TEMA 3 HERMENEUTICA JURIDICA

Objetivo.- Describir la hermenéutica jurídica, identificándola a partir de sus

postulados teóricos doctrinales y práctico técnico, a fin de llevar al
estudiante a la aplicación de sus conocimientos sobre el tema.

1.- Distingo entre hermenéutica e interpretación.

HERMENÉUTICA JURÍDICA: las acepciones de interpretación y hermenéutica

han sido siempre términos relacionados, incluso equivalentes (interpretatio es la
traducción latina del griego hermenéia).

La etimología hermenéia sugiere la idea de develación, revelación; no

obstante lo anterior, nosotros encontramos una diferencia substancial entre los
términos de hermenéutica e interpretación, ya que el primero es el fin último y el
segundo es el medio para alcanzarlo.

Ahora bien, toda búsqueda de la plenitud sistemática parte de diferentes tipologías

interpretativas que presuponen una controversia entre argumentos verosímiles, lo
que convierte a la tarea hermenéutica en un procedimiento dialéctico para
establecer un significado válido, el resultado de la antinomia se obtiene de un
silogismo aplicador de los principios estructurales de la lógica formal.(vgr. Principio
de contradicción, principio de tercero excluido y principio de exclusión por
contradicción).

Ya sabemos que un ordenamiento tiene lagunas legislativas no sólo porque

carezca de algún dispositivo aplicable al caso concreto, sino también, cuando
existan artículos que se contrapongan, porque entonces, en el último caso, se
tendrá que interpretar cuál de ellos es el que predominará sobre el otro al
momento de formarse el criterio para la decisión judicial y ello se logra con base a
criterios teleológicos, funcionales, temporales, jerárquicos, sociales y de
especialidad de las normas, pero jamás con base a criterios políticos o de supina
ignorancia por parte del juzgador, porque entonces, a ese “juez”, más le vale
abdicar de la toga con la que honrosamente fue distinguido en base, no solamente
a sus méritos y honradez, sino también por habérsele considerado un ser humano
sabio y prudente.

Amén de lo anterior, no existe un criterio de solución absoluto.

Existen muchos métodos de interpretación (sistemático, histórico, funcional,

restrictivo exegético, sociológico, etcétera) empero, la solución correcta a la
dicotomía debe ser siempre congruente y compatible con los anhelos e ideales de
la sociedad de que se trate para que de esa forma se obtenga un sistema jurídico
válido y a la vez eficaz (válido en cuanto no contraría la norma fundamental y
eficaz en cuanto a que se respeta y cumpla) capaz de garantizar la vigencia del
Estado de Derecho; por ello la interpretación hermenéutica niega la posibilidad de

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significados múltiples y contrastantes; en todo caso, la coherencia depende de la
conformidad de la interpretación con el todo del sistema normativo que se
presume integro, sin lagunas jurídicas; por ello el interprete del derecho dispone
con anticipación del sentido que constituyen la tradición jurídica que persiguen los
sentimientos de una nación.

LA INTERPRETACIÓN: La acepción “interpretación” proviene del latín:

interpretativo (onis) y este a su vez del verbo interpretor (aris, ari, atus, sum) que
significa servir de intermediario, venir en ayuda de, y esta última excepción, por
extensión: explicar de esta manera. Interpretar consiste en “declarar el sentido
de una cosa”

Por otra parte, para entender el discurso jurídico es menester tener en cuenta
que todo derecho tiene como condición la exigencia de ser formulado a través de
un lenguaje.
A este lenguaje bien se le puede denominar 'lenguaje jurídico' y siempre estará
sujeto a interpretación.

La interpretación es, un proceso intelectual que acompaña necesariamente

la aplicación del derecho.

Básicamente, todas las normas, en tanto que deben ser aplicadas de manera
racional, requieren de una interpretación; pero, en todo caso, el acto de
interpretación depende de la formación jurídica, así como de la cultura de la
persona que interpreta, y es que el derecho no sólo se crea, modifica o extingue,
mediante la actividad de los cuerpos legislativos, sino que en muchas ocasiones
los órganos aplicadores lo complementan, modifican, crean, e incluso derogan; en
efecto, al quedar en posibilidad de interpretar, el órgano aplicador incorpora o
adiciona nuevos elementos a los materiales jurídicos existentes.

En todo caso las interpretaciones que se hagan de un precepto o conjunto de

ellos, siempre deben estar en concordancia con el sistema al que pertenecen,
recordando aquí la idea jurídica de PLENITUD HERMENÉUTICA y sus principios
de coherencia y unidad que traen como consecuencia no sólo la validez de esas
normas, sino también la eficacia de las ya existentes.

Es preciso observar que la interpretación jurídica no es monopolio exclusivo de

los órganos aplicadores del derecho. Hemos quedado que cualquiera que dote de
significado al lenguaje jurídico, realiza una interpretación jurídica. Por el sujeto
podemos clasificar a la interpretación como: auténtica, judicial, convencional,
dogmática y particular.

La interpretación de las disposiciones jurídicas que constituyen una institución

jurídica cualquiera, presupone necesariamente el manejo de los conceptos,
nociones y dogmas que conforman dicha institución. Así condiciona la
interpretación doctrinal a la interpretación pragmática. Aún más, la doctrina no sólo
ha establecido los conceptos, nociones y dogmas que manejan jueces y abogados
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(y cualquier otra instancia de aplicación del derecho), sino con el mismo peso y
autoridad han establecido las reglas de interpretación positiva. En efecto, en forma
de máximas, sentencias o principios, la doctrina ha establecido las reglas de
interpretación del derecho positivo y el juzgador que las desconozca pone en
grave peligro la plenitud hermenéutica del sistema jurídico nacional al que
pertenezcan.

2.- HERMENEUTICA LAS HERRAMIENTAS

(La hermenéutica como herramienta jurídica)

La palabra hermenéutica derivada del vocablo griego “Hermeneuo”, aludía al

griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajes de la divinidad,
oficiando de mediador.

Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatos

contenidos en las normas jurídicas; pero no es fácil lograr una correcta
interpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas y
sistemáticamente establecida.

De ello se ocupa la hermenéutica jurídica, que establece los principios

elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda
efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.

Los Códigos austríaco y prusiano fueron los primeros en sentar por potestad
legislativa la manera de cómo deben interpretarse las normas contenidas en ellos.

Fueron seguidos por el Código italiano, y en Latinoamérica por ejemplo, por el

Código Civil argentino, que en su artículo 16 establece que de no poderse resolver
el caso, ni por la letra ni por la espiritualidad de la norma, debe recurrirse a normas
análogas y si aún la duda existiera, debe recurrirse a los principios generales del
Derecho con especial consideración a las circunstancias del caso en cuestión.

El artículo 19 del Código Civil mexicano dice que los casos civiles deben
resolverse por lo que dice la norma o su interpretación jurídica, y si no hay ley, por
los principios generales del Derecho.

Muchos autores como De Ruggiero, Gény y Degny sostienen que esta manera de
interpretar, dispuesto por vía legislativa no es obligatoria para el juez.

La hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para

hacer su tarea de la forma más equitativa posible.

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En esta tarea interpretativa, según De Ruggiero se deben tener en cuenta los
siguientes elementos:

1. El gramatical, tratando de entender lo que dice la norma en sus palabras,

relacionándolas entre sí, para captar su sentido, en relación a los demás vocablos.

2. El lógico, para tratar de descubrir en caso de oscuridad del texto, el motivo

para el cual fue creada (la ratio legis) y el contexto histórico social que determinó
su sanción.

3. El histórico, que no debe confundirse con el anterior ya que allí se observaba

las circunstancias del momento en que la ley se dictó y en este caso, cómo llegó a
dictarse, y las normas que la precedieron.

4. El sociológico, adecuando la norma a los cambios sociales producidos.

Si la norma permite realizar más de una interpretación, es menester elegir la que

mejores resultados trae aparejados. Así lo expresan Fornieles, Borda, Spota,
Llambías y Arauz Castex, entre otros.

3.-Los elementos del acto hermenéutico: texto, autor y lector

"Por una parte, hay que respetar la intención del autor (pues el texto todavía le
pertenece, al menos en parte); pero, por otra, tenemos que darnos cuenta de que
el texto ya no dice exactamente lo que quiso decir el autor; ha rebasado su
intencionalidad, al encontrarse con la nuestra. Lo hacemos decir algo más, esto
es, decirnos algo. Así, la verdad del texto comprende el significado o la verdad del
autor y el significado o la verdad del lector, y vive de su dialéctica . Podremos
conceder algo más a uno o a otro (al autor o al lector), pero no sacrificar a uno de
los dos en aras del otro".

4.-Los elementos del acto hermenéutico: texto, autor y lector

Ya que hemos visto que en el acto de interpretación confluyen el autor y el lector,

y el texto es el terreno en el que se dan cita, el énfasis puede hacerse hacia uno o
hacia otro, al extraer del texto el significado.

Hay quienes quieren dar prioridad al lector, y entonces hay una lectura más bien
subjetivista; hay quienes quieren dar prioridad al autor, y entonces hay una lectura
más bien objetivista.

Pero hay que mediar, y sabiendo que siempre se va a inmiscuir la intención del
intérprete, tratar de conseguir, lo más que se pueda, la intención del autor.
Podríamos, así, hablar de una "intención del texto", pero tenemos que situarla en
el entrecruce de las dos intencionalidades anteriores.

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Por una parte, hay que respetar la intención del autor (pues el texto todavía le
pertenece, al menos en parte); pero, por otra, tenemos que darnos cuenta de que
el texto ya no dice exactamente lo que quiso decir el autor; ha rebasado su
intencionalidad al encontrarse con la nuestra.

Lo hacemos decir algo más, esto es, decirnos algo. Así, la verdad del texto
comprende el significado o la verdad del autor y el significado o la verdad del
lector, y vive de su dialéctica. Podremos conceder algo más a uno o a otro (al
autor o al lector), pero no sacrificar a uno de los dos en aras del otro.

En cuanto a la idea de autor, Eco distingue un autor empírico, un autor ideal y un

autor liminal. El primero es el que de hecho deja un texto, con errores y con
intenciones a veces equívocas.

El ideal es el que construimos quitando o modificando esas deficiencias (y a veces

inclusive hecho omnisapiente el autor). Y el liminal es el que estuvo presente en el
texto, pero con intenciones en parte inconscientes (que no sabe que sabe o que
no sabe que no sabe; pero me parece que éste se reduce al autor empírico, con
sus puntos ciegos e inconscientes). También puede hablarse de un lector
empírico, un lector ideal (y Eco no menciona el lector liminal).

El primero es el que de hecho lee o interpreta, con sus errores de comprensión y

mezclando mucho sus intenciones con las del autor y a veces anteponiendo las
suyas y dándoles preferencia.

El segundo sería el lector que capta perfectamente o lo mejor posible la intención

del autor. (El lector liminal sería el que deja entrometerse intenciones suyas en el
texto, pero éste me parece que se reduce al lector empírico, que basta y sobra
para hacer esas desviaciones)

El texto posee un contenido, un significado. Ese contenido está realizando una

intención, una intencionalidad. Pero tiene el doble aspecto de connotación y
denotación, de intensión y extensión, o de sentido y referencia.

El texto tiene, en situación normal, un sentido y una referencia. Sentido, en cuanto

susceptible de ser entendido o comprendido por el que lo lee o lo ve o lo escucha;
referencia, en cuanto apunta a un mundo, sea real o ficticio, indicado o producido
por el texto mismo.

Sólo a veces el texto tendrá únicamente sentido y carecerá de referencia como en

el caso de ciertas álgebras.

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5.- Para una hermenéutica analógico-icónica

Un aspecto muy típico de la investigación en las ciencias humanas es la

interpretación de textos. En estas ciencias es donde más tiene lugar ese arte de
interpretar que nos acerca a documentos, a diálogos y a acciones significativas.

