“EN SEGURA Y PERPETUA PROPIEDAD”

Notas sobre el debate jurídico sobre derechos de

propiedad indígena en Chile, siglo XIX. 1
Víctor Toledo Llancaqueo

RESUMEN

La afirmación de que el Estado chileno declaró fiscales las tierras en el territorio

indígena al sur del Bio Bio, por medio de la Ley de 4 de diciembre de 1866, constituye
un axioma de interpretación de la historia de la constitución de la propiedad austral
ampliamente aceptado. Tal afirmación fue un antecedente en la definición de un
“concepto operacional” de tierras indígenas para la ley 19.253, que establece que las
tierras indígenas son aquellas que emanan de diversos títulos entregados por el Estado.
Tal enfoque permite, además, realizar una explicación simple y ordenada del proceso
de constitución de la propiedad rural en esa región: la propiedad se origina en actos
estatales sujetos a una legalidad, tales como remates de tierras fiscales, concesiones,
colonización, entrega de títulos de merced a indígenas.

Sin embargo, tal afirmación no tiene fundamentos: el Estado nunca declaró fiscales las
tierras al sur del Bio Bio. Más aun, la legislación de la epoca reconocía los derechos
de propiedad de los indígenas sobre sus posesiones, anteriores a la propia acción del
Estado. Por cierto, los hechos ocurrieron de un modo distinto a lo establecido en
derecho. Una vez ocupado el territorio, la legislación sobre propiedad de las tierras no
se respetó, no se reconocieron las posesiones indígenas en su integridad, y los agentes
estatales dispusieron de las tierras como si fuesen fiscales, en actos nulos de acuerdo a
la propia legislación chilena.

Las reclamaciones por las posesiones indígenas no reconocidas –-las tierras antiguas-
persiste hasta nuestros días.

CLAVES: Tierras Indígenas, legislación, mapuches, liberalismo, propiedad.

1
Publicado en ACTAS IV CONGRESO CHILENO DE ANTROPOLOGIA, Universidad de Chile,
Santiago, 2001.

1
 EN SEGURA Y PERPETUA PROPIEDAD.
Notas sobre el debate jurídico sobre derechos de
propiedad indígena en Chile, siglo XIX.1
Víctor Toledo Llancaqueo

PRESENTACION

En esta exposición nos interesa revisar algunos aspectos del marco jurídico de la
propiedad en territorio indígena al sur del Bio Bio en la segunda mitad del siglo XIX,
cuando ya el sistema jurídico se encontraba definido en un marco constitucional, y el
derecho de propiedad estaba regulado por el Código Civil, y el Estado chileno ya había
incorporado en el papel (1833 y 1852) y militarmente (1861 - 1881) el territorio
indígena.

Respecto al régimen jurídico de la propiedad de las tierras al sur del Bio Bio, existe hoy
en Chile un consenso en identificar a la Ley de 4 de diciembre de 1866 como
determinante. Veamos algunas citas:
José Bengoa ha sido la voz autorizada y multicitada para indicar la relevancia de la
citada Ley
“En la ley del 4 de diciembre de 1866 se señalaba que los terrenos al sur del
Bío Bío serían tratados como fiscales, que se sacarían a remate por parte del
Estado y que se formaba una Comisión Radicadora de Indígena que los ubicaría
en los terrenos que fueran de su pertenencia”2
El mismo autor, agrega en otra obra,
“En 1866, Cornelio Saavedra logra que el gobierno de José Joaquín Pérez
declare todas las tierras al sur del río Malleco como fiscales. Con esta
medida se expropia de una sola plumada a los mapuches, pero les impide
vender sus tierras a los particulares”3

Por su parte, Jose Aylwin ha evolucionado desde suscribir plenamente la interpretación

a Bengoa en 1989, a matizarla, señalando que
“en 1866 el Congreso Nacional, aprueba una legislación de marcado corte
‘estatista’,..., en virtud de la cual se pretende regular la ocupación del territorio
fronterizo e indígena, entregando en la práctica al Estado su propiedad”4

Mencionamos a estos dos ensayistas de asuntos indígenas pues son los más citados. En
efecto, tales afirmaciones respecto a la declaración de propiedad fiscal de las tierras en
territorio indígena se repiten en diversos textos y escritos, y se pueden multiplicar citas
y referencias a múltiples autores que han escrito sobre el tema desde la década de 1960.
Asimismo, tal afirmación ha sido incorporada al discurso de organizaciones e
investigadores indígenas. Y, lo que es altamente preocupante, se le pretende dar los
oleos de “verdad histórica” en el informe que prepara la comisión homónima de
“Nuevo Trato”.

