקש לטעון בפרק האחרון, משמעותית לא רק להבנת כל אחד מאבות הנזיקין, אלא גם לכשעצמה – כמי שמשקפת שינויי עומק באופן שבו הובנו ופורשו דיני הנזיקין בתלמוד הבבלי: "בין דת לדין".
ניתוח אבות הנזיקין מאיר פנים רבות של תולדות הספרות התלמודית: בתי מדרש הלכתיים והשתקפותם במשנה ובתלמוד, מסורות נוסח, מקורותיהם והשפעתם על תוכן ההלכה, מדרשי הלכה וזיקתם לשאלות של עריכה ועוד. כך, לדוגמא, הספר עומד על מתח בין בית המדרש של ר' עקיבא לבית המדרש של ר' ישמעאל בשאלות יסוד הנוגעות לאופיים ולמובנם של אבות הנזיקין. מתח זה מקרין, כפי שנדון בפרקים שונים בספר, על מבנה מסכת בבא קמא, על חילופי המסורות שבמשנת בור ברשות הרבים בין בבל לארץ ישראל ועל עמדותיהם של ראשוני האמוראים, רב ושמואל, ביחס לפירוש אבות הנזיקין "שור" ו"מבעה".
Dr Avishalom Westreich here considers in turn (1) the moredet and the issue of unilateral divorce... more Dr Avishalom Westreich here considers in turn (1) the moredet and the issue of unilateral divorce at the wife's demand; (2) ketubbah stipulations regarding the moredet in the Palestinian tradition; (3) Palestinian ketubbah stipulations and the Geonic moredet; (4) Annulment in Mishnah and Talmud; (5) Annulment in post-talmudic times; (6) Hafka'at kiddushin in practice; (7) Mistaken marriage and conditional marriage; (8) From Theory to Practice: Will and Ability; (9) a concluding chapter including no-fault divorce, the right to impose conditions on divorce, and the motivation of restricting the right to divorce. Several WorkingPapers by Dr Westreich may also be downloaded from the Unit's web page: http://www.manchesterjewishstudies.org/publications/
The theme of this book is the right to procreate in the Israeli context. My discussion of this ri... more The theme of this book is the right to procreate in the Israeli context. My discussion of this right includes the implementation of the right to procreate, restrictions on the right (due to societal, legal, or religious concerns), and the effect of the changing conception of the right to procreate (both substantively and in practice) on core family concepts, such as parents, father, and mother.
In the current Israeli legal and cultural sphere, two issues are at the forefront of the discussion over the right to procreate: first, the regulations governing and the conflicts surrounding surrogacy and egg donation, and second, the debate over posthumous fertilization. These issues are the focus of Assisted Reproduction in Israel.
Enclosed: Abstract and Introduction. For more information: https://brill.com/view/title/34887
--------------------------------------------------
הספר עוסק בזכות להוֹרוּת בישראל: ביישומה (הנרחב) של הזכות באמצעי הפריה מלאכותית, במגבלות על הזכות (משיקולים חברתיים, משפטיים או דתיים) ובהשפעה שיש לשינויים בתחום ההפריה המלאכותית על מושגי יסוד בתחום המשפחה, כדוגמת ההגדרה המושגית של הורות, אב ואם.
החיבור מתמקד בשני נושאים: האחד, פונדקאות ותרומת ביציות. השני, הפריה לאחר המוות. נושאים אלו נבחנים מפרספקטיבות של החוק הישראלי, המשפט העברי וההשפעה הדו-כיוונית שיש למפגש בין השניים.
למידע נוסף: https://brill.com/view/title/34887
Papers by Avishalom Westreich
עורך הדין 51, 2023
המאמר מבקש לנתח את דמותו של מהרש"ם מברז'אן כגיבור הסיפור שמספרת תשובתו ההלכתית העוסקת בהפקעת קידו... more המאמר מבקש לנתח את דמותו של מהרש"ם מברז'אן כגיבור הסיפור שמספרת תשובתו ההלכתית העוסקת בהפקעת קידושין למניעת ממזרות. מתוך כך, המאמר מבקש לדון בטיבה של התשובה ההלכתית ובעולמו הפנימי של הפרשן-הפוסק (שאיננו שונה, במובנים רבים, מעולמו של שופט היושב בדין). כל זאת, תוך בחינת היחסים הסיפוריים בין תשובת מהרש"ם לבין המעשה המקביל – עד שנתפצל – ב"והיה העקוב למישור" של ש"י עגנון.
מאמר זה הוא המשך למאמר משותף של פרופ' עמיחי רדזינר ושלי, בו ניתחנו את הצעתו של מהרש"ם מברז'אן להפקעת קידושין למניעת ממזרות ואת התופעה המפתיעה של אימוצה הנרחב של הצעת מהרש"ם בבתי הדין בישראל כיום.
Chief Justice (ret.) Miriam Naor Memorial Book (Aharon Barak et. al. eds) , 2023
המאמר עוסק בתופעה הנעשית רווחת יותר ויותר בפסיקת בתי הדין הרבני בענייני ממון בין בני זוג: קיזוז ת... more המאמר עוסק בתופעה הנעשית רווחת יותר ויותר בפסיקת בתי הדין הרבני בענייני ממון בין בני זוג: קיזוז תשלומים שקיבלה האישה מכוח הדין האזרחי מסכום הכתובה. פרקטיקה זו, המכונה "אין כפל זכויות" (ובלשון ציורית יותר: "אין כפל מבצעים") מניחה כי ההתחייבות שבכתובה היא התחייבות מותנית, ולפיכך ניתן להפחית אותה כשהאישה מקבלת תשלומים יתרים (מנקודת המבט ההלכתית) מכוח החוק. במאמר נבקש לנתח את יסודות פרקטיקת "אין כפל זכויות" ואת התפיסה ההלכתית-משפטית שבבסיסה. נראה את יחסה – וליתר דיוק: אי-התאמתה – לנדרש בסעיף 17 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, ומנגד: נעמוד על ההגיון התכליתי שלה, שעיקרו מתן מענה כלכלי משקם לאישה (בדרך כלל) לאחר הגירושין. על בסיס יסודותיה ההלכתיים-משפטיים של הפרקטיקה ננתח את יישומה בשטח. במסגרת זאת נעמוד על שני היבטים חשובים ומרתקים: האחד, גמישות בהפעלת הדוקטרינה, המאפשרת להתעלם ממנה במצבים של אשם בנישואין – בעיקר כאשר הבעל בגד באשתו, ובית הדין מבקש להטיל עליו חיוב כלכלי מוגבר. בית המשפט העליון, בין השאר בפסיקתה של השופטת (כתוארה אז) מרים נאור ז"ל, שלל את השימוש בשיקולי אשם במסגרת יחסי הממון בין בני זוג, אך כאן בית הדין נוקט כך בצורה מתוחכמת, תוך שימוש במנגנון הכתובה המאפשר זאת. השני, ויכוח פנימי בתוככי בית הדין בשאלת אופי היחסים הכלכליים בין בני זוג, ויכוח המשליך על היקף החלת דוקטרינת אין כפל זכויות. קונקרטית, הדברים התעוררו בדיון בשאלה האם יש לקזז מהכתובה את זכויות הפנסיה של האישה עצמה – יש שטענו שיש לקזז, אולם בית הדין הגדול דחה עמדה זו. הראשונים, לפי הניתוח במאמר, רואים את היחסים בין בני הזוג כמייצגים מבנה כלכלי שבראשו ובמרכזו הבעל, בדומה לנקודת המבט המסורתית הקלסית, כך שגם זכויות הפנסיה של האישה אמורות (תאורטית) ליפול בחלקו. האחרונים תופסים את מערך היחסים הכלכלי בין בני זוג מנקודת מבט שוויונית, המייצגת שותפות כלכלית בין בני הזוג, שותפות המשליכה גם על זכויות הפנסיה של הצדדים.
מכלול ההיבטים הנדונים במאמר מוסיף ומאיר את היחסים בין בתי הדין לבתי המשפט בתחום יחסי הממון. באנלוגיה מעקרון הכיבוד ההדדי שבין הערכאות, יחסים אלו משקפים, כפי שנראה, כיבוד וקבלה הדדיים, תוך שמירה על יסודות עיקריים שבכל אחת ממערכות הדינים.
The article analyzes the "no double discount" phenomenon within Israeli rabbinical courts. In recent years, rabbinical courts adopted the practice of reducing part of the amount which the wife receives according to Israeli civil family law from the ketubbah (Jewish marriage contract) payment that she is entitled to according to Jewish law. According to this practice, the wife should not receive double financial rights (as long as the right according to civil law is not recognized by Jewish law); or, as it is sometimes creatively called: no double discount.
The article examines whether this practice complies with the Financial Relations between Spouses Law, 5733-1973, and compares it with a similar practice in inheritance law. We then analyze its Jewish law foundations, and discuss some aspects of the practical use of this practice, including its manipulative use in cases of marital fault. In addition, we examine, and criticize, some rabbinical court rulings which expanded this practice beyond what might, in our opinion, be justified. We will show, however, that the High Rabbinical Court rejected the expanded view and adopted a more moderated practice. We argue that the High Rabbinical Court approach is based on viewing the financial marital structure as an equal partnership, close to the way Israeli civil law views it.
Based on our analysis we argue that the relationships between rabbinical courts and state family courts are quite complex: they include respect and acceptance of civil principles by rabbinical courts, together with an attempt to preserve some substantial elements of Jewish spousal law.
אסיא, 2022
בחודש אלול תשפ"ב (ספטמבר 2022) נחשפה פרשה קשה, שבה ביצית מופרית של אישה אחת הושתלה בטעות ברחמה של... more בחודש אלול תשפ"ב (ספטמבר 2022) נחשפה פרשה קשה, שבה ביצית מופרית של אישה אחת הושתלה בטעות ברחמה של אישה אחרת וברחמה התפתח הריון ממנו נולדה בת. בעקבות האירוע התעורר דיון נוקב בשאלה מי מהשתיים היא אמה של הילדה, מעין משפט שלמה מודרני: "זֹאת אֹמֶרֶת זֶה בְּנִי הַחַי.. וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי... וּבְנִי הֶחָי" (מלכים א ג, כג). ההכרעה בין ההורים משמעותית כמובן לא רק למקרה המסוים, אלא למקרים נוספים, שעלולים להתגלות בעתיד.
המאמר פותח בחוסר הבהירות בעמדת החוק הישראלי במקרה זה, וממנו יוצא לניתוח העמדה ההלכתית. המאמר עומד על קשיי ההכרעה מתוך מגוון הדעות בסוגיה, ומתוך כך מציע הכרעה פונקציונלית, שהיא יעילה ופרגמטית יותר: אין אפשרות להכריע באופן מוחלט מי האֵם, ואדרבה, מגוון ההכרעות לגיטימיות לעניינים הלכתיים שונים. המאמר מציע לפיכך לפנות לשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד לצורך התפקוד כהורה. הקריטריונים לכך יהיו, בין השאר, התפקיד ההורי, ובפרט הקשר הרגשי לילד ועוצמת הזהות ההורית, ולאו דווקא הגדרת הורות מהותנית.