Ciertamente se hacen otras cosas, por ejemplo analizar y explicar, pero

también, y sobre todo, se interpreta para comprender. Inclusive a veces
llegamos a sentir que en estas disciplinas se unen y fusionan la
comprensión y la explicación, llegamos a un recodo del camino en el que
casi se puede decir que comprender es explicar y viceversa.

Esta labor de interpretación, tan cara a las ciencias humanas, ha sido confiada a
esa disciplina tan compleja que denominamos "hermenéutica".

(También se la podría llamar "pragmática", al menos en parte, pues una y otra

tienen la misma finalidad, a saber, captar la intencionalidad del hablante o autor).
Lo que vemos en las ciencias humanas son cosas hechas por el hombre, con
alguna intencionalidad. Y ésta puede quedarse sin llegar a ser completamente
comprendida si sólo aplicamos análisis sintácticos y semánticos. La aprehensión
de la intencionalidad requiere la intervención de la pragmática y la hermenéutica.
Es decir, nos obligamos a aplicar la interpretación a los textos para desentrañar la
intencionalidad que les fue impresa.

Como hemos visto, los textos son de varias clases: pueden ser escritos, hablados,
e incluso actuados. Todo lo que tiene una significación viva, no completamente
inmediata y clara, es susceptible de interpretación. Y es donde se plantea la
necesidad y vigencia de la hermenéutica. Se ha llegado a decir que la
hermenéutica es ahora el instrumento universal de la filosofía y el método por
excelencia de las ciencias humanas. Por lo menos muestra la ventaja de tener una
gran apertura y la posibilidad de acotarla con ciertos límites, dados por el contexto
concreto. Eso permite integrar las particularidades culturales, por ejemplo
europeas y latinoamericanas, o, incluso, occidentales y orientales.

El interpretar, en las ciencias humanas, puede definirse como reintegrar un texto

humanístico a su contexto vivo. Reintegrar significa aquí no tanto integrar, que eso
suena algo impositivo, sino ayudar al texto a cobrar al menos en parte el sentido
inicial que tuvo, por medio de la recuperación parcial también de la intencionalidad
del autor.

Hay una especie de lucha entre el autor y el lector en la arena del texto. Algunos
humanistas creen que necesariamente ganará el lector, y que siempre la
interpretación será subjetiva. Hay otros que se empeñan en darle el triunfo al autor

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y esperan que la interpretación sea objetiva. Pero yo prefiero pensar que más bien
hay un entrecruce entre lo objetivo y lo subjetivo. No se puede alcanzar la plena
objetividad, pero tampoco tenemos que renunciar a ella y abandonarnos al
subjetivismo. Hay lo que yo llamo una interpretación limítrofe, que reúne en una
línea lo subjetivo y lo objetivo, y que, aun aceptando la intromisión de la
subjetividad, nos deja la suficiente objetividad para que podamos decir que no
traicionamos al autor cuyo texto estamos interpretando. No creo que sea válido el
escepticismo de algunos que ya no aceptan nada como objetivo, y hacen toda
interpretación completamente relativa a la subjetividad del intérprete. Hay que
luchar por la objetividad para la hermenéutica, a pesar de que haya que reconocer
la injerencia de la subjetividad.

Ciertamente no se puede obtener una lectura de un texto completamente unívoca

y como una copia de la que originalmente quiso el autor; pero ello no autoriza para
caer en una lectura completamente equívoca y desdibujada.

Algo se puede alcanzar, a saber, una lectura intermedia, que no carezca de

objetividad, pero que tampoco tenga pretensiones desmedidas. Ahora que
muchos, en las ciencias humanas, renuncian a la objetividad y se entregan a la
lectura subjetiva, desentendida y despreocupada, yo quisiera defender aún la
objetividad, aunque sea de una manera moderada. Una defensa módica pero
suficiente.

Aquí interviene lo que a mí me gusta llamar la hermenéutica analógico-icónica.

Analógica, porque centra la interpretación o la comprensión más allá de la

univocidad y de la equivocidad. El positivismo ha sido univocista, y nos ha frenado
mucho en el saber; pero ahora muchos exponentes de la postmodernidad se han
colocado francamente en la equivocidad, y eso también frena el conocimiento.

Pues bien, entre la univocidad y la equivocidad encontramos la analogía, la

analogicidad. Ella nos hace abrir las posibilidades de la verdad, dentro de ciertos
límites; nos da la capacidad de tener más de una interpretación válida de un texto,
pero no permite cualquiera, y aun las que se integran se dan jerarquizadas según
grados de aproximación a la verdad textual. Esa jerarquía y esa proporción son
aspectos de la analogía, que es el nombre que la matemática griega daba a la
proporcionalidad. La analogía permite, pues, diversificar y jerarquizar. Es un
contextualismo relativo, no absoluto, y ello nos da la posibilidad de abrir nuestro
espectro cognoscitivo sin perdernos en un infinito de intepretaciones que haga
imposible la comprensión y caótica la investigación, sobre todo en el movedizo
terreno de las humanidades. No creo que el plantear la analogía, el límite
proporcional, que tiene que ver mucho con la prudencia, la moderación epistémica
y práctica, sea entibiar el agua ni trivializar la interpretación. Es algo arduo y
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complicado el buscar la adecuada proporción que se debe dar a cada
interpretación, para eliminar las que sean irrelevantes o falsas, y para dar a las
relevantes una jerarquía según grados de aproximación a la fidelidad al texto, lo
cual haga que algunas de ellas tengan esa unidad proporcional de la verdad del
texto, proporcional o analógica como la verdad misma, en cuanto propiedad
trascendental del ser, que también es analógico.

La hermenéutica, además de analógica, icónica. Esto significa que se vincula con

aquel tipo de signo que algunos llaman icono y otros símbolo. Icono le llama
Charles Sanders Peirce, y es la acepción.

