Origen y evolucin del Derecho Internacional Pblico

En la consolidacin del Derecho Internacional Pblico (dip) como sistema normativo con
peculiaridades, en su evolucin que trasunta las ideas dominantes, se ha sealado fechas
hitos en ese proceso que, estrictamente, no alcanza a ms de medio milenio.

Como apuntara Vinogradoff en la dcada de los 20, esta disciplina jurdica se presenta bajo
cinco formas: la helnica o interciudades, donde se destacan Atenas y Esparta; la del ius
gentium, de la omnipresencia real, republicana e imperial de Roma; la del ius commune,
que corresponde al ideal universalstico de la Edad Media; la de los tiempos modernos,
referida a la convivencia entre estados nacionales, muchos an en agraz y cuyos monarcas
buscan justificar sus acciones en preceptos religiosos y pocas veces en reglas jurdicas y,
finalmente, la perteneciente a la historia contempornea comprensiva de multiplicidad de
normas y caracterizada por la presencia de las organizaciones internacionales que
singularizan a nuestra poca.

Si bien es correcta la presentacin de Vinogradoff, no menos exacto es el hecho de que la

problemtica propia de la disciplina, una vez superada la mera prctica casi siempre
referida a los enfrentamientos armados, a los acuerdos entre partes y a los usos observados
con mayor o menor permanencia, uniformidad y estabilidad, slo pertenece a los tiempos
que corren.

As, la concepcin jurdico-doctrinaria del dip, su articulacin con la soberana de los

Estados; la gnesis, la exgesis y la jerarquizacin de sus fuentes hasta estamos atisbando
ahora su codificacin sus sujetos y la pertinente responsabilidad; los derechos humanos,
sus garantas y proteccin; los organismos internacionales, universales y regionales; la
regulacin jurdica de la economa internacional; el arreglo pacfico de las controversias; la
normatividad referente a la temtica de las aguas, del espacio areo y del ultraterrestre, se
han ido elaborando y sustanciando a partir del siglo xix, cuando no constituyen patrimonio
cientfico exclusivo nuestro.

Fechas concretas dentro de la relatividad de toda periodizacin histrica; soluciones

especficas emanadas de las diversas formas de documentar preceptos y aun de la
modalidad consuetudinaria y, por sobre todo, la proyeccin de concepciones ideolgicas,
filosficas y sin duda de las sucesivas cosmovisiones, van perfilando la trayectoria de esta
disciplina con fuerza comunitaria y vocacin universalstica.

Se admite casi pacficamente que, entre el Renacimiento escolstico y laico y el ao 1648

de la Paz de Westfalia que pone trmino a la Guerra de los Treinta Aos, se desarrolla la
primera etapa de la bsqueda y urdimbre de soluciones a las controversias entre naciones
que tienen y deben aprender a convivir en un orden de recproco respeto.

Desde Westfalia hasta el desquiciamiento de 1789 se advierte un multiplicarse y

afinamiento de los convenios interestatales que, adems de los mbitos tradicionales en el
gnero de lo blico y lo poltico, alcanzaron tambin otros como lo comercial. En aqullos
se desarrollar el principio de neutralidad y se acuar el del justo equilibrio de poderes,
pergeado ya en Westfalia y vigente hasta las conquistas napolenicas.

En este lapso se afianzan los Estados nacionales y crece la burguesa industrial, comercial y
financiera. Es momento de expansin de la sinarqua internacional que llegar a dominar
los mercados mundiales desde el siglo xix, en particular de los flamantes pases de
Amrica.

El revolvimiento napolenico, que inaugura la tercera etapa de nuestro proceso, nada

trascendente aport al Derecho Internacional, aunque s abri las puertas al gran suceso
impulsor de ese mismo derecho y renovador de la diplomacia: el Congreso de Viena (1814)
y las subsecuentes Santa Alianza y Cudruple Alianza.

