Revista de Derecho
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de
Derecho
(Valdivia)
La Revista de Derecho
de la
Universidad Austral de Chile, también Revista de derecho (Valdivia)
es una revista de estudios generales de Derecho que
se publica en los meses de junio y diciembre de cada año
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ISSN Nº 0716-9132
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Santa Elena 1955
Santiago de Chile
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2 Diciembre 2016
REVISTA DE DERECHO
(Valdivia)
CONSEJO EDITORIAL
Andrés Bordalí Salamanca
Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
(U. Austral de Chile)
Presidente
CONSEJO ASESOR
José Luis Cea Egaña (U. Católica de Chile)
Hernán Hormazábal Malarée (U. de Gerona, España)
Humberto Nogueira Alcalá (U. de Talca, Chile)
Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, España)
Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia)
Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile)
Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)
ÍNDICE
Investigaciones
La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador? Vicente
Fernández Fernández 9
El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas. Rodrigo Coloma
Correa 35
La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incum-
plimiento contractual. Pamela Prado López 59
Las instrucciones notariales. Joel González Castillo 85
El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo. Mónica Jara Pérez 109
Acuerdos pre y posmatrimoniales. Conceptos y modelos de regulación. Carolina Riveros Ferrada,
Eduardo Aldunate Lizana 131
La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la
Contraloría General de la República. Daniel Silva Horta 157
La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: im-
portancia y límites de la exceptio veritatis. John Charney 175
Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico. Giovanny Vega
Barbosa, Sergio Díaz Rodríguez 195
Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Rosa Gómez
González 213
La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Álvaro Paúl Díaz 229
Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación entre el patrimonio cultural subacuático y
la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Andrea Mateus-Rugeles, Ingrid Rodríguez
Valenzuela 253
Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos
delitos contra la libertad individual. Hernán D. Grbavac 277
El terrorismo en la Constitución chilena. Myrna Villegas Díaz 295
Jurisprudencia Comentada
¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica? (Corte Suprema). Comentario
de Juan Vio Vargas 323
A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas y de las reglas sobre gobiernos
corporativos (Corte Suprema). Comentario de Jaime Alcalde Silva 329
Uso malicioso de tarjetas de crédito (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Erika
Isler Soto 335
Recensiones
David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Recensión de Brigitte Leal
Vásquez 343
Josep María Vilajosana Rubio. Las razones de la pena. Recensión de Sebastián Agüero-
San Juan 346
Investigaciones
2016] de Derecho
Revista VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ:
Vol. XXIX - Nº 2 - LA JUSTICIA 2016
DICIEMBRE DE LOS PRECEDENTES… Páginas 9-339
Resumen
Abstract
In some Latin American countries, such as Mexico, a system of judicial binding precedents has
been established under the name of “jurisprudencia” (jurisprudence), as has occurred with the
precedents of the Inter-American Court of Human Rights. This jurisprudential system had its
origins in the Common Law stare decisis, especially in North American Common Law. It has
been adapted to the particularities of each country and has as its premise the search for judicial
certainty for the person awaiting trial. However, this work addresses the problem of the autonomy
and the independence of the trier, when he has to issue sentences following judicial precedents
that have become binding jurisprudence, in such a manner that the inferior courts are bound to
the interpretation criterion of the higher courts.
Volumen 111, Año 2012, pp. 3-26. Consultada el 23 de noviembre de 2015 en: http://repository.law.umich.
edu/mlr/vol111/iss1/1
12 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto,
no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como
distinguishing9.
Waldron insiste en que las reglas de la ley se tienen que aplicar igual a casos iguales,
de tal manera que el precedente que surgió de la aplicación de la ley deberá seguir el
mismo principio, de ahí que la justificación del stare decisis depende, en gran medida,
de las reglas contenidas en la ley10. Por ello, el precedente será obligatorio solo cuando
el caso posterior es igual a aquel del que emanó el precedente y no lo será en aquellos
que tengan cierta analogía; la aplicación analógica de la ley y del precedente puede ser
permitida, pero no le será forzosa al juzgador, contrario a lo aseverado por Carbonell, en
el sentido de que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su
obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten
con posterioridad11.
No se debe soslayar que si bien las mismas reglas –de la ley y del precedente–
aplicadas en un primer caso deben ser utilizadas en casos iguales, esa identidad se dará
cuando en el caso previo y el posterior se presenten los mismos principios, elementos o
propiedades relevantes, aun cuando en otros elementos sean diferentes, como lo expone
Schauer12.
Cuando se habla del precedente obligatorio del Common Law se tiene claro que el
origen del mismo tiene que ver con el stare decisis, pero no debe dejarse de lado la relevan-
cia que tiene la ratio decidendi, la que además de constituir el principio normativo en la
resolución de los casos, tiene la función de permitir transformaciones jurídicas y sociales
que evitan el estancamiento que la fuerza obligatoria del stare decisis podría provocar.
Debido a lo complejo de cada caso, es difícil tener un método o sistema que per-
mita identificar con relativa facilidad la ratio decidendi de cada uno de ellos, pero a final
de cuentas es ahí en donde en última instancia descansa el sentido de las sentencias13.
La complejidad de identificar la ratio decidendi en las sentencias reside en que no hay
una justificación única del porqué los jueces actúan en uno u otro sentido. La forma en
la que el juzgador construye sus sentencias varía en cada caso y obedece a circunstancias
y momentos diversos. Pierluigi Chiassoni lo ha dejado patente al elaborar una tipolo-
gía muy completa acerca de los enunciados interpretativos, así como de los silogismos
judiciales, todo ello, con el objetivo de contribuir a la elaboración de un modelo normativo
de razonamiento justificatorio judicial: un modelo acerca de cómo los jueces deberían motivar las
9 Legarre, S. y Rivera J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, op. cit., p. 114.
10 Waldron, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, op. cit., pp. 29-31.
11 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 796. Consultado
el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf
12 Schauer, F., “La categorización en el derecho y en el mundo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 28 (2005), pp. 307-320, Trad. de Juan A. Pérez Lledó. Consultado en: http://www.cervantesvirtual.
com/obra/la-categorizacin-en-el-derecho-y-en-el-mundo-0/
13 Batiza, R., “La ratio decidendi en la jurisprudencia y la doctrina angloamericanas”, consultado el 11
sentencias, con el fin de facilitar el control de las partes, de los jueces superiores, de los órganos
legislativos y de la opinión pública sobre sus decisiones14.
14 Pierluigi, C., “Notas para un análisis silogístico del Discurso Judicial”, Trad. J.M. Vilajosana, en Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 20 (1997), pp. 53-90. Versión digital consultada el 30 de noviembre
de 2015 en http://www.cervantesvirtual.com/obra/notas-para-un-anlisis-silogstico-del-discurso-judicial-0/
15 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia,
del legislativo de los Estados (dejando fuera a los del ámbito federal), sin la posibilidad
de controvertir en esta vía los actos de los tribunales16. De tal manera que este proyecto
para instaurar el amparo como medio de control constitucional estaba más limitado a
como lo había concebido Rejón, porque no se incluían a todas las autoridades, dejando
fuera, sobre todo, a las jurisdiccionales.
En las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, preva-
leció la ausencia del juicio de amparo –por lo menos como lo habían visualizado Rejón
primero y Otero después–17, por lo que esta Constitución de carácter centralista marcó
un retroceso en la impartición de justicia.
El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, que restaura el federalismo al poner
en vigencia la Constitución de 1824, recoge ya de manera precisa las ideas de Mariano
Otero y, en consecuencia, la procedencia del juicio de amparo. En el artículo 5º se pres-
cribe que para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las
garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que gozan todos los habitantes de la
República, y establecerá los medios de hacerlas efectivas (sic), para después, en el artículo 25
regular de manera específica al juicio de amparo, prescribiendo que los Tribunales de la
Federación ampararán á cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de
los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos
tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna
declaración general respecto de la ley ó del acto que lo motivare18.
El avance en la Constitución de 1857 fue considerar que el juicio de amparo proce-
día contra leyes o actos de cualquiera autoridad, es decir, ya no se consideraba solamente la
posibilidad de impugnar actos del poder legislativo y del ejecutivo, sino que al decirse
cualquiera autoridad, se incluyeron los actos de las autoridades jurisdiccionales.
Una vez instaurado el juicio de amparo de manera más estable en la Constitución
de 1857, este se fue desarrollando a lo largo de las diversas leyes reglamentarias que
fueron expedidas durante su vigencia. La primera Ley de Amparo bajo la Constitución
de 1857 fue aprobada en noviembre de 1861, con 34 artículos, denominada Ley orgánica
de procedimientos de los Tribunales de la Federación, que exige el artículo 102 de la Constitución
Federal, para los juicios de que habla el artículo 101 de la misma19.
En 1870 el entonces Presidente de México, Benito Juárez García, mandó promul-
gar un decreto que determinó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la
Federación, en el que se publicarían todas las sentencias definitivas pronunciadas por
los tribunales federales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se
16 Burgoa Orihuela, I., El juicio de amparo, vigésima novena edición, Porrúa, México, 1992, pp. 115-121.
17 Tena Ramírez, F., Leyes Fundamentales de México 1808-1973, quinta edición, Porrúa, México, 1973,
pp. 403-436.
18 Ibídem, p. 475.
19 Morales Becerra, A., Las leyes de amparo en el siglo XIX. Versión electrónica consultada el 16 de julio
de 2014 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/195/ntj/ntj10.pdf
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 15
En diciembre de 1882 se expide una nueva ley, más completa y estructurada que
las anteriores, conformada por 83 artículos, denominada Ley orgánica de los artículos 101
y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 185724.
En cuanto al tema de la jurisprudencia, es el primer texto legislativo en México
en el que ya se regula de manera expresa su existencia y, sobre todo, su obligatoriedad,
como se desprende con claridad en los artículos 34, 47 y 70:
Artículo 34. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el
texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá
al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas
de los autores.
Artículo 47. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la suprema corte
y los votos de la minoría de que habla el art. 41, se publicarán en el periódico oficial del
20 La jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2ª ed., 2005, p. 59.
21 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, México, 2005, p. 50
22 Mariscal, I., Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, México, 1878, Imprenta del Comercio de
México, 2004, pp. 533 y Carmona Tinoco, J. U., “La jurisprudencia obligatoria de los Tribunales del
Poder Judicial de la Federación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Mayo-Agosto 1995, Nueva
Serie. Año XXVIII, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/
DerechoComparado/83/art/art3.pdf
24 Dublán, M. y Lozano, J. M., Legislación Mexicana o Colección Completa de las Disposiciones
Legislativas expedidas desde la Independencia de la República, Tomo XVI, Imprenta y Litografía de Eduardo
Dublán, México, 1887. Versión electrónica consultada el 7 de julio de 2014 en: http://www2.scjn.gob.mx/
red/marco/PDF/I.%201890-1897/b%29%20CPF%20%286%20Octubre%201897%29.pdf
16 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
poder judicial federal. Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla
suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias que la interpreten,
las leyes emanadas de ellas y los tratados de la República con naciones extranjeras.
Artículo 70. La concesión ó denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución
ó contra su interpretación, fijada por la suprema corte, por lo menos en cinco
ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida de empleo, y con prisión de seis meses
á tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción
ó descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año.
Junto a Mariscal –escribía el Ministro Juan Díaz Romero– intervino el ilustre jurista
don Ignacio L. Vallarta que fue el que ideó el sistema de formación de la jurisprudencia
a través de cinco precedentes, en lugar de uno como lo proponía Mariscal; esta reiteración
fue muy convincente porque a través de ella se pondría de manifiesto la maduración del
criterio, robusteciéndolo y pesándolo con seguridad a través de la visión analítica de varios
planteamientos del tema25.
El origen de esta ley está en la iniciativa que el Ejecutivo Federal, por intermedio
de la Secretaría de Justicia, presentó al Senado de la República el 4 de octubre de 1881.
Ezequiel Montes, titular de la Secretaría, aceptó en la propia iniciativa que esta fue
obra de Vallarta, al igual que con la carta que este le envió a Montes, fechada en 15 de
agosto de 1881, dándole explicaciones del proyecto de ley, relacionándolo con su libro
El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos
constitucionales, con datos precisos de páginas del mismo26.
Y efectivamente, Ignacio L. Vallarta, en la obra referida, a lo largo del texto, hace
gala de sus amplios conocimientos del derecho anglosajón, describiendo y comparan-
do los sistemas jurídicos inglés y norteamericano con el mexicano. Y al comparar los
efectos de las sentencias, Vallarta se lamenta de que en México, aun cuando la Corte
hubiere declarado una ley contraria a la Constitución, el efecto se limite estrictamente
a beneficiar a quien promovió el amparo.
25 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia,
op. cit., p. 10.
26 Soberanes Fernández, J. L., “Vallarta y la legislación de amparo”, en Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas. A cien años de la muerte de Vallarta, México, UNAM-IIJ, 1994, p. 222. Versión
electrónica consultada el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1042/20.pdf
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 17
Así lo han entendido los norteamericanos –escribía Vallarta–, y con menos leyes orgánicas
que las que nosotros pedimos, y con más vacíos en su Constitución que los que la nuestra
contiene, poseen en las ejecutorias de sus tribunales la jurisprudencia constitucional más
completa que un pueblo puede desear. Allá una opinión de Marshall vale tanto como una ley,
y leyes son los leading cases resueltos por sus tribunales. Centenares de ejecutorias podrían
citarse que fundan sus resoluciones no en leyes, que no existen, sino en ejecutorias anteriores
que dirimieron la cuestión constitucional de que se trata. Esto se hace no solo en el writ of
habeas corpus, sino siempre que al conocimiento de la Suprema Corte se lleva por algún otro
recurso un negocio en que haya de interpretarse la Constitución. ¿Por qué entre nosotros pasa
lo contrario, y se dice que las ejecutorias de la Corte no son ni autoridad ni doctrina para
resolver casos semejantes?....Confiemos en que mejor conocidos los fines del amparo, no se siga
creyendo que él se limita á proteger á un individuo, sino que se comprenda que se extiende
a fijar el derecho público por medio de la interpretación que hace de la ley fundamental27.
Desde hace años (Prólogo escrito en 1879), Vallarta, conocedor del sistema jurídico
y judicial de Estados Unidos de Norteamérica, destacaba las virtudes de dicho sistema
en los siguientes términos:
La Constitución de México –decía Vallarta– es más completa, más perfecta que la de los
Estados Unidos; esta tiene más vacíos que aquella. El buen sentido del pueblo americano,
sin embargo, jamás ha renegado de la obra de sus mayores, y en lugar de andar en busca de
novedades para cambiar de instituciones, no ha corregido los defectos de su ley fundamental,
sino cuando la experiencia ha acreditado bien la reforma. Por otra parte; el trabajo cons-
tante de los publicistas, las repetidas y laboriosas ejecutorias de los tribunales de los Estados
Unidos, no solo han llenado aquellos vacíos, dejando intacta la obra de Washington, de
Hamilton, de Franklin y de Madison, sino que han formado la jurisprudencia constitucional
más completa de un pueblo libre28.
Por ello, aun y cuando diversos tratadistas aminoran la aportación de Vallarta afir-
mando que su idea de la jurisprudencia obligatoria emana de los proyectos de Mariscal,
lo cierto es que ambos tenían el conocimiento y admiración del precedente judicial
en el Common Law. Mariscal hablaba de la obligatoriedad que debiera tener un solo
precedente de la Corte, mientras que Vallarta propuso, y así se aprobó entonces, que la
27 Vallarta, I. L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos
constitucionales, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1881, p. 322. Versión electrónica consultada
el 11 de enero de 2015 en http://cdigital.dgb.uanl.mx/la/1080001919/1080001919.html
28 Vallarta, I. L., Obras Completas, T. I.- Cuestiones Constitucionales, Votos que como Presidente de la Suprema
Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879,
México, Imprenta de J.J. Terrazas, 1894. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/4/1571/5.pdf
18 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
29 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia,
op. cit., p. 10.
30 Timothy, M. J., “El juicio de amparo en negocios judiciales y la labor jurisprudencial de Ignacio
L. Vallarta, 1877-1882, en Historia Constitucional, núm. 14, septiembre, 2013, pp. 489-501, Universidad
de Oviedo, España. Versión electrónica consultada el 12 de febrero de 2015 en http://www.redalyc.org/
articulo.oa?id=259027586019
31 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www2.scjn.gob.mx/red/marco/PDF/O.%201995-
2011/a)%20Constitucion%201917/06.jun.2011.pdf
32 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 19
33 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J.
op. cit., p. 27.
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 21
Jorge Ulises Carmona Tinoco afirma que existen en nuestro país dos tipos de jurispru-
dencia judicial, la obligatoria y la no obligatoria u orientadora de acuerdo con el carácter de la
misma39, a lo que habría de agregarle que en razón de que la jurisprudencia en México
solo la emite el poder judicial, sería reiterativo llamarle “jurisprudencia judicial” y,
además, la obligatoriedad es una característica inherente a la jurisprudencia, que puede
dejar de serlo cuando es interrumpida, modificada –en el sistema anterior–, sustituida o
superada. La jurisprudencia en estos casos no dejará de serlo, pero sí perderá su principal
atributo que es precisamente la obligatoriedad.
El mecanismo más conocido de creación de la jurisprudencia es el de reiteración de
criterios, consistente en que sean emitidas cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas
por otra en sentido contrario y que reúnan la votación requerida. Esta votación depende
del órgano que las emita; tratándose del Pleno de la Suprema Corte de Justicia es necesario
una mayoría calificada de ocho votos –de once en total–; si se trata de jurisprudencia de
las Salas la mayoría deberá ser de por lo menos 4 votos (la integran 5 ministros) y si se
trata de Tribunales Colegiados de Circuito, es necesario que las resoluciones se tomen
por unanimidad de los tres magistrados que los conforman.
El segundo sistema de creación de la jurisprudencia es mediante la contradicción
de tesis. Derivado del sistema de obligatoriedad de la jurisprudencia emanada del
Poder Judicial de la Federación, en el sentido de que solamente lo es para los órganos
jurisdiccionales de inferior jerarquía dentro de la estructura del propio tribunal y de
la independencia que tienen, surge la posibilidad de que se presenten criterios contra-
dictorios entre tribunales de la misma jerarquía y deben ser denunciados para que se
decida cuál debe prevalecer. Así, puede surgir la contradicción de tesis entre las Salas de
la Suprema Corte o entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito y la resolución
que recaiga a dicha contradicción siempre será jurisprudencia, sin importar la votación
con la que haya sido tomada la decisión.
Cuando se dice que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se está pensando en
su aplicación obligatoria por parte del órgano jurisdiccional, el que al estar resolviendo
el caso concreto deberá aplicar la jurisprudencia existente en ese momento. Esto llevó
a la discusión del tema de la retroactividad de la jurisprudencia, que con todo y los
excesos en los que a veces se incurre, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación
concluyó en un primer momento que el principio de irretroactividad de la ley no le es
aplicable a la jurisprudencia, precisamente porque no tienen la misma naturaleza ju-
rídica; la jurisprudencia es solamente la interpretación de la ley, de ahí que se aplicará
la existente al momento de estar resolviendo el caso concreto, sin importar cuándo se
llevaron a cabo los actos materia del juicio ni cuándo iniciaron los procesos40.
39 Carmona Tinoco, J. U., La interpretación judicial constitucional, IIJ-CNDH, México, 1996, p. 134,
Aun cuando parece ser un tema que no cause tanta polémica, el Ministro Góngora
Pimentel sostenía que debería reformarse la Ley de Amparo, señalando al respecto que
la jurisprudencia debiera aplicarse a los casos comprendidos en ella que se realicen durante el
tiempo en que se encuentre vigente41, es decir, haciendo extensivo el principio de irretroac-
tividad de la ley.
Con la llegada de la nueva Ley de Amparo de abril de 2013 se complicó el panorama,
porque en su artículo 217 se plasmó el principio de irretroactividad de la jurisprudencia,
lo que ha revivido la anterior discusión y el Pleno de la Suprema Corte deberá resolver
una contradicción de tesis en la que el tema central es precisamente si la jurisprudencia
está o no sujeta a este principio. En dos sesiones del Pleno –21 y 25 de mayo de 2015–,
los Ministros discutieron si la jurisprudencia es norma o no, es decir, si con ella se crea
realmente derecho; y la mayoría de ellos –7 de 11– votaron porque efectivamente la
jurisprudencia es una forma de creación de normas, ya que la actividad interpretadora
de la ley para aplicarla al caso concreto conlleva resolver problemas de indeterminación,
tal y como sostiene Timothy Endicott, quien concluye que las dudas o los desacuerdos
son diferentes a la indeterminación de la ley, pero en todo caso los tribunales deben
resolver ambas problemáticas42.
41 Góngora Pimentel, G., Introducción al estudio del Juicio de Amparo, 10ª ed., Editorial Porrúa, México,
2004 p. 635.
42 Endicott, T., “Interpretation and Indeterminacy: Comments on Andrei Marmor’s Philosophy of
Law”, en Jerusalem Review of Legal Studies, Vol. 10, No. 1 (2014), pp. 46–56. Consultado el 18 de noviembre
de 2015 en http://jrls.oxfordjournals.org/
43 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
44 Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia
obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla
con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato, y
iii) cuando se afecta de forma arbitraria la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera
el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con lo establecido en el artículo
23.1.c., y el artículo 1.1 de la misma Convención, por la afectación arbitraria a la per-
manencia en el ejercicio de la función judicial y la consecuente afectación a la independencia
judicial y a la garantía de imparcialidad.
75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un
Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los
asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia
de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.
Humanos/OTROS%2010.pdf
24 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
No obstante lo anterior, como bien sostiene Norbert Lösing, la independencia del juez
no se agota en aspectos administrativos, fiscales y estructurales. Un juez independiente también
tiene cierta independencia en sus criterios. Es libre de formarlos y utilizarlos al interpretar y
aplicar la ley49. La independencia plena del juzgador no se limita a que esté exento de
injerencias externas, sino a que al momento de dictar sus resoluciones no tenga más guía
que las constancias del expediente, las pruebas y argumentos aportados por las partes
y aquellas que el propio tribunal se allegue. Con esos elementos y con la capacidad
jurídica del juzgador, este debe construir su resolución. Desde luego no debe actuar
inducido por factores psicológicos, emocionales o cualquier otra forma de coacción. Y
precisamente aquí es donde la existencia de precedentes judiciales obligatorios inciden
negativamente en su independencia y autonomía, porque estaría forzado a actuar en tal
o cual sentido, aun en contra de las conclusiones a las que él pudiera llegar después de
analizar las pruebas y argumentos e interpretar las normas aplicables al caso concreto.
Por ello, nos interesa destacar ahora la relevancia que tiene en la autonomía e in-
dependencia del juzgador el hecho de que existan precedentes judiciales que resulten
obligatorios y que, con ello, se pueda ver afectada dicha autonomía e independencia.
Para Laporta la relación entre precedente obligatorio e independencia judicial es un
problema que debe atenderse. Este razonamiento –escribe Laporta– que vincula la existencia
del precedente obligatorio con la amenaza a la independencia judicial es realmente sorprendente.
Solo imaginar que nos lleva al solemnísimo disparate de suponer que todo juez que ejerza en un
de-Justicia-2013.pdf
49 Lösing, N., “Independencia y función del Poder Judicial en el Estado democrático de derecho”,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVII, Montevideo, 2011, p. 415, consultado el
28 de mayo de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2011/pr/pr27.pdf
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 25
orden jurídico que establezca el principio stare decisis, todo juez inglés o americano, digamos,
carece solo por ello de independencia, sería razón bastante para reconsiderarlo50.
Esencialmente la obligatoriedad de la jurisprudencia no emana de que sea emitida
por un tribunal de mayor jerarquía, sino de la terminalidad de la que goza en todo el
aparato de justicia. En el caso mexicano la jurisprudencia la emiten tribunales que forman
parte del Poder Judicial de la Federación, y tiene el carácter de obligatoria para todos
los jueces de cualquier otro tribunal, aun cuando no haya jerarquía entre ellos. Tal es
el caso de todos los tribunales de los estados, que gozan de autonomía al ser uno de los
poderes de la entidad federativa y que conforme a la Constitución son soberanos y, por
ello, no están supeditados a los poderes federales; asimismo, de otros tribunales federa-
les como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que tiene autonomía
constitucional, es decir, no depende de ninguno de los poderes de la federación y, no
obstante, está obligado a acatar la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación.
El juez como centro del positivismo jurídico tiene ciertos atributos que debe ir
desarrollando para hacer efectivo un Estado de Derecho. Imer B. Flores51, destaca tres
tipos de jueces:
En cualquiera de los tres tipos de jueces es necesario que estos cuenten con autono-
mía e independencia para que estén en posibilidad de llevar a cabo su labor de la mejor
manera. En el caso cubano, por ejemplo, se destaca que el Tribunal Supremo Popular
50 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, en El carácter
vinculante de la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2010, p. 30.
51 Flores, I., “La cama o el lecho de Procrustes. Hacia una jurisprudencia comparada e integrada”,
ofrece las más disímiles soluciones a las problemáticas jurídicas que se presentan en pleno proceso
de transformaciones sociales y económicas del país (signo de nuestra dinámica social), con lo que
se hace evidente el desbordamiento de las facultades interpretativas, para crear efectivamente un
nuevo Derecho. De tal forma, mediante sus instrucciones con carácter obligatorio coadyuva a colmar
vacíos normativos y a introducir respuestas jurídicas basadas en reglas con alcance general52.
Miguel Carbonell también destaca diversos beneficios del precedente obligatorio
o jurisprudencia:
Y desde luego que son claras las ventajas que tiene el sistema jurisprudencial, sobre
todo visto como creador de normas, pero como bien afirma Santiago Legarre una cosa es
la constitución, norma de carácter legislativo, creada por la convención constituyente; otra es su
interpretación por los tribunales, incluida la Corte Suprema. Esta interpretación puede hacer decir
a la constitución algo que la constitución no dice54, y que son los excesos que muchas veces
se cometen al amparo de una labor interpretativa de la Constitución y cuyo resultado
obliga a todos los tribunales inferiores a seguirla, como se denuncia en el caso argentino.
52 Bruzón Viltres, C. y Palacio Castillo, L., “Una aproximación a la creación jurisprudencial del
Derecho en Cuba a partir de los tres modelos de juez de F. Ost”, en Revista de Derecho, Volumen XXVII,
Número 2, Diciembre de 2014, p. 38. Consultado el 9 de febrero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/
revider/v27n2/art02.pdf
53 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, Recuperado el 19 de
febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf
54 Legarre, S., Stare decisis y derecho judicial: a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos. Consultado
Para España tampoco es extraña esta problemática. Los interrogantes –afirma Teresa
García-Berrio Hernández55– que encierra el reconocimiento de la doctrina del valor vinculante
del precedente judicial actúan, por un lado, como auténticos revulsivos al imperio del principio de
legalidad, mientras que sirven, por otro, de efectivos catalizadores de los errores existentes en la
estructura de los sistemas jurídicos continentales, en general, y en el sistema de Derecho español, en
particular, preguntándose la misma autora si el precedente es realmente un mecanismo
de creación judicial del Derecho y si la autoridad de los jueces depende de su sometimiento
pleno, absoluto y exclusivo al imperio de la ley, ¿en qué medida el precedente estaría poniendo en
peligro la propia autoridad de la ley a favor de la autodeterminación de los jueces?56.
En Italia, Michelle Taruffo se ha encargado de analizar y plasmar los beneficios y
problemas que arroja el sistema judicial de precedentes obligatorios. Si bien sostiene
que podrían ser factores importantes de racionalización, uniformidad, predictibilidad
e igualdad de tratamiento de los asuntos, para que esto suceda es necesario que sean
precedentes con cierta unicidad y que tengan cierta autoridad e influencia, porque de
otra manera la importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no tiene necesidad de
largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: la investigación y el uso del precedente
jurisprudencial son hoy en día la herramienta del oficio cotidiano del jurista práctico, el cual se
ha vuelto cómodo –seguramente excesivamente cómodo en perjuicio del análisis crítico– por el uso
de los medios informáticos y de los bancos de datos57.
Asimismo, Taruffo insiste en la búsqueda de equilibrios entre el universalismo y
el particularismo jurídico, destacando el abismo existente entre las sentencias de las
Cortes Supremas y los tribunales inferiores, en donde las primeras emiten sus criterios
abstractos y obligatorios para los demás, mientras que los jueces inferiores, al aplicar
las normas a los casos concretos, parecieran desempeñar una función irrelevante58. No
obstante lo anterior, el autor destaca que en el sistema americano la fuerza del precedente
es menor que en el modelo inglés, al grado tal que los jueces actúan con un nivel muy
alto de discrecionalidad y muchas veces deciden no seguir el precedente, y no porque
este no sea análogo al caso siguiente, sino simplemente porque no lo comparten. En los
ordenamientos de civil law –concluye Taruffo– el grado de fuerza atribuido al precedente es
probablemente menor que en el precedente de common law, es decir, que el juez inferior muchas
55 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho
en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 152, consultado el 15 de enero de 2015
en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610
56 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho
en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 139, consultado el 15 de enero de 2015
en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610
57 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando
59 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando
Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/
biblioteca_digital/handle/10906/2184
60 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, op. cit., p. 31.
61 Ferreres, V., “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, en El carácter vinculante de
la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2010, p. 68.
62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Tesis: P./J. 74/99, Página:
VI. Conclusiones
63 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de
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32 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Jurisprudencia
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145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA
GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, Tesis 1a./J.
129/2004, Página 93, “Rubro “CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES PROCEDENTE LA
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 33
Resumen
Este texto analiza las prácticas en la producción de saberes probatorios en contextos jurídico-académicos.
Un aspecto a dilucidar es si las teorías y explicaciones que se proponen son o no incrementales. Aquello
impacta no solo en la profundidad y en el nivel de detalles de los que se hacen cargo, sino también en
el grado de consolidación de la respectiva disciplina (Derecho Probatorio). El estudio de las citas en
artículos publicados en revistas chilenas indexadas en WoS (ex ISI) y SCIELO, indica que hay un
nivel medio-bajo de cohesión entre sus autores, es decir, la dinámica de producción del conocimiento
es parcialmente incremental. Esto se explica, en parte importante, por la dispersión en las perspec-
tivas de análisis (dogmática o teoría del derecho). Para el progreso de la disciplina es importante
concordar propósitos y alcanzar consensos conceptuales que propendan la generación de conocimientos
lo suficientemente complejos como para satisfacer requerimientos sociales en asuntos de prueba.
The paper reviews practices in the creation of legal evidence knowledge under legal-academic
contexts. One of the issues studied is whether theories and explanations proposed in those contexts
are incremental or not. This aspect impacts not only in the depth and details achieved, but also in
the degree of consolidation of the very same legal discipline (Evidence Law). The study of citations
in papers published in Chilean Journals indexed in WoS (former ISI) and SCIELO shows that
there is a mid-low level of cohesion among scholars. Therefore, the dynamic in the production
of knowledge is partially incremental. The dispersion in analysis perspectives (legal theory or
jurisprudence) explains, for the most part, the aforementioned finding. In order for the legal
discipline to progress, it is important to agree among aims and to reach conceptual consensus so as
to favor the creation of knowledge complex enough to satisfy social requirements in evidence issues
* Este trabajo presenta resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico
y Tecnológico, FONDECYT 1140986 “Conceptos fundamentales del Derecho Probatorio en Chile”. El
presente artículo se relaciona estrechamente con otros artículos. Así, le antecede “Las disciplinas jurídicas
y su reinvención” y están en una fase de preparación otros textos que refieren a: i) las particularidades de la
enseñanza del Derecho Probatorio; ii) bases de un modelo conceptual para decidir hechos; y iii) conceptos y
formas de razonamiento para decidir hechos; y iv) los usos de los estándares de prueba.
** Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: rcoloma@uahurtado.cl.
Artículo recibido el 28.12.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
36 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Pero el Señor bajó a ver la ciudad y la torre que los hombres estaban
construyendo, y dijo: “Si esta es la primera obra que realizan, nada de
lo que se propongan hacer les resultará imposible, mientras formen un
solo pueblo y todos hablen la misma lengua. Bajemos entonces, y una vez
allí, confundamos su lengua, para que ya no se entiendan unos a otros”.
Génesis 11, 5-7
I. El problema1
1 Este texto no habría sido posible sin la valiosa colaboración de Victoria Martínez Placencia. Ella
estuvo a cargo de construir la base de datos de artículos académicos, desde la que se extrae la información
requerida para completar tablas que se insertan en este trabajo. Una versión preliminar de este texto fue
discutida en el Seminario 3 de la Universidad Alberto Hurtado: agradezco las valiosas observaciones que
me fueron hechas por Jean Pierre Matus, Claudio Agüero, Mauricio Duce, Claudio Fuentes y los restantes
asistentes. Agradezco, además, la minuciosa lectura de Daniela Accatino y sus agudos comentarios. Los
errores que persisten son, por cierto, de mi responsabilidad.
2 Como se sabe, la sana crítica está sustituyendo modelos de valoración de la prueba que antaño
imperaban. A ello se suma una decidida política en favor de que toda prueba debe en principio ser admitida,
a menos que sea expresamente excluida. La tecnología tiene las puertas abiertas para penetrar con fuerza en
los salas de audiencia de los tribunales de justicia. Los cambios normativos han suscitado bastante interés en
la comunidad de jueces y abogados estimulándose, de esa manera, un incremento de textos explicativos, como
también de actividades de capacitación. Respecto de esto último, es necesario notar además el impacto del
tránsito desde la escrituración hacia la oralidad. Esta obliga a jueces y abogados a reaccionar de inmediato,
ello implica que quedarán expuestos a la crítica si no dominan las técnicas y saberes requeridos para superar
correctamente cualquier situación inesperada. Cfr. Lempert, R., “The New Evidence Scholarship: Analyzing
the Process of Proof”, en 66 Boston University Law Review, 1986, pp. 439-440.
3 Así, en un texto reciente se afirma que: “En el último tiempo se ha venido instalando una creciente
preocupación en nuestro país frente a la posibilidad que el sistema de justicia penal pueda cometer errores y,
más específicamente, condenar a personas inocentes. Esta preocupación es consistente con lo que ha ocurrido
en el ámbito comparado en las últimas décadas, tanto en el mundo anglosajón como europeo continental,
en el que el tema se ha transformado en una enorme fuente de debate...”. Duce, M., “Algunas lecciones a
partir de cuatro casos de condena de inocentes en Chile”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Norte, Año 22, Nº 1, 2015, pp. 150-151.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 37
otras tradiciones jurídicas4. Una tercera familia de cambios –menos evidente que las
anteriores– se relaciona con la producción de artículos académicos, estos vienen experi-
mentando un sostenido crecimiento en las últimas décadas. El cambio cuantitativo, en
ocasiones, ha ido de la mano de uno de carácter cualitativo. Aun cuando no en forma
contundente, se advierte la depuración de un género académico que progresivamente
satisface nuevos requerimientos metodológicos5. Hay una estructura textual que se va
poco a poco homogeneizando, a la vez que se van ampliando las fuentes de información
disponibles (aunque no necesariamente su uso)6.
Las alteraciones en el escenario de lo probatorio propician un acercamiento entre
quienes tradicionalmente se han ocupado de asuntos dogmático-políticos y quienes se han
interesado por asuntos epistémico-decisionales. De esta manera, sujetos provenientes de
disciplinas muy distintas como lo son el Derecho Procesal y la Teoría del Derecho (entre
otras) entienden que coinciden parcialmente en su campo de trabajo-investigación (en
adelante, el “campo”)7, aun cuando sus métodos de trabajo sean diferentes. El espacio
común en que aquí se llama la atención es el del Derecho Probatorio8.
La locución Derecho Probatorio no es regularmente utilizada entre jueces y abo-
gados y, por tanto, requiere de algunas precisiones9. El Derecho Probatorio, en lo que
sigue, será entendido como una (proto) disciplina que se hace cargo de un campo que
incluye: i) conjeturas sometidas a contrastación en procesos adjudicativos (“hechos a
probar”); ii) prácticas de producción de pruebas en contextos jurídicos (“rendición de
pruebas”); iii) modelos que pueden/deben utilizarse para evaluar las pruebas rendidas
en distintos casos (“valoración de la prueba”); y iv) hechos que institucionalmente son
4 Desde hace algún tiempo se observa un creciente interés por lo que puedan decir epistemólogos,
psicólogos, etcétera. Hay, asimismo, una creciente atención en lo que sucede especialmente en la cultura del
Common Law, reconociéndose los mayores avances que ha tenido respecto de la nuestra.
5 Este fenómeno en parte se ha visto influido por la disponibilidad de fondos públicos para la
investigación, por la vía de postulación y adjudicación de proyectos Fondecyt. Los investigadores han
tenido que ceñirse a un formato al que no estaban acostumbrados hasta hace algunos años (formulación
de hipótesis, determinación de marco teórico y de metodología de trabajo, control de pares, etcétera). Un
producto especialmente valorado es la publicación de artículos en revistas indexadas, las que también exigen
el cumplimiento de reglas en la producción científica.
6 Por cierto, esto no garantiza que los nuevos textos sean más interesantes o más útiles que los de antaño.
7 Con “campo de trabajo-investigación” refiero a un espacio de influencia compartido por jueces,
abogados y académicos. El campo no se reduce al objeto de estudio de un grupo de sujetos, sino que asume
que hay luchas por alcanzar una posición hegemónica y convertir, expulsar o ignorar a quienes no se sometan
a sus exigencias. La noción de campo es clave en la obra de Pierre Bourdieu. Bourdieu, P., “Elementos para
una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P., Teubner, G.. La fuerza del derecho, Universidad de los
Andes y otras, Bogotá, 2000 , en especial p. 155, nota del traductor.
8 Para la situación en países del Common Law ver Twining, W., “Moving Beyond Law: Interdisciplinarity
and the Study of Evidence”, en Dawid, P., Twining, W., Vasilaki, M. (eds.), Evidence Inference and Enquiry,
The British Academy-Oxford University Press, 2011, pp. 73-118.
9 Por cierto, tampoco es desconocida entre nosotros. El año 1965 Niceto Alcalá-Zamora publicó
por la Universidad de Concepción una colección de trabajos sobre distintos asuntos de prueba a la cual
denominó “Estudios de Derecho Probatorio”. Alcalá-Zamora, N., Estudios de Derecho Probatorio, Universidad
de Concepción, Concepción, 1965.
38 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
10 Marina Gascón, en consonancia con otros autores, indica que la separación entre la ciencia procesal
y la epistemología, en los términos observables hasta ahora, es un fenómeno que se produce en la época
postilustrada. Gascón, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons, Madrid,
1999, pp. 33-41.
11 Tradicionalmente se ha entendido que el campo de investigación de los cultores de distintas disciplinas
se encuentra firmemente determinado por disposiciones jurídicas que es menester optimizar. Esta visión, aun
cuando incompleta, presta no poca utilidad para la neutralización de los intentos por aplicar normas ideales
no explícitas (apelación directa a la justicia). Así, por ejemplo, los penalistas distinguen entre argumentos o
propuestas de lege lata y de lege ferenda, para enfatizar que solo mediante las últimas se están escabullendo de
las tareas que les son más propias (política jurídica). El caso de los problemas probatorios es distinto, pues el
conjunto de disposiciones es parco. Mediante este se intenta establecer cortapisas a ciertas formas de operar
que no resultan satisfactorias en los contextos judiciales, no pretendiéndose que las disposiciones normativas
lo cubran todo (incluso, en sistemas de prueba tasada). Así las cosas, distinguir entre verdad material y formal
con miras a desentenderse de exigencias que resultan posibles de satisfacer, sin apartarse de lo que se dice
en las normas jurídicas, no tiene mucho sentido.
12 Solo, a modo de ejemplo, los estudios de Derecho Probatorio no se hacen cargo de cómo debiesen
ser reconstruidas en las sentencias las declaraciones de los testigos y peritos, lo que es relevante a los efectos
de su coherencia narrativa.
13 Al menos entre algunos procesalistas la preocupación está muy presente y algunas de sus lecturas así
lo demuestran. Ellos –como se verá– están leyendo con atención a algunos autores con enfoques muy amplios
y cuyas propuestas no son fácilmente transferibles hacia las disposiciones normativas locales.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 39
por el estilo. Para los teóricos resultaría más cómodo hablar de una Teoría General de
la Prueba que, como tal, no se encuentre amarrada a las contingencias de los sistemas
jurídicos. Acorde a lo expresado precedentemente –esto es, los cambios de escenarios
en los asuntos de prueba–, surgen razones para que las propuestas de los dogmáticos
sean optimizadas por los teóricos haciendo uso de las posibilidades que arroja el análisis
conceptual o metodológico en contextos normativos concretos.
El escenario actual del Derecho Probatorio resulta especialmente propicio para
acoger diferentes perspectivas de análisis. De lo que se trata, entonces, es de impulsar,
una práctica de intercambios que favorezca lo complejo de los saberes, en términos de
que resulten especialmente útiles para enfrentar exitosamente los problemas propios
del campo14.
2. Plan de trabajo
Por cierto, con las citas y notas al pie se comunican diferentes cosas. De esta manera,
las conclusiones que de ellas cabe extraer difícilmente resultarán precisas. Dice
Anthony Grafton: “Para el inexperto, las notas al pie parecen sistemas profundamente
arraigados, sólidos, firmes; para el entendido son auténticos hormigueros donde se
desarrolla una actividad febril, constructiva y combativa. En Italia, por ejemplo,
la nota al pie actúa por omisión tanto como por acción. El hecho de no mencionar
a cierto estudioso o a cierta obra constituye una afirmación polémica, una damnatio
memoriae que el círculo de interesados reconocerá y descifrará al instante […]”15.
Los datos levantados dan pistas indirectas –pero no por ello poco relevantes– acerca
de ciertas particularidades de la comunidad productora de textos de Derecho Probatorio
y de su nivel de cohesión. Con ello, es posible esbozar un panorama preliminar acerca
del nivel de desarrollo de la producción científica nacional y, a la vez, promover mejores
formas de operar en este campo. Al no disponerse de un modelo consolidado acerca de
cómo deben operar las disciplinas jurídicas ni tampoco de cómo de hecho lo hacen, los
14 Los beneficios de una mejor forma de producción y validación de los hechos, incluso se traduce en una
mejor comprensión del derecho. Twining, W., “Taking Facts Seriously-Again”, en Twining, W., Rethinking
Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª edición, 2006, pp. 418-419.
15 Grafton, A., Los orígenes trágicos de la erudición, Fondo de Cultura Económica, México, 2015, p. 16.
40 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Los textos académicos dan pistas acerca de la cobertura y calidad de los saberes en
un determinado campo. Así, por ejemplo, la disponibilidad de un número elevado de
textos que abordan cuestiones de detalle constituye un indicador de la amplia cobertura
de los saberes disponibles. A su vez, el uso de un lenguaje técnico que cuida la estrecha
conexión de las distintas premisas de los argumentos planteados (no hay saltos) sin re-
mitirse a cuestiones teóricas generales (salvo si se cuestiona lo que está en la base de la
disciplina) refleja que los saberes disponibles son profundos. Un background abundante de
saberes y a la vez profundo, presta gran utilidad para resolver exitosamente los enigmas
que se presentan en la práctica cotidiana de los tribunales.
El ritmo de producción de nuevos conocimientos depende –a lo menos parcialmente–
del nivel de cohesión de los autores de la respectiva disciplina. A mayor nivel de cohesión
–y manteniéndose las demás variables inalteradas– se avanzará más rápidamente en la
solución de los problemas de detalle, ganándose con ello en cobertura y profundidad16.
Así, es útil distinguir entre comunidades de autores que tienen niveles de cohesión alto e
intermedio y bajo (en este último escenario, incluso, es posible dudar si realmente se está
en presencia de una disciplina)17. La cohesión de un grupo de personas puede medirse,
por ejemplo, por la participación en congresos de especialistas o por la publicación de
libros homenaje cada vez que un miembro destacado cumple una cierta edad. También
puede medirse por las citas bibliográficas o notas a pie de página. Solo esto último es lo
que se considera aquí. En una comunidad altamente cohesionada debiese haber un alto
porcentaje de citas recíprocas, es decir, distintos autores se hacen cargo de lo que entre
ellos ya ha sido dicho, ya sea mediante referencias en el cuerpo de sus textos, o bien, con
citas o notas a pie de página18. A su vez, en comunidades altamente cohesionadas debiese
16 La observación la tomo, por cierto, de Thomas Kuhn, quien –como se sabe– refiere a las comunidades
científicas, distinguiendo entre períodos de ciencia normal y períodos de crisis. Kuhn, Th., “La tensión
esencial: tradición e innovación en la investigación científica”, en Kuhn, Th., La tensión esencial. Estudios
selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia, FCE, Madrid, 1993 (2ª reimp.), pp. 248-262.
17 Ver Coloma, R., Las disciplinas jurídicas y su reinvención (en prensa).
18 Una investigación interesante y que aquí no se llevará a cabo sería el análisis de las referencias
haber un elevado número de citas concordantes, esto es aquellas que aluden a textos
comunes19. Por supuesto, es posible que las citas recíprocas o concordantes involucren
solo a un pequeño subgrupo que escribe respecto de la materia, resultando insuficiente
para que se pueda hablar de una comunidad disciplinaria altamente cohesionada.
Cuando las citas recíprocas y/o concordantes se dan en un grupo reducido de auto-
res, posiblemente se estará en presencia de redes de cooperación o de influencias.
Esta forma de organización es bastante versátil y presta mucha utilidad para la
generación de conocimientos. La pertenencia a una misma comunidad disciplina-
ria no constituye una condición para ser aceptado en ellas y la residencia en países
distintos es vista a veces como una ventaja, pues amplía las perspectivas de análisis.
Tabla 1
NIVELES DE COHESIÓN DE LAS COMUNIDADES
DE AUTORES EN UN MISMO CAMPO
Medianamente
Ocasionales Frecuentes Ocasionales Relacionado
cohesionada
19 Para hablar de citas concordantes debe existir una forma de uso de los textos que no difiera demasiado
entre sí. Así, si un mismo grupo de textos es citado, es usado por algunos para profundizar ciertas tesis;
y para dar cuenta de planteamientos erróneos por parte de otro, no cabría sostener que se trataría de una
comunidad cohesionada.
42 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Debido al soporte perdurable en que son presentados y su, muchas veces, cuidada
estructura narrativa20, los textos escritos juegan un rol muy relevante para la optimización
de los argumentos vertidos en el campo jurídico. La circunstancia aludida incide en que
los autores suelen ser especialmente cuidadosos en las propuestas interpretativas, en la
sistematización de las disposiciones, en la reconstrucción de las prácticas judiciales, y,
en general, en los argumentos que en sus escritos se formulan, pues así evitarán tener
que arrepentirse en el futuro.
Salvo circunstancias extraordinarias (textos fundantes), se espera que los nuevos
textos incrementen los conocimientos acumulados. Así las cosas, los autores deben
hacerse cargo de saberes aceptados hasta ese momento, ya sea usándolos en su favor, o
bien refutándolos. No referir a los saberes consolidados expone a los nuevos textos al
peligro de no ser tomados suficientemente en serio, pues las comunidades disciplinarias
no gustan reinventar lo ya sabido. Las comunidades de trabajo serias se preocupan de
dejar en claro que no todo vale y que es su función controlar lo que se produce. A su
vez, lo que supera los filtros disciplinarios requiere ser potenciado. Al contrario, lo que
fracasa está destinado al olvido, salvo en cuanto ilustre formas de operar que no han
tenido éxito (y respecto de las cuales no conviene seguir intentándolo)21.
En lo que sigue se centrará la atención respecto de los artículos de Derecho Probatorio
publicados entre el 2002 y 2014 en revistas chilenas WoS (ex ISI) y Scielo22. Esta cate-
goría de revistas es, prima facie, una de las más considerablemente comprometidas con
la producción de nuevos conocimientos (hay control de pares en la fase de aceptación23 e
incentivos institucionales para publicar en ellas24), no existiendo dificultades de acceso
a sus consumidores (disponibles gratuitamente en Internet). La función esperada de
20 Los textos escritos hacen posible formas argumentativas más complejas que los discursos orales.
Aquellos no requieren reiterar los puntos ya tratados, ni lidiar con auditorios fatigados que amenazan con
perder la concentración. Los textos escritos permiten al autor afinar lo que dirá mediante revisiones de
sucesivos borradores.
21 Esto explica, por ejemplo, que una variable considerada en la evaluación de artículos presentados para
Constitucionales (algunos años ISI); c) Ius et Praxis; d) Política Criminal; e) Revista Chilena de Derecho
Privado; f) Revista de Derecho (Coquimbo); g) Revista de Derecho (Valdivia); h) Revista de Derecho
(Valparaíso); i) Revista de Estudios Histórico Jurídicos. Información relativa a cada una de estas revistas
está disponible en www.scielo.cl
23 El arbitraje suele ser de doble ciego, lo que garantiza la existencia de un nivel básico de legitimación
como asimismo, las universidades suelen ofrecer bonos en dinero por publicar en ellas.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 43
25 Los textos usados (consumidos) por los jueces, abogados y académicos con miras a apropiarse de
saberes especializados son variados. Se cuentan, entre ellos, tratados, manuales, apuntes de clases y artículos
de revista. Las funciones que es posible esperar de cada uno de ellos difieren, yendo desde una preocupación
por difundir saberes estándar privilegiando el uso de un lenguaje asequible a una masa amplia de lectores,
hasta la identificación de nuevos problemas o propuestas de soluciones originales, no escatimándose en el
uso de un lenguaje abstruso que espanta a los amateurs.
26 La reforma procesal penal comenzó en dos regiones del país el 16 de diciembre de 2000, llegando
originariamente por Ortega y Gasset– es Edmundo Fuenzalida. Siguiendo sus criterios quienes escriben
los textos analizados corresponderían fundamentalmente a la generación de 2001, esto es quienes cumplen
30 años en un período que cubre 7 años antes y 7 años después de esa fecha. Fuenzalida, E., “Investigación
sociojurídica, cultura política y generaciones en Chile: un estudio exploratorio”, en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, 1998, pp. 342, 348 y ss.
28 Agradezco observaciones en este punto de Daniela Accatino, Claudio Agüero, Mauricio Duce y
no es el único. Así, autores jóvenes que no han participado en la producción de artículos publicados en
revistas indexadas quedan también fuera. Ellos suelen coincidir con jueces y abogados con una participación
menor en el mundo universitario o que no cuentan con formación doctoral.
31 Es indudable que para efectos de difusión del conocimiento los libros juegan un papel muy importante
y aquí no serán considerados. En el caso del Derecho Procesal Penal ha sido particularmente evidente en
los últimos 15 años, época en la que se han publicado libros de alto impacto que han tratado acerca de los
problemas de regulación en asuntos de prueba y también han abordado cuestiones de técnicas de litigación.
44 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
3. Datos obtenidos
32 Según se señaló en nota inicial de este trabajo, la construcción de la base de datos estuvo a cargo
de Victoria Martínez. Resultaron muy valiosas las sugerencias de Claudio Agüero respecto del diseño de
esta, las que permitieron ir anticipando y evitando algunos problemas asociados a la selección de variables.
33 Por cierto, los conceptos probatorios son mucho más abundantes, por lo que los elegidos constituyen
una muestra de aquellos que más se utilizan. Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Analysis of Evidence,
Cambridge University Press, Cambridge, 2ª ed., 2010 (Glosario), pp. 379-386.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 45
Tabla 2
PERTENENCIA A DISCIPLINAS Y COAUTORÍA
Productividad individual.
Número de artículos / Número de
Disciplina Número total
cantidad de autor(es) que artículos en
principal de artículos
han escrito ese número de coautoría
artículos34
6/1
Derecho Procesal 17
4/1 4
Civil
Procesalistas 1/7
Derecho Procesal
Número total de 4 1/4 0
Penal35
artículos (22)
Derecho Procesal
1 1/1 0
Constitucional
Teóricos 8/1
Teoría del Derecho 1436 3/1 4
Número total de 1/3
artículos (15) Historia del Derecho 1 1/1 0
Autor no se auto-
identifica con 2 1/2 0
ninguna disciplina
34353637
periodista.
37 Uno de los autores puede ser considerado tanto civilista como procesalista (es profesor de Derecho
Los asuntos respecto de los cuales se refieren los artículos analizados pueden agru-
parse en distintas categorías. Usaré las de problemas conceptuales, problemas normativos,
problemas empíricos y problemas metodológicos. En los problemas conceptuales es
factible incluir los intentos por depurar el significado de algunos conceptos con los
cuales habitualmente se opera en el contexto del Derecho Probatorio. En los problemas
normativos se incluyen trabajos que precisan los alcances de formulaciones normativas
del sistema jurídico, o bien, que plantean casos que admiten solucionarse de determinada
manera. En los problemas empíricos se incluyen trabajos que proveen datos acerca de
cómo operan o cómo se ven a sí mismos los tribunales de justicia, los abogados, etc. En
los problemas metodológicos se consideran trabajos que dan cuenta de herramientas para
validar formas de producción de conocimientos. Por cierto hay textos que se preocupan
de problemas que calzan con más de una categoría. A tales efectos, para no operar con
más de una categoría, se tiene en consideración el porcentaje del texto que se dedica ma-
yormente a uno de ellos, siendo ese el que será indicado en la tabla que sigue. Tomando
como grupos que abordan distintos problemas los procesalistas, los dogmáticos sustan-
tivos y los teóricos (incluye a los historiadores) se pueden extraer los siguientes datos.38
Tabla 3
ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN
Dogmáticos
Enfoque de la investigación Procesalistas Teóricos
sustantivos38
Conceptual 0 1 11
Normativa 22 12 1
Empírica 0 0 2
Metodológica 0 0 1
La clase de problemas de los que se hacen cargo los textos académicos considera: a)
Medios de prueba. Los asuntos refieren a cuestiones de admisibilidad, de iniciativa pro-
batoria, del auto de prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba y de algunas
particularidades de los testigos, peritos y otros medios de prueba; b) Valoración de la
prueba. El foco de atención está puesto en las inferencias que es válido realizar a partir
de la prueba rendida. Así, por ejemplo, lo concerniente a la sana crítica se sitúa en esta
categoría. Los problemas de la suficiencia de la motivación de la sentencia también se
consideran aquí; c) Estándar de prueba y carga de la prueba; d) Otros. Aquí se consideran
38 En esta categoría se incluyen los autores que no se autoidentifican con ninguna disciplina.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 47
textos que tratan de cultura, ética, etcétera, que no entran claramente en las categorías
anteriores.
Tabla 4
PROBLEMAS PREFERENTEMENTE ABORDADOS
EN LA INVESTIGACIÓN
Medios de prueba 64 0 24
Valoración de la prueba 23 67 38
Otros 4 7 0
Las tablas que siguen se hacen cargo de las prácticas de citación tanto a un nivel
micro como macro. Respecto de lo primero (tabla 5), se seleccionan seis artículos39 y se
contabilizan las citas realizadas según autor40.
Las tres tablas que a continuación se incorporan (nivel macro) dan cuenta de la
clase de citas que realizan los procesalistas, los dogmáticos sustantivos y los teóricos. Se
diferencia entre citas genuinas, de erudición o de compromiso. Asimismo, se considera
la adscripción disciplinaria del autor citado, en el caso de que sean nacionales; en el caso
de autores citados extranjeros no se hace dicha diferenciación. Se incluye, además, una
fila para dar cuenta de textos cuya autoría es de no abogados y que tampoco escriben
acerca de asuntos de derecho.
39 Los textos seleccionados corresponden a los artículos más recientes de los autores con mayor
Nombre artículo Autor con más citas (1°) Autor con más citas (2°) Autor con más citas (3°) Autor nacional más citado
Procesalistas Las cargas probatorias di- Juan Montero (extranjero- Andrés De la Oliva (extran- Jorge Peyrano (extranjero- Hernán Corral (civilista)
námicas ¿Es indispensable procesalista)40 jero-procesalista) procesalista)
darse toda esa vuelta?
Rol y poderes del juez civil: Michele Taruffo José Antonio Díaz (extran- Juan Montero (extranjero- Andrés Bordalí (procesal /
Una mirada desde la eficien- (extranjero-probatorista)41 jero-procesalista) procesalista) constitucionalista)
cia del proceso
Teóricos e historiadores Lógica, ciencia y experiencia G.H. Von Wright (extran- Peter Winch (extranjero- Michele Taruffo (extranjero- Iván Hunter (procesalista -
en la valoración de la prueba jero-filósofo) filósofo) probatorista) probatorista)
Certezas, dudas y propues- Michele Taruffo (extran- Larry Laudan (extranjero- Rodrigo Coloma Rodrigo Coloma (teórico del
tas en torno al estándar de jero-probatorista) probatorista) derecho - probatorista)
prueba penal
Dogmáticos sustantivos ¿Cómo se prueba la respon- Joseph Raz (extranjero- Alex Stein (extranjero- Carlos Pizarro Carlos Pizarro (civilista)
sabilidad civil médica en la filósofo del derecho) probatorista)
justicia chilena?
REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)
El estándar de convicción Michele Taruffo (extranjero- Mauricio Duce y Cristián Larry Laudan (extranjero- Mauricio Duce y Cristián Riego
de la duda razonable en el probatorista) Riego probatorista) (procesalistas - probatoristas)
proceso penal chileno, en
particular la relevancia del
voto disidente
41 Entenderé como “procesalistas” a quienes cultivando el Derecho Procesal no han focalizado su producción de manera evidente en asuntos probatorios.
42 Para ser calificado como “probatorista” es preciso que la obra que especialmente se considera en la comunidad de los abogados sea de Derecho Probatorio.
En el caso de Larry Laudan su mayor producción es en filosofía de la ciencia, pero el conocimiento que de su obra tiene la comunidad de jueces y abogados refiere
[VOLUMEN XXIX - Nº 2
a cuestiones probatorias.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 49
Entenderé por citas genuinas aquellas que contribuyen a fortalecer las ideas
planteadas en el texto. Los indicadores de que se trata de citas genuinas son: a) Se cita
directamente el texto; b) Se problematiza el texto citado; c) Se adopta una posición
respecto del texto; d) El punto de vista del autor citado constituye un presupuesto del
análisis que se realiza; e) Se hace cargo de la idea del autor; y f) Se hace referencia a una
frase o concepto utilizado por el autor o su obra. En todos los artículos se contabilizaron
826 citas genuinas, que representan el 38% del total. Entenderé por citas de erudi-
ción aquellas que comunican que el autor ha tenido a la vista un background amplio de
lecturas y que lo que en los textos citados se dice puede ser tenido como un trasfondo
de las ideas planteadas. Los indicadores de que se trata de citas de erudición son: a) Se
utiliza la expresión véase o confrontar (cfr.) con miras a que el lector pueda obtener
más información o profundizar en un asunto; b) Se alude a una obra o autor como el
más importante o quién ha estudiado con mayor profundidad un tema específico; c)
Se cita como respaldo de información enunciada en el texto. En todos los artículos se
contabilizaron 1.083 citas de erudición, que representan el 50% del total. Entenderé
por citas de compromiso aquellas que son utilizadas para fortalecer redes académicas o,
en ciertos casos, para no correr riesgos ante los arbitrajes a los que se someterá el texto.
Los indicadores de que se trata de citas de compromiso son: a) No se hace cargo de la
idea del autor; b) Se alude genéricamente a la doctrina; c) Se indica “véase”, “a modo
de ejemplo”, o “entre otros” (citas sustituibles); d) Se mencionan para dar sustento a
opiniones generales o a ideas de conocimiento común en la disciplina; e) Se cita para
corroborar información de público conocimiento, que no necesita respaldo. En todos los
artículos se contabilizaron 266 citas de compromiso, que representan el 12% del total.
Tabla 6
PRÁCTICAS DE CITACIÓN
DE LOS PROCESALISTAS
Citas de Citas de
Artículos de procesalistas Citas genuinas Total
erudición compromiso
A autores extranjeros 282 (79%) 368 (71.6%) 107 (69%) 757 (74%)
Tabla 7
PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS DOGMÁTICOS SUSTANTIVOS
Tabla 8
PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS TEÓRICOS DEL DERECHO
En la tradición del Common Law se cuenta con una disciplina (rama del derecho)
específica que se hace cargo del campo de los problemas probatorios. Dicha práctica
favorece un análisis sofisticado apto para dar cuenta de las particularidades de los recur-
sos que se busca optimizar. En nuestra tradición aquello no ocurre aun cuando podría
entenderse que, desde hace algún tiempo, se han dado pasos en esa dirección. Los textos
que forman parte del corpus analizado –y, sobre todo las prácticas de citación– son
indicativos de que podría estar constituyéndose una nueva comunidad. Sin embargo,
aquello sería una conclusión muy apresurada.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 51
43 Los recientes cambios en los procedimientos podrían explicar la escasez de textos nacionales a los
que se hace referencia en las publicaciones estudiadas. Ante esta posibilidad se analizaron los datos recogidos
únicamente en el período 2011-2014. Los porcentajes observados permanecieron prácticamente inalterados.
Solo hubo una reducción de autores no abogados en el caso de los teóricos del derecho.
44 El asunto, por cierto, no atañe solo a juristas. André Gide en Le traité du Narcisse dice: “Todo ha
sido dicho antes, pero dado que nadie escucha, tenemos que regresar y empezarlo todo otra vez”. Tomado de
Gross, J., The Oxford Book of Aphorisms, Oxford University Press, Oxford (reimpresión), 2010, p. 1.
45 Wallerstein destaca que las disciplinas pueden ser entendidas como una cultura: “Habitualmente,
los académicos que dicen pertenecer a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo
experiencias y contactos: han leído los mismos textos “clásicos”; participan de los mismos debates tradicionales,
que a menudo son distintos de los de las disciplinas lindantes, tienen un mismo estilo y reciben recompensas
por ello. Y si bien esa cultura puede modificarse con el tiempo –y de hecho así sucede–, si se hace un corte
temporal de un período determinado, se aprecian modos de presentación que son valorados por los miembros
de una disciplina y no por los de otra”. Wallerstein, I., “La antropología, la sociología y otras disciplinas
dudosas”, en Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 141-142.
46 El caso de Michele Taruffo tiene, además, una particularidad. Sus textos son citados en 30 de los
50 artículos analizados. Es posible que el éxito se deba a su capacidad para operar en distintos ámbitos:
Derecho Procesal italiano y estadounidense, epistemología, filosofía moral, etc. El título de un reciente
congreso realizado en Girona da cuenta de ello: “Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de
Michele Taruffo”.
52 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Los estudios acerca de problemas de prueba no se han hecho cargo de ellos en toda su
complejidad. A diferencia de lo que ocurre en varias disciplinas dogmáticas, un “Derecho
Probatorio” excesivamente centrado en la identificación e interpretación de disposiciones
normativas, resulta impotente para operar satisfactoriamente en el vasto campo de las
decisiones factuales49. Lo que abogados y jueces buscan en los textos de los especialistas
es un set de herramientas útiles para solucionar problemas prácticos respecto de los cuales
las disposiciones del legislador suelen decir bastante poco 50. Como es de esperar, cuando los
espacios quedan escasamente cubiertos por disposiciones normativas, se generan buenas
47 En nuestro país hay, además, experiencias de diálogo entre autores exponentes de distintas disciplinas
jurídicas. Este es el caso de los Talleres de Estudios Probatorios que organizan en conjunto las universidades
Alberto Hurtado y Diego Portales. La iniciativa lleva 5 versiones contándose entre sus participantes jueces,
abogados y académicos con filiación en el Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Civil y Filosofía del
Derecho. En el ámbito de la investigación puede hacerse notar, a modo de ejemplo, que en el proyecto al
que se adscribe este trabajo se encuentra conformado por tres teóricos del derecho y tres procesalistas. Por
cierto, estos ejemplos son absolutamente insuficientes como para sostener que estamos en presencia de una
comunidad que dialoga con cierta regularidad.