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Sin embargo, basta con leer detenidamente el texto del citado cuerpo legal para
constatar que tales interpretaciones no se ajustan al texto.
La ley de 1866 no declaró fiscales las tierras indígenas, no conculcó los derechos de
propiedad mapuche, no estableció una expropiación, ni entregó al Estado la propiedad
de las posesiones indígenas.
El matiz de señalar que “en la práctica” la ley entregó la propiedad de las tierras al
Estado, tampoco es una interpretación jurídicamente aceptable pues confunde los
términos. Una cosa es la ley y otra la práctica brutal de despojo que ocurrió después de
1866. No es el caso aquí de capacidad performantiva de la ley.
Por cierto, el desposeimiento de las indígenas respecto a sus tierras, la violenta
apropiación por parte del Fisco y particulares son hechos probados e innegables. Al
ocupar el territorio de La Araucanía, el Estado dispuso de las tierras como si fuesen
fiscales. Esos fueron los hechos, pero no el derecho.
No obstante las nociones arraigadas persisten, y para seguir sustentando la tesis de la
“declaración fiscal”, algunos investigadores incurren en otros errores de interpretación.
Por ejemplo al Sr. Raúl Molina, atribuye a dos cuerpos legales de mediados del siglo
XIX efectos sobre la propiedad indígena en el sentido de que el Estado se apropia de las
tierras mapuches (las “declara fiscales”): la dictación de la ley de 1852 que crea la
provincia de Arauco, y la promulgación del Código Civil, cuyo articulo Nº 590
establece que “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los límites territoriales, carecen de otro dueño“. 5 Tal interpretación de esos cuerpos
legales confunde dos asuntos vinculados pero distintos: soberanía territorial y propiedad
de los recursos.
Que el Estado chileno proclamara su soberanía en territorio indígena, desconociera los
Tratados suscritos por la Corona en periodo colonial y por la propia Republica en la
primera mitad del siglo XIX, no implicaba necesariamente la negación de derechos de
propiedad indígena (incluso, en teoría, no implicaba la ocupación militar, el genocidio y
la guerra). No cabe confundir los conceptos de propiedad de las tierras con las
jurisdicciones territoriales. Eso lo tenían claro los intelectuales del siglo XIX y lo tienen
claro los juristas contemporáneos, y es uno de los temas claves en el espinudo asunto de
los derechos territoriales indígenas.
La incorporación y ocupación de los territorios indígenas autónomos por parte de los
estados latinoamericanos en el siglo XIX motivó acciones militares y represivas en
donde se mezclan tanto el despojo y desposeimiento como el sometimiento y
subordinación de un pueblo. Asuntos de propiedad y soberanía, que por mezclados e
imbricados que estén, requieren se analizados de modo vinculado pero a la vez
diferenciado.
En el discurso jurídico estatal de la segunda mitad del siglo XIX, se elaboraron
constructos legales para resolver tres asuntos claves, en primer lugar, la cuestión de la
soberanía y “mejor derecho” de cada República sobre tales territorios; en segundo lugar,
la cuestión de la propiedad del suelo; en tercer lugar, qué hacer con las gentes de los
pueblos indígenas sometidos y definir su estatus jurídico. Cada uno de estos asuntos son
de gran interés tanto historiográfico como políticos contemporáneos, y constituyen una
amplia agenda de investigación. Temas tales como la conformación territorial de los
Estados, la herencia juridica de los Tratados y su desconocimiento, las doctrinas y
regímenes constitucionales, los estatus de ciudadanía en el siglo XIX, y los derechos de
propiedad, etc. son asuntos que han recibido un renovado tratamiento en la ultima
década, superando la retórica y en ensayismo que primaba hasta hace algún tiempo.

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Respecto a los tres conjuntos de temas señalados, los avances de investigación
relevantes de la historiografía latinoamericana se han producido en el relevamiento
histórico jurídico de los Tratados y su proyección al presente, donde los aportes mas
sustantivos han sido los del jurista argentino Levaggi y los efectos del Informe del
Relator Martínez de la ONU sobre Tratados. También hay avances sustantivos en los
estudios sobre ciudadanía en el siglo XIX, y en la revisión critica respecto al estado del
arte sobre el liberalismo y las republicas decimonónicas, con los trabajos coordinados
por Sabato, Carmagnani, Reyna y una pléyade de investigadores que han renovado la
historiografia política.
Sin embargo, aun resta profundizar en el estudio de los regímenes de propiedad de la
tierra y recursos indígenas en los territorios de reciente sometimiento republicano en el
siglo XIX, primando en general un discurso ideológico de critica y denuncia de los
efectos de las doctrinas liberales sobre la propiedad indígena, que reemplaza la
investigación de fuentes, y comprensión de la época en sus propios términos, lo que
complica a la hora de entender mejor las pasadas estrategias indígenas para defender sus
tierras, cuando ya habían perdido su autonomía ante la invasión republicana, y entender
las reclamaciones contemporáneas.
En la presente exposición nos concentramos en este último tema: el tratamiento de los
derechos de propiedad indígena sobre la tierra por los republicanos constitucionalistas
chilenos de la segunda mitad del siglo XIX.