משפט חברה ותרבות ה, 2022
This article examines two regulations enacted by the Chief Rabbinate in 1944 in the context of th... more This article examines two regulations enacted by the Chief Rabbinate in 1944 in the context of the economic reality in which Jewish society lived during the British Mandate: one that increased the amount of the ketubah to fifty Israeli pounds, and another that imposed a legal obligation on the father to pay child support for the benefit of his young children. Our article analyzes the content of the new legislations of the Chief Rabbinate and the substantive change of law inherent in it, by examining the close connection between the regulations and the socioeconomic reality at the time, especially that of women whose marriages had broken down. We examine the tools at the disposal of the legal institutions to face the challenges of the time, the legal and social goals of these regulations, and their long-term consequences, which are felt to this day.
המאמר בוחן שתי תקנות שהתקינה הרבנות הראשית בשנת תש"ד-1944 על רקע המציאות הכלכלית בחברה היהודית בתקופת המנדט: האחת היא הטלת חובת מזונות מן הדין על האב לטובת ילדיו הקטנים, והאחרת היא העלאת סכום הכתובה לסך של חמישים לירות ארץ-ישראליות. מאמרנו מנתח את דברי החקיקה החדשים של הרבנות הראשית בתחום הכלכלי ואת שינוי הדין המהותי הטמון בהם, וזאת תוך כדי בחינת הזיקה ההדוקה בין התקנות לבין ההוויה הכלכלית-חברתית בתקופתן, בעיקר של נשים שנישואיהן התפרקו. נעמוד מתוך כך על הכלים שניתנו בידי המוסדות המשפטיים להתמודד עם אתגרי הזמן, על המטרות המשפטיות והחברתיות שהיו לתקנות, ומתוך כל אלו – על ההשלכות ארוכות הטווח שלהן עד ימינו.
על דעת הקהל - מכון הרטמן - https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/ , 2022
בעקבות פרשת החלפת העוברים באסותא - במי נכון יותר לראות את אם העובר?
הטענה המרכזית במאמר היא ש... more בעקבות פרשת החלפת העוברים באסותא - במי נכון יותר לראות את אם העובר?
הטענה המרכזית במאמר היא שהספק המשפטי וההלכתי בשאלה מי מוגדרת כאֵם במצב כזה הוא גם הזדמנות: הזדמנות להפנות את הדיון למישור פרגמטי יותר, הדן בשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד.
https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/
חיבור זה עוסק ביחסי הגומלין שבין היהדות, ובאופן קונקרטי – ההלכה, לבין שיח זכויות האדם. למושג זכוי... more חיבור זה עוסק ביחסי הגומלין שבין היהדות, ובאופן קונקרטי – ההלכה, לבין שיח זכויות האדם. למושג זכויות האדם כמה משמעויות. הספר מבקש לאמץ כאן דרך ביניים המכירה בכך שזכויות האדם הן גורם מתווך בין ערכים לבין חובות, או, מנקודת מבט תרבותית, דרך ביטוי פרטיקולרית למערכת ערכים העומדת בבסיס זכויות אלו. ליהדות פנים רבות. החיבור מתמקד בהופעתה הנורמטיבית – בהלכה. טענתי היא שהשיח ההלכתי מתאפיין במערכת ערכים המשפיעה על ההכרעות הניתנות במסגרתו, כמו גם על אופיו ועיצובו. השפעה זו מתבטאת לעתים בגלוי, אך לרוב באופן סמוי, כגורם בעל השפעה בתהליך הפרשני. ברובד הסמוי, העקיף לעתים, יש מכנה משותף רחב מאוד בין היהדות לבין זכויות האדם, והוא מתבטא בשורשים המניעים את המערכות הללו, כל אחת בדרכה.
הפרק המצורף לדוגמא - המפגש הסמוי: שיקולים מוסריים כשיקולים פרשניים מנחים.
Mishpatim – Hebrew University Law Journal , 2021
Hebrew followed by English.
חרש חרש, באופן בלתי מורגש לעיתים (ולעיתים מוכחש), חלו בשנים האחרונות ... more Hebrew followed by English.
חרש חרש, באופן בלתי מורגש לעיתים (ולעיתים מוכחש), חלו בשנים האחרונות תמורות דרמטיות בפסיקת בתי הדין הרבניים בענייני משפחה. שינויים אלו נוגעים בליבת דיני המשפחה – בדיני הגירושין המיושמים בבית הדין, כמו גם בתחומים הנוגעים לענייני ממון הנלווים לגירושין. לשינויים אלו – כך מבקש המאמר לטעון – יש השפעה מכריעה על מיתון מערכת היחסים המתוחה, המאפיינת באופן מסורתי את בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים.
עיקרו של המאמר הוא ניתוח המגמות העכשוויות בפסיקת בתי הדין הרבניים בשני עניינים מרכזיים: חובת האם במזונות ילדים ויחסי ממון בין בני זוג (ובפרט סוגיית השיתוף הספציפי והמתח שבין חלוקת רכוש שוויונית לבין חיוב הכתובה). ניתוח זה יאפשר להצביע על מגמות התקרבות בין בית הדין הרבני לבין הדין האזרחי בנושאים הנדונים, אך בה בעת נאתר מוקדים שעודם מתאפיינים במתח, ולעיתים בעימות גלוי. במאמר אבקש להסביר תמונה מורכבת זו, הנובעת, כפי שאטען, מקבלה רחבה של הדין האזרחי (באמצעות דוקטרינות הלכתיות מוכרות), בד בבד עם שמירה על עקרונות וערכים שמקורם בדין הדתי. מתוך כך אציע תמונה עכשווית, מורכבת יותר ולטעמי מדויקת יותר ממה שמקובל להניח, באשר ליחסם של בתי הדין לדין האזרחי, ומכאן – באשר ליחסי בית הדין ובית המשפט. אתמוך טענה זו בחלקו האחרון של המאמר בניתוח יחסו של בית הדין הרבני למהפכה רבת חשיבות בדיני המשפחה האזרחיים מן השנים האחרונות: החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה.
כללם של דברים, ציור מערכת היחסים בין הערכאות כמערכת מתוחה ותחרותית בלבד, כפי שמקובל לא אחת, חוטא לתמונה הכללית, אותה אציג במאמר, שהיא לדעתי נכונה יותר: היחסים בין הערכאות הם יחסים מורכבים. יש בהם תחרות, ביקורת ודחיית עקרונותיו של האחד על ידי משנהו, אך גם מידה רבה של קבלה ושיתוף פעולה, בהיקף הולך וגובר בשנים האחרונות.
Rabbinical court rulings in the realm of family law have undergone dramatic transformations - silently, "under cover of darkness" (and at times, denied) - in recent years. These changes pertain to the very core of family law: in divorce laws that are applied in the rabbinical courts, as well as in monetary matters accompanying divorce proceedings. The paper argues that these changes exert crucial influence in moderating the traditionally tense relationship between the rabbinical and civil courts.
The paper analyzes the current trends in the rulings of the rabbinical courts on two main issues: the mother's obligation to provide child support, and monetary relations between spouses (especially regarding equal division of assets which belonged to one spouse before the wedding and the tension between civil financial rights and the financial obligations set forth in the ketubbah [religious wedding contract]). This analysis enables us to show the pattern of rapprochement between the rabbinical courts and their civil counterparts on these questions. At the same time, however, the paper locates points that still generate tension, and at times, open conflict. The paper attempts to explain this complex picture that ensues, as I argue, from a broad acceptance of civil law (by means of well-known halakhic doctrines), while maintaining principles and values that originate in religious law. The paper offers a current picture, one more complex and, in my opinion, more accurate, than what is commonly assumed, of the attitude of the rabbinical courts to civil law, and, in consequence, of the relationship between rabbinical and civil courts. I will support this argument in the last section of the paper with an analysis of the rabbinical courts' attitude to one of the most important developments in civil family law in recent years: the Litigations Arrangement Law.
In summation, presenting the relationship between the two judicial systems solely as tense and competitive, as is often done, falls short of the situation as a while, which I set forth in the paper: the relationship between the two is a complex one. Competition, criticism, and rejection of the other system's principles are all present, but we also witness a great degree of acceptance and cooperation, to an increasing extent, in recent years.
JSIJ - Jewish Studies, an Internet Journal, 2021
Hebrew followed by English.
העריכה הספרותית של המשנה מסקרנת, מסתורית ומאתגרת. חילופי הנוסח שלה סב... more Hebrew followed by English.
העריכה הספרותית של המשנה מסקרנת, מסתורית ומאתגרת. חילופי הנוסח שלה סבוכים לא פחות. חילופי מסורות וחילופי לשונות, טעויות סופר אל מול מסורות הלכתיות, ארץ ישראליות ובבליות, מרתקות את מחשבתנו. ברם, עד כמה מושפעים התהליכים הטקסטואליים מעמדות מוצא הלכתיות-משפטיות?
המאמר מבקש להצביע על הקשר ההדוק, הדו כיווני, בין המבנה הספרותי של משנת בבא קמא ונוסחותיה לבין התפיסות המשפטיות העומדות בבסיסה. המאמר מתמקד בחטיבת נזקי ממון שבששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא, כמו גם בציר מרכזי בתוכה: משניות בור שבפרק החמישי של המסכת, בוחן את מקורותיה התנאיים של המשנה ומנתח את מלאכת העריכה הספרותית שלה. ניתוחנו מראה כי ישנו חוט מקשר בין התפיסות המושגיות הנוגעות להגדרת אבות הנזיקין לבין העריכה המורכבת של ששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא. בד בבד, המתח בין תפיסות אלו, כמו גם חוסר ההכרעה של עורך המשנה ביניהן, הוביל לפיצולן של מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי למסורת בבלית וארץ ישראלית, שהותירו את רישומן בעדי הנוסח שבידינו.
המאמר מצביע על בתי המדרש של ר' ישמעאל ור' עקיבא כמקורן האפשרי של המסורות התנאיות, המשולבות בחטיבת נזקי ממון של משנת בבא קמא. בהמשך להן, מצויות עקבותיהן של תפיסות אלו בין האמוראים – רב ושמואל – שנחלקו בהמשגת הקטגוריות הנזיקיות שבמשנה (ארבעה אבות נזיקין): אם תוך הדגשת מאפייניהם המשפטיים (הקו המנחה בהגדרת אבות הנזיקין ובהצדקת החיוב בתשלום הנזק, לפי שיטת רב) ואם תוך מתן משקל למאפייניהם הריאליים (הקו המנחה לפי עמדת שמואל). כפי שנטען, מתח זה הוא גם המניע לפיצול מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי של המסכת למסורת בבלית וארץ ישראלית, אך נבקש לשער, כי פיצול זה הוא אף קדום למסורות האמוראיות, ומשקף חוסר הכרעה של עורך המשנה במתח המשפטי הבסיסי הנדון.
כללו של דבר, המאמר טוען כי ניתוח מקורותיה, תולדותיה ומסורותיה של חטיבת נזקי ממון במשנת בבא קמא אינו אך ורק עיסוק חיצוני בטקסט ובתולדותיו. יש להיבטים אלו קשר הדוק לתפיסות הנזיקיות של התנאים והאמוראים, העומדות בבסיסה של המשנה, והן משתקפות בעריכתה, בעיצובה הספרותי ובחילופי הנוסח והלשון שלה ומשפיעות עליהם. ובמילים אחרות: העיון במשנת בבא קמא מלמד על אחדות – אחדות של תוכן וצורה.