A los ojos avizores del historiador y al avezado discurrir del jurista, no puede pasar
inadvertida una coincidencia que sirve para demostrar el acierto del precepto que afirma
que la historia jams se repite, pero s en ciertos momentos pueden confluir factores
histricos diversos y circunstancias semejantes bastantes a determinar soluciones volitivas e
histricamente ms o menos equivalentes.

As como Bonaparte acu una nueva forma de guerra, la econmica, mediante el bloqueo
continental iniciado a la ruptura de la Paz de Amiens y dej expedita la ruta hacia el nuevo
orden internacional el mundo restaurado como ha dicho Henry Kissenger a partir de
1814 y 1815; en el siglo xx Hitler aport al mbito blico la tctica de la Blitzkrieg y allan
el camino hacia el gran cambio iniciado en 1945 en San Francisco.

Durante el siglo xix, el rea europea, a partir del concierto europeo emanado de Viena,
que consagr el principio de intervencin y el sistema de consultas mediante congresos,
no se produjeron conflictos blicos de trascendencia hasta la guerra franco-prusiana de
1870. Los escenarios de enfrentamientos se trasladan a otros continentes como lo
demuestran la agresin franco-inglesa contra las Provincias Unidas y Uruguay; la anglo-
franco-espaola contra Mxico; la guerra de crimen; la guerra del opio, la consolidacin del
virreinato ingls en India o las conquistas en tierras africanas.

Paralelamente se desenvuelve un proceso de crecimiento y acrecentamiento de los

instrumentos internacionales y, si no se consagr la ilicitud del uso de la fuerza armada en
forma programtica o convencional, s se suscribieron estipulaciones con el fin de
humanizar las operaciones de guerra y proteger a sus vctimas.

Cabe mencionar la Declaracin de Pars de 1856 sobre la guerra en el mar y abolicin del
correo martimo; el Convenio de Ginebra de 1864 sobre el trato a los militares heridos en
tiempo de guerra (Convenio de la Cruz Roja, iniciativa del suizo Henri Dunant del ao
anterior), revisado posteriormente; la Declaracin de San Petersburgo, prohibitiva del uso
de determinadas armas; convenciones y declaraciones de La Haya de 1899 y 1907 que
sealaron el peso para establecer compromisos interestatales de apelar a medios pacficos a
fin de resolver sus conflictos y controversias.
Tambin determinaciones sobre abolicin de la esclavitud y rgimen de navegacin de los
ros internacionales y afianzamiento y extensin de las funciones diplomticas y consulares.

Puede decirse que entre 1815 y 1914 el Derecho Internacional vive momentos de esplendor,
al socaire de las determinaciones del Concierto Europeo que acta a veces como
gobierno internacional mediante instrumentos que determinan la situacin jurdica de
algunos estados, verbi gratia la concrecin de la neutralidad de la Confederacin Helvtica
y, unos aos ms tarde, la de Blgica. En otros casos, los preceptos, como el Acta General
de la Conferencia de Berln de 1885, no tienen un signo positivo al admitir licitud de las
adquisiciones coloniales y regulares las condiciones de ocupacin de las costas africanas y
la neutralidad de los territorios de la cuenca del Congo.

Hubo tambin instrumentos creadores y reguladores de Unidades Administrativas al modo

de la Unin Telegrfica Internacional (1865), Unin Postal Universal nueve aos ms tarde
y Oficinas Internacionales de la Propiedad Industrial y de la Propiedad Intelectual de 1883
y 1886, respectivamente.

Este desarrollo de un siglo, bajo el signo impuesto por las grandes potencias en plena
expansin imperial, lo que origina figuras como la Clusula Calvo (renuncia a recurrir a
la proteccin diplomtica del pas de origen) o el Convenio Drago-Porter (prohibicin de
usar la fuerza armada para cobrar adeudos contractuales de un Estado a otro), ofrece an un
sentido positivo que se ha llamado democratizacin del Derecho Internacional
constituido por la creciente participacin de los pequeos y medianos Estados en las
conferencias internacionales.