El caso de Chile
El caso de Chile, del régimen de propiedad definido por el Estado relativo a las tierras
situadas al sur del Bio Bio es asunto relevante de analizar tanto para fines de una
interpretación más adecuada del proceso de constitución de la propiedad escriturada al
sur del Bio Bio – la llamada “cuestión de la propiedad austral”-, como para fines de
comprensión de problemas contemporáneos de reclamaciones de tierras indígenas, las
denominadas “tierras antiguas” que no fueron reconocidas en los Títulos de Merced.
De cara a las reclamaciones contemporáneas por las tierras antiguas, cabe preguntarse si
los remates de tierras hechos por el Estado ¿se ajustaron a derecho, de acuerdo a la
propia legislación chilena? Y, en definitiva, cabe preguntarse si las reclamaciones de
derechos propietarios ancestrales tienen asidero, asi sea que hayan sido declaradas o no
fiscales las tierras –sus tierras-.
Más aun. De cara a las definiciones contemporáneas sobre propiedad indígena de origen
ancestral y “títulos primordiales”, tal como es enfocado sea en el Convenio 169 de la
OIT, en le fallo del caso Mabo en Australia (1992) o en el fallo de la Corte
Interamericana a favor de la comunidad Awas Tingni (2001) de Nicaragua. Cabe
preguntarse si es correcta la definición sostenida por la intelectualidad indigenista
chilena en el debate de la actual ley indígena, que afirma que la propiedad indígena es
aquella que emana de títulos otorgados por el Estado, dado que, según estos autores, “la
ley de 1866 declaro fiscales las tierras al sur del Bio Bio” ¿Y por tanto los indígenas
perdieron sus derechos? Sin embargo, al parecer, no perdieron la memoria de sus tierras
ancestrales.
Por último, si el aserto de “declaración fiscal”, o la “expropiación” fuesen ciertos, cabe
preguntarse por la validez histórica, la fundamentación jurídica, o en fin, la
documentación que respalde tan solemne y crucial declaración. Y ponerlos en cuestión,
si efectivamente se ha de tomar en serio las reclamaciones mapuches. Nada de eso
encontramos en la literatura indigenista chilena. Revisemos.

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La historia de la ley de 4 de diciembre de 1866.

Consolidado en primer avance militar sobre el territorio indígena, Cornelio Saavedra y

los sectores vinculados a él, presionaban por seguir adelante con las siguientes etapas de
su estrategia. En Septiembre de 1863, Saavedra presentó una moción ante la Cámara de
Diputados, previamente acordada con el Presidente de la República, en la cual propone
el siguiente proyecto de ley:
“Art. 1°: Se declara de utilidad pública los terrenos que a juicio del
Presidente de la República, fuesen necesarios para fundar i fomentar
poblaciones en el territorio ocupado por los indíjenas, haciéndose la
expropiación conforme a la lei.
Como puede apreciarse, ya en el proyecto de Ley, en la figura de la expropiación hay un
reconocimiento implícito de una propiedad indígena. La discusión del proyecto de
Saavedra en la Cámara de Diputados duró tres años, durante los cuales se fue al fondo
de la nueva problemática.
Ya se había iniciado la ocupación, entonces, ¿qué estatus tenían los indígenas y sus
tierras? ¿ Son ciudadanos? ¿Tienen derecho de propiedad? ¿Cómo completar la
ocupación? A lo largo de sus debates suscitados por el proyecto de Saavedra, la Cámara
mostró particular preocupación por ajustar el proyecto original a las preocupaciones y
nuevos principios legales de un tiempo de codificación y pensamiento jurídico-liberal.
Estaba ya vigente el nuevo código civil redactado por Andrés Bello, funciona el sistema
de registro conservador de la propiedad, las escuelas de pensamiento jurídico están ya
decantadas, predomina el positivismo jurídico. Es también el tiempo de maduración del
discurso de la nación y, precisamente, son algunos de los principales “nation-builders” –
Lastarria, Vicuña Mackenna, Amunategui- los que opinarán más latamente sobre el
proyecto, teniendo como marco de su pensamiento sus nociones civilizatorias y de un
nosotros nacional chileno en construcción. ¿Qué haremos nosotros con ellos, los indios,
en su/nuestro territorio? ¿Cómo ocupar su territorio que ellos ahora ocupan? ¿tienen
derechos que debemos respetar? ¿se lo compramos, se lo expropiamos? ¿Qué hará
nuestra civilización con la barbarie de ellos? ¿con qué derecho? En palabras del
Diputado Echaurren Huidobro el dilema era cómo ““marchar con la Constitución en
la mano en la empresa de la gradual conquista civilizadora de la Araucanía”

El prurito de marchar “con la Constitución en la mano” es un claro eco del encendido

debate ocurrido cinco años antes, con motivo de un proyecto de Ley para desplazar la
frontera desde el río Bio Bio hasta el Malleco, proyecto materializado en 1861 con la
expedición a la antigua Angol.
Con ocasión de ese debate la Iglesia Catolica a través de su vocero la Revista Católica
puso un argumento duro para refutar a quienes alentaban a la ocupación de Arauco y
apropiación de las tierras mapuches bajo el fundamento de que se trataba de territorio
chileno pues así lo disponía la Constitución de 1833. Si la Araucanía es parte de Chile,
decía la Revista Católica, entonces los araucanos son ciudadanos y allí rigen los
derechos y garantías al derecho de propiedad, que la Constitución señala.
En efecto, para la época era un hecho evidente que la sociedad mapuche existía, estaba
firmemente establecida y tenía poder. Los informes de observadores enviados por el
Gobierno en la década de 1840 y 1850, tales como Antonio Varas, Claudio Gay,
Ignacio Domeyko, asi como la presencia de misioneros, comerciantes y una larga
historia secular de relaciones, hacían inaplicable la doctrina de la “terra nullius”, la

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Araucanía no era “tierra de nadie”, baldia, y por tanto ipso facto fiscal, de acuerdo al
artículo 590 del Código Civil recién promulgado. Para los jurístas de la época la
propiedad indígena fue un dato dado, el problema era si se les expropiaba o se
compraban tierras a fin de fundar pueblos.

La propuesta de Saavedra era la expropiación, basándose en la declaración de utilidad

pública. Insistimos, con esa formula, incluso Saavedra el impulsor de la ocupación,
implícitamente reconoce un derecho de propiedad indígena.