48 Los procesalistas se centran preferentemente en lo que concierne a los medios de prueba. Los
dogmáticos, en cambio, están más preocupados de los problemas de valoración. En el caso de los teóricos los
estudios están más distribuidos, prestándole algo menos de atención a los medios de prueba.
49 Un amplio universo de problemas interpretativos de los cuales se hacen cargo los abogados que
operan en distintas ramas del derecho se enriquecen al utilizarse saberes externos (por ejemplo, los penalistas
cuando abordan el problema de la “locura” o “demencia”). En el caso del Derecho Probatorio aquello es
mucho más frecuente.
50 La literatura es abundante. Un bastión en la defensa de la prueba libre fue Jeremy Bentham.
Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, E.J.E.A, Buenos Aires, Vols. I y II, 1971. Ver también Cohen,
J., “Freedom of Proof”, en Twining, W., Stein, A., Evidence and Proof, New York University Press, New York,
pp. 3-23. En contra, ver Stein, A., “Contra la prueba libre”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI,
Nº 2, 2013, pp. 245-261.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 53
razones para buscar respuestas fuera de ellas. En ese escenario, las respuestas de adentro
ganan en reconocimiento en la medida que no entren en tensión con otras disponibles
afuera, las que se vislumbran útiles para operar en los procesos judiciales51. Así, en los
textos debe prestarse atención a saberes y métodos de otras disciplinas52.
Roger Park y Michael Saks, a partir del análisis de 10 revistas jurídicas norteame-
ricanas reconocidamente influyentes, advierten un importante giro en el tipo de
artículos sobre problemas probatorios que en ellas se publican. A comienzos del
siglo XX, el 93% de los artículos eran doctrinales, esto es textos que describen
y sintetizan disposiciones jurídicas, o bien que sugieren mejoras o reformas a la
legislación (los saberes de otras disciplinas cumplen una función puramente au-
xiliar). A mediados de siglo, la cifra de textos doctrinales baja a 79%, para seguir
reduciéndose a fines de la centuria llegando a solo el 20%53.
Históricamente han sido los procesalistas quienes se han hecho cargo de un elevado
número de problemas de prueba. Respecto de otros, han preferido guardar prudente
distancia. Así las cosas, otras disciplinas jurídicas han ido asumiendo estos últimos
como parte de su objeto de estudio54. Los asuntos respecto de los cuales los procesalis-
tas se han replegado corresponden, por una parte, a cuestiones que son tratadas en los
códigos de otras disciplinas55 y, por la otra, a asuntos en que la normativa vigente da
indicaciones muy menores56.
El fenómeno de la repartición del campo de los asuntos probatorios no es un fe-
nómeno exclusivamente local57, ni se reduce a cultores de disciplinas solo jurídicas.58
51 Para la legitimidad de las decisiones judiciales no resulta indiferente la existencia de relatos
obligaciones”. Es ilustrativo, además, que en los textos estudiados los procesalistas no se hayan ocupado,
por ejemplo, de los problemas que atañen al proceso laboral, tal vez porque las disposiciones respectivas
están en el Código del Trabajo.
56 Aquello se produce claramente respecto de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica o
en los estándares de prueba, donde el legislador es muy parco. En cuestiones de admisibilidad, el legislador
es mucho más pródigo y, en consecuencia, los procesalistas se sienten más a gusto.
57 En España, por ejemplo, es indudable la influencia de un grupo de filósofos del derecho (Perfecto
Andrés Ibáñez, Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y algunos otros) en lo que refiere a
varios asuntos de Derecho Probatorio.
58 Es interesante, por ejemplo, que Larry Laudan –un prestigioso filósofo de la ciencia– se haya convertido
en un referente casi obligado en asuntos de naturaleza conceptual que atañen al estándar de prueba. Otra
figura influyente desde el campo de la epistemología es Susan Haack, quien se ha ocupado principalmente
del rol que es posible asignar a la verdad en asuntos de prueba, en el razonamiento probatorio y en la prueba
54 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
El Derecho Procesal se muestra llano a que otros hablen acerca de asuntos de prueba,
especialmente si se trata de problemas de naturaleza conceptual59 y, en una menor medida,
si se abordan problemas de filosofía moral o política60. Las otras disciplinas dogmáticas
no están preocupadas solo de lo que se dice en los códigos de los cuales están a cargo, lo
que pareciera ser una señal de que, al menos algunos de sus cultores, no se sienten muy
a gusto con la distinción fuerte –que suele darse entre nosotros– entre asuntos sustan-
tivos y asuntos adjetivos61. Pese a ello, no parecen incomodarse con otros participantes,
tal vez porque asumir todos los problemas probatorios les parece una carga demasiado
pesada. Los teóricos, por su parte, eligen los problemas de los cuales se harán cargo sin
que constituya un factor de preocupación de que los mismos sean abordados también
desde otras perspectivas, ni que tampoco haya asuntos probatorios de los que ningún
otro teórico se preocupe.
La existencia de un espacio común con diversidad de participantes no es en absoluto
preocupante. El Derecho Probatorio, en cuanto objeto de estudio, se empobrece si se
le entiende como un repositorio de proposiciones acerca de disposiciones normativas62.
La dogmática de la prueba no está en condiciones de neutralizar a la epistemología y a
la filosofía moral provenientes “desde fuera” del ámbito jurídico63. Ambas parecieran
encontrarse en buenas condiciones para producir respuestas útiles para la decisión de
científica. Una buena y reciente selección de sus artículos puede verse en Haack, S., Evidence Matters: Science,
Proof, and Truth in the Law, Cambridge University Press, New York, 2014. Por su parte, para los problemas
de credibilidad suele ser mucho más interesante lo que dicen los psicólogos que lo que dicen los juristas.
59 Hay libros que en su título incorporan la locución “epistemología jurídica”, lo mismo que congresos
valoración de la prueba (unida a una mayor reticencia de los códigos a considerar inadmisibles ciertas pruebas).
61 Ya no es tan infrecuente que los dogmáticos en cuestiones sustantivas hagan también cursos en
cuestiones adjetivas. Esto se da especialmente entre los penalistas que gustan hacerse cargo de cuestiones
propias del proceso penal (como se sabe, la división entre lo sustantivo y lo adjetivo es mucho más tenue
en otras tradiciones).
62 Entre nosotros no se ha producido una discusión intensa respecto de cuánto deben hacerse depender
las soluciones a los problemas probatorios de lo que el legislador disponga y cuánto de la epistemología
general. En la tradición del Common Law el asunto ha sido largamente, sobre todo, a partir de las propuestas
de Jeremy Bentham (ver Twining, W., Theories of Evidence: Bentham & Wigmore, Weidenfeld & Nicolson,
London, 1985, pp. 1-18) a quien se ha erigido como un paladín de la perspectiva de la desregulación y de
la aplicación directa de criterios de validación epistémicos. El asunto, por cierto, permanece abierto (ver
Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi
e Diritto, 2008, pp. 15-34).
Excluyendo posiciones que habrían de situarse en los extremos, la sola existencia de la discusión es
indicativa de la utilidad de un diálogo fluido entre puntos de vista con un compromiso primordial con las
reglas jurídicas, o bien, con la epistemología general.
63 Entre los anglosajones resulta más frecuente hacer una distinción entre problemas de reglas y problemas
de lógica. El giro advertido en nuestro país implica prestar mayor atención a los problemas lógicos, los que
son comunes a distintos espacios de la vida donde se opera con pruebas.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 55
los hechos en el proceso. La situación es distinta a lo que ocurre en campos en los que se
dispone de construcciones teóricas que neutralizan lo que se dice, por ejemplo, desde la
filosofía moral o la economía. El background de saberes y de métodos que potencialmente
llegarán a pertenecer al Derecho Probatorio debiese incluir también proposiciones que
para su justificación requieran enfrentar un proceso de validación cercano al esperable
para las disciplinas científicas. El auge del sistema de la sana crítica, por ejemplo, im-
plica que para enfrentar los problemas de valoración de la prueba sea menester explorar
mecanismos que exceden con creces lo intuitivo o lo que es de “sentido común”64. Así,
se busca establecer cortapisas a la discrecionalidad judicial (e indirectamente, a los
argumentos de las partes) cuando lo que se dice entra en tensión con conocimientos
científicamente afianzados, máximas de la experiencia y principios de la lógica 65. En un
escenario de esa naturaleza la epistemología, entendida como una disciplina que establece
condiciones de validación a los conocimientos –o a las actitudes doxásticas66– que se van
produciendo, aparece como muy útil. De la epistemología podemos tener pistas acerca
de qué es lo que cuenta como conocimiento científicamente afianzado, cuál es el valor
que podemos asignar a las experiencias previas (o al sentido común) en espacios en los
que la ciencia poco puede decirnos e, incluso, acerca de la lógica que es posible emplear
en contextos como el de los procesos judiciales.
Hay problemas difíciles de resolver al momento de hacer transferencias de contex-
tos. Una epistemología que se hace cargo de lo que ocurre en el seno de comunidades
científicas, o en la vida diaria de las personas, presenta algunas particularidades que
es preciso observar cuidadosamente, cuando se opera en sede judicial. Aquello supone
un desafío del que deben hacerse cargo los autores. Así, debe haber suficiente claridad
respecto de los propósitos y de los conceptos, si no se quiere permanecer en un lugar
que a algunos pudiera asemejarse a la Torre de Babel. Por cierto, aquello excede de lo
pretendido en este texto, pero vale la pena estudiarlo.
a) Con miras a explicar el bajo uso de los textos de Derecho Probatorio –por parte
de jueces y abogados– se analizaron prácticas de citación y, en menor medida, se
identificaron temáticas y enfoques asumidos en artículos publicados en revistas
64 Entre nosotros no se han producido discusiones respecto de las potencialidades que representa, por
ejemplo, el Teorema de Bayes. Al respecto se ha producido una abundante literatura, principalmente en la
tradición anglosajona.
65 Coloma, R., Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista
67 En su mayoría académicos de jornada completa o media jornada con formación doctoral y menores
de 50 años.
68 Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en
acerca de lo que los tribunales querían decir al invocar la duda razonable, la que fue ampliándose a varias
otras nociones utilizadas por abogados y académicos. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre
epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 13-14.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 57
Entre los conceptos que requieren con urgencia de consensos interpretativos básicos
(más allá de los legítimos disensos) pueden mencionarse, entre otros, “relevancia”, “peso
probatorio”, “presunciones”, “estándar de prueba”, “carga de la prueba”, “hecho probado”
y “medios de prueba”. Todos ellos además de una depuración conceptual requieren de
la construcción de una estructura de relaciones recíprocas que permita visualizar qué
implicaciones representa cada concepto respecto de los restantes70. La anunciada red
conceptual atenuará los problemas de contradicciones, redundancias y lagunas que es
usual se produzcan en las disposiciones (del legislador) y en las proposiciones norma-
tivas (de los juristas). Asimismo, facilitará la producción de explicaciones ante dudas
frecuentes que son planteadas desde dentro y fuera del espacio de lo jurídico. Por último,
contribuirá a fortalecer al Derecho Probatorio como disciplina responsable de la produc-
ción de conocimientos en el contexto de la adjudicación, capaz de enriquecerse con los
aportes desde fuera del sistema jurídicos, pero a la vez, dispuesta a establecer barreras
frente propuestas que no se hagan cargo suficientemente de las exigencias esperables
respecto de los hechos que alcanzan el estatus de probados en los procesos judiciales.
La educación de los futuros abogados debe hacerse cargo de los problemas de prueba.
Aquello requiere ciertos cambios en la concepción que se tiene del proceso formativo.
Hasta hace poco tiempo las facultades de derecho han eludido el problema sin grandes
dificultades. Es previsible que en el corto y mediano plazo aquello no se sostenga. Un
desafío para la comunidad de autores que abordan los problemas de prueba es la creación
de materiales que resulten adecuados para enfrentar dicho desafío. Los nuevos textos,
entre otras cosas, deberán hacerse cargo del entorno donde se producen los problemas de
prueba. Los aprendizajes deberán ser satisfactorios en un escenario en que la autonomía
disciplinar no permite hacer oídos sordos a lo que se produce “desde fuera”.
Bibliografía
70 Un ejemplo de ello son los conceptos fundamentales de Kelsen (el concepto de sanción determina
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2016] de Derecho
Revista PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA
Vol. XXIX AL DEBER
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 DE COLABORACIÓN… 59
Páginas 59-83
Resumen
Es usual que las partes de un contrato deban cooperar para que las obligaciones puedan ser
cumplidas. En este trabajo postulamos que un análisis técnico adecuado, supone reconocer que la
colaboración del acreedor se erige como un deber secundario o funcional de conducta al interior
del contrato, cuya inobservancia constituye un incumplimiento contractual, permitiendo a la
contraparte el ejercicio de los remedios contractuales que le franquea la ley.
Abstract
It is common for parties to a contract must cooperate so that the obligations can be met. In this
paper we postulate that proper technical analysis, means recognizing that cooperation creditor
stands as a secondary or functional duty of conduct within the contract, breach of which constitutes
a breach of contract, allowing the counterparty exercise of contractual remedies.
I. Introducción
E n las relaciones contractuales es habitual que las partes deban cooperar para que
las prestaciones puedan ser cumplidas. De manera más concreta, se ha entendido
que en múltiples ocasiones el acreedor tiene el deber de colaborar; así, un caso
típicamente citado por los autores extranjeros es la recepción del pago de una obligación
de dar que se le ofrece por el deudor, de manera tal que si el acreedor no recibe dicho
pago, el primero no podrá liberarse del vínculo obligatorio1. Pero fuera de este, hay
una serie de situaciones en que las partes deben colaborar, por ejemplo si se contrata a
un artista para que confeccione una pintura del mandante y este no concurre a posar, o
no le entrega las fotografías que desea que se utilicen para tal efecto; o bien, se encarga
a un mecánico la reparación de un automóvil y luego no se pone a disposición para que
lo repare. Hay que agregar a aquellos contratos en que atendida su mayor complejidad,
la colaboración entre las partes se requiere durante toda su ejecución.
Esta necesidad de que las partes cooperen o colaboren en las relaciones contractuales
ha sido recogida de diversas formas por legislaciones extranjeras más recientes y por el
derecho uniforme, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico que guarda silencio.
De consiguiente, el objetivo de este trabajo es evidenciar que, a pesar de que el derecho
civil chileno no consagre en forma expresa a la colaboración del acreedor, es posible
argumentar dogmáticamente que en determinados grupos de casos, tal colaboración del
acreedor constituye un deber dentro de la relación jurídica contractual, de tal suerte
que su inobservancia produce consecuencias jurídicas tanto para el acreedor como para
el deudor contractual.
1. Preámbulo
1 Medicus, D., Tratado de las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 198 ss.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 61
2 Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil. Teoría general de las obligaciones, Reus S.A.,
para efectos de justificar lo que se ha venido en denominar “efectos particulares de los contratos bilaterales”.
Así, López, J., cit., pp. 411-412.
5 Terminología muy utilizada, como se corrobora de lo que establece el artículo 2 del Código Europeo
de contratos de la Academia de Pavía, que dispone: “Autonomía contractual. 1. Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, dentro de los límites de impuestos por las reglas imperativas, las
buenas costumbres y el orden público, tal y como vienen definidos en el presente Código, en el Derecho
comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión europea, siempre que no persigan
62 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
a “la composición misma del contrato, su sustancia más íntima y entrañable”6, por ello
es que el verdadero contenido contractual está constituido por las reglas de conducta.
Los contratantes más que declarar una voluntad “se comprometen”; los poderes y deberes
son los efectos del contrato, el contenido del contrato es la formulación, la regla que
establece o estatuye estos deberes y estos poderes7. Así, es posible identificar el contenido
del contrato con la reglamentación contractual, esto es, con las reglas de conducta y
“cualesquiera otras determinaciones jurídicamente relevantes contenidas en las cláusulas
contractuales”8.
En esa línea, nos parece que para determinar de forma apropiada el contenido del
contrato es posible recurrir a la distinción entre obligaciones principales o primordiales
de la convención, y deberes que tienen un carácter funcional, en tanto permiten que las
primeras se obtengan. Esta diferenciación de los roles que cumplen las diversas pres-
taciones al interior del contrato no es nueva, como se evidencia de los postulados de la
doctrina, especialmente europea. En efecto, ya sea a propósito del estudio del alcance
de la relación obligatoria, de los efectos de la buena fe, u otros tópicos, los autores han
intentado resolver el problema de la extensión de los deberes del deudor y, luego, llevar
a cabo una sistematización de estos. Con todo, se trata de un esquema que no ha tenido
mayor acogida en la doctrina nacional más clásica, con alguna excepción9.
Entre los juristas extranjeros es reiterada la alusión a esta estructura contractual.
Así, se ha distinguido, de acuerdo con el criterio de la exigibilidad en juicio, entre: obli-
gaciones integrativas instrumentales, y obligaciones integrativas primarias, que tienen
una finalidad auxiliar, pero con existencia propia, y, por tal razón, que son exigibles
por sí mismas10. Las primeras se caracterizarían porque están estrechamente vinculadas
a la prestación debida y, como tales, no pueden separarse de ella bajo ningún respecto,
como la obligación de custodia que tiene el deudor de obligación de entrega de una cosa
debida11. Las segundas serían obligaciones primarias con el carácter de auxiliar por sí
y que, por consiguiente, son exigibles por sí mismas, como el caso de la obligación de
denuncia de defectos en los materiales suministrados en el contrato de arrendamiento
únicamente el fin de perjudicar a otros”. Rogel, C. (coordinador), Código europeo de contratos. Libro I: De los
contratos. Libro II, Título I: De la compraventa, Editorial Reus S.A., Madrid, 2009, p. 9.
6 Díez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introducción Teoría del contrato, Civitas,
Thomson Reuters, Madrid, 2009, pp. 448-449. Agrega que la doctrina tiende a pensar que el contenido
son las obligaciones contractuales, pero la denominación de “obligaciones contractuales es equívoca, pues se
entiende por ello al menos tres cosas: deberes contractuales; la correlación entre los deberes contractuales y el
poder contractual de la otra; y la totalidad de la relación jurídica, con todos los deberes y poderes del contrato”.
7 Díez Picazo, L., cit., p. 450.
8 Martínez de Aguirre, C., en Cámara, S. (coord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 439.
9 Entre dichas excepciones, Ducci, C., “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en
Tavolari, R. (coord.), Doctrinas esenciales de derecho civil. Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2009, pp. 495-496.
10 Betti, E., Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1969,
pp. 106-108.
11 Betti, E., cit., pp. 107-108.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 63
de obras12. Hay autores que hablan de “deberes agregados”, como la variable del deber
de información que, según Hedemann, acompaña a muchas relaciones de crédito y que
viene exigida por la buena fe; un ejemplo es la rendición de cuentas en el mandato que,
a la vez, constituiría un caso especial de deber de información; también el abono de
gastos, que sería un fenómeno concomitante con la liquidación de la relación obligato-
ria13. Entre los casos que se reconocen como manifestación de estos deberes particulares
de conducta se ha identificado a aquel según el cual “el acreedor está obligado, al menos
en tanto el deudor tenga en ello un interés digno de protección, a no impedir la pres-
tación del mismo, y a hacerla posible en tanto esta dependa de él”14, coherente con el
planteamiento de este trabajo.
La doctrina española es especialmente prolífica en esta clase de análisis, especial-
mente al estudiar el contenido de la relación obligatoria, a la que se adicionan no solo
deberes sino también cargas, así en la situación jurídica del deudor es posible identificar
tanto al deber o deberes primarios como deberes accesorios15.
12 Betti, E., cit., p. 108. Con todo, hay que advertir que Betti no le confiere mayor relevancia a este
En línea similar, Von Thur comenta que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el principio de la
buena fe en varias direcciones, y a vía ejemplar menciona la creación de particulares deberes de conducta que
se despliegan tanto en la “preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la
cooperación eventualmente necesaria de ambas partes y a la consideración que según la equidad puede cada
parte esperar de la otra en semejante relación. Von Thur, A., Tratado de las obligaciones, Editorial Comares
S.L., Granada, 2007, p. 154.
14 Von Thur, A., cit., p. 155. A su turno, en lo que respecta a la posición de la parte deudora, ella
efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el
deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la
prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación
consiste”.
15 Díez Picazo, L., “El contenido de la relación obligatoria”, Separata, Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, en Anuario de derecho civil, fasc. II 1964, pp. 258 y 353. En lo que respecta a la posición de la
parte deudora, Díez Picazo agrega que efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una
prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de
ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel
comportamiento en que la prestación consiste”. Pero además, hay ciertos deberes accesorios o secundarios
encaminados a proporcionar al acreedor un bien económicamente valioso para que se vea satisfecho su interés,
que pueden ser de la más variada naturaleza, a veces son de origen legal; otros de carácter convencional;
pueden emanar de los usos de los negocios; o bien, derivados de la buena fe. Adiciona que algunos de ellos
pueden formar parte de la misma prestación primaria, si no alcanzan a adquirir entidad suficiente; y otros
adquieren independencia de la prestación principal, erigiéndose como una nueva prestación de naturaleza
accesoria que, de infringirse, dará lugar a una situación de cumplimiento imperfecto. pp. 361-362. Similar a
este análisis, García, M., Lecciones de derecho civil II. Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hills,
Madrid, 1995, pp. 439-440. Albaladejo, M., Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Edisofer S.L., Madrid,
2004, p. 33. Morales, A., Incumplimiento y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, p. 88. Este último refiere a la
existencia de diversos tipos de deberes que integran la relación obligatoria, distinguiendo entre deberes de
prestación y deberes de protección o de cuidado; los primeros son los que tienen por finalidad la satisfacción
del interés en la realización o cumplimiento del contrato.
64 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Entonces, un criterio ordenador y orientador acerca del contenido del contrato que
tiene directa incidencia en la determinación de los deberes de conducta a que se some-
ten las partes16, es sustentar que la estructura contractual está constituida tanto por
prestaciones principales a que estas se comprometen como por otros deberes de carácter
funcional que permiten que las prestaciones principales se obtengan. Las prestaciones
principales o primordiales del contrato son aquellas que efectivamente los contratantes
persiguen obtener, son la razón por la que han concluido la relación contractual, en
tanto que los deberes secundarios de conducta son de naturaleza funcional, pues tienen
por objeto que las prestaciones principales se cumplan, de modo que se obtenga el fin
último perseguido por el contrato.
Por tanto, nuestro postulado es que el deber de colaboración del acreedor constituye
un deber secundario o funcional, ya que permite a las partes obtener el cumplimiento
de las principales prestaciones del contrato. La característica especial que este presenta,
empero, es que se trata de un deber secundario o funcional que tiene por finalidad que el
otro contratante pueda, a su turno, ejecutar sus prestaciones principales o primordiales,
como se verá a continuación.
Como hemos indicado, la colaboración del acreedor no constituye una figura reciente,
por el contrario, los juristas extranjeros le han dado una gran relevancia, especialmente
en lo que refiere a las consecuencias que se producen si el acreedor no despliega dicha
cooperación. La doctrina foránea, en especial la europea, además de aproximarse a la
colaboración del acreedor a propósito de temáticas generales, ha elaborado varios estudios
16 Con esta estructura no se descarta, por cierto, el mayor alcance que hoy se reconoce a la relación
obligatoria, en tanto en virtud de esta no solo se imponen deberes de conducta a las partes, sino también “la
garantía, a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la garantía de
ese resultado”. Morales, A., La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, 2006, p. 19.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 65
cuyo preciso objeto es analizarla. De estos estudios interesa resaltar que no hay consenso
acerca de la naturaleza jurídica que tiene dicha colaboración. En efecto, hay aquellos que
sustentan que la cooperación del acreedor constituye una verdadera obligación, como es
el caso de Falzea, de modo que además de los efectos propios de la mora del acreedor,
se permite al deudor exigir al acreedor su cumplimiento, y si este no cumple, se genera
un caso de incumplimiento contractual17. Para otros, en cambio, constituye siempre
una carga contractual, como es la opinión de Cattaneo, que aunque reconoce que es un
fenómeno muy frecuente, su inobservancia solo generaría mora del acreedor18. También
de carga la califica Cabanillas Sánchez19. En un tercer grupo, se sitúan aquellos auto-
res que tienen una opinión matizada, esto es, que atendida las circunstancias, a veces
tiene la naturaleza de carga y otras de deber al interior de la relación obligatoria, como
Caballero Lozano20 y Lamarca21.
Los postulados de la doctrina europea han llevado, además, a un paulatino reco-
nocimiento a la figura de la colaboración o cooperación del acreedor, tanto por algunas
legislaciones como por el derecho uniforme.
En lo que toca a los derechos internos, la tendencia ha sido reconocer en forma progresiva
la necesidad de que el acreedor colabore o coopere con el cumplimiento del deudor, especial-
mente al reglamentar la mora creditoris. Así, en forma incipiente se aprecia la importancia de la
colaboración del acreedor en el CC italiano de 1942, la que se encuentra tratada a propósito de
la mora del acreedor en el art. 1206, en la norma siguiente se regulan los efectos de la mora22.
17 Falzea, A., Angelo, La’ oferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milán, 1947, pp. 77 s.
18 Cattaneo, G, La cooperazione del creditore all’adempimento., Dott. A. Giuffre-Editore, Milán, 1964,
pp. 27 s. y 47.
19 Para Cabanillas, la colaboración del acreedor constituye una carga contractual de aquellas que
cumplimiento sea una auténtica carga que acompañe al derecho al crédito. A nuestro entender, calificar de
carga la conducta del acreedor antes citada supone un olvido del interés del deudor en la obligación, que no
por ser de menos rango queda desprotegido. La cooperación del acreedor al cumplimiento es una conducta
también en interés del deudor, ya que a este no le es indiferente cumplir o no su obligación. En este sentido,
la falta de cooperación no queda sin sanción como sucedería de ser una carga en sentido técnico; antes bien, el
ordenamiento prevé la mora creditoris y la consignación judicial –figura de la que no está del todo ausente la
idea de ejecución coactiva– como medidas tendientes a neutralizar los efectos negativos de la inobservancia de
dicha carga. Si el acreedor no coopera, no solo no deja ocioso su crédito sino que también perjudica los justos
derechos y expectativas del deudor. La libertad que tiene el acreedor de verificar la carga solo se entiende en
el caso que nos ocupa si consideramos que el deudor es también libre de cumplir su obligación”. Caballero,
J., La mora del acreedor, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 127.
21 Lamarca, A., El hecho del acreedor y la imposibilidad de la prestación, Publicaciones del Real Colegio
nei modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere
l’obbligazione (att. 160).
Art. 1207. Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta
per causa non imputabile al debitore (1256 e seguenti, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti
66 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
(820) della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati
dalla sua mora (1224) e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Gli effetti
della mora si verificano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida con sentenza
passata in giudicato (Cod. Proc. Civ. 324) o se è accettata dal creditore.
23 Artículo 813, “O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação
que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.
24 La norma dispone: “§241 Deberes de la relación obligatoria. (1) En virtud de la relación obligatoria
el acreedor está legitimado para reclamar una prestación del deudor. La prestación puede consistir también en
una omisión. (2) La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar
los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.
25 Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., Markesinis, B., Unberath, H., Jonhston, A., The
german law of contract. A comparative, traitase., Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, p. 128.
26 Aunque algunos autores, al analizar la incorporación del § 241 (2), hablan de deberes de protección, en
oposición a los deberes de prestación, incluyen tanto deberes de acción como de omisión, todos estos permiten
el cumplimiento de los deberes principales, así, quedarían incorporados deberes como los de información,
de denuncia, de orientación, de asesoramiento, de advertencia, de revisión, etc. Ehmann, H., y Sutschet, H.,
Modernización del derecho alemán de obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 107.
27 Art. 1155 que establece: “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación
del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del
acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora.
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación
a cargo del acreedor”.
28 Art. 1138 “Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto. Nº 3 Si el bien se pierde por culpa
del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación,
si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la
contraprestación a cargo del acreedor”.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 67
art. 1338 regula la mora del acreedor29. Hay que destacar que la norma que sigue esta-
blece la indemnización que debe el acreedor a su deudor, debido a los daños que ocasione
a este el retraso del acreedor.
Con todo, si bien existe una relación entre la colaboración del acreedor y la figura
de la mora creditoris, nos parece que esta última figura aborda solo un aspecto de la co-
laboración del acreedor, y más específicamente de su inobservancia, ya que únicamente
refiere a las consecuencias derivadas de dicha inobservancia en el plano del destino de
la o las obligaciones que el deudor no pudo cumplir íntegra y oportunamente debido a
que el acreedor no cooperó, y no pone énfasis en la configuración de un incumplimiento
contractual para el acreedor en caso que no colabore, debiendo hacerlo. Volveremos acerca
de este punto. En el derecho uniforme, la colaboración que deben prestar las partes en
el contrato se encuentra expresamente reconocida en algunos instrumentos normativos.
Entre ellos, el art.5.1.3 de los Principios de UNIDROIT que establece: “cada una de
las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente
esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”30. Los comentarios
a los Principios expresan que hay dos manifestaciones de la cooperación: la primera se
refiere al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte; y la segunda, una
cooperación activa entre los contratantes31. En el art. 1:202 de los PECL se consagra el
deber de colaboración, en los siguientes términos: “Cada parte tiene el deber de colaborar
con la otra para que el contrato surta plenos efectos”. A diferencia de los Principios de
UNIDROIT, aquí derechamente se califica a la colaboración como un deber que emana
del contrato. En los comentarios de los PELC se destaca que este deber incluye el de
permitir que la otra parte cumpla con sus obligaciones para así obtener los frutos de la
prestación pactada en el contrato, lo que explica especialmente mediante el siguiente
ejemplo: “Ejemplo 1: S, que se encuentra en Hamburgo, acuerda vender mercancías a B,
que se encuentra en Londres, a un precio pactado en Hamburgo. B no designa qué buque
deberá transportar las mercancías. Ello constituye un incumplimiento de las obligaciones
de B derivadas del contrato de compraventa y también infringe este artículo, porque
impide que S cumpla su obligación de embarcar las mercancías y que obtenga el precio
pactado en el contrato. S queda liberado de su cumplimiento conforme al art. 8:101 (3)
29 Art. 1338: “El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”.
30 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, International Institute for
ilustran con los siguientes ejemplos: 1. A, después de haber celebrado con B un contrato para la entrega
inmediata de cierta cantidad de petróleo, compra de otra fuente todo el petróleo disponible en el mercado.
De esta forma, A obstaculiza el cumplimiento de la obligación de B, lo que es contrario al deber de cooperar
entre las partes. El segundo ejemplo es que A, galería de arte del país X, compra una pintura del siglo XVI
a B, que es un coleccionista privado del país Y. El cuadro no puede ser exportado del país Y, sino por medio
de una autorización especial y el contrato establece que es obligación de B obtenerla. Sin embargo, B carece
de experiencia en la realización de estos trámites, por lo que se ve en serias dificultades para obtener la
autorización, mientras que A tiene amplia experiencia es este tipo de solicitudes; en este caso, y a pesar de
lo que establece el contrato, es razonable esperar que A brinde alguna cooperación a B.
68 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
y puede poner fin al contrato y obtener una indemnización por daños y perjuicios”32. Es
decir, por las circunstancias del caso que se exponen, es posible visualizar dos grupos de
efectos derivados de su infracción: el primero, que no se cumplirá la obligación por S,
pues no ha podido hacerlo debido a la inobservancia de la colaboración debida por parte
de B, por lo que S queda liberado del cumplimiento de su propia obligación para con
B; pero además, como se ha incumplido el deber de colaboración, S podrá poner fin al
contrato y demandar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento
de B. En suma, la inobservancia del deber de colaboración constituye un incumplimiento
contractual que permite a la contraparte valerse de los remedios que el ordenamiento
jurídico le proporciona, lo que estará supeditado a que se reúnan los requisitos que
establece la ley en cada caso.
Un tratamiento análogo referido a los contratos de servicios, encontramos en los
Principles of european law on services contracts –PELSC–, art.1:104, sobre deber de
cooperación33. Es interesante destacar que en esta norma hay una mayor variedad de
manifestaciones del deber de cooperación, acorde con la naturaleza de los contratos que se
regulan, por ejemplo: el cliente debe proporcionar la información que ha sido solicitada
por el proveedor para que este pueda cumplir; se debe suministrar las instrucciones que
el proveedor requiera para proveer el servicio; si es necesario, existe el deber de obtener
los permisos y licencias requeridas para que el proveedor pueda ejecutar el contrato. Se
resalta, además, que en caso de que el cliente no cumpla con este deber de cooperación
y ello provoca daños al proveedor, este puede obtener el resarcimiento de los perjuicios.
32 Lando. O. y Beale, H., Principios de derecho contractual europeo. Partes I y II. Trabajos de la Comisión de
(a) (a) the client to answer reasonable requests by the service provider for information in so far as this
is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;
(b) (b) the client to give directions regarding the performance of the service in so far as this is reasonably
necessary to enable the service provider to perform the contract;
(c) (c) the client, in so far as the client is to obtain permits or licenses, to obtain these at such time as
is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;
(d) (d) the service provider to give the client a reasonable opportunity to determine whether the service
provider is performing the obligations under the contract; and
(e) (e) the parties to co-ordinate their respective efforts in so far as this is reasonably necessary to
perform the contract.
(2) (2) If the client fails to perform the duties under subparagraph (1) (a) or (b), the service provider
may either withhold performance under Article 9:201 PECL (Right to Withhold Performance), or base
performance upon the expectations, preferences and priorities a person in the same situation as the client may
reasonably be considered to have, given the information and directions that have been gathered, provided
that the client is warned in accordance with Article 1:110.
(3) (3) If the client fails to perform the duties under paragraph (1) causing the service to become
more expensive or to take more time than agreed upon in the contract, the service provider is entitled to:
(a) damages for the loss the service provider sustained as a consequence of the nonperformance;
and
(b) an adjustment of the time of performance that is required for the service”. Este mismo deber
se desarrolla luego, en los artículos 2:102, 3:102 y 5:103, aunque en verdad el deber de colaboración se
encuentra ínsito en prácticamente la totalidad de las disposiciones de los PELSC.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 69
En forma consecuencial, el art. 1:104 del Libro III del MCR, sobre obligaciones y
derechos contractuales, recoge el deber de cooperación en términos análogos a los PECL34.
Hay, sin embargo, alguna crítica al establecimiento de esta norma en el MCR35, pues
se afirma que la amplitud de este deber general de cooperación oscurecería la primacía
que indudablemente aún se le reconoce a la autonomía privada, agregado al hecho de
que a lo largo del mismo MCR hay otras manifestaciones de dicho deber de cooperación,
como lo dispuesto en el art. III 1:103 sobre deberes derivados de la buena fe, o los que
emanan de un cambio de circunstancias, art. III 1:110. Efectivamente, hay que admitir
que la amplitud de las normas anotadas, especialmente la primera de ellas, conlleva el
peligro de conferirle al deber de cooperación un alcance extensísimo, como a la buena
fe, oscureciendo con ello su sentido y alcance, de ahí la necesidad de perfilar al deber
de colaboración en términos más concretos, como es el planteamiento contenido en
este trabajo.
Por su parte, también los “Acquis principles” establecen en el Capítulo 7 sobre
Cumplimiento, el deber de cooperación36.
34 “III.- 1:104: Co-operation. The debtor and creditor are obliged to co-operate with each other when
and to the extent that this can reasonably be expected for the performance of the debtor’s obligation”.
35 Eidenmuller, H., Faust, F., Grigoleit, H., Jansen, N, Wagner, G., Zimmermann, R., “El marco
común de referencia para el derecho privado europeo”, en Anuario de derecho civil, Madrid, NºLXII, fasc. IV,
2009, pp. 1488-1489.
36 Art. 7:104 Deber de cooperación. Deudor y acreedor deben cooperar entre sí con el alcance que
mayor, el hecho del tercero y el hecho y la culpa del acreedor38. En esa línea, considera
que si el acreedor ha creado algún obstáculo que dificulte al deudor en el cumplimiento
se configuraría mora del acreedor, para lo que necesariamente debería obrar con culpa.
Como se ve, nuevamente el análisis es estrecho, pues ni siquiera explicita la necesidad de
cooperación o colaboración del acreedor, circunscribiéndola solo a no poner obstáculos
en el cumplimiento del deudor. Similar razonamiento es el de Fernando Fueyo, quien
se refiere explícitamente a la cooperación del acreedor, también situándola en la mora
del acreedor, la que define como: “el retraso del cumplimiento motivado por la falta de
cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la presta-
ción que le ofrece el deudor”39. Más adelante afirma que en muchas oportunidades el
acreedor no es un elemento pasivo que solo se limita a recibir el pago, pues debe llevar
a cabo actos materiales para posibilitar el cumplimiento, como “abrir sus bodegas aun
a horas no laborales o en días feriados, proporcionando una cuadrilla de hombres para
descargar, disponiendo de una grúa-horquilla, o herramientas o iluminación, etc.”40.
Desde otra perspectiva, Carlos Ducci parece referirse a la falta de colaboración del
acreedor, en su estudio respecto de la culpa del acreedor en la responsabilidad contrac-
tual41. Propone elaborar una causal de exoneración a partir de lo que se establece en
el art. 2330, ubicada en sede de ilícitos civiles, pero que es de aplicación general, más
otras normas diseminadas en el Libro IV, como los arts. 1590, 1600, 1827, 1859, 1860,
1861, 1925, 1926, 1927, 1928, 1933, 1938, 1959, 1961, 1975, etc. De todas ellas,
infiere Ducci, el criterio del Código Civil es exonerar al deudor si su incumplimiento se
debe total o parcialmente a causa extraña, lo que incluye la culpa del acreedor, pues en
la responsabilidad contractual debe tomarse en cuenta la culpa de ambas partes, lo que
sería aplicación de la ejecución de buena fe que se impone a los contratantes de acuerdo
con el art. 1546. Esta postura, sin embargo, se aparta bastante de nuestra exposición, no
solo por contener, igual que en los casos anteriores, una concepción reduccionista acerca
del comportamiento que debe desplegar el acreedor durante el contrato, sino porque, en
nuestra opinión, esas consecuencias no solo dicen relación con la configuración de una
causal de exoneración total o parcial de responsabilidad del deudor, por el contrario,
pueden constituir un caso de incumplimiento contractual del propio acreedor, que es
lo que se trata de probar.
En algunos estudios nacionales más recientes se ha aludido a la colaboración
del acreedor a propósito de varias materias; así, sobre incumplimiento contractual y
38 Rodríguez, P., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 199. Liga,
luego, la culpa del acreedor con la mora del acreedor, tornándolas prácticamente sinónimas, destacando
que ella se configura cuando el acreedor pone obstáculos al deudor para que cumpla, por lo que se debería
admitir que hay “un deber de no enervar u obstruir la ejecución de la conducta debida por el deudor”. p. 203.
39 Fueyo, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2004, p. 453.
40 Fueyo, F., cit., p. 454. Agrega que a veces los actos pueden traducirse en actos jurídicos o
administrativos, todos los cuales son “conducentes a la misma idea de colaboración indispensable”, p. 454.
41 Ducci, C., cit., pp. 485 ss.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 71
42 Vidal, A., “El incumplimiento contractual y los remedios de que dispone el acreedor en la compraventa
internacional”, en Revista chilena de derecho, vol. 33, nº 3, 2006, pp. 454 s. La Convención, señala Vidal,
contempla cargas para el acreedor, como la de comunicación y de conducta material que debe ejecutar, lo
que constituye una manifestación de que en el marco de la CISG, ambas partes deben someter su conducta
a las exigencias del estándar de lo razonable; agrega que el acreedor debe contribuir con su conducta a que
los efectos del incumplimiento sean lo menos gravosos para el deudor incumplidor.
43 Vidal, A., “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios
por incumplimiento”, en Estudios de derecho civil III. Jornadas nacionales de derecho civil, Valparaíso, 2007, Legal
Publishing, Santiago, 2008, pp. 436 s.
44 Lagos, O., Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Editorial MAPFRE S.A., Madrid,
2006. p. 34.
45 San Martín, L., “Sobre la naturaleza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor al cumplimiento de
la obligación: la posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria, como sujeto no solo de derechos
sino también de cargas y deberes”, en Revista de derecho Universidad de Concepción, Concepción, nºs 225-226,
año LXXVII, 2009, pp. 135-196.
46 Aedo, C., “Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su
mora de recibir”, en Colección Estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2008, pp. 281 y 303.
72 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
1. Los casos
47 Como Caballero Lozano, que distingue entre cooperación inicial, como la necesidad de que el acreedor
lleve a cabo la elección acordada en las obligaciones alternativas; concurso coetáneo, que se manifestaría,
por ejemplo, en los créditos documentarios, pues el acreedor debe presentar el documento para hacer valer
el crédito; y las situaciones en que la colaboración se manifiesta en los momentos finales de la convención,
que serían los más numerosos, pues refieren a la simple recepción o toma de posesión de un bien por parte
del acreedor. Caballero, J., cit., pp. 107 s. Cabanillas, en cambio, distingue entre cargas contractuales
heterónomas y cargas negociales, en las primeras sitúa a la carga de facilitación de la liberación del deudor
y de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., cit., p. 72.
48 Así, entre los autores que consideran que la naturaleza del pago está supeditada a la naturaleza de
la obligación. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., Tratado de derecho civil, tomo II, vol. 1° Doctrina general.
Derecho de obligaciones, Bosh, Casa Editorial Barcelona, Barcelona, 1954, pp. 304 s. Puig Peña, F., Tratado
de derecho civil español. Obligaciones y contratos. Teoría general de la obligación, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1951, p. 161.
49 En Chile, una opinión análoga es la del profesor Vial del Río, quien considera que en el caso de las
obligaciones de hacer y no hacer no habría una convención, pues no estaríamos en presencia de una transferencia
del dominio. Vial, V., La tradición y la prescripción extintiva como modo de adquirir el dominio, Editorial P.
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 377. Rodríguez Grez, en cambio, citando igualmente a
Vial, lo contradice, pues considera que en estos casos habría una verdadera presunción simplemente legal de
cumplimiento, pues si se hace o no hace el hecho prometido, la calificación corresponde al acreedor, quien
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 73
ejecución del hecho debido. En seguida, es posible advertir que las situaciones en que
se requiere que el acreedor colabore para que el deudor pueda cumplir, ya sea recibiendo
efectivamente el pago, o no obstaculizándolo, es un ámbito que debe ser analizado con
una mirada eminentemente práctica, toda vez que hay circunstancias en que naturalmente
se requiere de la concurrencia del acreedor para que el deudor pague, y en otras no. Si,
por ejemplo, hay una obligación dineraria en que se ha acordado que el pago se realice
mediante el depósito en una cuenta corriente, cuyos datos han sido proporcionados an-
ticipadamente, no se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor lleve a
cabo los depósitos respectivos, sin perjuicio que, en caso que el acreedor obstaculice el
pago, por ejemplo, cerrando la cuenta corriente, se produciría una infracción al deber de
colaboración por no permitir la recepción del pago, en la línea que analizamos. De ahí
que los casos relevantes para efectos de este estudio son aquellos en que, en los hechos,
no hay forma en que el deudor pueda cumplir sin la aceptación de pago concreta del
acreedor, generándose consecuencias perjudiciales para el primero, así, en las situaciones
en que el acreedor debe necesariamente concurrir presencialmente y con su voluntad a
recibir el pago, como generalmente ocurre con la entrega de una especie o cuerpo cierto.
También incluimos en este grupo de casos a aquellos en que el deudor de obligación
de hacer no puede cumplir, debido a que atendida la naturaleza de la prestación, se
requiere de la comparecencia del acreedor, y ella no se produce. Aquí se halla una gran
variedad de situaciones, por ejemplo, si un cliente reserva una habitación en un hotel
y no se presenta el día y hora de la reserva50; o se contrata a un escultor o pintor para
que esculpa o pinte la figura del acreedor, este deberá posar para él y luego no concurre
a las citas fijadas al efecto, citado al inicio de estas líneas51; o se solicita una entrevista
para ser atendido por un médico, abogado, arquitecto o, en general, de profesionales
que presten servicios de la más diversa naturaleza, y luego el cliente no va a la reunión.
Lo que tienen en común todas ellas, es que la colaboración se presenta por medio de un
comportamiento específico: recibir el pago que ofrece el deudor, recepción que puede
requerirse una sola vez, o en varias oportunidades, como ocurrirá en contratos de tracto
sucesivo y en algunos de ejecución diferida.
de considerar que hay incumplimiento, podrá reclamar de ello. Rodríguez, R., Extinción convencional de las
obligaciones. Volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 127 y 177.
50 Larenz, K., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, p. 376.
51 Cabanillas, A., cit., p. 206.
74 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
52 No obstante, en este caso la demanda fue rechazada en primera instancia, fallo confirmado por
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, debido a la falta de pruebas suficientes que acreditaren que
efectivamente el retraso en el cumplimiento se debió a la no entrega de los terrenos en condiciones idóneas
por parte del servicio. La Corte Suprema rechazó la casación en el fondo en fallo de fecha 29 de noviembre
de 2004, causa rol 2773-04.
53 Morales, A., cit., pp. 21 y 30. Vidal, A., cit., pp.439 ss.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 75
54 Cane, P., Anatomía del derecho de daños, Flandes Indiano, Santiago, 2011, p. 105. Acerca de la variedad
de intereses cfr. Webb, Ch., “Performance and compensation: an analysis of contract damages and contractual
obligation”, en Oxford Journal of Legal studies, Oxford, vol. 26, Nº 1, 2006, pp. 42 s.
55 En esa línea, es factible recordar que Von Ihering identifica a los derechos con los intereses
jurídicamente protegidos. Agrega que “el derecho no aplica a esas ideas una medida exclusivamente económica,
como el dinero o el valor pecuniario. Existen otros intereses además de la fortuna que deben garantirse al
hombre”. Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano, Casa editorial Bailly-Bailliere, Madrid s/f., p. 365.
“Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido
es la expresión de un interés reconocido por el legislador que merece y reclama su protección. Los intereses
se transforman a medida que cambian los intereses de la vida; así, intereses y derechos son en cierto modo
históricamente paralelos. La correlación, sin embargo, no es absoluta”, p. 368. Von Ihering, R., La lucha
por el derecho, Editorial Araujo, Buenos Aires, s/f. p. 89. Con relación a la jurisprudencia de intereses, “La
meta final de la jurisprudencia de los tribunales y de la resolución judicial del caso es la ‘satisfacción de las
necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetitivas, tanto materiales como ideales, existentes en
la comunidad jurídica’”. Estas “apetencias y tendencias apetitivas” las denominamos, explica Heck, intereses;
y la peculiaridad de la jurisprudencia de intereses consiste en “intentar no perder de vista esta meta final,
incluso en cada operación particular, en cada formación del concepto”. Larenz, K., Metodología de la ciencia
del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2010, p. 71. Gorla, G., El contrato. Problemas fundamentales tratados
según el método comparativo y casuístico, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 270 s.
56 Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,
p. 220. “Sea dicho interés sustrato de un derecho subjetivo, bien provenga de situaciones objetivas que no
76 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
este último alcance que utilizamos el término “interés o intereses” del deudor, los que
se ven perjudicados a consecuencia de la inobservancia de la colaboración debida por
la contraparte57. Este contenido que se confiere a la expresión intereses del deudor, se
encuentra en la línea de lo establecido en el §241 (2) del BGB que ya hemos transcri-
to, y que en lo pertinente establece que dentro de la relación obligatoria las partes se
encuentran también obligadas a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de
la otra parte. Esta norma, recordemos, la citamos al momento de analizar el progresivo
reconocimiento de la colaboración del acreedor por las legislaciones extranjeras, porque
la relación contractual contiene, además de las principales prestaciones, ciertos debe-
res secundarios de conducta, entre ellos se sitúa la colaboración del acreedor. Ahora,
y consecuencial con lo anterior, el énfasis lo ubicamos en que cada contratante debe
necesariamente respetar los intereses de la otra parte58. Si el acreedor no observa la cola-
boración que de él se espera, y con ello resultan vulnerados intereses del deudor, estamos
en presencia de un incumplimiento contractual por parte de dicho acreedor, con todas
las consecuencias que ello conlleva. A pesar de que en nuestro derecho no hay una norma
análoga al §241 (2) del BGB, la consideración a los intereses lesionados del deudor por
la inobservancia de la colaboración debida no es más que aplicación en sede contractual
del principio según el cual no se puede lesionar la esfera de intereses ajenos, ya que, de
ser vulnerados, surge como consecuencia jurídica la de indemnizar el daño ocasionado.
En ese sentido, no cabe duda de que tales daños no pueden quedar sin reparación, toda
vez que derivan de un incumplimiento contractual, por lo que procedería el remedio
indemnizatorio, conforme a las reglas generales. Es decir, desde el binomio constituido
por: incumplimiento contractual por inobservancia del deber de colaboración/daño que
proporcionan un derecho de tal índole”. Bueres, A., Derecho de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2001, p. 483. Barros, E., “La responsabilidad civil como derecho privado. Notas sugeridas por la reseña de C.
Rosenkrantz al Tratado de responsabilidad extracontractual”, en Revista Estudios Públicos, Santiago, Nº 112,
primavera 2008, p. 314. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., cit., p. 85. Betti, E., cit., p. 171. Es posible
señalar que los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil –PETL– definen en el artículo
2:101, al daño resarcible, como “el perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido”.
57 “Si haber causado un daño ha de brindar razones moralmente relevantes para imponer responsabilidad
y conceder una indemnización, el interés dañado debe crear un fundamento moralmente relevante para
respetarlo”. “En síntesis, si el hecho de sufrir un daño constituye el ingrediente que falta en la fórmula de
la responsabilidad, entonces dañar debe ser más que perjudicar cualquier interés de un individuo; debe ser
calificado de un modo moralmente relevante. El modo normal de calificar intereses es distinguiendo los
legítimos de los ilegítimos. Dañar es perjudicar intereses legítimos”. Coleman, J., Riesgos y daños, Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 283.
58 Zimmermann, R., cit., p. 59. Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., cit., p. 127. Por ello es
que se observa que con la reforma del 2001 al BGB, por primera vez se consagra expresamente una obligación
general abstracta en los términos que ya indicamos –respetar los derechos e intereses de la otra parte–, lo
que dependerá del contenido de la relación de obligación. Así, se valida la previa y bien establecida práctica
de los tribunales de considerar que el interior del contrato existe, por ejemplo, una obligación que implica
protección, aunque no se hace desaparecer el establecimiento del amplio principio del neminem laedere del
derecho de daños, que está gobernado por la cláusula general más específica del § 823 (1) BGB, que limita
el deber de protección a ciertos derechos. p. 126. Ehmann, H., y Sutschet, H., cit., p. 104.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 77
Para efectos de este trabajo seguimos la tendencia del derecho contractual contempo-
ráneo, que sustenta que el incumplimiento está constituido por cualquier desviación del
programa contractual59, lo que incluye la inobservancia de deberes secundarios insertos
al interior del contrato, como lo es la colaboración debida por parte del acreedor. Nos
parece que a la luz de nuestro derecho es perfectamente posible arribar a esa conclusión,
atendida la amplitud con que se encuentran redactadas muchas de las normas pertinentes
contenidas en el CCCh, como el art. 1556, que alude al cumplimiento imperfecto, en una
fórmula suficientemente laxa como para situar una enorme gama de incumplimientos
contractuales. Pero, además, es necesario adicionar que en el título XIV, párrafo 1º, sobre
el pago efectivo en general, hay algunas disposiciones que llevan a aceptar que no solo
hay incumplimiento contractual si el deudor no cumple con las obligaciones principales
o primordiales, sino también en el caso de inobservancia a los deberes complementarios o
secundarios. Así, la expresión utilizada por el art. 1568 “de lo que se debe”, al definir el
pago, admite incorporar en la noción de cumplimiento todo aquello que las partes deban
en virtud del contrato, lo que incluye a estos deberes complementarios de la relación
contractual; con igual significado, el art. 1569 señala a renglón seguido que “el pago se
hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”, y en el segundo
inciso agrega que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le
deba”. La palabra “deba” es de amplio alcance, se debe todo lo que queda incorporado
en la relación contractual, sin distinciones: se deben obligaciones principales o primor-
diales y deberes complementarios, como la colaboración que debe prestar el acreedor
contractual. Si no se paga lo que se debe, hay incumplimiento contractual. Agregado a
esto, es perfectamente posible articular esta interpretación de las normas, vinculándolas
a otras disposiciones fundamentales en sede contractual. En efecto, en la definición de
cláusula penal del art. 1535 se infiere que la obligación se asegura ante incumplimien-
tos de cualquier naturaleza, ya se trate de no ser ejecutada, o de ser retardada, lo que es
concordante con la historia de su establecimiento60. De otra parte, no cabe duda que la
vastedad del art. 1545 permite a las partes obligarse tanto a prestaciones primordiales
como funcionales, lo que luego se ve reforzada por la norma contenida en el art. 1560
del código civil. En consecuencia, toda vez que la colaboración del acreedor constituye
61 A nuestro entender, este grupo de efectos configuran la denominada mora del acreedor, que tiene
dos elementos: el supuesto fáctico y las consecuencias jurídicas. El supuesto fáctico de la mora creditoris está
constituido por todos aquellos casos en que se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor
pueda cumplir con su o sus obligaciones –ya sea que dicha colaboración se materialice en la necesidad de
que reciba el pago que se le ofrece, o bien, que la colaboración se requiera de otras formas– y no la presta.
Por ello, es que la mora del acreedor constituye una causal de inexigibilidad de la obligación del deudor,
inexigibilidad que será total o parcial, de acuerdo con la incidencia que tenga dicha colaboración en el
cumplimiento de la misma. Este efecto implica que si el deudor no ejecuta el contrato debido a la inobservancia
de la colaboración por el acreedor, dicho deudor no se sitúa en una hipótesis de incumplimiento contractual,
lo que tiene directa incidencia en el destino de los remedios contractuales que podría pretender ejercer el
acreedor que no colaboró. Así, por ejemplo, el acreedor no está facultado para demandar el cumplimiento
de dicha obligación, precisamente, porque mientras él no coopere, la obligación del deudor es inexigible.
De igual forma, no procede hacer responsable al deudor de los eventuales perjuicios que haya padecido el
acreedor debido a su propia mora, configurándose como una causal de exoneración de responsabilidad civil
del deudor, distinta y autónoma del caso fortuito. Prado, P., “La colaboración del acreedor en los contratos
civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, Tesis Doctoral.
62 Como en STS español de 1 de septiembre de 2009, en que se demanda el pago de la parte de precio
embargo, hay algunas razones que pueden incidir en que no se opte habitualmente por
la acción de cumplimiento, entre ellas, que debido a la extensa duración de las causas
en nuestro actual procedimiento civil63, no siempre satisfaga al deudor intentar obtener
el cumplimiento de la colaboración debida, para que se le permita, luego, ejecutar el
contrato en los términos acordados. En segundo lugar, que atendida la naturaleza de
funcional o instrumental que, postulamos, tiene el deber de colaboración, lo más probable
es que su inobservancia se conocerá cuando el propio acreedor pretenda demandar por
incumplimiento al deudor, y este se defienda fundado en que no le fue posible ejecutar el
contrato, debido a la infracción del acreedor. En tal caso, surge a la luz el primer grupo
de efectos que hemos resaltado, en orden a que la obligación del deudor contractual se
torna inexigible mientras el acreedor no coopere.
De ahí que el remedio indemnizatorio sea, probablemente, el más apropiado, toda
vez que, como hemos dejado establecido, por medio de él es posible solucionar de forma
más adecuada aquellos efectos que trae aparejada la inobservancia del deber de colabo-
ración y que implican una lesión a los otros intereses del deudor contractual, que es el
supuesto que nos lleva a calificar a la colaboración de deber contractual en los grupos
de casos que se han identificado.
En efecto, hay varias manifestaciones de los daños padecidos por el deudor debido al
incumplimiento del deber de colaboración. A vía meramente ejemplar, el reembolso de
los mayores gastos en que ha incurrido el deudor por el hecho de no haber cumplido con
su propia obligación. Acerca de este ítem es posible hacer dos comentarios: el primero,
que no solo es aplicable a los casos en que dichos gastos se originan por la conservación
y custodia de la cosa que el acreedor se ha negado recibir en pago de una obligación de
dar, sino que también abarca cualquiera otra expensa en que incurra el deudor ante la
negativa de recibir el pago de obligaciones de otra naturaleza, como aparece corrobo-
rado incluso por la jurisprudencia nacional64. En segundo lugar, que para los autores
sentencia de primera instancia que acoge la demanda de la vendedora, expresa que las partes han atribuido
al acreedor “un deber de colaboración en la ejecución del pago o cumplimiento. Este deber de colaboración
tiene una enorme trascendencia a la hora de configurar la mora creditoris o mora en que incurre el acreedor
por oponerse o retardar maliciosamente la prestación del deudor. Así, pues, la cuestión planteada pasa
necesariamente por resolver en qué momento preciso o bien dentro de qué plazo debía la demandada Caja
España dirigir a Bacab Marketing S.L. la obligada comunicación, manifestándole el lugar y momento de la
entrega de los 31.600 termos ‘restantes’; pues en tal momento incurrió Caja España en la situación de mora
creditoris, con la doble consecuencia de excluir, por un lado, la mora debitoris o mora del deudor, y por otra
parte, de responder de los daños que el retraso en el ordenado desenvolvimiento del contrato haya ocasionado
a la contraparte”. Se acoge así la demanda, ordenando a la compradora a hacerse cargo de los 31.600 termos
restantes y a indemnizar de perjuicios a la demandante vendedora, sentencia confirmada en apelación, y el
recurso de casación interpuesto por la demandada, rechazado en todas sus partes.
63 Como lo reconoce el propio Mensaje del Ejecutivo con el que se inicia el Proyecto de ley de nuevo
“Empresa constructora e inmobiliaria Confe Ltda. con Comsa de Chile S.A.”, sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 14 de septiembre de 2010, Nº descriptor MJJ24837, en que la demandante
solicita el pago de los mayores costos que le habría ocasionado la realización de obras extraordinarias en la
construcción de dos plantas de tratamiento de aguas servidas, montos ocasionados, entre otras razones que
80 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
que sustentan que la colaboración del acreedor constituye una carga contractual, este
ítem es reembolsable fundado en el enriquecimiento sin causa o en argumentos basados
en la equidad65. No concordamos con esta opinión, pues tales gastos se materializan
es una disminución patrimonial efectiva, que puede mejor encuadrarse en la categoría
de daño emergente, atendido lo dispuesto en el art. 1556 CCCh, de modo que, como
probablemente ocurrirá, si hay además otros intereses del deudor que se ven menosca-
bados, este reembolso constituirá la base mínima de la indemnización de perjuicios que
el deudor está facultado a demandar. A la vez, nos parece que, atendida la naturaleza
del contrato en que está incorporado el deber de colaboración, posiblemente constituirá
un perjuicio previsto.
En seguida, hay que preguntarse si sería calificable como daño indemnizable la
especial situación patrimonial en que se encuentra un deudor que no se ha liberado del
vínculo obligacional, debido a la inobservancia del deber de colaboración del acreedor, por
ejemplo, si el acreedor no recibe el pago, el patrimonio del deudor reflejará la existencia
de un pasivo, lo que podría afectar su capacidad crediticia. Por consiguiente, surge el
cuestionamiento en torno a si la mantención de la relación contractual puede erigirse,
por sí misma, como un daño resarcible. La respuesta, nos parece, se encuentra en lo que
hemos venido señalando, en orden a que habrá derecho a obtener el resarcimiento del
daño, en tanto la no desvinculación contractual afecte otros intereses del deudor. Esto
es, la sola permanencia de la relación contractual con el acreedor no constituye un daño
resarcible, debido a que no necesariamente se reunirán los requisitos del daño indemni-
zable; solo en la medida que efectivamente se reúnan tales requisitos, podría dar lugar
a ser resarcido aquel deudor que no ha podido apartarse del contrato.
Finalmente, desde luego que hay otra serie de daños susceptibles de ser demandados,
dependiendo de la naturaleza de la colaboración incumplida y del contrato en que ella
incide, como se ve reflejado en el siguiente caso conocido por nuestros tribunales de
aduce, porque la empresa mandante no habría entregado las especificaciones técnicas correctas al momento
de iniciarse la relación contractual. Es admisible señalar que en la causa la actora demanda la restitución
de los valores en que incurrió por obras extraordinarias, sin embargo, de acuerdo con la sistematización
que adoptamos en este trabajo, estas sumas serían la base de la indemnización de perjuicios, derivada de la
falta de colaboración de la contraparte durante la vigencia del contrato. La demanda se rechaza por falta de
prueba. También como base de la indemnización de perjuicios, se demanda reconvencionalmente en sentencia
arbitral CCAM de 29 de julio de 2010, causa Rol 1087-2009; en ella la demandante reconvencional solicita se
declare el incumplimiento de contrato de arquitectura, suministro y construcción, debido a que la demandada
reconvencional habría introducido durante la vigencia del contrato varias modificaciones al proyecto original,
lo que le impidió ejecutar el contrato de la forma prevista, solicita que se declare que ella ha cumplido con
sus obligaciones surgidas del contrato; que la demandada reconvencional pague ciertas cantidades de dinero,
correspondientes a estados de pago pendientes; restitución de las cantidades retenidas de los estados de pago
correspondientes a las obras ordinarias o extraordinarias; obras adicionales no pagadas; gastos generales por
permanencia extendida y por la ejecución de las obras adicionales y extraordinarias pagadas y no pagadas;
utilidad correspondiente a las mismas obras señaladas; restitución de los mayores recursos invertidos como
consecuencia de las modificaciones introducidas por la demandada; costos financieros por no haber sido
pagada oportunamente en sus créditos en contra de la mandante. La sentencia declara el término del contrato,
y acoge parcialmente la demanda y la demanda reconvencional.
65 Cabanillas, cit., p. 185.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 81
Bibliografía
66 “Pepes Pizza con Lazcano Zamora”, sentencia de la Corte Suprema de 13 de agosto de 2009,
Nº descriptor MJJ 21110. En esta causa la demandada opone excepción de incumplimiento de contrato y
demanda reconvencionalmente resolución con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia
acoge la demanda principal y rechaza la reconvencional. La de segunda instancia revoca el fallo recurrido,
y rechaza también la demanda principal. El recurso de casación en el fondo se rechaza, fundado en que
no se habría acreditado el incumplimiento de la demandada, estando acreditado el incumplimiento de la
demandante, por lo que correspondía acoger la excepción de incumplimiento contractual, no obstante ello,
no se declara la resolución del contrato.
82 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Resumen
Este artículo aborda la importante cuestión de las instrucciones notariales. Debido a la com-
plejidad de los contratos modernos, el mayor número de partes que intervienen en los contratos y
la creciente cuantía de los mismos, se ha vuelto común que junto con la suscripción del contrato
principal las partes otorguen instrucciones al notario para los más diversos efectos, no circunscri-
biéndose actualmente esas instrucciones –como era usual– solo a la entrega del precio al vendedor
cuando se cumplen determinados requisitos (por ejemplo, inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces). De ahí la necesidad de clarificar su naturaleza jurídica, valor probatorio, carácter
vinculante y límites.
