ANALISIS CRÍTICO

DE LA CDN. A 27
AÑOS DE SU
SANCIÓN

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 Los niños no deben ser considerados objetos de
protección segregativa, sino sujetos de pleno
derecho que deben recibir protección integral, y
gozar de todos los derechos que tienen las
personas adultas, además de un grupo de
derechos específicos que se les otorga por la
particularidad de que los niños se encuentran en
desarrollo.
No sólo se deben proteger sus derechos, sino
también es necesario adoptar medidas especiales
de Protección.
Opinión Consultiva C17 CIDH.

INTRODUCCIÓN

La1 Convención sobre los Derechos del Niño, es el tratado de derechos humanos que ha
sido ratificado por la mayor cantidad de países del mundo. Solo dos, Estados Unidos y Somalia,
no lo han hecho y los Estados Unidos nunca lo harán, ya que, como todos sabemos, éste no
somete su soberanía a los sistemas internacionales o regionales de derechos humanos. En
contraposición, tal vez sea la Argentina el país que, por su historia reciente, más se somete y
coopera con ambos sistemas.

Es importante empezar recordando el contexto en el cual es ratificada la CDN, no sólo por la

República Argentina, sino también por la mayoría de los países. En el año 1989, año de
ratificación de la CDN, se presenta el Consenso de Washington.

Nuestro país ratificó todos los tratados de derechos humanos que forman parte del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En ese mismo momento, se comenzaron a aplicar a
rajatabla, con particular virulencia en la Argentina - a la que se llamó “su mejor alumna”-, los
principios y acciones que impuso el Consenso de Washington; en primer lugar, la “reforma del
1 Autora_ Marisa Graham

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Estado” que, en nuestro país, se tradujo en el slogan “Achicar el Estado es agrandar la Nación”.

Sobre el papel del Estado, el dogma del consenso decía: dado que el sector privado gestiona
más eficientemente los recursos que el sector público, los gobiernos deben disminuir al Estado a
su mínima expresión y dejar en manos del sector privado la mayor parte de su gestión, aun
cuando se trate de "servicios universales" (como el acceso al agua potable o a la electricidad). El
Estado debe ser un mero facilitador de los negocios del sector privado, un regulador ocasional
de los excesos del mercado (programas de alivio de la pobreza y protección del medio ambiente)
y un garante de la paz social.

Así fue como en la década de los 90’, se dio una situación absolutamente perversa; por un lado
exhibíamos los estandares más altos en relación a normativa internacional sobre derechos
humanos y, por el otro, se implementaban con mayor crudeza las políticas de ajuste inauguradas
ya a fines de los 80`.

Las políticas neoliberales provocaron la exclusión de gran parte de nuestra población, afectando
principalmente a niños, niñas y adolescentes y produciendo la ruptura del lazo social. El hiato
entre lo prescripto en los Tratados de Derechos Humanos ratificados - a partir de 1994, de rango
constitucional- y las condiciones de vida de nuestro pueblo, tanto objetivas como subjetivas, era
inconmensurable.

En ese contexto, surge una masa crítica defensora de los derechos humanos de los niños. Una
masa crítica no solo apartidaria, sino también apolítica, o mejor, anti política, que se
autodenominó “sociedad civil”; la voz de los infants. Y que identifiqué, hace ya varios años,
como « la niñologia » en oposición a la minoridad. (Graham, Marisa, 2010. Precongreso
Sudamericano sobre Derechos de la Niñez y Adolescencia. Universidad de Morón. 12 y 13 de
Agosto de 2010)

Esta sociedad civil – traducida en Organizaciones no Gubernamentales-, defensora de los

derechos de los niños, fue funcional al sistema social, económico y político de fines del siglo XX,
así como también a los cambios estructurales del Consenso de Washington: las privatizaciones y
la descentralización. Se privatizó-tercerizó entonces la política pública y la descentralización se
convirtió rápidamente en desterritorialización.

En el caso de los niños, surgieron dos tipos de organizaciones: las de atención directa,
denominadas con el tiempo hogares, y las de control del Estado; los “decidores” de los derechos

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humanos de niñas, niñas y adolescentes.

Vale la pena volver a contextuar. Finalizan los años 60 y 70, la época de los grandes relatos
emancipatorios y, con ellos, la lucha de clases. Comienza una etapa donde lo que se impone es
el diseño de políticas sociales orientadas a garantizar derechos sectoriales:

Las mujeres, las personas con discapacidad, los aborígenes, los niños y niñas, etc. Los Fondos
Internacionales (Ford Fundation, Novib, entre muchas otras) subvencionan a las ONG’s. que se
dedican fuertemente a presentar proyectos a esos fines.