El icono abarca otros tres tipos de signo: imagen, diagrama y metáfora. Es la

analogía, que abarca lo que se acerca a la univocidad, como la imagen, lo que
oscila entre la univocidad y la equivocidad, como el diagrama, y lo que se acerca a
la equivocidad, como la metáfora, pero sin caer en dicha equivocidad. Con eso, la
iconicidada-analogicidad permite encontrar la discursividad cercana a lo unívoco
donde ésta se requiere, de manera axiomática o casi, y obliga a un tipo de
significatividad de tipo apegado al modelo, como la que tiene la imagen icónica,
aunque no sea mera copia.

Permite además una interpretación que no se queda en la estructura discursiva

aparente o superficial de un texto, sino que avanza a su estructura profunda, por la
semejanza de relaciones, como en el diagrama, y no sólo con el modelo de la
imagen, que, en su modalidad excesiva de copia, fue el que privilegió el
positivismo. Y también permite tener una interpretación que siga el modelo de la
metáfora, de la metaforicidad. Ese fue el que privilegió Paul Ricoeur. Pero la
metáfora es sólo uno de los modos de la analogía, el de la proporcionalidad
impropia, y hay que dar cabida a la proporcionalidad propia y a la atribución.

También privilegiaron a la metáfora muchos postmodernos, pero dando cabida a

una desmedida ambigüedad constitutiva del lenguaje; la cual puede ser aquí
sujetada por los otros modos de la analogía. En el modelo de Ricoeur, basado en
la metáfora, la interpretación se da como tensión entre el significado literal y el
metafórico; la verdad textual está en tensión dinámica o dialéctica entre la verdad
literal y la metafórica (o alegórica, o simbólica). Pero creo que hay que ampliar la
tensión más allá de lo metafórico y abarcar a toda la analogía, a la analogicidad
completa. Esto nos permite ser más radicales que Ricoeur y hablar de la analogía
(no sólo de la metáfora) como modelo de la hermenéutica, y del icono, según
hemos visto, como algo coextensivo con la analogía.

Por eso propongo una hermenéutica analógico-icónica. Analogía e icono que nos
permitan la recuperación del sentido de una manera que no se vea mutilado por el
univocismo ni fragmentado por el equivocismo. Hay que añadir que el icono es un
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signo que tiene la peculiaridad de que es sinecdóquico (y hasta metonímico),
además de metafórico, es decir, con un fragmento nos da el conocimiento de la
totalidad, la parte nos conduce al todo, el fragmento nos lleva al conjunto. Nos
hace preverlo, adivinarlo, deducirlo desde la hipótesis de la que partimos. En el
conocimiento nos humillamos y tenemos que reconocer que vamos al todo
iniciando con una pequeña parte. Pues bien, el icono nos da la posibilidad de partir
de un conocimiento fragmentario y avanzar hasta la totalidad, hasta el universal.
No una totalidad que atrapamos de manera completa, sino matizada, contextual.

Del fragmento, de los fragmentos, vamos de manera no apriorística, sino

aposteriorística, al todo, al universal. De hecho, la abducción de la hipótesis se
basa en las analogías, y conduce a un universal analógico, icónico, un tanto
hipotético y revisable, pero que nos da la seguridad que se puede alcanzar en el
conocimiento humano. Es decir, la analogicidad nos hace universalizar, pero con
cuidado, con límites. La analogía nos obliga a atender a los elementos
contextuales y particulares, y el icono nos obliga a interpretar desde hipótesis
parciales y diagramáticas de los textos, hasta la totalidad del texto, hasta la
comprensión más completa que es alcanzable. Igualmente nos hace darnos
cuenta de que nuestra objetividad va a ser fragmentaria, limitada, pero suficiente.

Por eso a esta hermenéutica analógico-icónica se le podría llamar también

hermenéutica del límite, o limítrofe, pues trata de poner un límite y además se
coloca en el límite. Pone límite a la univocidad y a la equivocidad, y se pone en el
límite donde la univocidad y la equivocidad se tocan, recupera algo de cada una y
engendra algo nuevo. Así, la analogía y la iconicidad nos colocan en el límite
donde se juntan el hombre y el mundo, en el límite del lenguaje y del ser, de la
natura y la cultura. Por eso se puede tener hermenéutica y ontología. No sólo
hemenéutica, sino además ontología; en el límite donde se juntan el lenguaje y el
ser, y se interpenetran sin confundirse, y se tocan sin devorarse. Es decir,
podemos asimilar la lingüistización y la historización de la fiosofía, pero sin perder
el asidero fuerte de lo ontológico. Nos pone en el límite, como está en el límite el
propio ser humano, con su carácter de mestizo del universo, de microcosmos. La
analogía es limítrofe, por eso el hombre, el ser limítrofe, es un análogo. Y el
hombre también es un icono del universo, del macrocosmos.

Esta hermenéutica analógico-icónica me ha permitido colocarme en varios límites.

Sobre todo en el límite del lenguaje y del ser, de la textualidad y la contextualidad,
de la lengua y el habla, de la estructura y el contenido, de la diacronía y la
sincronía, de lo sintagmático y lo paradigmático. Si, como quiere Ricoeur, la
sincronía es el lenguaje y la diacronía es el acontecimiento histórico, en el límite
se juntan y se puede establecer una ontología que conjunte lo óntico del
acontecimiento y lo cultural del lenguaje. Una ontología limítrofe, analógica e

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icónica. Es una ontología pragmatizada (con la lingüistización y la historización),
pero también lleva a una pragmática ontologizada, en quiasmo recíproco, según lo
hacía Merleau-Ponty. En el límite del lenguaje y el ser encontramos una ontología
hermeneutizada y una hermenéutica ontologizada, el límite nos permite una
ontología hermenéutica y una hermenéutica ontológica. En el límite de la lengua y
el habla se nos permite una filosofía del lenguaje que atienda a la sistematicidad
de la lengua y a los juegos de los actos del habla. En el límite de lo sintagmático y
lo paradigmático se nos permite una hermenéutica que sea lineal y al mismo
tiempo vaya en profundidad, que repita y juegue, que reproduzca e invente. Mejor
aún, que, al repetir, sea creativa, porque siempre intenta ir más allá. Además, en
algún momento alguien dijo que la filosofía ya ha interpretado mucho la realidad,
que de lo que se trata ahora es de transformarla. Pues bien, una hermenéutica
analógica se coloca en el entrecruce de la interpretación del mundo y de su
transformación, interpreta para transformar. Así, nos hace sentir la obligación de
colocarnos en el límite de fusión donde se juntan el bien individual y el bien
común, para comprometernos con la construcción de la sociedad.