Notarial Instructions
Abstract
This paper addresses the important topic of notarial instructions. Due to the complexity of
modern contracts, the larger number of parties involved on them and the increasing amounts of
the businesses, it has become that along with the subscription of the main contract the parties
grant instructions to the notary for the most diverse purposes, without being such instructions
circumscribed –as it was the case– only to the payment of the price to the seller upon fulfill-
ment of certain requirements (e.g., inscription on the Real Estate Registry). Hence the need for
clarifying, among other issues, its legal nature, evidentiary weight, binding force and limits.
I. Introducción
2 El proyecto de ley sobre notarios y conservadores en actual tramitación en el Congreso en concordancia
con lo que señalamos dice: “La realización de instrucciones y confección de actas, son tareas de habitual ocurrencia
en notarías. Sin embargo, ellas no cuentan con reconocimiento ni regulación legal. La importancia de estos
instrumentos, y la sentida necesidad de uniformar los criterios para materializar estas actuaciones conforme a
derecho, impulsan a la presente iniciativa legal a cumplir con estos objetivos, dando contenido y formalidades
de obligado cumplimiento a estas gestiones” y “La custodia de valores o documentos representativos de pago
es también una actuación diaria en los oficios que no tiene reconocimiento legal. Esta falta de reconocimiento
positivo no solo evidencia un desfase entre la práctica notarial y la legalidad, sino también resta regulación
idónea al desarrollo de esta actividad de común exigencia que obligue a los notarios a actuar bajo patrones
comunes de resguardo y procedimiento para su ejercicio. En atención a lo dicho, el proyecto intenta definir
las instrucciones a la luz de los aportes efectuados en ese sentido por nuestra jurisprudencia, señalando la
manera en que ellas deben consignarse y ejecutarse y la debida correspondencia de su contenido con nuestro
ordenamiento jurídico”. Vid Mensaje Nº 171-360, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia
un “Proyecto de Ley que Incorpora Modificaciones al Régimen de Nombramiento y Funciones del Sistema
Notarial y Registral”, Santiago, 3 de octubre de 2012, Boletín Nº 8673-07, pp. 8-9, 18-19, disponible en
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php. Complementa este proyecto aquel otro de
que da cuenta el Mensaje Nº 176-361, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un “Proyecto de Ley
que Moderniza y Fortalece el Funcionamiento y la Fiscalización del Sistema Registral y Notarial”, Santiago, 6 de
agosto de 2013, Boletín Nº 9059-07. Este último proyecto no trata materias relativas a las instrucciones notariales.
3 Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,
2000, p. 12.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 87
la ley y se han convertido en la actualidad en una práctica tan habitual que casi no hay
compraventa de inmuebles en que no se pacten estas instrucciones4.
Como cuestión previa a la naturaleza jurídica de las instrucciones digamos que la
revisión de muchas de ellas5 nos indica que las instrucciones suelen quedar plasmadas
en un instrumento privado, en general con la forma de un acta que da cuenta de los
encargos y custodias que recibe el notario, el que se suscribe por todas o algunas de
las partes que intervienen en ellas. El original de este instrumento privado queda en
poder del notario para su incorporación al “libro de instrucciones” que lleva la notaría,
comúnmente foliado, mientras que los instructores reciben copia del mismo. En cuanto
a su contenido, los términos de este instrumento son en general fijados por los mismos
instructores, en ocasiones con la intervención del Ministro de Fe o, más comúnmente,
de funcionarios de la notaría.
II. Naturaleza jurídica
1. Instrucciones notariales como ejercicio de una función pública del notario. Las instrucciones
notariales no serían contrato. Argumentos
Esta tesis parte de la base que el notario interviene en las instrucciones notariales
no como contratante sino como órgano que ejerce una función pública, la notarial, re-
duciéndose con ello el debate a si las instrucciones notariales están o no comprendidas
dentro del catálogo de facultades del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales6.
4 Cfr., Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio, T. I, El Jurista, Santiago, 2012, p. 72.
5 Para efectos de este trabajo nos constituimos en diversas notarias pudiendo encontrar instrucciones
notariales de hasta ¡16 carillas!, de suyo complejas, que las convierten en verdaderas escrituras paralelas y
en algunas ocasiones en abierta contradicción con lo acordado en la escritura pública previa. Igualmente
pudimos comprobar que las instrucciones notariales que se contienen en lo que se denomina el Libro de
Instrucciones en la mayoría de los casos no son firmadas por el Notario e incluso no siempre son suscritas
por todas las partes que concurrieron al otorgamiento de la escritura pública anterior.
6 Art. 401. Son funciones de los notarios:
1. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las
partes otorgantes;
2. Levantar inventarios solemnes;
3. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles;
4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren;
5. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento
de ellas lo exigieren;
6. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios;
88 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
7. Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de
precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen;
8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros;
9. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen
y documentos que protocolicen;
10. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste;
11. Las demás que les encomienden las leyes.
7 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en
cons. 3°.
11 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88.
12 Autores como Vidal defienden esta particular aplicación directa de la costumbre en materia notarial
señalando que al igual que en materia mercantil, la función notarial está sujeta a constantes cambios y a
tener que dar respuestas rápidas a las exigencias de la actividad del comercio, Cfr. Vidal, I., El Estudio de los
Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 14. En razón de ello,
señala el mismo autor: “ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales del Derecho
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 89
a la actuación de oficio del Notario, es natural que la costumbre recorra dichos despachos y se enseñoree
demostrando su vigencia, utilidad y conveniencia, a través de lo que se ha de conocer como ‘los usos’ o
‘practicas notariales’”. Ídem, p. 14.
13 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Editorial La Ley, Santiago, 1993, p. 15.
14 Ídem, p. 18.
15 Vid Díaz, L., Derecho Notarial Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 218.
16 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado
conforme a los artículos 429 y siguientes del mismo Código. La única referencia expresa a las instrucciones
se encuentra en el Decreto Nº 587 de Justicia de 1998 sobre “Arancel de los Notarios Públicos” que en su
artículo 1° Nº 16 señala: “Instrucciones: por cada instrucción en el Libro respectivo, el arancel será convencional”.
18 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000,
cons. 4°.
90 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
implica una discrecionalidad que resulta en alguna medida incompatible con el ejercicio
de una función pública.
Hay que agregar que entre quienes estiman el otorgamiento de las instrucciones
comprendido dentro de la función pública del notario, se sitúan aquellos que sostienen
que ellas serían esencialmente Actas Notariales.
Las Actas Notariales, según señala Gaete, pueden ser definidas por exclusión como
todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de
escritura pública19 y trata como actas notariales de depósito a los “Libros de Instrucciones
hechas al Notario” no previstos por la Ley pero vigentes en los Oficios Notariales y que se refieren
al depósito que se efectúa a estos, generalmente como consecuencia de pactos que tienen lugar en
escrituras públicas, referidos a saldos de precios en compraventas u otros documentos o efectos20.
En oposición a las tesis anteriores sostenemos que las instrucciones son un contrato,
pues constituyen un acuerdo de voluntades entre quien o quienes acuden a los servicios
notariales –instructores– y el ministro de fe –instruido–, que crea obligaciones para
todos ellos. Estas características dan a las instrucciones notariales la calidad de contratos
en los términos del artículo 1438 de nuestro Código Civil (concretamente, a nuestro
juicio, un contrato de mandato como desarrollaremos luego).
Las instrucciones por regla general tendrán la calidad de contratos bilaterales
(pago de un arancel por la realización del encargo)21. Por otra parte, se encuentran entre
aquellos contratos que la doctrina denomina dependientes. Al respecto, López Santa
María dice que se denomina dependientes a ciertos contratos que están supeditados
a otra convención, pero sin garantir su cumplimiento22, cuestión esta última que los
diferencia de los contratos accesorios. Es evidente que las instrucciones notariales están
supeditadas a un contrato previo –que generalmente consta en una escritura pública–,
pero no están destinadas a garantizar su cumplimiento, de ahí que se las pueda calificar
como contratos dependientes, y si bien en la práctica ellas se usan mayoritariamente
para dar seguridad23 al cumplimiento de las obligaciones de una de las partes de un
contrato previo, las instrucciones no pueden calificarse como garantías o cauciones, pues
el notario no contrae ninguna obligación para “la seguridad de otra obligación propia
o ajena” (art. 46 del Código Civil). Es cierto que el notario asume la obligación, por
19 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, 1993, p. 34.
20 Ídem, p. 121.
21 En el mismo sentido se pronuncia Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”,
ejemplo, de entregar los valores una vez inscrito el bien en el Conservador de Bienes
Raíces, pero se trata de documentos o valores proporcionados por las propias partes.
Se podría argüir que como el notario muchas veces recibe en custodia dinero, valores
o documentos representativos de dinero estaríamos en presencia de un depósito. Pero
ello no es así, pues por definición en el depósito el depositario debe restituir la cosa a
voluntad del depositante y a este mismo (art. 2215 del Código Civil). Por el contrario,
en las instrucciones que analizamos esos dineros o valores solo se entregan por el Notario
cuando se han cumplido determinadas circunstancias o requisitos y a una parte que no
es generalmente la que los ha entregado previamente al notario.
Otra dificultad que observamos para otorgar a las instrucciones notariales la cali-
ficación de depósito es el carácter gratuito de este, lo que no parece compatible con las
instrucciones por las cuales siempre se cancela un arancel24.
Estimamos que la entrega de dineros o valores al notario constituye –en línea con
nuestra tesis que las instrucciones son un mandato– una de las obligaciones del man-
dante: “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” (art. 2158
Nº 1 del Código Civil). Sin aportar mayores fundamentos, Stitchkin también niega el
carácter de depósito a las instrucciones25.
24 En el mismo sentido, Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al
Otros autores, entre ellos Rosso, sostienen que las instrucciones notariales serían
sencillamente la contratación, por parte de los instructores, de un servicio profesional
27 Ídem.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88. La Corte Suprema
por el contrario, confusión, pues en Chile no existe en realidad un régimen jurídico particular denominado
‘comisiones de confianza’ al que puedan someterse las IN (instrucciones notariales)” y “Las ‘comisiones de
confianza’ en nuestro país constituyen exclusiva e históricamente encargos efectuados a bancos”, Rosso, G.,
“Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos
doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 78.
31 Ídem, p. 85.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 93
En nuestro criterio las instrucciones notariales son mandatos, sin perjuicio de las
particularidades que la naturaleza de los contratantes y de su objeto les imponen.
Decimos que las instrucciones son un mandato, pues por ellas se confiere un encargo
(art. 2116 del Código Civil) al notario cuyo objeto será aquel que las partes le instru-
yan concurriendo los elementos distintivos de todo mandato, esto es, la confianza34, la
gestión de uno o más negocios35, y que tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del
mandante. En favor de su naturaleza de mandato, aunque sin dar mayor fundamento, se
pronuncia Stitchkin, quien al distinguir el mandato del depósito afirma que el notario a
32 Ídem, p. 94.
33 Ídem, pp. 94-95.
34 La confianza es elevada al nivel de elemento esencial del mandato y así se ha sostenido: “En el
contrato de mandato lo esencial es la confianza que deposita el mandante en su mandatario”, Riveros, C., “El
principio general de la buena fe en el contrato de mandato. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema
de 30 de mayo de 2012, Rol Nº 5229-09”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y
comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 210. Agreguemos para destacar la presencia
de esta confianza en las instrucciones notariales que si en ellas las partes eligen a un notario para confiarle
determinadas gestiones es, entre otros motivos, en consideración a su calidad legal de ministro de fe y su
formación jurídica. Como señala Rosso, los instructores “recurren a estos (los notarios) como auxiliares de
la administración de justicia a los que se les ha encomendado un rol social de elevada importancia como es
resguardar la fe pública”, Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I.
(coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 85.
35 Uno de los varios objetos que puede tener el mandato es la ejecución de un negocio jurídico. Dice
Stitchkin: “Distínguese el negocio jurídico del negocio económico en que en el primero el mandatario tiene
como obligación principal ejecutar un acto o celebrar un contrato (…). En el primer caso (negocio jurídico) el
mandatario cumple su obligación y le pone término ejecutando el acto o celebrando el contrato…”, Stitchkin,
D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 45. Así, por ejemplo, en una típica
instrucción notarial en que el Notario debe entregar dinero o valores a una de las partes cumplidas ciertas
condiciones, esa entrega constituye la ejecución del negocio que se le ha encomendado.
94 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
quien el comprador de la cosa le entrega el precio para que lo pague al vendedor una vez saneada
la propiedad, es un mandatario36.
Respecto del perfeccionamiento de este contrato, bien podría sostenerse que,
debido a que generalmente el Notario no suscribe las instrucciones, no cabría hablar
de mandato pues faltaría la voluntad de este, pero es del caso recordar que conforme al
art. 2124 del Código Civil el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación
del mandatario, y aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato, lo que es
plenamente aplicable al Notario, que al dar cumplimiento a las instrucciones manifiesta
tácitamente su aceptación del encargo que se le ha hecho. Esta aceptación tácita sin la
comparecencia del mandatario (Notario) en el instrumento (instrucción), en la práctica
resulta ser la regla general de perfeccionamiento del mandato y es lo que explica que
quien fija el contenido del mandato es el mandante, al confiar la gestión de uno o más
negocios al mandatario, describiendo aquel o aquellos y definiendo, con más o menos
extensión, las facultades de que dispondrá el mandatario 37.
Que las instrucciones sean un mandato es una idea resistida por parte de la escasa
doctrina que se ha pronunciado al respecto, basando su negativa en los razonamientos
que pasamos a exponer y controvertimos.
36 Ídem, p. 93.
37 Vidal, Á.-Brantt, M., “Obligación, incumplimiento y responsabilidad civil del mandatario en el
Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, Nº 2 (2013), p. 417.
38 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El
de Chile, Santiago, 1991, p. 40. En el mismo sentido Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2013, p. 398.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 95
mandato, es posible concluir que en caso que el notario ejecute las instrucciones
de un modo perjudicial a uno de los instructores habría incumplimiento con la
consiguiente responsabilidad contractual, pero en caso alguno ello impide afirmar
la naturaleza de mandato de las instrucciones.
b) Además, se dice que es común que habiéndose otorgado instrucciones a tal o cual
notario, estas sean cumplidas no por la misma persona, sino por el notario suplen-
te o interino. Este “reemplazo” temporal o definitivo de la persona natural que
ejerce las funciones de notario, que está regulado expresamente por la ley con el
fin de obtener una continuidad en el trabajo notarial, sería contrario a la calidad
de contrato intuito personae del mandato. Esto lleva a sostener que las instrucciones
notariales no son un contrato intuito personae (como sí lo es, en cambio, el mandato),
dado que se contrata con quien ejerce una calidad jurídica por delegación estatal en un
oficio notarial, y no con una persona natural individual41.
c) Por último, para negar la calidad de mandato de las instrucciones notariales se
afirma que ciertas causales de terminación del mandato les son inaplicables. Por
ejemplo, no es concebible la renuncia del notario al encargo una vez asumido, o la
pérdida de vigencia de las instrucciones en razón de su muerte considerando que
quien lo suceda igualmente las cumplirá, ni tampoco aplicaría como causal de
terminación la muerte de uno de los instructores. En tal sentido Rosso dice que
teniendo lugar las situaciones anteriores, en la práctica no han existido dudas que
las instrucciones notariales mantienen toda su vigencia, y en caso de muerte de los
instructores, los derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos. La razón
jurídica se encuentra, a su juicio, en el hecho de que las instrucciones notariales
no son un contrato intuito personae42.
Como se puede apreciar, los postulados contenidos en las letras b) y c) niegan a las
instrucciones notariales el carácter de mandato, pues no serían contratos intuito personae.
El problema de esa corriente es que entiende el carácter intuito personae como algo asociado
solo a las personas naturales, cuestión que no es así; piénsese por ejemplo en las comi-
siones de confianza que se otorgan a un banco; en ellas se hace el encargo a tal banco y
no a otro por la confianza que ese banco en particular otorga al mandante independiente
de quién sea en ese momento su gerente general. La confianza, propia del mandato, por
tal razón, puede recaer tanto en una persona natural como en entidades, cual es el caso
de las notarías. En las instrucciones notariales el mandato se otorga más que al notario
mismo a una determinada notaría. Así, si bien la persona que ejerza la función notarial
puede cambiar (notario titular, suplente o interino), ello no altera que el encargo haya
sido encomendado a una específica notaría. Sostenemos que las instrucciones notariales
son intuito personae, ya que siempre serán cumplidas por la misma notaría, independiente
de quién esté ejerciendo las funciones de ministro de fe. Corrobora lo dicho el hecho de
que si bien las instrucciones pueden ser cumplidas por personas distintas del notario
instruido que ejerzan la función notarial en la misma notaría –suplentes o interinos–, no
es admisible que la instrucción sea cumplida por otra notaría. En resumen, la confianza
y el carácter intuito personae se pueden dar tanto en las personas naturales, jurídicas (v.
gr., bancos-comisiones de confianza), o entidades de otra índole como las notarías.
Para reafirmar nuestra tesis, que las instrucciones son mandatos, nos permitimos
recordar, como explicamos previamente, que en las instrucciones notariales concurren los
elementos distintivos de todo mandato: confianza, la gestión de uno o más negocios, y que
tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del mandante. Son estos tres elementos los
que Stitchkin identifica precisamente como aquellos que le dan fisonomía al mandato43.
43 Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 48.
44 Vid por todos Alessandri, A., De las Obligaciones, versiones taquigráficas de sus clases, Santiago,
1930, p. 485.
45 Abeliuk, R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 188.
46 Corte Suprema, 27 de diciembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 43, sec. 1ª, p. 337,
cons. 15. En este sentido Claro, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XII, Santiago,
1939, p. 687; Santa Cruz, V., “El instrumento público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 39, primera
parte, Nº 94, p. 54; Proyecto de Código Civil español de Francisco García Goyena, artículo 1214, citado
en el Proyecto Inédito de Bello (art. 1882j) como fuente del artículo 1707 del Código Civil chileno. Los
datos de esta cita han sido tomados de Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes
Complementarias, T. VI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 385.
47 Abeliuk, R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 189.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 97
al no aplicarlos para resolver la controversia, toda vez que el recurso, en esta parte, se elabora en
función de que ese documento privado constituye una contraescritura, y como quiera que se halla
establecido que no tiene ese carácter, estas supuestas infracciones no han podido producirse, por lo
que el recurso entablado deberá desestimarse48.
Como se puede apreciar, la razón principal vertida por la Corte Suprema para negar
a las referidas instrucciones notariales el carácter de contraescrituras es que no se des-
prendía del contexto de ellas la intención de las partes de modificar o complementar el
contrato principal. A contrario sensu, siguiendo el razonamiento de la Corte Suprema, si
las instrucciones notariales alteran las obligaciones y contenido del contrato previo, sí
tendrían el carácter de contraescrituras al amparo del artículo 1707 del Código Civil.
48 Corte Suprema, Rol 18.532, 23 de agosto de 1993, cons. 4º, 5º y 6º, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
cons. 3° y 4°.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 99
50 Se trataba de un caso en que un Notario se negaba a entregar un cheque a la parte vendedora
–correspondiente a un saldo de precio–, no obstante que el mismo Notario había dejado constancia que
esa parte había dado cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones; el Notario acogía así
el planteamiento de la parte compradora en cuanto a que debía ser el árbitro designado en la escritura de
compraventa quien debía decidir sobre la entrega del cheque. Además de ello, el caso revestía importancia
porque había dualidad de instrucciones. Una, otorgada de común acuerdo entre vendedor y comprador,
y otra posterior emanada solo del comprador por la cual sujetaba la entrega del cheque a la vendedora a
nuevas condiciones. Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía.
Pesquera de los Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376
(1990), p. 23, cons. 3º y 8º.
51 Mensaje cit., p. 38.
52 Ídem.
100 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
suscritas por el comprador. En principio, se podría pensar que ellas no revisten utilidad
porque el comprador las podría revocar. Así lo estima Vidal, quien señala que para que
las instrucciones obliguen a todos los involucrados en ellas, deben suscribirlas todos,
pues, en caso contrario, no pasará más allá de un simple mandato unilateral susceptible
de revocación, pudiéndose así burlarse más de un derecho de algún contratante de buena
de fe53. Sin embargo, siguiendo nuestra tesis que las instrucciones son un mandato, en el
ejemplo estaríamos en presencia de uno otorgado por el comprador (al notario) en interés
de un tercero (vendedor), y por lo mismo según se tiene aceptado por la doctrina no cabe
la revocación (art. 241 del Código de Comercio) 54. En resumen, sostenemos que estas
“instrucciones unilaterales” no son vinculantes para la otra parte del contrato previo,
es decir, tal como señala Vidal no resultarán obligados quienes no las hayan suscrito.
Sin embargo, a diferencia de Vidal no creemos que estas instrucciones sean revocables
si existe interés de un tercero como lo puede ser precisamente el de aquella otra parte
que si bien concurrió a ese contrato previo no ha suscrito estas instrucciones posteriores.
Acerca de este punto nos resulta particularmente interesante una sentencia que
señala que es solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las
instrucciones que recibió55. Otra, también en sede de protección, parece ir más allá al se-
ñalar: los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles y en
el evento que las llegaran a aceptar, su cumplimiento quedaría entregado a lo que cada uno de
ellos estime prudente y equitativo, sin que la decisión que al respecto adopten pueda tildarse de
ilegal o arbitraria56. No obstante los categóricos términos que usan ambas sentencias
para otorgar amplias libertades al notario instruido, lo cierto es que este no tiene tal
discrecionalidad en lo que se refiere al cumplimiento de las instrucciones. En efecto, el
notario deberá, como todo mandatario, i) ceñirse rigurosamente y en primer lugar a los
términos de las instrucciones (art. 2131 del C.C.), ii) por ser un mandato remunerado el
notario ha de consultar a sus mandantes respecto de su correcta ejecución57, y iii) tener
53 Vidal,I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,
2000, p. 32.
54 Vid el desarrollo de este tema en González, J., “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento a su
general aceptación”, en Elorriaga, F. (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, LegalPublishing, Santiago, 2012,
pp. 351-360.
55 Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía. Pesquera de los
Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376 (1990), p. 23, cons. 6°
56 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000,
cons. 4°.
57 Se ha señalado que la culpa leve –que recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado–
en ciertos casos impondría al mandatario el deber de consultar expresamente a sus mandantes respecto del
contenido del mandato. Así, tratándose de otros mandatos remunerados se ha sostenido que “el mandatario
debía en despliegue de tal diligencia promotora y, a falta de estipulación expresa en el contrato, acerca de
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 101
la distribución de los ingresos obtenidos, verificar o consultar expresamente con sus mandantes acerca de la
forma de distribución. Tal era la conducta que le venía impuesta al mandatario de acuerdo con la diligencia
media apreciada más estrictamente, que le resultaba exigible de conformidad al artículo 2129 del Código
Civil”, Brantt, M.-Mejías, C., “El contenido de la obligación del mandatario. La culpa y la indemnización de
daños por el incumplimiento. Corte Suprema, 28 de enero de 2013, Rol N° 5898-2012”, en Henríquez, I.
(coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 131.
58 Acerca de responsabilidad de los notarios en general vid Pizarro, C., “La responsabilidad civil de
los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - Nº 2, 2011, pp. 137-
149; Mohor, E., “La Responsabilidad de Notarios y Conservadores”, en Revista de la Asociación de Notarios
y Conservadores, Asociación de Notarios y Conservadores, Santiago, 2000, Nº 9, pp. 9-39; Fernández, J.,
“Responsabilidad Civil de los Notarios”, en Boletín de la Academia Vasca de Derecho, Año V, Nº. 14, Bilbao,
diciembre 2007, pp. 73-107.
59 Quienes estiman que las instrucciones notariales constituyen una función pública del notario, enfatizan
la existencia de una responsabilidad “de tipo civil extracontractual o propiamente legal”, Torrealba, V., La
instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, 2001, pp. 34-35.
60 Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad
de los tribunales diseñar ese modelo abstracto de conducta –lex artis– que permitirá
inclinarse por el error o la culpa61.
Debido a que las instrucciones notariales son suscritas generalmente por las mismas
partes que han concurrido al otorgamiento de una escritura pública previa y versan
sobre aspectos del mismo objeto cobra especial relevancia la norma de interpretación
del artículo 1564 inciso 2º del Código Civil que como se sabe dispone: “Podrán también
interpretarse (las cláusulas de un contrato previo) por las de otro contrato (instrucciones)
entre las mismas partes y sobre la misma materia”.
Hay un punto que nos merece especial preocupación. El Notario recibe instruc-
ciones de partes que tienen intereses contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento
de las mismas, y cuando se trata de instrucciones complejas puede que dicho ministro
de fe se vea en la necesidad de hacer calificaciones jurídicas y de resolver interpreta-
ciones distintas que las partes hagan de ellas. Recordemos al efecto que el artículo 480
inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales expresamente señala: “Es prohibido a los
notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones”. Esto, señala Vidal, es
una advertencia que debe tenerse presente cuando, como ocurre desgraciadamente las más de las
veces, la carta o documento que contiene la Instrucción no es precisamente un modelo de claridad,
de concisión, ni de manejo del lenguaje62.
Como dice Rosso, una de las cuestiones complejas en materia de instrucciones no-
tariales dice relación con los conflictos que con posterioridad al otorgamiento de estas
surgen entre las partes del acto principal, las que intentan convencer o demostrar al
Notario que las instrucciones deben aplicarse en el sentido que a cada una más favorece.
En esta situación, la decisión del Notario beneficiaría a un instructor y perjudicaría de
modo inversamente proporcional al otro u otros63.
Enfrentado a instrucciones complejas el Notario podría convertirse de facto en ár-
bitro, cuestión que le está prohibida por la norma citada. Una cosa es dar cumplimiento
a las instrucciones y otra es entrar a dirimir cuestiones de índole jurídica para darles
cumplimiento. Hay, a veces, una línea muy delgada entre una y otra, pero claramente
61 Ídem.
62 Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,
2000, p. 20.
63 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El
67 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121-122.
68 Ídem, p. 122.
69 En la práctica es habitual que la parte que se siente perjudicada por el modo en que el Notario cumpla
las instrucciones recurra de protección alegando la vulneración del art. 19 Nº 24 de la Constitución Política
(afectación de derechos emanados de los contratos), como lo prueba la jurisprudencia citada en este trabajo.
70 El proyecto de ley se inspira aquí en las palabras de Gaete que al referirse a las instrucciones notariales
señala que “el Notario deberá poner especial cuidado en lo relativo a la licitud de la actuación, evitando por
ejemplo la burla del interés fiscal, o la realización de contratos simulados”. Gaete, E., Actas Notariales. Parte
General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121.
71 Gaete advierte la misma figura de evasión tributaria, en especial en aquellos casos en que el notario
recibe documentación en sobres cerrados, recomendando la prohibición de este último tipo de instrucciones.
Ídem, p. 55.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 105
72 Corte Suprema, Rol Nº 11.789, 27 de abril de 1976, Fallos del Mes, Nº 209 (1976), p. 37, cons. 5º y 6º.
106 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
una escritura pública. En el caso que pasa a comentarse, el máximo tribunal confirmó la
nulidad alegada por el vendedor respecto de un contrato de compraventa de un bien inmue-
ble por falta de acuerdo en el precio fundado en que mientras la escritura señalaba que
se había pagado de contado, las instrucciones notariales dadas por el comprador, en cambio,
decían que se pagaría en cuotas, no coincidiendo por lo demás ambas cantidades. La
Corte resolvió: Que los jueces de la instancia, al analizar entonces, y ponderar en la especie, lo
declarado por las partes, en la escritura de compraventa del predio El Purgatorio, en lo referente
al precio de esta negociación, frente, asimismo, al mérito de las pruebas rendidas acerca de la falta
de tal acuerdo sobre el particular, y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones
escritas que el comprador dejara al Notario sobre el monto y manera de pagar el precio de esa
operación comercial aparece que esos sentenciadores actuaron dentro de sus facultades exclusivas
para apreciar tales probanzas; y que al resolver que esos antecedentes evidenciaban que entre las
partes no hubo acuerdo acerca del precio real de la compraventa adoptaron resolución apreciando
el mérito de aquellas probanzas sobre tales hechos discutidos…73.
Al razonamiento del más alto tribunal habría que agregar –para dar prevalencia a
las instrucciones por sobre lo declarado en la escritura– lo dispuesto en el artículo 428
del Código de Procedimiento Civil en el sentido que entre dos o más pruebas contra-
dictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean
más conforme a la verdad, pues como dice Sepúlveda parece razonable encontrar más
conforme a la verdad lo declarado en las contraescrituras, ya que si las partes alteran lo
señalado en una escritura pública es porque estiman que esta no guarda relación con
la realidad74. Concordamos con el autor citado en cuanto a que también se debe tener
presente que, en la práctica, en muchas escrituras de compraventa, a pesar de indicarse
pagado el precio, se hace mención de que este se deja con instrucciones notariales. En
esta última situación, a diferencia de cuando se dice pagado el precio y nada más, debido
a que se trata de una declaración contenida en la misma escritura pública de compra-
venta, lo acordado en las instrucciones puede llegar a producir efectos, incluso, contra
terceros y estos no podrían alegar desconocimiento de las declaraciones contenidas en
las instrucciones. En este caso no resulta aplicable lo prescrito en el inc. 2° del art. 1876
del CC, sino que se vuelve a la regla general contenida en su inc. 1°75.
El hecho que las instrucciones notariales más comunes se refieran a la forma u
oportunidad de pago del precio en una compraventa de inmuebles es lo que explica
–en armonía con lo resuelto por la Corte Suprema– que en la mayoría de las veces sea
suficiente y se use solo el otorgamiento de simples instrumentos privados para plasmar
las instrucciones.
73 Corte Suprema, Rol Nº 12.669, 1 de diciembre de 1977, Fallos del Mes, Nº 229 (1977), p. 353, cons. 9°.
74 Sepúlveda, M., “Efectos de lo previsto en el artículo 1876 inciso 2° del Código Civil y las instrucciones
notariales”, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral), Año XVIII, Nos. 1 y 2 (2003), p. 56. En
términos similares Cruz, N., Curso de Derecho Notarial, Santiago, 1984, p. 392.
75 Sepúlveda, ob. cit., pp. 56-57.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 107
XII. Conclusiones finales
A causa del intenso uso que se hace en la práctica de las instrucciones notariales y
la ausencia de legislación acerca de ellas, resulta imperioso su regulación.
Sostenemos que las instrucciones constituyen un mandato al Notario y por su
carácter contractual este tiene libertad para aceptarlas. Pueden otorgarlas una o ambas
partes que concurrieron al contrato previo, pero en el primer supuesto no son vinculantes
lógicamente para la otra, pero ello no significa que pueda revocarlas si está comprome-
tido el interés de un tercero (v. gr., instrucciones otorgadas por el comprador en que el
interés del tercero es el precio que la parte vendedora espera recibir).
En vista de que las instrucciones son un mandato, si el Notario no las cumple o
cumple imperfectamente surge para él una responsabilidad de tipo contractual.
Mediante las instrucciones notariales las partes pueden modificar determinadas
cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública. Así, pueden modificar
el precio o forma de pago pactado en una escritura pública previa (pero no los deslindes
de un predio), según se explicó.
Las instrucciones notariales tienen un importante valor interpretativo, pues se trata
de instrumentos suscritos entre las mismas partes y respecto de la misma materia en
relación con un contrato previo.
Finalmente, es necesario tener presente que las instrucciones no pueden convertir
de facto al Notario en árbitro –cuestión que le está prohibida– de ahí la necesidad de
ser extremadamente claros y precisos en su redacción.
Bibliografía
Resumen
La aparente antinomia existente entre los artículos 924 y 925 del Código Civil, relativos a la
prueba de la posesión, ha sido tradicionalmente interpretada de manera insuficiente por la doctrina
y jurisprudencia, al no hacerse cargo de la frase final del artículo 925 CC “ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”. A raíz de lo señalado, tras cuestionar y replantear
la interpretación tradicional efectuada por la jurisprudencia del artículo 925 CC, en virtud
de un análisis histórico y sistémico, que relaciona los artículos 916, 920, 921, 923, y 924
del Código Civil, se concluye la coincidencia de los hechos descritos en la norma con el concepto
de turbación o embarazo y la función de conservación de la posesión, postulando en definitiva la
reestructuración de las acciones posesorias, en especial la Querella de Amparo, equivocadamente
articulada a base del artículo 921 CC.
Abstract
The apparent contradiction that exists between Articles 924 and 925 of the Civil Code, related
to proof of possession, has been interpreted traditionally in an insufficient manner due to doctrine
and jurisprudence, by not giving weight to the final sentence of Article 925CC “executed without
the consent of he who disputes the possession”. Based on the indications, after a questioning and
reformulation of the traditional interpretation made in jurisprudence of article 925 CC, by
virtue of an historic and systemic analysis, which links articles 916, 921, 923 and 924 of
the Civil Code, it is concluded that the coincidence of the events described in the norm with the
concept of disturbance or hindrance and the function of the conservation of possession, definiti-
vely postulate the restructuring of actions of possession, in particular the Complaint for Relief,
mistakenly articulated on the basis of article 921 CC.
I. Planteamiento
S on muy pocas las materias que en Derecho Civil dividen más a la doctrina y a la
jurisprudencia que lo relativo a la posesión de inmuebles. La divergencia abarca
desde el concepto hasta la forma en que debe ser probada, decantando las opiniones
en innumerables criterios que fundamentan teorías que buscan reconstruir el concepto
y entregar una tesis coherente que permita resolver las incontables disputas, generadas
esencialmente por un entramado necesario entre el concepto de posesión, el de pres-
cripción adquisitiva, y el funcionamiento del sistema registral1. Lamentablemente, a
pesar de los múltiples esfuerzos interpretativos, parece aún no vislumbrarse una pronta
solución y tampoco es seguro que los operadores jurídicos la consideren necesaria. En este
escenario, “… la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de la
complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el
devenir de la práctica”2, destacando como tendencias centrales que intentan desentramar
el conflicto, dos teorías cuyos “argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que
se armonizan o contraponen con variados razonamientos”3. Por una parte la teoría de
la inscripción ficción; y opuesta a esta, la teoría de la inscripción garantía, respecto de
cuyo conflicto irreconciliable deberemos inevitablemente pronunciarnos.
Uno de los principales factores que torna conflictivo el tema posesorio es la oscu-
ridad y a veces contradicción de los textos4. En este sentido, los artículos 9245 y 9256
del Código Civil, contenidos en el título de las acciones posesorias y referentes, en
opinión de la doctrina, a la prueba de la posesión, fundamentan separadamente teorías
tan contradictorias como la confusión que arroja una lectura liviana de sus enunciados,
sirviendo así el artículo 924 CC de fundamento a la teoría que otorga prevalencia a la
inscripción en el registro7, y antagónicamente, su sucesor en el código sirve de argumento
a aquella teoría que considera a la inscripción una garantía que resguarda una realidad
material o, en resumen, a la posesión material8. La oscuridad de las normas en torno al
tema es innegable9, y resulta al menos curioso que teorías opuestas se sustenten incluso
1 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006 p. 324.
2 Ibídem.
3 Peñailillo, D., op. cit., p. 386.
4 Peñailillo, D., op. cit., p. 374.
5 Artículo 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras esta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que
se pretenda impugnarla”.
6 Artículo 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da
derecho el dominio, como el corte de madera, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones
o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.
7 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006 p. 386.
8 Peñailillo, D., op. cit., pp. 551 y 552.
9 “Pero admitamos que el pensamiento del legislador encerrado en este artículo 924, se oscurezca en
atención a lo que se dispone en el artículo siguiente, el 925…”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 135.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 111
II. Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos del surgimiento de una norma son un elemento que
debemos tener presente especialmente, en casos en los cuales aparentemente el legislador
ha cometido errores tan manifiestos como en materia posesoria. En efecto, una lectura
liviana de las normas 924 CC y 925 CC conduce a pensar que el legislador olvidó com-
pletamente el contenido del artículo 924 al escribir el 925. Desechando la hipótesis del
olvido y buscando la correcta interpretación de las normas, es importante considerar que,
En el proyecto de 1853 se decía en términos generales: “se deberá probar la posesión por hechos
positivos, etc…”. En la comisión revisora, que había aceptado para la tradición del dominio
y demás derechos reales (salvo las servidumbres), la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces se agregó el art. 924 referente a la prueba de la posesión de
los derechos inscritos, añadiendo al art. 925 las palabras; del suelo, después de posesión12.
1992, pp. 521-522
13 A mayor abundamiento, ver Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil
es la que hace “adquirir” la posesión; 696, solo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere “la
112 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
III. Interpretación tradicional
El artículo 925 del Código Civil permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos
positivos a que solo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por
posesión efectiva del respectivo derecho”, 728 inc. 2°, dispone que el apoderamiento material de una cosa
con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; 730 inc. 2 en virtud del cual
no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la “competente inscripción”; 2505 según el que no hay
prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino a virtud de una nueva inscripción. Trucco, H.,
“Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII,
agosto de 1910, pp. 133-134.
15 Ver por ejemplo los siguientes fallos que recogen de manera consistente el mismo razonamiento al
pronunciarse acerca de la materia: Saldaño Martínez, David con Cencosud Shopping Center, Corte Suprema,
22 de marzo de 2010 (Querella posesoria de amparo – Recurso de casación en el fondo); López Pérez, Eliana
del C. con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010, (Juicio posesorio de amparo
– Recurso de casación en el fondo); Invecsur Ltda. con Gatica Illanes Carlos y otro, Corte Suprema 18 de
junio de 2007 (Querella posesoria de amparo – Recurso de Casación en el Fondo); Ejército Evangélico de
Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema 28 de enero de 2010 (Querella de amparo y restitución,
Recurso de casación en el fondo y en la forma).
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 113
1. ¿Es imperioso reforzar una posesión inscrita por medio de los hechos que describe el
artículo 925 CC?
16 Ejército Evangélico de Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema, 28 de enero de 2010
Civil, “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como
he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde
es la inscripción en el Registro Conservatorio…”. Barrientos, J,. Código Civil, LegalPublishing, Santiago,
2012, pp. 162 y 193.
18 Refuerza esta idea el artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
19 Para mayor abundamiento ver Trucco, H., op. cit., pp. 134-138.
114 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Se vulnera lo dispuesto en los artículos 582, 700, 724, 889, y 895 del Código Civil,
al estimar que la ley exige posesión material al reivindicante para reputársele dueño, des-
conociéndose la aplicación de las normas antes citadas. Expone que la sentencia recurrida
señala que la actora no es dueña, porque a su dominio le falta el elemento posesión corpus
y que carece de legitimación activa por no haber acreditado el dominio de la propiedad que
reivindica, faltando a dicho dominio la posesión material del inmueble, cometiendo de este
modo los siguientes errores: 1.- Se desconoce la correcta interpretación del artículo 700 del
Código Civil, que define la posesión de una cosa de forma genérica incluyendo bienes muebles
e inmuebles; 2.- Se desecha el artículo 724 del Código Civil, que es norma especial para los
inmuebles y por tanto prima sobre las normas generales…20.
En razón de lo dicho precedentemente, resulta manifiesto que el fallo ha tenido por probada
la posesión del querellante recurriendo a pruebas distintas de la inscripción y solo ha dado
por probada la existencia de hechos positivos a que solo da derecho el dominio sobre el mismo
bien recurriendo a las pruebas aludidas, considerándolas como refuerzo de la que arroja la
inscripción21.
Del tenor literal del artículo 924 CC en referencia a la inscripción (“No es admi-
sible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”), extraemos que se
trata de una presunción de Derecho, por lo que resulta al menos curioso y nos parece
criticable que la jurisprudencia tradicional considere que la posesión en los términos
del artículo 925 CC pueda apuntar a reforzar la prueba que otorga la inscripción, que
como afirma reiteradamente y de forma correcta la jurisprudencia que recoge la teoría
de la posesión inscrita, basta y sobra por sí misma. Distinto es transparentar el hecho
que parece subyacente en la expresión “refuerzo”, consistente en que los sentenciadores
20 Sociedad Comercial Turística e Inmobiliaria Lefincul Ltda. con Pichun Huenul, Ramón E., Corte
deben hacerse cargo de la prueba aportada, la que en este caso más que robustecer puede
confundir al litigante, que ex ante, frente a la duda de si resulta imperioso probar además
hechos materiales, abultará innecesariamente su carga probatoria.
2. ¿Es el artículo 925 CC la regla para resolver conflictos en caso de existir inscripciones
paralelas y no ligadas entre sí como postula la jurisprudencia tradicional?
Que es una verdad axiomática en nuestro derecho positivo que la coexistencia de inscripciones
paralelas y simultáneas referidas a un mismo y determinado predio vulnera a las claras el
sistema de la posesión inscrita vigente. Arraigada la posesión de un bien raíz en una per-
sona, es obvio que ella descarta la posibilidad de otra posesión contradictoria, como quiera
que, tratándose del mismo bien no puede ser poseído por dos o más personas, en razón de que
a ello se opone la naturaleza misma de la posesión que es singular, exclusiva, y no puede
permanecer con otra posesión23.
Para resolver los casos de inmuebles sobre los que existen dos inscripciones aparen-
temente válidas, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha considerado diversos
criterios. Así por ejemplo, en 2010 decidió:
Los casos analizados en los que con solo algunos meses de diferencia se ha pronun-
ciado la Corte Suprema utilizando criterios dispares, como el de “inscripción garantía”
o “registral de prioridad”, y en general las situaciones en las que se deben resolver con-
tiendas de inscripciones paralelas, resultan particularmente complejos27. Las cadenas
de inscripciones suelen desligarse en estadios muy anteriores al enfrentamiento de los
poseedores, presentando enajenaciones y transferencias simultáneas a terceros, muchas
veces por la omisión del Conservador de plasmar la cancelación del dominio al margen
de la inscripción28. Considerar el artículo 925 CC el adecuado para resolver este tipo de
contiendas puede llevarnos al absurdo de que un tercero de manera fraudulenta inscriba
una propiedad a su nombre, y tras probar actos menores como el haber cortado maderas
en el inmueble, resulte vencedor frente al verdadero o justo poseedor, o regularice su
posesión en virtud del Decreto Ley 2695. En este sentido:
La señora Domke no tenía título para justificar su ocupación y solo efectuó actos posesorios
mínimos como argumento a esgrimir en su posterior solicitud de regularización. Es más,
una vez que adquirió el dominio por prescripción, en lugar de construir su casa habitación,
procedió derechamente a transferir el inmueble, el cual tenía un valor comercial muy superior
a su avalúo fiscal29.
En contra de considerar el artículo 925 CC como el adecuado para resolver este tipo
de contiendas, se pronuncia también Lucio Díaz Rodríguez:
El artículo 925 del Código Civil debe armonizarse con los dos artículos que le anteceden,
puesto que la conclusión lógica es que quien tiene título inscrito a su favor está amparado
frente al nuevo poseedor material, de suerte que el primero no necesita justificar los hechos
positivos a que se refiere el artículo 925, porque la inscripción constituye para él pleno y
25 En igual sentido Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en
Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, pp. 137-138. “Si alguien vende separadamente un
mismo inmueble a dos personas y a las dos le hace entrega (única forma de hacerla es la inscripción), debe
ser preferido aquel que primero inscribió (art. 1817 C.C.)”.
26 Jara Pinto, Elena con Díaz Lara, José, Corte Suprema 12 de mayo de 2011 (Acción de dominio o
seguro resguardo, de tal manera que, probada ella, queda también acreditada ipso facto su
posesión. La fuerza y el engaño serán siempre enemigos del derecho30.
En concordancia con lo expuesto, no resulta correcto postular que existe una regla
de oro para resolver contiendas entre poseedores paralelos, ni menos que esta se encuentra
contenida en el artículo 925 CC, por el contrario, creemos que se torna necesario efec-
tuar un estudio acabado de los antecedentes invocados, considerando especialmente las
justificantes de la posesión. En nuestro sistema registral dual, el antecedente jurídico
o título no puede ser descartado al descansar solo sobre la posesión material, que por lo
demás en los ejemplos del artículo 925 CC incluye actos nimios como plantaciones, corte
de maderas o el cerramiento, que pueden desvirtuar la finalidad última del registro, que
consiste en plasmar la historia fidedigna de las transferencias de propiedad.
3. ¿Es el artículo 925 CC la norma base que permite probar posesión de inmuebles sin
título inscrito?
Para la doctrina tradicional, una de las funciones del artículo 925 CC consiste en
posibilitar la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos, opinión que comparti-
mos. Es así como en los casos de inmuebles que jamás fueron incorporados al sistema
registral, el artículo 925 CC emerge como una útil guía que permite la prueba de una
posesión que conduzca a la obtención del dominio. Concordante con lo señalado, el
Decreto Ley 269531 que “Fija las normas para regular la posesión de la pequeña propie-
dad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”, prescribe en su artículo cuatro:
“La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el artículo 925 del
Código Civil32”. De esta manera, la comprobación de la realización de actos como:
“…el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras y otros de igual significación…”, unida al transcurso del plazo de cinco años,
establecido por el número uno del artículo dos del Decreto Ley señalado, posibilitarían
al solicitante la regularización de la posesión del bien raíz que ocupa.
30 Ver Díaz Rodríguez, L., “Desafíos de nuestro sistema registral: ¿Reforma, renovación o actualización?”,
en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 3, abril 2001, p. 5.
31 “Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el saneamiento son
el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana y la Ley 16.741, sobre
poblaciones en situación irregular”. Peñailillo, D,. op. cit., p. 286.
32 El inciso final del artículo citado agrega: “El solo hecho de existir una inscripción anterior que
ampare el inmueble, no significará que el poseedor material esté reconociendo dominio ajeno, sin perjuicio
de los derechos del titular de esa inscripción contemplados en el Título IV de la presente ley”.
118 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
En el caso de los inmuebles inscritos, el Decreto Ley 2695 permite incluso que
mediante la prueba de los hechos descritos en el artículo 925 CC se pueda obtener la
regularización de la posesión sobre el inmueble en cuestión: “No será obstáculo para
el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio
anteriores sobre el mismo inmueble”33. Si bien la situación descrita aparentemente con-
tradice nuestro planteamiento, al atribuir al artículo 925 CC la función de posibilitar
la prueba de la posesión, por sobre y en contra del tenor literal del artículo 924 CC, es
necesario realizar ciertas prevenciones.
Frente a la posibilidad de obtener la regularización por hechos positivos contra
un título inscrito, el Decreto citado establece ciertos mecanismos y estrictas medidas
de publicidad que afirman la voluntad del legislador, de alertar al poseedor inscrito
de las maniobras realizadas por parte del poseedor del artículo 925 CC para obtener el
saneamiento del inmueble, y que por consiguiente pueda ejercer las acciones legales
correspondientes para evitar la pérdida de su derecho. En primer lugar, mandata el
artículo 5 del título I “Disposiciones generales”, el deber de acompañar a la petición
una declaración jurada en la que señale el conocimiento que tuviere de la existencia
de inscripciones que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudieran tener
derechos sobre el predio. En cuanto a la publicidad de la petición, el título II “Del pro-
cedimiento” instituye rigurosas exigencias ya sea previas a la aceptación de la solicitud
como la notificación mediante carta certificada a quien figura como propietario en los
registros del Servicio de Impuestos Internos34, tanto posteriores a la aceptación, que
consisten en la exhibición de la solicitud en lugares públicos determinados por un plazo
de 15 días, publicación por dos veces en diario o periódico de los de mayor circulación
regional, e incluso en zonas geográficas de difícil acceso, la difusión de la resolución
mediante aviso radial. Sin duda, los mecanismos previstos tienen como finalidad poner
en conocimiento del poseedor inscrito la intención de peticionario de saneamiento y
sumar una cierta pasividad o inactividad del poseedor inscrito frente a la posesión de
facto. Además de los requisitos referidos, el Decreto Ley contempla oportunidades para
que el poseedor inscrito se oponga o impugne la solicitud del ocupante. En este sentido
el artículo 11 inciso 335 en relación con el 19 del Decreto Ley, establece un plazo de 30
días hábiles desde la publicación del último aviso para formular oposición a la solicitud
36 “Los avisos y carteles contendrán en forma extractada la resolución del Servicio, la individualización del
deja que otro publique avisos y fije carteles diciéndose dueño de una propiedad inmueble, sin reclamar, por
de pronto de los treinta días del inciso 4º del art. 58 del Reglamento, y luego, dentro de los treinta años
siguientes a la inscripción, es un propietario que bien merece la pérdida de los derechos que tan desdeñosamente
abandona y sobre los cuales no sabe ser custodio celoso interesado”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 144-145.
120 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
en su real extensión, pues no resulta lógico que el legislador incluya una frase estéril en
una norma. A pesar de que el artículo 925 CC se encuentra contenido en el título XIII
“De las acciones posesorias”, no le ha sido otorgada históricamente tal función; ni en
relación con otras normas ni menos aún por sí solo y, sin embargo, el tenor literal de
su frase final reconoce abiertamente la existencia de una disputa en torno a la posesión.
No parece casual que la frase final del artículo 925 CC suceda a aquella norma que
plantea la exclusividad de la prueba por inscripción de derechos inscritos ni menos aún
que clausure el artículo que tan contradictoriamente describe hechos positivos tras el
enunciado “se deberá probar la posesión del suelo”.
V. Reinterpretación
1. Querella de Amparo
38 Por razones metodológicas no hemos incluido las acciones posesorias especiales del título XIV.
39 Peñailillo, D., op. cit., p. 554-555.
40 Peñailillo, D., op. cit., p. 555.
41 Ibídem.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 121
a evitar que el despojo se consume”42. Estamos por tanto frente a hechos que turban
o embarazan la posesión, por lo que además conjuntamente a la acción, el agraviado
puede solicitar se le indemnice el daño causado, y se le dé seguridad contra el que, en
terminología de la norma, fundadamente teme43.
En relación con el concepto de “turbación o embarazo”, es importante vincularlo
con los hechos que la doctrina y jurisprudencia comprenden dentro del mismo. En
este sentido, “Tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos
son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de árboles, extracción o ingreso de
materiales, remoción de cercos, etc”.44
De este modo por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo de un
recurso de apelación, acogió una querella de amparo, basada en los siguientes hechos:
Fueron ejecutados trabajos con maquinaria pesada que importaron la demolición de una
pirca y cercos que delimitaban por el lado sur, colindante con el Cerro Grande, las parcelas
números 313 y 314 del Sector Santa Isabel, de Pampa Alta, cuya posesión detentan las
querellantes45.
Que la turbación del demandado se verificó en enero de 2005, cuando construyó en el inmueble
una casa y que la querella se interpuso el 2 de junio de 2005, es decir, antes de cumplirse
un año del acto que configura la molestia46.
42 Claro Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editora Nacional Gabriela Mistral,
Santiago, 1979, p. 516.
43 Ver Peñailillo D., op. cit., pp. 555-560.
44 Peñailillo, D., op. cit., p. 555.
45 Brito Zúñiga, María, y otros, con Pedemonte Massaccesi, Víctor, Corte de Apelaciones de La Serena,
actos descritos en el artículo 925 CC son, además, coincidentes con la finalidad que la
doctrina atribuye a la querella de amparo del artículo 921 CC, ya que el querellante no
ha perdido la posesión, la que en virtud del artículo 924 CC, por medio de la inscrip-
ción, sigue estando radicada en él. Poner fin a los actos que configuran la turbación o
embarazo significa en definitiva la conservación de su derecho.
Antes de continuar con nuestra explicación, es necesario detenernos, ya que el re-
pensar el artículo 925 CC en relación con la vinculación explicada con el artículo 921
CC, entrega en un primer análisis las siguientes opciones argumentales:
48 Artículo 921 CC. “El poseedor tiene derecho para impedir que no se le turbe o embarace su posesión
o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme”.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 123
por prescripción como…”; el artículo 918 CC prescribe el requisito de plazo para tener
legitimación activa “el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año
completo” ; el artículo 919 CC49, concordante con su antecesor, establece la subroga-
ción del heredero en las acciones del causante. Acorde con lo expuesto en los artículos
916 CC y 918 CC, el artículo 920 CC detalla la forma de computar el plazo “un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo” para las acciones que tienen
por objeto conservar la posesión, y también de un año completo para las que tienen por
objeto recuperarla, pero esta vez contado “desde que el poseedor anterior la ha perdido”.
El artículo 921 CC, postulamos, no contiene la querella de amparo, sino que ahonda
y refuerza lo señalado por el artículo 916 CC, describiendo los derechos del poseedor
agraviado, pudiendo en definitiva, tanto el que ha sufrido “turbación o embarazo” como
el que ha sufrido “despojo”, solicitar indemnización del daño y que se le dé seguridad
contra el que fundadamente teme. Resulta lógico que el poseedor inscrito que ha sufrido
turbación o embarazo a raíz de los actos descritos en el artículo 925 CC y otros de igual
significación experimentó un detrimento patrimonial, ya sea directo, como en el caso
del corte de maderas, o por privación de uso, como en la construcción de edificios. La
seguridad contra el que fundadamente teme es también producto del eventual despojo,
que de perpetuarse la turbación podría experimentar el poseedor del artículo 924 CC,
ya que son precisamente estos hechos los que pueden fundar la solicitud de saneamiento
en virtud del Decreto Ley 2695 “La posesión material deberá acreditarse en la forma
establecida en el artículo 925 del Código Civil”50.
2. Querella de Restitución
El artículo 926 CC, a su vez, consagra la querella de restitución, “Que tiene por
objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (arts.
916 y 926 del CC y 549 del CPC). El querellante ha sido ahora despojado de su posesión
y por la querella pide que le sea restituida”51.
Congruente con nuestra postura, el artículo 926 CC emerge como corolario de
los hechos descritos en el artículo 925 CC, y significa una nueva oportunidad de plazo
para el poseedor inscrito, que en esta ocasión ha sido despojado de la posesión produc-
to de una nueva inscripción. Frente a la disyuntiva examinada por la doctrina, de si
corresponde la acción al poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca,
nuestra postura es clara, negando la posibilidad de entablar querella posesoria, debido
esencialmente, a que por graves que sean los hechos soportados, la inscripción persiste.
El poseedor podrá interponer una querella de amparo frente a los hechos materiales, que
en nuestra opinión configuran una turbación de su posesión, solicitando en definitiva al
Tribunal la conservación de su derecho. Por lo explicado, frente a hechos como el corte
49 Artículo 919 CC. “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a
Que estimándose que las declaraciones de los testigos del querellante son más verídicas, ellas
también sirven para acreditar el despojo de la posesión sufrido por el actor, las que se hallan
corroboradas por las copias de la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público, que dan
cuenta de la perturbación de la posesión por parte de la querellada53.
52 Hechos relatados en escrito de demanda, causa Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María,
dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada por resolución
administrativa o judicial, deducir ante el tribunal señalado en el artículo 20° las acciones de dominio que
estimen asistirles.
El procedimiento se ajustará a las reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del Libro III,
del Código de Procedimiento Civil.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 125
su plena vigencia, las que existían con anterioridad sobre el inmueble57. Lo expuesto
contradice además lo planteado por la jurisprudencia y cierta doctrina58, en el sentido
que los hechos descritos en el artículo 925 CC se refieren a la prueba de la posesión de
los títulos cuya data de inscripción es menor a un año.
Por último, siguiendo nuestra tesis, la querella de restitución presenta adicionalmente
la ventaja de que el actor no necesitará probar su dominio de la cosa, como sucedería en
el caso de aceptar la opinión, equivocada a nuestro juicio, de que es la acción reivindi-
catoria la adecuada siempre en el caso de pérdida de la inscripción, como siguiendo el
razonamiento de la cita recién transcrita, postula Fernando Atria Lemaitre:
Por consiguiente la querella de restitución no será nunca apropiada para recuperar la pose-
sión de un inmueble inscrito: si ha mediado inscripción (aun de saneamiento, si procediera),
será necesario el ejercicio de la acción reivindicatoria; si no ha habido nueva inscripción,
se tratará a lo sumo de que la posesión ha sido turbada en el sentido de que se ha impedido
al poseedor actuar respecto de la cosa como poseedor, y podrá ser apropiada la querella de
amparo, pero no la de restitución59.
3. Querella de Restablecimiento
57 Artículo 27 Decreto Ley 2695. “Si el Tribunal acogiere la acción a que se refiere el artículo anterior,
ordenará la cancelación de la inscripción practicada con arreglo a esta ley conservando su plena vigencia las
inscripciones que existían sobre el inmueble con anterioridad a ella”.
58 Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las
cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más que el despojo violento, ni se
le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses”.
126 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Que, la parte querellada basa su defensa en la certeza que le dan los títulos de dominio en
cuanto al límite de ambas propiedades en disputa, señalando la existencia de dominio de la
querellada hasta el límite consistente en el estero Cun Cun. Sin embargo, el tribunal entiende
que el juicio que nos convoca no es de dominio, como en sus declaraciones parecen entenderlo
los testigos de la querellada. La forma que ha utilizado la querellada para restablecer el
límite que ellos estiman es el correcto no ha sido la adecuada, porque no podían desconocer
que por años el señor Batarce y su familia ejercían posesión sobre dicho terreno al mantener
un jardín con plantas, flores, arbustos y pasto que fue destruido por orden de la querellada
a fin de sacar un antiguo cerco existente y poner uno nuevo a orillas del estero65.
61 Peñailillo,
D., op. cit., p. 558.
62 Enel mismo sentido Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales,
Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304.
63 Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Corte de Apelaciones de Chillán, 15 de marzo de
Estamos frente a una acción distinta, una que se aparta de la lógica de las acciones
posesorias estudiadas66, beneficiando incluso al que materialmente ocupa un inmueble,
frente al despojo violento de esa ocupación por parte del dueño, ya que compartiendo
la opinión de la doctrina, creemos que busca evitar la autotutela o justicia de propia
mano67, como prosigue estableciendo el fallo recién citado:
La querella de restablecimiento busca evitar que las partes solucionen sus conflictos de tierra
mediante justicia a propia mano. Los querellantes no podían desconocer a lo menos mera
tolerancia por su parte o sus antecesores en cuanto a la ocupación que el señor Batarce y
familia hacía de un retazo de terreno ubicado al otro lado del estero Cun Cun, pues no han
ejercido las acciones posesorias a su debido tiempo en caso que se hayan sentido pasados a
llevar en su posesión inscrita, ni tampoco se ha discutido la propiedad del terreno en disputa
en el marco de las acciones pertinentes, lo que resulta fundamental en casos de esta naturaleza
por el cual si aquél terreno debía restituírsele, la parte contraria tenía derecho para cobrar
las mejoras que correspondiesen, cuestión que ha sido desconocida con el actuar violento de
la parte querellada68.
66 En este sentido ver Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales,
Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304.
67 En igual sentido, Peñailillo D., op. cit., p. 558.
68 Batarce Mufdi, Jaime Andrés con Sociedad Inmobiliaria San Andrés Limitada, Corte Suprema, 8
acción posesoria de amparo, que pretende posibilitar al poseedor inscrito la prueba de que
un tercero materialmente ejecuta acciones propias del dominio sin su consentimiento,
y por supuesto sin título que lo ampare, pudiendo conservar la posesión por conducto
del procedimiento sumario. Lo planteado en relación con la configuración de una acción
posesoria es coincidente con lo postulado por el profesor Paulino Alfonso del Barrio,
quien en una anotación manuscrita inédita al margen del artículo 925 del Código Civil
con el que dictaba clases, escribió69:
Consideramos que es correcto sostener que el artículo 925 CC alberga una acción
posesoria, pero es equivocado, como explicaremos, plantear que tiene como objetivo
recuperar la posesión. El artículo 916 CC establece la finalidad de las acciones posesorias,
de “conservar o recuperar la posesión de bienes raíces” y el artículo 920 CC la forma
de computar el plazo de un año desde “el acto de molestia o embarazo inferido a ella”.
Considerando que el tenor literal del artículo 924 CC prescribe expresamente que el
poseedor inscrito no pierde la posesión por actos materiales, los hechos que enumera el
artículo 925 CC no configurarían una acción que pretenda recuperar la posesión, pero
sí encuadrarían en la hipótesis del inciso primero del artículo 920 CC de conservar la
posesión, y resguardarse frente a actos como “el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otras de igual significa-
ción” ejecutados en el bien raíz sin su consentimiento. Esta idea se ve reforzada por la
expresión “desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella”, que es coincidente con
los hechos descritos en el artículo 925 CC.
Frente a estos hechos, siguiendo la tesis que postula este trabajo, el poseedor del
artículo 924 CC podría exhibir contra el tercero que sin su consentimiento ejecuta actos
69 La nota fue descubierta casualmente durante una reunión, en la que tras plantear la hipótesis de
investigación al profesor patrocinante, Dr. Juan Andrés Varas, revisó un antiguo Código Civil de la primera
edición heredado de su bisabuelo, para verificar si el art. 925 CC era una norma originaria.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 129
materiales a los que solo da derecho el dominio, el título del bien raíz para acreditar
su posesión sumariamente en los términos del artículo 923 CC, y de esta forma defen-
derse, conservando su posesión y obteniendo conjuntamente “que se le indemnice el
daño que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”, en
los términos del artículo 921 CC que, como evidenciamos, otorga dicho derecho tanto
al que pretende conservar como al que persigue recuperar la posesión. La naturaleza de
la acción que configurarían los artículos reseñados, es parcialmente complementaria a
la doctrina tradicional, pues solo frente a la inexistencia de título inscrito el artículo
925 CC cumpliría una función probatoria en favor del poseedor material, “Se deberá
probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el
dominio”, sirviendo los actos reseñados por el artículo70 de argumento para, por ejemplo,
solicitar la regularización de la posesión. El caso de un conflicto de poseedores sobre
un bien raíz, en el que uno posee título inscrito y el otro realiza actos materiales, se
resuelve como prescribe el tenor literal del artículo 924 CC a favor del poseedor inscri-
to, hipótesis que se reafirma con la frase final del artículo 925 CC, “ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”. En este sentido, es importante destacar,
como ha sido expuesto en nuestro estudio, que el poseedor material del artículo 925 CC
puede mediante el procedimiento de saneamiento establecido en el Decreto Ley 2695,
convertirse en un poseedor inscrito que obtenga, tras el plazo especial de un año desde
la inscripción, el dominio del bien que ocupa, castigando de esta manera la desidia de,
por ejemplo, un poseedor amparado en una inscripción de papel71. En contraposición,
una larga ocupación basada en actos materiales como los descritos en el artículo 925
CC, carece de protección jurídica72 debido al mismo criterio subyacente Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans.
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Barrientos Grandón, Javier, Código Civil, LegalPublishing, Santiago, 2012
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70 “Esto fluye de lo dispuesto en los arts. 728, inc. 2º, 729 y 2505, ya tantas veces citados, y sobre
todo del art. 925, según el cual, volvemos a repetir, la posesión de los inmuebles no inscritos se prueba por
el corte de maderas, la construcción de cerramientos etc., etc.”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 140.
71 “Inscripciones de cosas que nunca se han poseído”. Urrutia, L., “Vulgarización sobre la posesión
ante el Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año XXXI, marzo y abril de 1934, p. 11.