This article seeks to uncover the intimate and bidirectional connections between the literary structure of Mishnah Bava Kamma and the versions and legal conceptions on which it is based. It focuses on the monetary damages unit in the first six chapters of the tractate, in general, and, specifically, on one of the unit's central axes: the “Pit” mishnayot in chapter five. The article examines the sources of the Mishnah in the earlier tannaitic literature, and analyzes its literary redaction. My analysis demonstrates the presence of the thread that runs between the legal assumptions that pertain to the definition of the archetypes of damage (arba’ah avot nezikin) and the redaction of the first six chapters of the tractate. At the same time, I show that the tension between these conceptions, along with the redactor's impartiality, led to the splitting of the textual traditions of the “Pit” mishnayot in the fifth chapter into Babylonian and Land of Israel traditions, leaving their mark on the extant textual witnesses.
This article details the disputatious approaches of the schools of R. Ishmael and R. Akiva as the possible source of tannaitic traditions incorporated in the monetary damages unit of the tractate. Traces of these conceptions are also found in the disagreement between the Amoraim Rav and Samuel on the categories of damages in the Mishnah. I argue that this tension is the driving force behind the textual variations in those “Pit” mishnayot between the Babylonian and Palestinian traditions. The division, I argue, preceded the amoraic traditions, and reflects the lack of decision on the part of the redactor of the Mishnah.
דיני ישראל לד 428-391 (תשפ"א) - 34 Diné Israel, pp. 391-428 (2021) (Hebrew), 2021
מאמר זה דן בשאלה, האם דיינים מאמצים את החוק והפסיקה האזרחיים (להלן: החוק), גם כאשר הוא מנוגד לדעת... more מאמר זה דן בשאלה, האם דיינים מאמצים את החוק והפסיקה האזרחיים (להלן: החוק), גם כאשר הוא מנוגד לדעתם לשיקולי צדק. המאמר עוסק בתפיסות הלכתיות המניחות קבלה עקרונית של הדין האזרחי באמצעות מגוון כלים הלכתיים, וביחס אליהן בוחן המאמר את השפעתם של שיקולי צדק על פסיקת ההלכה. המאמר מבקש לעמוד לא רק על השיקולים ההלכתיים הפרטניים שדיינים ופוסקים מערבים ביחס למשקלם של שיקולי צדק, אלא גם על הכלים הפרשניים שבהם הם משתמשים. מתוך כך מבקש המאמר להראות כיצד רטוריקה של שיקולי צדק עשויה להסתיר עמדות מהותיות יותר: אם דחייה עקרונית של הדין האזרחי ואם דווקא הפנמה מהותית שלו.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
Dine Israel, 2020
מאמר זה דן בשאלה, האם דיינים מאמצים את החוק והפסיקה האזרחיים (להלן: החוק), גם כאשר הוא מנוגד לדעת... more מאמר זה דן בשאלה, האם דיינים מאמצים את החוק והפסיקה האזרחיים (להלן: החוק), גם כאשר הוא מנוגד לדעתם לשיקולי צדק.
המאמר עוסק בתפיסות הלכתיות המניחות קבלה עקרונית של הדין האזרחי באמצעות מגוון כלים הלכתיים, וביחס אליהן בוחן המאמר את השפעתם של שיקולי צדק על פסיקת ההלכה. המאמר מבקש לעמוד לא רק על השיקולים ההלכתיים הפרטניים שדיינים ופוסקים מערבים ביחס למשקלם של שיקולי צדק, אלא גם על הכלים הפרשניים שבהם הם משתמשים. מתוך כך מבקש המאמר להראות כיצד רטוריקה של שיקולי צדק עשויה להסתיר עמדות מהותיות יותר: אם דחייה עקרונית של הדין האזרחי ואם דווקא הפנמה מהותית שלו.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
Routledge Handbook of Religious Law (eds. Rossella Bottoni and Silvio Ferrari), 2019
In this essay, we introduce the basic Jewish law (halakhic) regulations and doctrines regarding k... more In this essay, we introduce the basic Jewish law (halakhic) regulations and doctrines regarding key legal institutions related to marriage.
One way of understanding legal institutions is to shed light on turning points in their development or on times of change. We focus mainly on changes that took place over time in Jewish law concerning marriage and divorce, primarily on those that are relevant to the status of the wife within this regime.
This includes the following topics: the formation of marriage, which affects the conditions under which the partners enter into the marriage contract; bigamy, which affects both the marriage contract and the course of the marriage; mutually-agreed and coerced divorce, which affects the end of the marriage; and levirate marriage, which affects both the beginning and the end of the marriage.
EBR, 2019
Marriage—Medieval and Modern Judaism, in: Encyclopedia of the Bible and its Reception (EBR), 17 (... more Marriage—Medieval and Modern Judaism, in: Encyclopedia of the Bible and its Reception (EBR), 17 (2019)
Entry's content: The Wedding Ceremony; Marital Rights and Obligations; Levirate Marriage; Polygamous Marriage; Divorce
ספר אליקים רובינשטיין, 2020
Rabbinical courts are often accused, rightly or wrongly, of conservatism and rigidity. The articl... more Rabbinical courts are often accused, rightly or wrongly, of conservatism and rigidity. The article seeks to identify and analyze the opposite phenomenon: judicial-halakhic creativity, aimed at addressing one of the most troubling problems in Jewish law: that of the mamzerim. The article will examine the development that has taken place in relation to the practice, in the State of Israel, of annulment of a woman’s marriage if she became pregnant by someone other than her husband. This practice leads to a situation in which the woman is not considered to have been properly married at the time of conception, so that the child born out of the extra-marital relationship is not a mamzer. This tool is often referred to as a Maharasham divorce, after the person who proposed it, at the turn of the 19th and 20th centuries.
Initially, proposals for the use of the Maharasham divorce were widely opposed. As the article will show, however, in recent years it has been used with increasing frequency, although it is by no means pervasive or generally agreed upon. To this day, there is opposition to the Maharasham divorce within the rabbinical courts. The article will show how gradually the practice has moved from the periphery to the center, and how despite enduring objections, its use is no longer an uncommon phenomenon.
This innovative halakhic measure has not been used before the 20th century. Given its creativity in selecting its sources, it is not surprising that it encountered strong opposition in the past and that it continues to do so. Significant figures in the halakhic world of the 20th century opposed it vigorously, both for halakhic reasons in the narrow sense of the term "Halakhah" (i.e., controversy over the positive halakhic basis for the tool), and for broader systemic reasons. The latter include fear of the consequences of "too simple a solution" to the problem of mamzerut, which after all acts as a deterrent to many men and women, and fear of harming the nature of the halakhic “institution of marriage.”
Nevertheless, alongside these objections, the article will reveal the opposite phenomenon: despite the innovativeness and creativity of the Maharasham divorce, and despite the opposition to this mechanism, in recent years its use by rabbinical courts has been on the rise, and today it enjoys halakhic legitimacy in various contexts. The article will examine and analyze this phenomenon. At the same time, it will examine the question of why proposals for using the tool of annulment of the marriage for the purpose of releasing agunot and women who had been refused a divorce are met with sweeping opposition on the part of rabbinical judges, despite the successful use of this tool in preventing mamzerut. The article will offer explanations from different spheres.
בתי הדין הרבניים מואשמים לא אחת – בצדק או שלא בצדק – בשמרנות ובקיבעון. המאמר הנוכחי מבקש לזהות ולנתח את התופעה ההפוכה: יצירתיות שיפוטית-הלכתית, שתכליתה התמודדות עם אחת הבעיות המטרידות ביותר בהלכה היהודית: בעיית הממזרות. המאמר מבקש לבחון את ההתפתחות שחלה ביחס לשימוש שנעשה במדינת ישראל בכלי של הפקעת קידושיה של אישה שהרתה למי שאינו בעלה, וזאת בכדי להגיע למציאות לפיה האישה לא נחשבה נשואה כהלכה בעת יצירת ההיריון ולכן הילד אינו ממזר. כלי זה מכונה לרוב בשם "גט מהרש"ם" על שם מי שהציע את השימוש בו במפנה המאות התשע עשרה והעשרים.
בתחילת הדרך זכו ההצעות לשימוש ב"גט מהרש"ם" להתנגדות רחבת היקף, אולם, כפי שחושף המאמר, בשנים האחרונות הולך וגובר השימוש בו. אין מדובר בשימוש גורף ומוסכם – בתוך בתי הדין הרבניים עצמם קיימת עד היום אופוזיציה למהלך זה – אולם המאמר מבקש להראות כיצד אט אט הוא עובר מן השוליים אל המרכז, ועל אף ההתנגדויות שעודן קיימות, השימוש בו כבר איננו תופעה בלתי שכיחה.
כפי שמראה המאמר, מדובר באמצעי הלכתי חדשני, שלא נעשה בו שימוש למעשה לפני המאה העשרים, ויצירתי מבחינת המקורות עליהם הוא מתבסס. לא בכדי הוא נתקל בעבר ובהווה בהתנגדויות נחרצות. דמויות משמעותיות בעולם ההלכתי של המאה העשרים התנגדו לו בחריפות, הן מסיבות הלכתיות במובן המצומצם של המונח "הלכה" (כלומר מחלוקת על הביסוס ההלכתי-פוזיטיבי של מכשיר זה), והן מסיבות מערכתיות רחבות יותר, כגון אלו החוששות מן ההשלכות של פתרון "קל מדי" לבעיית הממזרות, שאחרי הכל מהווה גורם מרתיע בעיני אנשים ונשים רבים, או כאלו החוששות לפגיעה בצביונו של "מוסד הנישואין" ההלכתי.
ברם, לצד התנגדויות אלו, יחשוף המאמר את התופעה ההפוכה: למרות החדשנות והיצירתיות שבגט מהרש"ם, ועל אף ההתנגדות לשימוש במנגנון זה, השימוש בו בשנים האחרונות בבתי הדין הרבניים גובר, והוא זוכה ללגיטימציה הלכתית בהקשרים שונים. נבקש לנתח ולהסביר תופעה זו. לצידה, נבחן את השאלה מדוע, לאור התופעה המתוארת, הצעות לשימוש בכלי של הפקעת קידושין לצורך שחרורן מכבלי הנישואין של עגונות ומסורבות גט נתקלות בהתנגדות גורפת מצדם של הדיינים. המאמר מציע לכך הסברים בכמה מישורים.
Fundamental Legal Problems of Surrogate Motherhood - Global Perspective (Piotr Mostowik, ed., Warsaw), 2019
What is the character of the right to procreate in the Israeli legal system? The complicated, som... more What is the character of the right to procreate in the Israeli legal system? The complicated, somewhat challenging, situation of the Israeli legal system, influenced by religion, modernity, history, and culture of Israeli society, leads to a complex right to procreate. As will be explored in this paper through an analysis of two paradigmatic assisted reproductive technologies: surrogacy and egg donation, the right exists, with restrictions, and is subject to a continuing process of expansion.