El propio bien común es analógico e icónico. Hace que el hermeneuta intente no

sólo interpretar, sino también transformar; y, si se quiere, transforma con su
interpretación, con su misma interpretación opera una transubstanciación de la
realidad social ofrecida, dada. Al ser límite, es fusión, sobre todo de horizontes. El
horizonte del individuo y el de la colectividad, de lo personal y lo comunitario. Nos
lleva esto a una filosofía comprometida, a una interpretación responsable del otro
y de los otros, para lograr su mejoramiento integral.

Finalmente, una hermenéutica analógico-icónica nos compromete con la sociedad.

No nos lleva a encerrarnos en la torre de marfil, sino a preocuparnos por ese bien
que puede derramarse sobre los muchos, distribuirse entre los demás, que escape
al interés de uno mismo. Es una investigación, la que se da en hermenéutica, que
puede conducir al bien del hombre en la sociedad. Y lo principal es que la
interpretación analógico-icónica nos acerca al hombre como microcosmos, con lo
cual nos acerca a lo humano sin perder lo cósmico, a lo cultural sin perder lo
natural. Por eso creo que puede ser un instrumento de acceso a estas ciencias tan
peculiares y complejas como son las ciencias humanas.

6.-Analogía y diálogo

Esta lucha contra el relativismo absoluto, insostenible, abre a un relativismo

relativo, o relativismo analógico, basado en la dialogicidad intersubjetiva del
hombre, pero que cree que mediante ella se toca lo objetivo de la realidad,
ciertamente no sin la mediación del hombre, en el encuentro entre hombre y
mundo. Quisiera explicitar de manera más clara el carácter dialógico de esta

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racionalidad que he llamado "analógica"; sobre todo añadiría yo como constitutiva
de la misma. Esto se puede recalcar aludiendo al carácter dialógico de toda la
teoría de la argumentación de Aristóteles, como lo hacía ver Eric Weil y me
esforcé por recalcarlo en otro trabajo.

De hecho, la analogía es el instrumento lógico de la filosofía; y, al ser la

lógica aristotélica dialógica, la analogía tiene que serlo. Sobre todo porque
se tiene que persuadir a los oyentes de que la mediación analógica, su
equilibrio, están bien logrados. Y para eso lo mejor es proceder junto con
ellos a través del diálogo. Tiene que discutirse entre los usuarios de la analogía
su pertinencia y su adecuación. Es el lado hermenéutico y pragmático de la teoría
aristotélica de la verdad (junto con el lado de la coherencia y el de la
correspondencia). La mayoría de las reglas de la argumentación aristotélica son
para llegar dialógicamente al establecimiento de la analogía y a su prueba.

Dentro de este contexto dialógico del filosofar analógico, se plantea, además, la

pregunta de si, dado que la analogía trata de conjuntar la universalidad y la
particularidad de alguna manera, en esa parte de universalidad se encontrará
introducida la noción de validez. La respuesta es que sí, pues precisamente la
noción de validez necesita la de universalidad. Aunque puede haber
interpretaciones y argumentos que valen para una circunstancia (o para un
auditorio) particular, las que de hecho sirven y son imprescindibles, son las que
alcanzan validez universal. Lo que la analogía hace en estos casos es obligarnos
a no perder de vista que, a pesar de la universalidad de las reglas, tenemos que
tomar en cuenta y no perder de vista la particularidad de los casos concretos
(como lo exigen la abstracción y la universalidad analógicas), a la hora de ver su
concordancia o correspondencia con las reglas, leyes y principios universales. La
analogía implica una dialéctica o dinámica entre lo universal y lo particular, que
quiere apresar lo más que sea posible de lo universal pero sin olvidar su
dependencia de lo particular y el predominio de este último.

Sobre este contexto dialógico, también se puede preguntar si, dada la intervención
de la comunidad de hablantes, se tendría en la racionalidad analógica en definitiva
una noción de verdad como consenso. La respuesta es que no sólo ella. En la
misma teoría aristotélica de la verdad se contienen y se manejan los tres tipos
más frecuentes de teorías sobre la verdad: la de coherencia o sintáctica, la de
correspondencia o semántica y la de consenso o pragmática. En la actualidad se
suele negar mucho la de correspondencia, para quedarse con la de coherencia y/o
la de consenso. Pero no son incompatibles, a pesar de que en la actualidad se
piense que la de correspondencia lo es. Aristóteles acepta, como la base, la
verdad de coherencia o sintáctica (que desarrolla más en los Analíticos Primeros y
Segundos); después se encabalga la verdad como correspondencia o adecuación

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(la cual desarrolla en el libro Gamma de la Metafísica, y que Tarski recupera con el
nombre de "verdad semántica"); pero también tiene el Estagirita la noción de
verdad como consenso o pragmática (es la que desarrolla en la lógica de los
Tópicos y en la Retórica). Lo que Eric Weil y otros estudiosos muestran es que de
hecho el paradigma de la lógica aristotélica son los Tópicos, que son dialógicos;
con lo cual la lógica es eminentemente de tipo pragmático, pero involucra no sólo
la verdad como consenso, sino, a través de la sintaxis y la semántica, también una
verdad como coherencia y otra como correspondencia. En realidad, el consenso
no puede de suyo y por sí mismo dar la verdad completa, siempre tiene
condiciones de restricción que apuntan a la correspondencia; indican que el
consenso nos ha llevado a la realidad, que el diálogo pragmático nos ha hecho
atinar al núcleo de la verdad como correspondencia. El acuerdo o consenso viene
a ser sólo un índice o síntoma de que se da una correspondencia con la realidad,
de que se ha atinado (al menos hipotéticamente) al mundo, al ser.