72 Salvo la querella de restablecimiento frente al despojo violento, en los términos antes explicitados.
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2016] de
Revista CAROLINA
Derecho RIVEROS FERRADA Y EDUARDO
Vol. XXIX ALDUNATE
- Nº 2 - DICIEMBRE LIZANA: ACUERDO PRE
2016 Y… 131
Páginas 131-155
Resumen
El presente trabajo presenta una visión sinóptica de la forma de consagración o recepción de los
acuerdos pre y posmatrimoniales en distintos modelos que arroja el estudio de los sistemas de
derecho continental y de derecho común. De este modo, se describen modelos de regulación positiva
como es el caso del derecho catalán; modelos sin reconocimiento positivo, como es el caso en Reino
Unido y España; y finalmente, modelos que podrían denominarse de naturaleza mixta, los
ordenamientos de EE.UU. y Alemania.
Abstract
The present work presents the way in which pre and post nuptial agreements are regulated in
different ways, resulting in models as the outcome from analyzing systems from both continental
and common law tradition. Thus, we describe models of enacted law as is the case in Catalonia;
models without positive recognition, namely the United Kingdom and the Kingdom of Spain,
and finally models that can be called mixed, reviewing the regulation and precedents in the
EE.UU. and Germany.
* Trabajo escrito en el marco del Proyecto Fondecyt Regular 1150212 titulado “La eficacia y los
límites de los acuerdos prematrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno: una propuesta dogmática”.
Investigadora principal C. Riveros F., Universidad de Talca; coinvestigador E. Aldunate L., P. Universidad
Católica de Valparaíso.
** Doctora en Derecho, Ludwig-Maximilian- Universität, Munich, Alemania.Profesora de Derecho
Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: criveros@
utalca.cl.
*** Doctor en Derecho, Universidad del Sarre, Alemania. Profesor de Derecho Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: ealdunat@ucv.cl.
Artículo recibido el 31 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
132 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
I. Introducción
1 Para una visión general de Europa, véase Dethloff, N., Familienrecht. 30. Auflage, C.H.Beck, Múnich,
2012, p. 172.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 133
2. Aproximación conceptual
En primer lugar, la cuestión esencial de estos acuerdos es que regulan los efectos
del término del matrimonio por una causal distinta de la muerte o la nulidad, esto es,
por un posible quiebre matrimonial. En segundo lugar, estos pactos se efectúan antes
o durante el matrimonio. Nunca se perfeccionan una vez que ya ha surgido la crisis
matrimonial. Por tanto, los acuerdos prematrimoniales se celebran en una etapa de
noviazgo y los denominados acuerdos posmatrimoniales se celebran vigente el matri-
monio y antes de la crisis matrimonial2. En tercer lugar, debe anotarse que, si bien en
los sistemas que los consagran o reconocen estos acuerdos tienen por objeto efectos de
carácter predominantemente patrimonial, ellos pueden referirse también a materias no
patrimoniales, como por ejemplo, el cuidado de los hijos.
El caso catalán
Introducción
En España hay que distinguir al derecho común del derecho foral. En varios orde-
namientos forales se regulan positivamente los acuerdos pre y posmatrimoniales4. El
2 Si bien se habla de pactos pre y posmatrimoniales, es importante tener en cuenta que el análisis de
estos acuerdos resultaría incompleto si no se enfrenta a las figuras equivalentes que pueden presentarse en
la convivencia de dos personas que no han celebrado matrimonio u otro acto jurídico de unión civil (cuando
el ordenamiento jurídico reconoce valor a esa convivencia –como es por ejemplo en el caso de las uniones o
matrimonios bajo derecho común de algunos estados del sistema del derecho común), así como la situación
de las personas que entran en algún tipo de acuerdo de unión civil como es el caso en Chile tras la entrada
en vigencia de la ley que lo consagra. Adicionalmente, un análisis del espectro conceptual completo debiese
considerar la posibilidad de convivencia al margen de un acuerdo de unión civil, en que los convivientes
regulan, eventualmente, algunos aspectos de dicha convivencia por contratos civiles.
3 Lo que, habría que prevenir, es válido mientras no se produzca una evolución determinante de la
la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se puede establecer el régimen económico del matrimonio
134 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
“1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos
matrimoniales o en escritura pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo
son válidos si se otorgan antes de los treinta días anteriores a la fecha de celebración
del matrimonio, y caducan de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-19.2”9.
2. El notario, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe in-
formar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios
que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal supletorio y
debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se
refiere el apartado 4.
y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de
sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la
disolución del mismo, sin más límites que lo que establece la Ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo
que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro del su matrimonio”.
5 Garrido expresa: “Si en algo coincidían todos los autores de la doctrina tradicional, tanto catalana
como foránea, era que el ordenamiento jurídico catalán se basaba en un profundo sentido de la libertad civil,
y esta suponía el reconocimiento de la personalidad individual, y como secuela la mayor libertad posible
de los individuos que forman parte de la familia. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código
Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal.
2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 52.
6 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil
español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 224.
7 El Artículo 15 del Código de Familia de 1998 establecía lo siguiente: “En los capítulos matrimoniales
junio de 2015. El artículo 231-19.2 expresa: “Los capítulos matrimoniales pueden otorgarse antes o después
de la celebración del matrimonio. Los otorgados antes solo producen efectos a partir de la celebración del
matrimonio y caducan si el matrimonio no llega a celebrarse en el plazo de un año”.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 135
Concepto
10 Este pacto debe diferenciarse del acuerdo que pueden celebrar las parejas estables que se encuentran
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 53 y 54.
12 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil
español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 53.
13 Anton explica que en esta norma se muestra una clara influencia de los cases law estadounidenses.
Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho
Trasnacional, vol. 7, Nº 1, marzo, 2015, p. 33.
14 Ginés, N., “Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: Los pactos prerruptura en el Libro II
del Código Civil de Cataluña”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 727, 2011, p. 2584.
136 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Al revisar los aspectos centrales del artículo 231-20 del Código Civil catalán es
posible señalar que los pactos pueden ser efectuados mediante dos instrumentos, ya sea
en las capitulaciones matrimoniales o en una escritura pública distinta18. En ambos
casos se requiere de una escritura pública, por consiguiente, no se puede realizar por
medio de un documento privado ni tampoco de forma verbal. Ello no obsta a que en
un mismo instrumento se puedan establecer diferentes negocios jurídicos19. Además,
deben ser celebrados a lo menos con treinta días de antelación a la boda20.
15 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 56. Véase en el mismo sentido, Garrido, M
., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I.
Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 244.
16 Allueva, L., “Los requisitos para la validez de los pactos en previsión de ruptura matrimonial”, en
español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 244.
20 Ginés expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración
del pacto y del matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho
civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI.
Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62. Por el contrario,
Garrido expresa que la fijación de un plazo es discutible, ya que dicho plazo no rige para las capitulaciones
matrimoniales. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 137
La normativa que se comenta le entrega un rol protector al notario, pues este debe
informar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios
que pretenden introducirse con los pactos respecto del régimen legal supletorio y debe
advertirles de su deber recíproco de proporcionarse información acerca de su patrimonio,
ingresos y expectativas de carácter económico21. Por tanto, la intervención del notario
juega un rol fundamental para informar acerca de los efectos jurídicos de los pactos.
Naturalmente, dicha autoridad debe propender a establecer cláusulas eficaces y que
permitan, posteriormente, su homologación en la fase judicial22. También se establecen
exigencias particulares para los pactos de exclusión o limitación de derechos. Ellos deben
ser recíprocos y exactos en torno a los derechos que limitan o a los que se renuncia. Por
consiguiente, bajo los parámetros de reciprocidad, exactitud e igualdad, se permiten los
pactos abdicativos y limitativos de derechos. Finalmente, la eficacia de los acuerdos va
supeditada a que no hayan surgido situaciones gravemente perjudiciales para un cónyuge
que no han podido preverse al momento de otorgar el pacto23.
Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid,
2013, p. 246.
21 Gete-Alonso y Calera, M., y Solé, J., “Mujer y patrimonio (el largo peregrinaje del siglo de las luces
alcanza el deber de información por parte del notario? En nuestra opinión, los cónyuges deben saber y conocer
cuáles son los efectos jurídicos de lo que están pactando o de lo que pretenden pactar y también los efectos
jurídicos que se producirían en el caso que no pactaran. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del
Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y
legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 245 y también 55 y s.
23 Ginés rechaza una aplicación generalizada de la “cláusula rebus sic stantibus” expresando lo
siguiente: “Por tanto, cabe rechazar una aplicación extensiva o, cuando menos, lata de esta causa de ineficacia
sobrevenida, so pena de invalidar una gran parte de los pactos e previsión de una ruptura matrimonial”. Ginés
expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración del pacto y del
matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62.
24 Artículo 232-7 Código Civil catalán. Pactos sobre la compensación. En previsión de una ruptura
matrimonial o de disolución del matrimonio por muerte, puede pactarse el incremento, reducción o exclusión
de la compensación económica por razón de trabajo de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-20.
138 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
matrimonio, pactos sucesorios o incluso parte de la doctrina ha concluido que los pactos
pueden extenderse a materias relativas a los hijos sujetos a potestad25.
25 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 84.
26 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 87 y ss.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 139
1.1. Introducción
27 Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho
cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV,
2011, fasc. III, p. 1046. También la jurisprudencia se ha referido al tema, de este modo la sentencia
Nº 46/2012 de TSJ Cataluña (Barcelona), Sala de lo Civil y Penal, 12 de julio, en su considerando segundo
expresa: 2. “Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen
de reconocimiento normativo explícito, respecto de la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina
se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de
que gozan los cónyuges (art. 1255 y 1323 CC)”.
29 De esta forma define Diez Picazo los negocios jurídicos de familia como “aquel acto de autonomía
de las personas que tiene por objeto la constitución, modificación, extinción o reglamentación de una
relación jurídica familiar”. Diez Picazo, L., “El negocio jurídico del Derecho de familia”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, junio, 1962, 12.
30 Diez Picazo, L., “La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los
principios constitucionales del derecho de familia”, en Convenios reguladores de las relaciones paterno-filiales y
patrimoniales en las crisis del matrimonio. Ediciones Universidad de Navarra, 2ª edición, Navarra, 1989, p. 42.
31 Ferrer-Riba, J., “Marital Agreements and Privaty Autonomy in Spain” en Scherpe, J (editor), Marital
Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Hart Publishing, Oxford, 2012, p. 357 y s.
140 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
1.2. Concepto
En concordancia con lo anterior, es posible preguntarse qué son los acuerdos prema-
trimoniales en el concepto de la doctrina hispánica. Por un lado, García Rubio se refiere a
los acuerdos preventivos de la crisis matrimonial, definiéndolos como “acuerdos celebrados
entre los futuros cónyuges antes de la celebración del matrimonio, donde se contemplan las
consecuencias económicas de una posible disolución del vínculo matrimonial”34. También,
Martínez los conceptualiza como “un acuerdo que pueden celebrar los cónyuges antes de
contraer matrimonio, o incluso después de este momento pero sin que haya sobrevenido
aún la crisis conyugal”35. Fundamental resulta, entonces, la época de celebración del pacto:
este nunca puede producirse una vez que se ha generado la crisis o quiebre matrimonial,
pues de lo contrario se está en presencia de un negocio jurídico diferente.
32 “[E]n materia de relaciones entre cónyuges, en especial, las de carácter económica con la ocasión de
la reforma del Código Civil de 1981 y el novedoso reflejo de los principios plasmados en la Constitución se
observó claramente una tendencia interpretativa dirigida a la consecución de la igualdad entre los esposos y la
ausencia de tratamiento discriminatorio”. De Amunátegui Rodríguez, C., La libertad de pacto en el régimen
de separación de bienes, p. 123. http.//vlex.com/vid/libertad-pacto-eacut-gimen-oacute-n-219659269. Sitio
visitado el 22 de mayo de 2012.
33 “[L]a evolución del Derecho de familia en España a lo largo de las tres últimas décadas se ha
generales del Código Civil. Por tanto, les son aplicables, entre otros, los artículos 1255
CCE relativo a los límites a la autonomía; 1261 CCE referido a los elementos esencia-
les de los contratos como asimismo los artículos 1278 y siguientes CCE respecto a las
forma de los contratos.
En particular, les afectan a estos pactos las disposiciones relativas a las relaciones
entre cónyuges. En primer lugar, el artículo 1323 CCE que da cuenta de la amplia liber-
tad de contratar de los cónyuges y celebrar entre sí toda clase de contratos36. Es decir,
los cónyuges poseen, en el régimen general español, una amplia libertad para contratar
y además, mediante capitulaciones matrimoniales, pueden pactar diversos acuerdos. Las
capitulaciones matrimoniales se efectúan por escritura pública.
Sin embargo, también existen limitaciones: se prohíben determinados negocios
jurídicos en el ámbito familiar. De esta forma se prohíbe transigir respecto de temas
matrimoniales y alimentos futuros37. Gaspar destaca la relevancia que tiene en los
acuerdos prematrimoniales la relación de confianza entre los sujetos que intervienen
y el especial cuidado que se debe tener al revisar la formación del consentimiento en
dicho negocio jurídico38.
36 Una norma que difiere con nuestro sistema, pues existen en Chile una prohibición expresa de la
límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, fasc.III, 2011, p. 1070.
39 STS. Sala primera de lo Civil de 22 de abril de 1997, recurso 1822/1993.
40 STS. Sala primera de lo Civil de 15 de febrero de 2002, recurso 4428/1997. De la Iglesia analizando
y citando el referido fallo, indica: “[A]simismo, la STS de 15 de febrero de 2002 reconoció la validez de un
contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que ‘los cónyuges, en
contemplación de las situaciones de crisis matrimonial en ejercicio de su autonomía privada pueden celebrar
convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o
patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia tienen carácter contractual,
por lo que han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art.1261
CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem
o ad substantiam para determinados actos de disposición’. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de
la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia”. De la Iglesia,
M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
Nº 730, 2012, p. 1040.
142 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
41 Anderson comenta este fallo y destaca en el considerado tercero: “[L]a validez de los contratos
celebrados entre cónyuges en previsión de posibles rupturas. La autonomía de la voluntad de los cónyuges
fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis
matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: ‘en primer lugar, el convenio, en principio y en
abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado
judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en
tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente
a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90
C.c’.. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se
le reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos
para su validez (STS del 17 de octubre de 2007)”. El mismo fallo en su considerando séptimo indica:
“… 1°. El contrato celebrado entre Dª Angélica y D. Claudio con el nombre de ‘convenio regulado’ constituye
un contrato entre los cónyuges atípico, válido, de acuerdo con la autonomía de la voluntad. Reúne los
requisitos exigidos en el art. 1261 CC para la validez de los contratos e impone obligaciones a una de las
partes del mismo”. Anderson, M., “Comentario de Sentencia de 31 de marzo de 2011”, en Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, 88, 2012, p. 379. De la Iglesia, M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio
regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, 2012, p. 1037.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 143
2. Reino Unido42
2.1. Introducción
El caso inglés es interesante por diversas razones. Una de ellas es que no existió, ni
existe hasta hoy, una regulación del régimen de bienes del matrimonio. Desde las leyes
de 1870 y 1882 relativas a la capacidad de la mujer casada, el matrimonio no produce
ningún cambio en la situación ni relaciones patrimoniales de los cónyuges43, aun cuando
existan reglas especiales respecto de la obligación y contribución a las deudas contraídas
por ambos cónyuges, o por uno de ellos en beneficio de ambos o del otro cónyuge. De
este modo, el ámbito dentro del cual se pueden dar acuerdos pre y posmatrimoniales
cubre también los casos en que los futuros contrayentes o actuales cónyuges quieran
regular aspectos de sus relaciones patrimoniales durante la vigencia del matrimonio (lo
que en este sistema no afectará, obviamente, a terceros).
2.2. Concepto
42 Se hace referencia aquí al Reino Unido y al derecho inglés, aunque la denominación puede ser
imprecisa en algunos casos. El derecho vigente en el Reino Unido admite matices en legislación general
aplicable a todo el reino, disposiciones correspondientes al sistema jurídico escocés y en algunos casos
regulaciones aplicables con carácter particular a Gales e Irlanda del Norte. Los territorios y dominios de
la Corona presentan también la posibilidad de reglas especiales, como es el caso de la isla de Man que da
origen al caso MacLeod vs. MacLeod citado más abajo. Por tanto, la referencia hecha aquí al Reino Unido o
al derecho inglés debe tomarse como conscientemente imprecisa.
43 Antes de dichas leyes el matrimonio hacía que la mujer perdiera facultades sobre sus bienes, pasando
el marido a tener la facultad para disponer libremente de ellos; solo las mujeres solteras, divorciadas o viudas
tenían el estatuto de femme sole, lo que implicaba plena capacidad jurídica. La ley de 1870, primero, y luego la
de 1882, dieron a las mujeres casadas el estatuto de femme sole y con ello plena capacidad respecto de sus bienes.
44 Fairbairn, C., “Pre-nuptial Agreements”, The House of Commons Library. http://researchbriefings.
parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN03752#fullreport, 1.1.
144 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Tomando en consideración lo dicho antes, esto es, que desde el punto de vista con-
ceptual los acuerdos pre y posmatrimoniales son considerados simplemente convenciones
que las partes pueden celebrar en ejercicio de su libertad contractual, podría pensarse
que los pactos prematrimoniales pudieron haber adquirido relevancia, desde hace mucho
tiempo, en el derecho inglés. No es ese el caso. Tampoco se presenta un rechazo general a
estos acuerdos desde el punto de vista de su contenido: el desconocimiento de su eficacia
se ha producido por una aproximación distinta, de enfoque eminentemente procesal,
propia de la técnica de derecho común. Durante mucho tiempo, las cortes inglesas
sostuvieron de manera rigurosa su facultad para decidir los efectos patrimoniales del
término del matrimonio y el monto y naturaleza de los remedios para compensar aquellas
situaciones que considerasen injustas o inadecuadas, mediante la figura del ancillary relief
(remedio incidental) presentada con ocasión de una demanda por divorcio, nulidad o
separación judicial. De este modo, los acuerdos prenupciales no eran considerados desde
la perspectiva intrínseca de su validez, sino que desde una perspectiva procesal, y eran
rechazados, por estimar las cortes que admitirlos hubiese menoscabado la extensión de
su potestad jurisdiccional para evaluar todos los elementos pertinentes al caso al resolver
el remedio, y para darle a este la extensión y naturaleza que más adecuada considerasen
atendidos dichos elementos45, criterio reafirmado en la decisión del caso MacLeod vs.
MacLeod, conocido por el Consejo Privado46. Este enfoque, eminentemente procesal,
al momento de otorgar o no efectos a un acuerdo prenupcial, es un segundo aspecto de
interés particular del derecho inglés. Los acuerdos celebrados durante el matrimonio son
reconocidos como válidos en el mismo fallo MacLeod, sometidos a las reglas generales
de la contratación (y por tanto a la posibilidad de invalidación en caso de fraude), pero
en todo caso sin restringir las facultades de los tribunales para modificar lo dispuesto
en el acuerdo si ha existido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas a la vista
al momento de modificarlo.
45 Antón, I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho
ejerce funciones de corte superior de apelación en ciertas materias. En este caso el Consejo Privado traza una
clara línea divisoria entre acuerdos prenupciales y acuerdos celebrados una vez vigente el matrimonio, sobre
la base de que los primeros son contrarios al orden público (publico policy), mientras que los segundos pueden
constituir una razonable forma de encarar circunstancias presentes conocidas por las partes: “The Board
takes the view that it is not open to them to reverse the long standing rule that ante-nuptial agreements
are contrary to public policy and thus not valid or binding in the contractual sense…There is an enormous
difference in principle and practice between an agreement providing for a present state of affairs which has
developed between a married couple and an agreement made before the parties have committed themselves
to the rights and responsibilities of the married state purporting to govern what may happen in an uncertain
and unhoped for future” (considerando o parágrafo 31 de la decisión). Los considerandos o parágrafos 27 o
28 reafirman la regla precedente existente en el sentido que un acuerdo prenupcial no es vinculante para las
partes pero puede ser considerado en el procedimiento incidental como parte de las circunstancias del caso.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 145
Por último, un tercer aspecto de interés del derecho inglés se encuentra en el viraje
que, respecto de la postura tradicional resumida en el párrafo precedente, ha venido a
significar el fallo de la Corte Superior en el caso Radmacher vs. Granatino47, en virtud
de esto se reconoce valor a un acuerdo prenupcial para limitar el remedio que podría
haber obtenido el cónyuge financieramente más débil, de no haber existido el acuerdo.
Desde el punto de vista conceptual, la Corte modifica la cesura mantenida en MacLeod
vs. MacLeod, señalando de manera unánime que no puede conservar la diferencia entre
acuerdos celebrados antes y después del matrimonio. Dicha distinción, señala, reposa
en una razón de orden público (public policy) cuyo antecedente ha desaparecido: a saber,
el deber de marido y mujer, jurídicamente exigible, de vivir juntos48. Desde el punto
de vista práctico, y con una técnica típica de la construcción del precedente inglés,
la Corte sostiene que respecto del fondo no ha habido un cambio de criterio: una vez
considerado admisible en igualdad de condiciones con los acuerdos celebrados durante
el matrimonio, el acuerdo prenupcial, celebrado con ciertos requisitos, constituye uno
de los elementos pertinentes al momento de resolver la petición de remedio incidental,
pero no más que eso: y por tanto, no inhibe a las cortes su derecho a decidir soberana-
mente las peticiones de dicha naturaleza considerando todos los elementos relevantes del
caso49. Cuando se examina con mayor detención, sin embargo, se observa que en la forma
en que se toma en consideración el acuerdo (como elemento pertinente al momento de
resolver sobre el ancillary relief), lo que hace la Corte es acotar el remedio que hubiera
otorgado en ausencia del mismo, lo que, en sus efectos, es un modo oblicuo de reconocerle
efectos jurídicos.
además, de todos los antecedentes relevantes del caso que las cortes deben considerar, sin
que se les estime, sin embargo, vinculantes para los tribunales. Ellos declaran conservar
plena jurisdicción para decidir respecto de la naturaleza y extensión de los remedios
otorgados en el procedimiento incidental. Los tribunales se han abierto a reconocer,
en términos prácticos, un efecto a estos acuerdos (al menos en cuanto pueden fundar
una limitación a la extensión de los remedios que, en su ausencia, hubieran otorgado
las respectivas cortes) mientras ello no implique renunciar, al menos formalmente, a la
extensión de la mencionada jurisdicción plena.
1. Estados Unidos
1.1. Introducción
1.2. Concepto
no podía considerarse que un acuerdo celebrado en previsión del mismo fuese atentatorio
contra el orden público56.
Lo anterior solo puede decirse en lo que atañe al aspecto puntual del reconocimiento
de este tipo de pactos en el conjunto de los EE.UU. A partir de este punto, la cuestión
se hace más compleja en dos sentidos. Por un lado, tratándose de un estado federal, la
evolución diverge entre los distintos estados de la Unión, y aquí solo es posible mencio-
nar líneas generales o tendencias. Por otro, junto con las fuentes formales del derecho
derivadas de la legislación (bills y statutes) y de los criterios fijados en las decisiones
judiciales (en este sistema con carácter vinculante), existen fuentes no positivas que
tienen una marcada influencia en las propias decisiones judiciales (por ejemplo, los
PFD mencionados arriba) y cuya relevancia, por tanto, no puede descartarse según los
criterios tradicionales de la distinción entre fuentes positivas y no positivas.
Como dos grandes tendencias o líneas generales se pueden mencionar los enfoques
que pueden denominarse “de derecho de familia” frente a otros que pueden designarse
“de derecho civil o común de los contratos”. En los primeros, la jurisprudencia ha ido
perfilando cuáles son los requisitos bajo los cuales un acuerdo prenupcial es válido. En
el caso Osborne vs. Osborne (1981)57 se reconoce la validez de un pacto prenunpcial
siempre y cuando sea equitativo en dos momentos –el de la celebración y aquel en que
ha de producir efectos– y en Scherer vs. Scherer (1982)58 se construye un test según el
cual los acuerdos prenupciales deben haberse formado bajo un consentimiento válido
(ausencia de error, fraude o coacción); no deben ser desproporcionados, ni devenir en
injustos debido al cambio de circunstancias de los cónyuges. El segundo enfoque, pre-
sentado por la sentencia en el caso Simeone vs. Simeone (1990)59 otorga a los pactos
56 233 So. 2d 384: “There can be no doubt that the institution of marriage is the foundation of the
familial and social structure of our Nation and, as such, continues to be of vital interest to the State; but
we cannot blind ourselves to the fact that the concept of the ‘sanctity’ of a marriage – as being practically
indissoluble, once entered into – held by our ancestors only a few generations ago, has been greatly eroded
in the last several decades. This court can take judicial notice of the fact that the ratio of marriages to
divorces has reached a disturbing rate in many states; and that a new concept of divorce – in which there
is no ‘guilty’ party – is being advocated by many groups and has been adopted by the State of California
in a recent revision of its divorce laws providing for dissolution of a marriage upon pleading and proof of
‘irreconcilable differences’ between the parties, without assessing the fault for the failure of the marriage
against either party.
With divorce such a commonplace fact of life, it is fair to assume that many prospective marriage
partners whose property and familial situation is such as to generate a valid antenuptial agreement settling
their property rights upon the death of either, might want to consider and discuss also – and agree upon,
if possible – the disposition of their property and the alimony rights of the wife in the event their marria-
ge, despite their best efforts, should fail”. Al respecto: Servidea, K. Premarital Agreements to Protect the
State´s Interest in Marriage, Virginia Law Review, Vol 91, Nº 2 (abril de 2005), pp. 535-578, y Nasheri,
H. Prenuptial Agreements in the United States: A need For Closer Control? , en International Journal of
Law, Policy and the Family 12 (1998), p. 314.
57 384 Mass. 591, 1981.
58 249 Ga 635 (1982); 292 S.E. 2d 662.
59 581 A. 2d (162).
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 149
En síntesis, puede decirse que los acuerdos pre y posmatrimoniales son general-
mente reconocidos en los EE.UU. a nivel jurisprudencial, legislativo y doctrinal. Ellos
se encuentran sometidos, o bien a reglas especiales de eficacia en atención al contenido
fijadas por la jurisprudencia o las leyes estaduales –que en su caso pueden asumir las
propuestas de la Conferencia Nacional–, o contenidas en los PFD, o bien a las reglas
comunes aplicables a todos los contratos, dependiendo del estado.
2. Alemania
2.1. Introducción
2.2. Concepto
60 Antón , I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho
cotizaciones previsionales, se estableció en el § 1408 inciso 2 BGB la posibilidad de pactar respecto de esta
materia, abriéndose un ámbito nuevo de libertad para contratar: Langenfeld, G., Handbuch der Ehevertraege
und Scheidungsvereinbarungen. 6. Auflage. C.H.Beck, 2011, p. 3.
150 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
(2001) p. 305.
65 BGH FamRZ, 2004, 601. Véase también Wagenknecht, C., Das System de rechtlichen Kontrolle
von Ehevertraegen, Mohr Siebeck, pp. 41-53; Brambrig, G., Ehevertrag und Vermoegenszuordnung unter
Ehegatten, C. H. Beck, 7. Auflage, Band. 7, 2012, p. 12 y ss; Schwab, D., Familienrecht. 21 Auflage, C.H.
Beck, Múnich, 2013, pp. 102-106.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 151
Según el § 1410 del BGB el contrato debe firmarse por ambos contratantes de
forma simultánea ante notario. Por tanto, se requiere la presencia de ambas partes, no es
posible la representación. En cuanto al contenido, ya se ha indicado que el principio de
autonomía privada daba amplio margen a la actuación de los contratantes. En términos
generales, los efectos del régimen patrimonial es lo más disponible, y lo menos, son los
alimentos posconyugales en razón de los hijos menores de 3 años.
Con todo, el contenido de un pacto debe obedecer a los límites que tanto los §§
138 y 242 del BGB establecen, es decir, no puede ser contrario a las buenas costumbres
y debe obedecer al principio de buena fe. De lo contrario los tribunales de justicia harán
ineficaz dicho acuerdo.
66 Véase a modo ejemplar la aplicación de las modificaciones introducidas por los fallos arriba comentados:
BGH, sentencia de 21 de noviembre de 2012 referida a la mayor disponibilidad del crédito de participación
en los gananciales (también BGH, sentencia de 17 de julio de 2013); BGH, sentencia de 27 de febrero de
2013 atiende al tema de la compensación de cotizaciones previsionales. BGH, sentencia de 2 de febrero de
2011 analiza la renuncia a los alimentos postconyugales.
152 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
V. Conclusiones
3. Se aprecia una evolución respecto de las limitaciones de orden público que pudie-
ron haberse considerado originalmente, ya hubiese sido para aceptar la validez de
los acuerdos prenupciales (EE.UU.), ya para trazar una línea divisoria entre acuer-
dos pre y posnupciales (Reino Unido). Estas limitaciones tienden a desaparecer
como consecuencia de la extinción de sus fundamentos: carácter excepcional del
divorcio y deberes de convivencia jurídicamente exigibles, lo que es particular-
mente apreciable en el caso de los EE.UU. y Reino Unido;
4. En aquellos ordenamientos en que se reconoce un amplio grado de libertad para
configurar estos acuerdos, se hace presente la necesidad de incluir principios de
fuente constitucional al momento de apreciar su validez y contenido. En algunos
casos, estos principios refuerzan la autonomía privada, como ocurre con el prin-
cipio de igualdad en España. En otros, conllevan limitaciones o restricciones a
la autonomía de las partes al momento de configurar su contenido (Alemania),
produciéndose aquí una convergencia práctica entre el enfoque civil-contracual y
el de derecho de familia en lo tocante a los requisitos de validez y eficacia de estos
pactos.
5. De este modo, la regulación estudiada en los distintos sistemas permite apre-
ciar que los pactos pre y posmatrimoniales son, con las particularidades de cada
ordenamiento, generalmente aceptados como un instrumento para que futuros
contrayentes o actuales cónyuges regulen los efectos del término del matrimonio.
La principal objeción que se planteó en el pasado contra estos pactos, su carácter
contrario al orden público por atentar en contra de la idea de matrimonio indiso-
luble, o al menos estable y permanente, ha sido superada ante el fenómeno social
de existencia y aplicación del divorcio. De este modo, se ha demostrado la hipóte-
sis propuesta y es posible plantearse, para un estudio ulterior, la cuestión relativa
a la calificación jurídica, extensión y despliegue de eficacia que podrían tener los
pactos pre y posmatrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno.
Bibliografía
Allueva, L., “Los requisitos para la validez de los pactos en previsión de ruptura matrimonial”, en
InDret, 2013. http://www.indret.com/pdf/952_es.pdf. Sitio visitado el 30 de agosto de 2015.
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Revista DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN
Vol. XXIX POR INFRACCIÓN
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 GRAVE… Páginas 157-173
157
Resumen
Abstract
The following paper aims to determine the way that jurisprudence of Contraloría General de
la República resolves when applying the article number 125 of the Administrative Regulation.
This is referred to the application of the dismissal disciplinary action as a consequence of a
serious infraction to the principle of administrative probity. What conducts can be qualified as
an offence to the principle of administrative probity? When does the principle of administrative
probity infraction become serious? What is the consequence of the principle of administrative
probity infraction? The study of the Contraloría General de la República resolutions was the
main methodology to answer the above questions in the light of the “Carrera Funcionaria”
principle established in the article of the thirty eight, first section of the Chilean Constitution.
Introducción
1 Acerca de los elementos del principio de probidad administrativa, ver Barra, N., Probidad Administrativa,
Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 25 Nº 1, 1998, p. 17 y sgts.
5 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
causal de destitución, de manera amplia, a cualquier hecho grave que a juicio de la autoridad
debiese reprimirse con la medida de destitución6-7.
No obstante lo anterior, como ya ha sido posible apreciar, la citada Comisión
acordó establecer que la medida disciplinaria de destitución resulta procedente cuando
los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa.
Ahora bien, la mencionada legislación no señaló expresamente qué hechos constitu-
yen una vulneración grave a la probidad administrativa. Asimismo, tampoco estableció
los parámetros en virtud de los cuales debe determinarse dicha gravedad.
Todo esto nos ha llevado a centrar la atención en la aplicación de la medida de
destitución por infracción grave al principio de probidad administrativa.
Lo anterior es del todo relevante, debido a que la medida disciplinaria de destitu-
8
ción es la sanción más drástica que contempla el Estatuto Administrativo para aquel
funcionario que incurre en responsabilidad administrativa9, implicando como conse-
cuencia el cese de las funciones del infractor y su inhabilitación por 5 años para ingresar
o permanecer en la Administración del Estado10.
En este contexto, el presente trabajo tiene por objetivo determinar la forma en que
la jurisprudencia de la Contraloría General de la República resuelve al momento de
aplicar el artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo, específicamente en lo relativo
a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, como consecuencia de una
infracción grave al principio de probidad administrativa, intentando determinar qué
conductas se han considerado como infracciones graves a la probidad administrativa, lo
anterior a la luz de la garantía de carrera funcionaria consagrada en el artículo 38 inciso
primero de la CPR10, y particularmente respecto de uno de sus elementos esenciales,
cual es el derecho a la estabilidad en el empleo11.
6 Pantoja R., Estatuto Administrativo Interpretado Tomo II, 7º Edición Actualizada, Editorial Jurídica
entre potestades regladas y discrecionales. Al respecto, es posible señalar que en términos generales, la potestad
resulta ser reglada si la Administración solo debe aplicar a un supuesto de hecho la consecuencia jurídica predeterminada
por la ley, ya que la norma ha determinado agotadora y exhaustivamente todas y cada una de las circunstancias de
ejercicio de la potestad. Por su parte, la potestad será discrecional si la ley entrega a la Administración la posibilidad
de elegir entre distintas opciones admisibles, todas las cuales serán tenidas como válidas frente al ordenamiento jurídico.
En Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 14.
8 La destitución es definida en el inciso primero del artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo
como “la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios
de un funcionario.”.
9 Concerniente al concepto de responsabilidad administrativa, ver Bermúdez J., Derecho Administrativo
sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerár-
quicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función
pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del
mérito y de la antigüedad.
160 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
la República, contenida entre otros, en el dictamen Nº 16.632 de 2011, ha sostenido que la estabilidad en
el empleo consiste en que los funcionarios no pueden ser separados de sus funciones sin que una causa legal lo permita.
12 La citada norma establece, El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular. Por su parte, el artículo 53 agrega que El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,
decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto
ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones;
en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la
administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y
en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.
13 La redacción actual del artículo Nº 62 de ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado contempla un catálogo de 9 conductas que infringen especialmente el principio
de probidad administrativa: En efecto, la citada disposición legal actualmente establece: “Contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en beneficio propio
o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública
que se desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con
el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier
forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar
tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 161
Respecto de esta materia es posible señalar que, desde la dictación del dictamen
Nº 8.281 de 2001, la Contraloría ha sostenido reiteradamente que el principio de tipicidad
no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad administrativa15.
ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o
para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúanse de esta prohibición los
donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y
buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos,
no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razón de las funciones, en
asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que
exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de
participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les
afecta; 7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga; 8. Contravenir los deberes
de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento
de los derechos ciudadanos ante la administración, y. 9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al
principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales
se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado”.
14 Este criterio ha sido constantemente ratificado por el Órgano Contralor, como lo confirman los
dictámenes Nos 5.670 de 2007, 52.603 de 2009, 71.484 de 2011, 57.473 de 2012 y 83.386 de 2013,
entre otros.
15 Al respecto, el mencionado dictamen señala: No obstante, es menester precisar respecto al principio de tipicidad,
que este no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad disciplinaria, sino solo excepcionalmente,
ya que esto exigiría la descripción de conductas antijurídicas, lo que implicaría la dictación de un detallado catálogo
de ilícitos administrativos, lo cual a la fecha no ha ocurrido. Confirma lo anterior el hecho que ni la Ley Nº 18.575
162 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Este criterio ha sido reiterado en diversos dictámenes, como por ejemplo los Nos.
58.851 de 2004, 27.259 de 2007, 57.968 de 2011 y 19.635 de 2013, entre otros.
De lo expuesto, queda en evidencia que a juicio del órgano contralor, en el ordena-
miento jurídico chileno, las múltiples conductas antijurídicas que pueden infringir la
probidad administrativa no se encuentran necesariamente descritas en la ley.
Lo anterior deja a los inculpados en un sumario administrativo en una situación
compleja, de bastante incerteza jurídica, ya que no se sabe a priori si una determinada
conducta puede infringir la probidad administrativa.
Así también lo descrito morigera bastante las consecuencias prácticas y jurídicas de
la tesis sostenida por la propia Contraloría, respecto de que las causales de destitución
son taxativas16.
Por lo expresado, se hace de la mayor relevancia analizar las competencias de la
Administración activa y de la Contraloría, para calificar si un hecho constituye una
infracción a la probidad administrativa.
dictámenes Nos 30.733 de 2000, 39.410 de 2003, 26.502 de 2004, 52.882 de 2005 y 54.633 de 2008, entre otros.
17 Sobre las distintas posiciones de la doctrina nacional acerca de la discrecionalidad administrativa,
el dictamen Nº 23.117 de 2007, de Contraloría, el que concluye que los actos administrativos dictados en ejercicio
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 163
de potestades discrecionales deben ser motivados, contar con una fundamentación racional y encontrarse plenamente a
justados a la normativa constitucional y legal vigente. En Cordero L., Decisiones Destacadas en Derecho Administrativo,
Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pág. 456.
19 Dictámenes Nos 33.880 de 2010 y 43.113 de 2011.
20 Al respecto destaca el dictamen Nº 48.369 de 2012, el que establece: La ponderación de los hechos y la
determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, son materias cuyo conocimiento
corresponde privativamente a los órganos de la Administración activa.
21 Dictámenes Nos 5.212 de 2009 y 17.746 de 2009.
22 Respecto de la aplicabilidad de las garantías constitucionales como el debido proceso, en el “derecho
penal administrativo”, ver Letelier M., “La potestad Sancionatoria del Estado en el Marco de las Garantías
Constitucionales.”, en Revista de Derecho Administrativo, Nº 5, LegalPublishing, 2011, pp. 159 y siguientes; y
acerca de los elementos del debido proceso, ver: Navarro E., “El debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, en Arancibia J., Martínez J. y Romero A. (coordinadores), Litigación Pública, Colección de
Estudios de Derecho Público, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 11 a 36.
23 Dictamen Nº 38.209 de 2013.
164 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
la profesora Camacho G., ha señalado: Con todo, no se puede dejar de advertir la utilización que la Contraloría ha
hecho de este principio para imponer, en algunas ocasiones su criterio de ponderación a la Administración activa, a pesar
de que el artículo 21 B de la LOCCGR le prohíbe pronunciarse sobre “los aspectos de mérito o de conveniencia de las
decisiones políticas o administrativas”. Esta situación puede significar, en algunos casos el rechazo de legítimas opciones
administrativas que se juzgan incompatibles con valores que la Contraloría entiende preferible. Todo lo cual, genera un
riesgo de limitar o desplazar indebidamente la discrecionalidad administrativa hacia el Órgano de Control, función que
con toda evidencia no le corresponde”. En Camacho G., “La Actividad Sustancial de la Administración del Estado, en
Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 80.
25 Sobre este punto resulta interesante lo dispuesto por la Contraloría en dictamen Nº 49.580 de
2008. En dicho caso el afectado por la medida disciplinaria de destitución le planteó a Contraloría que su
conducta no podía ser calificada como falta de probidad, ya que con su actuar no robó, hurtó, se apropió de dineros
públicos, defraudó al municipio, dañó el patrimonio municipal ni ofendió a funcionarios. Sin embargo, Contraloría
desestimó esta argumentación, manifestando que las acciones que infringen el principio de probidad no solamente
son las que enuncia el interesado, sino que todas aquellas que impliquen contravenir la conducta funcionaria intachable
y el desempeño honesto y leal en la función o cargo, que la ley demanda que el servidor observe y cumpla. En el mismo
tenor se pueden citar los dictámenes Nos 60.962 de 2009 y 42.372 de 2010.
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 165
Teniendo ya presente que la ley no define qué se entiende por infracción grave a
la probidad administrativa, así como tampoco señala los criterios por los cuales puede
determinarse la gravedad de una conducta y que además, de acuerdo con la jurisprudencia
del órgano contralor, corresponderá a la Administración activa calificar la gravedad de
la conducta, resulta del todo relevante conocer qué conductas han sido calificadas por
Contraloría como infracciones graves a la Probidad Administrativa.
En este contexto, como se podrá observar, las conductas que han sido calificadas como
faltas graves a la probidad administrativa son numerosas y de muy distinta naturaleza y
magnitud. Por lo anterior, a continuación procederemos a enunciar las citadas conductas:
1.1. Conductas relacionadas con maniobras dolosas para obtener beneficio patrimonial,
propio o de terceros: Falsificación de firmas, para obtener beneficio personal (dictamen
Nº 32.339 de 2000); Ordenar pago de horas extras no realizadas (dictamen Nº 17.860
26 “La administración activa está constituida por la línea de acción pública directa, por los órganos
y organismos encargados de resolver directamente los problemas generales de la población del país”. En
Pantoja R., La Organización Administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 347.
27 Así lo ha dejado establecido en los siguientes dictámenes: 6.100 de 2002; 2.890 de 2007; 52.603
1.4. Conductas relacionadas con abogados: Abogado que patrocina acción judicial en
contra del municipio en el cual presta servicios (dictamen Nº 42.174 de 2008) y abo-
gado que tramita de manera negligente las causas a su cargo (dictamen Nº 45.262 de
2012)29.
28 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación
con maniobras dolosas para obtener beneficios patrimoniales propios o para terceros son las siguientes:
Apropiación indebida de recursos públicos (dictamen Nº 29.179 de 2002); Solicitar pago en su beneficio
para realización de trámites institucionales (dictamen Nº 72.900 de 2013); Funcionario de S.I.I. que realiza
maniobras fraudulentas para que terceros obtengan devoluciones indebidas de impuestos (dictamen Nº 28.880
de 2002); Adulteración de documento para cobrar pensión de beneficiario fallecido (dictamen Nº 39.536
de 2011); Fiscalizador que informa previa e indebidamente a terceros la oportunidad en que se efectuarán
las fiscalizaciones de su Servicio (dictamen Nº 59.462 de 2011); Presentar licencia médica en Servicio, para
durante dicha licencia, realizar labores remuneradas en otra institución (dictamen Nº 42.372 de 2010) y
adulterar liquidaciones de sueldo para obtener crédito (dictamen Nº 77.253 de 2013).
29 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación
con Abogados son las siguientes: Abogado que a falta de días administrativos y feriados, presentó licencia
médica en el Servicio, para realizar viaje previamente planificado al extranjero (dictamen Nº 60.701 de 2012).
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 167
Educadora de Párvulo, que produce como resultado la muerte de menor (dictamen Nº 60.497 de 2005);
Contratación mediante trato directo, sin ser ingresada al portal Mercado Público y sin tres cotizaciones (dictamen
Nº 178 de 2007); No ejercer suficiente supervisión y control jerárquico, lo que trajo como consecuencia un
perjuicio al patrimonio fiscal (dictamen Nº 24.970 de 2009); Intervenir en asunto en que existe falta de
imparcialidad (dictamen Nº 51.764 de 2011); Funcionario que en su calidad de Ministro de Fe certifica haber
realizado notificaciones que no fueron efectuadas (dictamen Nº 42.027 de 2000); Funcionaria de S.I.I que
autoriza facturas a contribuyente que figuraba con observación de no timbrar (dictamen Nº 24.682 de 2002).
31 Sobre esta variada jurisprudencia administrativa en materia de probidad administrativa, el autor
nacional Ramón Huidobro, ha señalado: La descripción del tratamiento jurisprudencial, realizado por la Contraloría
General de la República, en relación con la probidad administrativa, deja abiertas muchas interrogantes respecto del método
de interpretación utilizado. Algunas de ellas son por ejemplo: ¿Existe un voluntarismo interpretativo?, ¿Literalismo
jurídico o interpretación del derecho?. En Huidobro, S., “Derecho y Administración Comunal”, en Pantoja B.
(coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 150 y 151.
32 Respecto de la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, el autor
nacional Rubén Saavedra recuerda: No existe consenso en la doctrina administrativa acerca de la relación existente
entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados. Así, para algunos autores se trata de dos
categorías conceptuales claramente diferenciadas, y para otros más bien, de la expresión de un matiz en un fenómeno
genérico y común. En Saavedra, R., op. cit., pp. 16 y siguientes.
33 Respecto del uso general de conceptos jurídicos indeterminados el profesor Moraga señala que el
uso general de los conceptos jurídicos indeterminados por parte del legislador traslada el poder decisorio efectivo desde el
Parlamento hacia la Administración, o también, el juez. En Moraga, C., “La Actividad Formal de la Administración
del Estado”, en Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo VII, LegalPublishing,
Santiago, 2010, p. 39.
168 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
activa, dejándose establecido que determinados hechos constituyen una infracción grave
a la probidad administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior, existe interesante pero escasa jurisprudencia administrativa
en virtud de la cual el órgano contralor ha declarado que una determinada conducta no
debe ser calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa.
Los argumentos esgrimidos por Contraloría para representar la calificación efectuada
por la Administración activa son en síntesis los siguientes:
34 Interesante caso en que a uno de los imputados no se le aplicó una medida expulsiva por haberse
acreditado que su falta tenía menos gravedad que la de los otros afectados, toda vez que las bajas de rendimiento
del vehículo a su cargo, producto de la aludida maniobra dolosa en el suministro de combustible, eran de
menor entidad y más esporádicas que las acreditadas al resto de los implicados.
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 169
35 Así lo ha manifestado en los dictámenes Nos 32.598 de 2005; 33.135 de 2005; 38.647 de 2005;
22.312 de 2006; 28.756 de 2006; 29.651 de 2006; 47.561 de 2006; 49.465 de 2006; 547 de 2007 y 49.580
de 2008, entre otros.
170 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
cuya sanción está expresamente establecida en la ley, sin que correspondiera entrar a calificar su
trayectoria funcionaria como circunstancia atenuante.
Es decir, acreditada la ocurrencia de un hecho, que la autoridad califica como grave
contravención a la probidad administrativa, la Administración se encuentra en el im-
perativo legal de aplicar la destitución.
En concordancia con lo señalado previamente, por regla general Contraloría ha con-
siderado que no es posible la ponderación de atenuantes en caso de infracción grave a la
probidad administrativa, debido a que la ley asigna una medida disciplinaria específica
para esta sanción, por lo que la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla36.
No obstante lo anterior, existe jurisprudencia administrativa que escapa a esta regla
general, y que en virtud de la existencia de circunstancias atenuantes ha permitido la
aplicación de una sanción distinta, aun cuando el hecho haya sido calificado como una
infracción grave a la probidad administrativa.
Al respecto, el dictamen Nº 77.240 de 2012, en lo pertinente, señala expresamente:
Por otra parte, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada
y no haberse considerado las circunstancias atenuantes que, a juicio de la recurrente, concurrían a
su favor, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este órgano de control, contenida,
entre otros, en los dictámenes Nºs. 33.054, de 2000, 22.509, de 2005 y 49.342, de 2009, ha
sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada
infracción, como acontece respecto de la falta a la probidad, la autoridad administrativa se
encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disci-
plinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo
en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza,
el alcalde resolvió no ejercer.
Como es posible advertir, respecto de las circunstancias atenuantes que permitirían
rebajar la calificación de la gravedad de la falta de probidad, las dos tesis principales
que ha sostenido Contraloría, son las siguientes:
36 Al respecto el dictamen Nº 47.412 de 2007, señala: Por otra parte, respecto a lo manifestado por la
recurrente, relativo a la existencia de atenuantes que la beneficiarían, cabe señalar que cuando la ley asigna una medida
disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de
disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería
el comportamiento anómalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente aminoren
su responsabilidad funcionaria. Este criterio también se encuentra contenido en dictamen Nº 2.890 de 2007,
entre otros.
37 En este mismo sentido, también falló la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol 547 de
2001, señalando que en un caso de infracción grave a la probidad administrativa, la irreprochable conducta
anterior del funcionario, no trae como necesaria consecuencia que el jefe del servicio deba rebajar las sanciones
2016] DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… 171
Pese a lo anterior es posible observar una tercera tesis de Contraloría sobre la ma-
teria, contenida en dictamen Nº 1.713 de 2007, en virtud de este no es facultativo para
la autoridad ponderar las circunstancias atenuantes, sino que es un deber legal que de
no ser cumplido, implica que la propia autoridad incurra en falta de probidad38.
Sin embargo, se debe tener presente que Contraloría en diversas ocasiones ha
procedido a representar la ilegalidad de la aplicación de una medida disciplinaria de
destitución por falta grave de probidad administrativa, por circunstancias distintas a
la calificación de la gravedad, como por ejemplo, por falta de precisión de los cargos
(dictamen Nº 10.483 de 2008); así como también por falta de prueba de los cargos
(dictámenes Nos 26.083 de 2005 y 7.950 de 2013).
Conclusiones
dispuesta por la ley, quedando entregado a su discrecionalidad, de acuerdo con los antecedentes existentes
en cada sumario, la apreciación de la gravedad de la falta, y la sanción que impondrá en ese caso particular.
En Departamento de Estudios Jurídicos Punto Lex., Jurisprudencia Judicial Administrativa, Tomo I, Thomson
Reuters, Santiago, 2009, pág. 214.
38 El citado dictamen fue emitido por el órgano contralor a propósito de una presentación efectuada por
el inculpado, con motivo del registro del decreto alcaldicio mediante el cual se le aplica la medida disciplinaria
de destitución, por infracción grave a la probidad administrativa. Pues bien, en dicha instancia Contraloría
dictamina que la Administración deberá proceder a dejar sin efecto el decreto mencionado y en su reemplazo dictar
otro que aplique al inculpado, al término de estos autos, una sanción que no implique su desvinculación del Municipio.
El fundamento de la decisión de Contraloría, radica en que si bien las acciones que describen constituyen faltas a
la probidad, no tienen, sin embargo, la entidad suficiente que permitan sostener que se trata de improbidades cuya única
sanción aplicable sea la medida disciplinaria de destitución. Asimismo, agrega: Sobre este punto, es oportuno recordar
que la referida sanción disciplinaria de destitución implica que el funcionario afectado no puede volver a prestar servicios
en algún Organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su
aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación. Por tal razón, atendida la magnitud de los efectos
jurídicos y de hecho que genera dicha medida, para que pueda ser legítimamente aplicada, es exigible que del mérito
del sumario, una vez ponderadas las circunstancias atenuantes y/o agravantes, aparezca indubitada e irrefutablemente
que no existe otra sanción que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única medida sancionatoria
que puede ser ordenada atendida la entidad de la acción indebida, es el alejamiento del servicio. De lo contrario, es la
autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una
inobservancia del principio de probidad.
172 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
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2016] de Derecho
Revista JOHN CHARNEY: LA Vol. XXIX
TENSIÓN -ENTRE LA LIBERTAD
Nº 2 - DICIEMBRE DE EMITIR OPINIÓN…
2016 175
Páginas 175-193
Resumen
Este artículo examina la tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la protec-
ción a la honra de las personas. Su principal premisa es que un sistema que sanciona penalmente
las injurias y calumnias debe ofrecer defensas adecuadas a los imputados por estos delitos. Por
ello, el artículo analiza esta tensión a partir de la exceptio veritatis, la principal excepción
que nuestro ordenamiento reconoce a imputados por estos delitos. El propósito es comprobar si esta
excepción, tal como está formulada, garantiza adecuadamente la libre circulación de información
de serio interés público. A partir de un análisis del contenido, alcance y función de la exceptio
veritatis en nuestro ordenamiento y en sistemas comparados, el artículo llega a la conclusión que
dicha excepción es insuficiente para garantizar adecuadamente esta libertad.
Abtract
This article examines the tensions between freedom of speech and the protection of one’s reputation.
Its main assumption is that a defendant in criminal libel procedures requires strong defenses.
Thus, the article analyses the exceptio veritatis, which is the main defense in Chilean criminal
libel law. The purpose is to explore if this defense, as it is, guarantees the free circulation of
information of public interest, a basic requirement in any democratic system. After exploring the
content, scope and function of the exceptio veritatis in the Chilean and other systems, the article
concludes that this defense is not a sufficient guarantee of free speech.
* Doctor en Derecho, King’s College de Londres, Reino Unido. Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: john.charney@ucv.cl.
Artículo recibido el 22 de julio de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
176 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Introducción
E n su célebre ensayo “Sobre la libertad”, J.S. Mill aplaude el hecho que –a mediados
del siglo XIX– ya no sea necesario elaborar nuevos argumentos para demostrar
que la libertad de prensa es un mecanismo fundamental para garantizar un
buen gobierno. Estos argumentos han sido prolíficos y brillantemente articulados –nos
recuerda–. Por lo mismo, considera que sería extraño que en Inglaterra un gobierno
intentara limitar una libertad cuya conquista parecía completamente lograda1. Es por
esta razón que antes de embarcarse en una nueva discusión respecto del tema, Mill
comienza pidiendo disculpas a aquellos lectores que no encontrarán nada nuevo en sus
palabras. Tratándose de la discusión acerca de las tensiones entre la libertad de opinión
y de informar, por una parte, y el derecho a la honra, por la otra, podría ser aconsejable
seguir el gesto de Mill. En efecto, bastante se ha discutido en nuestro país al respecto
como para aventurarse en una discusión más2.
Una de las discusiones fundamentales que se ha dado es la de la proporcionalidad
de la sanción penal como medida de protección de la honra. ¿Son estas sanciones pro-
porcionales con el legítimo fin que buscan satisfacer? ¿No constituirían una limitación
inaceptable a la libertad de informar y opinar? ¿Son –finalmente– necesarias en un
sistema democrático? Bastante se ha escrito en nuestro país en torno a estas preguntas3.
Sin embargo, a pesar de su relevancia, muy poco o nada se ha dicho concerniente a las
excepciones judiciales con que cuenta el imputado en estos juicios en nuestro sistema
jurídico. Este artículo explorará esto último. Lo hará partiendo de la base de que un sistema
que criminaliza las injurias y calumnias y que no es capaz de ofrecer defensas adecuadas
al imputado por esos delitos, pone un serio obstáculo a la libertad de expresión. Esto es
particularmente grave cuando alcanza –como sucede en Chile– al discurso político, ya
que la protección de este tipo de discurso es fundamental para la vitalidad de un sistema
democrático. Así lo han sostenido, por lo demás, un conjunto de autores que entienden
que la protección que un orden constitucional debe dar al discurso político se justifica
en que este es un elemento esencial del autogobierno colectivo4, refuerza la autonomía
1 Las predicciones de Mill fueron incorrectas, ya que poco tiempo después de la publicación del ensayo,
ocurrieron las persecuciones gubernamentales de la prensa de 1858. Ver Mill, J.S., On liberty, Cosimo Classics,
Londres, 2005 , pp. 19-20.
2 Ver Cea, J.L., “Los derechos a la intimidad y a la honra en Chile”, en Ius et Praxis, vol. 6, núm. 2,
2000, pp. 153-159; Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de
opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral de
Chile, vol. XVII, pp. 139-160; Fuentes, M.F., “El derecho a la honra como límite a la libertad de información
hasta el momento de la acusación penal”, en Revista de Derecho de la PUCV, vol. XXXVII, pp. 547-564.
3 Ver, en especial, Peña, C., “Informe sobre el proyecto de ley de protección del honor y la intimidad
de las personas”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado, vol. 1, pp. 75-104, disponible
en http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Cuadernos_de_analisis_
Coleccion_Derecho_Privado/numero1/informe_proyectoley_carlospena.PDF.
4 Ver, en general, Meiklejohn, Alexander. “Free Speech and Its Relation to Self-Government”, en
Political Freedom: The Constitutional Powers of the People, Oxford University Press, New York, 1965.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 177
5 Post, Robert, “Participatory Democracy and Free Speech”, Virginia Law Review 97, 2011, 477.
6 Baker, C. Edwin. Human Liberty and Freedom of Speech. Oxford University Press, New York, 1993,
pp. 47-48.
7 Shakespeare, W., Otelo, Ed. Andrés Bello, Santiago, 1998, p. 73.
8 Ver Gutmann, A. & Thompson, D., Why deliberative democracy? Princeton University Press, New
10 Esto bajo el supuesto que entendamos la libertad de expresión como una libertad negativa, ver
Berlin, I., “Two concepts of liberty”, en Hardy, H. (ed.) Liberty, OUP, Oxford, 2002. Para una versión crítica
revisar Zamora, H., “El derecho a la libertad de expresión: ¿Una limitante al poder estatal? (A propósito
del diálogo intersubjetivo en una sociedad democrática), Revista de Derecho UCN, vol. 19, núm. 2, 2012.
11 Ver Historia de la Ley, Constitución Política de la República de Chile, Artículo 19 Nº 4, Derecho
a la Privacidad, p. 59.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 179
que la protección a la honra de las personas estaba suficientemente protegida por los
delitos de injurias y calumnias.
Si bien la derogación del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución
fue un avance, aún queda mucho por hacer. Uno de los principales problemas de nuestro
ordenamiento jurídico es la criminalización de los “delitos contra el honor”. Estos delitos
incluyen las injurias y las calumnias y están reguladas en el Título VIII del Libro II
del Código Penal y complementadas en la Ley Nº 19.773 sobre Libertades de Opinión
e Información y Ejercicio del Periodismo cuando han sido cometidas por un medio
de comunicación social. Las injurias son, conforme al artículo 416 del Código Penal,
“toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona”. Las calumnias, por su parte, consisten en “la imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”, de acuerdo
con el artículo 413 del mismo Código. Las injurias y calumnias son sancionadas con
penas que van desde la reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multas que
van de seis a once unidades tributarias mensuales y que pueden ascender hasta ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales cuando hayan sido proferidas por medios de
comunicación social.
La criminalización de las injurias y calumnias puede ser una medida eficaz para
lograr la protección de la honra de las personas. Sin embargo, es un serio obstáculo al
sistema democrático, ya que produce un efecto silenciador en la crítica y el disenso
político12, afectando la circulación de información de serio interés público13. En este
sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la sanción
penal “podría conducir un efecto silenciador respecto de todas las personas que estarán
sometidas a una constante autocensura antes de denunciar algo que pueda ofender a los
más altos funcionarios públicos. Con ello, no solo se podría comprometer la libertad de
expresión de las personas condenadas (...) sino de la sociedad en su conjunto”14.
Por los problemas que la criminalización de estos delitos produce en un sistema de-
mocrático, algunos países, principalmente del mundo anglosajón, o bien los han derogado,
trasladando sus sanciones a sede civil, o su persecución ha entrado en franco desuso15.
12 Para un completo análisis acerca del efecto silenciador ver Schauer, F., “Fear, risk and the first
amendment: unravelling the chilling effect”, Boston University Law Review, 58, 1978.
13 Para un análisis cuantitativo en Chile, ver Cabalín, C. y Lagos, C., “Libertad de expresión y periodismo
en Chile: presiones y mordazas”, Rev. Palabra Clave, vol. 12, núm. 1, 2009, pp. 37-59.
14 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 6/2014, Asunto Fernando Alcibíades
injurias contempladas por siglos en el common law. Así, en el 2008 el Parlamento por medio de la sección
79 del Criminal Justice and Immigration Act derogó las injurias blasfemas y en el 2009 derogó las injurias
sediciosas, obscenas y difamatorias según consta en la sección 73 del Coroner and Justice Act. Los delitos de
injuria, en sus múltiples categorías, fueron derogados por el Parlamento británico a pesar de haber caído
en franco desuso por los tribunales durante el siglo XX. Ver Barendt, E., Freedom of speech, OUP, Oxford,
2007, pp. 186. En el caso de Estados Unidos, la gran mayoría de los estados han derogado los delitos de
injuria y han traspasado las responsabilidades derivadas de expresiones injuriosas a la esfera del derecho
civil, ver Wagner, A. J, & Fargo, L., “Criminal libel in the United States: A report for the International
180 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Press Institute”, By A.Jay Wagner* and Anthony L. Fargo pp. 23-24, disponible en http://www.freemedia.
at/fileadmin/resources/application/IPI_Criminal_Libel_in_the_US.pdf.
16 El Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión
de Naciones Unidas recomienda “que solo los casos graves y extremos de incitación al odio se tipifiquen
como delitos penales” (Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad
de opinión y de expresión, NU, Asamblea General, septiembre 2012, párrafo 79). En el mismo sentido, el
artículo 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos indica que “La protección a la reputación debe estar garantizada solo mediante sanciones
civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que
se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”.
17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 82/10, Caso 12.524, Jorge Fonteveccia y
20 Bacigalupo, E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 68.
21 Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001, p. 152.
22 Ibíd.
23 Sin embargo, hay quienes señalan que mientras el elemento subjetivo se refiere al honor de una
persona; el elemento objetivo se refiere a su honra. Ver Forero, J., Los derechos fundamentales y su desarrollo
jurisprudencial, Editextos J.U., Bogotá, 1994, pp. 153.
24 Mientras la expresión “menosprecio” empleada por el Código en el artículo 416 alude a una ofensa
al honor en el sentido subjetivo, las expresiones “descrédito” y “deshonra” aluden a la ofensa al honor en el
sentido objetivo. Ver Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2001, pp. 153 y 161.
25 A diferencia de lo que ocurre con las calumnias en que la falsedad de la imputación es un elemento
y que luego fue absorbida por el common law era la siguiente: the greater the truth, the greater the libel (mientras
mayor la verdad, mayor la injuria). Por mucho tiempo las injurias sediciosas en los países anglosajones
protegían la reputación de las autoridades sin reconocer la defensa de la verdad a quienes fueran imputados
por delitos de injuria. En Inglaterra el reconocimiento legal de la excepción de la verdad fue el producto
de una larga lucha por la libertad de prensa. Solo en 1843 se reconoce por ley (Lord Campbell’s Act) que la
verdad de una declaración es una defensa completa en contra de una acusación de injurias en la medida en
que las afirmaciones injuriosas sean de interés público. Ver Wickwar, W.H., The Struggle for the Freedom of
the Press, 1819-1832, G. Allen & Unwin ltd, London, 1928, 19. En Chile, por su parte, las injurias contra la
182 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Diego (un ciudadano común) sea una persona negligente, no exime de responsabilidad
a quien publica abiertamente ese hecho. Sin embargo, las cosas cambian si Diego es un
funcionario público, en especial si es negligente en el ejercicio de sus funciones públi-
cas. Una democracia debe proteger las publicaciones que contengan hechos verdaderos
cuando estos sean de alto interés público, aun cuando el conocimiento de estos pueda
dañar la reputación o la honra de una persona. Si un medio de comunicación dice, por
ejemplo, que un alto funcionario de gobierno utiliza negligentemente recursos públicos
y no puede defenderse de una querella de injurias probando la verdad de esa afirmación,
entonces se lesiona gravemente el derecho a informar, que es un componente esencial
de todo sistema democrático27.