Journal of Law and the Biosciences, 2019
The paper studies the position of Jewish law on posthumous reproduction and its mutual interactio... more The paper studies the position of Jewish law on posthumous reproduction and its mutual interaction with the legal and bioethical discussion of this issue. It examines two types of interactions: a direct, legal-positive interaction and a meta-legal interaction, which may be defined as inspiration. The first relates to how Jewish law responds to the new technology, as reflected in the practical laws of levirate marriage, and how this new technology affects a wider spectrum of laws and conceptualizations from a religious-law perspective. The paper points to two interesting phenomena: (1) how a legal definition in the religious realm (fatherhood for the purpose of levirate marriage) affects legal definitions in the civil realm (eg, inheritance), and (2) the significance of value-based principles in framing Jewish law as a legal system whose ‘ways are ways of pleasantness’. The second (indirect interaction) deals with two rationales, individualistic and familial, behind the Israeli debate over posthumous sperm retrieval of fallen soldiers and their equivalents in the Jewish law discussion of the early ‘forefather’ of this technology: levirate marriage. The paper concludes that the complex interaction—both direct and indirect—provides us with a striking picture of the conjunction of modernity, law, and religion.
Uploads
Books by Avishalom Westreich
הספר מבקש להאיר את ארבעת אבות הנזיקין מתוך חטיבת נזקי ממון שבמסכת בבא קמא (קרי: בעיקר ששת הפרקים הראשונים של המסכת במשנה ובתלמודים): את המסורות השונות לאורכה ולרוחבה של הספרות התלמודית בנוגע לתוכנם ולמובנם, את תהליכי ההמשגה ההלכתיים-משפטיים העומדים ביסודם בשלבים השונים של פיתוחם, ואת המגמות הפרשניות המרתקות והיצירתיות הפרשנית הנפלאה העולות מתוך הספרות התלמודית בנסיון לבארם.
הספר סובב סביב ארבעת האבות. הוא פותח בשאלה המתבקשת, מהם אבות הנזיקין, שאלה שמתברר איננה פשוטה ואיננה מוסכמת, ודורות רבים בספרות התלמודית נחלקו בה. לאחר מכן הספר מנתח כל אחד מאבות הנזיקין ממקורותיו הראשוניים ועד לשלבים מתקדמים של עיצובו וגיבושו: קרן, שן ורגל (אלו הם "שור", ולדעה אחרת: "שור" ו-"מבעה"); בור ואש (אדם, הוא אב הנזק "מבעה" לפי דעה אחת, שאיננו שייך לחטיבת נזקי ממון, נדון בעקיפין, בעיקר בזיקה לאב הנזק "אש"). לבסוף, במעין מבט מאחד, הספר מבקש לאפיין את תפיסת דיני הנזיקין התלמודית, תוך הצבעה על המתח בין הלכה "משפטית" רציונלית להלכה שהיא תוצר של בית המדרש התלמודי, שהכתוב, באמצעות כלים פרשניים, הוא מקורה וטעמה. דיון זה נעשה דרך עיון במקרי הפטור החריגים ביחס לכל אחד מאבות הנזיקין – תופעה מרתקת, תוצר של הפרשנות המורכבת של אבות הנזיקין בתלמודים (ובעיקר בתלמוד הבבלי), הנראית על פניו כמי שחורגת מהכללים ומהמערכת המושגית המקובלת של דיני הנזיקין. במקרי פטור אלו ניתן להבחין בהעצמת תפקידו של המקור הטקסטואלי (דרשת הכתוב) כתחליף להנמקה והמשגה משפטיים. תופעה זו, כפי שהספר מבקש לטעון בפרק האחרון, משמעותית לא רק להבנת כל אחד מאבות הנזיקין, אלא גם לכשעצמה – כמי שמשקפת שינויי עומק באופן שבו הובנו ופורשו דיני הנזיקין בתלמוד הבבלי: "בין דת לדין".
ניתוח אבות הנזיקין מאיר פנים רבות של תולדות הספרות התלמודית: בתי מדרש הלכתיים והשתקפותם במשנה ובתלמוד, מסורות נוסח, מקורותיהם והשפעתם על תוכן ההלכה, מדרשי הלכה וזיקתם לשאלות של עריכה ועוד. כך, לדוגמא, הספר עומד על מתח בין בית המדרש של ר' עקיבא לבית המדרש של ר' ישמעאל בשאלות יסוד הנוגעות לאופיים ולמובנם של אבות הנזיקין. מתח זה מקרין, כפי שנדון בפרקים שונים בספר, על מבנה מסכת בבא קמא, על חילופי המסורות שבמשנת בור ברשות הרבים בין בבל לארץ ישראל ועל עמדותיהם של ראשוני האמוראים, רב ושמואל, ביחס לפירוש אבות הנזיקין "שור" ו"מבעה".
In the current Israeli legal and cultural sphere, two issues are at the forefront of the discussion over the right to procreate: first, the regulations governing and the conflicts surrounding surrogacy and egg donation, and second, the debate over posthumous fertilization. These issues are the focus of Assisted Reproduction in Israel.
Enclosed: Abstract and Introduction. For more information: https://brill.com/view/title/34887
--------------------------------------------------
הספר עוסק בזכות להוֹרוּת בישראל: ביישומה (הנרחב) של הזכות באמצעי הפריה מלאכותית, במגבלות על הזכות (משיקולים חברתיים, משפטיים או דתיים) ובהשפעה שיש לשינויים בתחום ההפריה המלאכותית על מושגי יסוד בתחום המשפחה, כדוגמת ההגדרה המושגית של הורות, אב ואם.
החיבור מתמקד בשני נושאים: האחד, פונדקאות ותרומת ביציות. השני, הפריה לאחר המוות. נושאים אלו נבחנים מפרספקטיבות של החוק הישראלי, המשפט העברי וההשפעה הדו-כיוונית שיש למפגש בין השניים.
למידע נוסף: https://brill.com/view/title/34887
Papers by Avishalom Westreich
מאמר זה הוא המשך למאמר משותף של פרופ' עמיחי רדזינר ושלי, בו ניתחנו את הצעתו של מהרש"ם מברז'אן להפקעת קידושין למניעת ממזרות ואת התופעה המפתיעה של אימוצה הנרחב של הצעת מהרש"ם בבתי הדין בישראל כיום.
מכלול ההיבטים הנדונים במאמר מוסיף ומאיר את היחסים בין בתי הדין לבתי המשפט בתחום יחסי הממון. באנלוגיה מעקרון הכיבוד ההדדי שבין הערכאות, יחסים אלו משקפים, כפי שנראה, כיבוד וקבלה הדדיים, תוך שמירה על יסודות עיקריים שבכל אחת ממערכות הדינים.
The article analyzes the "no double discount" phenomenon within Israeli rabbinical courts. In recent years, rabbinical courts adopted the practice of reducing part of the amount which the wife receives according to Israeli civil family law from the ketubbah (Jewish marriage contract) payment that she is entitled to according to Jewish law. According to this practice, the wife should not receive double financial rights (as long as the right according to civil law is not recognized by Jewish law); or, as it is sometimes creatively called: no double discount.
The article examines whether this practice complies with the Financial Relations between Spouses Law, 5733-1973, and compares it with a similar practice in inheritance law. We then analyze its Jewish law foundations, and discuss some aspects of the practical use of this practice, including its manipulative use in cases of marital fault. In addition, we examine, and criticize, some rabbinical court rulings which expanded this practice beyond what might, in our opinion, be justified. We will show, however, that the High Rabbinical Court rejected the expanded view and adopted a more moderated practice. We argue that the High Rabbinical Court approach is based on viewing the financial marital structure as an equal partnership, close to the way Israeli civil law views it.
Based on our analysis we argue that the relationships between rabbinical courts and state family courts are quite complex: they include respect and acceptance of civil principles by rabbinical courts, together with an attempt to preserve some substantial elements of Jewish spousal law.
המאמר פותח בחוסר הבהירות בעמדת החוק הישראלי במקרה זה, וממנו יוצא לניתוח העמדה ההלכתית. המאמר עומד על קשיי ההכרעה מתוך מגוון הדעות בסוגיה, ומתוך כך מציע הכרעה פונקציונלית, שהיא יעילה ופרגמטית יותר: אין אפשרות להכריע באופן מוחלט מי האֵם, ואדרבה, מגוון ההכרעות לגיטימיות לעניינים הלכתיים שונים. המאמר מציע לפיכך לפנות לשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד לצורך התפקוד כהורה. הקריטריונים לכך יהיו, בין השאר, התפקיד ההורי, ובפרט הקשר הרגשי לילד ועוצמת הזהות ההורית, ולאו דווקא הגדרת הורות מהותנית.
המאמר בוחן שתי תקנות שהתקינה הרבנות הראשית בשנת תש"ד-1944 על רקע המציאות הכלכלית בחברה היהודית בתקופת המנדט: האחת היא הטלת חובת מזונות מן הדין על האב לטובת ילדיו הקטנים, והאחרת היא העלאת סכום הכתובה לסך של חמישים לירות ארץ-ישראליות. מאמרנו מנתח את דברי החקיקה החדשים של הרבנות הראשית בתחום הכלכלי ואת שינוי הדין המהותי הטמון בהם, וזאת תוך כדי בחינת הזיקה ההדוקה בין התקנות לבין ההוויה הכלכלית-חברתית בתקופתן, בעיקר של נשים שנישואיהן התפרקו. נעמוד מתוך כך על הכלים שניתנו בידי המוסדות המשפטיים להתמודד עם אתגרי הזמן, על המטרות המשפטיות והחברתיות שהיו לתקנות, ומתוך כל אלו – על ההשלכות ארוכות הטווח שלהן עד ימינו.
הטענה המרכזית במאמר היא שהספק המשפטי וההלכתי בשאלה מי מוגדרת כאֵם במצב כזה הוא גם הזדמנות: הזדמנות להפנות את הדיון למישור פרגמטי יותר, הדן בשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד.
https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/
הפרק המצורף לדוגמא - המפגש הסמוי: שיקולים מוסריים כשיקולים פרשניים מנחים.
חרש חרש, באופן בלתי מורגש לעיתים (ולעיתים מוכחש), חלו בשנים האחרונות תמורות דרמטיות בפסיקת בתי הדין הרבניים בענייני משפחה. שינויים אלו נוגעים בליבת דיני המשפחה – בדיני הגירושין המיושמים בבית הדין, כמו גם בתחומים הנוגעים לענייני ממון הנלווים לגירושין. לשינויים אלו – כך מבקש המאמר לטעון – יש השפעה מכריעה על מיתון מערכת היחסים המתוחה, המאפיינת באופן מסורתי את בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים.
עיקרו של המאמר הוא ניתוח המגמות העכשוויות בפסיקת בתי הדין הרבניים בשני עניינים מרכזיים: חובת האם במזונות ילדים ויחסי ממון בין בני זוג (ובפרט סוגיית השיתוף הספציפי והמתח שבין חלוקת רכוש שוויונית לבין חיוב הכתובה). ניתוח זה יאפשר להצביע על מגמות התקרבות בין בית הדין הרבני לבין הדין האזרחי בנושאים הנדונים, אך בה בעת נאתר מוקדים שעודם מתאפיינים במתח, ולעיתים בעימות גלוי. במאמר אבקש להסביר תמונה מורכבת זו, הנובעת, כפי שאטען, מקבלה רחבה של הדין האזרחי (באמצעות דוקטרינות הלכתיות מוכרות), בד בבד עם שמירה על עקרונות וערכים שמקורם בדין הדתי. מתוך כך אציע תמונה עכשווית, מורכבת יותר ולטעמי מדויקת יותר ממה שמקובל להניח, באשר ליחסם של בתי הדין לדין האזרחי, ומכאן – באשר ליחסי בית הדין ובית המשפט. אתמוך טענה זו בחלקו האחרון של המאמר בניתוח יחסו של בית הדין הרבני למהפכה רבת חשיבות בדיני המשפחה האזרחיים מן השנים האחרונות: החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה.