La Primera Guerra Mundial impone la interrupcin en esta diacrona histrico-jurdica y,

entre ella y el estallido de la Segunda Guerra Mundial, se nos aparece un lapso pleno de
contradicciones, a decir del profesor Csar Seplveda, en que se destacan la creacin de la
Sociedad de las Naciones en 1919, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 (prohibicin absoluta
del recurso a las armas) o la accin normativa de la oit (1919), hoy organismo especializado
de Naciones Unidas (nnuu).

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en 1945 da inicio el proceso con la fundacin de la

Organizacin de nnuu mediante la Corte de San Francisco, suscripta ese ao y que, con su
Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social, Consejo de
Administracin Fiduciaria, Tribunal Internacional de Justicia, Secretariado General y
multiplicidad de organismos especializados, tiene por finalidad mediar en los conflictos
polticos, mantener la paz y la seguridad y promover la cooperacin internacional en los
lindes econmico, social y cultural.

Desde el punto de vista estrictamente jurdico, resalta, a partir de expresas disposiciones de

la Carta de nnuu (artculo 13, prrafo 1, inciso a) la labor de codificacin y desarrollo
progresivo del Derecho Internacional. El implica proyectos, algunos ya aprobados, sobre
temas trascendentes como el Convenio sobre Relaciones Diplomticas, el Convenio sobre
Relaciones Consulares, el relativo al Derecho de los Tratados, sobre Derecho del Mar,
sobre el Mar Territorial y Zona Contigua, sobre Plataforma Continental, etc.
Heredera de la Unin Panamericana, desde 1948 funciona en nuestro hemisferio la
Organizacin de Estados Americanos (oea), hoy ampliada en los pases integrantes y con
numerosos comits especializados.

Otra tendencia o modalidad que aparece en esta etapa es el de los convenios interregionales
como la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio entre Mxico, Estados Unidos y
Canad o el Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay o la Cuenca del
Pacfico, de indudable trascendencia en la vida econmica, poltica, social y cultural de sus
componentes respectivos; en cuanto el derecho no slo recoge las realidades y aspiraciones
de las sociedades humanas, sino que tambin, en sentido dialctico inverso, en otras
oportunidades las orienta y concretiza en su tendencia y rectora, cabra decir en una accin
de retroalimentacin.

En los trminos precedentes puede sintetizarse el ciclo evolutivo del dip, desde sus orgenes
hasta la actualidad, con el marco histrico de dimensin no mayor de 500 aos.

Pensamiento de la poca

En la Europa del siglo xvi el ltimo emperador efectivo fue Carlos V. All hay un
cataclismo que transforma la cosmovisin tradicional, sustituyndose la secular concepcin
unitaria y universalstica de las dos dignidades una pro aeterna vita y la otra pro
temporalium cursu rerum por las monarquas y los estados nacionales.

A la par de esa sustitucin, la ruptura de la unidad religiosa se opera a travs de pasos

decisivos como las Dietas de Spira y Ratisbona y el Concilio de Trento. Agrguese la
irrupcin capitalista que llevar al reemplazo de la corporacin por la sociedad, del estatuto
por el contrato, aunndose la apertura de los caminos del orbe ya sin lmites- y dando
mrito a la competencia martima y comercial.

De esa Europa renacentista provienen las avanzadas tradas por Coln, Vespuccio,
Magallanes, Ponce de Len, Corts, Alvares Cabral, Verrazano, Cartier y otros y luego los
contingentes que en Amrica, superados los ensueos de la leyenda de El Dorado y las
ambiciones fciles de las empresas de piratera, aprendieron a trabajar y aprovechar sus
frutos en un medio desconocido, organizaron colectividades, realizaron la catequesis o
impusieron las creencias religiosas propias, desarrollando su vocacin incoercible por la
libertad.

Todo merced a una fuerza moral, impulso de fe religiosa y disposicin de racionalidad

alimentados desde el Renacimiento europeo y explayados por las rutas del mundo, en
particular, las nuevas. As configuraron renovadoras concepciones ideolgicas y espacios
geogrficos donde se origin el dip.