Nuestro país, histórica y culturalmente integrado e inclusivo, sucumbe a la época. La exclusión y

la fragmentación destruyeron el tejido social, desapareciendo los canales privilegiados de
participación democrática (las unidades básicas, las sociedades de fomento, los sindicatos, los
comités, las cooperadoras, etc.)

Allí aparece la sociedad civil, las ONG’s., para hacerse cargo de los que, planificada e
inevitablemente, quedarían afuera, no sólo del aparato productivo, sino también de la cultura,
entendida como sistema de valores colectivos.

Hago un paréntesis aquí, para realizar una necesaria distinción. También surgieron cantidad de
entidades llamadas Organismos de Derechos Humanos; familiares de detenidos-desaparecidos
por razones políticas, incluso las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo. Estos organismos
respondieron a otra lógica; la búsqueda de los desaparecidos de la dictadura militar y el reclamo
por verdad y justicia, frente a gobiernos que, si bien eran democráticos, resultaron sordos o
impotentes frente a dichos reclamos.

Así se construyó la relación entre el Estado, corrupto, ineficiente e ineficaz y la sociedad civil,
transparente, eficiente y eficaz en la administración de los fondos públicos, ya que, en nuestro
país, las ONG’s son prebendarias del Estado. Una gran parte de la política fue funcional al
sistema neoliberal y una gran parte de la sociedad civil (ONG’s) también lo fue.

Todo ello, tuvo un cariz más preocupante en el caso de los niños, niñas y adolescentes, ya que
éstos no se agrupan alrededor de la reivindicación de sus derechos como lo hacen otros grupos
excluidos o subordinados ( las mujeres, los trabajadores, los pueblos originarios) sino que
dependen de aquellos que ejercen el poder sobre ellos, los adultos.

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En este marco, se desarrolló el proceso de transición entre los dos modelos, el tutelar clásico y el
de protección integral de derechos o neoproteccionismo. Proceso este que, en la Argentina
particularmente, se transitó en espejo; en un espejo asimétrico que nos devuelve una
imagen invertida y distorsionada. Un espejo que refleja, pero no mira y que, muchas
veces, no protege.

Debieron pasar muchos años hasta que se sancionara la ley 26.061 (remitimos comentarios a
las clases anteriores) y, finalmente, culminara con el proceso de constitucionalización del
derecho civil y la democratización de las relaciones familiares en el código civil, precedido por la
sanción de gran cantidad de leyes, de reconocimiento y ampliación de derechos.

A nivel internacional y regional, se fueron elaborando interpretaciones, recomendaciones,

observaciones, doctrina y jurisprudencia de los sistemas regionales de derechos humanos
(Tribunal Europeo de DDHH, Comisión y corte interamericana de derechos humanos) que fueron
llenando de contenidos y de nuevas lecturas y miradas los derechos de niños, niñas y
adolescentes, en aras de efectivizar ejercicio de esos derechos. En esta clase, trataremos de
abordar las principales observaciones generales del Comité de Derechos del Niño de Naciones
Unidas, en adelante El Comité, un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
opinión consultiva nro. 17 de la CIDH.

LA CDN Y EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

De la lectura de la Convención no surge, prima facie, ninguna alusión a que los Estados Parte se
obliguen a crear un Sistema de Protección. Entonces ¿Qué es un sistema de
protección…integral…? Hablamos mucho de un sistema nuevo de protección integral y, si
ustedes analizan las normas, verán que éste se ha reducido a las medidas de protección integral
y excepcional. En realidad, estas medidas se aplican a una parte muy pequeña de la población
de niños y niñas. En la República Argentina, hay aproximadamente 13 millones de chicos de 0 a
18 años; la mayoría de ellos viven en sus casas, con sus familias; ajenos a esas medidas y lejos
de nuestras ventanillas públicas y privadas; no están cruzados por las medidas de protección, ni
excepcional ni integral.

El sistema de protección que se diseñó en la etapa neoliberal, (simbolizado por un triángulo que

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habrán visto miles de veces), era el adecuado para sostener esa política. En la base se
encontraban la mayoría de las personas menores de 18 años, sujetos de derecho, integrados a
las políticas universales: los niños. El segundo tramo corresponde a los niños en situaciones de
vulnerabilidad, con medidas de protección integral, candidatos posibles a subir hacia el vértice de
la pirámide, en el cual se encontraban aquellos sometidos a las políticas excepcionales; los
separados de sus familias, los solos: los menores.