כללם של דברים, ציור מערכת היחסים בין הערכאות כמערכת מתוחה ותחרותית בלבד, כפי שמקובל לא אחת, חוטא לתמונה הכללית, אותה אציג במאמר, שהיא לדעתי נכונה יותר: היחסים בין הערכאות הם יחסים מורכבים. יש בהם תחרות, ביקורת ודחיית עקרונותיו של האחד על ידי משנהו, אך גם מידה רבה של קבלה ושיתוף פעולה, בהיקף הולך וגובר בשנים האחרונות.
Rabbinical court rulings in the realm of family law have undergone dramatic transformations - silently, "under cover of darkness" (and at times, denied) - in recent years. These changes pertain to the very core of family law: in divorce laws that are applied in the rabbinical courts, as well as in monetary matters accompanying divorce proceedings. The paper argues that these changes exert crucial influence in moderating the traditionally tense relationship between the rabbinical and civil courts.
The paper analyzes the current trends in the rulings of the rabbinical courts on two main issues: the mother's obligation to provide child support, and monetary relations between spouses (especially regarding equal division of assets which belonged to one spouse before the wedding and the tension between civil financial rights and the financial obligations set forth in the ketubbah [religious wedding contract]). This analysis enables us to show the pattern of rapprochement between the rabbinical courts and their civil counterparts on these questions. At the same time, however, the paper locates points that still generate tension, and at times, open conflict. The paper attempts to explain this complex picture that ensues, as I argue, from a broad acceptance of civil law (by means of well-known halakhic doctrines), while maintaining principles and values that originate in religious law. The paper offers a current picture, one more complex and, in my opinion, more accurate, than what is commonly assumed, of the attitude of the rabbinical courts to civil law, and, in consequence, of the relationship between rabbinical and civil courts. I will support this argument in the last section of the paper with an analysis of the rabbinical courts' attitude to one of the most important developments in civil family law in recent years: the Litigations Arrangement Law.
In summation, presenting the relationship between the two judicial systems solely as tense and competitive, as is often done, falls short of the situation as a while, which I set forth in the paper: the relationship between the two is a complex one. Competition, criticism, and rejection of the other system's principles are all present, but we also witness a great degree of acceptance and cooperation, to an increasing extent, in recent years.
העריכה הספרותית של המשנה מסקרנת, מסתורית ומאתגרת. חילופי הנוסח שלה סבוכים לא פחות. חילופי מסורות וחילופי לשונות, טעויות סופר אל מול מסורות הלכתיות, ארץ ישראליות ובבליות, מרתקות את מחשבתנו. ברם, עד כמה מושפעים התהליכים הטקסטואליים מעמדות מוצא הלכתיות-משפטיות?
המאמר מבקש להצביע על הקשר ההדוק, הדו כיווני, בין המבנה הספרותי של משנת בבא קמא ונוסחותיה לבין התפיסות המשפטיות העומדות בבסיסה. המאמר מתמקד בחטיבת נזקי ממון שבששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא, כמו גם בציר מרכזי בתוכה: משניות בור שבפרק החמישי של המסכת, בוחן את מקורותיה התנאיים של המשנה ומנתח את מלאכת העריכה הספרותית שלה. ניתוחנו מראה כי ישנו חוט מקשר בין התפיסות המושגיות הנוגעות להגדרת אבות הנזיקין לבין העריכה המורכבת של ששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא. בד בבד, המתח בין תפיסות אלו, כמו גם חוסר ההכרעה של עורך המשנה ביניהן, הוביל לפיצולן של מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי למסורת בבלית וארץ ישראלית, שהותירו את רישומן בעדי הנוסח שבידינו.
המאמר מצביע על בתי המדרש של ר' ישמעאל ור' עקיבא כמקורן האפשרי של המסורות התנאיות, המשולבות בחטיבת נזקי ממון של משנת בבא קמא. בהמשך להן, מצויות עקבותיהן של תפיסות אלו בין האמוראים – רב ושמואל – שנחלקו בהמשגת הקטגוריות הנזיקיות שבמשנה (ארבעה אבות נזיקין): אם תוך הדגשת מאפייניהם המשפטיים (הקו המנחה בהגדרת אבות הנזיקין ובהצדקת החיוב בתשלום הנזק, לפי שיטת רב) ואם תוך מתן משקל למאפייניהם הריאליים (הקו המנחה לפי עמדת שמואל). כפי שנטען, מתח זה הוא גם המניע לפיצול מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי של המסכת למסורת בבלית וארץ ישראלית, אך נבקש לשער, כי פיצול זה הוא אף קדום למסורות האמוראיות, ומשקף חוסר הכרעה של עורך המשנה במתח המשפטי הבסיסי הנדון.
כללו של דבר, המאמר טוען כי ניתוח מקורותיה, תולדותיה ומסורותיה של חטיבת נזקי ממון במשנת בבא קמא אינו אך ורק עיסוק חיצוני בטקסט ובתולדותיו. יש להיבטים אלו קשר הדוק לתפיסות הנזיקיות של התנאים והאמוראים, העומדות בבסיסה של המשנה, והן משתקפות בעריכתה, בעיצובה הספרותי ובחילופי הנוסח והלשון שלה ומשפיעות עליהם. ובמילים אחרות: העיון במשנת בבא קמא מלמד על אחדות – אחדות של תוכן וצורה.
This article seeks to uncover the intimate and bidirectional connections between the literary structure of Mishnah Bava Kamma and the versions and legal conceptions on which it is based. It focuses on the monetary damages unit in the first six chapters of the tractate, in general, and, specifically, on one of the unit's central axes: the “Pit” mishnayot in chapter five. The article examines the sources of the Mishnah in the earlier tannaitic literature, and analyzes its literary redaction. My analysis demonstrates the presence of the thread that runs between the legal assumptions that pertain to the definition of the archetypes of damage (arba’ah avot nezikin) and the redaction of the first six chapters of the tractate. At the same time, I show that the tension between these conceptions, along with the redactor's impartiality, led to the splitting of the textual traditions of the “Pit” mishnayot in the fifth chapter into Babylonian and Land of Israel traditions, leaving their mark on the extant textual witnesses.
This article details the disputatious approaches of the schools of R. Ishmael and R. Akiva as the possible source of tannaitic traditions incorporated in the monetary damages unit of the tractate. Traces of these conceptions are also found in the disagreement between the Amoraim Rav and Samuel on the categories of damages in the Mishnah. I argue that this tension is the driving force behind the textual variations in those “Pit” mishnayot between the Babylonian and Palestinian traditions. The division, I argue, preceded the amoraic traditions, and reflects the lack of decision on the part of the redactor of the Mishnah.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
המאמר עוסק בתפיסות הלכתיות המניחות קבלה עקרונית של הדין האזרחי באמצעות מגוון כלים הלכתיים, וביחס אליהן בוחן המאמר את השפעתם של שיקולי צדק על פסיקת ההלכה. המאמר מבקש לעמוד לא רק על השיקולים ההלכתיים הפרטניים שדיינים ופוסקים מערבים ביחס למשקלם של שיקולי צדק, אלא גם על הכלים הפרשניים שבהם הם משתמשים. מתוך כך מבקש המאמר להראות כיצד רטוריקה של שיקולי צדק עשויה להסתיר עמדות מהותיות יותר: אם דחייה עקרונית של הדין האזרחי ואם דווקא הפנמה מהותית שלו.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
One way of understanding legal institutions is to shed light on turning points in their development or on times of change. We focus mainly on changes that took place over time in Jewish law concerning marriage and divorce, primarily on those that are relevant to the status of the wife within this regime.
This includes the following topics: the formation of marriage, which affects the conditions under which the partners enter into the marriage contract; bigamy, which affects both the marriage contract and the course of the marriage; mutually-agreed and coerced divorce, which affects the end of the marriage; and levirate marriage, which affects both the beginning and the end of the marriage.
Entry's content: The Wedding Ceremony; Marital Rights and Obligations; Levirate Marriage; Polygamous Marriage; Divorce
Initially, proposals for the use of the Maharasham divorce were widely opposed. As the article will show, however, in recent years it has been used with increasing frequency, although it is by no means pervasive or generally agreed upon. To this day, there is opposition to the Maharasham divorce within the rabbinical courts. The article will show how gradually the practice has moved from the periphery to the center, and how despite enduring objections, its use is no longer an uncommon phenomenon.
This innovative halakhic measure has not been used before the 20th century. Given its creativity in selecting its sources, it is not surprising that it encountered strong opposition in the past and that it continues to do so. Significant figures in the halakhic world of the 20th century opposed it vigorously, both for halakhic reasons in the narrow sense of the term "Halakhah" (i.e., controversy over the positive halakhic basis for the tool), and for broader systemic reasons. The latter include fear of the consequences of "too simple a solution" to the problem of mamzerut, which after all acts as a deterrent to many men and women, and fear of harming the nature of the halakhic “institution of marriage.”
Nevertheless, alongside these objections, the article will reveal the opposite phenomenon: despite the innovativeness and creativity of the Maharasham divorce, and despite the opposition to this mechanism, in recent years its use by rabbinical courts has been on the rise, and today it enjoys halakhic legitimacy in various contexts. The article will examine and analyze this phenomenon. At the same time, it will examine the question of why proposals for using the tool of annulment of the marriage for the purpose of releasing agunot and women who had been refused a divorce are met with sweeping opposition on the part of rabbinical judges, despite the successful use of this tool in preventing mamzerut. The article will offer explanations from different spheres.
בתי הדין הרבניים מואשמים לא אחת – בצדק או שלא בצדק – בשמרנות ובקיבעון. המאמר הנוכחי מבקש לזהות ולנתח את התופעה ההפוכה: יצירתיות שיפוטית-הלכתית, שתכליתה התמודדות עם אחת הבעיות המטרידות ביותר בהלכה היהודית: בעיית הממזרות. המאמר מבקש לבחון את ההתפתחות שחלה ביחס לשימוש שנעשה במדינת ישראל בכלי של הפקעת קידושיה של אישה שהרתה למי שאינו בעלה, וזאת בכדי להגיע למציאות לפיה האישה לא נחשבה נשואה כהלכה בעת יצירת ההיריון ולכן הילד אינו ממזר. כלי זה מכונה לרוב בשם "גט מהרש"ם" על שם מי שהציע את השימוש בו במפנה המאות התשע עשרה והעשרים.
בתחילת הדרך זכו ההצעות לשימוש ב"גט מהרש"ם" להתנגדות רחבת היקף, אולם, כפי שחושף המאמר, בשנים האחרונות הולך וגובר השימוש בו. אין מדובר בשימוש גורף ומוסכם – בתוך בתי הדין הרבניים עצמם קיימת עד היום אופוזיציה למהלך זה – אולם המאמר מבקש להראות כיצד אט אט הוא עובר מן השוליים אל המרכז, ועל אף ההתנגדויות שעודן קיימות, השימוש בו כבר איננו תופעה בלתי שכיחה.