All aparecen los padres otros autores hablan de fundadores, pero sin disputar acerca
de quines dieron los pasos iniciales. Algunos investigadores delimitan el papel de
Francisco de Vitoria (1483-1546) --el Scrates alavs, lo llam Menndez y Pelayo-- al
de precursor del dip, su nombre se menciona junto a los de Francisco Surez (1548-1617),
Albrico Gentili (15521608) y Hugo Grocio (1583-1654).
El dominico Vitoria y el jesuita Surez integran el excepcional mbito cultural de la Espaa
del siglo xvi, el siglo de la conquista indiana y del surgimiento del Derecho Indiano, en que
Toledo era centro de convivencia de Santa Teresa de Jess (1515-1582), Miguel de
Cervantes Saavedra (1547-1616), Tirso de Molina (15701648), Juan de Mariana (1536-
1623), Domnikos Theotocopulos (1541-1614) sobrenombrado El Greco y Alonso de
Ercilla (1533-1594).

La Anatoma, Ciruga y Fisiologa reciban aportes y descubrimientos de Miguel Server

(circulacin pulmonar menor), Andrs Laguna (vlvula ileocecal), Bernardino Montaa
(distincin entre la sangre arterial y la venosa), Valver de Amasco (tratado de anatoma),
Pero Ximeno (hueso estribo del odo), Daza Chacn y Toms Porcell (teora y prctica de
la ciruga).

La Cosmografa y la Nutica, sobre la base de conocimientos matemticos de excepcin

que llevaron a profesar en la Sorbona a Pedro Cieruelo, Martnez Silceo, Gaspar Lax y
Miguel Francs, perfeccionaron el conocimiento del Cosmos e impulsaron las
comunicaciones.

Ese magisterio cultural es el fruto del peripatetismo escolstico que, arrancando de Platn y
Aristteles, purificado a travs de los siglos y de las maravillosas disquisiciones de San
Agustn y Santo Toms, encauza la filosofa espaola del siglo xvi y xviique es la
Neoescolstica cultivada, profesada y difundida en los pases de la Cristiandad por Vitoria,
Surez y otros telogos.

Las enseanzas de Vitoria se conocen por manuscritos y apuntes de sus discpulos

reconstruidos por Melchor Cano y otros alumnos. Su magisterio es la concertacin de la
Escolstica medieval con los nuevos afanes y formas del Renacimiento. Sus lecciones, las
famosas Relecciones Teolgicas, abordaron multiplicidad de temas de actualidad de la
poca y en 1539 discurri sobre las Indias y la conquista espaola.

La ocasin y la temtica se la brind la polmica a partir del sermn del Padre Antonio
Montesinos sobre los derechos de los indgenas y a partir del cual se discute la legitimidad
de las donaciones pontificias. Es el gran tema del siglo xvi, conocido como el problema de
los Justos Ttulos y en torno al cual los ms relevantes contradicentes fueron el padre Las
Casas y Gins de Seplveda.

Vitoria defini el Derecho de Gentes como lo que la razn natural estableci entre todas
las naciones, vinculndolo desde entonces al orden jurdico imperante entre los Estados. El
Derecho de Gentes dej de ser el comn a todos los hombres para devenir el moderno
Derecho Internacional.

Es que la Neoescolstica hispana puso en floracin la Escuela Espaola del Derecho

Natural que, con San Agustn (354-430) y Santo Toms (1225-1274), distingua la ley
Eterna, la ley natural y la ley humana o positiva. Para Vitoria, todo aquello que por luz
natural aparece claramente justo a todos y conforme a la recta razn y lo opuesto injusto, se
llama derecho natural; por ejemplo, no robar, no matar al inocente y no hacer a otro lo que
no se quiere para s.
Sobre los Justos Ttulos indic como vlidos la sociedad y la comunicacin natural entre
los hombres. La comunicacin natural fue un concepto recogido en documentos de la
poca, segn resulta del Cedulario de Diego de Encinas. La concepcin del totus orbis de la
humanidad concebida como persona moral que agrupa a todos los hombres sobre la base
del Derecho Natural, es reconocida como la mxima aportacin de Vitoria y determina que
autores como Antonio Truyol y Serra, Vicente Sierra y Camilo Barcia Trelles lo juzguen
fundador del Derecho Internacional Moderno y an se alegue alguna de sus ideas como
antecedentes de la Doctrina Monroe, junto al Tratado Hispano-lusitano de 1750 y al
proyecto de convenio con Francia, redactado por Hamilton entre 1776 y 1778.