Informe de la Comisión de Gobierno

En primera instancia el proyecto fue sometido a revisión por la Comisión de Gobierno

de la Cámara de Diputados, integrada por los señores Antonio Varas, Manuel
Recabarren y Domingo Espiñeira, la que presentó en julio de 1864 un informe y un
contra-proyecto. Para la Comisión, el proyecto involucraba dos cuestiones: a) la
civilización de los indígenas fundando nuevas poblaciones; b) regular los contratos de
compraventa de tierras (artículos 3°,4° y 5° del proyecto). En relación al primer asunto
–la fundación de nuevas poblaciones- juzga la Comisión que es inadecuada la norma
general de la expropiación de terrenos, recomendando la compra por parte del Estado
de los terrenos necesarios, además:
“Teme también la Comisión que ejercida la expropiación respecto de indígenas
a quienes no puede suponerse muy capaz de apreciar los fundamentos de la
expropiación, el acto se presente con todo el aire de un verdadero despojo y
contrarie la reducción pacífica que no debe perderse de vista”.

Propone entonces la siguiente redacción:

“Art. 1° Adquiéranse los terrenos necesarios para fundar poblaciones en los
puntos del territorio indígena que el Presidente de la República designare.”

Informe de José Victorino Lastarria.

A continuación del Informe de la Comisión expondrá el diputado José Victorino
Lastarria, a nombre de “veinte i tantos señores Diputados” que le han solicitado prepare
un informe en derecho. El diputado Lastarria hacia 1864 era, junto a Andrés Bello, uno
de los principales juristas de Chile, profesor de Derecho Constitucional en la
Universidad de Chile y líder del pensamiento liberal. Su opinión fue determinante en la
modificación de los fundamentos del proyecto presentado por Saavedra, oponiéndose a
la expropiación por inconstitucional y argumentando a favor de un derecho de
propiedad indígena.
“Establecer la expropiación para que el Estado exclusivamente adquiera los
terrenos de indígenas en el día no solo es inconstitucional sino innecesario. Es
inconstitucional porque la práctica y las leyes patrias dictadas después de
nuestra independencia han reconocido en el indígena un verdadero derecho de
propiedad”.

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Lastarria estaba claro en cuanto al objetivo de la ley en debate, en cuanto a colonizar el
territorio indígena, por medio del establecimiento de poblados. “Pero,- agrega Lastarria-
semejante objeto implica una gravísima cuestión, cual es reglar la propiedad de los
indígenas”.

Al respecto, el profesor Lastarria clasifica las dos propuestas de acuerdo a las doctrinas
jurídicas a las cuales cada una representa. Señala que el proyecto original, presentado
por Saavedra, ha partido del derecho antiguo, el de las leyes de Indias, que establece que
los indígenas no tienen sino la posesión, el dominio útil de los terrenos que ocupan,
quedando el dominio directo en manos del soberano. Por otra parte, señala que el
proyecto presentado por la Comisión parte del derecho patrio o nuevo, en que “después
de la Independencia se ha considerado a los indigenas como ciudadanos chilenos, a los
menos, en cuanto a sus derechos civiles; se les ha reconocido como dueños de los
terrenos que ocupan”.

Agrega Lastarria:
“Desde que Chile ha abandonado esos principios del derecho antiguo y ha
reconocido en el indigena no solo la posesión sino el dominio directo del
territorio que ocupa de cualquier manera que lo ocupe, como quiera que esté
circundado o deslindado, y desde que se han dictado leyes para reglar la
trasmisión de esas propiedades, a fin de asegurar siempre al indigena su
derecho, su dominio, pregunto ¿no sería injusto, inconstitucional y atentatorio
volver atrás, declarar la expropiación de aquel territorio?”

Por consiguiente, recomienda adoptar el punto de partida propuesto por la Comisión,

“es decir, que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos de indígenas no
puedan celebrarse válidamente sino por el que tenga títulos lícitos y competentes”

No se escapa a Lastarria que este principio plantea una dificultad:

“es posible que los cristianos tengan título, pero los indígenas no los tienen, hay
allí propiedades indivisas y he aquí por qué es indispensable adoptar cierto
género de medidas especiales para aquel territorio, a fin de deslindar las
propiedades de los indígenas, darles un título de merced que registren de un
modo extraordinario o distinto del que tenemos en los pueblos civilizados,
habilitándoles así para transmitir sus propiedades”.

Para deslindar las propiedades de los indígenas el proyecto de Lastarria propone en su

Articulo 6 la constitución de una comisión de peritos ingenieros para resolver las
cuestiones que se susciten darles el titulo de merced y copiarlo en un libro que hará las
veces de registro conservador.

Lastarria tenia claro que esa es la armazón del proyecto, y la vía para enajenación de las
tierras indígenas, con la “Constitución en la mano”: se reconocen los derechos de
propiedad, se deslindan las posesiones, se inscriben los títulos, y una vez realizado esto
el indígena está habilitado para vender y el Estado y particulares en condiciones de

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comprar legalmente. La presentación de Lastarria contaba con el respaldo de 20
diputados, por lo tanto se abrió paso con relativa facilidad.