Y es que ese problema se presenta siempre al abordar el conocer, sobre todo

desde la perspectiva de la tradición filosófica realista, para hacerla comprensible al
pensamiento actual. ¿Cómo se puede conocer la realidad desde un marco
conceptual sin caer por ello en el relativismo? Es bien sabido que la actual filosofía
hermenéutica, en muchas de sus expresiones, tiende al relativismo. Mas, por otra
parte, también debe decirse que un realista puede aceptar que hay cierto
relativismo en el conocer, sin caer en el relativismo total. De hecho, si se
considera relativismo (mitigado) el decir que hay una perspectiva, un enfoque, eso
viene a ser casi una verdad de Perogrullo. Más bien el problema es el de cuáles
son los límites de ese relativismo limitado, moderado. ¿Todos los conocimientos
se obtienen filtrados por el marco conceptual o hay algo que escapa a éste? Por
ejemplo, se puede decir que las esencias se captan mediante ese marco
conceptual o que son independientes de él. Hay quienes sostienen que las
esencias de las cosas son meamente construidas por los cognoscentes, según
sus enfoques y sus intereses (así los nominalistas). Hay otros que afirman que las
esencias se dan independientemente del cognoscente, por parte de la realidad
sola (así los realistas). De acuerdo con el realismo, no se puede decir que la
realidad es el mero resultado del encuentro entre hombre y mundo, pues si se
encuentran ya se daban de antemano.

De esta última forma no se puede decir que las esencias, al menos no todas, esto
es no las esencias o clases naturales, sean construidas cognoscitivamente por el
hombre. Sólo se podrá decir que como esencias universales se dan de manera
fundamental, presupositiva y dispositiva en la realidad, en las cosas, y de manera
formal o propia en la mente humana. Pero como esencias individuales se dan de
manera formal en las cosas mismas (además de que son esencias dinámicas,

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esto es, dadas de alguna manera, pero con una evolución accidental). Hay cierta
analogía en las esencias, son universales análogos. Y hay también iconicidad en
ellas, son iconos o signos icónicos de sus referentes, de modo que con un
conocimiento muy fragmentario y parcial de los mismos, podemos llegar a una
universalización válida.

Aquí se centra el momento de la interpretación de ese fenómeno del conocimiento.

Si se privilegia el lado del conocer, se incurre en el idealismo; si se privilegia el
lado del ser, se entra en el realismo. Tal vez es difícil dar una participación e
importancia equitativas a los dos lados del fenómeno, pero por lo menos hay que
ser lo más justos que se pueda. No hay nada tan ontológico que no tenga algo de
epistémico; pero tampoco hay nada tan epistémico que no tenga algo de
ontológico; esto es, no hay nada tan real que no se haya filtrado por el
conocimiento, ni nada tan cognoscitivo que no recoja a la realidad misma, o por lo
menos se refiera y apunte a ella.

El problema está en que si de entrada se adopta ante el fenómeno del

conocimiento una postura epistémica, nunca se pasará a lo ontológico, e
injustamente se lo borrará. En cambio, si se adopta una postura ontológica, se
seguirá dando su lugar a lo epistémico, y no se lo borrará. Esto se parece al
problema de la relación, en lógica modal, de la modalidad de dicto y la modalidad
de re. Si se toma como punto de partida la modalidad de dicto, no se puede pasar
a la modalidad de re; en cambio, si se parte de la modalidad de re, sí se puede
pasar a la de dicto. Así, en esta última postura, se conserva lo de dicto y además
se acepta lo de re; en cambio, en la primera sólo se puede aceptar lo de dicto y
rechazar lo de re. Hay rechazo y reduccionismo injustificado.

Esto repercute, como hemos dicho, en el conocimiento. Tenemos que evitar tanto
una epistemología idealista, subjetivista y relativista como una realista absolutista,
objetivista a ultranza, pretendiendo que todo lo conocido está dado sin ninguna
participación del sujeto cognoscente. Si se adopta un punto de vista que haga
justicia tanto al ser como al conocer (es decir, que les dé su lugar adecuado, esto
es, al conocer como ser y al ser como conocer), los cuales se unen en el
fenómeno del conocimiento humano, se partirá del realismo pero se atenderá a lo
que de participación y construcción del hombre hay en el proceso cognoscitivo. Y,
a diferencia de esto, si se parte del idealismo o del relativismo subjetivista, no se
podrá pasar a ningún realismo. De lo epistemológico a lo ontológico no es válida la
consecuencia; en cambio, de lo ontológico a lo epistemológico sí, y así no se
pierde ninguno de los dos polos. Sólo de esa manera se puede dar cuenta del
proceso entero del conocer.

7.- Correlación

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1   Correspondencia o relación que mantienen dos o más cosas entre sí: existe
una correlación entre el consumo de drogas y la delincuencia.
2   Relación que se da entre dos o más fonemas que se oponen sistemáticamente
por la presencia o ausencia de un determinado rasgo.
3   Relación que se establece entre dos términos de una oración qué a modo que
la presencia de uno hace necesaria la del otro.

8.- Hermenéutica e integración

Los procedimientos de integración y de interpretación de la ley son diversos.

En la interpretación, el interprete trabaja frente a una disposición legislativa y su

labor consiste en aprehender o desentrañar el significado de lo que el precepto
expresa;

en la integración, por el contrario, la ley es omisa, el caso concreto no esta

comprendido en la hipótesis de un precepto (se trata de silencio o insuficiencia de
la ley.

La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico; por medio de la

integración se trata de elaborar el precepto.

La interpretación es un proceso mental complejo, que se puede llamar de

grado único, mientras que la integración es un proceso mental de segundo grado.