Si en la fenomenologa del espritu, la creacin y reflexin son momentos diversos que

pueden darse en sujetos distintos, cabe atribuir el primero, el de gnesis o creacin, a
Vitoria y el segundo, el de reflexin, a Surez. En efecto, para ste no existe una soberana
universal, sino que la realidad slo presenta Estados soberanos en medida igual y cuyas
relaciones se reglan por el ius gentium.

La doctrina del ius gentium fue desarrollada a partir de las puntualizaciones de Vitoria por
el maestro jesuita con la originalidad de ligarlo al Derecho Natural, ligndolo pero no
confundindolos. Mientras el Derecho Natural produce obligaciones de valor absoluto e
invariable, aqul, el Derecho de Gentes, tiene un valor emprico cuya fuerza vinculante y
coactiva emana de convenciones y costumbres acordadas por consenso y por tanto,
variables como todo juicio u opinin. No hay ley internacional que se imponga con fuerza
jurdica a las comunidades nacionales; el arbitraje es conveniente pero no obligatorio.

Es una necesidad codificar el derecho de la guerra pero no poner fuera de la ley a la guerra.
Por eso slo puede hablarse de una limitacin de las soberanas nacionales en el plano
moral, mas no por preceptos de Derecho Internacional. Sin embargo, se ha dicho que antes
de Surez ningn pensador haba estado tan cerca como l de la concepcin de una
humanidad solidaria sujeta a normas concretadas en el derecho positivo. De ah su hermoso
y conceptuoso texto incluido en De Legibus.

En cuanto a este punto, a ms de lo huero que es una disputa sobre paternidad en materia
cientfica, mxime si se la mezcla con razones de nacionalidad, la improcedencia de ella se
avala por las propias expresiones de Grocio, quien reconoce la deuda que tiene con
numerosos telogos y juristas entre los que menciona a Vitoria, Ayala y Gentili.
Investigadores de la materia se han pronunciado en el mismo sentido de superar tal tipo de
inconducentes disputas y as cabe mencionar en el siglo xx a Antoine Pillet y Hersch
Lauterpacht.

Tambin son padres o fundadores Albrico Gentili y Grocio. Gentili, natural Ancona,
Italia, se gradu en Derecho Civil en la Universidad de Perugia. Es el primer
internacionalista que, procedente del Derecho Civil, llega al Derecho Internacional o de
Gentes como jurista neto, segn observacin de La Pradelle.

Alternando su funcin docente, en algn momento fungi como abogado consultor de la

Corona inglesa, su obra De Legationibus constituye el primer tratado sistemtico sobre lo
que hoy llamamos derecho diplomtico y sintetiza en tres partes la historia de la
diplomacia, los deberes y derechos del diplomtico y en la ltima expone su epopeya.

De Iure Belli ha hecho que se considere a Gentili el primer gran escritor de derecho
internacional moderno, mientras Hispania Advocatio (alegato espaol) es su alegato en un
caso prctico, pero donde despliega todo su saber y sienta conceptos como el del mar
territorial que, para l, no es una servidumbre sino parte constitutiva del territorio del
Estado soberano y por eso habla de territorio marino.

En la primera mitad del siglo xvii cumple su misin Hugo Grocio y publica obras que han
merecido la atencin y estudio de especialistas y se enlazan con las transformaciones de las
concepciones jurdicas, obra de los tericos del Derecho Natural.

Se le ha presentado como el creador del Derecho Natural Y del Derecho Internacional pero,
apunta Touchard, no cre ni uno ni lo otro. Su obra se vincula estrechamente por la forma
y el fondo, con la tradicin escolstica; es una obra de transicin entre el derecho natural
metafsico y el derecho natural racionalista.