כפי שמראה המאמר, מדובר באמצעי הלכתי חדשני, שלא נעשה בו שימוש למעשה לפני המאה העשרים, ויצירתי מבחינת המקורות עליהם הוא מתבסס. לא בכדי הוא נתקל בעבר ובהווה בהתנגדויות נחרצות. דמויות משמעותיות בעולם ההלכתי של המאה העשרים התנגדו לו בחריפות, הן מסיבות הלכתיות במובן המצומצם של המונח "הלכה" (כלומר מחלוקת על הביסוס ההלכתי-פוזיטיבי של מכשיר זה), והן מסיבות מערכתיות רחבות יותר, כגון אלו החוששות מן ההשלכות של פתרון "קל מדי" לבעיית הממזרות, שאחרי הכל מהווה גורם מרתיע בעיני אנשים ונשים רבים, או כאלו החוששות לפגיעה בצביונו של "מוסד הנישואין" ההלכתי.
ברם, לצד התנגדויות אלו, יחשוף המאמר את התופעה ההפוכה: למרות החדשנות והיצירתיות שבגט מהרש"ם, ועל אף ההתנגדות לשימוש במנגנון זה, השימוש בו בשנים האחרונות בבתי הדין הרבניים גובר, והוא זוכה ללגיטימציה הלכתית בהקשרים שונים. נבקש לנתח ולהסביר תופעה זו. לצידה, נבחן את השאלה מדוע, לאור התופעה המתוארת, הצעות לשימוש בכלי של הפקעת קידושין לצורך שחרורן מכבלי הנישואין של עגונות ומסורבות גט נתקלות בהתנגדות גורפת מצדם של הדיינים. המאמר מציע לכך הסברים בכמה מישורים.
הספר מבקש להאיר את ארבעת אבות הנזיקין מתוך חטיבת נזקי ממון שבמסכת בבא קמא (קרי: בעיקר ששת הפרקים הראשונים של המסכת במשנה ובתלמודים): את המסורות השונות לאורכה ולרוחבה של הספרות התלמודית בנוגע לתוכנם ולמובנם, את תהליכי ההמשגה ההלכתיים-משפטיים העומדים ביסודם בשלבים השונים של פיתוחם, ואת המגמות הפרשניות המרתקות והיצירתיות הפרשנית הנפלאה העולות מתוך הספרות התלמודית בנסיון לבארם.
הספר סובב סביב ארבעת האבות. הוא פותח בשאלה המתבקשת, מהם אבות הנזיקין, שאלה שמתברר איננה פשוטה ואיננה מוסכמת, ודורות רבים בספרות התלמודית נחלקו בה. לאחר מכן הספר מנתח כל אחד מאבות הנזיקין ממקורותיו הראשוניים ועד לשלבים מתקדמים של עיצובו וגיבושו: קרן, שן ורגל (אלו הם "שור", ולדעה אחרת: "שור" ו-"מבעה"); בור ואש (אדם, הוא אב הנזק "מבעה" לפי דעה אחת, שאיננו שייך לחטיבת נזקי ממון, נדון בעקיפין, בעיקר בזיקה לאב הנזק "אש"). לבסוף, במעין מבט מאחד, הספר מבקש לאפיין את תפיסת דיני הנזיקין התלמודית, תוך הצבעה על המתח בין הלכה "משפטית" רציונלית להלכה שהיא תוצר של בית המדרש התלמודי, שהכתוב, באמצעות כלים פרשניים, הוא מקורה וטעמה. דיון זה נעשה דרך עיון במקרי הפטור החריגים ביחס לכל אחד מאבות הנזיקין – תופעה מרתקת, תוצר של הפרשנות המורכבת של אבות הנזיקין בתלמודים (ובעיקר בתלמוד הבבלי), הנראית על פניו כמי שחורגת מהכללים ומהמערכת המושגית המקובלת של דיני הנזיקין. במקרי פטור אלו ניתן להבחין בהעצמת תפקידו של המקור הטקסטואלי (דרשת הכתוב) כתחליף להנמקה והמשגה משפטיים. תופעה זו, כפי שהספר מבקש לטעון בפרק האחרון, משמעותית לא רק להבנת כל אחד מאבות הנזיקין, אלא גם לכשעצמה – כמי שמשקפת שינויי עומק באופן שבו הובנו ופורשו דיני הנזיקין בתלמוד הבבלי: "בין דת לדין".
ניתוח אבות הנזיקין מאיר פנים רבות של תולדות הספרות התלמודית: בתי מדרש הלכתיים והשתקפותם במשנה ובתלמוד, מסורות נוסח, מקורותיהם והשפעתם על תוכן ההלכה, מדרשי הלכה וזיקתם לשאלות של עריכה ועוד. כך, לדוגמא, הספר עומד על מתח בין בית המדרש של ר' עקיבא לבית המדרש של ר' ישמעאל בשאלות יסוד הנוגעות לאופיים ולמובנם של אבות הנזיקין. מתח זה מקרין, כפי שנדון בפרקים שונים בספר, על מבנה מסכת בבא קמא, על חילופי המסורות שבמשנת בור ברשות הרבים בין בבל לארץ ישראל ועל עמדותיהם של ראשוני האמוראים, רב ושמואל, ביחס לפירוש אבות הנזיקין "שור" ו"מבעה".
In the current Israeli legal and cultural sphere, two issues are at the forefront of the discussion over the right to procreate: first, the regulations governing and the conflicts surrounding surrogacy and egg donation, and second, the debate over posthumous fertilization. These issues are the focus of Assisted Reproduction in Israel.
Enclosed: Abstract and Introduction. For more information: https://brill.com/view/title/34887
--------------------------------------------------
הספר עוסק בזכות להוֹרוּת בישראל: ביישומה (הנרחב) של הזכות באמצעי הפריה מלאכותית, במגבלות על הזכות (משיקולים חברתיים, משפטיים או דתיים) ובהשפעה שיש לשינויים בתחום ההפריה המלאכותית על מושגי יסוד בתחום המשפחה, כדוגמת ההגדרה המושגית של הורות, אב ואם.
החיבור מתמקד בשני נושאים: האחד, פונדקאות ותרומת ביציות. השני, הפריה לאחר המוות. נושאים אלו נבחנים מפרספקטיבות של החוק הישראלי, המשפט העברי וההשפעה הדו-כיוונית שיש למפגש בין השניים.
למידע נוסף: https://brill.com/view/title/34887
מאמר זה הוא המשך למאמר משותף של פרופ' עמיחי רדזינר ושלי, בו ניתחנו את הצעתו של מהרש"ם מברז'אן להפקעת קידושין למניעת ממזרות ואת התופעה המפתיעה של אימוצה הנרחב של הצעת מהרש"ם בבתי הדין בישראל כיום.
מכלול ההיבטים הנדונים במאמר מוסיף ומאיר את היחסים בין בתי הדין לבתי המשפט בתחום יחסי הממון. באנלוגיה מעקרון הכיבוד ההדדי שבין הערכאות, יחסים אלו משקפים, כפי שנראה, כיבוד וקבלה הדדיים, תוך שמירה על יסודות עיקריים שבכל אחת ממערכות הדינים.
The article analyzes the "no double discount" phenomenon within Israeli rabbinical courts. In recent years, rabbinical courts adopted the practice of reducing part of the amount which the wife receives according to Israeli civil family law from the ketubbah (Jewish marriage contract) payment that she is entitled to according to Jewish law. According to this practice, the wife should not receive double financial rights (as long as the right according to civil law is not recognized by Jewish law); or, as it is sometimes creatively called: no double discount.
The article examines whether this practice complies with the Financial Relations between Spouses Law, 5733-1973, and compares it with a similar practice in inheritance law. We then analyze its Jewish law foundations, and discuss some aspects of the practical use of this practice, including its manipulative use in cases of marital fault. In addition, we examine, and criticize, some rabbinical court rulings which expanded this practice beyond what might, in our opinion, be justified. We will show, however, that the High Rabbinical Court rejected the expanded view and adopted a more moderated practice. We argue that the High Rabbinical Court approach is based on viewing the financial marital structure as an equal partnership, close to the way Israeli civil law views it.
Based on our analysis we argue that the relationships between rabbinical courts and state family courts are quite complex: they include respect and acceptance of civil principles by rabbinical courts, together with an attempt to preserve some substantial elements of Jewish spousal law.
המאמר פותח בחוסר הבהירות בעמדת החוק הישראלי במקרה זה, וממנו יוצא לניתוח העמדה ההלכתית. המאמר עומד על קשיי ההכרעה מתוך מגוון הדעות בסוגיה, ומתוך כך מציע הכרעה פונקציונלית, שהיא יעילה ופרגמטית יותר: אין אפשרות להכריע באופן מוחלט מי האֵם, ואדרבה, מגוון ההכרעות לגיטימיות לעניינים הלכתיים שונים. המאמר מציע לפיכך לפנות לשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד לצורך התפקוד כהורה. הקריטריונים לכך יהיו, בין השאר, התפקיד ההורי, ובפרט הקשר הרגשי לילד ועוצמת הזהות ההורית, ולאו דווקא הגדרת הורות מהותנית.
המאמר בוחן שתי תקנות שהתקינה הרבנות הראשית בשנת תש"ד-1944 על רקע המציאות הכלכלית בחברה היהודית בתקופת המנדט: האחת היא הטלת חובת מזונות מן הדין על האב לטובת ילדיו הקטנים, והאחרת היא העלאת סכום הכתובה לסך של חמישים לירות ארץ-ישראליות. מאמרנו מנתח את דברי החקיקה החדשים של הרבנות הראשית בתחום הכלכלי ואת שינוי הדין המהותי הטמון בהם, וזאת תוך כדי בחינת הזיקה ההדוקה בין התקנות לבין ההוויה הכלכלית-חברתית בתקופתן, בעיקר של נשים שנישואיהן התפרקו. נעמוד מתוך כך על הכלים שניתנו בידי המוסדות המשפטיים להתמודד עם אתגרי הזמן, על המטרות המשפטיות והחברתיות שהיו לתקנות, ומתוך כל אלו – על ההשלכות ארוכות הטווח שלהן עד ימינו.
הטענה המרכזית במאמר היא שהספק המשפטי וההלכתי בשאלה מי מוגדרת כאֵם במצב כזה הוא גם הזדמנות: הזדמנות להפנות את הדיון למישור פרגמטי יותר, הדן בשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד.
https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/
הפרק המצורף לדוגמא - המפגש הסמוי: שיקולים מוסריים כשיקולים פרשניים מנחים.
חרש חרש, באופן בלתי מורגש לעיתים (ולעיתים מוכחש), חלו בשנים האחרונות תמורות דרמטיות בפסיקת בתי הדין הרבניים בענייני משפחה. שינויים אלו נוגעים בליבת דיני המשפחה – בדיני הגירושין המיושמים בבית הדין, כמו גם בתחומים הנוגעים לענייני ממון הנלווים לגירושין. לשינויים אלו – כך מבקש המאמר לטעון – יש השפעה מכריעה על מיתון מערכת היחסים המתוחה, המאפיינת באופן מסורתי את בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים.