No obstante, hubo diputados que plantearon su opinión desposesoria respecto a los

indígenas. Por ejemplo, el diputado Vargas Fontecilla sostuvo:
“confieso señor, que no tengo ninguno de los escrúpulos manifestados por
algunos señores diputados respecto de la expropiación. [...] Hasta ahora no
existe regularidad en el territorio araucano; pero una vez que el Estado se haga
dueño de todos los terrenos situados en la Araucanía, podrá introducirse la más
perfecta regularización de la propiedad”

El diputado Toro:
“según mi opinión todo el territorio de indígenas pertenece al Estado. [...]Por
mi parte, no reconozco más propiedad que la que ha sido adquirida en
conformidad con nuestras leyes, y la del indígena no se encuentra en este caso”.

Consignamos estas opiniones de minoría pues expresan justamente aquello que, los
investigadores de un siglo más tarde, han atribuido erróneamente como el “espíritu de
la ley”. Efectivamente, hubo quienes plantearon la propiedad estatal de las tierras de la
Araucanía, sin embargo no fue esa la opinión predominante en el poder legislativo en
1864-66.

Por cierto, también en el caso de Chile se esgrimió el argumento de la terra nullius,

ampliamente utilizado en el siglo XIX en países donde se verificaron expansiones a
“tierras nuevas” tales como Argentina, Australia, EEUU. Tal doctrina sostuvo que los
indígenas de esos países no tenían derechos de propiedad sobre terrenos puesto que se
trataba de poblaciones nómades, que no cumplen los requisitos que la doctrina jurídica
de occidente establece respecto a la posesión, siguiendo lo establecido por Locke. Pero
este razonamiento, en Chile fue refutado en la misma Cámara de Diputados.

Al respecto, Antonio Varas, reputado en la época como un experto conocedor de la

Araucanía y sus asuntos, señaló :
“el honorable diputado por Combarbalá ha creído que nuestros indígenas se
encuentran en la misma condición que los Pampas, que andan vagando sin tener
una posición fija. Su señoría esta muy equivocado. Nuestros indios tienen
siembras de trigo, chacras y crianzas de animales, asemejándose mucho su
posición a las de los inquilinos de nuestros campos. No se encuentran pues en
condiciones análogas a los de los Estados Unidos, que llevan una vida errante y
de cazadores. Respetemos, pues, al indigna en su localidad, no le hagamos
abandonar su situación, no destruyamos esas relaciones de amor al suelo natal
que tanto contribuyen a civilizar al hombre”

Y frente al argumento de recurrir a la fuerza para desalojar a los indígenas, Varas

sostuvo:

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 “creo que tenemos fuerza bastante para desalojar a los indios de sus posesiones
actuales y aun más allá; pero el que tengamos fuerza suficiente para cometer
esta arbitrariedad ¿nos autoriza para llevarla a cabo?”

Hacia 1865 el asunto de los derechos de propiedad de los indígenas era ya tema zanjado
en el plano teórico-juridico: tienen derechos de propiedad. Y el proyecto de
“incorporación de la Araucanía a la civilización” sólo podía hacerse respetando la
Constitución. Ese es el razonamiento de Lastarria que primó en el debate de la Cámara.

Además, cuando Lastarria afirma que el proyecto de Saavedra contiene artículos

inconstitucionales, no está lanzando un anatema, sino simplemente advirtiendo que la
expropiación de tierras y remates serán actos nulos. Tal nulidad no se debe a que el
Estado no pudiese realizar actos expropiatorios, sino porque en La Araucanía hay
propiedad indivisa, hay derechos de propiedad pero aun no hay títulos. ¿Cómo podría
expropiar contraviniendo las propias leyes en la materia? Como buen constitucionalista
Lastarria tiene en mente el articulo 160 de la Constitución de 1833.

El argumento de la inconstitucionalidad es un argumento capital, pues remite al tema de

la juridicidad de los actos de los órganos y funcionarios del Estado, y que la
Constitución conservadora nacida después de la batalla de Lircay se preocupó de
establecer, y que marca a los constitucionalistas hasta nuestros días. El autor de artículo
160, Mariano Egaña, tuvo en consideración el germen de anarquía subyacente en la
intrincada situación de las atribuciones de las distintas autoridades, tanto gubernativas
como judiciales cuyas competencias –heredadas del régimen colonial- no se
encontraban debidamente delimitadas, dando origen a constantes conflictos entre ellas.
El remedio jurídico fue la delimitación precisa de cada autoridad, por medio de la
Constitución o una ley. Y a la vez se impone de modo rotundo y tajante la nulidad de
todo acto que contraviniere el principio de juridicidad. “Todo acto en contravención es
nulo”. Nulidad de pleno derecho, ipso jure y ab initio. Es la afirmación de la
supremacía de la Constitución.6

Lastarria, al igual que todos su colegas, estaba interesado en la incorporación de la

Araucanía y la enajenación de las tierras indígenas, pero constitucionalista ante todo,
tratadista que había analizado detenidamente la Carta Fundamental en su obra de 1856,
se plantea la vía jurídicamente viable, coherente con el ordenamiento legal y la
jurisprudencia del Chile de 1860.7

La objeción fundamental que plantean los diputados partidarios de la confiscación se

refiere a que en La Araucanía no están en vigor la Constitución y las Leyes de la
República. Sin embargo, para la mayoría de los parlamentarios la afirmación del imperio
de la Constitución de 1833 era una cuestión de principios.