La exceptio veritatis permite que, en determinadas circunstancias, el querellado pueda
ser absuelto cuando logre probar la verdad de sus dichos. Tratándose de calumnias, el
artículo 415 del Código Penal indica que “El acusado de calumnia quedará exento de
toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. De esta forma, respecto
de las calumnias, la exceptio veritatis es la regla general: se concede a todo imputado inde-
pendiente de las circunstancias particulares del caso. Muy distinta es la regla en materia
de injurias. El Código Penal chileno, siguiendo al español casi al pie de la letra en este
punto, incorpora la excepción de la verdad en su artículo 420. Siguiendo la máxima de
que la verdad o falsedad de una afirmación es irrelevante para la configuración del delito
de injurias, el artículo 420 establece como regla general que “[al] acusado de injuria no
se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones…”. Sin embargo, acto seguido,
el mismo artículo concede a modo excepcional –valga la redundancia– la excepción de la
verdad. Esta procede, indica el Código, cuando se trata de injurias “dirigidas en contra
[de] empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo”. Debido a
la relevancia de los hechos denunciados en estos casos, la reputación de los empleados
públicos cede en beneficio de un interés público real que consiste en el derecho de la
sociedad a tomar conocimiento acerca de asuntos que –siendo verdaderos– la afectan (o
pueden afectarla) en su conjunto. La pregunta que surge en este punto es si esta excepción
debiera concederse solo cuando se trate de injurias dirigidas en contra de empleados
públicos concernientes al ejercicio de su cargo. ¿Qué pasa, por ejemplo, con hechos que
siendo de alto interés público, no se refieren a empleados públicos o, refiriéndose a ellos,
no sean concernientes al ejercicio de su cargo?
La Ley 19.773 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo
(Ley de Prensa) complementa el artículo 420 del Código Penal. En efecto, tratándose
de injurias proferidas por un medio de comunicación social, el artículo 30 de la ley
extiende la exceptio veritatis a situaciones en las cuales “la imputación se produjere con
motivo de defender un interés público real”. Asimismo enumera algunos hechos, que
autoridad y el desacato o injurias graves contra la autoridad no otorgaban excepción de la verdad a quienes
fuesen acusados de su comisión. Estos tipos penales solo fueron derogados el 2005 mediante la Ley 20.048.
27 Para un análisis detallado acerca del rol fiscalizador de la prensa en un sistema democrático ver Blasi,
V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 183
28 Según lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 19.773 “se considerarán hechos de interés público
30 Hay autores que sostienen que tratándose de injurias difamatorias, cuando los hechos denunciados
sean de gran trascendencia social se afectaría la antijuricidad material requerida en estos delitos y por tanto
sería procedente la exceptio veritatis incluso cuando el artículo 416 no la reconozca. Ver Bullemore, V., &
Mackinnon, J., Lecciones de derecho penal chileno, Tomo III, Santiago, LegalPublishing, 2005, pp. 215 y ss.
Para una aplicación de esta tesis en un juicio por injurias proferidas “a viva voz y mediante megáfono al
público”, ver Sentencia Juzgado de Garantía de la Ligua, causa RIT 617-2013, Edmundo Pérez Yoma con
Rodrigo Mundaca, considerando 5º.
31 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 279.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 185
32 Respecto del director del medio, en la medida en que haya obrado diligentemente, no será responsable
de las injurias publicadas en su medio, según lo dispone el artículo 39 inciso segundo de la Ley 19.733.
Ver sentencia Corte Suprema, causa Rol Nº 210635-2003 de 23 de enero de 2013, caratulada Rabié con
Martorell y otro, considerando undécimo.
33 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 280.
34 Una revisión de la teoría de la diligente comprobación del ejercicio de la libertad de información
se puede encontrar en Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de
opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral
de Chile, vol. XVII, pp. 139-160.
35 Loveland, I., Political libels: a comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 49.
36 Es esencial destacar que en Inglaterra este problema fue identificado a comienzos del siglo XIX por el
filósofo radical Jeremy Bentham. De acuerdo con Bentham, la verdad debe ser siempre justificada y la falsedad,
en determinadas circunstancias, debe ser excusada. Cualesquiera sean los perjuicios que esta medida pueda
ocasionar –agrega– serán siempre generosamente sobrepasados por sus beneficios. Ver Bentham, J., “On the
liberty of the press”, en Bowring, J. (ed.) The works of Jeremy Bentham, William Tait, Edinurgh, 1843, 279.
186 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
El caso que marcó un giro radical en esta materia en los Estados Unidos fue The
New York Times Co. v. Sullivan. Lester Bruce Sullivan, un comisionado electo de la
ciudad de Alabama, interpuso una acción de injurias en contra del New York Times por
una solicitada publicada por un grupo de activistas. La solicitada contenía denuncias,
algunas de ellas falsas, acerca de violencia policial dirigida en contra de un grupo de
estudiantes que participaban en una manifestación del movimiento de derechos civiles.
Sullivan consideró que esas imputaciones se dirigían en su contra porque una de sus
funciones era la de supervisar las maniobras del departamento de policía. Apoyado en
normas federales respecto de injurias sumamente severas que requerían que el demandado
probase la verdad de cada una de las imputaciones para ser absuelto, Sullivan obtuvo en
primera instancia un fallo a su favor por indemnizaciones ascendentes a US$ 500.000.
La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Alabama37.
La Corte Suprema de Estados Unidos consideró que las normas relativas a injurias
del Estado de Alabama representaban una seria amenaza a la difusión de información
políticamente relevante. De acuerdo con la Corte, la prueba de la verdad disuade a los
medios de comunicación de publicar asuntos políticamente relevantes, ya que los expone
a indemnizaciones millonarias si no son capaces de probar la verdad de sus afirmacio-
nes38. Además, el fallo indica que por la dificultad probatoria de la verdad, los medios
de comunicación se abstendrán de publicar información de interés público que sea ver-
dadera cuando sean incapaces de probar su verdad en juicio. De esta forma, la prueba de
la verdad no puede ser la medida que determine la procedencia de sanciones tratándose
de expresiones políticas que puedan afectar la honra de una autoridad. De ser así, la
capacidad de control de la prensa de las acciones de los gobernantes se ve severamente
limitada. En determinadas circunstancias será necesario tolerar discursos falsos, si lo
que se quiere es un debate público robusto. De esta forma, y considerando la naturaleza
de la información en juego, la Corte llegó a la conclusión de que las normas atinentes a
injurias del Estado de Alabama impiden la existencia de una prensa vigorosa, capaz de
controlar y fiscalizar adecuadamente los actos del gobierno39. Por esta razón la Corte
consideró que estas normas son contrarias a la primera enmienda y las declaró incons-
titucionales. A cambio, Sullivan estableció que para que un funcionario electo pudiese
obtener una indemnización de perjuicios por expresiones injuriosas relativas al ejercicio
de la constitución norteamericana tiene su explicación en la función de control que la prensa ejerce respecto
del gobierno. El control de la prensa sería fundamental, según él, para empoderar a la ciudadanía frente a
potenciales abusos de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y para fomentar la correcta administración
de los recursos públicos. La prensa no solo permite, según Blasi, la acción correctiva en contra de potenciales
actos de corrupción de la autoridad; además, el control de la prensa incrementa las posibilidades de que tales
actos no se vuelvan a cometer en el futuro. Ver Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”,
American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 187
de su cargo es necesario que estas hayan sido proferidas de mala fe, esto es, cuando el
demandado tenga conocimiento de que la información publicada es falsa o bien cuando
teniendo dudas acerca de su veracidad, no tome las medidas necesarias para verificarla40.
Como lo indica I. Loveland, Sullivan establece que las expresiones falsas son un ingre-
diente inevitable de un debate político potente41. En otras palabras, la diseminación de
discursos falsos mediante un sistema que reduzca las ventajas judiciales del injuriado es
un mal constitucional menor que el de suprimir los discursos verdaderos mediante un
sistema de injurias que ponga la balanza a favor del injuriado42.
El sistema norteamericano lleva al extremo la protección de la primera enmienda
por sobre la honra de los políticos. La Corte Suprema estableció que la primera enmienda
protege la publicación o difusión de cualquier información relativa a las funciones de
una autoridad electa con independencia de si esta información es verdadera o falsa, en la
medida en que no sea el producto de la mala fe de quien las emite43. En pocas palabras,
la Corte dio carta blanca a todo tipo de discurso político dando a la prensa atribuciones
que le permiten desempeñar sus funciones fiscalizadoras sin ningún tipo de inhibición44.
De esta forma la prensa puede ser un verdadero guardián de los actos de gobierno y con
ello contribuir, como sostienen algunos, a la legitimidad del sistema democrático45. A
pesar de lo anterior, el sistema norteamericano puede traicionar sus propios propósitos. Si
la libertad con la que cuentan los medios de comunicación para publicar información de
carácter político es casi ilimitada, la calidad del debate en la esfera pública puede verse
gravemente afectada. Siguiendo la metáfora que propone Loveland a partir de Sullivan,
los discursos falsos podrían –bajo estas circunstancias– transformarse en el ingrediente
principal del debate público46. Y si la legitimidad de un sistema democrático depende
de que la población esté debidamente informada y no completamente desinformada,
Sullivan puede ser un elemento corrosivo de esa legitimidad.
40 Esto lleva el nombre de “knowing or reckless falsity test”, ver Loveland, I., Political libels: a comparative
una protección de carácter absoluto del discurso político. Meiklejohn, A., “Free Speech and Its Relation
to Self-Government”, en Political Freedom: The Constitutional Powers of the People. Oxford University Press,
New York, 1965.
45 En especial, ibíd. y Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar
sea el producto de una investigación periodística seria y responsable, puede ser tolerada.
Esto es lo que se ha denominado el estándar del periodismo responsable y fue adoptado en
el caso Reynolds v. Times Newspapers. El caso se refiere a un artículo publicado por The
Sunday Times a propósito de la renuncia de Mr. Albert Reynolds a la primera magistratura
irlandesa en 1994. El artículo sugería que Reynolds había engañado deliberadamente
al Parlamento mediante el ocultamiento de información relevante acerca de un contro-
versial nombramiento de un ministro de Corte47. El periódico británico no pudo probar
la verdad de sus dichos y fue condenado en primera instancia a indemnizar perjuicios.
A pesar de lo anterior, la Corte de Apelaciones y los lores –en definitiva– decretaron
que en determinadas circunstancias la publicación de información de interés público
debe ser protegida, incluso cuando contenga imprecisiones en la relación de los hechos
o estos sean derechamente falsos48.
El fallo de los lores destaca la importancia que tiene la difusión de información de
contenido político en un sistema democrático. Esta permite –indica la sentencia– que
los ciudadanos puedan tomar decisiones informadas respecto de sus opciones y posiciones
políticas. Además, habilita a los medios de comunicación a desempeñar adecuadamente
su función fiscalizadora, vital para asegurar la fortaleza del sistema49. A pesar de lo
anterior, el fallo concluye –a diferencia de Sullivan– que no es posible establecer una
categoría general de protección al discurso político50. En primer lugar, dicha solución
significaría hacer una distinción entre discurso político y otras materias, que sin ser
necesariamente políticas, siguen siendo de serio interés público. Hay otras figuras pú-
blicas que, no siendo políticas, ejercen gran influencia en la sociedad y en la formación
de la opinión pública, dice el fallo. Extender a ellas la lógica de Sullivan significaría
una desprotección desmesurada de la honra de las personas toda vez que ellas no han
entrado al juego político propiamente tal51. En segundo lugar, la protección general del
discurso político reconocida en Sullivan obliga a los representantes democráticamente
electos a probar la mala fe del demandado para obtener una indemnización de perjuicios
por injurias. Esto haría casi imposible la protección de la honra de los políticos por
la dificultad de probar la mala fe en el sistema procesal británico. De esta forma, y de
acuerdo con Reynolds, la protección absoluta al discurso político significaría renunciar
a la protección de la reputación de los políticos52.
Reynolds, a diferencia de Sullivan, busca garantizar una protección adecuada a la
honra de las personas, sin por ello sacrificar la publicación de información que sea de
valor para el público. Y para identificar el valor de una publicación, Reynolds señala que
es necesario atender a las circunstancias materiales de la misma, así como también a su
contenido. En pocas palabras, el valor responde a un estándar de publicación asociado
53 Ibíd., 153.
54 Al respecto ver Kalven, H., “The New York Times Case: A Note on ‘The Central Meaning of the First
Amendment’”, The Supreme Court Review, January 1, 1964, p. 209; Bollinger, L.C., The Tolerant Society: Freedom
of Speech and Extremist Speech in America, OUP, New York, 1986, p. 49; Powe, L.A., The Fourth Estate and the
Constitution: Freedom of the Press in America, University of California Press, Berkeley & London, 1992, p. 87.
190 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
establecido en Sullivan corre el riesgo de generar los mismos vicios que intenta combatir.
En efecto, una prensa desregulada y sin límites puede pasar por alto ciertas prácticas
de periodismo responsable que son fundamentales para garantizar un adecuado flujo
de la información. Por lo demás, deja de lado la protección a la honra, que un sistema
democrático también debe cautelar.
El sistema británico es consciente de los problemas de Sullivan. En efecto, reconoce
que la vitalidad del debate político que Sullivan defiende conlleva un relajamiento de
los estándares periodísticos, a los que el primero no quiere renunciar. El periodismo
responsable es el mecanismo donde se intenta encontrar un punto medio entre la protec-
ción de la libertad de expresión, por un lado, y la de la reputación de las personas, por el
otro. Este estándar refleja una idea de democracia que valora la deliberación y el debate
en la medida en que estos se sometan a ciertas reglas que garanticen su credibilidad.
Defensas de este tipo no solo han sido reconocidas en los sistemas del common law. En
España, el artículo 20.7 del Código Penal reconoce el carácter justificante del ejercicio
legítimo de un derecho. En este caso los delitos de injuria podrían justificarse cuando
sean la consecuencia del legítimo ejercicio de la libertad de expresión y de informar. De
acuerdo con la doctrina, para que opere la justificación es necesario, en primer lugar,
que exista un interés preponderante en el ejercicio de la libertad de expresión o de in-
formación con relación al interés en la protección de la honra55. Esto sucede respecto
de aquellas expresiones que sean una contribución a la formación de la opinión pública
en asuntos de Estado. En segundo lugar, la injuria debe ser necesaria para el ejercicio
de la libertad de información. No lo sería si el autor contase con otros medios igual de
eficaces para ejercer sus derechos. Finalmente, la justificación requiere que la expresión
u opinión no sea manifiestamente injuriosa. Cumpliéndose estos requisitos, el ejercicio
del derecho a opinar e informar no dependerá de la plena veracidad de las expresiones
injuriosas, sino de las comprobaciones adecuadas que se hayan hecho para verificar la
veracidad de la publicación56. Como el sistema británico, el español protege publica-
ciones que sean el producto de una investigación responsable. Algo similar sucede en
Alemania y en Austria57. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido
en reiteradas ocasiones que es necesario proteger publicaciones que contengan hechos
de interés público cuando hayan sido publicados de buena fe, proporcionen información
que ha sido recabada de manera responsable y acuciosa y que esté en consonancia con
los principios de la ética del periodismo58.
55 Bacigalupo, E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 79.
56 Ibíd., p. 81.
57 Ibíd., pp. 73-74.
58 Ver en especial, Bladet Tromso v. Norway (2000) 29 EHHR, párrafo 65.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 191
59 Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
considerando 7º.
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2016] de Derecho
Revista GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ:
Vol. XXIX SOBRE
- Nº 2 EL RÉGIMEN
- DICIEMBRE 2016 LEGAL APLICABLE… 195
Páginas 195-212
Resumen
Las particularidades del medio ambiente Ártico han propiciado un importante debate académico
en relación con la suficiencia de su régimen legal internacional actual para garantizar una
protección adecuada. Al respecto, se evidencia una enorme tensión entre aquellos que defienden
la idoneidad de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar como herramienta
efectiva para encauzar los esfuerzos de protección, y aquellos que destacan que las especialísimas
necesidades del Ártico no pueden ser adecuadamente abordadas bajo la égida de este instrumento.
Los autores abogan por una protección efectiva a partir de la utilización eficiente de los instru-
mentos disponibles y sobre la base de la cooperación.
Abstract
The particularities of the Arctic environment have encouraged a strong debate over the sufficiency
of its current legal regime to guarantee an adequate and sufficient protection. In this context, a
strong tension is discernible between those who sustain that protection efforts over this area can be
effectively channeled through the United Nations Convention on the Law of the Sea, and those
who believe that the very special needs of the Arctic cannot be addressed under such a general
instrument. The authors advocate for an effective protection through the efficient utilization of
the available resources, and on the basis of cooperation.
* Giovanny Vega Barbosa, Profesor Principal de la Universidad del Rosario en las cátedras de Teoría del
Derecho Internacional y Derecho Internacional Público. Correo electrónico: giovanny.vega@urosario.edu.co.
** Sergio Andrés Díaz Rodríguez. Especialista en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad
Externado de Colombia. Correo electrónico: diaz.sergio@ur.edu.co.
Este trabajo se hace parte de los resultados obtenidos dentro del trabajo del Grupo de Investigación
sobre Derecho del Mar del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Artículo recibido el 9 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
196 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
I. Introducción
1 La doctrina coincide en señalar que, desde la óptica geográfica, solo Rusia, Estados Unidos de
América, Canadá, el reino de Dinamarca y el reino de Noruega, constituyen Estados árticos en estricto sen-
tido. Lo anterior, por ser estos los que disponen de salientes costeros con proyección al Océano Ártico. Sin
perjuicio de lo anterior, Finlandia, Suecia e Islandia disponen de voz y voto en las decisiones que conciernen
a la protección medioambiental de los ecosistemas árticos y, por esta razón, de la denominación de Estados
árticos para esos efectos. Al respecto ver: Shusterich, K., “International Jurisdictional Issues in the Arctic
Ocean”, Ocean Development & International Law, Vol. 14/3, 1984, pp. 237; Feder, B., ‘A Legal Regime for
the Arctic’, Ecology Law Quarterly, Vol. 6/4, 1978, pp. 801-809; Lakhtine, W., “Rights Over the Arctic”,
American Journal of International Law, Vol. 24, 1930, pp. 703.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 197
2 Colacrai de Trevisan, M., El Ártico y la Antártida. Su rol en las relaciones internacionales. Su relevancia
desde la perspectiva ambiental, Centro de Estudios en Relaciones Internacionales de Rosario (CERIR) y Centro
de Estudios Canadienses de Rosario (CECAR), 1998, p. 10.
3 Marqués, E, “La condición jurídica del Ártico y la Antártica: un asunto pendiente en la agenda
9 Nowlan, L., Arctic legal regime for Environmental Protection, International Union for Conservation of
Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 14.
10 Nilsen, T, “Floating Nuclear Plants in the Siberian Arctic?”, World Wildlife Foundation, Arctic
(1974), pp. 492.
12 Wolfe, L. y Hoult, D., op. cit., pp. 492.
13 Feder, B, op. cit., pp. 793.
14 Vance, G.P., Control of Arctic Oil Spills, Ocean Industry, Washington, 1971, pp. 14; Wolfe, L. y
Hoult, D., “Effects of Oil under sea ice”, Journal of Glaciology, Vol. 13/69, 1974, pp. 11.
15 Feder, B., op. cit., pp. 793.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 199
particularmente grave pues la cadena alimenticia en el Ártico es más corta y por tanto
más vulnerable a un evento de contaminación16.
Linda Nowlan explica que el medio ambiente ártico se ve afectado por los fenóme-
nos mundiales de cambio climático y la deposición de contaminantes que emanan de
todas partes del globo y que se transportan por la atmósfera. Aunado a lo anterior, los
principales problemas a nivel local resultan de las crecientes actividades de extracción
de recursos, la minería, los ejercicios militares y la industria turística19. No obstante,
a diferencia de lo que ocurre en la Antártica, no existe un sistema de protección am-
biental jurídicamente vinculante para el Océano Ártico. Son entonces las legislaciones
domésticas de los Estados árticos las que determinan las actuaciones relevantes. Más
allá de la normativa interna, el régimen de protección ambiental del Ártico está cons-
tituido por normas sin una naturaleza jurídicamente vinculante y un foro de discusión
16 Ministry of Supply and Services, the Mackenzie Valley Pipeline Inquiry (1977), pp. 72.
17 Según lo explica Miryam Colacrai de Trevisan, entre los especialistas se estima que la mayor migración
en el Ártico debió tener lugar entre 5000 y 6000 años atrás, los períodos más calientes de la actual era
interglaciar. Ver Colacrai de Trevisan, M., op. cit., p. 15.
18 Stepens T. & VanderZwaag David L. (Eds.), Polar Oceans Governance in an Era of Environmental Change,
Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 3.
200 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
20 Loukacheva, Natalia, The Artic Promise: Legal and Political Autonomy of Greenland and Nunavut,
Toronto, Buffalo, London, University of Toronto Press, 2007, p. 122. Acerca de la posibilidad de considerar
el Consejo Ártico como una organización internacional, ver: Byers, Michael, International Law and the Arctic,
New York, Cambridge University Press, 2013, p. 9.
21 Nowlan, L., op cit., p. 5.
22 Rothwell, Donald, The Polar Regions and the Development of International Law, Cambridge, Cambridge
Denominator”, NYU Journal of International Law and Politics, Vol. 33, 2001, p. 732-36.
25 Hanquin, Xue, Transboundary Damage in International Law, New York, Cambridge University Press,
2003, p. 193.
26 Feder, Barnaby, op. cit., p. 787.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 201
la protección y preservación del medio marino, así como la utilización de los mejores
conocimientos científicos disponibles27.
Siendo claro el carácter limitado de regulación prevista en la Convemar, en el marco
de la OMI se adoptó el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el
Mar (SOLAS)28, el que obliga a los Estados del pabellón a asegurar que en la construc-
ción, el equipamiento y la utilización de buques se apliquen normas compatibles con la
seguridad de la navegación. La Regla V del Convenio obliga a los Estados a promover
que sus buques recojan, difundan e intercambien datos meteorológicos, incluyendo
respecto de la presencia de hielo, y colaboren con los demás Estados Parte para ejecutar
medidas que prevengan a los buques contra circunstancias climáticas extremas. La Regla
6 consagra el “Servicio de vigilancia de hielos” y asigna a los Estados Parte la obligación
de mantenerlo en funcionamiento. Los esfuerzos de regulación técnica específicos en
el Ártico reconocen la importancia de SOLAS para avanzar directrices con vocación de
obligatoriedad. Así lo concluye Oysten Jensen tras un exhaustivo análisis acerca de la
efectividad de las Directrices de la OMI para los buques que naveguen en aguas polares29.
Un instrumento de igual relevancia es el Convenio Internacional para Prevenir
la Contaminación de los Buques (MARPOL), adoptado el 2 de noviembre de 1973 en
el marco de la OMI. Previo a su entrada en vigor el Convenio fue enmendado por el
Protocolo MARPOL de 1978, razón por la que ambos textos nacieron a la vida jurídica
como un único instrumento (MARPOL 73/78). Por cuanto el instrumento entraría en
vigor el 2 de octubre de 1983, conceptualmente es correcto aludir a MARPOL como
un desarrollo del artículo 234 de la Convemar, con la ventaja de que las obligaciones en
uno no dependen de la ratificación del otro30. Algunos desarrollos posteriores hicie-
ron posible la introducción de enmiendas en forma de anexos técnicos, algunos de los
cuales prevén la designación de ciertas áreas marítimas como zonas especiales31. Una
designación tal encuentra fundamento en las condiciones oceanográficas y ecológicas,
así como el tráfico marítimo de la zona, e implica el establecimiento de controles más
estrictos y específicos, e incluso la prohibición total de vertimientos. Sin perjuicio de
lo anterior, el Océano Ártico no se encuentra entre las zonas especiales y, por tanto,
su protección, contra instancias de contaminación accidentales o procedentes de las
27 Skaridov, Alexander, “Polar Seas”, en Nordquist, Myron H., et al. (Eds.), The Stockolm Declaration and
Law of the Marine Environment, The Hague, London, New York, Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 205.
28 1184 UNTS 3.
29 “The IMO Guidelines for Ships Operating in Arctic Ice-Covered Waters: From Voluntary to
Mandatory Tool for Navigational Safety and Environmental Protection?”. Disponible en: http://www.fni.
no/pdf/FNI-R0207.pdf.
30 Vartanov, Raphael V. & Brodus, James V. (Eds.), The Oceans and Environmental Security: Shared U.S.
del transporte marítimo, y por la extensión de su ámbito de aplicación a plataformas flotantes es apto para
la protección del medio marino frente a actividades de exploración y explotación de reservas de gas y petró-
leo. Casper, Kristin N, “Oil and Gas Development in the Arctic: Softening of Ice Demands Hardening of
International Law”, Natural Resource Journal, Vol. 49, 2009, p. 852.
202 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
histórica de grandes grupos humanos en la región hizo más difícil la generación de una conciencia e identi-
dad frente a los intereses árticos, situación que explicaría en parte la tardía adopción de acciones conjuntas
por parte de los Estados árticos. Rothwell, Donald R., “International Law and the Protection of the Arctic
Environment”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 44/02 (1995), p. 280.
36 Bloom, Evan T, “Establishment of the Arctic Council”, The American Journal of International Law,
37 “Declaration on the Establishment of the Arctic Council”, Ottawa, Canada, Sept. 19, 1996. Disponible
arctic-council.org/index.php/en/document-archive/category/4-founding-documents>
41 Arctic Council Action Plan to Eliminate Pollution of the Arctic, Disponible en: <http://www.arctic-
council.org/index.php/en/document-archive/category/70-acap-organizational-documents?download=269:acap-
overall-strategy-october-2000>.
42 Graczyk, Piotr & Koivurova, Timo, “The Arctic Council”, en Jensen, Leif C. & Honneland, Geir,
Handbook of the Politic of the Arctic, Northampton, Edward Publishing, 2015, p. 309.
204 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
43 Entreotros reportes, ver: “AMAP, 2011.Artic Pollution 2011: Mercury”. Disponible en: http://
www.amap.no/documents/doc/arctic-pollution-2011-mercury/89.
44 Weidemann, op. cit., p. 52.
45 De obligatoria mención a este respecto en este punto es el llamado que en el 2011 la reunión
ministerial le hizo al EPPR para que, en cooperación con otros grupos, desarrollara recomendaciones y
mejores prácticas para la prevención de la contaminación marina y para que entregara sus resultados en un
término de 2 años. Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of
Governance Challenges”, German Yearbook of International Law, Vol. 54, 2011, p. 292.
46 Disponible en: http://www.arctic-council.org/index.php/en/about-us/working-groups/51-acap.
47 Disponible en: http://arctic-council.org/eppr/wp-content/uploads/2014/03/EDOCS-
3211-v3-2016_02_12_APPENDIX_IV_OPERATIONAL_GUIDELINES.pdf.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 205
de 2009 sobre el Transporte Marino en el Ártico” (AMSA, por sus siglas en inglés), el
que analiza de forma exhaustiva y crítica la adecuación de las recomendaciones y direc-
trices aplicables para ese momento. AMSA incorporó 17 recomendaciones entre las que
se incluyeron el apoyo a la aplicación vinculante y obligatoria de algunas directrices,
entre ellas las “Directrices para buques que navegan en aguas polares” de la IMO48; la
consideración de la armonización de las normativas domésticas de los Estados en relación
con el transporte marítimo en el Ártico; y el análisis sobre la necesidad de designación
de ciertas áreas del Océano Ártico como zonas especiales. Según lo describe David L.
Vanderzwaag, AMSA tuvo importantes consecuencias tanto en el nivel normativo como
institucional, entre los que se incluyen el actual Código Polar de la OMI, el estableci-
miento de la Comisión Hidrográfica Regional Ártica en el marco de la Organización
Hidrográfica Internacional, un trabajo conjunto entre AMAP, CAFF y SDWG para la
identificación de áreas de importancia ecológica y cultural preponderante en el Ártico49.
Las labores de PAME también se han dirigido a la revisión de las “Directrices sobre
actividades Offshore de Petróleo y Gas”, adoptadas en el Consejo Ártico en el 2009,
inter alia, con el propósito de promover la adopción de principios comunes en las le-
gislaciones de los Estados miembros, así como el establecimientos de procedimientos
para la evaluación de los impactos medioambientales de los proyectos y su incidencia
en los grupos indígenas50.
En este marco es igualmente posible verificar la existencia de organizaciones no
gubernamentales entre las que destacamos el Consejo Nórdico o Consejo Saami, el que
tiene estatus de participación permanente en el Consejo del Ártico y representa a los
pueblos indígenas del Ártico, en particular, el pueblo Saami51. Asimismo, se resalta la
labor del Comité Científico Internacional del Ártico (IASC, por sus siglas en inglés), que
tiene como propósito promover y facilitar la cooperación en todos los aspectos de la
investigación científica entre los Estados árticos52. Finalmente, la Conferencia Permanente
de Parlamentarios de la Región Ártica, de naturaleza no gubernamental, reúne delegados
designados por los parlamentos nacionales de los Estados árticos, quienes interactúan
con delegados de los pueblos indígenas y designados del Parlamento Europeo53.
Sin perjuicio de lo anterior, se identifican importantes elaboraciones doctrinales
que elevan interrogantes acerca de la capacidad del Consejo Ártico y del sistema legal
vigente para dar cuenta de las nuevas y urgentes amenazas generadas por el cambio
es/MediaCentre/HotTopics/polar/Documents/A%2026-Res.1024.pdf.
49 Vanderzwaag, David L, op. cit., p. 294.
50 “Arctic Council, Arctic Offshore Oil and Gas Guidelines, 29 April 2009”. Disponible en: https://
www.govmin.gl/images/stories/petroleum/Arctic_Offshore_Oil_and_Gas_Guidelines_2009.pdf.
51 Saami Council, “About Saami Council”, [website] <http://www.saamicouncil.net/?deptid=2178.>,
últimavisita: 09/01/2015.
52 International Arctic Science Committee, “About IASC”, [website]: <http://www.iasc.info/home/
climático. A este respecto, Vanderzwaag se detiene con especial atención en los grupos
de trabajo del Consejo Ártico para destacar la flexibilidad y capacidad de dinamismo de
este órgano de concertación política. En su consideración, el del Consejo Ártico es un
“trabajo en progreso” y así deben valorarse sus logros y su capacidad para dar cuenta de
los nuevos retos, especialmente los que impone el cambio climático54.
En relación con la capacidad de acción del Consejo Ártico es importante tener
presente que, mediante la Declaración de la Reunión Ministerial celebrada en Nuuk
en mayo de 2011, se dotó al Consejo de una Secretaría permanente. El establecimiento
de un órgano de carácter permanente ha propiciado la producción de una nueva doc-
trina que caracteriza al Consejo Ártico como una verdadera organización internacional,
comparándola con otras que como la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE, por siglas en inglés) dispone de una personalidad internacional deri-
vada no obstante su nacimiento mediante una declaración intergubernamental y no de
un tratado55. De otra parte, la negociación y adopción del “Acuerdo sobre Búsqueda y
Rescate Aeronáutica en el Ártico” en el marco del Consejo Ártico invita a reconsiderar
las premisas tradicionales que le negaban al Consejo la capacidad de propiciar obliga-
ciones jurídicamente vinculantes56.
Barnaby J. Feder expresó sus dudas respecto de la suficiencia del régimen general
del derecho del mar aludiendo a las características medioambientales únicas del Ártico,
especialmente al mantenimiento de la capa de hielo como requisito sine qua non para
la conservación de esas condiciones57. Por su parte, Brooks Yeager y Robert Huebert58
enfatizan las deficiencias de una protección fundamentada en la Convemar o en instru-
mentos de carácter no vinculante y ven en un Tratado Ártico la única posibilidad para
generar mecanismos de ejecución efectivos. Estos autores señalan que un tratado que
aborde el asunto a partir de las necesidades del ecosistema se justifica por la naturaleza
interrelacionada de los desafíos, entre los que se incluyen, de una parte, el manejo del
creciente tránsito marítimo y el desarrollo en materia de petróleo y gas, y de la otra, la
conservación de las pesquerías, los mamíferos marinos, las aves marinas y el hábitat59.
54 Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of Governance
North”, Polar Record, Vol. 45/1 2009, pp. 73-74.; Borgerson, S., “Arctic Meltdown: The Economic and Security
Implications of Global Warming”, Foreign Affairs, 2008, <http://www.foreignaffairs.com/articles/63222/
scott–g–borgerson/arctic–meltdown>, pp. 63, 71-77.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 207
En esta misma línea, Linda Nowlan alude a tres razones que justifican la necesidad,
pertinencia y procedencia de un “Tratado Ártico”, a saber: i) la importancia del Ártico;
ii) la gravedad de las amenazas medioambientales que enfrenta el Ártico; iii) la ausen-
cia de un régimen omnicomprensivo para abordar esas amenazas. En su consideración,
un “Tratado Ártico” aportaría cuantitativa y cualitativamente a las obligaciones de los
Estados en relación con las amenazas que afectan al Ártico, al tiempo que facilitaría el
establecimiento de programas y calendarios basados en metas específicas. Asimismo,
Nowlan expresa que la mayor preocupación de un modelo basado en la cooperación y
en normas de carácter no vinculante es que su cumplimiento está sujeto a los cambios
en la posición política de los gobiernos, preocupación subsanable con un tratado que
obligue al Estado in toto60.
Los contradictores de la precitada posición resaltan las dificultades inherentes a
la negociación de un tratado y la ulterior obtención del consentimiento en relación
con asuntos económicamente costosos. Hans Hertell expresó a este respecto que las
variables geopolíticas más importantes a tener en cuenta en este campo deben ser las
preocupaciones por el medio ambiente ártico y la explotación ordenada y sostenible de
sus recursos naturales61. De esta forma, los partidarios de un Tratado Ártico observan en
el cambio climático y el correlativo acceso a una parte antes inaccesible de los recursos
árticos, los puntos de inflexión hacia su celebración62.
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, corresponde destacar que entre
quienes abogan por un régimen legal diferenciado existe discrepancia con la forma que
ese régimen debería adoptar. Verhaag sostiene que el Tratado Ártico a celebrar debería
emular el Sistema Antártico63. Esta es sin embargo una posición altamente cuestionada
y sus partidarios son cada vez menos. Por ejemplo, Davor Vidas distingue uno y otro
espacio en función del estado de las reclamaciones territoriales, la histórica presencia
militar y la continua explotación de los recursos naturales árticos64.
Otros grupos de autores consideran más conveniente y eficaz hacer un mejor uso
de los instrumentos y normativas actuales. En este grupo se encuentra Hans Corell,
quien señaló que un Tratado Ártico resultaría innecesario y llamó la atención para que
se hiciera un mayor uso de la Convemar, sin perjuicio de un análisis de necesidades y
escenarios de fortalecimiento65.
the Arctic Environment”, Georgetown International Environmental Law Review, 2003, pp. 555, 578.
64 Vidas, D., “The Polar Marine Environment in Regional Cooperation”, enVidas, D. (Ed.), Protecting
the Polar Marine Environment: Law and Policy for Pollution Prevention, Cambridge University Press, 2000,
pp. 78, 101.
65 Corell, H., Reflection on the Possibilities and Limitations of a Binding Legal Regime for the Arctic, 2007,
disponibleen<http://www.havc.se/res/SelectedMaterial/20070604corellarcticlegalregenvpolicy1.pdf>,
pp. 321-322.
208 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
66 Joyner, C., “The Legal Regime for the Arctic Ocean”, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 18/2,
2008-2009, pp. 199.
67 Ibidem.
68 PAME, Report to the Third Ministerial Conference on the Protection of the Arctic Environment (1996, Inuvik,
70 Anisimov, O. y Vaughan, D. (Coord), “Polar regions (Arctic and Antarctic)” en Parry, M. et al.
(Eds), Climate Change 2007: Impacts, Adaptation and Vulnerability, Cambridge University Press, Cambridge,
2007, pp. 653-685.
71 “Adoption of an international code of safety for ships operating in polar waters (Polar Code)”.
que con mayor rigor se proyectan sobre el Ártico, inter alia, el calentamiento global,
resultan de actuaciones estatales en la totalidad del globo.
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2016] de Derecho
Revista ROSA GÓMEZ GONZÁLEZ: ROL- ENº 2
Vol. XXIX IMPORTANCIA
- DICIEMBREDE LAS LEYES DE BASES…
2016 213
Páginas 213-228
Resumen
El presente artículo tiene por objeto analizar sucintamente el rol que desempeñan en el Derecho
Administrativo las leyes de bases, determinar si efectivamente existe una primacía de estas sobre
las leyes especiales y establecer su posible similitud con los “códigos” existentes. Asimismo, se estu-
diará su importancia y cómo han influido en el microsistema respectivo, unificándolo y llenando
las lagunas que eventualmente pueden existir en las leyes especiales, junto con hacer particular
mención a la incorporación de principios que según sus enunciados prescriptivos informarán la
interpretación jurídica y, en su caso, la aplicación judicial de los preceptos particulares.
Bajo tal predicamento se discutirá la necesidad de dictación de las mismas para luego señalar
si se precisa su existencia en otros ámbitos del Derecho Administrativo, como sería en el ámbito
sancionador.
Abstract
This article aims to analyze the role they play in the administrative law framework laws,
determine whether there is indeed a priority of these on special laws and establish their possible
similarity with existing “codes”. Also, its importance will be discussed and how they have
influenced the respective microsystem, unifying and filling gaps that may exist on the special
laws, with special mention to the incorporation of principles as set out prescriptive inform their
legal interpretation and, where appropriate, the judicial application of particular provisions.
Under such a predicament the need for enactment of these will be discussed and then indicate
whether its existence is required in other areas of administrative law, as it would be in the
penalty area.
1 Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, pp. 20-21.
2 Garrido, F. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen I, Instituto de Estudios Públicos,
Sobre Acceso a la Información Pública (que incluyó la creación del Consejo para la Transparencia); la Ley
Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y
funcionarios; o las leyes Nºs. 20.900 y 20.915, sobre el fortalecimiento y transparencia de la democracia
y sobre el fortalecimiento del carácter público y democrático de los partidos políticos y su modernización,
respectivamente, dictadas para mejorar la regulación sobre el financiamiento de las campañas políticas, a
propósito de la polémica generada por varios casos bullados públicamente (Penta y Soquimich) sobre la materia.
2016] ROSA GÓMEZ GONZÁLEZ: ROL E IMPORTANCIA DE LAS LEYES DE BASES… 215
4 A lo expuesto, debemos agregar la nutrida normativa administrativista, la que no solo está compuesta
por el texto constitucional y por leyes, sino que se integra de reglamentos, decretos, instrucciones, ordenanzas
y actos administrativos, estos, en mayor o menor medida intervienen en la acción de los particulares. Aspectos
que, por lo demás, escapan al objeto de este estudio.
5 No se trataría de un subsistema, ya que entre normas generales y especiales no se establece por
consiguiente un nexo de subordinación ni las segundas están sujetas a los criterios de las primeras, en Irti,
N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59.
6 Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59.
7 Al efecto, debemos valorar los esfuerzos de Alejandro Vergara Blanco, quien ha empleado la
terminología “Código” para reafirmar el rol de la doctrina como sistematizadora de las fuentes legales. El
citado académico se vio enfrascado en un litigo con la Editorial Jurídica de Chile (empresa fiscal) como
consecuencia de la publicación del “Código Administrativo General”, texto que contiene una recopilación
sistemática de diversas leyes de la materia administrativa; la acción fue rechazada en primera y en segunda
instancia, y finalmente por la Corte Suprema.
Junto con ello, debemos tener presente que mientras se discutía el asunto litigioso, Vergara Blanco recurrió
ante el Tribunal Constitucional (TC), solicitando la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del art. 2º de la Ley Nº 8.828, que establece un privilegio o monopolio de esa editorial para la edición oficial
de los códigos que ha aprobado el legislador chileno; si bien el TC no acogió el recurso, señaló, en lo que
interesa, en sus considerandos 60 y 76 que los códigos elaborados por el autor pertenecen al género de las
monografías, esto es, de aquellas obras intelectuales que consisten en una “descripción y tratado especial de
determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular”, siendo tales obras fruto de la libertad
de expresión y de creación intelectual que la Constitución asegura y que, aunque se hayan titulado como
“Códigos” no son producto de la actividad legislativa que exige la creación de Códigos de la República. Mayor
información en: http://derecho.uc.cl/Derecho-UC-en-los-medios/profesor-alejandro-vergara-la-doctrina-juridica-
y-el-intento-fallido-de-confiscar-la-expresion-lcodigor.html, última visita el 3 de julio de 2015. También
véase en Vergara Blanco, A., “Uso doctrinario de la expresión “código”. Caso Editorial Jurídica de Chile
con Editorial LexisNexis”, en: Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXVIII Nº 1, junio 2015, pp. 265-276.
8 Montt S., “El nuevo Código Administrativo General: poniendo orden a un caos normativo al que
nadie se había atrevido a enfrentar”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, 2005, Nº 14, p. 200.
Acerca de la procedencia del proyecto el autor explica que “Existen, por cierto, sólidas razones para realizar
un proyecto como este: a) desde un punto de vista político, se otorga a los ciudadanos un acceso más franco
al ordenamiento jurídico, requisito exigido por la naturaleza democrática de nuestro sistema político y por la
216 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
II. La Codificación
Frente a lo expuesto ¿es posible practicar una “codificación” del Derecho Administrativo?
Al respeto Enrique Silva Cimma manifestó que es imposible que la ley pueda regular todos
los ámbitos en que se debe desenvolver la Administración del Estado; señala que el acto
administrativo en muchas ocasiones se extiende más allá de la ley en donde aquella, en la
mayoría de los casos, no alcanza a apreciar todas las circunstancias fácticas, en consecuencia la
presunción de conocimiento de la ley impuesta a todos los habitantes; b) desde un punto de vista económico,
se trata de un bien público cuya provisión por el Estado tiene un sólido fundamento en la eficiencia. Empresas
como LexisNexis pueden dedicarse en seguida a generar un Código anotado y concordado, parcial o total,
como ocurre en Estados Unidos. Por cierto que si el Estado continuara no interesándose en este proyecto
y si los números permitieran realizar este esfuerzo bajo un esquema de negocios, su ejecución por parte de
LexisNexis sería más que bienvenida”. También véase a Monnt Oyarzún, S., “Codificación y enseñanza del
Derecho administrativo en Chile”, en Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 21, julio-diciembre
2015, pp. 131-170.
9 Es por ello que este autor señala que es difícil hablar de un Derecho Administrativo Común, por
lo que sostiene que, en pos de la seguridad jurídica, convendría reconocer la falta de desarrollo de dicha
disciplina y aceptar su remisión al Derecho Común en los casos de lagunas. En Bermúdez Soto, J., Derecho
Administrativo General, Editorial LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014, 3ª edición, pp. 48-49.
10 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas
necesidad de administrar el Estado se adelanta a la ley11. Sostenía este autor que el Derecho
Administrativo era una disciplina aún en evolución y que su teoría no se puede estimar
consolidada, debido al estado de maduración de sus conceptos e instituciones, por lo que no
sería factible una codificación. Sin embargo, posteriormente señaló que la complejidad actual
de las regulaciones de la Administración, así como la intensidad de las innumerables áreas
que interviene, hace necesario, por razones de seguridad jurídica, confianza y objetividad,
uniformar el sistema jurídico aplicable a la Administración12.
Intentos de esta sistemática se aprecian, por ejemplo, en las leyes:
Se aprecia que los intentos legislativos se orientan hacia una sistematización aislada
de ciertas instituciones o regulaciones del Derecho Administrativo, sin que exista una
iniciativa en orden a generar una codificación general de esta disciplina jurídica. No
siendo nuestra intención ahondar en las razones de dicha decisión, estimamos que la
costumbre, la falta de interés manifestada por el ejecutivo en virtud de la importancia
política de otros asuntos y la efectividad reaccionaria han sido factores relevantes para
esta omisión.
Mientras ello no ocurra, se seguirá adelante con una explosión legislativa casuística,
en muchas ocasiones inorgánica, dispersa y, ciertamente, desconcertante y hasta esqui-
zofrénica para la doctrina, la que mediante significativos esfuerzos trata de encasillar
las nuevas creaciones en figuras familiares y reconocidas13.
11 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2009, 5ª edición, p. 119. En este punto el autor sostiene que abre campo la actividad
discrecional como complemento necesario.
12 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de
14 Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas. Teoría y técnica de los “núcleos
en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson
Reuters - LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259.
16 Acerca de la formación del concepto y del sistema en la jurisprudencia véase a Larenz, K., Metodología
teoría general a partir de las particularidades que presentan cada uno de los sectores y
en la reconducción de las piezas y soluciones singulares hacia los principios generales
del Derecho (Administrativo). Esta “idea ordenadora” tiene por objeto la construcción
de un sistema18.
Alejandro Vergara describe el “núcleo dogmático” del Derecho Administrativo,
identificando tres temas que lo conforman: a) la existencia de la Administración, como
hecho jurídico, y de su normativa; b) técnicas que crean o limitan las potestades de la
Administración; y c) los derechos subjetivos públicos19.
A su vez, confirmando esta necesidad de entenderlo como un sistema, Luis Cordero
Vega señala –al referirse al carácter unitario de esta rama jurídica– que es preciso que
los órganos administrativos cuenten con sistemas normativos comunes que operen como
elementos de garantía para los ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos,
además de dotar de criterios igualitarios al sistema legal que evite discriminaciones
arbitrarias20.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar en esta idea de sistema el rol que ha
desempeñado y que seguirá ejerciendo la Carta Fundamental, la que a partir del recono-
cimiento de un amplio catálogo de derechos a los particulares ha establecido las bases de
este sistema y los principios donde se ha construido la organización y el funcionamiento
de la Administración Estatal, limando el ejercicio de ciertas potestades públicas en aras
de mayores garantías para los ciudadanos21.
Por su parte, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también ha con-
tribuido en el esfuerzo unificador del complejo administrativo en un todo institucional
armónico y coherente22, en un comienzo mediante la incorporación de figuras foráneas
recogidas de sistemas comparados (francés, español y anglosajón, posteriormente), y
luego por la integración de lagunas mediante la técnica de los principios jurídicos23.
18 Schmidt-Assmann, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons/Instituto
una doble función: i) desde una perspectiva epistemológica, es el origen y explicación de estatuto científico
autónomo de una disciplina; y ii) desde la perspectiva de la Teoría del Derecho, como parte del instrumental
abstracto-conceptual, puede prestar servicios a la dogmática, permitiendo diseccionar de la masa normativa
aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una misma disciplina, con el objetivo
de darle sentido y coherencia a su interpretación y aplicación. Vergara Blanco, A., El Derecho Administrativo
como sistema autónomo. El mito del código civil como Derecho Común, AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago,
2010, p. 9.
20 Cordero Vega, L., “La supletoriedad en la Ley de bases de procedimiento administrativo”, en Acto y
procedimiento administrativo, Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, Valparaíso, 2007, pp. 54-55.
21 Ferrada Bórquez, J. C., “El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisión crítica desde
una perspectiva histórica”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nos 217-218, 2005, p. 117.
22 Al respecto ver a Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del
Estado, Tomo I, AbeledoPerrot - LegalPublishing, Edición Bicentenario, Santiago, 2010, pp. 47 y ss.
23 Tales como los principios de confianza legítima, de impugnabilidad, la prescripción o figuras como
el decaimiento.
220 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
24 Ferrada Bórquez, J. C., “Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un análisis
Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 64-65. También en Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General,
Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, 3ª edición, 794 pp.
26 Acerca de las relaciones del Derecho Administrativo con las ramas del Derecho ver Silva Cimma, E.,
Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ª edición,
2009, pp. 50 y ss.
27 En Pascual García, J., “La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles
financieros por los nuevos entes del sector público”, en Presupuesto y Gasto Público 60, Secretaría General de
Presupuestos y Gastos, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, p. 110. En dicho texto el autor señala que es un lugar
común hacer referencia a la expresión “huida del Derecho administrativo”, la que se emplea para referirse
a las consecuencias de la creación de distintas fórmulas organizativas en el ámbito del sector público que,
pese a perseguir fines de interés general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condición de
organismo público, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado.
28 Por ejemplo, los autores precisan que aun cuando las sociedades estatales se constituyan como
sociedades anónimas y actúen conforme a las normas de Derecho Privado, requieren de forma previa de
la emisión de un acto de carácter público. Lo mismo ocurre con la organización de los servicios públicos,
los que pueden ser constituidos mediante fórmulas públicas o privadas, pero si se opta por la segunda de
ellas, esta obedece a una decisión de carácter público, en García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 61 y ss.
29 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-
Así, si bien parece que ciertas instituciones administrativas son una mera copia de
instituciones privatistas, como sería la nulidad, la contratación, la responsabilidad o el
régimen de los bienes públicos, una mirada más profunda en el tema deja en eviden-
cia que cada una de estas instituciones presenta rasgos y particularidades propios, es
decir, contienen en su ADN el gen administrativista, lo que demuestra que ha sido la
evolución y la necesidad dentro de la sociedad lo que las ha ido construyendo, si bien
a partir de disciplinas foráneas que paulatinamente han ido evolucionado en modelos
dotados con un carácter propio y singular, ello a partir de los aportes efectuados por la
jurisprudencia, el legislador e indudablemente, por la doctrina.
Recurriendo a representaciones gráficas, es posible esquematizar el Sistema del
Derecho Administrativo de la siguiente manera:
Ley N° 20.730
(ley del Lobby)
Costumbre Jurisprudencia
de base. Rodean este conjunto armónico los principios jurídicos propios de la disciplina
del Derecho Administrativo, los hechos jurídicos, que se manifiestan en el actuar cotidiano
de los ciudadanos en sus relaciones de relevancia jurídica30, la costumbre, contenida en
el sentimiento y conciencia jurídica popular, y la jurisprudencia de distinto orden (ju-
dicial, administrativa y constitucional), como fuentes integradoras del sistema frente a
situaciones no resueltas o abordadas por las normas.
Considerar al Derecho Administrativo como un sistema, permite efectuar un aná-
lisis coherente y ordenado de las normas jurídicas vigentes, principios, costumbres y
decisiones jurisprudenciales que lo estructuran, brindándole una cohesión interna y una
sólida unidad que permiten su autonomía y suficiencia. De tal modo, su integralidad
ayudará a atender las lagunas e inconsistencias que se presenten, teniendo en especial
consideración las particularidades que estructuran cada una de sus instituciones.
30 Para Alejandro Vergara en el actuar cotidiano de los ciudadanos se puede observar el sentimiento
popular de lo que es “justo” o “equitativo”, así como en las costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia
jurídica popular; el derecho vivido. En Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas.
Teoría y técnica de los ‘núcleos dogmáticos’”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41 Nº 3, Santiago, 2014, p. 962.
31 García de Enterría, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración 6, Editorial Aranzadi, Navarra,
2009, pp. 55-56.
32 Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del Estado, Tomo I
especial o una colección de leyes. Dentro de sus funciones está servir de sustento a los
jueces y legisladores, para que sea considerada por los primeros al momento de resolver
algún caso vinculado con la materia específica (herramienta de interpretación judicial)
y, por los segundos, a la hora de dictar nuevos preceptos, vinculándolos con aquellas33.
Finalmente, su principal objeto es dar certeza y seguridad jurídica a los sujetos regulados
por el microsistema respectivo.
Algunos autores y la propia historia de la Ley Nº 19.880 las definen como aquellas
que deben establecer solo los elementos básicos, fundamentales y esenciales de la regu-
lación, dejando a la potestad reglamentaria del Presidente de la República la ejecución
del respectivo precepto, acorde a las directrices y principios predeterminados. Fórmula
que se justificaría plenamente por la complejidad de las labores técnicas que desarrolla
la Administración y por sus constantes mutaciones34.
Un concepto que estimamos que se aproxima a este tipo de leyes es el empleado
por Christian Rojas Calderón quien acuña la terminología leyes cabeceras de grupos
normativos, definiéndolas como aquellas que dan coherencia y unidad a las normas de
la misma naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las disposiciones que
aparecen ligadas a estas leyes con mayor o menor cercanía, y proveen de soluciones ante
lagunas legales35.
Con todo, podemos sostener que lo que distingue a una ley de bases respecto de otro
tipo de normas, lejos de su denominación formal como ley de bases propiamente tal, es
su contenido, toda vez que este presenta un carácter básico en su regulación, fijando las
reglas y principios mínimos que se estiman sustanciales para la materia respectiva36. Se
trata de pautas de orientación que establecen criterios que pueden –y deben, en ciertos
casos– ser utilizados en ámbitos carentes de una regulación expresa. Buscan contribuir
a la creación de microsistemas más ordenados, determinados y precisos, y de este modo,
más abarcables, mediante la configuración de procesos uniformes y armónicos. Es por
ello que utilizan un lenguaje jurídico claro y presentan una estructura ordenada de sus
disposiciones. Por tanto, toda ley que reúna estas características podrá ser considerada
33 En este sentido, conviente hacer presente que el Mensaje Presidencial de la Ley Nº 19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, señaló que “La importancia capital de este proyecto de ley, es que toma
definiciones que enmarcarán la discusión de una serie de proyectos de ley que vendrán en el futuro”, p. 14.
34 Bulnes, L., “Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp. 140 y 141; e Historia de la
Ley Nº 19.880, que Establece base de los procedimientos administrativos que rigen de los órganos de la
administración del Estado, p. 6.
35 Rojas Calderón, C., “Sistema e instituciones de Derecho Administrativo en legislaciones especiales”,
en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson
Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259.
36 Respecto del carácter básico y general de la Ley Nº 19.880 véase el interesante análisis que ofrece
Rojas Calderón, C., Las potestades administrativas en el Derecho Chileno. Un estudio dogmático-jurídico en torno a
su configuración. Estructura y efectos, LegalPublishing-Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 157 y ss.
224 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
una ley de bases, sin perjuicio de la potestad reglamentaria de ejecución que el Ejecutivo
pueda ejercer sobre ellas37.
A nuestro juicio, la exigencia constitucional de que toda norma de carácter general
y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico sea materia de
ley, es un indicativo de que el constituyente busca establecer una garantía en beneficio
de los derechos de los ciudadanos. En efecto, mediante la dictación de preceptos que
contengan regulaciones uniformes y ordenadas para la emisión de los actos administra-
tivos de la generalidad de los órganos públicos se busca resguardar su efectiva vigencia
en la praxis. El reconocimiento y la fijación por escrito de una prerrogativa y la forma
en que esta podrá ser ejercida, constituyen la expresión más primaria de una garantía38.
Así, el particular, frente a la existencia de una ley de base, contará con una valiosa
herramienta jurídica que le proporcionará certeza y seguridad a sus actuaciones, que lo
habilitará para ejercer en condición igualitaria sus derechos y que le permitirá efectuar
un control homogéneo de los actos administrativos de acuerdo con los fines, objetivos
y orientaciones de cada uno de ellos.
Como las características de este tipo de leyes podemos enunciar las siguientes:
i. Establecen las garantías esenciales o mínimas de los particulares respecto del ejer-
cicio de una actividad administrativa determinada frente a los órganos públicos
(transversalidad).
ii. Regulan la forma y modalidad, esto es, las pautas comunes, de las relaciones que
deben practicarse entre el ciudadano o funcionario y la Administración.
iii. Recientes leyes de bases contienen un catálogo de los principios que informarán
las actuaciones administrativas, ello en el ejercicio de una innovadora técnica
legislativa de captura en donde se recogen principios existentes y se procede a su
escrituración, decisión destacable que no ha estado exenta de críticas39.
no cabe duda de que toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico deberá ser regulada mediante una ley, sin perjuicio de la posibilidad de que el ejecutivo
decida dictar los reglamentos de ejecución que estime pertinentes para el desarrollo de dichos preceptos tal
como aconteció, en la especie, con la Ley Nº 19.886 y su reglamento. Al respecto véase a Cordero Quinzacara,
E., “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Ius et Praxis, año
15 - Nº 2, 2009, p. 23 y 44; Guiloff, M., “Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de
redefinición del rol de la reserva legal”, en Revista de Derecho Valdivia, Vol. XXV Nº 1, 2012, pp. 138 y ss.;
Cazor, K. y Guiloff, M., “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el Estado Constitucional
Chileno”, en Anuario de Derecho Público Universidad Diego Portales, Nº 1, 2011, pp. 486 y ss., y Bulnes, L.,
“Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp. 140 y ss.
38 Véase el interesante análisis que hace Eduardo Aldunate sobre la garantía de los derechos. En Aldunate
40 Al efecto, Alejandro Vergara señala que el inciso segundo del artículo 139 del Código de Aguas (en
lo que respecta a las resoluciones relativas al procedimiento de constitución de las concesiones de aguas),
deben notificarse al interesado, en lo que interesa, al domicilio que este haya designado dentro de los límites
urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación; agregando su inciso
tercero que “Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada desde la fecha de su dictación”.
En otras palabras, como sanción por la omisión de designar un domicilio “se entiende” (ficción legal o
presunción) que el interesado se ha notificado de la resolución respectiva. En palabras del autor, se trataría
de una no notificación, agregando que conforme a los principios consagrados en la Ley Nº 19.880 (publicidad
y conocimiento de los actos administrativos individuales), es posible considerar derogado tácitamente la
citada disposición, ya que los artículos 10, 15, 16, 17 y 45 a 47, de la anotada Ley Nº 19.880 son normas
que constituyen “bases” regulatorias aplicables a todo procedimiento administrativo. En Vergara Blanco,
A., “Modificación del marco regulatorio de las aguas por medio de Actos de Orden Interno emanados de la
Dirección General de Aguas”, en Actas de Derecho de Aguas Nº 2, 2012, pp. 264 y ss.
41 Acerca de esta última característica, Eduardo Soto Kloss, refiriéndose a la Ley Nº 19.880, señala que
es curioso que una “ley que fije las bases” que se supone que establece los “fundamentos” del ordenamiento
sectorial, sea una ley supletoria de un abigarrado, multifacético y heterogéneo conjunto de normas
procedimentales administrativas que suman cerca de dos millares, característica que a su juicio implicaría
una aplicación meramente residual de la ley. En Soto Kloss, E., Derecho Administrativo Temas Fundamentales,
AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012, 3ª edición, pp. 328-329.
42 Es admisible tener presente que mediante el Boletín Nº 3475-06 se presentó por parte del
Presidente de la República, ante el Senado, un proyecto de ley que establecía las bases de los procedimientos
administrativos sancionatorios, en dicho texto se efectuó un reconocimiento expreso de la potestad administrativa
226 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
V. Conclusiones
sancionadora, haciendo presente el apremio por instaurar una regulación legal tendiente a controlar el poder
de la Administración, para así evitar que este sea inconsulto, arbitrario e ilimitado. El proyecto descansó
en normas fundamentales como la dignidad y el respecto por la persona. Fue archivado en agosto de 2006
cuando se encontraba en primer trámite constitucional.
43 Así, la Ley Nº 19.880 suplió todas aquellas leyes anteriores a su vigencia en cuyos textos no indicaban
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Normativa Citada
Resumen
Prueba – prueba ilícita – coacción – exclusión – fruto del árbol envenenado – Corte
Interamericana de Derechos Humanos – derecho a la verdad
Abstract
The Inter-American Court of Human Rights performs a wide evidentiary analysis, which tends to be
very flexible in its admission of evidence. The Court is obliged, however, to exclude confessions obtained
via coercion. In relation to this, the Court issued some unclear rulings that seem to favor the exclusion
of all evidence obtained via coercion, and may also uphold the doctrine of the fruit of the poisonous tree.
This paper deciphers the meaning of the Court’s rulings, and the necessity of upholding the aforementioned
doctrine to the Court itself and to the Inter-American system. This is particularly necessary, because the
doctrine of the fruit of the poisonous tree could clash with the central role of truth in the Inter-American
system, one of whose manifestations is the concept of the right to the truth.
Evidence – illegally obtained evidence – coercion – exclusion – fruit of the poisonous
tree – Inter-American Court of Human Rights – right to the truth.
I. Introducción
1 Algunos casos en los que nuestra jurisprudencia acepta la DFAE pueden verse en Jequier Lehuedé, E.,
“La Obtención Ilícita de la Fuente de la Prueba en el Proceso Civil. Análisis Comparativo del Ordenamiento
Jurídico Español y Chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, pp. 484-487.
2 Por ejemplo, Isabel Echeverría cita el caso de un autor que defendería una cierta “concepción
restrictiva de la prueba ilícita”. Echeverría Donoso, I., Los Derechos Fundamentales y la Prueba Ilícita. Con
Especial Referencia a la Prueba Ilícita Aportada por el Querellante Particular y por la Defensa, Ediciones Jurídicas
de Santiago, Santiago, 2010, p. 61.
3 Isabel Echeverría se refiere a un par de autores que habrían defendido esta posición. Ibíd., p. 42.
4 Hernández Basualto, H., La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Colección
de Investigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2002, p. 32. El detalle del sistema
alemán puede verse en Ibíd., pp. 27-41. También puede notarse la situación ante el sistema europeo de
derechos humanos, el que se describe más adelante.
5 Ibíd., p. 32.
6 Diferentes razones explican este amplio análisis probatorio, según puede verse en Paúl Díaz, A.,
estimen necesaria8. En efecto, la Corte IDH tiene gran libertad para establecer sus reglas
de admisibilidad, pero hay dos casos en que la Corte IDH está obligada a excluir medios
de prueba. El primero se refiere a la exclusión de la prueba producida por la Comisión
Interamericana sin las garantías del contradictorio 9. Nuestro trabajo se ocupará del
segundo caso, que se basa en el artículo 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que consagra su base cuando dispone que “[l]a confesión del inculpado sola-
mente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”10. Esta norma se refiere
solamente a casos criminales, y excluye las confesiones a nivel nacional, no al nivel de
la Corte IDH. A pesar de ello, esta disposición priva a este tipo de prueba de su validez,
por lo que la Corte IDH debería excluir toda confesión forzada que haya sido producida
durante procedimientos criminales internos. Una aplicación obligatoria de esta exclusión
por la Corte IDH fue hipotéticamente sugerida por el juez García Ramírez en el caso
Bámaca Velásquez, aunque no basó tal requerimiento en la Convención Americana11.
La regla del artículo 8.3 es, desde el punto de vista de la prueba, la contrapartida
del artículo 8.2.g, que resuelve un asunto similar desde la perspectiva del acusado. Esta
norma indica que el acusado tiene el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable”. Puede decirse que la disposición relevante de la Convención
Americana también pretendía incluir confesiones obtenidas mediante coacción en los
Estados que no son parte de la Convención, siempre y cuando esta prueba sea aplicada
por las cortes nacionales de un Estado que esté bajo la jurisdicción de la Corte IDH12.
El tribunal interamericano ha afirmado la regla de la exclusión de confesiones
coaccionadas en relación con las cortes nacionales, pues ha considerado que el Estado
ha incumplido el artículo 8.3 en múltiples casos. En algunos de ellos no desarrolló esta
norma en profundidad13, pero ciertamente lo hizo en Cabrera García y Montiel Flores
vs. México14. Esta decisión fue después reafirmada en García Cruz y Sánchez Silvestre vs.
8 Sandifer, D. V., Evidence before International Tribunals, University Press of Virginia, Charlottesville,
1975, p. 180.
9 Cfr. con el Art. 57 del Reglamento de la Corte IDH, 2009. Para una breve explicación de esta norma
véase Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, pp. 305 y 306.
10 Para un comentario acerca de esta disposición, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope
of the Provisions Against the Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”,
en Haeck, Y., Burbano Herrera, C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), 35 Years of Inter-American Court of
Human Rights: Theory and Practice, Present and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015
(en proceso de publicación).
11 Voto razonado concurrente del Juez García Ramírez en Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte
de tortura que contaminaron la prueba, véase Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by
Torture under International Law”, en European Journal of International Law, Vol 17, 2006, pp. 359-365.
13 Gutiérrez Soler vs. Colombia (2005): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 132, párr. 52,
y Cantoral Benavides vs. Perú (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 69, párrs 132-133.