עיקרו של המאמר הוא ניתוח המגמות העכשוויות בפסיקת בתי הדין הרבניים בשני עניינים מרכזיים: חובת האם במזונות ילדים ויחסי ממון בין בני זוג (ובפרט סוגיית השיתוף הספציפי והמתח שבין חלוקת רכוש שוויונית לבין חיוב הכתובה). ניתוח זה יאפשר להצביע על מגמות התקרבות בין בית הדין הרבני לבין הדין האזרחי בנושאים הנדונים, אך בה בעת נאתר מוקדים שעודם מתאפיינים במתח, ולעיתים בעימות גלוי. במאמר אבקש להסביר תמונה מורכבת זו, הנובעת, כפי שאטען, מקבלה רחבה של הדין האזרחי (באמצעות דוקטרינות הלכתיות מוכרות), בד בבד עם שמירה על עקרונות וערכים שמקורם בדין הדתי. מתוך כך אציע תמונה עכשווית, מורכבת יותר ולטעמי מדויקת יותר ממה שמקובל להניח, באשר ליחסם של בתי הדין לדין האזרחי, ומכאן – באשר ליחסי בית הדין ובית המשפט. אתמוך טענה זו בחלקו האחרון של המאמר בניתוח יחסו של בית הדין הרבני למהפכה רבת חשיבות בדיני המשפחה האזרחיים מן השנים האחרונות: החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה.
כללם של דברים, ציור מערכת היחסים בין הערכאות כמערכת מתוחה ותחרותית בלבד, כפי שמקובל לא אחת, חוטא לתמונה הכללית, אותה אציג במאמר, שהיא לדעתי נכונה יותר: היחסים בין הערכאות הם יחסים מורכבים. יש בהם תחרות, ביקורת ודחיית עקרונותיו של האחד על ידי משנהו, אך גם מידה רבה של קבלה ושיתוף פעולה, בהיקף הולך וגובר בשנים האחרונות.
Rabbinical court rulings in the realm of family law have undergone dramatic transformations - silently, "under cover of darkness" (and at times, denied) - in recent years. These changes pertain to the very core of family law: in divorce laws that are applied in the rabbinical courts, as well as in monetary matters accompanying divorce proceedings. The paper argues that these changes exert crucial influence in moderating the traditionally tense relationship between the rabbinical and civil courts.
The paper analyzes the current trends in the rulings of the rabbinical courts on two main issues: the mother's obligation to provide child support, and monetary relations between spouses (especially regarding equal division of assets which belonged to one spouse before the wedding and the tension between civil financial rights and the financial obligations set forth in the ketubbah [religious wedding contract]). This analysis enables us to show the pattern of rapprochement between the rabbinical courts and their civil counterparts on these questions. At the same time, however, the paper locates points that still generate tension, and at times, open conflict. The paper attempts to explain this complex picture that ensues, as I argue, from a broad acceptance of civil law (by means of well-known halakhic doctrines), while maintaining principles and values that originate in religious law. The paper offers a current picture, one more complex and, in my opinion, more accurate, than what is commonly assumed, of the attitude of the rabbinical courts to civil law, and, in consequence, of the relationship between rabbinical and civil courts. I will support this argument in the last section of the paper with an analysis of the rabbinical courts' attitude to one of the most important developments in civil family law in recent years: the Litigations Arrangement Law.
In summation, presenting the relationship between the two judicial systems solely as tense and competitive, as is often done, falls short of the situation as a while, which I set forth in the paper: the relationship between the two is a complex one. Competition, criticism, and rejection of the other system's principles are all present, but we also witness a great degree of acceptance and cooperation, to an increasing extent, in recent years.
העריכה הספרותית של המשנה מסקרנת, מסתורית ומאתגרת. חילופי הנוסח שלה סבוכים לא פחות. חילופי מסורות וחילופי לשונות, טעויות סופר אל מול מסורות הלכתיות, ארץ ישראליות ובבליות, מרתקות את מחשבתנו. ברם, עד כמה מושפעים התהליכים הטקסטואליים מעמדות מוצא הלכתיות-משפטיות?
המאמר מבקש להצביע על הקשר ההדוק, הדו כיווני, בין המבנה הספרותי של משנת בבא קמא ונוסחותיה לבין התפיסות המשפטיות העומדות בבסיסה. המאמר מתמקד בחטיבת נזקי ממון שבששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא, כמו גם בציר מרכזי בתוכה: משניות בור שבפרק החמישי של המסכת, בוחן את מקורותיה התנאיים של המשנה ומנתח את מלאכת העריכה הספרותית שלה. ניתוחנו מראה כי ישנו חוט מקשר בין התפיסות המושגיות הנוגעות להגדרת אבות הנזיקין לבין העריכה המורכבת של ששת פרקיה הראשונים של מסכת בבא קמא. בד בבד, המתח בין תפיסות אלו, כמו גם חוסר ההכרעה של עורך המשנה ביניהן, הוביל לפיצולן של מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי למסורת בבלית וארץ ישראלית, שהותירו את רישומן בעדי הנוסח שבידינו.
המאמר מצביע על בתי המדרש של ר' ישמעאל ור' עקיבא כמקורן האפשרי של המסורות התנאיות, המשולבות בחטיבת נזקי ממון של משנת בבא קמא. בהמשך להן, מצויות עקבותיהן של תפיסות אלו בין האמוראים – רב ושמואל – שנחלקו בהמשגת הקטגוריות הנזיקיות שבמשנה (ארבעה אבות נזיקין): אם תוך הדגשת מאפייניהם המשפטיים (הקו המנחה בהגדרת אבות הנזיקין ובהצדקת החיוב בתשלום הנזק, לפי שיטת רב) ואם תוך מתן משקל למאפייניהם הריאליים (הקו המנחה לפי עמדת שמואל). כפי שנטען, מתח זה הוא גם המניע לפיצול מסורות הנוסח של משנת בור בפרק החמישי של המסכת למסורת בבלית וארץ ישראלית, אך נבקש לשער, כי פיצול זה הוא אף קדום למסורות האמוראיות, ומשקף חוסר הכרעה של עורך המשנה במתח המשפטי הבסיסי הנדון.
כללו של דבר, המאמר טוען כי ניתוח מקורותיה, תולדותיה ומסורותיה של חטיבת נזקי ממון במשנת בבא קמא אינו אך ורק עיסוק חיצוני בטקסט ובתולדותיו. יש להיבטים אלו קשר הדוק לתפיסות הנזיקיות של התנאים והאמוראים, העומדות בבסיסה של המשנה, והן משתקפות בעריכתה, בעיצובה הספרותי ובחילופי הנוסח והלשון שלה ומשפיעות עליהם. ובמילים אחרות: העיון במשנת בבא קמא מלמד על אחדות – אחדות של תוכן וצורה.
This article seeks to uncover the intimate and bidirectional connections between the literary structure of Mishnah Bava Kamma and the versions and legal conceptions on which it is based. It focuses on the monetary damages unit in the first six chapters of the tractate, in general, and, specifically, on one of the unit's central axes: the “Pit” mishnayot in chapter five. The article examines the sources of the Mishnah in the earlier tannaitic literature, and analyzes its literary redaction. My analysis demonstrates the presence of the thread that runs between the legal assumptions that pertain to the definition of the archetypes of damage (arba’ah avot nezikin) and the redaction of the first six chapters of the tractate. At the same time, I show that the tension between these conceptions, along with the redactor's impartiality, led to the splitting of the textual traditions of the “Pit” mishnayot in the fifth chapter into Babylonian and Land of Israel traditions, leaving their mark on the extant textual witnesses.
This article details the disputatious approaches of the schools of R. Ishmael and R. Akiva as the possible source of tannaitic traditions incorporated in the monetary damages unit of the tractate. Traces of these conceptions are also found in the disagreement between the Amoraim Rav and Samuel on the categories of damages in the Mishnah. I argue that this tension is the driving force behind the textual variations in those “Pit” mishnayot between the Babylonian and Palestinian traditions. The division, I argue, preceded the amoraic traditions, and reflects the lack of decision on the part of the redactor of the Mishnah.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
המאמר עוסק בתפיסות הלכתיות המניחות קבלה עקרונית של הדין האזרחי באמצעות מגוון כלים הלכתיים, וביחס אליהן בוחן המאמר את השפעתם של שיקולי צדק על פסיקת ההלכה. המאמר מבקש לעמוד לא רק על השיקולים ההלכתיים הפרטניים שדיינים ופוסקים מערבים ביחס למשקלם של שיקולי צדק, אלא גם על הכלים הפרשניים שבהם הם משתמשים. מתוך כך מבקש המאמר להראות כיצד רטוריקה של שיקולי צדק עשויה להסתיר עמדות מהותיות יותר: אם דחייה עקרונית של הדין האזרחי ואם דווקא הפנמה מהותית שלו.
הדעות חלוקות בעניין זה. יש דיינים הסוברים, כי אימוץ החוק כפוף לשיקולי צדק. כמה מהם מסרבים לפסוק על פי חוק כאשר תוכנו נראה בעיניהם בלתי צודק. ויש מהם שגורסים, כי גם כאשר תוכן החוק צודק, אם יישומו במקרה הנידון יביא לתוצאה שאינה צודקת אזי אין לתת לו תוקף.
אולם יש דיינים הסוברים כי יש לתת לחוק האזרחי תוקף מכוח "דינא דמלכותא" או "מנהג המדינה" גם אם החוק או יישומו מנוגדים לשיקולי צדק. אחד הנימוקים שניתנו לכך הוא שכך טבעו של כל חוק, שהוא עלול לגרום לחוסר צדק במיעוט מן המקרים, ולכן אין בכך כדי לשלול את תוקפו.
ניתוח עמדות אלו משמש מצע לדיון הנערך במאמר בהיבטי עומק הנוגעים למפגש שבין ההלכה לבין הדין האזרחי, במיוחד במדינת ישראל. המחקר חושף כי לעתים פסיקות מתאפיינות ברטוריקה מסוימת, בעוד שמתחת לפני השטח הן מסתירות תפיסה שונה: אימוץ סמוי מחד או רתיעה והתנגדות מאידך.
כללם של דברים, מבין השיטין של הדיונים בשאלת אימוצו של חוק אזרחי המנוגד לצדק, מבקש המאמר להאיר נדבך מורכב של מנגנוני סינון וקבלה בשאלת היחס שבין ההלכה לבין החוק והפסיקה האזרחיים – שאלה חיונית, המלווה את ההלכה מזה דורות, ומתעצמת במציאות המשפטית המורכבת במדינת ישראל.
The article discusses whether rabbinical judges adopt state law and rulings, even when, in their opinion, they run counter to the dictates of justice. The article examines the halakhic conceptions that presume the fundamental acceptance of civil law by means of a range of halakhic tools, by which the article will explore the influence of such dictates on halakhic rulings. We will not only examine the individual halakhic considerations employed by the rabbinical judges to determine the weight to be given to the dictates of justice, we will also investigate the interpretive tools that they use. The article will also seek to show how the rhetoric of the dictates of justice might conceal more fundamental positions: the basic rejection of state law, or its substantive internalization.
Opinions differ on this issue. Some rabbinical judges are of the opinion that the adoption of state law is subject to the dictates of justice. Several of them refuse to rule in accordance with state law when its content seems unjust to them, while others maintain that even when the content of state law is just, if its application in the specific case before them will lead to an unjust outcome, then it is not to be validated.
Other rabbinical judges, however, maintain that state law is to be validated by force of "dina de-malkhuta" (the law of the land) or "minhag ha-medinah" (the local custom), even when the law or its application are opposed to the dictates of justice. One of the arguments given for this is that it is the nature of any law to be liable to cause injustice to a minority of cases; consequently, it should not be invalidated for such a reason.