Así, el diputado Miguel Luis Amunategui sostuvo que, sin bien “los hechos que todos
conocemos , que nadie prodria negar, responden terminantemente que no”, que no
imperan la constitución en el territorio indígena, sin embargo:
“Parece innegable que el animo de los constituyentes de 1833 fue que las
disposiciones de la Constitución fuesen aplicadas, a lo menos en cuanto se
9
 pudiera, a todos los que habitan desde el desierto de Atacama hasta el Cabo de
Hornos. Debemos pues, evitar el suspender el imperio de la Constitución, aun
cuando se trate de los indígenas independientes que habitan en el territorio
chileno”

Tal era el estado de la soberanía virtual chilena hacia 1865. En rigor los asentamientos
humanos del Chile republicano, hacia mediados del siglo XIX, se ubicaban entre
Copiapó por el norte, y el río Bio-Bio por el sur. Esa ocupación databa desde el período
colonial. Además existían los enclaves aislados de Valdivia, Osorno, Chiloé y Punta
Arenas. Tal era el Chile real, de un millón y medio de habitantes en l860.

Al respecto el diputado Echaurren Huidobro agrega:

“Mi honorable amigo dice que los araucanos no respetan nuestra Carta; convenido,
digo yo; pero ¿de aquí se deduce que nosotros mismos no la respetemos?”

Aclaradas las cosas, finalmente restará a los parlamentarios pulir los articulos relativos a
los remates de tierras reputadas baldías y fijar los sueldos de los funcionarios. En 1866
después de expedito trámite en el Senado es promulgada el 4 de diciembre la “Ley
sobre fundación de poblaciones en el territorio de los indígenas y enajenación de
propiedades de éstos”

Tal ley, como se ha señalado, fue la que rigió el proceso de constitución de la propiedad
en los territorios indígenas al sur del Biobio. En ella se reconoció el derecho de
propiedad de que eran sujetos los indígenas, y se estableció el mecanismo de la
delimitación de sus posesiones y las instituciones públicas encargadas de delimitar y
escriturar las propiedades indígenas y cautelar sus derechos: la comisión de ingenieros y
el protector de Indígenas. El quid del asunto era que los terrenos respecto de los cuales
los indígenas no probasen una posesión superior a un año serían reputados como
baldíos, por tanto fiscales. En tanto no existía propiedad delimitada, el Fisco y los
indígenas eran comuneros, hasta que llegase la Comisión Radicadora.
Pero para poner en práctica la nueva ley, primero debía ocuparse militarmente la
Araucania.
Entre 1866 y 1883 se desarrollan las cuentas campañas de la ocupación. Y detrás de las
tropas llegan también los especuladores de nuevas tierras. En función de proteger los
intereses fiscales se dictan una serie de leyes que intentan regular el comercio de tierras
indígenas. Equivocadamente se les ha llamado leyes protectoras de indígenas, son en
rigor leyes cautelares de los intereses del Fisco que al estar en comunidad con los
indígenas si estos venden tales intereses fiscales podían verse menoscabados.

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INTENTOS DE DECLARAR FISCALES LAS TIERRAS AL SUR DEL BIOBIO

Al retomar las operaciones militares de ocupación, en 1877 los militares vuelven a

replantear el asunto de los derechos y propiedades indígenas. Eran tiempos de guerra
contra el indio, y el gobernador militar de Arauco General Gregorio Urrutia, escribía en
su memoria anual:
¿No habrá algo de anómalo en eso de colocar a los bárbaros araucanos bajo el
amparo de una Constitución que no reconocen ni respetan i cuyas cargas no les
gravan en manera alguna? ¿La barbarie tendría, por el hecho de serlo,
privilejios i esenciones de que no gozan los ciudadanos que adeudan a su pais
parte de su fortuna i la vida misma? ¿La Nacion seria solamente la obligada a
respetar la supuesta propiedad de salvajes que no respetan ni las vidas, ni las
propiedades de sus vecinos?”

Tales planteamientos se abrieron paso en el Gobierno, aun más después de la victoria

chilena en la Guerra del Pacífico. En el verano de 1881 el Presidente de la República,
Anibal Pinto, envía un proyecto de Ley al Congreso en el cual se establece que

Art. 1° El Estado es dueño de todos los territorios situados en el territorio

indíjena “el Estado es dueño de los territorios situados en el territorio
indijena”.
“Art. 2° El Estado concederá a los indijenas ocupantes del territorio antedicho,
una estension de terrenos que se determinará a medida que se vaya levantando el
plano de él.”

De este modo, los indígenas quedan asimilados a la condición de “ocupantes” en

territorio estatal, sin derechos de propiedad anteriores a los que el propio Estado les
conceda. Tenemos así en dos artículos una radical redefinición de la cuestión de
Arauco. Su buscaba resolver de una sola vez el establecimiento de la soberanía y la
propiedad: ocupación del territorio y apropiación fiscal de las tierras.

El Presidente, adelantándose a posibles objeciones, señala en su mensaje que,

“Al formular esa primera prescripcion del proyecto, se ha tenido presente los
abusos a que ha dado orijen el reconocimiento demasiado lato que se ha hecho
del derecho de los indíjenas sobre las tierras del territorio araucano, i se le ha
reducido a los terminos i condiciones en que ha sido respetado en los demas
paises conquistados por la civilizacion”.
No cabe más respeto a los derechos de los indígenas sobre sus tierras que lo que se
practica “en los demás paises conquistados por la civilización”, en directa alusión a la
política seguida en los Estados Unidos de Norteamerica, cuyo ejemplo era referencia
obligada en la prensa contemporánea.