14 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
México15, y en Maldonado Vargas y otros vs. Chile16. En esos tres casos la Corte IDH hizo
algunas declaraciones amplias en lo referido a la exclusión de la prueba obtenida bajo
coacción, por lo que se hace necesario determinar la real extensión de la regla establecida
en Cabrera y Montiel17.
15 García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones
párr. 101.
19 Ximenes Lopes vs. Brasil (2005): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Serie C
Reparaciones, Serie C Nº 245 párr. 266; Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH.,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 217; y Pueblos Indígenas Kuna
de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá (Caso de los) (2014): Corte Interamericana de
DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 284, párr. 169.
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 233
referidos a violaciones serias cometidas por el Estado, que la investigación penal “debe
ser realizada por todos los medios legales disponibles para la determinación de la verdad
y la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos,
especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales”21.
Volviendo a las dos manifestaciones de la relevancia de la verdad, la primera se observa
en el desarrollo de lo que la Corte IDH ha llamado el “derecho a la verdad”, cual sería
un derecho de las víctimas, sus familiares y la sociedad, que surge como consecuencia de
desapariciones forzadas o violaciones de gravedad similar22. A este derecho lo llamaremos
derecho a la verdad propiamente tal. Este habría sido desarrollado por la Corte IDH a partir
de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, los que consagran los derechos a
las garantías judiciales y a la protección judicial23, aunque también lo ha basado en el
artículo 1324. La Corte IDH le asignó ciertas consecuencias concretas a este derecho,
como la prohibición de la amnistía y del uso de la prescripción25. Ella ha colocado tal
grado de importancia en alcanzar la verdad que, incluso, ha rechazado la aplicación del
principio non bis in idem –explícitamente establecido en la Convención– cuando pueda
obstaculizar el derecho a la verdad26, y ha derivado de este derecho el deber de investigar
y castigar.27 Esta derivación ha tenido dos etapas28. Durante la primera, la Corte IDH
estableció que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar las violaciones
a los derechos humanos, sin distinguir respecto del nivel de gravedad de las violaciones29.
21 Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 2014. Véase también el caso Cruz Sánchez, donde la Corte hace una descripción de
esta figura, y se refiere también a un caso en el que ella “declaró una violación autónoma del derecho a la
verdad”. Cruz Sánchez y Otros vs. Perú (2015): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 292, párr. 428.
23 V.gr., Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 70,
párr. 201. Véase también Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human
Rights. Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 700.
24 Ibáñez Rivas, J. M., “Artículo 25. Protección Judicial”, en Steiner C. y Uribe P. (editores), Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín - Bogotá, 2014, p. 633.
25 Veáse en general, Comisión Interamericana de DD.HH., Derecho a la Verdad en América, OEA/
Duty to Punish Human Rights Violations and Its Dangers”, en American University International Law Review,
vol. 23, 2007, p. 195; y Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights.
Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, pp. 707-708.
28 Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and
Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 707.
29 Ibíd. (la cita es de Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo,
Serie C Nº 4 parr. 166). Véase también Bulacio vs. Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH,
Fondo, Serie C Nº 100, parr 114.
234 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
30 V.gr., Anzualdo Castro vs. Perú (2009): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 202,
párr. 119.
31 Se trata de casos posteriores a Bulacio vs. Argentina, que representó un último momento en la ya
referida primera etapa del derecho a la verdad propiamente tal, en que se extendían los efectos del derecho
a la verdad (v.gr., prohibición de la prescripción) a cualquier violación de derechos humanos. Bulacio vs.
Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 100.
32 Albán Cornejo y Otros vs. Ecuador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones y
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 168, párr. 102. El tema de este caso puede verse en Ibíd., párr. 77.
34 González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 205, párr. 388. El interés de la sociedad también se
observa en otros casos, como en Mendoza y Otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH.,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 341.
35 Suárez Peralta vs. Ecuador (2012): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 261, párr. 93. Al hacerlo, aplicó expresiones usadas previamente
en el caso Mack Chang vs. Guatemala, referido a una ejecución extrajudicial.
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 235
La doctrina del derecho a la verdad propiamente tal, así como la relevancia que se da
al conocimiento de la verdad según lo que puede llamarse el derecho a la verdad por exten-
sión, muestran que la búsqueda de la verdad es un elemento fundamental en el sistema
interamericano, por lo que es importante considerarlo al determinar la extensión de la
exclusión de la prueba y los efectos que tal exclusión puede generar en los procesos.
En Cabrera García y Montiel Flores vs. México la Corte IDH decidió que la verifica-
ción de “cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la
voluntad de la persona, […] implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia
respectiva del proceso judicial”36. En esta cita, como también en otros párrafos, la Corte
IDH utilizó la expresión “evidencia”37, no “confesión”. Ello, pese a que la Convención
Americana usa la palabra confesión, y que los documentos internacionales usualmente
excluyen “declaraciones”, no prueba en general. En consecuencia, surge la pregunta de
si la Corte IDH extendió la regla de exclusión de la Convención para cubrir toda prueba
obtenida bajo coacción38. También es interesante notar que la Corte IDH requiere que el
acusado dé su “expresión espontánea”, que es un concepto muy exigente39. Esta expresión
parece similar al requisito que en ocasiones ha exigido la Corte Suprema de Estados
Unidos: que la confesión se base en una decisión libre y racional (free and rational choice)40.
Según vemos, la Corte IDH usa un concepto amplio de coerción, pues incluye dentro
de lo dispuesto en el artículo 8.3, “cualquier tipo de coacción”41. Antes de comenzar a
desarrollar el tema de este artículo, es importante hacer presente qué tipo de acciones
podrían ser calificadas como coacción. Atendido que la Corte IDH no define la expresión
coacción, podemos recurrir al Diccionario de la Real Academia Española, cuya definición
relevante es: “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute
36 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
las técnicas de interrogación ordinaria y la prisión legítima del acusado podrían “quebrantar la expresión
espontánea de la voluntad de la persona”. Este concepto es, incluso, más exigente que la expresión “coacción
de ninguna naturaleza”, de la Convención Americana, que ya levanta dudas qué técnicas de interrogación
deberían ser consideradas inválidas. Respecto de esta última idea, véase Maull, J., “The Exclusion of Coerced
Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human
Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, pp. 113-115.
40 V.gr., Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), 465 y Greenwald v. Wisconsin, 390 U.S. 519
(1968), 521.
41 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párr. 166. Esta frase es similar a la frase que
usa la CADH (“coacción de ninguna naturaleza”), aunque la usa solamente en el contexto de confesiones.
236 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
algo”42. En su acepción más patente, la coacción incluiría torturas que se hagan para
que una persona confiese un hecho. Sin embargo, la Corte IDH se refiere a “cualquier
tipo de coacción” que quebrante la “expresión espontánea” de voluntad, por lo que es
necesario incluir también hipótesis que vayan más allá del caso paradigmático del uso
de la coacción. Así, podría incluirse dentro de este concepto de coacción: la extracción
forzada de cabello o de sangre para la realización de análisis químicos, la administra-
ción de laxantes o eméticos a un detenido sin su consentimiento, la detención ilegal, el
obligar a que alguien abra la puerta de su domicilio, entre otros43.
Otro desafío viene dado por el apoyo que la Corte IDH daría tácitamente a la
DFAE. Esta doctrina considera necesario excluir la prueba que “debe su descubrimiento
a la prueba obtenida originalmente mediante la violación de una norma constitucional,
estatutaria o jurisprudencial”44. La Corte IDH apoyó esta doctrina cuando declaró en
Cabrera y Montiel que “el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en
la prohibición de otorgarle valor probatorio no solo a la prueba obtenida directamente
mediante coacción, sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción”45.
Previamente, la Corte IDH había declarado en Bayarri vs. Argentina que anular acciones
procedimentales tras una confesión obtenida mediante tortura era “una medida efectiva
para hacer cesar las consecuencias de la referida violación a las garantías judiciales”46.
Sin embargo, no lo exigió como una obligación.
1. Cuestiones preliminares
Americana no dice nada en este punto, y la Corte IDH no ha dado un poder decidor a lo que diga o no la ley
nacional. Por eso, quizá convendría distinguir según si la coacción es legítima. Lamentablemente la decisión
de Cabrera no da luces acerca del contenido de cuál sería una coacción legítima. Para un intento de determinar
el contenido de la coacción, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope of the Provisions Against the
Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”, en Haeck, Y., Burbano Herrera,
C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), The Inter-American Court of Human Rights: Theory and Practice, Present
and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015 (en proceso de publicación), pp. 155-160.
44 Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and Shepardized”, California Law Review,
ambas o alguna otra47. No obstante esto, la preocupación por la verdad es una justi-
ficación suficiente para considerar inválida una confesión obtenida bajo una coacción
grave. Ello es así porque, dependiendo del grado de severidad de los actos de coacción,
una persona inocente podría inventar su culpa como una forma de poner fin a los malos
tratos que la afectan. Atendido que esta primera fundamentación busca alcanzar la verdad
en un caso particular, nosotros la llamaremos la “justificación de la verdad”. Sumado a
lo anterior, excluir confesiones forzadas también puede tener una fundamentación de
política pública, pues deja en claro a los funcionarios públicos que no sirve de nada usar
coacción para forzar confesiones, pues la prueba resultante será inválida de todos modos.
Esta segunda fundamentación puede ser llamada la “justificación de política pública”.
La justificación de la política pública es muy común en relación con la exclusión de
pruebas. Así ocurre por ejemplo en Estados Unidos48.
Si bien la Convención no aclara la justificación que inspira la norma del artículo
8.3., la Corte IDH afirmó que la exclusión de la prueba apunta tanto a disuadir abusos
–“para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción”49– y a excluir decla-
raciones vueltas poco fiables por el uso de coacción –porque estas declaraciones pueden
incluir hechos falsos afirmados solo para poner fin a la coacción50–. La Corte no se refiere
a ninguna otra justificación. En efecto, aunque en el párrafo 167 de Cabrera y Montiel la
Corte dice que dar valor a declaraciones obtenidas mediante coacción constituye “una
47 La discusión de esta norma en los trabajos preparatorios de la Convención no da mayores luces acerca
del tema. Véase Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos: Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, San José de Costa Rica, 7-22
de noviembre de 1969, 1973, pp. 202-203, y General Secretariat of the Organization of American States,
Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968 / Inter-American Yearbook on Human Rights 1968, 1973,
pp. 107, 109, 111, 197 y 327. Esta cuestión tampoco fue tratada en la discusión realizada al preparar el
proyecto presentado por Uruguay. Universidad de la República (Uruguay), Facultad de Derecho, Simposio
sobre el Proyecto de Convención de Derechos Humanos de Santiago de Chile, 1959, pp. 75-79.
48 En EE.UU. es más o menos evidente que la exclusión de la prueba basada en registros ilegales no es
un derecho constitucional de la persona, sino que una creación judicial basada en motivaciones de política
pública, como un modo de desincentivar actos que violen la Cuarta Enmienda, según fue declarado en U.S.
vs. Calandra, 414 U.S. 338, 348 (1974). Esto fue recientemente reafirmado de modo claro en Davis vs. U.S.,
donde la Corte Suprema declaró: “El único fin de la regla, que hemos afirmado en reiteradas ocasiones, es la
disuasión de futuras violaciones de la Cuarta Enmienda” (Davis v. U.S., 564 U.S. __, 6 (2011)) (traducción
del autor). Este enfoque ha recibido algunas críticas, v.gr., Gray, D., “A Spectacular Non Sequitur: The
Supreme Court’s Contemporary Fourth Amendment Exclusionary Rule Jurisprudence”, en American Criminal
Law Review, vol. 50, 2013, pág. 2; y Clancy, T. K., “The Fourth Amendment’s Exclusionary Rule as a
Constitutional Right”, en Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 10, 2013, p. 357. Algunos académicos
todavía consideran que la exclusión de la prueba es un derecho de la persona, v.gr., Id. En relación con el
enfoque estadounidense a la exclusión de las involuntary confessions en el proceso penal, que son aquellos
casos en los que se coacciona para conseguir una declaración. Véase LaFave, W. R. et al., Criminal Procedure,
Thomson Reuters, Minnesota, 2009, pp. 340-350.
49 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen”. Ibíd., párr. 165.
238 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
51 Ibíd.,párr. 167.
52 LaCorte IDH cita los casos Murray, Jalloh y Gäfgen. En el caso Murray, el Tribunal Europeo afirma
que el derecho a guardar silencio no puede ser considerado un derecho absoluto, y que es necesario analizar
las circunstancias del caso para determinar si el darle consecuencias adversas al silencio del acusado vulnera
o no el derecho a un juicio justo. John Murray vs. The United Kingdom, rol Nº 18731/91, Trib. Europeo de
DD.HH., párr. 47. En el caso Jalloh, el Tribunal Europeo, al considerar que el uso de la prueba vulneró
el derecho a un juicio justo, lo hizo sobre la base del derecho a no autoincriminarse, y tuvo en expresa
consideración el nivel de coacción, Jalloh vs. Germany, rol Nº 54810/00, Trib. Europeo de DD.HH., párrs.
114 y 115. Por último, en el caso Gäfgen, el Tribunal Europeo afirmó que para que no se violara el debido
proceso, no era necesario excluir la prueba obtenida mediante torturas o tratos inhumanos o degradantes,
sino que bastaba con que ellas no tuvieran un efecto demostrado en el resultado del juicio en contra del
acusado, y no dijo nada de casos que fueran producto de una coacción que no alcanzara el umbral de tratos
inhumanos o degradantes. Gäfgen vs. Germany, rol Nº 22978/05, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 178. Por
ello Juárez afirmó que la cita de estos casos por parte de la Corte IDH “es por lo menos equívoca, ya que,
si bien el tedh ha interpretado la cuestión en debate desde la perspectiva de la cláusula del fair trial, la
jurisprudencia reciente de ese Tribunal no parece sostener, incluso en supuestos de tratos inhumanos, que la
regla de exclusión sea, en términos generales, un remedio ante una infracción al juicio justo”. Juárez, M. G.,
“La Regla de Exclusión de la Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos
en Caso de la Tortura y el Juicio de Ponderación”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año
XVIII, 2012, p. 294. Más adelante se trata brevemente la situación ante el Tribunal Europeo.
53 En este sentido, la Corte IDH suele afirmar, respecto de sus procedimientos internos, que la justicia
“no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades”, en tanto que se conserve “un adecuado equilibrio
entre la justicia y la seguridad jurídica”. Ver, por ejemplo, Cayara vs. Perú (1993): Corte IDH, Excepciones
Preliminares, Serie C Nº 14, párr. 42.
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 239
Las afirmaciones de la Corte IDH parecen ser más amplias que las del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Este considera que no es competente para reevaluar las
pruebas, para determinar qué medio probatorio es ilegal, o para concluir que algún tipo
de prueba debería ser excluido de los procedimientos54. No obstante ello, el Tribunal
Europeo afirma que debe determinarse “si los procedimientos, como un todo, incluyendo
la forma en que se obtuvo la prueba, fueron justos”55. Además, el Tribunal Europeo
considera que algunos tipos de pruebas generalmente afectan la justicia de los proce-
dimientos56. Por ejemplo, el uso de prueba obtenida directamente por vía de tortura
o de tratos inhumanos o degradantes volvería el juicio automáticamente injusto57. Sin
embargo, cuando se trata de prueba obtenida indirectamente a partir de esa coacción –la
que podría ser excluida según la DFAE–, el Tribunal Europeo parece distinguir entre
los medios probatorios que derivan de prueba obtenida mediante torturas y mediante
tratos inhumanos o degradantes58. Se consideraría que los primeros siempre afectarían
la rectitud de los procedimientos, mientras que no necesariamente los segundos59.
Existen otros tratados que establecen reglas similares a la del artículo 8 de la
Convención Americana. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas60 señala en su artículo 14.3.g que toda persona acusada de cometer un
delito tiene el derecho, entre otros, “[a] no ser obligada a declarar contra sí misma ni
a confesarse culpable”. Esta redacción es muy similar a la utilizada en el artículo 8.2.g
de la Convención Americana, que establece que el acusado tiene el “derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. Como se ha dicho, esta
es la contrapartida del artículo 8.3, pero desde el punto de vista de la persona acusada.
Mediante la inclusión del artículo 8.3, la Corte IDH posiblemente quiso aminorar los
54 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human
Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review,
vol. 15, 2011, p. 207. Véase también Kennes, L., “Le Procès Équitable Sous l’Angle du Droit au Silence
et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”, en Revue Trimestrielle des Droits de
l’Homme, vol. 82, 2010, p. 383.
55 Allan v. The United Kingdom, 2002-IX, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 42 (traducido por el autor).
56 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human
Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review,
vol. 15, 2011, p. 214.
57 Ibíd.
58 Ibíd., pág. 215, y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest
Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review,
vol. 15, 2011, pp. 215-217; y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest
Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 357-358. Véase también, Kennes, L., “Le Procès Équitable
Sous l’Angle du Droit au Silence et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”,
en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 82, 2010, pp. 392-393.
60 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966.
240 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
efectos del sistema probatorio de la prueba legal –prevalente en América Latina en aquella
época–, porque este sistema pudo haber alentado a los jueces a obtener confesiones de
los acusados. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también tiene una norma similar a la de
la Convención Americana, pero esta se refiere a la exclusión de declaraciones61. De un
modo similar, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no se
refiere a las confesiones obtenidas bajo tortura, sino que a declaraciones conseguidas de
esta forma62. Ninguna de estas dos convenciones se refiere a la exclusión de la prueba
obtenida por medio de un trato cruel, inhumano o degradante63.
61 Art.15, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
1984 [en adelante: Convención de N.U. contra la Tortura]. Respecto del contenido de esta norma, y si prohíbe
directamente la presentación de prueba obtenida en forma indebida, véase Thienel, T., “The Admissibility
of Evidence Obtained by Torture under International Law”, en European Journal of International Law, vol. 17,
2006, pp. 351-353.
62 Art. 10, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.
63 La versión original de la Convención de N.U. contra la Tortura hacía referencia a la exclusión de la
prueba obtenida como resultado de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pero tal disposición
fue suprimida durante la preparación de la Convención. Scharf M. P., “Tainted Provenance: When, If Ever,
Should Torture Evidence Be Admissible?”, en Washington and Lee Law Review, vol. 65, 2008, p. 145. Soft
law emanado de las N.U. ha requerido la exclusión de este tipo de pruebas. Ibíd. Sin embargo, el soft law
no es vinculante.
64 Las normas relevantes de la CVDT son sus artículos 31 a 33.
65 Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, p. 209
66 Linderfalk, U., On the Interpretation of Treaties. The Modern International Law as Expressed in the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, Springer, Dordrecht - Heidelberg - Londres - Nueva York, 2011, p. 294.
67 V.gr., Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos)
(1983): Corte Interamericana de DD.HH., Opinión Consultiva OC-3/83, Serie A Nº 3, párr. 48; véase
también, v.gr., Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (2009): Corte Interamericana de
DD.HH., Opinión Consultiva OC-20/09, Serie A Nº 20, párr. 23.
68 Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation
under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 102.
Para una descripción de estas características al comienzo del sistema interamericano véase Ibíd., pp. 101-104.
Para una descripción más contemporánea de estas características, véase Lixinski, L., “Treaty Interpretation
by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International
Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 585, y Burgorgue-Larsen, L. “El Contexto,
las Técnicas y las Consecuencias de la Interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos”,
en Estudios Constitucionales, vol. 12, 2014, p. 105. Para una breve crítica a esta práctica, véase Neuman, G.
L., “Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European
Journal of International Law, vol. 19, 2008, pp. 105-116.
69 Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism
at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010,
p. 587 (traducción del autor).
70 “En general, la interpretación per analogiam ocurre cuando quienes aplican un tratado sacan
conclusiones acerca del significado de una disposición, basados en la observación de una analogía entre dos
fenómenos distintos”. Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights:
Expansionism at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law,
vol. 21, 2010, p. 294.
71 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
72 Ibíd.,
párr. 167.
73 Cfr.,
Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law”,
en European Journal of International Law, vol. 17, 2006, pp. 357-358. sobre el Art. 15 de la Convención de
N.U. contra la Tortura.
74 Una definición amplia de la prueba real o demostrativa diría que se trata de elementos probatorios
consistentes en “sucesos, comportamientos, situaciones u objetos que son o pueden ser directamente percibidos
por el juzgador”. Taruffo, M., La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 102. En el sistema anglosajón, el
concepto real evidence ha sido definido como “ítems que supuestamente han jugado un rol en, o que fueron
generados por, los eventos en disputa”. Sklansky, D. A., Evidence. Cases, Commentary and Problems, Wolters
Kluwer Law & Business, Nueva York, 2012, p. 704 (traducido por el autor). También se ha dicho que las
pruebas reales “o tangibles”, son pruebas que “parecen ‘hablar por sí mismas’”, pues están abiertas “a la
inspección directa de las personas que intentan usarla para sacar una conclusión”. Schum, David A., Los
Fundamentos Probatorios del Razonamiento Probabilístico, Orión Vargas, Bogotá (Trad. Orión Vargas), 2016, p. 151.
75 Podría argumentarse que si los agentes de la policía deciden vulnerar la ley mediante el uso de
coacción ilegal, probablemente también pretendan vulnerarla inventando que han encontrado prueba que
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 243
en realidad no encontraron. Frente a esto debe notarse que el mal cometido mediante estos distintos actos
ilegales es diferente en grado y naturaleza, por lo que no necesariamente ocurrirán en forma conjunta. Esta
afirmación debe hacerse con la prevención de que en algunos países el sistema policial en su casi totalidad
puede ser indigno de fe, pero este sería un problema aparte, que debe ser enfrentado por la Corte IDH
mediante otros medios, como el razonamiento probabilístico. Este razonamiento, sin embargo, requeriría
demostrar la existencia de un sistema policial desconfiable. Véase, Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de
la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Chilena
Derecho, vol. 42, 2015, pp. 311-312.
244 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Lo que se ha dicho previamente debe ser equilibrado con la relevancia que la Corte
IDH otorga a la obtención de la verdad como resultado de los procesos penales, según se
afirmó al comienzo de este trabajo. Esto podría ejemplificarse con el caso de un agente
estatal que coacciona ilegítimamente a alguien que cometió un crimen de lesa huma-
nidad. En este caso existen dos malas conductas, la del policía y la del que cometió un
crimen de lesa humanidad, siendo necesario disuadir ambas.
Excluir la prueba proveniente de las acciones ilegales de la policía puede derivar
en la absolución del criminal, dejando la conducta de este sin castigo. Tal resultado
sería contrario al “derecho a la verdad”, lo que se traduciría en una falla de la judicatura
nacional en cumplir con la doctrina de la Corte IDH sobre el deber de sancionar. Este
obstáculo para alcanzar la verdad puede explicar por qué la Convención Americana no
dice nada acerca de si las cortes nacionales deberían estar impedidas de admitir prueba
real o demostrativa proveniente de una investigación ilegal.
76 Respecto del derecho a la prueba véase Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2007, pp. 52-59. El principio de la inclusión “impone la admisión de toda prueba relevante
para la decisión sobre los hechos que debe tomarse en el proceso”. Ibíd., p. 81. Por supuesto que no toda
prueba debe ser incluida, pero este principio exigiría privilegiar su inclusión.
77 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
la Tortura. Además, estos documentos solo excluyen las pruebas obtenidas mediante tortura, no mediante
tratos crueles, inhumanos o degradantes (ver Arts. 15 y 10, respectivamente).
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 245
79 Observación General Nº 32, Artículo 14. El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los
Tribunales y Cortes de Justicia, Comité de Derechos Humanos (N.U.), 2007, párr. 6 (énfasis añadido).
80 “[L]a simple aparición de una idea en una resolución de N.U. o en la recomendación de un cuerpo
de expertos no lleva consigo, ipso facto, fuerza normativa”. Neuman, G. L., “Import, Export and Regional
Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European Journal of International Law, vol. 19,
2008, p. 114 (traducción del autor). Incluso se ha dicho que los comités, el Consejo y el Alto Comisionado,
todos de Naciones Unidas, “carecen de autoridad legal, [por lo que] no están en posición de alegar que sus
interpretaciones deben prevalecer, y no pueden obligar a los países a adoptarlos o a obedecerlos”. Posner, E.
A., The Twilight of Human Rights Law, Oxford University Press, Nueva York, 2014, p. 47 (traducción del
autor). También hay que recordar que el Comité de Derechos Humanos ha reformulado varias ideas de sus
observaciones generales. Tyagi, Y., “The Denunciation of Human Rights Treaties”, The British Yearbook of
International Law, vol. 2008, 2009, p. 138. Esta puede ser una de las razones que explican por qué el valor
jurídico de las observaciones generales es un tema discutido. Ibíd., p. 139.
246 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
En consecuencia, a pesar de que puede ser aconsejable excluir las pruebas obtenidas
mediante coacción en algunos casos, esto no es requerido por la Convención Americana.
81 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 111.
84 Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385 (1920). El fallo de la Corte Suprema afirmó
que una norma que prohíbe la producción de la prueba de un determinado modo busca que dicha prueba no
solo no sea usada ante la corte, sino que no sea usada para nada. Ibíd., 251 EE.UU. 385, 392 (1920). Para
una relación completa de la DFAE, véase Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and
Shepardized”, California Law Review, vol. 56, 1968.
85 Brinegar, M. B., “Limiting the Application of the Exclusionary Rule: The Good Faith Exception”,
Law, vol. 16, 2010, p. 335. En relación con el conocimiento por la vía de una fuente independiente, véase
Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385, 392 (1920).
2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 247
involuntary confessions87, esto es, confesiones obtenidas por medio de torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, o de coacción que no alcancen a constituir las situa-
ciones recién mencionadas, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraría que la
prueba material derivada de declaraciones hechas bajo tortura o tratos crueles, inhumanos
o degradantes debería ser excluida de las cortes criminales ordinarias88. Este también
podría ser el caso de la prueba material, real o demostrativa derivada de tratos que no
alcancen a ser considerados como crueles, inhumanos o degradantes89.
87 Las confesiones involuntarias han sido excluidas en los tribunales federales por diferentes motivos,
como la Quinta o la Decimocuarta Enmienda. Véase Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in
Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 335, 336 y 355. En la primera
mitad del siglo XX la Corte Suprema de EE.UU. comenzó a excluir estas confesiones como una violación
del “debido proceso”. Ibíd., p. 335.
88 Ibíd., pp. 359-360.
89 Ibíd.
90 Estos hechos se toman del caso Gäfgen vs. Alemania (App. Nº 22978/05), Tribunal Europeo de
DD.HH. (1 de junio de 2010). Sin embargo, este artículo no busca hacer referencia a los hallazgos de ese
caso en concreto, sino que solo busca ejemplificar la discusión con los hechos de un caso real.
248 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
proporción a la gravedad de sus acciones –ya sea mediante una sanción administrativa,
civil o criminal, según el tipo de coacción empleado–, habría un sistema que podría
tener efectos disuasivos similares a los de la DFAE91. En definitiva, si en un caso se
encuentra prueba fiable y se sanciona proporcionalmente a quienes coaccionan, ni la
fundamentación de la verdad ni la de la política pública justificarían el uso de la DFAE.
Si la Corte IDH fuera a excluir prueba material, real o demostrativa que deriva
indirectamente de la coacción según la DFAE, ella podría estar obstaculizando la bús-
queda de la verdad y el castigo de los criminales. Tal exclusión no tendría solamente un
impacto en los agentes que coaccionaron, sino que también en el “derecho a la verdad”
–propiamente tal o por extensión– de las víctimas de violaciones de derechos humanos.
Además, si la Corte IDH excluyera la prueba recién referida, estaría yendo en contra de
lo que se puede considerar el principal objetivo o principio guía de los procedimientos
probatorios, pues este no es castigar indirectamente a los agentes públicos, sino que
alcanzar la verdad92. Por tanto, a nivel interamericano, no es recomendable utilizar la
DFAE para desalentar conductas ilegales cometidas por la policía o las fuerzas de seguri-
dad. No es el rol de la Corte IDH olvidar su objetivo de alcanzar la verdad para, de este
modo, fomentar una política interna. Esto no impediría que la Corte IDH, sin embargo,
usara su particular sistema de reparaciones para exigir que los Estados establezcan un
sistema apropiado para castigar a los agentes estatales que coaccionaron indebidamen-
te93. Por todo lo anterior, el lector debiera entender restrictivamente la afirmación de
que la prueba “que se desprende de” otra prueba obtenida mediante coacción carece de
valor probatorio94. Una forma de entender esta oración de un modo restrictivo sería
aplicándola únicamente a las declaraciones posteriores de la persona que fue coaccionada,
o para el uso de presunciones sobre la base de dicha declaración.
En un asunto relacionado, puede plantearse la interrogante de si los Estados estarían
obligados por la Corte IDH a aplicar la DFAE a nivel nacional. La respuesta a esto debiera
ser negativa (sin perjuicio de que ellos pueden adoptar la doctrina voluntariamente).
Ello es así porque la Corte IDH, además de ordenar a los Estados que busquen la verdad,
91 Castigarlos mediante la anulación de la prueba sería inadecuado, pues no conviene castigar a una
persona con algo que tendrá un efecto negativo más o menos directo sobre un tercero (la víctima que no
verá cumplido su anhelo de justicia).
92 Según Ferrer Beltrán, este axioma formaría parte de lo que podría llamarse la tradición racionalista
acerca de la prueba. Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pp. 19-20.
93 En relación con el sistema de reparaciones ante la Corte IDH, véase Pasqualucci, J. M., The Practice
and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, Cambridge University Press, Nueva York, 2014,
pp. 188-250.
94 Cf. Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
requiere que ellos sean efectivos en sus investigaciones criminales95. Por esto, la Corte
IDH no puede privar a los Estados de medios importantes para alcanzar tal resultado.
Esto es especialmente cierto cuando los Estados son diligentes e intentan disuadir la
coacción ilegal por otros medios, pues en tales casos la exclusión de la prueba no ser-
viría para prevenir la emisión de declaraciones falsas, ni tampoco sería necesaria para
desincentivar la coacción.
V. Conclusiones
Este artículo analizó la exclusión, ante la Corte IDH, de prueba obtenida mediante
coacción. Como cuestión preliminar para hacerlo, fue necesario desligarse de preconcepcio-
nes basadas en lo que sucede a nivel nacional, por lo que hubo que resaltar la relevancia
que la Corte IDH otorga a la verdad, la que se manifiesta en lo que podría llamarse el
derecho a la verdad propiamente tal, y en el derecho a la verdad por extensión.
La base de la exclusión ante el sistema interamericano se encuentra en el artículo
8.3 de la Convención Americana, la que establece que las confesiones obtenidas mediante
coacción son inválidas. Al hacerlo, tal norma se refiere solo a prueba producida ante
sistemas nacionales. Sin embargo, la regla de la Convención Americana afecta la validez
de dicha prueba, por lo que la Corte IDH debe también declararla inadmisible en sus
propios procedimientos. Esto es especialmente cierto en atención a que lo contrario
–esto es, la admisión de confesiones obtenidas mediante coacción– afectaría algunos
principios básicos en esta materia, como el debido proceso. Hasta ahora, la Corte IDH
no ha declarado estar obligada por la regla de la exclusión contenida en el artículo 8.3
de la Convención, pero su lectura como si fuera una regla absoluta y no derogable de-
mandaría tal conducta.
Ciertas afirmaciones de la Corte en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
así como en algunos casos que lo citan, hicieron necesario determinar si la regla del
artículo 8.3 de la Convención se extiende a otros medios probatorios. Este artículo con-
cluyó que la exclusión debería extenderse solo a confesiones y otros tipos de declaraciones
obtenidas mediante coacción. Ello es así en atención a la manera en que la Corte IDH
interpreta la Convención Americana, además de las diferentes fundamentaciones que, de
acuerdo con la Corte IDH, subyacen en la exclusión de algunos tipos de prueba obtenida
mediante coacción. Esto no impediría que la Corte IDH establezca reglas de exclusión
más estrictas en su Reglamento –con independencia de si ello es o no conveniente–,
pues los tribunales internacionales suelen ser autónomos para el establecimiento de sus
reglas probatorias.
En relación con la doctrina del fruto de árbol envenenado y el rol que esta puede
tener en la admisión de prueba ante la Corte IDH, se concluye que esta doctrina no
95 García Prieto y Otros vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
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2016] de Derecho
Revista ANDREA MATEUS-RUGELES E -INGRID
Vol. XXIX RODRÍGUEZ:
Nº 2 - DICIEMBRE PECIOS ESPAÑOLES…
2016 253
Páginas 253-275
Resumen
Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, son solo algunos de los pecios que han permanecido
por siglos sumergidos; su naturaleza jurídica y la determinación de su propiedad son objeto de
repetidos conflictos. Uno de esos conflictos se presenta cuando dos Estados reclaman como suyos
los mismos bienes que constituyen patrimonio cultural subacuático (PCS). En este artículo se
analizan las posibilidades que tienen los Estados colombiano y español, a partir de las legis-
laciones internas y disposiciones internacionales, para proteger bienes que son considerados por
ambos como parte de su PCS. Igualmente se analiza el rol que tiene la figura de la inmunidad
de jurisdicción de los Estados, en dichas posibilidades.
Abstract
Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, are only a few of many shipwrecks that had been
sunken for centuries; their legal characterization and the determination of their ownership are
object of repeated legal battles. One of those battles appears when two states claim the owner-
ship over the same objects that constitute underwater cultural heritage (UCH). This article
analysis the possibilities that the Colombian and the Spanish states have before the national
and international laws, in order to protect objects that are considered by both states as part of
their own UCH. Likewise, the role that the jurisdictional immunities of states play in those
possibilities is analyzed.
Introducción
es/ArmadaPortal/page/Portal/ArmadaEspannola/ciencia_museo/prefLang_es/01_informacion-museo-naval--02_
prensa-museo-naval--01_noticias--2013--01--NT-014-Informe-naufragios_es?_selectedNodeID=1116007&_
pageAction=selectItem.
2 Florida Middle District Court, Odyssey Marine Exploration, Inc. vs. The unidentified shipwrecked
vessel, its apparel, tackle, appurtenances and cargo located within center point coordinates, in rem, Kingdom
of Spain, et al.
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 255
jurídica por la que un Estado puede reclamar o acceder a su PCS3 que se encuentra en el
territorio de otro Estado. Más interesante aún, es el caso en el que dos Estados reclaman
como propios los bienes que pueden constituir PCS. ¿Existe una vía jurídica para que
un Estado pueda reclamar su alegado patrimonio cultural que se encuentra sumergido
en el territorio de otro Estado que también lo reclama como propio?
Con el fin de ilustrar el problema planteado, así como resolver el cuestionamiento,
partiremos en este artículo de un caso hipotético –aunque no tan lejano a la realidad–,
en el que existe una embarcación (no buque de guerra) española que fue hundida en mar
territorial colombiano en el siglo XVII, y cuyo cargamento estaba compuesto, entre
otros, de lingotes de oro, monedas de plata, piedras preciosas, extraídas de sus colonias.
Al respecto, es nuestra posición que tratándose de bienes que pueden ser conside-
rados como PCS colombiano, de acuerdo con su legislación interna, y que a su vez son
reclamados por España como de su propiedad, la ley colombiana sobre PCS permite que
España recupere parte de tales bienes, reconociendo de manera implícita en unos casos, y
explícita en otros, la existencia de un PCS compartido. El cuestionamiento se resuelve a
partir de la contrastación entre las normas concernientes a inmunidades jurisdiccionales
de los Estados, y aquellas sobre PCS.
Para esto, en el primer capítulo se hará una descripción de las fuentes que existen
en materia de PCS e inmunidades jurisdiccionales de los Estados, tanto a nivel inter-
nacional como nacional, entendiendo por esta última dimensión las legislaciones de
interés, esto es la colombiana y la española. En el segundo capítulo se estudiarán las
fuentes y legislación aplicable al caso supuesto. En el tercer capítulo, se presentará tanto
el cuestionamiento jurídico referido como la respuesta que sustenta nuestro argumento,
para pasar finalmente a revisar, a partir del caso planteado, las consecuencias prácticas
de su aplicación.
3 En relación con el concepto de patrimonio cultural “sumergido”, “submarino” y “subacuático”, cada
uno tiene un alcance diferente. El primero se refiere al patrimonio que se encuentra bajo la superficie terrestre o
bajo las aguas. El segundo indica el patrimonio situado bajo las aguas del mar, excluyendo otro tipo de aguas. El
tercero, alude al patrimonio situado bajo toda clase de aguas. (Ruíz, R., El régimen jurídico del patrimonio cultural
subacuático, Ministerio de Defensa, http://publicacionesoficiales.boe.es/, 2013, pp. 138, 139, 141 y 564). A pesar
de esto, las legislaciones colombiana y española usan indistintamente estos términos. En este artículo se hará
alusión en general a “patrimonio cultural subacuático” o “PCS”, siguiendo el término acogido por la Convención
sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, y aplicándolo indistintamente a amabas legislaciones.
256 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
a partir de tres categorías, los monumentos, los conjuntos y los lugares4. Con el fin de
promover la protección de este patrimonio, en 1972 entra en vigor la Convención de
Paris sobre las “Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación,
la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales”5 de 1970.
Finalmente, se ha buscado también la protección de este patrimonio en el sentido de
salvaguardia y respeto de los bienes culturales, en escenarios de conflicto armado a partir
de la Convención de La Haya de 19546.
Ya en 1982, con la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”,
se empieza a regular de manera específica el PCS. Esta Convención que trata acerca del
derecho del mar en general, trae dos disposiciones referidas a este tipo de patrimonio. El
artículo 149 que en relación con los “objetos arqueológicos e históricos” que se encuentren
en la “zona”, indica que estos serán conservados o dispuestos en “beneficio de toda la
humanidad”, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de los Estados que tengan un
vínculo de origen cultural, histórico o arqueológico. A su vez, el artículo 303 también
refiere la protección de los objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar, a partir
de medidas que puede establecer el Estado ribereño contra el tráfico de estos objetos.
Sin embargo, y conforme a los numerales 3 y 4 de este artículo, todas estas disposiciones
quedan sujetas a los derechos de los propietarios que sean identificables, a las normas
respecto de salvamento o, en general, las de derecho marítimo, a las leyes y prácticas
de intercambios culturales y a otros acuerdos y normas internacionales que regulen la
protección de estos objetos. A la fecha, esta Convención cuenta con 167 Estados Parte,
habiendo España ratificado el 15 de enero de 1997. Colombia no es Estado Parte, sin
embargo algunas disposiciones le aplican por vía de costumbre internacional7.
En el 2001, la UNESCO en su reunión número 31, aprueba la “Convención sobre la
Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”. Este instrumento empieza por definir
qué debe entenderse por este tipo de patrimonio, al indicar que comprende “todos los
rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico,
que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua,
por lo menos durante 100 años”8. Asimismo, esta Convención refiere las actividades y
obligaciones que surgen para los Estados Parte sobre el PCS, según la porción de mar en
1972. Artículo 1.
5 Convención de la UNESCO sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la
conflicto armado, define los bienes culturales en su artículo 1. Convención de la UNESCO para la Protección
de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954.
7 Así lo afirmó la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de fondo del caso de Disputa Territorial
y Marítima de Nicaragua c. Colombia (International Court of Justice, Territorial and Maritime Dispute
(Nicaragua v. Colombia), Judgment of 19 November 2012, parrs. 114, 117, 118 and others).
8 Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001.
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 257
la que se encuentre (a partir de las divisiones dadas por CONVEMAR)9. Por ejemplo,
el artículo 10 regula el procedimiento a seguir en caso de que ocurra el descubrimiento
de PCS en la zona económica exclusiva o plataforma continental de un Estado Parte.
Por otro lado, si este patrimonio se encuentra en la “zona”, el criterio de jurisdicción ya
no aplica, y se hará un trabajo coordinado entre los Estados Parte, dando aplicación a lo
dispuesto por el artículo 149 de CONVEMAR. Es sin embargo esta última perspectiva
encaminada a la protección del PCS en beneficio de la humanidad, y no tanto la de la
soberanía de los Estados, el propósito principal de la Convención, lo que se refleja no
solo en sus principios10, sino en su “anexo” que contiene las normas respecto de las
actividades relacionadas y dirigidas a este patrimonio. A agosto de 2015 la Convención
cuenta con 51 ratificaciones, incluyendo la de España, Estado para el que entró en vigor
la Convención el 2 de enero de 200911. Colombia no es Estado Parte y no ha manifestado
su interés en ratificarla12.
Por su parte, en la legislación colombiana existe una normativa especial que regula
el PCS, y lo define como todos los “bienes producto de la actividad humana, que sean
representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas”13
colombianas, por más de 100 años.
Para determinar qué constituye PCS en Colombia, el Consejo Nacional de Patrimonio
Cultural14 partiendo de la definición dada en el artículo 2 de la Ley 1675, aplica a cada
bien por categorizar los criterios de representatividad15, singularidad16, repetición17,
la que se alegó una afectación a la soberanía del Estado colombiano, al derivarse de la Convención, de
acuerdo con el Congreso de la República, que los bienes del navío pertenecen al Estado del pabellón y
no al Estado en cuyo territorio se encuentren. Ver: Bernal, J. & Contreras, C., “Unidad Coordinadora de
Asistencia Técnica Legislativa, Ley 1147 de 2007”, en Congreso de la República de Colombia, Aquí Vive
Colombia, Colombia, 2011, en http://www.camara.gov.co/portal2011/comisiones/especiales/modernizacion/
unidad-asistencia-tecnica-legislativa.
13 Ley 1675 de 2013, artículo 2. De acuerdo con el mismo artículo, se entiende que las “especies
de asesorar al Gobierno Nacional sobre la protección y manejo del patrimonio cultural (Ley 397 de 1997,
artículos 5 y 7). Frente a los bienes extraídos de las aguas colombianas, determina por medio de resolución,
cuáles de los hallazgos constituyen patrimonio cultural de la nación y cuáles no (supra nota 13, artículo 14).
15 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, por la que resultan significativos para el conocimiento y
valoración de particulares trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte del proceso de conformación
de la nacionalidad colombiana, en su contexto mundial” (supra nota 13, artículo 3).
16 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, que los hace únicos o escasos en relación con los demás
bienes conocidos, relacionados con las particulares trayectorias y prácticas socioculturales, de las cuales dichos
bienes son representativos” (supra nota 13, artículo 3).
17 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes muebles por la cual resultan similares, dadas sus
características, su condición seriada y por tener valor de cambio o fiscal, tales como monedas, lingotes de
258 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
oro y plata o piedras preciosas en bruto” (supra nota 13, artículo 3). La Corte Constitucional declaró su
exequibilidad condicionada, ver sentencia C-264 de 2014.
18 “Grado de integridad de las condiciones físicas de los materiales, formas y contenidos originales
que caracterizan a un bien o conjunto de bienes muebles e inmuebles, incluidos los contextos espaciales en
los que se encuentran” (supra nota 13, artículo 3).
19 “Potencial que ofrece un bien, o conjunto de bienes muebles o inmuebles, de aportar al mejor
conformidad con lo previsto en los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, hace parte del patrimonio
arqueológico y es propiedad de la Nación”.
23 Supra nota 20, artículo 6.
24 Supra nota 13, artículo 10.
25 Supra nota 21.
26 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, artículo 40 (subrayado por fuera
del texto).
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 259
que los bienes que constituyen PCS como parte del patrimonio arqueológico son de
dominio público27.
En una lógica proteccionista, las disposiciones españolas sobre navegación marítima
son claras al excluir la aplicación de las normas de salvamento y naufragios, cuando se
trata de PCS. En caso de que este patrimonio se encuentre en mar territorial y aguas
interiores españolas, cualquier extracción requerirá autorización de las autoridades o
contrato público, siendo aplicable la legislación de patrimonio histórico y cultural. Ahora
bien, cuando el PCS se encuentre en la zona contigua, zona económica exclusiva o la
plataforma continental, se regirá por la Convención de la UNESCO sobre la Protección
del Patrimonio Cultural Subacuático28.
Esto último diferencia la legislación española de la colombiana en materia de PCS,
ya que España parte del criterio del Estado del pabellón para determinar la propiedad
sobre las embarcaciones y su cargamento (que puede constituir PCS)29, y no del terri-
torio del Estado en cuyas aguas se encuentren dichos bienes. Esta última posición es
adoptada por Colombia.
Es importante aclarar que para el caso español, sean considerados o no patrimonio
cultural subacuático, todas las naves del Estado naufragadas y su cargamento tienen
carácter de bienes de dominio público estatal, lo que los hace inalienables, imprescrip-
tibles, inembargables y gozar de inmunidad de jurisdicción30.
Dadas así las cosas, para el caso hipotético se presentaría una situación de doble
reclamación de propiedad sobre la embarcación y el cargamento, que para efectos del
caso colombiano y en aplicación de la Ley 1675 constituyen PCS de la Nación, y para
el caso Español, a partir de la Ley de navegación marítima 14 de 2014, serían, por lo
menos, bienes de dominio público estatal.
momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques y embarcaciones de Estado
españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público
estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción”.
31 International Court of Justice, jurisdictional immunities of the state (Germany v. Italy: Greece
33 Gaukrodger, D., “Foreign State Immunity and Foreign Government Controlled Investors”, OECD
Comisión de Derecho Internacional, que desde 1980 ha reconocido su carácter de derecho internacional
consuetudinario. Supra nota 31, párr. 55 y ss; International Law Commission, Yearbook of the International
Law Commission 1980, United Nations, New York, 1981, p. 144, párr. 126, respectivamente.
35 Supra nota 33.
36 International Law Commission, “Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their
ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones o accesiones para entrar en vigor. A 2015 esto no ha ocurrido, restando
aún por lo menos 12 Estados más que decidan ser parte del tratado para que la Convención entre en vigor.
38 En el tercer capítulo de este artículo se hará referencia con mayor detenimiento a los actos que
A partir del caso hipotético referido en la introducción, así como de las disposi-
ciones de derecho internacional e interno estudiadas, tenemos que la embarcación y el
cargamento cumplen con las características para ser considerados patrimonio cultural
subacuático. ¿Qué ocurre si España alega que el cargamento constituye PCS español,
que por tanto debe serle entregado y que toda actividad que se pretenda realizar sobre
39 La Corte Constitucional plantea que si bien Colombia al no haber ratificado la Convención de
las Naciones Unidas sobre inmunidades de los Estados y de sus bienes, no se encuentra obligada por este
instrumento, acude a su texto para definir el alcance y aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción
y de ejecución (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-901 de 2013).
40 La Corte Constitucional dispuso que “la interpretación de la inmunidad jurisdiccional como un
principio absoluto es insostenible en un estado constitucional de derecho como el colombiano (…) con ello,
se refuerza la imperiosa necesidad de acoger el principio de inmunidad jurisdiccional desde una perspectiva
relativa”. Ibídem.
41 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, artículo 21; supra nota 28, artículo 366.
42 Tribunal Constitucional de España, Sala Segunda. Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992.
43 La recuperación de la embarcación británica Sussex por la empresa Odyssey Marine Exploration, en
aguas españolas, originó que las autoridades españolas impusieron una multa a dicha empresa por realizar
actividades arqueológicas sin autorización. Sin embargo, reconocieron la titularidad británica sobre el pecio
y por ende no tomaron medida alguna sobre los objetos recuperados (Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sentencia de 26 de mayo de 2010).
44 Como se expondrá posteriormente, ejemplos de casos que hacen parte de esta práctica son La Galga
y Juno, embarcaciones encontradas en aguas estadounidenses en las que se reconoció la propiedad española
(US Court of Appeals for the 4th Circuit, Sea Hunt Incorporated and Commonwealth of Virginia vs. The
Unidentified Shipwrecked vessel and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., July 21, 2000). Y Las Mercedes,
referido en la introducción (US Court of Appeals for the 11th Circuit, Odyssey Marine Exploration, INC.
v. The Unidentified Shipwrecked vessel, and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., September 21, 2011).
262 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
este patrimonio debe ser autorizada por España?45 A la luz de la legislación aplicable,
¿tiene España alguna oportunidad de “recuperar su” PCS?
Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS podría ser aplicable por la materia
de la que trata, hay que recordar que solo España y no Colombia es Estado Parte de la
Convención, y que no se ha formado a la fecha costumbre internacional concerniente a
sus disposiciones. Por tanto, no podría ser invocada para efectos de este caso.
Ahora bien, debido a que la embarcación y su cargamento se encuentran en territorio
colombiano, la ley del foro será la de dicho país. Al ser estos bienes muebles sobre los que
esta nación tiene un interés –y afirmará después, un derecho en aplicación de la Ley 1675
de 2013–, procede la aplicación de su propia legislación, conforme a su Código Civil46.
En todo caso de acuerdo con la Convención de la UNESCO, cuando el PCS se
encuentre en aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial, se reconoce el
ejercicio de la soberanía de los Estados, en virtud del criterio espacial y no del criterio
del Estado del pabellón47. Por tanto España, que es Estado Parte, no podría desconocer
la Convención, mediante ella se llega a la misma conclusión, es decir, se reconoce la
legislación colombiana como la ley aplicable.
En consecuencia, desde este escenario España carece de mecanismos jurídicos para
“recuperar” lo que considera como PCS de su propiedad. Tal vez esto explique la actitud
pasiva que ha tomado dicho Estado para recuperar por medio de actuaciones judiciales
este tipo de bienes48.
Una vía jurídica alternativa para España frente a este tipo de escenarios parece ser
la aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción o de ejecución. Para que esta
figura opere, se requiere como presupuesto lógico la activación de la jurisdicción de
un tercer Estado, que sea competente, para conocer de un caso en contra de España,
45 Supra nota 30. Adicionalmente, el pecio constituye PCS para la legislación española, con base en
la definición dada por la Ley de Patrimonio Histórico (supra nota 26, artículo 40) y aquella establecida en
la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, ambas referidas en el capítulo I
de este artículo.
46 De acuerdo con el artículo 20 del Código Civil colombiano, “los bienes situados en los territorios, y
aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos
a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia”.
47 El artículo 7 de la Convención de la UNESCO de 2001, dispone que “En el ejercicio de su soberanía,
los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio
cultural subacuático en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial” (supra nota 8, artículo 7).
48 El caso de la embarcación de Nuestra Señora de Atocha, refleja lo expresado. En este, los tribunales de
Estados Unidos le asignan la titularidad de los bienes rescatados a la empresa Treasure Salvors, Inc. (Supreme
Court of the US, Florida Department of State v. Treasure Salvors, Inc., July 1, 1982). Sin embargo, España
permanece indiferente frente a este proceso judicial, para proceder posteriormente a adquirir parte de los
bienes en mención en subasta pública (supra nota 3, pp. 103 y 104).
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 263
o el ejercicio de una medida coercitiva sobre propiedad española49. Para ilustrar esta
afirmación, traemos a colación los casos de las fragatas Juno y La Galga, así como el
caso de Las Mercedes.
En el primer caso, España intervino alegando que era el propietario de buena fe de
las fragatas, y que nunca había abandonado, renunciado o transferido sus derechos sobre
dichos bienes. Los tribunales estadounidenses encontraron que España era el legítimo
propietario de ambas embarcaciones50. En el segundo caso, España alega inmunidad
soberana sobre la fragata de su propiedad, frente a ello la Corte del Distrito Medio de
Florida y la Corte de Apelaciones del Décimo Primer Circuito, reconocieron que al ser
la embarcación de propiedad española, tenía aplicación la figura de inmunidad soberana
y por tal razón estos tribunales no tenían jurisdicción para decidir el fondo del caso51.
En este tema, frente a la acción in rem52 interpuesta por la empresa de salvamento en
contra del pecio, España presentó una moción alegando inmunidad de ejecución frente
al secuestro de los bienes de su propiedad (Las Mercedes y su carga). Estados Unidos
intervino en apoyo a la posición española, afirmando la necesidad del cumplimiento
del principio de reciprocidad expuesto en un tratado bilateral existente entre ambos
Estados53. La Corte del Distrito concluyó54 que la embarcación era española, y que
operaba la inmunidad de ejecución, por cuanto en su opinión, la embarcación estaba
realizando un acto de soberanía y no comercial al transportar el cargamento de propiedad
principalmente de particulares. Esto, porque a la fecha de la ocurrencia de los hechos las
fragatas españolas realizaban el transporte de este tipo de cargamento en cumplimiento
de una función estatal consistente en proveer protección y paso seguro a la propiedad
de sus ciudadanos en tiempos de guerra o amenaza de guerra55.
Para analizar si en nuestro caso hipotético procedería una inmunidad de jurisdicción
o de ejecución, y si su aplicación llevaría a que España obtuviera la propiedad sobre
el cargamento de su embarcación constitutivo de PCS, debemos empezar por referir el
alcance de la inmunidad jurisdiccional y su estatus jurídico internacional y nacional.
1. Alcance de la figura
49 En este sentido, comentario 1 del párrafo 1 del artículo 6 del documento (supra nota 36).
50 Caso La Galga y Juno, supra nota 44.
51 Caso Las Mercedes, supra nota 2 y 44.
52 Supra nota 2.
53 En virtud de este tratado, Estados Unidos se comprometía a otorgar el mismo tratamiento a España,
que el dado por esta a embarcaciones de guerra estadounidenses hundidas, concediento protección e inmunidad
frente a normas sobre abandono implícito y de salvamento. Ver: Crook, J., “Contemporary Practice of the
United States relating to International Law, State Jurisdiction and Immunities”, en American Journal of
Internationa Law, vol. 106, núm. 1, enero de 2012, p. 149-153.
54 Esta decisión fue apelada y confirmada en apelación. Ver: Caso Las Mercedes, supra nota 44.
55 Supra nota 53, p. 149-153.
264 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
56 Shaw. M., International Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2003, p. 621.
57 Fox. H., The Law of State Immunity, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 26.
58 Supra nota 56, p. 625.
59 Ídem.
60 Ver párrafo 2 del comentario del artículo 1 supra nota 36.
61 Ver párrafos 1, 2 y 4 del comentario del artículo 18 del documento: supra nota 36.
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 265
Ahora en cuanto al reconocimiento que le han dado los Estados a esta figura,
si bien existe costumbre internacional respecto de la inmunidad de jurisdicción (en
sentido amplio) de los Estados, no puede afirmarse lo mismo respecto de la posición
absoluta o restrictiva; aunque sí existe evidencia de una importante acogida de la po-
sición restrictiva. En 1991 la CDI realizó una revisión de los Estados que acogían esta
posición bien por vía normativa, bien por vía jurisprudencial. En este sentido, evidenció
la existencia de práctica estatal que corrobora la adopción de la perspectiva restrictiva
por algunos Estados62. Esta inclinación se reitera con ocasión de las negociaciones de la
Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales. Para el 2004
los negociadores del texto del tratado acogen la perspectiva restrictiva. A la fecha, hay
28 Estados signatarios y 18 Estados Parte de esta Convención, incluyendo en ambos
grupos a Estados que para 1991 no habían tomado una posición restrictiva, bien por
falta de referencia a ella, bien por aplicación en sus Cortes de la perspectiva absoluta63.
Cuando los Estados deciden acoger la posición restrictiva están afirmando que existen
unas situaciones en las que procederá la inmunidad del Estado y otras en las que, por el
contrario, el Estado será llevado ante las Cortes de otro Estado, o se ejercerán medidas
coercitivas acerca de su propiedad. Para efectos de determinar cuándo procede la inmu-
nidad y cuándo no, deben existir unos criterios determinadores. Mediante el ejercicio
de las Cortes nacional e internacional, se ha decantado un criterio determinador central,
que consiste en el acto que ejerce el Estado. Si este es propio de la soberanía del Estado
(acta imperii), la inmunidad se mantiene intacta; si, por el contrario el acto no implica
una actividad soberana, no habrá lugar a aplicación de la inmunidad ni de jurisdicción
ni de ejecución (acta gestioni). Este criterio de determinación para la procedencia o no
62 Por vía jurisprudencial: Italia, Bélgica, Egipto, Alemania, Estados Unidos, el Reino Unido, Francia,
el Reino de los Países Bajos, Australia, Pakistán y Argentina. Supra nota 3. A su vez, por vía normativa:
Estados Unidos con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976; el Reino Unido con el
Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Canadá con el Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Singapur
con el Estatuto de inmunidad Estatal de 1979; Pakistán con la Ordenanza de la Inmunidad Estatal de
1981; Sudáfrica con el Estatuto de la Inmunidad del Estado Extranjero de 1981; Malasia con el Estatuto
de Inmunidades y Privilegios de 1984; Australia con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de
1985 y Argentina con la Ley # 24,488 del 31 de mayo de 1995.
63 En la lista de Estados signatarios que no se encuentran incluidos en el estudio realizado por la
CDI, para 1991, están China (2005), Dinamarca (2006), Eslovaquia (2005), Estonia (2006), India (2007),
Islandia (2005), la Federación Rusa (2006), Madagascar (2005), Marruecos (2005), México (2006), Paraguay
(2005), Senegal (2005), Sierra Leona (2006), Timor Oriental (2005). Por su parte, la lista de los Estados
que no habiendo sido referidos por la Comisión son parte de la Convención, se conforma por Arabia Saudita
(2010), Austria (2006), España (2011), Finlandia (2014), Japón (2010), Kazajstán (2010), Letonia (2014),
Líbano (2008), Lichtenstein (2015), Noruega (2006), Portugal (2006), República Checa (2015), República
Islámica de Irán (2008), Rumania (2007), Suecia (2009), Suiza (2010). Información disponible en: https://
treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en. Existen sin
embargo Estados que mantienen la posición absoluta. Así lo refiere por ejemplo Gaukrodger, respecto de
Bulgaria, República Checa, Polonia, Rumania y Rusia como Estados que aplican el criterio absoluto. Supra
nota 33, p. 11. Sin embargo para el 2015 dos de esos Estados (República Checa - 2015 y Rumania - 2007)
han ratificado la Convención. Para mayor información sobre Estados que aplican la posición absoluta, ver
Bankas. E., The State Immunity Controversy in International Law, Srpinger, Berlin-Heidelberg, 2005.
266 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
de la inmunidad ha sido acogido por varios Estados, así como por la CIJ, que además
señaló, a partir de la práctica de los Estados, como actividades no soberanas “aquellas
de orden privado y comercial”64. La Convención de la ONU de 2004, a partir de sus
artículos 5 y 10, también acoge este criterio determinador. De los Estados que han hecho
referencia expresa a este criterio, encontramos por ejemplo a Italia con el caso Banco de
la Nación vs. Credito Varesino en el que la Corte de casación determinó que las transfe-
rencias monetarias hechas por un banco italiano a favor de un banco peruano implican
actividades de naturaleza privada y por tanto no procede la inmunidad65. Igualmente
está Bélgica, en el caso Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la
Guerre de Bulgarie, en el que se negó la inmunidad al considerar que la compra de armas
o municiones es un acto iure gestionis66. El caso V. Stukonis vs. US embassy, 1998, en el
que la Corte Suprema de Lituania refiere las diferencias entre los actos de iure imperri y
los de iure gestioni67. Y, entre otros, el caso 107 del Tribunal Constitucional de España de
1992, en el que al decidir respecto de un recurso de amparo en relación con medidas de
ejecución sobre bienes de la República de Sudáfrica, afirma que solo operará la inmunidad
sobre aquellos bienes “que estén destinados a la realización de actos iure imperii…”68.
La práctica estatal no ha sido uniforme en cuanto a la determinación de si el acto es soberano o no.
En la mayoría de los casos se ha acudido a la naturaleza del acto para hacer esta categorización. Así,
encontramos a favor de esta posición la actuación de los tribunales italianos69, estadounidenses70 y
64 Supra nota 31, párr. 60. En el mismo sentido, Cortes del Distrito y del Circuito de estados como
Columbia y Texas, han planteado que frente a actos comerciales realizados por el Estado no procede la
inmunidad. Ver: US District Court, District of Columbia. Leonard Malewicz, et al., v. City of Amsterdam,
.No. CIV.A. 04-0024(RMC). March 30, 2005. Practical Concepts, Inc. v. Republic of Bolivia, 811 F.2d
1543, 1549 (D.C.Cir.1987).
65 Corte de Casación, Banco de la Nación v. Crédito Varesino, SpA, Italia, Caso No. 5275 (1984) 87
ILR 15.
66 Judicatura de Bélgica, Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la Guerre de
Bulgarie, 1889, citado en Lauterpacht E. (Ed.) International Law Collected papers, 3. The Law of Peace parts
II-VI, Cambridge University Press, Cambridge, 1977, p. 351.
67 Supreme Court of Lithuania, V. Stukonis vs. US embassy, 1998-01–05 LAT nutartis c.b. Nr. 3K-1/98,
citado por Toleikytè, N., “The Concept of State Immunity and the Main Challenges”, disponible en http://
www.tf.vu.lt/dokumentai/Admin/Doktorant%C5%B3_konferencija/Toleikyte.pdf
citando a Baleviciené, K., “Riboto valstybés imuniteto doktrina ir jos taikymas Lietuvos Respublikoje”,
Jurisprudencija, 2004, t. 58 (50); pp. 138-145.
68 Supra nota 42.
69 La Corte de apelaciones de Génova negó la inmunidad a Iraq en un proceso relativo a una disputa
contractual con una empresa italiana que le suministraba barcos de guerra. La Corte sostuvo que no procedía
la inmunidad por la naturaleza comercial del contrato, a pesar de que su propósito fuera de carácter público.
La Corte de Casación italiana en el caso Borriloca vs. Argentina le otorgó inmunidad a Argentina en un
litigio, por la ausencia de pago de unos bonos estatales a ciudadanos italianos, sosteniendo que la medida en
virtud de que Argentina decide no pagar, se toma por medio de una ley. Esto implica un acto de naturaleza
soberana. Sciso, E., “Italian Judges’ Point of View on Foreign States’Immunity”, en Banderbilt Journal os
Transnational Law, vol. 44, 2011, p. 1205.
70 En el caso Altman vs. Austria, la Corte de Apelaciones del 9 Circuito de Estados Unidos niega la
inmunidad a Austria, al aplicar el criterio de la naturaleza del acto que está consagrado en la ley estadounidense
sobre inmunidades de Estados (FSIA), al encontrar que este país realizaba una actividad comercial con las
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 267
alemanes71. Con menor recurrencia se ha apelado al propósito del acto. En el caso AIG
Capital Partners Inc. vs. Kazahistán, el tribunal inglés concedió la inmunidad a Kazahistán,
al afirmar que este Estado realizaba un acto soberano al comercializar con activos del
mercado de valores, en virtud a que el propósito de dicha actividad era de interés público
y por tal razón hacía parte del ejercicio de la autoridad soberana72. Finalmente, se han
presentado casos como el del I Congreso del Partido, en el que se acogen ambos criterios73.