El acto legislativo está constituido per un conjunto conexo y coherente de normas,

ordenadas hacia un solo fin, que es la regulaci6n de las actividades humanas,
presidida por la idea de justicia. Este conjunto organizado de disposiciones lleva
en si su propia fuerza de expansión y de dilatación, que bien empleada sirve para
disciplinar todas las relaciones sociales, aun las que no han sido previstas
expresamente por el legislador. De allí, concluyen estos autores, que no puede
hablarse de lagunas de la ley.

No puede negarse que la ley en ciertos casos es omisa, que el legislador no

puede prever todas las hipótesis posibles que se han de presentar al juez y, en
este sentido, la ley, como acto legislativo, tiene lagunas. Del derecho no puede
postularse la existencia de tales lagunas, porque este, el derecho, cuenta con sus
propios métodos de auto integración que son la analogía y los principios generales
del derecho.

9.-Objetividad vs subjetividad en la hermenéutica.

¿Qué es la subjetividad?, - En la teoría del conocimiento, la subjetividad

es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el punto
de vista del sujeto, y por tanto influidos por los intereses y deseos particulares del
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sujeto. La propiedad opuesta es la objetividad, que los basa en un punto de vista
intersubjetivo, no prejuiciado, verificable por diferentes sujetos” .

Por otra parte: “La objetividad es la cualidad de lo objetivo, de tal forma

que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la
propia manera de pensar o de sentir”

La razón por la que se contraponen con mucha frecuencia es que la primera

depende más de lo personal, de la percepción y opinión de cada cual,  la segunda
es indispensable para la ciencia la cual demanda que el conocimiento que de ella
procede sea metódico, sistemático e igual para todos (objetivo), de tal forma que
todos lo puedan usar.

1. Objetividad vs Subjetividad en la cientificidad del derecho

En la lucha por sostener que el conocimiento jurídico es un conocimiento científico

y bajo el enfoque positivista, la metodología jurídica en general y la interpretación
jurídica en particular, consideró durante varios siglos que el objetivo principal de
una buena interpretación era obtener la voluntad del legislador y con ello mantener
el carácter objetivo, neutral y eficiente del derecho. Sin embargo, a partir de las
últimas décadas del siglo pasado se gestó una nueva hermenéutica, la cual partía
del hecho de que el ámbito científico del derecho no quedaba del todo atrapado
sino se recuperaba el aspecto material del mismo. Si bien es cierto, que las
cuestiones formales del derecho son importantes ya que, entre otras cosas, éstas
permiten hacer generalizaciones y predicciones sobre varias cuestiones jurídicas
particulares, además de que es una herramienta necesaria para la sistematización
del ordenamiento jurídico, no obstante, la vida del derecho por decirlo así, se
muestra en su aspecto material. Por ello, la nueva hermenéutica sostiene que,
toda interpretación jurídica tiene que recuperar tanto a la forma como al contenido,
sin que por ello se renuncie a los ideales de certeza y seguridad.

Lo interesante de esta propuesta, es el hecho de que ella pretende obtener la

objetividad y la certeza a través de la recuperación de la subjetividad y de todos
los demás elementos materiales del derecho. Se trata, entonces, de mejorar la
interpretación al mismo tiempo que alcanzar una única solución correcta.

Dos de los autores representantes de esta hermenéutica son sin duda Gadamer y
Emilio Betti, aunque cabe mencionar que éste último es más importante para la
interpretación jurídica ya que trabaja en el campo del derecho, mientras que aquel
trabaja en lo filosófico.

Para Emilio Betti, una auténtica interpretación jurídica apunta siempre al problema
epistemológico del “entender” y el “entender”, se da en y a través de un sujeto: el

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intérprete. Este intérprete es siempre un sujeto condicionado por su contexto
sociopolítico.

En virtud de que la ley no puede ser letra muerta, el método formal-deductivo no

puede completar el círculo dialéctico de la correcta interpretación jurídica. Se hace
necesario entonces, el desarrollo de argumentaciones racionales que reflejen la
auténtica actividad del intérprete, cuya naturaleza es compleja. El intérprete deja
de ser un simple técnico para convertirse en un ser racionalmente creativo, y el
conocimiento del derecho, deja de ser sólo descriptivo y pasa a ser un auténtico
conocimiento científico.

El "entender" se convierte en acto indispensable para toda teoría de interpretación.

Al igual que Humboldt, Betti considera que el lenguaje que utiliza el creador de la
norma jurídica no puede ser recibido por el intérprete en forma neutral; necesita
ser traducido, y con ello se recrea y se vuelve a expresar en el lenguaje del
intérprete, con esto se da lugar al tránsito subjetivo del "entender". De manera que
el verdadero intérprete no puede eludir ni su propia subjetividad ni su contexto,
inmerso siempre en la red de circunstancias históricas y sociales. El verdadero
objeto de la interpretación jurídica no es la voluntad del legislador sino la forma
representativa en la que su voluntad se objetiviza.

De acuerdo con Betti, el primer paso de la interpretación jurídica es reconocer que

no hay leyes que prevean de una vez por todas y sin resquicio alguno, las
soluciones jurídicas pertinentes para cualquier hecho que se haya de juzgar.

La disciplina codificada no está carente de lagunas y muchas veces presenta

contradicciones. Y es un error creer que toda la codificación es vigente; así como
creer que es posible paralizar la dinámica histórica del derecho a través de un
lenguaje lógicamente perfecto y la axiomatización del ordenamiento jurídico.
Además, no debemos olvidar que en la interpretación jurídica la realidad
sociológica juega un papel fundamental.

Por otra parte, es importante resaltar que la interpretación jurídica, así como la
educación, no implica solamente un momento cognitivo, menos aún, que éste sea
el aspecto más importante. La interpretación jurídica tiene una función normativa.
De manera que la interpretación de la ley, proporciona una máxima de decisión y
de acción práctica. La actividad científica en el ámbito jurídico reside, entre otras
cosas, en la valoración.

Bajo la nueva hermenéutica, la interpretación jurídica se da cuando el intérprete se

constituye en un interlocutor, quien desde sus categorías y sus vivencias
expresará el mensaje objetivado de las formas "representativas". De acuerdo con
todo esto, en la interpretación jurídica encontramos cuando menos tres

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constitutivos: “datos de los sentidos”, “una subjetividad de estos datos como forma
representativa de ellos”, y “una subjetividad histórica, cultural y dialógica que se
construye en el reconocimiento de esta forma representativa”.