An analysis of these positions serves for us as the foundation for a discussion of deep aspects pertaining to the meeting between halakhah and state law, especially in the State of Israel. Our research reveals that, at times, rulings are characterized by a certain rhetoric, while concealing a different conception below the surface: adoption, or aversion and opposition.
To generalize: between the lines of the deliberations on the question of the adoption of state law that is opposed to justice, the article seeks to cast light on a complex stratum of mechanisms for filtering and acceptance regarding the relationship between halakhah and state law and rulings. This crucial question has accompanied halakhah for generations, and has only intensified in the complex juridical reality in the State of Israel.
One way of understanding legal institutions is to shed light on turning points in their development or on times of change. We focus mainly on changes that took place over time in Jewish law concerning marriage and divorce, primarily on those that are relevant to the status of the wife within this regime.
This includes the following topics: the formation of marriage, which affects the conditions under which the partners enter into the marriage contract; bigamy, which affects both the marriage contract and the course of the marriage; mutually-agreed and coerced divorce, which affects the end of the marriage; and levirate marriage, which affects both the beginning and the end of the marriage.
Entry's content: The Wedding Ceremony; Marital Rights and Obligations; Levirate Marriage; Polygamous Marriage; Divorce
Initially, proposals for the use of the Maharasham divorce were widely opposed. As the article will show, however, in recent years it has been used with increasing frequency, although it is by no means pervasive or generally agreed upon. To this day, there is opposition to the Maharasham divorce within the rabbinical courts. The article will show how gradually the practice has moved from the periphery to the center, and how despite enduring objections, its use is no longer an uncommon phenomenon.
This innovative halakhic measure has not been used before the 20th century. Given its creativity in selecting its sources, it is not surprising that it encountered strong opposition in the past and that it continues to do so. Significant figures in the halakhic world of the 20th century opposed it vigorously, both for halakhic reasons in the narrow sense of the term "Halakhah" (i.e., controversy over the positive halakhic basis for the tool), and for broader systemic reasons. The latter include fear of the consequences of "too simple a solution" to the problem of mamzerut, which after all acts as a deterrent to many men and women, and fear of harming the nature of the halakhic “institution of marriage.”
Nevertheless, alongside these objections, the article will reveal the opposite phenomenon: despite the innovativeness and creativity of the Maharasham divorce, and despite the opposition to this mechanism, in recent years its use by rabbinical courts has been on the rise, and today it enjoys halakhic legitimacy in various contexts. The article will examine and analyze this phenomenon. At the same time, it will examine the question of why proposals for using the tool of annulment of the marriage for the purpose of releasing agunot and women who had been refused a divorce are met with sweeping opposition on the part of rabbinical judges, despite the successful use of this tool in preventing mamzerut. The article will offer explanations from different spheres.
בתי הדין הרבניים מואשמים לא אחת – בצדק או שלא בצדק – בשמרנות ובקיבעון. המאמר הנוכחי מבקש לזהות ולנתח את התופעה ההפוכה: יצירתיות שיפוטית-הלכתית, שתכליתה התמודדות עם אחת הבעיות המטרידות ביותר בהלכה היהודית: בעיית הממזרות. המאמר מבקש לבחון את ההתפתחות שחלה ביחס לשימוש שנעשה במדינת ישראל בכלי של הפקעת קידושיה של אישה שהרתה למי שאינו בעלה, וזאת בכדי להגיע למציאות לפיה האישה לא נחשבה נשואה כהלכה בעת יצירת ההיריון ולכן הילד אינו ממזר. כלי זה מכונה לרוב בשם "גט מהרש"ם" על שם מי שהציע את השימוש בו במפנה המאות התשע עשרה והעשרים.
בתחילת הדרך זכו ההצעות לשימוש ב"גט מהרש"ם" להתנגדות רחבת היקף, אולם, כפי שחושף המאמר, בשנים האחרונות הולך וגובר השימוש בו. אין מדובר בשימוש גורף ומוסכם – בתוך בתי הדין הרבניים עצמם קיימת עד היום אופוזיציה למהלך זה – אולם המאמר מבקש להראות כיצד אט אט הוא עובר מן השוליים אל המרכז, ועל אף ההתנגדויות שעודן קיימות, השימוש בו כבר איננו תופעה בלתי שכיחה.
כפי שמראה המאמר, מדובר באמצעי הלכתי חדשני, שלא נעשה בו שימוש למעשה לפני המאה העשרים, ויצירתי מבחינת המקורות עליהם הוא מתבסס. לא בכדי הוא נתקל בעבר ובהווה בהתנגדויות נחרצות. דמויות משמעותיות בעולם ההלכתי של המאה העשרים התנגדו לו בחריפות, הן מסיבות הלכתיות במובן המצומצם של המונח "הלכה" (כלומר מחלוקת על הביסוס ההלכתי-פוזיטיבי של מכשיר זה), והן מסיבות מערכתיות רחבות יותר, כגון אלו החוששות מן ההשלכות של פתרון "קל מדי" לבעיית הממזרות, שאחרי הכל מהווה גורם מרתיע בעיני אנשים ונשים רבים, או כאלו החוששות לפגיעה בצביונו של "מוסד הנישואין" ההלכתי.
ברם, לצד התנגדויות אלו, יחשוף המאמר את התופעה ההפוכה: למרות החדשנות והיצירתיות שבגט מהרש"ם, ועל אף ההתנגדות לשימוש במנגנון זה, השימוש בו בשנים האחרונות בבתי הדין הרבניים גובר, והוא זוכה ללגיטימציה הלכתית בהקשרים שונים. נבקש לנתח ולהסביר תופעה זו. לצידה, נבחן את השאלה מדוע, לאור התופעה המתוארת, הצעות לשימוש בכלי של הפקעת קידושין לצורך שחרורן מכבלי הנישואין של עגונות ומסורבות גט נתקלות בהתנגדות גורפת מצדם של הדיינים. המאמר מציע לכך הסברים בכמה מישורים.
המאמר מתרכז בנדבך מרכזי במגמה זו: עלייתה של עילת "מאיס עלי" בבתי הדין הרבניים בישראל. משמעותה של עילה זו – היכולה לשמש גם גברים המבקשים להתגרש, אולם מטבע הדברים השימוש המעניין יותר בה הוא בידי נשים, ובו יעסוק המאמר – היא כי במקרה בו האשה איננה מעוניינת בבעלה ובית הדין משתכנע בכך, קמה לה זכות לקבל את הגט. המאמר פותח בסקירת ההיסטוריה המורכבת של עילה זו החל מיסודותיה בספרות התלמוד, דרך שקיעתה וצמצומה בימי הביניים וכלה ביחס אליה בבית הדין הרבני עד לדור האחרון. על בסיס זה פונה המאמר לניתוח פסיקה רבנית וספרות הלכתית מהשנים האחרונות, ומתוכן מצביע על תחייתה המחודשת של טענת "מאיס עלי" בשנים האחרונות.
תחיה זו נעשית בכמה דרכים: אם בצורה גלויה, באמצעות הכרה בעילה כבסיס לחיוב בגט, ואם בצורה סמויה, המסתייגת מפסיקת מפורשת של חיוב בגט, ולפיכך פוסקת "מצווה" בלבד, אך מוסיפה לצידה איום בהטלת סנקציות (צעד המביא ברוב המקרים למתן הגט באופן מהיר, אולם בד בבד מהווה תשלום מס שפתיים למסורת ההלכתית הקלאסית). בד בבד, כפי שמראה המאמר, טענת מאיס עלי הופכת בפסיקה לעילת סל סובייקטיבית, המאפשרת גירושין מהירים יחסית במקרים רבים, כולל במקרים שאינם מוכרים כעילות גירושין בספרות ההלכתית הקלאסית, אך נתפסים כדרישה מוצדקת בעולם של ימינו.
שינויים אלו, כפי שמראה המאמר, מבוססים לעיתים על פרשנות יצירתית למקורות הלכתיים קלאסיים, הבאה לידי ביטוי מעשי בפסיקה. שינויים אלו לא חמקו גם מעיניהם של הדיינים עצמם: המאמר מצביע על דברי ביקורת חריפים של דיינים ותיקים המתריעים על כך ששינוי המגמה מהווה חריגה של ממש מן המדיניות ההלכתית של פסיקת הדורות האחרונים בכלל, ושל בתי הדין הרבניים (עד לשנים האחרונות) בפרט.
המגמה אותה חושף אינה לטעמנו אך ורק התפתחות טבעית של השיח ההלכתי הפנימי, אלא גם ניסיון להכיר במציאות החיצונית ובשינויים החברתיים החלים במוסד המשפחה. מהלך זה משקף שיח מפרה בין בתי הדין הרבניים לבין הנורמות המשפטיות של דיני הגירושין האזרחיים, כפי שהתפתחו בעשרות השנים האחרונות בארץ ובעולם, ובפרט בהצדקה ובהכרה באפשרות של גירושין ללא אשם אובייקטיבי.
קשת הזמנים והנושאים שבהם עוסקים מאמרי הכרך רחבה למדיי - מתפיסת החברה ברומא העתיקה, דרך עונשי מוות באימפריה הקרולינגית וזיקתם לענישה המקראית, עובר לסיפורי מארי דה-פראנס ועד לניתוח אירועים בני זמננו (מעמדו של בית המשפט העליון בישראל, פסק דין יגאל עמיר ומקרה מבחן של "פניקה מגדרית-משפטית"). לצידם כולל הכרך גם ניתוח סוגיות יסוד מן המשפט העברי הפלילי ודיון תשתיתי במשפט וספרות בישראל.
לתוכן העניינים ודבר העורך (כולל תמצית המאמרים) ראו בקובץ המצורף. להורדת המאמרים המלאים: https://clb.ac.il/%D7%9B%D7%AA%D7%91-%D7%A2%D7%AA-%D7%A2%D7%9C%D7%99-%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98/
The present "Composite Index" provides an index to all halachic sources cited in the six books, with links at the beginning of the Index to those books and to the website of the Unit (from which the 2009 Launch Lecture, outlining the approach of the Unit and its proposals, may be downloaded: Working Paper number 21).
בין השנים 2004 – 2009, קבוצת מחקר העגונה באוניברסיטת מנצ'סטר ערכה פרוייקט רחב היקף, המנתח את בעיית העגונות ואת פתרונותיה, בוחן את הפתרונות השונים שהוצעו בעבר, ומציע פתרון משולב לבעיה. חברי הקבוצה פרסמו שישה ספרים (חמישה באנגלית ואחד, סיכום המחקר, בעברית), הניתנים להורדה מאתר קבוצת המחקר, יחד עם למעלה מ-20 ניירות עבודה (http://www.manchesterjewishstudies.org/publications/). מתווה המחקר של הקבוצה וקווים עיקריים להצעת הפתרון מופיע בנייר עבודה מס' 21.
האינדקס המצורף כולל הפניות לכל המקורות ההלכתיים המופיעים בששת הספרים, כמו גם קישורים להורדת הספרים.
This study examines the generating process and development of the exceptional cases of exemption in the Talmudic laws of torts. Included are three secondary objectives: The first is a hermeneutic objective, i.e., a literary-textual analysis of the Talmudic passages involved (mainly in tractate Bava Kamma). The second objective, based upon the hermeneutic analysis, is to identify and characterize the developmental processes behind the cases of exceptional exemptions. The third goal of this study, again based upon both the hermeneutic discussion and the results of the classification of the exemptions, is to shed light on the entire corpus of laws of torts.