A partir de la distinción entre los actos imperii y los actos gestioni, se ha dispuesto
en el Proyecto de la CDI, así como en la Convención de la ONU de 2004, que las acti-
vidades que se ejerzan sobre el patrimonio cultural serán consideradas siempre de iure
imperii. Los artículos 18 y 19 de la Convención refieren la inmunidad de ejecución, esto
es, la imposibilidad de imponer medidas coercitivas sobre bienes de propiedad de un
Estado extranjero. La regla general enunciada en ambos artículos es que no proceden
dichas medidas frente a esta propiedad, a menos que el Estado haya consentido de manera
expresa su adopción o que haya “asignado o destinado [esos] bienes a la satisfacción de la
demanda objeto [del] proceso”, y adicional y exclusivamente para el caso del artículo 19
(medidas coercitivas posteriores al fallo), no procederá la inmunidad cuando los bienes
se utilizan para actividades de iure gestioni74. A su vez, el artículo 21 de la Convención
refiere una lista taxativa de bienes del Estado sobre los que se excluye la posibilidad de
considerar que son usados para actos no soberanos. En otras palabras, todo acto realizado
en relación con los bienes enlistados en el artículo 21 es de iure imperii y, por tanto, pro-
cederá la inmunidad de ejecución, a menos que se encuentre dentro de alguna de las dos
excepciones en común consagradas en los artículos 18 y 19 de la Convención. El artículo
21.1 (d) incluye dentro de esa lista de bienes al patrimonio cultural de un Estado. En
esta medida, si en una corte extranjera se pretenden imponer medidas coercitivas sobre
bienes que constituyen PCS de otro Estado, este último tendrá la posibilidad jurídica
pinturas objeto de la controversia (US Court of Appeals for the 9th Circuit, Maria V. Altmann vs. Austria, and
the Austrian Gallery, an agency of Austria, December 12, 2002). En igual sentido en el caso Guevara vs. Peru,
en el que se demandó a Perú para que pagara una recompensa que había prometido por dar información
sobre el paradero de un fugitivo, la Corte del 11 Circuito sostuvo que si bien el objetivo de capturar a un
fugitivo es un acto de soberanía, la naturaleza de los medios empleados en dicho caso, es decir, ofrecer una
recompensa a cambio de información, es en esencia comercial y por tanto no le otorga la inmunidad a Perú
(US Court of Appeals for the 11th Circuit, José Guevara vs. Peru, Ministerio del Interior, et al., November 1, 2006).
71 La Corte Constitucional alemana, en el caso de Imperio de Irán, critica el uso del criterio del propósito
de la transacción para determinar si un acto es iure imperii o iure gestionis. Así mismo, establece que una vez el
Estado entra al mercado, la caracterización del acto como comercial permanece. Caso citado en supra nota 33.
72 Supra nota 33, p. 21-23.
73 Supra nota 33, p. 19.
74 Es importante aclarar que el Proyecto de la Comisión no hacía distinción entre las medidas coercitivas
anteriores al fallo y aquellas posteriores. Por tanto, el artículo 18 del Proyecto refiere las tres excepciones
enunciadas que aplicarían en ambos escenarios, a diferencia de la Convención, para la que la tercera excepción,
esto es, los actos de iure gestioni, solo aplican respecto de las medidas a imponer con posterioridad al fallo.
268 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
75 Pavoni, R., “Sovereign Immunity and the Enforcement if International Cultural Property Law”, en
Francioni, F. & Gordley, J. (Edit.), Enforcing International Cultural Heritage Law, Oxford University Press,
Oxford, 2013, p. 99.
76 Supra nota 39, parrs. 18 y 22.
77 Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS, no hace referencia expresa a un PCS compartido en
el sentido de pertenecer a dos o más Estados, lo cierto es que reconoce que pueden existir vínculos culturales
de varios Estados sobre los mismos bienes, que podrían llegar a ser PCS. La Convención sobre la protección del
patrimonio mundial, cultural y natural de 1972, reconoce la posibilidad del patrimonio cultural compartido
a partir de un criterio espacial del bien tangible, cuando su ubicación es transfronteriza. Así ocurre con
varios de los bienes inscritos en la lista del patrimonio mundial, que son compartidos por ejemplo entre
Francia y Bélgica, Polonia y Alemania, entre otros. Además de un criterio fronterizo, se entiende que el
patrimonio cultural referido por la convención tienen un “valor universal excepcional”, conforme lo consagra
el artículo 1, y que los bienes inscritos constituyen patrimonio mundial. Sin embargo, la discusión más allá
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 269
abre una posibilidad para que España pueda acceder a una porción de esos bienes a
partir de la aplicación de los criterios determinantes de PCS contenidos en el artículo 3
de la Ley 1675 de 2013, específicamente, el criterio de repetición en concordancia con
la interpretación dada por la Corte Constitucional de Colombia78, bajo unos supuestos
específicos que se explicarán a continuación.
del concepto de patrimonio común de la humanidad o universal se viene dando a nivel doctrinal. En este
sentido, encontramos la Declaración sobre el Patrimonio Cultural Submarino del Mar Mediterráneo, de 2001,
en la que los declarantes reconocen que el patrimonio cultural mediterráneo representa las raíces culturales e
históricas de muchas civilizaciones (declaración citada en Scovazzi, T., The Merits of the UNESCO Convention
on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity,
New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2012, p. 276. El mismo
autor, refiriéndose al patrimonio intangible, afirma que: “(…) el mismo patrimonio cultural intangible puede
pertenecer al territorio de dos o más Estados si este tiene un carácter transfronterizo o incluso transcontinental”
[traducción no oficial]. Scovazzi, T., The Definition of Intangible Cultural Heritage, en Cultural Heritage,
Cultural Rights, Cultural Diversity, New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden, 2012, p. 198). Igualmente, Jakubowski reconoce la posibilidad de un patrimonio cultural compartido
entre dos o más Estados, al referir el fenómeno de la sucesión de Estados. En este sentido, propende por el
“intercambio cultural a través de préstamos a corto plazo y depósitos bajo acuerdos a mediano o largo plazo”
[traducción no oficial]. En este sentido, el autor, basándose en instrumentos y práctica internacional, propone
un “Proyecto de Principios Guía en Relación con la Sucesión de Estados respecto al Patrimonio Cultural
Tangible”. Sin embargo, el autor excluye expresamente los Estados independizados, entre otras razones, por
considerar superado el fenómeno del colonialismo (Jakubowski, A., “State Succession in Cultural Property”,
Oxford University Press, Nueva York, 2015, pp. 333-334 y Anexo). Es nuestra posición de que a pesar de
que la independencia ya se haya logrado en algunos casos desde hace varios siglos o hace años, no implica
esto que no surjan o no se mantengan discusiones sobre el patrimonio cultural, especialmente el PCS como
en el caso hipotético planteado en este artículo, y muy común en la realidad, de embarcaciones españolas
hundidas en territorio de alguna de sus antiguas colonias, y con cargamento proveniente de alguna de ellas.
78 Supra nota 13, artículo 3; supra nota 21, apartado 6.2.
79 Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
81 Supra nota 31, párrs. 54-56. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido en varios casos la
inaplicación de la costumbre a los Estados que se han opuesto a dicha práctica de manera persistente, no
exitiendo por parte de ellos opinio iuris, o por el contrario, ha reconocido la aplicación de la costumbre para
un Estado que no ha sido objetor persitente. Al respecto, ver por ejemplo: International Court of Justice,
Fisheries case (United Kingdom vs. Norway), Judgment of 18 December, 1951, pág. 131. International
Court of Justice, Asylum case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November, 1950, pág. 277.
82 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-137 de 1996, T-932 de 2010 y supra nota 39.
83 Ver supra nota 39.
84 Si bien la Corte Constitucional en obiter dictum de la sentencia T-901 de 2013, establece que “Para
este Tribunal, la práctica internacional y el efecto declarativo que representa la aprobación de la Convención
conjugan los dos elementos constitutivos de la costumbre internacional (práctica y opinión concordante de
los expertos, u opinio iuris)”. Consideramos esta posición apresurada e irresponsable, pues, por un lado no
hay verificación de práctica reiterada y menos de opinio iuris sobre todas las disposiciones de la Convención,
y, segundo, porque la Corte no está midiendo el alcance de sus declaraciones en materia de vinculatoriedad
para el Estado colombiano.
85 Supra nota 21, apartado 6.2.
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 271
las normas sobre especies náufragas y salvamento86, las que disponen que dichos bienes
se deben restituir a sus dueños87. Esto, precisamente, es lo que abre la posibilidad para
que España acceda a una porción de los bienes que considera como de su PCS.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, en este contexto se pueden presentar tres esce-
narios. El primero se materializa si España en virtud de las normas colombianas respecto
de especies náufragas, solicita la restitución de los bienes que no entraron a hacer parte
del PCS colombiano, alegando que son de su propiedad. Esta se podrá solicitar desde el
momento en que se tiene certeza acerca de cuáles bienes están regidos por las normas
de especies náufragas y salvamento; esto es, cuando el Consejo Nacional de Patrimonio
Cultural expida una resolución determinando cuáles bienes son PCS y cuáles no. En
este caso, una vez que las autoridades correspondientes decidan la solicitud a favor de
España, restará a esta pagar las expensas y la gratificación al salvador que recuperó los
bienes, y así obtenerlos efectivamente. La solicitud podrá hacerse igualmente durante
el proceso judicial para la declaratoria de los bienes como mostrencos88, el que tiene
como objeto la disposición por parte del Estado de tales bienes para comercializarlos
o pagar con ellos al salvador89. En todo caso, la legislación permite que se realice la
mencionada solicitud, hasta tanto los bienes no sean enajenados por el Estado90. En este
primer escenario se acude a un mecanismo contemplado por la legislación interna y no
a la figura de inmunidad de ejecución.
En el segundo escenario, y siguiendo con la lógica del procedimiento interno, en
el proceso judicial que busca la declaratoria como mostrencos91 de los bienes que no
fueron considerados PCS, el juez puede decretar medidas cautelares como el secuestro
de los bienes o, una vez tomada la decisión de fondo, ordenar la entrega de los bienes al
Estado. En este caso, España puede alegar inmunidad de ejecución frente a las medidas
coercitivas que recaen sobre su alegada propiedad.
Finalmente, el tercer escenario se puede presentar si el salvador que recuperó los
bienes inicia un proceso judicial alegando que el Estado colombiano incumplió el contrato
que rige las actividades de recuperación, por ausencia de pago o porque este se llevó
en especies naúfragas que fueron salvadas, estas se declararán como bienes mostrencos.
89 El artículo 15 de la Ley 1675, faculta al Estado colombiano para pagar al salvador por las labores
de recuperación, con hasta el 50% de los bienes encontrados que no constituyan PCS.
90 De acuerdo con el artículo 709 del Código Civil colombiano frente a los bienes mostrencos, “Enajenada
artículo 706).
272 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
a cabo desconociendo las condiciones pactadas92. En este caso, España también podrá
acudir a la figura de inmunidad de ejecución, si en dicho proceso se decretan medidas
cautelares93 como las ya referidas, o medidas para darle cumplimiento a la decisión
judicial como la orden de venta de los bienes para pagarle al salvador.
IV. Conclusión
De los tres escenarios se puede observar que, de prosperar los intereses de España y
obtener los bienes, el Estado colombiano por lo menos implícitamente estaría recono-
ciendo a España como propietario de los bienes. En el caso de la figura de inmunidad
de ejecución, el reconocimiento es explícito, pues para hacer válida esta inmunidad, lo
primero que debe demostrar España es la propiedad sobre los bienes objeto de la medida
coercitiva. En este punto surgen cuestionamientos acerca de las posibilidades jurídicas
y fácticas, de que los tribunales colombianos reconozcan que los bienes son PCS de
España94 o que reconozcan que unos mismos bienes pueden constituir patrimonio cultural
para dos o más Estados simultáneamente. En relación con las posibilidades jurídicas, la
legislación colombiana parece ser coherente con la posibilidad de reconocer que el PCS
puede ser compartido por varios Estados. Lo anterior, en virtud de contemplar la opción
de que unos mismos bienes con idénticas características (los bienes seriados y de valor de
cambio o fiscal) puedan tener una doble naturaleza y una triple dimensión. Por un lado,
pueden ser bienes de dominio público al declararse como PCS y, por el otro, pueden ser
bienes de dominio privado o, incluso, como se evidenció en el caso hipotético, bienes
de dominio de un tercer Estado al excluirse del PCS colombiano.
92 Elartículo 19 de la Ley 1675 de 2013, sobre PCS, dispone que “Las diferencias contractuales que
surjan en desarrollo de los contratos previstos en la presente ley se someterán exclusivamente a la jurisdicción
colombiana”.
93 Frente a las medidas previas al fallo judicial, el artículo 18 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes solo se pueden ordenar medidas
coercitivas cuando el Estado las haya consentido expresamente o cuando el Estado haya asignado los bienes
para satisfacción del litigio. Por tanto, en principio demostrando la titularidad de España sobre los bienes y
sin necesidad de analizar si se trata de un acto de iure imperii o un acto de iure gestioni, procedería la inmunidad.
94 En torno a este punto surgen debates interesantes, propios de situaciones en las que se vinculan a varios
Estados que comparten parte de su historia, unos en su calidad de colonias y otros como Estados colonizadores.
Ver supra nota 78. En este caso, tanto Colombia como España tienen argumentos para afirmar que los bienes
en mención representan parte de su historia y su cultura nacional. Ejemplo de ello fue la intervención de Perú
en el caso Las Mercedes, en el que dicha República alegó que el cargamento de tal embarcación pertenecía a
su nación pues había sido elaborada en su territorio y por su población (Supra nota 44).
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 273
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2016] de Derecho
Revista HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE-LA
Vol. XXIX NECESIDAD
Nº 2 DE 2016
- DICIEMBRE VALORACIÓN MORAL… 277
Páginas 277-294
Resumen
El presente trabajo propone reflexionar acerca de la necesidad de una valoración moral explí-
cita en el ámbito del Derecho Penal. Para ello se tomarán como ejemplos cuatro figuras penales
vigentes en la legislación argentina y que, con sus características específicas, afectan la libertad
individual. Ellas son la privación ilegal de la libertad (Código Penal argentino, artículo 141),
el secuestro (Código Penal argentino, artículo 142 bis), la sustracción de menores de diez años
(Código Penal argentino, artículo 146) y el rapto1 (Código Penal argentino, artículo 130). A
los fines citados, se analizarán las diferentes situaciones fácticas que pueden ser comprendidas
por tales delitos, esto es, sus correspondientes “espacios típicos”2.
Derecho Penal – delitos – valoración moral
About the necessity of moral valoration in the criminal law: the problem
in the application of some crimes against individual freedom
Abstract
This paper is proposing to reflect the explicit moral valoration in the field of Criminal Law.
To do this, there will be taken as examples four existing crimes in Argentine Criminal Law,
and the specific characteristics that affect individual freedom. They are illegal deprivation of
liberty (Argentine Penal Code, article 141); abduction (Argentine Penal Code, article 142
bis); abduction of ten years old minors (Argentine Penal Code, article 146); and kidnapping
(Argentine Penal Code, article 130). For the purposes above, the different factual situations
that can be comprehensives for such offenses, will be analyzed in their corresponding actus reus.
Criminal Law – crimes – moral valoration
* Quiero agradecer a los Dres. Aníbal G. Gronda, Andrea M. Quincose Vilalta, José N. Gómez, Carlos
A. Molina, Juan I. Díaz y a la Prof. Marta M. Fassano, por los comentarios y sugerencias que me hicieron
llegar al leer este trabajo. El agradecimiento se extiende también a quienes leyeron una versión anterior y
me indicaron las correcciones pertinentes.
** Especialista en Derecho Penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal, Universidad de la Cuenca del
Plata, Argentina. Correo electrónico: hernangrbavac@hotmail.com.
Artículo recibido el 27 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
1 Si bien el rapto es un delito que figura, en Argentina, entre las ofensas que afectarían la libertad
sexual (Código Penal Libro II, Título III), por esta razón, es un ataque contra la libertad individual, porque
se consuma con la sustracción o retención de la víctima (ergo, con la privación de la libertad) a través de fraude,
intimidación o fuerza con la intención de atacar su libertad sexual, pero esta última finalidad no es necesario que
se produzca. Véase a tal fin infra IV. Anexo.
2 La expresión “espacio típico” es tomada aquí de Pessoa, N., Concurso de delitos. Teoría de la unidad y
E l título de este trabajo, como asimismo el eje respecto del que gira, podría generar
desconfianza y rechazo en la academia penal de tradición continental europea y,
especialmente, en el marco de la dogmática penal alemana. En cierto modo, no
es fácil para quien se ha formado en las citadas concepciones aceptar una afirmación
que abiertamente apela a la necesidad de que exista y se articule explícitamente una
valoración de carácter moral a la hora de adscribir (o no) responsabilidad penal a un
sujeto sometido a proceso.
Sin embargo, tales cuestionamientos pueden ser disipados. Cuando se alude a la
“valoración moral” no se está haciendo referencia a que la fijación de las reglas que
determinan la responsabilidad penal deben quedar al arbitrio del juzgador. Tampoco
implica ello pregonar el establecimiento, en el marco del Derecho Penal, de presupues-
tos vinculados con la moral individual o privada (cuya reserva de la autoridad, por otra
parte, está expresamente garantizada por el artículo 19 de la Constitución argentina).
Al contrario, con la expresión “valoración moral” se quiere remarcar la necesidad de
que se expliciten los presupuestos valorativos que, de hecho, están presentes en la práctica
a la hora de fundamentar acerca de la aplicación (o no) de una sanción penal a un sujeto.
Ello traerá consigo varias ventajas: a) estimular el debate acerca de los presupuestos
utilizados por los operadores del sistema penal; b) permitir un control efectivo respecto
de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus correspondientes senten-
cias; c) reflexionar pertinente a los principios morales que subyacen en las decisiones
judiciales y sobre los que se recuesta la justificación del Derecho3; d) desenmascarar
cierta afirmación de que el Derecho Penal y la dogmática jurídico-penal constituyen
un sistema teórico gobernado solo por los principios de la lógica formal y exentos de
valoración alguna. Estas ventajas serán analizadas más adelante.
La idea de este trabajo, por otra parte, permite rendir homenaje a dos grandes
estudiosos argentinos en el ámbito del Derecho, como lo fueron los profesores Jorge A.
Bacqué y Carlos S. Nino. A este fin, las líneas que siguen toman su inspiración de un
trabajo que estos autores hicieran4 hace casi cincuenta años, concerniente a la relación
entre las diferentes figuras penales de lesiones existentes en el Código Penal argentino.
En ese trabajo se analizaba una supuesta laguna de punibilidad. En tanto, en este, se
reflexionará en relación con la disputa de varios tipos penales por un mismo “espacio
típico”.
3 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética
y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.
4 Bacqué, J. A.-Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Revista La Ley, t. 126, Buenos
Aires, 1967, pp. 966 y ss. Puede consultarse el trabajo en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3:
Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 279
Afirmar “el Derecho Penal no realiza una valoración moral”, sería lo mismo que
decir “el Derecho Penal es manifiestamente insuficiente e inútil en su tarea de deter-
minar cuándo un sujeto es (o no) responsable penalmente”. Seguidamente se tratará
de justificar dicha afirmación tomando como ejemplo las figuras penales de privación
ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto, como están
legisladas en el Código Penal argentino.
En primer lugar, debe decirse que todos estos delitos son (a) infracciones dolosas
que se consuman (b) en la medida en que se produzca el estado de cosas que tales figu-
ras describen, esto es, la correspondiente privación de libertad de la víctima, que por
otro lado es la lesión del derecho (c) que se sanciona en estos casos. Cada una de esas
figuras a su vez admite (d) la tentativa y en su modalidad básica pueden ser cometidas
(e) por cualquier persona. Hasta aquí no habría ningún problema5. Este, sin embargo,
se presenta cuando se intentan precisar los límites fronterizos entre tales figuras, es
decir, cuando se pretenden desentrañar los pliegues y la extensión de cada uno de estos
delitos en su interrelación.
El artículo 142 bis tipifica el delito de secuestro, que consiste en sustraer, retener
u ocultar a una persona con la finalidad de obligar a que esta, o un tercero, hiciere, no
hiciere o tolerare algo en contra de su voluntad. El artículo 142 bis –cuyo texto obedece
a la Ley 25.7426– fue incorporado al Código Penal argentino por Ley 20.6427, y presenta
ciertas dificultades de delimitación respecto de la figura de privación ilegal de la libertad
(Código Penal, artículo 141), en virtud de que toda privación ilegal de la libertad (cfr.
art. 141) es susceptible de ser analizada como una sustracción, retención u ocultación
de una persona (cfr. art. 142 bis).
Ante tal situación, una posible respuesta sería afirmar que el artículo 142 bis redujo
tácitamente la extensión del artículo 141, arribándose a dicha conclusión por intermedio
del adagio “ley posterior deroga ley anterior”8. Así, el artículo 141 comprendería ahora
ordenamiento jurídico no tiene contradicciones”, y permite solucionar el caso en el que “dos normas jurídicas
se contradicen… [siendo una de ellas] posterior a la otra”; en tal caso “debe darse preferencia a la posterior
sobre la anterior (lex posterior)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México,
280 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho 16ª ed. ampliada y revisada 16ª
reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece
sobre la promulgada con anterioridad”.
9 Hasta tres años de prisión o reclusión.
10 Incluso se podría decir, apelando a la idea de la “intención del legislador”, que el artículo 142
bis se sancionó en un contexto político e histórico motivado por el fenómeno de “la subversión”, y que en
esa línea, su finalidad estuvo encaminada a neutralizar el accionar de las organizaciones juveniles armadas
durante la tercera presidencia de Juan D. Perón. Véase la referencia a los motivos de la sanción de la Ley
20.642 en Franco, M., Un enemigo para la Nación. Orden interno, violencia y “subversión”, 1973-1976. Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, 2012, pp. 65-66. Este argumento a su vez podría ser catalogado de muy
débil, toda vez que la denominada “intención del legislador”, alguien diría, no puede ser aprehendida sin la
apelación abierta a una teoría política determinada. Es decir, la “intención del legislador” entendida como
sinónimo de la intención “real” o “concreta” de cada uno de los legisladores que votaron la ley en cuestión
no puede ser descubierta sin “elaborar o adoptar una concepción determinada de la intención constitucional,
es decir, sin tomar… decisiones de moral política”, Dworkin, R., “El foro de los principios”, en Una cuestión
de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012, p. 81. Acerca de la “intención
del legislador” como recurso de la dogmática, infra notas Nº 12 y 24.
11 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 85 y ss.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 281
2. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis) y el rapto (Código Penal,
artículo 130)
opuestas. Respecto de la falacia denominada quaternio terminorum véase infra nota Nº 27.
16 Esta solución también es una derivación del dogma de no contradicción del orden jurídico y permite
dar una solución a los casos en los que “dos normas jurídicas se contradicen y una tiene un ámbito de
aplicabilidad más limitado que el de la otra”,… [debiendo en principio tener] preferencia… [la norma] más
282 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Así, esta última disposición prevendría solo ataques a la libertad física; en tanto la norma
del artículo 130 buscaría evitar también ataques a la libertad física, aunque motivados
por fines sexuales, es decir, contemplaría impedir agresiones sexuales para las cuales la
privación de la libertad sería un medio necesario. A tal punto esta interpretación sería la
correcta, sostendría un defensor de esta postura, que no se discute que cuando el secuestro
es realizado con fines de extorsión económica, el artículo 142 bis se ve desplazado17 por
razones de especialidad por el artículo 170, que tipifica el delito de secuestro extorsivo.
Nuevamente se observa así la insuficiencia del método dogmático tradicional para
resolver esta delicada cuestión. Sin acudir explícitamente a valoraciones morales no
puede resolverse la disyuntiva planteada, toda vez que ambas posiciones contarían a su
favor con razones lógicas y neutralmente valorativas válidas por igual: el artículo 142
bis sería así “ley posterior” respecto del artículo 130 y consecuencia de la “racionalidad
del orden jurídico”; en tanto, el artículo 130 sería “ley especial” respecto del artículo
142 bis, además de manifestación de la “racionalidad del orden jurídico”.
Como se sostuvo al reflexionar pertinente a la relación entre el secuestro y la priva-
ción ilegal de la libertad, ambas tesis cuentan con “igualdad de argumentos iguales”, que
por eso mismo impiden válidamente, desde un punto de vista racional, que la “balanza”
se incline para uno u otro lado.
3. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis), el rapto (Código Penal,
artículo 130) y la sustracción de menores de diez años (Código Penal, artículo 146)
específica (lex specialis)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 92.
Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho. 16ª ed. ampliada y revisada 16ª reimp. Astrea,
Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que
está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”.
17 Donna, E. A., Derecho Penal Parte Especial, t. II-B. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001,
pp. 238-239; Creus, C., Derecho Penal Parte Especial, t. I 6ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 458.
18 Vigente desde 1921 fue modificado por Ley 24.410 (B. O.: 02/01/1995). La pena anterior era de
tres a diez años de prisión o reclusión, que, como se ve, también era superior a la sanción estipulada para
el delito de rapto.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 283
del artículo 14119, tampoco debería discutirse ello con relación al artículo 130, cuando
la sustracción recae en víctimas menores de diez años. Dicho de otro modo: el artículo
130 (último párrafo)20 quedaría vigente en los casos de sustracciones de menores de
trece años pero mayores de diez años21. Así ambas disposiciones se disputarían ser “ley
especial” respecto de la otra.
No obstante lo afirmado, a su vez alguien podría decir que el artículo 142 bis,
a raíz de ser una “ley posterior”, se impondría por sobre el artículo 146, si se repara
además que la primera de estas disposiciones agrava la pena cuando el secuestro tiene
como víctima a menores de dieciocho años22.
Este último argumento, por otro lado, podría ser utilizado por quienes aleguen
que el artículo 130 se impone frente al artículo 146, aunque la fuerza persuasiva del
mismo no tendría demasiada sustancia, porque las mismas razones servirían para negar
la aplicación del artículo 130 ante el artículo 142 bis.
En tanto, un defensor del artículo 146 podría decir que la agravante referida
del artículo 142 bis comprendería solo los casos en que la víctima fuere un menor
de dieciocho años pero mayor de diez, y así salvaría la vigencia del primero de estos
artículos. Más aún, podría agregar que ello sería así toda vez que el artículo 146 no ha
sido modificado (salvo en lo atinente al monto de la pena) ni derogado, pese a que con
posterioridad a su vigencia fue incorporado al Código Penal el artículo 142 bis, que,
además, fue modificado en dos oportunidades. El último razonamiento a su vez serviría
para dejar indemne al artículo 146 de la situación que se intenta prevenir con el artículo
130 (norma modificada en 1999).
En otras palabras, el artículo 142 bis y el artículo 130 tendrían a su favor, respecto
del artículo 146, las circunstancias de ser “ley posterior”. Pero a su vez, el artículo 146
podría alegar que es “ley especial” respecto del artículo 142 bis y respecto del artículo
130. Obsérvese, sin embargo, cómo el artículo 130 también podría apelar en su favor
el hecho de ser “ley especial” por sobre el artículo 146, al tiempo que el artículo 142
bis utiliza argumentos similares a los empleados en su defensa ante el artículo 141.
En síntesis, todas las tesis cuentan con argumentos igualmente robustos y de la
misma “naturaleza”, esto es, son justificaciones lógicas, que proclaman ser neutralmente
valorativas. De esta manera no hay ponderación racional alguna que permita fundamen-
tar por qué se escogería una disposición por sobre la(s) otra(s) en los casos recordados
de superposición.
19 Por referirse el artículo 146 a algunas personas específicas (los menores de diez años), a diferencia
del artículo 141 que no hace distinciones respecto de los posibles sujetos pasivos de la figura. A tal fin véase
Soler, S., Derecho Penal Argentino t IV 2ª ed. Parte Especial. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 60.
20 Que agrava el delito de rapto si la víctima fuere menor de trece años.
21 Más allá del notorio inconveniente que se presenta ante las sanciones vigentes para ambos casos.
Así, la sustracción de un menor de diez años, afectándose solo la libertad personal, recibiría como sanción
una pena de entre cinco a quince años (artículo 146); en tanto, una sustracción de un menor de diez, once
y doce años, con fines sexuales, recibiría como castigo una pena de entre dos a seis años de prisión (artículo
130, último párrafo), pese a que la afectación a la libertad personal es la misma.
22 Artículo 142 bis, segundo párrafo 1: la pena se eleva de diez a veinticinco años de prisión.
284 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
4. La apelación a valoraciones morales como medios para obtener una respuesta legítima a
los problemas planteados
Como se observa a partir de los ejemplos de los artículos citados, es una falacia el
argumento utilizado por la dogmática jurídico-penal tradicional, en los países de tra-
dición continental europea, que afirma que aquella no efectúa valoraciones en su tarea
de interpretación y sistematización de la ley penal, limitándose solamente a explicitar
o a dotar de visibilidad el derecho vigente23. O aquella otra afirmación, muy difundida
entre los penalistas formados en la tradición conceptualista alemana, de que la dogmática
jurídico-penal genera seguridad jurídica24 y racionalidad en las decisiones de los jueces,
23 Uno de los autores que ha analizado y escudriñado tales falacias fue Carlos S. Nino. A tal fin véase su
obra específica destinada al análisis del método y la función de la dogmática jurídica (con especial referencia a
la dogmática penal, como reza el subtítulo de su libro): Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica.
UNAM, México, 1989. En esta obra Nino expresa que “se… acepta ‘dogmáticamente’ [una norma] si se
la sostiene u obedece sin una previa confrontación con criterios de [justicia, conveniencia u oportunidad]”
(p. 18). Así “si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la dogmática, advertiremos que, a pesar
de su presentación aparente como descripciones de algún aspecto de la realidad, las mismas tienen una serie
de consecuencias normativas”; las “construcciones normativas se presentan bajo un ropaje descriptivo”. La
dogmática indaga por la “naturaleza de diversos institutos jurídicos” (p. 77). “Esta tarea se presenta como
una descripción de hechos… muy especiales… de los cuales es posible deducir consecuencias normativas, sin
presuponer ninguna premisa normativa. Esta concepción está marcadamente impresionada por el pensamiento
iusnaturalista metafísico. En especial por la idea que de una proposición fáctica, es posible inferir pautas
normativas. El esquema básico de una teoría dogmática está constituido, pues, por una descripción acerca
de una presunta realidad. Las preguntas que debe responder una teoría jurídica son de este tipo: ¿cuál es la
‘naturaleza’ del contrato?, ¿cuál es la esencia de la posesión?, ¿qué es ‘realmente’ un ‘bien jurídico’? Una vez
que se cree haber respondido adecuadamente, no hay más que inferir el conjunto de principios normativos
que están implicados en tal ‘esencia’ o ‘naturaleza’. El carácter normativo de la teoría se encubre detrás de
una apariencia descriptiva” (p. 78); “los dogmáticos no perciben que la tarea que realizan es la de estipular
un significado para un término, entendiéndola como una búsqueda de la verdadera ‘naturaleza’ o ‘esencia’
de un cierto instituto jurídico” (p. 81); según “la ideología [dogmática]… [el] jurista… no reformula…
el derecho positivo, sino… [descubre] toda su perfección, oculta a los ojos pocos agudos” (p. 91). A su
vez la atribución al orden jurídico de ciertas propiedades materiales y sobre todo formales no constatables
fácticamente, es decir, aceptadas dogmáticamente, puede articularse a partir de la ficción del “legislador
racional” (p. 85), similar a un Dios teológico (p. 86), que permite una amplísima reformulación encubierta
del orden jurídico, ocultándose “en general no deliberadamente, esta función con la pretensión de deducir
propiedades del orden jurídico de supuestas cualidades del legislador que lo sancionó” (p. 92). Véanse
además pp. 105-107 y Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea,
Buenos Aires, 2006, pp. 64-68 y 72-81. En esta última obra se expresa: “la teoría [del delito] adolece de
deficiencias metodológicas muy graves, que provienen de la falta de reconocimiento del carácter normativo
de sus principios básicos y de la asunción de presupuestos conceptualistas –comunes… a toda la dogmática
jurídica continental europea– según los cuales es posible determinar con certeza soluciones adecuadas para
cualquier caso posible mediante el mero análisis y la combinación de conceptos, sin acudir a consideraciones
valorativas” (p. 29). En tanto, y a diferencia de lo expuesto, Pablo Navarro, p. ej., sostiene la aplicación
neutral de los conceptos jurídicos para los denominados “casos claros”. Al respecto véase Navarro, P., “La
aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007, pp. 40, 48 y 52-55.
24 Véase lo que sobre el concepto de delito, entendido en un sentido “técnico”, sostenía Soler, S.,
Derecho Penal Argentino, t. I 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 221-223. De igual modo,
repárese en la siguiente frase de Núñez acerca de la “teoría del delito”: “la doctrina ya ha pasado… a una
[etapa] conceptual, la cual mediante la diferenciación y estudio de los distintos elementos que la integran,
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 285
ha permitido la enunciación de los sistemas legales positivos”: Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino, t. I.
Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959, p. 60. En tanto, Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General,
2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 203 ha afirmado: “El sistema de la teoría del delito es
un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional a un caso”. Sostiene,
por el contrario, que la dogmática jurídica lejos está de generar certeza y previsibilidad: Nino, C. S., Los
límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 82-84. En este
sentido, y tomando como referencia aquella frase atribuida a Napoleón Bonaparte, podríamos decir que
“hay tantas teorías que nadie está seguro de no ser colgado”. A tal fin piénsese p. ej. en cómo las diferentes
teorías dogmáticas regulan la “posición de garante” en los delitos de omisión impropia. Al respecto véase
Molina, G. J., Delitos de omisión impropia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, pp. 71-74 y la Tercera
Parte de la obra citada.
25 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires,
2006, pp. 1-2.
26 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 21-24, 26 y
31-32. Respecto del “conceptualismo jurídico”, Nino recuerda que esta escuela “surgida en Alemania… –de
fundamental trascendencia para el derecho penal– presenta las siguientes características fundamentales: a)
actitud de adhesión formal al derecho legislado que se lo supone completo, preciso y coherente; b) adopción de
la tesis de la escuela histórica que consiste en considerar al espíritu del pueblo… como la fuente por excelencia
del derecho, suponiendo que ese espíritu está reflejado fundamentalmente en las opiniones de los juristas;
c) las ideas jurídicas de los científicos del derecho se encarnan en los ‘conceptos jurídicos fundamentales’;
286 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
permite comprender por qué “en la labor dogmática está implícita una adhesión formal
al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea
aplicado y obedecido tal como es”27. Esta aceptación del Derecho existente no impide,
sin embargo, que los juristas
tales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de cuerpos jurídicos y postula que sean
estudiados con el método de las ciencias naturales; d) hay una relación causal entre los conceptos jurídicos,
las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; e) mediante la formulación, clasificación y
combinación de los conceptos jurídicos… es posible formular nuevas reglas, contenidas implícitamente en
el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las
consecuencias prácticas de su resolución. Debe inferir mecánicamente aquella de las reglas obtenidas mediante
la construcción de conceptos”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989,
p. 26 nota Nº 10. En tanto en pp. 26-27 nota Nº 11 recuerda a la “jurisprudencia de intereses”, como escuela
jurídica que explicitó los vicios fundamentales de la “jurisprudencia de conceptos”: “en especial, puso de
manifiesto que los juristas que adhieren a los postulados de esa escuela realizan una efectiva reformulación
del derecho legislado, aunque encubren esa actividad mediante presuntas operaciones lógicas a partir de
tal derecho, que, en realidad, padecen de falacias tales como la de quaternio terminorum o equivocación.
De este modo, por ejemplo, se aprovecha un término ambiguo, usándolo en ambos de sus significados
sucesivamente o se utiliza una clasificación para establecer nuevas reglas jurídicas que no fueron previstas
cuando la clasificación fue hecha o se derivan normas jurídicas originales de conceptos creados para explicar
las existentes… los representantes de esta escuela reconocen que este método de la corriente conceptualista
tiene la ventaja de asegurar la confianza del juez en la certeza y objetividad de sus fallos, pero a costa de
que, cuando debe adoptar una decisión lo haga por otras razones que la consideración de las consecuencias
prácticas o, aun cuando estas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas manifiestamente de tal manera
de permitir el control y el juicio crítico”. Véase también Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal.
Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 68-72 y Rojas Pellerano, H. F., “Métodos de
interpretación”, en Rojas Pellerano, H. F. (coord.), Introducción al Derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1977, pp. 382-383.
27 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 38.
28 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 32-33. Recuérdese
29 Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. 5ª reimp. Ediar,
Buenos Aires, 2010, p. 403 y ss.; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2ª
ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 515 y ss.; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III.
Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 295 y ss.; Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 87 y ss.; Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General 2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires,
2012, p. 314 y ss.; Welzel, H., Derecho Penal Parte General trad. de C. Fontán Balestra. Roque Depalma
Editor, Buenos Aires, 1956, p. 67 y ss.; Sancinetti, M. A., Casos de Derecho Penal Parte General t II 3ª ed.
reelaborada y ampliada. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 93 y ss.; Roxin, C., Derecho Penal Parte General
t I trad. de la 2ª ed. alemana y notas por D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente
Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 412 y ss.; Jakobs, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación 2ª ed. corregida trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 308 y ss.
30 Al respecto véase Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General
2ª ed. 5ª reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal
Parte General 2ª ed. Ediar, Bs. As., 2002, p. 519; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t
III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 297; Garibaldi, G. E. L. y Pitlevnik, L. G., Error y delito. Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, pp. 101-103.
31 Véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t II 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 103-
108; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, pp. 218-226;
Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t II. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 47-48 y 54-55.
32 Véase p. ej. Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea,
México, 1989, pp. 65-69; Garzón Valdés, E., Spolansky, N. E., Nino, C. S. y Urquijo, M. E., Lenguaje y
acción humana. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp. 88-89.
34 Ello sin perjuicio de lo afirmado por Dworkin, en el sentido de que toda interpretación encierra en
sí misma una valoración por parte de quien interpreta. Así dice este autor, en Dworkin, R., “El foro de los
principios”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, al
referirse a las diferentes teorías de la interpretación constitucional, que “los jueces no pueden determinar
cuál fue la intención pertinente de los redactores, ni qué proceso político es verdaderamente imparcial o
democrático, a menos que adopten decisiones políticas sustanciales… La intención y el proceso son ideas
288 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
a menos que se abracen postulados como los que sostienen que el Derecho se funda en
la fuerza o en la decisión de quien tiene el poder para decidir35, necesariamente debe
acudirse a principios morales36 (muchas veces no explicitados en la práctica) a los fines
de justificar cuál es la solución aplicable entre todas las posibles. Es decir, y, amén
de que de lo contrario se estaría incurriendo en la falacia naturalista denunciada por
engañosas porque cubren esas decisiones sustanciales con un manto de piedad procesal y simulan que no se
las ha adoptado” (pp. 54-55). Véanse también pp. 78-79 y 100. En tanto, en Dworkin, R., “En qué se parece
el derecho a la literatura”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos
Aires, 2012, expresa que “las proposiciones del derecho no son meras descripciones de la historia jurídica…
Son interpretaciones de la historia jurídica, lo cual combina elementos de la descripción y de la evaluación”
(p. 192). “Una interpretación de cualquier cuerpo de leyes o división del derecho… tiene que mostrar el
valor de ese cuerpo de leyes en términos políticos y demostrar cuál es el mejor principio o la mejor política
que puede responder” (p. 208); “la elección de cuál es el apropiado entre varios sentidos distintos de la
intención del hablante o del legislador no puede remitirse a la intención de nadie, sino que debe decidirse…
como asunto de teoría política” (p. 209); “la elección… se la debe hacer decidiendo que una descripción
es más apropiada que otra en virtud de una mejor teoría de la democracia representativa o de algún otro
fundamento abiertamente político” (p. 212). Y en p. 214 expresa: “Si lo que planteo sobre el papel de la
política en la interpretación judicial es válido, podemos esperar encontrar opiniones claramente liberales, o
radicales, o conservadoras no solo acerca de cómo deberían ser la Constitución y las leyes de nuestra nación,
sino también como son. Y esto es precisamente lo que encontramos. La interpretación de la cláusula sobre
la igualdad de protección de la Constitución de los Estados Unidos ofrece ejemplos muy ilustrativos. No
puede haber una interpretación útil de lo que esa cláusula significa que sea independiente de alguna teoría
sobre qué es la igualdad política… Los juristas conservadores han argumentado… en favor de interpretar
la cláusula en el estilo de interpretación de las intenciones del autor, y acusaron a otros, que empleaban un
estilo distinto con resultados más igualitarios, de inventar el derecho en lugar de interpretarlo. Pero eran
bravuconadas con las que intentaban ocultar el papel de sus propias convicciones políticas en su elección
del estilo de interpretación… La dependencia de la teoría política no es una corrupción de la interpretación
sino parte de lo que ella significa”. Y en, Dworkin, R., “De la interpretación y la objetividad”, en Una
cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, reitera la idea de que
“los planteos interpretativos son interpretativos y, por eso, dependen por completo de una teoría estética o
política” (p. 218). Véase además supra nota Nº 29.
35 Véase Schmitt, C., Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía trad. de F. J. Conde. Struhart &
Cía. Bs. As., 2005. En esta obra el autor afirma que “el orden jurídico, como todo orden, descansa en una
decisión, no en una norma” (p. 27); y que “el caso excepcional transparenta de la manera más luminosa la
esencia de la autoridad del Estado. Vemos que en tal caso la decisión se separa de la norma jurídica y si se nos
permite la paradoja, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho” (pp. 31-32).
Y agrega: “en toda decisión jurídica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la
conclusión jurídica no se puede deducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisión
sea necesaria es ya por sí solo, un factor determinante” (p. 50); “normativamente considerada la decisión
nace de la nada. La fuerza jurídica de la decisión es harto distinta del resultado de su fundamentación. No
se hace la imputación con el auxilio de una norma, sino viceversa: solo desde un centro de imputación se
puede determinar qué es una norma y en qué consiste la regularidad normativa” (p. 52). En este marco, y
como dice Gabriel Negretto, “el problema crucial del derecho, para Schmitt, no es la validez de un sistema
jurídico sino su eficacia en una situación concreta… El derecho, en otras palabras, debe ser obedecido no por
su contenido racional sino por haber sido sancionado por el soberano para establecer la paz y la seguridad”.
Véase Negretto, G., “¿Qué es el decisionismo? Reflexiones en torno a la doctrina política en Carl Schmitt”,
en Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, vol. 40 núm. 161, 1994, pp. 54-55.
36 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética
y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 289
Hume, incluso por razones pragmáticas, debe darse “un paso hacia atrás” y apelar a lo
que Carlos S. Nino denominaba “el último tribunal de apelación”37, esto es, acudir a
los principios morales que sustentan y fundamentan el ordenamiento jurídico, para, de
ese modo, poder elegir cuál es la decisión correcta38 en el caso planteado.
Esto último se encuentra, por otro lado, implícito en la tarea que realizan las distintas
partes (p. ej., el fiscal y la defensa), al interior de un proceso judicial, cuando apelan a
razones para sustentar sus diferentes posturas. Ello no tendría sentido si se identificara al
Derecho con la fuerza o la mera decisión, porque aquí las partes solo deberían limitarse
a decirle al tribunal que este hiciere lo que quisiese39.
En este contexto, entonces, acudir a los principios morales permite evitar la co-
misión de la falacia naturalista denunciada por Hume (y muy comúnmente cometida
por los penalistas), caracterizada por la extracción de postulados del mundo del “deber
ser” (v. gr., debe aplicarse la solución x), a partir de postulados del plano del “ser” (v. gr.,
porque así lo establece el artículo y)40. (Dicha falacia es, por otra parte, el talón de Aquiles
del método dogmático de análisis).
Por otro lado, la adjudicación (o no) de responsabilidad penal a un sujeto, en el
interior de un proceso penal, implica por parte de los jueces la afirmación de que ese
agente debe (o no) responder penalmente por lo que ha hecho, y, consecuentemente, que
debe aplicársele (o no) una correspondiente sanción penal. Dicha tarea implica adentrarse
en un terreno en el que están en juego (a) la legitimidad del Estado tanto en general
como en particular para castigar a los ciudadanos; (b) la extensión y el contenido reco-
nocido a la libertad individual y a los derechos personales; (c) la constatación de que la
eventual sanción a aplicar no implicará la instrumentalización del supuesto infractor en
aras de intereses colectivos; (d) el reconocimiento de la condición de persona del agente
sometido a proceso; (e) la necesidad de evaluar si la eventual pena a aplicarse no traería
aparejada una violación al principio de igualdad ante la ley, etc. La respuesta a todas estas
37 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 65.
38 Véase Dworkin, R., “¿Puede ser que no haya una respuesta correcta para casos difíciles?”, en Una cuestión
de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, pp. 164-170, 172 y 186-187.
39 Que es lo que se desprendería de la tesis sustentada por Navarro para los “casos marginales”. Al
respecto véase Navarro, P., “La aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007,
pp. 40, 50, 51 y 54-55.
40 Un caso claro de falacia naturalista se presenta cuando se analiza, en el ámbito de la teoría del delito,
la noción de antijuridicidad. Así, suele afirmarse (p. ej., Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 168; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires,
1975, p. 188; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t I. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 331;
Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Introducción y Parte General act. por. G. A. C. Ledesma. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 302.) que en Argentina la justificación por necesidad debe ser analizada conteniendo
aquella elementos objetivos y subjetivos (ergo, postulado del “deber ser”), porque el artículo 34 inciso 3º del
Código Penal, que regula el estado de necesidad justificante, expresa que existirá el mismo, cuando un sujeto
cause un mal por evitar otro mayor e inminente al que ha sido extraño (ergo, postulado del “ser”: lo que
[supuestamente] dice un artículo de una ley). Se utiliza la expresión “supuestamente” porque el término
“por” puede ser leído desde un tercero observador, es decir, con prescindencia de la subjetividad del agente
que realiza la acción (ergo, objetivamente).
290 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
cuestiones exige por parte de quienes actúan en el marco de un proceso penal una toma
de postura abierta y sujeta al más amplio escrutinio público; ergo, exige una valoración,
y esta no puede extraerse sin realizar un “salto” conceptual desde premisas puramente
fácticas, como las relacionadas con la vigencia de un artículo legal en tanto factum. La
valoración que se necesita no puede extraerse de la “naturaleza jurídica” o “esencia” de
tal o cual delito, o desde lo que “realmente” quiso decir el legislador “racional”. Tales
recursos solo son funcionales al oscurecimiento de los criterios utilizados por los jueces
a la hora de dictar sus sentencias, lo que conspira contra el adecuado control de los actos
de gobierno, inherente al sistema republicano. Dicho de otro modo,
los jueces, como todos nosotros, son moralmente responsables por sus actos y deci-
siones. El fundar sus decisiones en el sistema jurídico vigente en su ámbito no los
exime de esa responsabilidad. La vigencia de unas normas jurídicas y no de otras
constituye un hecho y los hechos no configuran razones suficientes u operativas
[con cita a Raz] para justificar una acción o decisión. Un razonamiento práctico es
necesariamente inconcluyente si solo se funda en premisas fácticas, sin contener
también premisas que expresen deseos o intereses o invoquen valoraciones41.
41 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 3.
42 Acerca de los problemas de los denominados “juegos del lenguaje”, Wittgenstein, L., Investigaciones
filosóficas trad. A. García Suárez y U. Moulines. Ediciones Altaya S. A., Barcelona, 1999, pp. 10 (prop. 7),
14 (prop. 21), 15 (prop. 23), 16 (prop. 24), 23 (prop. 43), 31 (prop. 65), 32 (prop. 68), 41 (prop. 96), 48
(prop. 136), entre otras. Véase también Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires,
2012, Cap. VIII y IX.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 291
autores que sostengan y, tal como lo pone en evidencia la frase que alude a las dos partes
de la biblioteca jurídica).
Jorge A. Bacqué y Carlos S. Nino43, en un lenguaje crítico a la tarea dogmática,
supieron expresar que:
En dicho trabajo, estos autores44 supieron mostrar además cómo la actividad va-
lorativa de los juristas aparece a menudo disfrazada de premisas teoréticas, motivada a
veces por razones retóricas, porque parece con más peso el argumento que dice: “debe
aplicarse x porque así lo dice el artículo y”, que aquel otro que diría: “debe aplicarse
x porque creo yo que es más conveniente o justa dicha solución por la razón z”. En el
marco de un proceso judicial “no se trata tanto de “demostrar”, sino de “convencer” con
buenos argumentos”45.
43 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303.
44 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 301-302.
45 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, p. 302.
292 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
III. Conclusión
Artículo 141, Código Penal argentino: “será reprimido con prisión o reclusión de seis
meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.
Secuestro:
Artículo 142 bis, Código Penal argentino: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco
a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la
víctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho años de edad; o un
mayor de setenta años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 293
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por
sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al
momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia
del Estado.
6. Cuando participaren en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco años de prisión a reclusión si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor,
se reducirá de un tercio a la mitad”
Artículo 146, Código Penal argentino: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
Rapto:
Artículo 130, Código Penal argentino: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años,
el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años,
con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o
fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin”.
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2016] de Derecho
Revista MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO
Vol. XXIX EN LA CONSTITUCIÓN
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 CHILENA 295
Páginas 295-319
Resumen
Abstract
This paper critically analyzes the current constitutional treatment of terrorism in the 1980
Constitution, taking position on the need for a ruling on the matter in the Constitution. He
argues that in the national context on constitutional change is not necessary a ruling on the
matter, as the constitutional recognition of terrorism lead to the consecration of a repressive
mechanism protection of democracy that undermines its legitimacy. In support of its position, the
author reviews the comparative constitutional regulation of terrorism and its consecration in
Chile and the implications that has had it in normative terms and jurisprudence, particularly
with regard to the impact on fundamental rights.
I. Introducción
C hile parece haber tomado el camino hacia un cambio constitucional que supone
la revisión o abandono de viejas concepciones heredadas de la dictadura mili-
tar, entre estas se encuentra el sui generis pronunciamiento que ella hace acerca
del terrorismo. En esta tarea y a la luz de la expansión de la normativa antiterrorista a
nivel mundial, conviene hacer un examen de la normativa antiterrorista constitucional
vigente, con el objeto de evitar que la nueva carta fundamental pueda verse trastocada
por los criterios de la emergencia que prevalecen en el ámbito europeo y norteamericano
a consecuencia del terrorismo islámico.
La interrogante que aquí se plantea es si a la luz de la creciente demanda por seguri-
dad debe la Constitución pronunciarse respecto del terrorismo. La hipótesis desde la que
se parte es que un pronunciamiento constitucional en la materia solo podría conducir a
un medio de protección represivo de la democracia, manifestado en severas restricciones
a garantías individuales, lo que podría garantizar su permanencia y estabilidad, pero
a costa de su legitimidad. Ello porque cualquier pronunciamiento constitucional del
terrorismo inevitablemente implica un vaciamiento de derechos y libertades con lo que
se contraría a la propia Constitución1. Con el fin de someter esta hipótesis a verifica-
ción, el ejercicio que realizaremos será el siguiente: describiremos someramente lo que
sucede en la legislación comparada, luego examinaremos la regulación constitucional
del terrorismo en nuestro país a la luz de los principios generales del derecho penal y
de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, para finalmente y a la luz de
lo expuesto, argumentar en favor de la exclusión de normas concernientes al terrorismo
en una futura Constitución.
1 Similar planteamiento, pero con matices que se verán más adelante, Carrasco, M., “Medidas
antiterroristas y Constitución tras el 11 de septiembre de 2001”, en Pérez Royo, J. (dir.) y Carrasco, M.
(coord.), Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010,
pp.15 y 17 y Ruiz-Tagle, P. “Constitucionalismo y terrorismo”, en SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría
Constitucional y Política), Paper Nº 12, 2002, disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/12
(consulta: 20-01-2016), p. 5.
2 Aguirre, F. y Bustos, R. “Terrorismo y Constitución de 1980, con especial referencia a la aplicación
de la ley antiterrorista en el marco del conflicto del Estado con el pueblo mapuche”, en Anuario de Derecho
Público , Universidad Diego Portales, 2014, pp.173-201, p. 180.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 297
3 Conseil d’État Assemblée Générale. Section de l’intérieur. Nº 390866. Extrait du registre des
deliberations Séance du vendredi 11 décembre 2015. Avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection
de la Nation. NOR: PRMX1529429L, disponible en: http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/
piece-jointe/2015/12/avis_du_conseil_detat_sur_le_projet_de_loi_constitutionnelle_de_protection_de_la_nation.
pdf (consulta: 20-01-2016).
4 Zilli, M.; Monteconrado, F. y Moura, M.T., “Terrorismo e o direitto brasileiro”, en Ambos, K.;
Malarino, E. y Steiner, C. (eds.), Terrorismo y derecho penal, Konrad Adenauer Stiftung, Edpal, Bogotá, 2015,
pp. 521-553, pp. 524-525.
298 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
sino asimismo a “los que pudiendo evitarlos se abstuvieran” (art. 5.42 segunda parte).
Esto es, un castigo expreso para el “no desistimiento”. Además, dispone como delitos
no afianzables e imprescriptibles a las acciones de grupos armados civiles o militares,
contra el orden institucional y el Estado democrático, es decir, conductas propias del
terrorismo o relacionadas con él5.
La Constitución peruana de 1993 establece en forma expresa la suspensión de garan-
tías. Así, restringe el derecho a la libertad y seguridad individual concediendo un plazo
de detención para casos de terrorismo de quince días, superior a las 24 horas en otros
casos (art. 2.24), permite aplicar la pena de muerte (art. 140), y concede fuero militar
para el juzgamiento de casos de terrorismo. Además, y en sintonía con la tendencia
europea iniciada con la cláusula belga o del atentado6, priva al terrorista del privilegio
extraditorio (art. 137).
La Constitución chilena de 1980 hace referencia al terrorismo en sus tres primeros
capítulos, por un lado, en las bases de la institucionalidad (Cap.1), que entrega orientacio-
nes para un concepto de terrorismo y establece sanciones accesorias; luego en las normas
sobre nacionalidad y ciudadanía (Cap.2), que regula la suspensión de derechos políticos
para casos de terrorismo; y por último, entre los derechos y deberes fundamentales, para
restringir el derecho a la libertad ambulatoria (cap.3). Examinaremos estas disposiciones.
5 Ibíd, p.525.
6 Establecida mediante la Ley Belga de Extradición de 1856.
7 Artículo 8º.- Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia,
propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada
en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o actividad de sus adherentes tiendan
a esos objetivos, son inconstitucionales.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan
incurrido en las contravenciones señaladas precedentes no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, por el término de diez años.
Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza,
ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones
relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 299
relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general,
durante dicho plazo.
Las personas referidas anteriormente que estuvieren a la fecha de declaración del tribunal en posesión de un empleo
o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado
en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.
8 Entre los párrafos de dicha convocatoria destaca el Tribunal Constitucional el siguiente: No puede
cuestionarse el derecho de la resistencia a la opresión y a la rebeldía, cuando los regímenes opresores desnudan su carácter de
dictadura represiva de clase, ni el derecho al uso de todas las formas de lucha, incluso la violencia revolucionaria, cuando
no hay otro camino para recuperar su soberanía y trabajar por el imperio de la justicia y darle vigencia real a la libertad.
9 Noticia de El Mercurio, de 28 de agosto de 1985 que publicaba un cable proveniente de Buenos Aires
con el título de Almeyda propicia la lucha armada, en el que afirma todas las formas de lucha que se dé el pueblo
para derrocar a la dictadura de Augusto Pinochet, son legítimas.
10 Tribunal Constitucional. Sentencia de 22-06-1987, rol Nº 46-87, párrafos 27 y 29 de consideraciones
de fondo.
300 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
y Eduardo Urzúa M.. Votos disidentes: Ministros Sres. Eugenio Valenzuela S., Julio Philippi I., y Luis
Maldonado B..
14 El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos
quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular,
o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un
medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en el funciones relacionadas
con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas
con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante
dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos
legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 301
de gobiernos que hayan transgredido la Carta Fundamental y las leyes”. Boletín Nº 10492-07 de 6-01-
2015, que pretende sancionar con penas de cárcel a quienes enaltezcan la figura de Salvador Allende y su
gobierno. Explícitamente en su fundamentación alude solo al gobierno de Salvador Allende como transgresor
de garantías constitucionales, como la libertad de asociación y reunión. Paradójicamente nada dice acerca
del gobierno militar.
302 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
judiciales19. Esa podría ser una explicación acerca del porqué la ley de conductas terro-
ristas en nuestro país se ha aplicado en la última década a la criminalidad de indígenas
y antisistémicos20. En la región de La Araucanía y en el marco del conflicto territorial,
la aplicación de la ley de conductas terroristas y su invocación por parte del órgano
persecutor se fundamenta en que la finalidad de quienes cometen ciertos delitos (p.ej.
incendios de fundos) es la de causar temor en una parte de la población (empresas fores-
tales, particulares no indígenas o descendientes de colonos), en aplicación de las normas
pertinentes del Código Penal en relación con el art. 1 de la Ley 18.314. No obstante,
esta no se aplica a otras conductas que también persiguen causar temor a la población
como los casos cada vez más reiterados de narcotraficantes y pandillas que incendian la
casa de sus rivales o incluso los queman vivos21. En este punto cabe precisar que si bien
no existe un concepto unívoco de terrorismo, doctrinariamente es posible identificar
a lo menos tres elementos en él: teleológico (finalidad política: socavar o destruir el
19 Así por ejemplo, en el caso de un acusado por el delito terrorista de colocación de artefactos
explosivos, que fue condenado por delito común de la Ley 17.798, sobre control de armas, al momento de
pronunciarse respecto de las pruebas el Tribunal Oral en lo Penal señaló: Aun cuando puede estimarse que la
reunión de todo este material, alguno de ellos de carácter abiertamente insurreccional, habría demostrado que el acusado
adhería a alguna ideología de carácter anarquista, el Tribunal tuvo presente que, como se adelantó, que los diversos
documentos encontrados en el computador que ocupaba en su lugar de trabajo el acusado, no le pueden ser atribuidos de
manera inequívoca y en consecuencia tampoco la creación de los documentos individualizados por los peritos (7º Tribunal
Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 12-07-2013, RUC 1101243950-6, RIT 45-2013, considerando
décimo, el subrayado es nuestro). Interpretado a contrario sensu este párrafo, si se hubiese probado que los
documentos eran suyos me pregunto si eso significaría que por compartir la ideología anarquista era terrorista.
A mayor abundamiento, luego en la Corte de Apelaciones resolviendo la solicitud de pena sustitutiva, el
argumento para denegarla fue: […] si bien es posible considerar que los móviles que llevan al imputado a obrar de
esta manera, obedece a sus convicciones intimas, que por muy equivocadas que estén, obra en consecuencia de ellas, su
conducta posterior demuestra que no hace ningún intento por revisarlas a lo menos para insertar su conducta en el medio
social donde pertenece. Lo anterior queda demostrado con su actitud de no comparecer ante la autoridad luego de que
le fuera revocada su libertad provisional, conducta que no solo llegó a ese punto, sino que además emitió mensajes a la
sociedad desafiando abiertamente el sistema judicial desde que da entrevistas a medios de comunicación, explicando el
motivo de su rebeldía y persistencia en su conducta antijurídica. Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de
29-10-2013, rol 2789-2013, considerando séptimo.
20 Bajo el concepto de “antisistémico” se agrupan varios colectivos que se oponen al sistema establecido,
social con especial referencia a los indígenas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, año III, núm. 6,
2013, pp. 3-25, p.14. Un hecho dramático y que puede ser observado vivamente por el lector, se da en un
reportaje de uno de los programas más populares de la televisión chilena “En su propia trampa” (Canal 13).
Dos periodistas al interior de una casa de una familia en una populosa comuna de Santiago, graban en vivo
un ataque por parte de una pandilla a la casa sabiendo que estaba la familia dentro incluidos niños. Atacan
primero con armas de fuego y luego mediante incendio que alcanza también a edificios contiguos, afectando
a veinte familias. La familia atacada refiere que uno de sus integrantes fue asesinado y quemado en semanas
anteriores, y que sus rivales, en son de burla, se refieren a él como “el ceniza”. Disponible en: http://www.13.
cl/programas/en-su-propia-trampa-t5/capitulos/en-su-propia-trampa-capitulo-13 (consulta: 20-01-2016).
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 303
sistema democrático), estructural (organización terrorista que lleva a cabo una estrategia
de dominación por el terror) e instrumental (medios idóneos para provocar terror)22.
Ninguno de ellos se recoge en la actual Ley 18.314, la que construye los tipos pena-
les a partir de un elemento subjetivo consistente en la finalidad interna del sujeto al
momento de cometer la conducta, de causar temor a la población o un sector de ella
(arts. 1 y 2 Ley 18.314).
En el caso de los grupos antisistémicos, y tratándose de la colocación de artefactos
explosivos o incendiarios, si un sujeto relacionado con grupos anarquistas pone un artefacto
explosivo en la puerta de un banco a altas horas de la madrugada, se lo acusa de cometer
delito de terrorismo, sin embargo no se registran acusaciones por delito de terrorismo
a sujetos que hacen estallar cajeros automáticos con un artefacto explosivo similar, para
llevarse el dinero. En este último caso, y como hasta la Ley 20.813 de febrero de 2015
no había tipo penal específico que sancionara la colocación de artefacto explosivo en la
ley penal común, la conducta era calificada como delito de daños o se consideraba al
explosivo como medio para cometer el robo (concurso ideal medial). Sin embargo, en el
caso del anarquista, la formalización por delitos de terrorismo era casi segura23.
Los tribunales intentaban paliar esta irritante diferencia de trato restringiendo
al máximo la calificación terrorista, y por regla general, en la sentencia se imputaba
la conducta a delitos comunes, pero toda la investigación se había llevado a cabo bajo
el procedimiento restrictivo de garantías de la ley de conductas terroristas24, la que
incluye, como veremos, importantes restricciones a la libertad personal establecidas
constitucionalmente.
La formulación autoritaria del constituyente, manifestada en el tenor literal del
art. 9, impide también y de plano la resocialización al imponer sanciones accesorias de
inhabilitación desproporcionadas25 que impiden la participación democrática y con-
fluyen con las que legalmente correspondiere. Esto porque si al terrorista se lo castiga
por atentar contra el sistema establecido, o contra la democracia, y la sanción consiste
en privarlo de participar en la misma, no se entiende en qué medida puede integrarse o
volver a participar del sistema. En mi opinión, estamos ante una sanción accesoria que
22 Sigo en esto a Terradillos, J. “El Estado de derecho y el fenómeno del terrorismo”, en Demetrio, E.
y Serrano PiedeCasas, J.R.(Dirs.), Terrorismo y Estado de derecho, Editorial Iustel, Madrid, 2010, pp. 271-292.
Profusamente acerca del tema, mostrando las diversas formas de conceptualización en el actual escenario
latinoamericano y mundial, véase Villegas, Myrna. “Contribuciones para un concepto de terrorismo en el
derecho penal chileno”, en Revista Política Criminal, Vol. 11, Nº 21, julio 2016, pp. 140-172.
23 Este problema ha sido resuelto con la Ley 20.813 de 6 de febrero de 2015, que crea un tipo penal
O-150-2012 (vs. L. Pitronello), Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 15-06-2014, RUC
1300145684-3 (vs. V. Montoya).
25 Ruiz Tagle sostiene que la norma del art. 9 es injustificadamente excepcional tanto por contener
un mandato específico y restrictivo al legislador penal como por sancionar en forma desproporcionada, e
incluso, múltiple, un mismo hecho (se refiere a las sanciones accesorias más la pérdida de la ciudadanía).
Ruiz Tagle, P. 2002, op. cit., p.14.
304 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
tiene un fin retributivo e inocuizador y que atenta contra la igualdad ante la ley consagrada
en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), pues no hay
ninguna sanción similar para otros casos.
En cuanto a la suspensión del derecho a sufragio para el acusado por delitos de te-
rrorismo, puede sostenerse una interpretación similar. Si se le suspenden derechos a aquel
cuya culpabilidad todavía no ha sido probada en juicio, parece evidente la finalidad de
neutralización de su conducta manifestada en una determinada opción política, pues el
constituyente en la balanza que debe usarse previo a la suspensión de derecho político,
hace primar la calificación terrorista por sobre la presunción de inocencia consagrada en
el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos26.