Es así como la petrificación de la forma "representativa" adquiere una existencia

fenoménica propia: la de 'existenciarse', histórica, local y socialmente mediante la
interpretación.

Por su parte, el relativismo que de inmediato surge en toda propuesta

hermenéutica que recupera la subjetividad del intérprete, es lidiado y superada por
Betti a través de un sentido sui generis del término "objetividad", en la propuesta
hermenéutica de este autor. Este sentido, remite a la noción de objetividad ideal,
el cual a su vez remite al ámbito de los valores, superando la objetividad real de
los datos fenoménicos de los sentidos. Pero esta objetividad ideal de los valores
no cae tampoco en una metafísica, ya que no es un sistema fijo y trascendental.
Estos valores son existenciales, pero no relativos; esenciales, pero a su vez en
constante actualización.

La interpretación, en la hermenéutica de Betti, no se abandona tampoco en la

mera intuición personal del sujeto. Se trata entonces de una interpretación
objetiva, resultado de la relación dialéctica entre lo real e ideal.

Si bien es cierto, que la subjetividad del intérprete adquiere importancia para esta
nueva hermenéutica, no obstante el intérprete debe atenerse a una serie de
criterios hermenéuticos que, entre otras cosas, da lugar a la univocidad del
contenido representativo de las formas a interpretar. Esto a su vez, cierra puertas
a todo resquicio de discrecionalidad:

1. La objetividad de la interpretación jurídica se obtiene recuperando la

subjetividad del intérprete, ya que es un hecho que esta no puede ponerse entre
paréntesis como la fenomenología lo propone.

2. La interpretación tiene una naturaleza vinculante, y esta se establece en la

relación de lo histórico y el presente cotidiano.

3. El sentido de la ley no se encuentra ni en la voluntad del legislador ni en la

subjetividad del intérprete, sino en la fusión de sus horizontes.

4. La decisión del caso está siempre en teoría, unívocamente predeterminada, la

solución exacta y legítima siempre es una sola.

Finalmente, la objetividad hermenéutica es obtenida en la propuesta de Betti a

través de un a priori. Este a priori es una estructura mental común, es decir; una
sensibilidad esencialmente participable; una síntesis dialéctica que surge de la

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objetividad ideal de los valores y la subjetividad de la conciencia. Esta objetividad
ideal se articula tanto en los planos lingüísticos literarios como en los planos
científicos de la religión y la filosofía. Se obtiene entonces la síntesis de la
conciencia de lo individual y de los valores (lo universal).

En cuanto a la propuesta de hermenéutica de Gadamer, tenemos que ésta remite

más a una epistemología que a una metodología; pero por esto mismo considero
que esta epistemología hermenéutica en unión con la metodología hermenéutica
de Betti, conforman un paradigma fundamental para la interpretación jurídica.

Para Gadamer, la hermenéutica jurídica es un modelo a seguir para

profundizar en el estudio de los mecanismos de la comprensión. Al igual que
Betti, Gadamer insiste en recuperar la subjetividad del intérprete.

El trabajo de éste no es simplemente reproducir lo que dice o dijo el

legislador.

El intérprete tiene que actualizar el significado del texto desde la concreta

situación dialógica en que se encuentra; pues al haber cambiado el contexto
en el que se produjo la norma jurídica, la función normativa de la ley ha de
determinarse de nuevo.

Gadamer reclama entonces el papel creativo del intérprete y la historicidad de la

interpretación-comprensión. Una auténtica interpretación da lugar a una fusión de
horizontes: de lo tradicional se pasa al contexto del intérprete y viceversa, con la
fusión de horizontes se obtiene el círculo hermenéutico que tiene una naturaleza
tanto metodológica como ontológica, siendo esta última la más importante.

Como se deja ver, tanto la propuesta de Betti como la de Gadamer, superan al

método lógico deductivo presente en la hermenéutica tradicional. La nueva
hermenéutica jurídica, supera el esquema metodológico de la subsunción "desde
el punto de vista de la teoría de la comprensión", la hermenéutica jurídica es un
tipo particular de la hermenéutica general. Según esto, la interpretación de la ley
equivale a la comprensión de un texto. Esta comprensión presupone la
anticipación de un sentido; la integración del texto que ha de ser comprendido en
un todo preconcebido.

La interpretación de la ley, bajo la nueva hermenéutica, debe entenderse como un

proceso en forma de espiral en el que el sujeto y el objeto de la interpretación se
aproximan dentro de un horizonte en el que se integran un cúmulo de factores
jurídicos, tanto formales como materiales. Y al igual que Betti, Gadamer insiste en
busca de la solución correcta, y por supuesto que niega también el relativismo.

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La búsqueda de la verdad, de acuerdo con Gadamer, es un compromiso
irrenunciable de todo intérprete; pero el método científico o la mera aplicación de
reglas no basta para garantizar dicha verdad, por ello Gadamer insiste en recurrir
a una disciplina del preguntar e investigar que garantice la verdad, y al igual que la
dialéctica platónica, Gadamer da primacía a la pregunta sobre la respuesta.

Como se deja ver, la nueva hermenéutica jurídica hace frente a los aspectos
materiales de la decisión jurídica (dimensión subjetiva de la misma, contexto
político, contexto histórico social, prejuicios, valores, etc.), "Esto tiene su
explicación en el hecho de que un texto no es un objeto dado sino una fase en la
realización de un proceso de entendimiento"1.

"... La búsqueda del juicio justo no es una mera subsunción del caso particular en
algo general (las cláusulas de la ley), sino que la búsqueda de las cláusulas rectas
se basan en una decisión propia creativa, complementaria o perfeccionadora del
derecho"

Fuente Breves notas sobre la nueva Hermenéutica Jurídica de Ana Lilia Ulloa Cuéllar*.
Universidad Iberoamericana

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