Sin embargo, los ecos del debate de inicios de los años sesentas aun se escuchan, y el
Presidente sabe que está frente a una paradoja: si los indígenas son chilenos, entonces
tienen garantizado por la Constitución su derecho de propiedad, por tanto el Artículo 1°

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del proyecto que propone, solo es aplicable previa ley de expropiación, empero, Su
Excelencia sostiene que tal objeción no tiene cabida, aduciendo que,
“no seria cuerdo tampoco considerar a los araucanos en posesión de todas las
garantías que otorga una Constitución que ellos no reconocen ni respetan”.

De esa declaración de cordura, a la guerra final contra los mapuches, un paso.

El debate del proyecto en las dos Cámaras del Congreso Nacional tomó tres largos
años, entretanto se iniciaron las campañas de ocupación militar definitiva de La
Araucanía, que se extendieron desde 1881 a 1883. Lo cuerdo para la elite dirigente del
valle central era hacer la guerra contra esos indios que no respetaban ni reconocían la
Constitución de la República de Chile, y posesionarse, al fin, de esa “fuente inagotable
de riquezas”.

Ley de 1883. Reafirmación de principios de 1866

Sin embargo, en el debate parlamentario primaron los argumentos que en su tiempo

sostuvo José Victorino Lastarria, y se reafirmaron los postulados de la ley de 4 de
diciembre de 1866.
El senador Francisco Puelma, a nombre de la Comisión encargada de estudiar el
proyecto de ley, informó en enero de 1883:
El Gobierno ha creído que los terrenos del territorio de Arauco eran fiscales, y
entraba a fijar en el proyecto los que por gracia concedía a los indígenas.
Pero la Comisión ha juzgado que no era posible desconocer las propiedades
pertenecientes a aquellos, propiedades que han sido siempre reconocidas, y que
lo único que debía hacerse era evitar los inconvenientes que se presentan para
deslindarlas y poner coto a los abusos de los especuladores.
Por lo demás, debe saber la Cámara que desde hace muchos años se encuentran
en nuestras leyes disposiciones que reconocen a los indígenas como ciudadanos
chilenos, y que, como estos, pueden disponer de sus bienes; por consiguiente, no
seria posible venir a constituir la propiedad indígena en condiciones contrarias
a aquellas en que ha existido hasta ahora.

El senador Puelma fue al fondo del asunto: deslindar los terrenos fiscales respecto de la
de los indígenas. Esa era la materia de la cual se ocupaba la ley de 1866 y que debía ser
perfeccionada. Mientras no se deslindaran las propiedades, Fisco e indígenas eran
comuneros, y el Estado no podía rematar.

La ley promulgada en enero de 1883 repuso los procedimientos e instituciones de la ley

fundacional de 4 de diciembre de 1866, e introdujo nuevas restricciones, estableciendo
la prohibición de compraventa de tierras indígenas por 10 años. Dicha prohibición se
renovará periódicamente durante más de medio siglo. Tal fue la legislación que
reglamentaría el proceso de constitución de la propiedad en el territorio indígena. En
derecho. Los hechos ocurrieron de otro modo.

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COMENTARIOS FINALES

El aspecto más relevante de la Ley de 1866 y replanteada en 1883 es que en ella se

reconoce la posesión indígena de la tierra, es decir, un modo de propiedad anterior a
actos legales o escriturales. Contrario sensu de la opinión común que sostiene que el
Estado decretó la propiedad fiscal de todas las tierras comprendidas en el territorio
indígenas lo que la legislación de 1866 estableció fue el reconocimeinto de los derechos
de propiedad de los mapuches y que, en relación a los terrenos baldíos, la propiedad
fiscal sólo podría definirse una vez delimitadas las posesiones de los mapuches. Sólo
entonces podría el Estado proceder a adquirir terrenos para fundar poblaciones, y a
rematar, dar en concesión o asignar a colonos las tierras baldías de su propiedad. Por
cierto, es sabido que tal precepto jurídico no se cumplió: en gran parte de la Araucanía
se procedió previamente a hijuelar los terrenos antes de deslindar las propiedades
indígenas, se remató, colonizó y concesionó al mismo tiempo que se radicaba a los
mapuches, y muchas zonas ésto se realizó al final de la subasta, en lo que sobrara.

Tal como señalaba don Eulogio Robles en 1911

" Para proceder con el método indicado por la ley, se debió en primer término,
radicar a los indios en lo que ocupaban, y hecha la radicación, habría quedado
determinado el sobrante que es de propiedad del Estado: el Fisco habría sabido
matemáticamente la extensión de terreno que le pertenecía. No se obró así. Al
mismo tiempo que se radicaban indígenas, se formaban hijuelas para remates,
se daban lotes de terreno en arrendamientos, se donaban suelos a colonos, y se
hacían enormes concesiones de suelos a particulares. Todavía más: en muchas
ocasiones se procedió primeramente a rematar hijuelas, a colonizar, etc., y en
el sobrante se radicó a los indios".