El Tribunal Constitucional ha reforzado esta norma aun cuando presenta contradic-
ciones con normas establecidas en tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Chile y vigentes, cuyo rango superior al de otros viene dado por el art. 5 inciso 2 de
la Constitución. Pronunciándose respecto del control de constitucionalidad del entonces
proyecto de ley acerca de inscripción automática, Servicio Electoral y sistema de votaciones,
declaró que siendo los delitos de terrorismo de aquellos que merecen pena aflictiva, podrían
perfectamente caber en la hipótesis de estos últimos para fundamentar la suspensión del
derecho a sufragio, pero al contener el artículo 9 un notable repudio al terrorismo como si
fuera una base de la institucionalidad, y en el inciso 2 autorizar sanciones específicas que
operan sin perjuicio de otras inhabilidades que establezca la ley, había que concluir que la
existencia de una regla constitucional refuerza la excepcionalidad y demuestra que el supuesto terrorista
tiene una doble autorización de suspensión de derechos políticos27.
La pérdida de la ciudadanía es otra muestra de la finalidad inocuizadora del consti-
tuyente respecto del terrorista, pues lo aparta de la vida política y social, existiendo otra
excepción al principio de igualdad (art. 24 CADH), pues establece restricciones respecto
de su rehabilitación que no existen en otras formas de criminalidad. La rehabilitación de la
calidad de ciudadano solo puede solicitarse al Senado, una vez cumplida la condena. En el
caso más cercano, la condena a pena aflictiva, basta con la extinción de la responsabilidad
penal que supone el cumplimiento de la condena.
En suma, es posible afirmar, de un lado, que con las penas accesorias, la suspensión
del derecho a sufragio, y la pérdida de la ciudadanía, se cierran para el terrorista los canales
de participación política,vetando cualquier posibilidad de diálogo y discusión política o
ideológica con el mismo. De otro lado, da cuenta de al menos una tensión entre la suspensión
26 En esta interpretación Villegas, M. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico del terrorismo
en la legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis
Doctoral, Universidad de Salamanca, 2002, Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2001/
villegas_m/html/index-frames.html (consulta: 20-01-2016).
Sin el análisis político criminal que aquí se realiza, sino simplemente indicando que afecta la presunción
de inocencia, ver Aguirre, F. y Bustos, R. 2014, op. cit., p. 184.
27 Tribunal Constitucional. Sentencia de 19-01-2012, rol Nº 2152-11, parte resolutiva, prevención
Nº 16 del Ministro Sr. García Pino en relación con la suspensión del derecho a sufragio, p. 156.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 305
del derecho a sufragio del todavía no condenado y la presunción de inocencia28, así como
entre la restricción a la rehabilitación de la calidad de ciudadano y el principio de igual-
dad. Es admisible tener presente que si bien la Comisión Interamericana ha reconocido
a los Estados cierto margen de apreciación en la interpretación del art. 23 de la CADH,
que consagra el derecho a voto, la posibilidad de ser elegido en cargos de elección popular,
así como el igual acceso a las funciones públicas, este margen de apreciación es estrecho,
pues las razones para su restricción son taxativas. El art. 23.2 hace referencia a “la edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”, lo que podría de alguna manera justificar las restricciones
para el condenado, pero nunca para el no condenado29.
Sin perjuicio de lo expuesto, de lege data, es posible realizar una interpretación integra-
tiva y utilitaria de los arts. 9, 16 y 17 de la Constitución, y el art. 1 de la Ley 18.314, que
permita considerar, a efectos de su aplicación práctica, que no cualquier acto es terrorista
sino solo aquel que tiene una finalidad política en el sentido de socavar la democracia y para
ello utiliza como estrategia el atentado contra derechos humanos fundamentales30, lo que
a su vez supone la presencia de una organización capaz de llevar adelante dicha estrategia.
Con relación a esto último, no ha sido pacífica la discusión acerca de si actores no estatales
tengan la capacidad de diseñar y llevar a cabo una estrategia de violación a derechos humanos
fundamentales, y tiene sentido ante la asimilación que se ha hecho en algunos países del
terrorismo interno con un crimen contra la humanidad31.
Esta es, en palabras de Landa, una cuestión abierta32, pero que no debiera conducir a
una banalización del concepto de crímenes contra la humanidad en el sentido de asimilar el
denominado “terrorismo doméstico” o de baja intensidad con dichos crímenes. Por el contrario,
esta asimilación debiera provocar un constreñimiento de las tipificaciones internas, pues si
terrorismo es asimilable a una violación sistemática de derechos humanos fundamentales,
huelga concluir –junto con los criterios que ha dado la Corte Penal Internacional33– que
28 Ampliamente, Barrientos, Ignacio. “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración
Político”, en Amaral, B. (coord.), Justiça Criminal e Democracia II, Editorial Marcial Pons, São Paulo, 2015,
pp.231-269, p.264. También en la jurisprudencia: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. Sentencia
de 28-02-2014, RUC: 1300014341-8, RIT: 220-2014, considerando vigésimo sexto.
31 Así ha sucedido por ejemplo, en la Ley 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a
las víctimas del terrorismo (Boletín Oficial del País Vasco Nº 124, 1, julio 2008).
32 Landa Gorostiza, J., “La sombra de los crímenes contra la humanidad en la política antiterrorista
española: Reflexiones críticas”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 12, 2010, disponible
en: http://criminet.ugr.es/recpc (consulta: 20-01-2016), pp. 1-30, pp. 12 y ss.
33 Decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares II (Pre-trial Chamber II) de la Corte Penal
Internacional de 31 de marzo de 2010 que autoriza el inicio de una investigación concerniente a la situación
en la República de Kenia. ICC-01/09 de 31 marzo 2010, pp.45 y ss. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/
en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200109/court%20records/chambers/
pretrial%20chamber%20ii/Pages/19.aspx (consulta: 29-01-2016). Ver comentarios a la misma en Landa,
2010, op. cit., pp. 12 y ss.
306 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
la misma solo podría ser llevada a cabo bajo el alero de una organización criminal, bien
estructurada, con posibilidades reales de incidir en un cambio político y de imponer una
determinada voluntad política atentando contra el derecho a la libre autodeterminación
de un pueblo, y no por pequeños grupos de autodefensa, o por individuos solitarios. La
afirmación reinante de que el “terrorismo doméstico es tan grave como un crimen contra
la humanidad”34 no solo es conceptualmente incorrecta, sino pareciera tener un fin ins-
trumental, castigar como terroristas a todos aquellos a los cuales no se les puede probar
pertenencia a una organización35.
se consagra en el Tratado de Extradición entre Chile y España de 14 de abril de 1992, cuyo art. 5.1 indica:
“No se concederá la extradición por delitos considerados políticos o conexos con delitos de esta naturaleza...
A los efectos de este tratado no se considerarán en ningún caso como delitos políticos: a) El atentado contra
la vida, la integridad física o la libertad de un jefe de Estado o de Gobierno, o de un miembro de su familia”.
37 Disposición transitoria séptima: “El indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos
a que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo se
remitirá, en carácter de reservado, al Senado”. Introducida por Ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1
de abril de 1991.
38 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal. Parte General, 3ª. Ed., Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 451. Así por ejemplo, en Chile el DL 2.191 de 1978, autoamnistía que aprobó el régimen
militar con el propósito de “perdonar” los crímenes cometidos por personeros del régimen entre 1973 y 1978.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 307
39 Artículo único: A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la Ley Nº 18.314, que fija
la penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá
conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan
ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración
que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.
40 Historia de la Ley Nº 20.050…, pp. 33, 158.
41 6º Juzgado del Crimen de Santiago. Sentencia de 31-03-1994, rol Nº 118-284, Ministro en visita
extraordinaria Sr. Milton Juica. En ella se condena a la mayoría de los procesados por los delitos de secuestro
calificado y homicidio calificado terroristas, asociación ilícita terrorista y otros.
42 Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 30-09-1994, rol Nº 16.169-94, confirma el fallo
condenatorio pero con declaraciones, por considerar que no es aplicable la Ley 18.314. Calificó las conductas como
delitos comunes, lo que trajo consigo una rebaja automática de las penas y dejar sin efecto las penas accesorias
del art. 9 de la Constitución. Confirmada por Corte Suprema. Sentencia de 27-10-1995, rol Nº 31.030-94.
43 Gobierno de Chile. Informe Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Volumen I, Tomo II, Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, Andros Impresores, Reedición 1996, pp. 1002 y ss. Disponible en:
http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html (consulta: 20-01-2016). Ver también http://www.archivochile.com/
Derechos_humanos/html/dd_hh_albania.html (consulta: 20-01-2016).
308 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
agentes de la DINA disparó a un grupo del FPMR que se encontraba reunido en una
casa, el homicidio del estudiante Ronald Wood (1989) en el marco de una protesta
nacional44, y el caso de los dos jóvenes quemados por una patrulla militar que le costó
la vida al fotógrafo Rojas Denegri45. De esta forma, la balanza punitiva del terrorismo
en los tribunales se ha inclinado a un solo lado, a la criminalidad no estatal, excluyendo
al auténtico terrorismo: el de Estado.
44 Íbid.,
p.1108.
45 Ídem.Ver también: http://www.casosvicaria.cl/temporada-dos/el-fotografo-que-vino-a-morir-a-chile/.
(consulta: 07-01-2016).También: Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile, “El caso de
Rodrigo Rojas y Carmen Gloria Quintana: El límite del horror”, Disponible en: http://www.bcn.cl/archivohales/
colecciones/v/participacion-politica-y-membresias/el-caso-de-rodrigo-rojas-denegri-y-carmen-gloria-quintana-
el-limite-del-horror.?t=10221.1/27836&v=dc&r=Documento (consulta: 20-01-2016). El caso, a cargo del
Ministro en Visita extraordinaria, Sr. Mario Carroza, fue reabierto en julio de 2015 a raíz de las declaraciones
de un ex conscripto que permitió el procesamiento de varios exoficiales y exsuboficiales de Carabineros. Así
como la entrega de documentación confidencial por parte de EE.UU. que revelan que hubo presiones por
parte del gobierno militar. Ver: http://www.efe.com/efe/america/politica/documentos-de-ee-uu-revelan-que-
pinochet-encubrio-el-caso-quemados/20000035-2678286 (consulta: 20-01-2016).
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 309
por la Ley 18.314, el juez debe acceder a la ampliación cuando haya antecedentes que
justifiquen esa medida, como por ejemplo, que el fiscal reúna las pruebas necesarias para
preparar su presentación de formalización de la investigación. No, en cambio, cuando
se detiene a una persona en el marco de una investigación ya iniciada, cuyas pruebas
arrojan preliminarmente la identificación de uno o más autores o intervinientes en el
delito, y en razón de ello son detenidos46.
Todo parece apuntar entonces a que la ampliación de la detención pueda transformarse
en un puente directo hacia la práctica de procedimientos fuera de la ley para obtener una
confesión del detenido, práctica que fue frecuente en tiempos de dictadura militar47,
pero que tampoco parece haber sido del todo abandonada en estos tiempos48 pese a la
prohibición expresa de la misma en el CPP (art. 195).Y así se siguen registrando casos
de tortura o apremios ilegítimos en el contexto de detenciones49.
De todas formas, en la ley de conductas terroristas se establece un resguardo para
la integridad física del detenido: la obligación del juez de garantía en caso de ordenar
la ampliación, de disponer que este ingrese en un recinto penitenciario y sea examinado
por un médico designado por él. Este nombramiento no puede recaer en ningún fun-
cionario que pertenezca al organismo policial que efectuó la detención o en cuyo poder
se encontrare el detenido. Sin embargo, es factible preguntarse si podría recaer en un
médico perteneciente a otro organismo policial, toda vez que el texto legal no se ocupa
de indicar que corresponde a los facultativos del Servicio Médico Legal, institución
que el legislador reconoce como autorizada para el asesoramiento médico legal que
46 Como sucedió en el caso del bombazo en el metro Escuela Militar, en donde, a pesar de que el
fiscal contaba con los antecedentes necesarios para formalizar, toda vez que había logrado identificar a los
responsables, solicitó igualmente una ampliación del plazo de detención a cinco días. Entrevista a Defensor
Regional Metropolitano de 14 de octubre de 2014, realizada en el contexto del proyecto de investigación
Fondecyt. Ver también, http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/09/18/680917/se-amplio-ontrol-de-
detencion-de-acusados-por-atentados-explosivos-en-el-metro.html (consulta: 20-1-2016).
47 Durante el régimen militar la Ley 18.314 establecía la facultad para practicar detenciones a las Fuerzas
querella para que se esclarecieran apremios ilegítimos en contra de un mapuche para obtener una confesión,
acreditándose las lesiones practicadas por la policía. El Ministerio Público decidió no perseverar en la
investigación, decisión que fue refrendada por el Juzgado de Garantía y luego por la Corte de Apelaciones
de Temuco argumentando esta última que la facultad de no perseverar es privativa del Ministerio Público,
no pudiendo oponerse a esa decisión el Tribunal. Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 07-07-10,
RIT 7576-2009, RUC: 0910022461-2, rol Nº 496-10.
49 Ver Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 23-12-10, RUC 0900396663-9.
UDP. Informe Anual sobre Derechos Humanos 2015. Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales
Santiago, 2015, pp.140 y ss. En el año 2012 se registraron 1.775 denuncias por violencias innecesarias
en contra de carabineros (casi cinco diarias), todas entregadas al conocimiento de la justicia militar. En
el mismo período las tasas de sentencias condenatorias no superan el 1,78% de las denuncias presentadas.
INDH. Situación Anual de los Derechos Humanos en Chile. Informe Anual 2013. Instituto Nacional de Derechos
Humanos, Santiago, 2013, pp.81 y ss.
310 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a
que se refiere el artículo 9º, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido
a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
La norma contiene dos excepciones a la regla general, la primera dice relación con
la integración de la sala de la corte de apelaciones que debe conocer de la resolución
50 DFL Nº 196 de 4 de abril de 1960, que fija texto de la Ley Orgánica del Servicio Médico Legal.
Arts. 2 y 3.
51 Medina, C. “Derechos Humanos y aplicación de la Ley 18.314, que determina las conductas terroristas
y fija su penalidad”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2012, Defensoría Penal Pública, núm.12,
octubre 2013, pp. 7-60, p.39.
52 Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas con anticipación por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 311
que se pronuncia acerca de la libertad, sea que la apruebe o deniegue. Solo puede estar
compuesta por ministros titulares, quedando excluidos los abogados integrantes, a di-
ferencia de lo que ocurre para el resto de los casos (art. 62 del COT). La segunda, es que
el acuerdo de dicha sala debe adoptarse por unanimidad y no por mayoría, como es la
regla general (art.72 del COT). Esta disposición constitucional ha generado bastantes
problemas, existiendo interpretaciones dispares sobre la misma, y a diferencia de la
norma que la precede que regula la ampliación del plazo de detención, esta disposición
sí ha tenido aplicación en todos los casos.
Ella nació a la vida jurídica con la ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1
de abril de 1994, que tenía por objeto posibilitar la aplicación del indulto particular a
condenados por delitos de terrorismo cometidos antes de 199053. Posteriormente fue
objeto de reforma por la Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005, que no cambió su esencia,
solo eliminó de su texto original lo relativo al trámite de “consulta” ante la Corte de
Apelaciones por resultar improcedente después de la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal.
A la época de su incorporación, esto es, al inicio de la transición democrática, el
recién asumido gobierno se encontró ante la necesidad de propiciar las iniciativas lega-
les necesarias para lograr la reconciliación nacional54, razón por la que, y para abordar
los casos de terrorismo, impulsó un proyecto de ley que culminó con dos importantes
reformas: de un lado, permitió la aplicación del indulto particular respecto de delitos
de terrorismo cometidos antes de 11 de marzo de 1990 (disposición transitoria séptima
de la Constitución). De otro lado, permitió el otorgamiento de la entonces llamada “li-
bertad provisional” para presos preventivos por delitos de terrorismo, posibilidad que
legalmente se encontraba vedada toda vez que el art. 17 de la Ley 18.314 en su versión
original de 1984 disponía escuetamente que respecto de los delitos contemplados en el artículo
1º no procederá la libertad provisional de los procesados.
Dicho artículo fue derogado recién once años más tarde, mediante la Ley 19.806
de 31-5-2002, conocida como la primera ley adecuatoria de la reforma procesal penal.
Por tanto, entre 1991 y 2002 el párrafo del art. 19 Nº 7 letra e) de la Constitución
que se comenta se erigía casi como una norma protectora del derecho a ser juzgado en
libertad para el acusado por delitos de terrorismo, porque establecía simplemente una
“restricción” para la obtención de la libertad y no una negación de ella como señalaba la
53 La disposición original introducida por la Ley 19.055 señalaba: La resolución que otorgue la libertad
provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo 9º, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la
apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán conocidas por el tribunal superior que corresponda,
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada
por unanimidad. Mientras dure la libertad, el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple. Ver: BCN. Historia de la Ley Nº 19.055: Reforma constitucional sobre indulto, amnistía y
libertad provisional. Santiago, 1996, p. 105.
54 Lo señala expresamente en el mensaje del proyecto de reforma constitucional sobre indulto, amnistía
Ley 18.314. Y en tal sentido, hasta podía pensarse en la inconstitucionalidad del antiguo
art. 17 en el tiempo que coexistió con el reformado art. 19 Nº 7 letra e)55.
En la actualidad, la disposición no parece tener correlato normativo coherente,
pues las causales que ameritan una prisión preventiva están establecidas para toda clase
de delitos en el art. 140 del CPP, y son concretamente: el peligro para el éxito de la
investigación, el peligro de fuga, y el peligro para la sociedad, por lo que si es igual para
todos los casos no se entiende por qué debería ser distinta la integración del tribunal
y el quórum en casos de terrorismo. Ello sin descontar que tan solo las dos primeras,
esto es, peligro para la investigación y peligro de fuga, están consideradas en el sistema
interamericano de derechos humanos para el otorgamiento de la prisión preventiva56.
En la mayoría de los casos por terrorismo el fundamento para denegar la libertad
es la gravedad del delito, y este a su vez es uno de los criterios que por mandato legal
debe seguir el juez para establecer la existencia de un peligro para la seguridad de la
sociedad. Considerando que los delitos de terrorismo son siempre graves, y sus penas
son también muy altas, las posibilidades de obtención del beneficio de ser procesado en
libertad se difumina, máxime si debe cumplirse con la restricción constitucional. Así,
como efecto de la aplicación combinada del art. 140 del CPP y del art. 19 Nº 7 letra e)
de la Constitución, la prisión preventiva se transforma en una verdadera pena antici-
pada, pues muchos de los imputados arriesgan esperar la sentencia estando privados de
libertad57, lo que no se condice con el mandato establecido en el mismo Código procesal
penal, que ordena tratar al imputado preso preventivo en todo momento como inocente
(art. 150 inciso 3). Esto es particularmente grave si consideramos que en todos los casos
que se ha invocado la ley de conductas terroristas ha existido prisión preventiva, y en
todos ellos se solicitó libertad en varias oportunidades58. En algunos casos la resolución
del juez de garantía sustituyó la prisión preventiva por la medida cautelar de arresto
domiciliario, pero luego era revocada por unanimidad por la Corte de Apelaciones59. En
otras oportunidades la libertad fue denegada por el juez de garantía y luego confirmada
por unanimidad por la Corte de Apelaciones60.
De acuerdo con los antecedentes recabados en nuestra investigación, esta norma
también fue aplicada a un menor de edad, cuando ellos podían ser juzgados por delitos
de terrorismo61. Mediante la Ley 20.467 de 8-10-2010 se modificó el artículo 1º de
la Ley 18.314 sobre conductas terroristas, señalando expresamente que los menores de
55 En esta interpretación Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, 2.b.2. - La prisión provisional y la
excarcelación.
56 Medina, C. 2013, op. cit., p. 37.
57 Ibíd, p.38.
58 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 45-2013, vs. Hans Niemayer, Juzgado de Garantía de Temuco,
RIT 220-2014, vs. Celestino Córdoba, 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 150-2012, vs. Luciano Pitronello.
59 Esto sucedió en tres oportunidades en la causa del 7º Juzgado Garantía de Santiago, RIT 45-2013,
edad no podían ser condenados por ella. La disposición modificatoria fue interpretada a
contrario sensu por el órgano persecutor y por los jueces, en el sentido de que no podían
ser condenados pero sí sometidos a proceso e investigados bajo el procedimiento de
dicha ley, razón por la que, y tratándose de revisar la medida de internación provisoria
respecto de los menores, los tribunales entendieron que era aplicable lo dispuesto por el
art.19 Nº 7 letra e) de la CPR. Así, la Corte de Apelaciones de Temuco por resolución
de 27-10-2010 confirmó la medida cautelar de internación provisoria decretada por
el juez de garantía para un menor mapuche en Caso Tur Bus, a pesar de que dos de los
ministros estuvieron de acuerdo en revocarla y solo uno por confirmarla62. Meses más
tarde, y encontrándose en funcionamiento la sala de verano de la misma Corte, acordó
revocar la medida y someterlo a arresto domiciliario, arraigo nacional y firma quincenal63.
En junio de 2011, mediante la Ley 20.519, se reformó nuevamente la ley de con-
ductas terroristas, impidiendo que esta se aplique a menores de edad.
El reforzamiento de la prisión preventiva mediante esta disposición constitucional
ha sido también interpretado de otra forma por la Corte de Apelaciones de San Miguel,
quien afirma que la norma hace referencia al otorgamiento de la libertad respecto del
privado de ella por delitos de terrorismo, pero no es aplicable la limitación cuando se
trata de sustituir la medida cautelar de prisión preventiva por la de arresto domiciliario
total, por cuanto esta no supone una puesta en libertad del sujeto, sino una restric-
ción –aunque menos severa– de su libertad. Y así, la resolución de sustituir la cautelar
por otra de similar naturaleza no queda sujeta a lo dispuesto por el art. 19 Nº 7 de la
Constitución, pudiendo ella ser acordada por simple mayoría y no por unanimidad de
los integrantes de la sala64.
Lo preocupante de toda esta normativa es que desde 2005 en adelante parece no
haber condenas por delitos de terrorismo. El Ministerio Público registra aproximadamente
diecinueve casos65, de ellos, dos aún están en investigación66. Según la información y
jurisprudencia que hemos recabado, con posterioridad a las condenas de mapuches en
los casos de los lonkos Norín y Pichún, Ancalaf, y algunos del incendio al fundo Poluco
Pidenco, los imputados por ley de conductas terroristas o bien han sido absueltos por
falta de participación, o condenados por delitos comunes, desestimándose solo al final
del proceso judicial, esto es, en la sentencia, la calificación terrorista 67. En algunos casos
los imputados que terminaron absueltos habían cumplido un año y 4 meses en prisión
cuenta de 428 imputados por delitos de terrorismo entre 2001 y 2015. Las causas suelen tener varios imputados.
66 Casos de bombas en estación de metro Los Dominicos y Escuela Militar, hechos acaecidos el 13-7
y 23-9 de 2014, respectivamente, y bomba en el barrio Yungay de Santiago causando un muerto, ocurrido
el 25-9-2014.
67 Villegas, M., 2015, op. cit., pp.231-269, p.261-263. Los registros del DIE de la Defensoría Penal
Pública muestran 82 condenados entre 2001 y 2015 en causas por terrorismo, sin que pueda saberse si lo
fueron por delito de terrorismo o por delito común, y si una o más de ellas son posteriores a 2005.
314 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
preventiva, uno de ellos dos años68. Se exceptúa de esta regla general un caso en donde
sí hubo condena por delitos de terrorismo69.
De ahí entonces que la normativa constitucional no solo esté siendo un escollo en
el desarrollo de los principios que deben impregnar el sistema penal democrático, sino
más bien impulsando la aplicación de institutos que derechamente los vulneran.
El examen anterior da cuenta de lo que estimo una derivación del “abuso de la forma
constitucional”70, y debería ser un sólido argumento como para excluir al terrorismo
de toda referencia constitucional en una futura Carta Fundamental. Pero pudiera ser
que, a la luz de la expansión, surgiera el argumento contrario, esto es, la necesidad de
contemplar un mandato constitucional para reforzar el repudio de los sistemas demo-
cráticos al terrorismo, así como para instalar una barrera constitucional a las eventuales
limitaciones de garantías que pudiere establecer el legislador71.
68 Asísucedió en Caso Tur Bus, cuyos imputados estuvieron privados de libertad entre 2009 y 2011, a
pesar de haber solicitado insistentemente la libertad. Ver por ejemplo las siguientes resoluciones, todas estas
confirmaban la medida cautelar de prisión preventiva, al principio por unanimidad, y luego por mayoría:
Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 27-10-09, rol Nº 921-2009, que confirma cautelar para
J. Queipul,Victor Queipul, Camilo Tori, Felipe Huenchullan y Jose Millanao, Resoluciones de 23-04-10,
audio RUC 900969218-2-50-294-2010; Resolución de 14-07-10, audio RUC 9000969218-2-50-533-
2010; Resolución de 15-07-10, audio RUC 900969218-2-50-536-2010; Resolución de 26-08-10, audio
RUC 900969218-2-50-666-2010, Resolución de 15-09-10 y 28-10-10, 30-11-10 confirman con un voto
en contra atendido a que es demasiado el tiempo trascurrido en que llevaban privados los imputados de
libertad. Rol Nº 0900969218-2-50-729-2010; Rol Nº 0900969218-2-50-846-2010; Rol Nº 0900969218-
2-960-2010. Recién en febrero de 2011 la Corte de Apelaciones de Temuco decide revocar la medida cautelar
de internación provisoria para los imputados Luis Marileo, Ernesto Cayupan, Felipe Huenchullan, Víctor
Queipul, Camilo Toris, José Queipul, y cambiarlas por medidas cautelares personales, Corte de Apelaciones
de Temuco. Resolución de 11-02-2011, audio RUC 900969218-2-50-145-2011. Más tarde la misma Corte
ordena mantener la prisión preventiva para José Queipul en Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución
de 20-04-2011, audio RUC 900969218-2-50-370-2011.
69 Se trata de una persona mapuche que participaba como testigo con reserva de identidad en diversos
procesos. En uno de ellos a petición de la defensa hubo de ser formalizado como coimputado (caso peaje
Quino). Sin embargo no lo fue ante el mismo tribunal que el resto, sino en otro. Habiéndose acogido al
beneficio de atenuación de pena del art. 4 de la Ley 18.314 (arrepentimiento eficaz) fue condenado en un
procedimiento abreviado por los delitos de homicidio frustrado terrorista y asociación ilícita terrorista,
otorgándosele el beneficio de libertad vigilada. Juzgado de Garantía de Victoria. Sentencia de 22-10-2010,
RIT 1134-2009/ RUC 0900969218-2 vs. Raúl Castro Antipán. Lo paradójico es que por estos hechos fue
el único condenado por delito de terrorismo, pues al momento de la acusación en el TOP de Angol, los
otros presuntos intervinientes fueron acusados por delitos comunes, entre ellos asociación ilícita común,
pero absueltos por falta de participación, mediante Sentencia del TOP de Angol de 29-08-2012, R.U.C.
0900969218-2/ R.I.T. 58-2012 (Caso Peaje Quino) vs. Víctor Queipul, José Millanao, et al. S.TOP de Temuco
de 29-08-2013, R.U.C.: 0900697670-8 R.I.T.: 099/2013 (Caso Tur bus).
70 Sobre este concepto, Atria, F. La Constitución tramposa, Editorial LOM, 2013, p. 41.
71 En esta interpretación Carrasco, M. 2010, op. cit., p.18.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 315
en el sistema penal”, en Política criminal, vol. 6, núm. 11, junio 2011, Art. 5, pp. 142-162, pp. 145 y ss.
Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A5.pdf (consulta: 20-01-2016).
73 Ver Elkins, Z.; Ginsburg, T. y Melton, J. “The Content of Authoritarian Constitutions”, en
Ginsburg, T. y Simpser, A., Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, 2013,
pp. 141-164. Disponible en: https://www.sas.upenn.edu/dcc/sites/www.sas.upenn.edu.dcc/files/uploads/
DCCGinsburgauthconsts_penn.pdf (consulta: 22 de enero de 2015).
74 Schneider, H. “Problemas de la constitución de emergencia y de la legislación de emergencia a la
luz de la Ley Fundamental”, en Demasi, C. et al., Estado de Derecho y Estado de excepción: Alemania y Uruguay:
las décadas violentas, Ediciones Trilce y Goethe Institut, Montevideo, 1999, p. 102.
75 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21. 1 y 2), en el PIDCP (art. 25) y en la CADH
(art. 23).
76 Reconociendo la acentuación de poderes del ejecutivo a causa de las limitaciones a derechos
77 Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, b.1.Consecuencias a nivel social y político: La desvirtuación de
op. cit., pp. 46-47.
82 Ver Carrasco, M. 2010, op. cit., p. 56. En el mismo sentido, Informe de la Comisión de Expertos
del Ministerio del Interior y la Seguridad Pública del Gobierno de Chile sobre la regulación jurídica de las
conductas terroristas, de 13.10. 2014, p. 7.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 317
VI. Consideraciones finales
de 2014.
87 Atria, F. op. cit., p. 19.
88 Ídem.
318 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
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Jurisprudencia Comentada
2016] de Derecho
Revista JURISPRUDENCIA
Vol. XXIX COMENTADA
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 323
Páginas 323-328
1°) Que los argumentos centrales de la sentencia del primer del grado –más allá
de sus problemas estructurales y sus numerosos errores gramaticales, que se repetían en
segunda instancia– son los eficientes y adecuados para resolver la contienda suscitada
en estos autos, más allá de que deban ser mejorados y profundizados.
En efecto, y más allá del vehículo procesal escogido para potenciar su pretensión,
resulta evidente del decurso del proceso que la parte demandante pretende –para sí y
sus hijas menores– el resarcimiento del daño ocasionado por la muerte de su cónyuge,
ocasionada con motivo de las actuaciones médicas de los profesionales demandados –como
personas naturales–, durante su permanencia en el establecimiento clínico privado tam-
bién emplazado como tercero responsable, a raíz de un parto que se presentaba normal.
El actor promovía principalmente la responsabilidad civil por incumplimiento
contractual, derivada de las prestaciones médicas y hospitalarias supuestamente in-
volucradas, solicitando condenar a “los demandados, solidaria, conjunta, individual o
subsidiariamente, a restituir lo que se haya dado o pagado con ocasión de este contrato
y a pagar una indemnización de perjuicios, de conformidad a las partidas antes estima-
das, o la suma que US. considere ajustada a derecho, más intereses, reajustes y costas”
(la cita ha sido intervenida gramaticalmente). En el primer otrosí del mismo libelo,
dedujo subsidiariamente demanda de indemnización de perjuicios por cuasidelito civil,
con fundamento en los mismos elementos fácticos, pidiendo similar condena, pero esta
vez “solidariamente”.
Por su parte, la jueza de la instancia intentó despejar el planteamiento principal de
la demanda, en su lacónico considerando 24°, en el cual llegó atinadamente a la conclu-
sión de que en este caso la responsabilidad contractual no se encontraba comprobada,
por falta de invocación y acreditación de sus elementos constitutivos, lo cual resulta
palmario en el juicio. Así, ya en la demanda se dejaba ver una cierta confusión del
propio actor al respecto, puesto que aparte de señalar la existencia de sendos contratos
de prestaciones médicas con el profesional tratante (Sr. Venegas) y la Clínica Reñaca, y
hacer un enunciado general de sus convenciones principales, no se describen allí con la
precisión necesaria, las prestaciones y contraprestaciones esenciales, sus circunstancias
y modalidades, la forma exacta en que se produjo el incumplimiento denunciado, como
tampoco la vinculación del otro médico demandado (Sr. Ríos) con el mismo. Tales
omisiones tienen influencia luego en la prueba que casi completamente apunta a la
responsabilidad aquiliana, resultando desprovista de demostración plena la antedicha
primera postura del demandante.
2°) Que tampoco le falta razón a la jueza de primera instancia, cuando reconoce
en cambio la existencia de la responsabilidad extracontractual por parte de los médicos
demandados y de la Clínica de salud aludida como tercero, en los términos recogidos
en sus considerandos 25° y siguientes.
[…]
4°) Que puede ser que las conductas –omisiones más bien– de los demandados no
alcancen la culpa penal de la cual han sido sobreseídos –solo temporalmente– de acuerdo
al expediente criminal traído a la vista; pero de ningún modo les excusa de la culpa civil
en que han incurrido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2314 del Código Civil y
según se describe acertadamente en la sentencia del grado.
Comentario
1 Portodos, vid. Zelaya, Pedro (2003), “La responsabilidad civil de hospitales y clínicas privadas:
hacia una paulatina responsabilidad estricta por riesgo de empresa”, en: Cuadernos de extensión jurídica (U.
de los Andes) (Nº7, Santiago), pp.173-205; y en sentido más general Corral, Hernán (2003), Lecciones de
responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), pp. 241 y ss.
2016] JURISPRUDENCIA COMENTADA 327
recursos humanos y técnicos para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación
(considerando 5º). Aquí es donde pareciera que la Corte atribuye responsabilidad estricta
a la Clínica, toda vez que “la responsabilidad de la empresa se vincula a la titularidad
de bienes o de actividades peligrosas que envuelven una potencial capacidad para causar
daños estadísticamente inevitables”2. Titularidad que envuelve un riesgo cuya contra-
partida es la confianza depositada por la víctima, lo que lleva a la Corte a afirmar que:
Pese a esta afirmación inicial de la Corte, no es claro que efectivamente sea una caso
de responsabilidad estricta, porque la sentencia agrega dos consideraciones más respecto
de la responsabilidad de la clínica. Por una parte, argumenta en un sentido que pareciera
acercarse a la culpa organizacional3; por otra, termina afirmando una responsabilidad por
el hecho propio ex artículo 2329 del Código Civil. En efecto, la Corte hace responsable
a la clínica por el actuar del primer médico tratante (ginecólogo) no obstante ser este
independiente (a diferencia del médico intensivista), y para ello argumenta que:
[L]a vinculación de la clínica respecto del otro médico, Sr. Venegas [ginecólogo],
impele en el mismo sentido [que respecto del médico dependiente, que dio lugar a
la responsabilidad ex 2320 y 2322] ya no por ministerio de los efectos de la depen-
dencia propiamente tal, sino que por el vínculo jurídico creado entre este médico
independiente y la clínica, y que obedece a un contrato cuyos resultados no son
ajenos para ambos –ni menos para el paciente– y que guarda relación con la forma
de organizar y prestar el servicio hospitalario (considerando 5º, cursivas agregadas).
2 Zelaya, Pedro (1995), La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente,
(Pamplona, Aranzadi), p. 293.
3 Que se usa en “casos en que el hecho dañoso ha sido causado por uno o más de estos [dependientes],
pero supone la ‘culpa’ de la organización (del principal) en la medida de su deficiente funcionamiento interno”.
Contardo, Juan Ignacio (2013), “Indemnización de perjuicios. responsabilidad extracontractual. culpa
por omisión. culpa difusa. Corte Suprema, primera Sala (civil), 13 De julio De 2013, rol n° 1729-2013”. en:
Revista Chilena de Derecho Privado (Comentario de Jurisprudencia) Nº21, Diciembre., pp. 343-352. p. 351.
Casos donde el daño se ha causado “en razón de la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas
para evitar los riesgos de accidentes”. Barros, Enrique (2010) [2006], Tratado de responsabilidad extracontractual,
(Santiago, Ed. Jurídica de Chile), p. 196, correspondiendo a una responsabilidad por el hecho propio, con
lo que se diferencia de la hipótesis del artículo 2320 (y 2322).
328 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Sin embargo, en el caso en comento está claro quién es el agente directo del daño
(en la culpa organizacional se suele ignorar o al menos no es necesario determinar4),
quedando establecido además que se trata de un profesional independiente5.
Finalmente, la Corte afirma que:
haber servido para –al menos respecto del daño causado por ese médico– eximir de responsabilidad a la clínica.
2016] de Derecho
Revista JURISPRUDENCIA
Vol. XXIX
Vol. XXIX
- Nº 2
- Nº 1 - COMENTADA
- DICIEMBRE
JUNIO 2016
2016 329
Páginas 329-333
Páginas 329-361
VISTOS:
PRIMERO: Que a fin de determinar los efectos que la muerte del sancionado tiene
en el procedimiento de reclamación de la sanción pecuniaria impuesta por un acto
administrativo, cabe destacar que, como ya se ha resuelto por la jurisprudencia con
anterioridad que, si bien tanto la sanción penal como la administrativa son manifes-
taciones de un único ius puniendi estatal, ello no implica de inmediato la aplicación
de los principios del derecho penal a la sanción impuesta por la Administración, por
cuanto existen ciertos matices dados principalmente por la finalidad perseguida por el
legislador al asociar uno u otro tipo de responsabilidad a una conducta determinada.
Es así como al perseguir el procedimiento administrativo el examen de la legalidad
de la actuación de la Administración, la muerte del sancionado produce efectos distin-
tos a los regulados por el artículo 93 del Código Penal. En este caso, debe considerarse
que Pablo Lamarca Claro falleció una vez concluido el procedimiento seguido ante la
Superintendencia de Valores y Seguros y estando pendiente de fallo su reclamo en sede
civil.
CUARTO: Que, en este orden de ideas, si bien a los reclamantes les asistía el derecho
a ser informados, también el ejercicio de sus cargos les imponía la obligación de reque-
rir toda la información que les fuere necesaria para la adecuada toma de las decisiones
relacionadas con la administración social, más aun considerando que, antes del 18
de diciembre del año 2008 ya habían tomado conocimiento de la existencia de una
investigación seguida en contra de Farmacias Ahumada S.A. por la Fiscalía Nacional
Económica, tanto a través de la prensa como por lo que les fue informado en sesión de
directorio de fecha 5 de junio de 2008 […]
QUINTO: Que, de lo anterior, aparece manifiesto que asiste a los directores re-
clamantes la responsabilidad infraccional que les ha sido imputada por el órgano
administrativo, fundada en su culpa por omisión, al no realizar acciones positivas de
exigir la entrega de la información que les había sido ocultada, a objeto de cumplir con
el estándar de cuidado exigido por la ley en el ejercicio de sus cargos.
[…]
SÉPTIMO: Que, por tanto, habiéndose acreditado por el órgano administrativo que los
directores sancionados incurrieron en la culpa por omisión que se les imputa, corres-
ponde la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se declara:
I. Que se revoca la sentencia apelada de seis de septiembre de dos mil trece, escrita
a fojas 1.919 de autos, rectificada por resolución de tres de octubre de dos mil trece,
2016] JURISPRUDENCIA COMENTADA 331
escrita a fojas 1.997, dictada por el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, solo
en cuanto acoge la solicitud de declarar extinguida la responsabilidad infraccional de
Pablo Lamarca Claro, promovida por su defensa en lo principal de fojas 1.906 de autos
y, en su lugar, se rechaza la reclamación deducida por Pablo Lamarca Claro, dejando a
firme la Resolución Exenta N°859 de 31 de diciembre del año 2009, que lo condena al
pago de una multa ascendente a 300 Unidades de Fomento.
II. Que se confirma, en todo lo demás apelado, la mencionada sentencia.
Se previene que la ministra señora Chevesich fue de opinión de pronunciarse sólo
en relación a la situación de Pablo Lamarca Claro, dado que fueron desestimados los
recursos de casación en el fondo deducidos por los otros reclamantes y, por lo mismo,
se concluyó que la sentencia, a ese respecto, no era nula; razón por la que no comparte
el resolutivo II del presente fallo.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Arturo Prado Puga,
quien estuvo por revocar el fallo apelado, solamente en cuanto niega lugar a las recla-
maciones deducidas y condena en costas a los reclamantes, en virtud de los motivos
expresados en la disidencia del fallo de casación que antecede.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de la prevención y disidencia,
sus autores.
Rol N° 3.389-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Gloria Ana Chevesich R., Sr.
Carlos Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P.
Comentario
1 Acerca de este deber, véase Alcalde, E., La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Responsabilidad
costas en la acción derivativa”, en Revista de Estudios Públicos, núm. 118, 2010, pp. 229-282.
332 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
4 Así lo anticipaba Lagos, O., “El daño imputable al accionista o al director infractores como límites a la
responsabilidad civil en conflictos con sociedades cotizadas”, en Figueroa, G./Barros, E./Tapia, M. (coords.),
Estudios de Derecho civil VI, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 715-716.
5 Véase, por ejemplo, Cazorla, L. M., La ética en el derecho de los mercados financieros, Civitas/ThomsonReuters,
vivida y sentida como propia, podemos corregir los errores de nuestros instintos, según
enseñaba Ortega y Gasset.
Por otra parte, la sentencia resolvió que, pese a que uno de los directores había
fallecido entre la imposición de la multa por la Superintendencia de Valores y Seguros
y su pago, la responsabilidad sancionatoria por las infracciones a los deberes propios
del cargo no se extinguía con la muerte, porque se trataba de un castigo pecuniario que
se radicada en el patrimonio del infractor (cfr. considerandos 50°-52° de la sentencia
de casación) y, por consiguiente, se transmitía a sus herederos (artículo 951 CC). En
este punto, la Corte Suprema confirmó el criterio ya sostenido en una situación seme-
jante relacionada con el caso Chispas (sentencia de 30 de octubre de 2014, rol núm.
1079-2014), aplicando principios propios del derecho administrativo a las sanciones
impuestas por el órgano fiscalizador (como el de inmediata ejecutoriedad de los actos
administrativos conforme al artículo 51 de la Ley 19.880), sin consideración de la regla
penal sobre extinción de responsabilidad por muerte del infractor si ella sobreviene antes
de que exista sentencia ejecutoriada (artículo 91 núm. 1° CP). De esta forma, además,
las multas aplicadas cumplen su función ejemplificadora en un supuesto donde la res-
ponsabilidad civil era casi imposible de establecer por no existir un interés lesionado
ni el consiguiente daño (artículos 2314 CC y 133 LSA), fuera del denunciado problema
de los costes que entraña para los accionistas minoritarios la acción derivativa prevista
en el artículo 133 bis LSA. A fin de cuentas, la actuación del controlador de FASA fue
beneficiosa y no perjudicial para la sociedad (a diferencia de lo ocurrido, por ejemplo,
en el caso Chispas), porque su objetivo era evitar interferencias ajenas a los intereses de
la compañía en la adopción de un plan de acción frente a la investigación por ilícitos
anticompetitivos6. De hecho, el comportamiento observado demostró que el controla-
dor había actuado diligentemente (por ejemplo, contratando los mejores abogados en
materia de libre competencia o buscando soluciones alternativas y menos perjudiciales
con la Fiscalía Nacional Económica). El problema fue que lo hizo al margen del órgano
llamado por ley a guiar la administración de la compañía, y por eso merece un reproche
dotado de cierto cariz preventivo.
Texto de la sentencia1.
* Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesora de Derecho Civil, Universidad
Bernardo O’Higgins. Correo electrónico: erikaisler@yahoo.es
1 Sernac con Promotora CMR Falabella S.A. (2015): C. Ap. Santiago, Ing. 177-2015, 02.07.2015, CL/
JUR/4016/2015; 97659.
336 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
es efectivo que tiene que hacerse responsable de la seguridad o custodia del documento.
Sin embargo, ello no hace desaparecer la obligación que recae en la entidad financiera en
cuanto proveedora del servicio , de otorgar las seguridades mínimamente necesarias al titular
de la tarjeta, en términos que pueda operar con ella en forma regular, sin menoscabos ni
tropiezos, para cuyo efecto debe adoptar las medidas tendientes a evitar el fraude, porque
se trata de un producto que ofrece al cliente y por la sencilla razón que ése es su negocio;
Sexto: Se aduce por la denunciada que no puede hacerse responsable de lo sucedido,
porque las mentadas operaciones tuvieron lugar el día 21 de junio de 2012, en tanto que
la “tarjetahabiente” sólo avisó del hurto o extravío de la tarjeta el día 24 de junio de 2014.
Se asila para ese fin en las disposiciones de la Ley 20.009, destacando que su artículo 1°
establece que el titular de una tarjeta de crédito puede “limitar su responsabilidad en caso
de hurto, robo o extravío, dando aviso pertinente al organismo emisor”, lo que se reafirma
en su artículo 3°, en cuanto allí se establece que en caso que las tarjetas sean operadas
después del aviso “corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por
el tarjetahabiente” y, particularmente en su artículo 4° al remarcarse que “El tarjetaha-
biente no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso”;
Séptimo: Cabe expresar que la citada ley 20.009 establece un mecanismo de salva-
guarda para el tarjetahabiente, en el sentido que pone a su disposición una manera
expedita de liberarse de responsabilidad por las operaciones realizadas con poste-
rioridad al aviso que expida dando cuenta del hurto, robo o extravío de su tarjeta,
como lo deja de manifiesto el citado artículo 4° (“no tendrá responsabilidad por las
operaciones realizadas con posterioridad al aviso”); y que, además, establece una regla
de juicio o de carga probatoria al disponerse que, mediando ese aviso, “correspon-
derá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente”;
Octavo: Sin embargo, la ausencia del aviso no significa de suyo , que el titular de
la tarjeta deba siempre y en todo caso hacerse cargo de las operaciones fraudulentas
o, que es lo mismo, que la empresa emisora de la tarjeta nunca deba responder por
ello, porque tal derrotero implicaría provocar un perjuicio injustificado al usuario y
hasta un enriquecimiento indebido para la emisora. Esto que se dice tiene especial
relevancia en operaciones como las que fueron materia de este proceso, dado que las
mismas suponen o exigen la presencia física del titular o beneficiario de la tarjeta de
crédito y la consecuente necesidad de que éste acredite su identidad para llevar a cabo
las operaciones. Tan cierto es lo que se dice que todos los comprobantes respectivos
(fojas 19 a 22), llevan estampada una firma a nombre de la tarjetahabiente. Al ser
así, y estando establecido que la denunciada incumplió ese deber elemental de segu-
ridad, lo que constituye su falta de diligencia, ha de responder por su contravención;
Noveno: Los hechos asentados importan una infracción a lo establecido en el artículo 23
de la Ley 19.946, sobre Protección a los Derechos del Consumidor, desde que actuando
con negligencia , la denunciada causó un menoscabo económico a la consumidora por
fallas de seguridad del servicio prestado. Dicha infracción está sancionada por la ley
(artículo 24), con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, estimándose del
caso imponerla en su parte baja, puesto que no existen antecedentes que autoricen un
tratamiento mayormente riguroso.
338 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 186
del Código de Procedimiento Civil, 14 y 32 de la Ley 18.287, se revoca, en su parte
apelada, la sentencia definitiva de diez de febrero de dos mil catorce, escrita desde
fojas 122 a 133, en cuanto por ella se desecha la denuncia de fojas 23 y, en cambio, se
decide que la misma queda acogida, sin costas por existir motivo plausible para litigar.
Consecuentemente, se condena a Promotora CMR Falabella S.A. al pago de una multa
de 10 unidades tributarias mensuales.
En caso de no pago en el término de décimo día de ejecutoriada esta sentencia, se
sustituye la multa por reclusión nocturna para el representante legal de la denunciada,
regulándose en un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, con límite legal
respectivo.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Balmaceda, quien no obstante
compartir los fundamentos de esta sentencia en orden a que el Servicio Nacional del
Consumidor se encuentra legitimado activamente para accionar en una causa como la
presente, fue de todos modos de opinión de confirmar el fallo en alzada por las siguientes
consideraciones:
1°. Que el sistema de responsabilidad de la Ley sobre Protección a los Derechos
de los Consumidores se construye, en lo que interesa a este proceso, sobre la base de
que sea posible imputar al menos culpa al proveedor de un bien o servicio. Al efecto,
el artículo 23 de la ley prescribe que comete infracción a sus disposiciones el proveedor
que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad,
identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.
Como se destaca de la transcripción de la norma, el criterio de imputación mínimo es
la negligencia, la culpa o la imprudencia, de modo que la sanción resultará procedente
únicamente en tanto el resultado dañoso el menoscabo del consumidor en las palabras de
la ley sea efecto de un acto al menos culposo del proveedor que objetivamente sea su causa.
2°. Que en el caso de la especie, en concepto del disidente no resulta posible atribuir
culpa a la actuación del proveedor denunciado, desde que es un hecho pacífico que el
aviso de extravío de la tarjeta de la consumidora se verificó días después de materiali-
zados los giros en los cajeros, de modo tal que no es reprochable al emisor de la tarjeta
haber “permitido” esos giros. En razón de lo anterior, por no satisfacerse uno de los
presupuestos esenciales de la responsabilidad infraccional de las empresas proveedoras
de bienes o servicios, en los términos indicados en el fundamento anterior, corresponde
desestimar la denuncia.
Redactó el Ministro señor Astudillo.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por la Duodécima Sala, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo
Contreras e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la Abogado
Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnick.
2016] JURISPRUDENCIA COMENTADA 339
Comentario
Ap. Santiago, Ing. 4958-2006, 18.10.2006; Sernac con Car S.A. (2008): 3 JPL Santiago, Rol 6297-DIO-2006,
20.03.2008; Sernac con Banco Santander Santiago (2009): 3 JPL Santiago, Rol 7176-AMS-2006, 17.06.2008,
confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 1091-2009, 15.04.2009.
4 Diputado Hales, Discusión en Sala, Historia de la Ley Nº 20.009…, p. 41.
340 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Ley 19.496 (Art. 2 bis LPDC) si las partes se encuentran vinculadas por una relación
de consumo.
Esto es lo que ocurrió en el caso comentado, invocando la acción interpuesta por
el Sernac, el Art. 23 inc. 1° LPDC, este sanciona al proveedor que “en la venta de un
bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al
consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio”.
Si bien queda claro que se ha ocasionado un daño al consumidor –el costo de los
cargos no consentidos– es posible cuestionarse si efectivamente ellos han tenido por causa
un hecho negligente del proveedor, presupuesto subjetivo exigido también por la norma.
El voto disidente lo niega, estimando que la falta de aviso implica que no sea
reprochable al proveedor haber permitido las operaciones desconocidas por el titular.
No se comparte la opinión minoritaria, ya que la sola omisión de la notificación
no importa necesariamente la falta de culpa, en el sentido de que la permisión de las
transacciones comerciales sí puede tener por causa un descuido del proveedor.
En esta línea se encuentra la decisión de la Corte, y que motivó la condena, la que
estimó que la concurrencia de negligencia venía dada por la falta de verificación de la
identidad de quien se presentaba como la titular. Fundamenta esta aseveración en que
las circunstancias que rodearon la celebración de los contratos cuestionados, al menos la
hacían sospechosa, en el sentido de que no se podría considerar como comportamiento
normal de una misma persona, realizar cuatro operaciones distintas, en un lapso de tres
horas y en locales ubicados en tres comunas diferentes. Asimismo se había acreditado
en el juicio que la consumidora se encontraba trabajando en el período en que ellas se
realizaron (Considerando Cuarto).
El criterio de la negligencia, ha sido el adoptado por la mayoría de las sentencias que
se han dictado respecto de la materia, condenando al proveedor, por ejemplo, cuando ha
existido una manifiesta disconformidad entre la firma estampada en el comprobante de
pago y el documento de identidad5, cuando las operaciones se han realizado con escasos
minutos de diferencia6, o bien si no se solicitó el carnet a quien se presentaba como
titular7. Por el contrario y siguiendo el mismo razonamiento, se ha dictado sentencia
absolutoria cuando no se acreditó la manifiesta diferencia de firmas8.
5 Sernac y Magaña con Falabella SACI (2006): 3 JPL Santiago, Rol 10.069-DIO-2004, 13.03.2006;
Sernac y Navarro con Car S.A. (2006): 3 JPL Santiago, Rol 21.429-DIO-2005, 22.08.2006.
6 Sernac con CMR Falabella (2008): 3 JPL Santiago, Rol 8083-DIO-2007, 11.01.2008, confirmada por
confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 447-2007, 21.03.2007; Sernac y López con CMR Falabella (2005): 3 JPL
Santiago, Rol 5794-AMS-2005, 02.12.2005, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 200-2007, 14.03.2007;
Sernac y Olivares con Banco Estado (2006): 3 JPL Santiago, Rol 26.118-DIO-2005, 05.12.2006, confirmada
por C. Ap. Santiago, Ing. 305-2007, 18.04.2007.
Recensiones
2016] RECENSIONES
Revista de Derecho Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 343
Páginas 343-348
Recensiones
David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Oxford University Press,
Gran Bretaña, 2016 (147 pp.).
The Welfare State es una reciente obra del académico inglés David Garland que, a
lo largo de sus 147 páginas, provee una amplia mirada hacia el moderno Estado de bie
nestar, realizando un inigualable esfuerzo metodológico para definir conceptualmente,
trazar la historia y otorgar las claves de su compleja relación con el sistema capitalista
de las sociedades postindustriales, destacándolo como uno de los modelos de gobernanza
política, social y económica más importantes en los últimos 150 años.
El profesor David Garland realizó sus estudios en criminología y en 1985 se doctoró
en estudios sociolegales (PhD) en la Universidad de Edimburgo. En la actualidad, se
desempeña como académico en las facultades de Sociología y Derecho de la New York
University. Ha escrito una serie de trabajos en materia de castigo y justicia penal, como
Peculiar Institution: America’s Death Penalty in an Age of Abolition (2010), The Culture of
Control (2001), Criminology and Social Theory (2000), entre otros. Por otra parte, y en
relación con la materia que convoca este comentario, el autor ha publicado previamente en
la European Journal of Sociology el artículo “The Welfare State: A Fundamental Dimension
of Modern Government” (2014).
La obra desarrolla en nueve capítulos ciertas ideas relativas al Estado de bienestar,
partiendo por su concepto y el planteamiento de su tesis central, hasta llegar al aná-
lisis de su actual configuración en las modernas sociedades postindustriales. En cada
capítulo, el autor se apoya en imágenes históricas, fragmentos de discursos políticos e
interesantes estadísticas que complementan de manera precisa y clara el contenido de
cada uno de ellos. La obra va más allá del relato histórico respecto de la evolución del
Estado de bienestar, el que divide en tres etapas o estadios. Contiene, además, una tesis,
donde el autor sostiene que lejos de constituir una falla o un problema, el Estado de
bienestar resulta ser la piedra angular de las modernas formas de gobernar la sociedad y
la economía en las democracias capitalistas, transformándose en indispensable a la hora
de responder a las crisis que en ellas se producen.
El libro es interesante para el Derecho y, en particular, para el Derecho Público, por
ser el Estado de bienestar un fenómeno social y económico que sin duda ha modelado
sus instituciones fundamentales, sobre todo durante la segunda mitad del siglo XX e
incluso en los tiempos actuales. Ello se aprecia en el surgimiento de “sectores del Estado
de bienestar” (p. 46), esto es, la seguridad social, la provisión de servicios de necesidad
pública, la satisfacción material de ciertos derechos sociales, la protección de ciertos
grupos vulnerables y, recientemente, la regulación de la economía y la intervención estatal
en política monetaria (pp. 46-51). Lo anterior evidencia la creciente permeabilidad de
esta área del Derecho respecto de los innumerables fenómenos sociales y económicos que
344 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Josep María Vilajosana Rubio, Las razones de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia,
2015 (183 pp.)
El autor presenta panorámicamente las ideas centrales que estructuran las teorías
de justificación de la pena, realiza un análisis interno de cada una de ellas, contextualiza
sus implicancias en nuestra sociedad y revisa las propuestas eclécticas de las mismas.
De este modo, el presente libro se posiciona como un texto difícilmente prescindible
para quienes cuestionan: “…¿hay buenas razones de carácter general para justificar el
castigo institucionalizado?...” (p. 13).
La pregunta anterior contiene uno de los presupuestos de la obra, según el cual,
solo por medio de una justificación satisfactoria resulta moralmente correcto imponer
de manera intencionada un daño. Esto en virtud de que, por una parte, dañar a otro, a
priori, es moralmente incorrecto, y por otra, al imponer sus penas, el Estado ocasiona de
manera intencionada un daño. Por ende, es sumamente relevante elaborar una justifi-
cación satisfactoria para dicha imposición, de modo que las teorías más importantes en
este sentido deben ser coherentes y los objetivos atribuidos por la sociedad a las penas no
deben entrar en conflicto, ya que “…una teoría incoherente nada justifica…” (p. 20) y en
dicho conflicto no es posible “…justificar racionalmente nuestras instituciones…” (p. 19).
En este sentido, el libro propone un andamiaje conceptual destinado a explicitar
los posibles problemas dentro de cada una de las teorías de justificación de la pena, las
dificultades que se presentan al momento de intentar compaginarlas y los desafíos plan-
teados por los avances científicos en relación con la presunta verdad del determinismo.
2016] RECENSIONES 347
De esta manera, se logra evaluar la coherencia de las teorías más allá de las tesis explí-
citamente sostenidas por ellas, porque esta coherencia igualmente debe abarcar “…las
[tesis] que se siguen de las mismas…” (p. 23).
Con la honestidad intelectual que lo caracteriza, el autor introduce el libro me-
diante la explicitación de su objetivo, itinerario y pretensiones. Se propone exponer en
qué consisten los problemas vinculados con la justificación de la pena mediante una
presentación selectiva de los argumentos (razones) más relevantes que fundan las posi-
ciones más significativas. Por tanto, se persigue aportar claridad en un tema complejo
y explicitar sus tensiones desde un punto de vista intermedio entre el especialista y el
profano, en aquella región intermedia “…en la que habitan, y no siempre se manera
armónica, filósofos, penalistas y criminólogos…” (p. 16).
Por lo mismo, en este trabajo se abordan los cinco objetivos en torno a los cuales
gira actualmente el debate respecto de la justificación de la pena: retribuir, disuadir,
incapacitar, rehabilitar y reparar. En el tratamiento de cada uno de ellos se presentan las
razones que sirven de sustento y articulan las propuestas teóricas encaminadas a justificar
la imposición de las penas a la luz de dichos objetivos. De este modo, en cada capítulo,
resulta clara y perspicaz la presentación de las dificultades internas de cada teoría, junto
con la exposición de su lógica interna basada en tres aspectos: la determinación de la
pena, la modalidad de la misma y el sujeto pasivo. Este último aspecto es claramente
abordado desde una óptica filosófica centrada en la explicitación de problemas, más que
en la elaboración de soluciones. Por ejemplo, ante la pregunta “...¿merece el castigo
porque eso es justo y el castigo es justo porque lo merece?...” (p. 37), cómo sería respon-
dida por un retribucionista, y a su vez, un partidario de la disuasión cómo respondería
“…¿qué hay de malo en la simple amenaza de penas duras y desproporcionadas, si al
fin y al cabo, por hipótesis, llegará un momento en que no serán aplicadas?...” (p. 58).
Asimismo, por qué las penas son lesivas y desagradables “…[si] se alcanzaría el mismo
objetivo de la incapacitación recluyendo a los delincuentes en un entorno paradisiaco…”
(p. 70), o bien, si por razones humanitarias la cadena perpetua no está justificada, cómo
es posible defender “… por las mismas razones, que quien no consiga rehabilitarse ha de
permanecer encerrado de por vida…” (p. 94). Por último, cómo transformar el sistema
de justicia penal a la luz de la reparación y las víctimas, si en último término se necesita
“…contar con el consentimiento del delincuente…” (p. 113) y más aún se requiere que
este “…no niegue, o bien acepte, responsabilidad en el delito…” (p. 114).
Presentadas las teorías (Capítulos II, III, IV, V y VI), el autor aborda dos retos de
carácter diverso vinculados con la justificación de la pena (Capítulos VII y VIII). Por un
lado, enfrenta el desafío que presenta el determinismo a la luz de los avances científicos
mediante una estrategia strawsoniana sustentada en nuestras prácticas de atribución de
responsabilidad. Y por otro lado, afronta las críticas dirigidas a las teorías justificadoras
de la pena por medio de la presentación de las propuestas que compaginan distintos
objetivos de justificación para superar las dificultades de cada teoría, a saber: restaura-
ción mediante la retribución, pirámide regulatoria, merecimiento limitado por utilidad,
utilidad limitada por merecimiento y retribución en la distribución. La relevancia de
ambos desafíos radica en que, si la conducta de los delincuentes estuviera determinada
348 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
Sebastián Agüero-SanJuan
Profesor Filosofía del Derecho
Universidad Austral de Chile
2. Las colaboraciones deberán presentarse escritas en idioma castellano, en páginas tamaño carta,
letra Times New Roman, cuerpo 12, a espacio y medio. Aquellas correspondientes a inves-
tigaciones no podrán tener una extensión superior a 25 páginas (bibliografía incluida). La
jurisprudencia comentada deberá tener una extensión no superior a 5 páginas, excluyendo el
contenido del fallo, el que también deberá ser transcrito por el autor del comentario. Las re-
censiones no podrán tener una extensión superior a 3 páginas. En todas ellas, el autor anotará
al inicio su nombre y apellidos, grado académico, institución o universidad a la que pertenece
y correo electrónico.
4. Las citas bibliográficas y notas al texto deberán hacerse a pie de cada página. Estas deberán ser
construidas de la manera y en el orden que a continuación se indica:
4.1. Para citar un libro: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en
mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el
título del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresión (en castellano),
año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).
Ejemplo: Nino, C.S., La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997,
pp. 22-24.
4.2. Para citar un artículo contenido en una revista: el apellido, en minúscula, salvo la prime-
ra letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también
en mayúscula. Luego el título del artículo, entre comillas, y –tras la preposición en– el
nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificación, el
nombre de la institución editora). Enseguida el volumen (vol.) o el número (núm.), el
año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).
Ejemplo: Silva-Herzog, J., “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, en Revista
de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p. 11.
4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: el apellido, en minúscula, salvo la
primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, tam-
bién en mayúscula. Luego el título del trabajo, entre comillas. Enseguida –tras la prepo-
sición en– el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es),
indicando esa calidad entre paréntesis, y el título del libro, en cursiva. Luego se indicará
350 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
5. Los trabajos a ser publicados en los números que aparecerán el 15 de junio y 15 de diciembre
de cada año se recibirán hasta los días 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las cola-
boraciones deberán ser enviadas a la Dirección de la Revista (revider@uach.cl).
6. Los trabajos que cumplan los requisitos formales de la Revista serán sometidos a arbitraje por
un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario, por un consultor externo)
los trabajos recibidos, cuyo resultado será comunicado al autor a más tardar el 30 de mayo
y el 30 de octubre de cada año, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado será el de
“doble ciego” (el árbitro no conocerá el nombre del autor del trabajo y el autor no conocerá el
nombre de los árbitros) y la pauta de arbitraje aplicada se referirá a los siguientes aspectos: i)
calidad y propiedad en el uso del lenguaje jurídico, así como de la exposición de las ideas y de
la construcción de los argumentos; ii) existencia de un planteamiento ordenado y coherente
de un problema jurídico; iii) claridad y originalidad de la tesis o planteamiento del autor; iv)
si el trabajo denota un conocimiento actualizado y sólido del saber jurídico, constituyendo
un aporte novedoso o interesante al conocimiento jurídico. El o los árbitros deberán indicar
si recomiendan la publicación del trabajo sin observaciones, con observaciones menores o de
forma, o previas modificaciones sustantivas del autor; o si, por el contrario, no recomiendan su
publicación, sea porque requeriría modificaciones sustantivas de tal entidad que implicarían
su reelaboración o porque carece de la calidad mínima exigida.
7. De acuerdo con el resultado del arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar
la publicación de los trabajos recibidos, así como de requerir al autor la realización de cambios
en los mismos.
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