Paradoja jurídica del Estado chileno, que hacia 1866 buscaba realizar la entrada a La
Araucanía “con la Constitución en la mano”. No se respetaron las posesiones indígenas
–las “tierras antiguas”- en su integridad. La Comisión radicadora en su accionar se
arrogó atribuciones e introdujo criterios no establecidos en ley alguna; el fisco remató,
concesionó y colonizó tierras que no le pertenecían de acuerdo a sus propias leyes; a
esa acción desposesoria estatal se sumaron las violencias y usurpaciones de los
particulares, que fueron agravantes de un proceso masivo de despojo. Por acciones de
agentes e instituciones del Estado y actores privados, -en un clásico estilo “portaliano”-
fueron atropellados sistemáticamente aquellos derechos de propiedad de los mapuches
que las propias leyes chilenas reconocieron, quebrantando el principio de juridicidad de
la joven República.
En palabras del Protector de Indígenas de Cautín, no se respetó la doctrina republicana
primigenia que garantizaba a los indígenas sus tierras en perpetua y segura propiedad.
En el territorio indígena de la Araucanía "se aplicó la ley en sentido inverso: el Fisco
dispuso de lo que quiso, y en el resto de los suelos se radicó a los indios".
Asi, los títulos de propiedad emanados de actos del estado: remates, concesiones,
colonizaciones, o de aplicación de la prescripción, carecieron de valor jurídico en
muchos casos. La certeza jurídica acerca de la propiedad fue problemática al sur del Bio
Bio durante mucho tiempo. En 1940, el jurista y profesor de la Universidad de Chile
Antonio Zuloaga señalaba que “La constitución de la propiedad austral, ha pasado por

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muchas vicisitudes por no haberse seguido una política franca y abierta”. Y recordaba
al Fiscal de la Corte Suprema, Adolfo Ibañez, que señaló que todos estos
“inconvenientes” se habrían evitado, “estableciendo lo que en un principio debió
hacerse, esto es, considerar, al igual que los Estados Unidos de Norte América, que el
indio no es dueño ni propietario del terreno que habita, que sólo es un simple ocupante
o detentador”.
Paradojas de Chile. La legislación de 1866-83 constituyó una excepción en el siglo
XIX en que tratándose tierras indígenas primaba la doctrina de la tierra nullius.
Quien mejor ilustra esta singularidad es el dirigente mapuche Manuel Aburto Panguilef,
a quien se le reconoce como uno de los primeros líderes autonomistas mapuches. En
1918 exigía paralizar los remates de tierras que realizaba el Estado, revisar todas las
radicaciones y aplicar lo que el llamó “la sabia ley de 1866”, aquella que reconocía los
derechos de propiedad indígena sobre sus posesiones, las tierras antiguas, todas las
tierras.
Es sorprendente que décadas más tarde, en tiempos de transición democrática, con
ocasión de la ley indígena de 1993, el discurso indigenista sostuvo con notable soberbia
que la propiedad mapuche es aquella que emana de títulos del Estado, pues este
“declaró fiscales” las tierras al sur del Bio Bio en 1866. Y asi se llegó al resultado de
que la ley 19253 en su artículo 12, sí niega, ahora si, “de una plumada” los derechos y
reclamaciones mapuches sobre las tierras antiguas.

Ente 1866 – 1929, el Fisco –definido como comunero con los indígenas- fue arbitro y
parte, y se convirtió en el principal defraudador de la leyes de propiedad indígena, en
medio de un violento largo y avasallador proceso de sometimiento, radicando a los
mapuches en una mínima porción de las tierras ocupadas, que las mismas leyes chilenas
les reconocieron como propias. La diferencia legal chilena no es una cuestión de
implicancias menores, y de ello estuvieron enterados los contemporáneos.

De cara a la cruda realidad de La Frontera, las autoridades, parlamentarios y publicistas

de la época, estaban conscientes que de no mediar un cambio legal, y vistos los
procedimientos y hechos del sur de Chile, en el fondo del asunto, la constitución de la
propiedad no-indígena, por la vía de remates, concesiones, cesiones, y prescripción,
resultaba no solo lesiva a los intereses fiscales y de los derechos de los indígenas, sino
que se trataba de actos nulos de derecho público, de acuerdo a las leyes y la
Constitución del propio estado ocupante..

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NOTAS
1
En este documento se presentan resultados preliminares del proyecto de investigación dirigido por el
autor, “Análisis Territorial de la Política de Tierras Indígenas en Chile”, Fondo Para el Estudio de las
Políticas Públicas, Universidad de Chile.
2
J. Bengoa, Historia del Pueblo Mapuche, Ediciones SUR, Santiago, 1985, p. 346.
3
J. Bengoa, “Breve historia de la legislación indigenista en Chile”, Documentos, Comisión Especial de
Pueblos Indígenas, Santiago, Octubre de 1990.
4
J. Aylwin, “Estudio Sobre Tierras Indígenas de La Araucanía: antecedentes histórico legislativos (1850
–1920)”, Documento N° 3, Instituto de Estudios Indígenas, Temuco, mayo, 1995.
5
Opiniones erradas sostenidas por R. Molina en Seminario “Análisis Territorial de la Política de Tierras
Indígenas”. FPEPP, Universidad de Chile, 3 de Agosto 2001.
6
Soto Klos, E. Derecho Administrativo. Editorial Andrés Bello, Santiago, 1990.
7
Sobre la nulidad veáse Briseño, R. Memoria histórico-crtica del derecho público chileno desde 1810
hasta nuestros días. Imprenta Belin, Santiago 1849; y al propio J.V.Lastarria “La Constitución Política de
Chile comentada” (1856) en Obras Completas. Imprenta Barcelona, Santiago, 1906.

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