Es dable pensar que la primera alusión a un Sistema puede encontrarse en la Observación

General Nro. 2, de noviembre de 2002: cuando recomienda:

 alentar a los Estados Partes a crear una institución independiente para la promoción y
vigilancia de la aplicación de la Convención
 deberían establecerse de conformidad con los Principios relativos al estatuto de las
instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, los
“Principios de París” normas mínimas que brindan orientación sobre: el establecimiento,
la competencia, las atribuciones, la composición, las modalidades de funcionamiento y
las actividades cuasi jurisdiccionales de tales órganos nacionales. (Comité de Derechos
del Niño. Naciones Unidas. Año 2002. Observación Nro. 2: El papel de la Instituciones
nacionales independientes de los derechos humanos en la promoción y Protección de
los derechos del niño).

 Si bien la Observación no hace referencia a un Sistema, sí menciona un “mecanismo”:

“Las instituciones nacionales independientes de derechos humanos representan un
importante mecanismo para promover y asegurar la aplicación de la Convención, y el
Comité considera que el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso
asumido por los Estados Parte (…) de garantizar su aplicación y promover la realización
universal de los derechos del niño” (Comité de Derechos del Niño. Naciones Unidas.
Año 2002. Observación Nro. 2: El papel de la Instituciones nacionales independientes de
los derechos humanos en la promoción y Protección de los derechos del niño).

El sistema de protección debiera de estar diseñado e implementado no sólo para garantizar

derechos y para la rápida restitución del derecho vulnerado, sino también para asegurar el

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cumplimiento de un plan nacional de acción por los derechos de niñas y niños. Un plan con
indicadores, metas y plazos, que obligue al Estado, a las organizaciones y al pueblo a cumplirlos,
tendiendo a garantizar aquello que las leyes dictan y respetando el principio de no regresividad y
de progresividad de los DDHH. Éste es un esfuerzo importante, que se vino haciendo y podemos
pensar que es posible que esté en riesgo.

LA CDN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Este es un concepto pre-CDN que muchos lamentamos que se haya incorporado, en esos
términos, a la misma. Hablar del Interés Superior del Niño es tan vago como hablar del peligro o
abandono moral o material. Es un principio tan abstracto y pasible de las lecturas más diversas,
que resulta muy difícil interpretar de una manera sistemática. Les proponemos la lectura de
muchos fallos, en particular el caso “Fornerón” (CorteIDH. Caso Fornerón e hija vs. Argentina
Sentencia 27 de Abril 2012, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf) para
ver como se puede ser arbitrario y abusivo alegando el interés superior.

Nos parece que corresponde definir qué es el Interés Superior del Niño porque, de no hacerlo,
éste se verá definido por aquél que interpreta y aplica. Hay muchos intentos en este sentido.
Algunos dicen que el interés superior del niño es el cumplimiento a cabalidad de todos los
derechos de los niños, en simultáneo. Sin embargo, es casi imposible que esto suceda y,
además, no deja de ser un principio abstracto.

Nos interesa empezar a ahondar respecto de qué es el Interés Superior del Niño. En este
sentido, podemos asegurar que, en los fallos jurisprudenciales; es decir, en las sentencias de los
jueces, pero también en los dictámenes de los trabajadores sociales, de los psicólogos y los
sociólogos que tienen que opinar sobre el destino de un niño, ante la misma situación,
invocando el Artículo 3 de la CDN, unos dicen “A” y otros dicen “Z”.

Creemos que debemos empezar a definir jurídicamente ese concepto. La Convención Americana
de Derechos Humanos - en el artículo 27, inc.2 (Convención Americana de Derechos
Humanos. Sancionada en 1969. Organizaciones de Estados Americanas. 1996.
https://goo.gl/1CJk8j ) enuncia una cantidad de derechos que jamás podrán ser suspendidos o
restringidos, aun en casos de conflicto armado, peligro público o cualquier emergencia que

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amenace la independencia o seguridad del Estado. Menciona 10 derechos (vida, integridad
personal, protección a la familia, derechos del niño, etc.) . Podríamos pensar si la CDN y las
propias leyes no debieran definir algunos derechos que jamás podrían ser suspendidos o
restringidos; lo que podríamos llamar un núcleo duro de derechos.

Otra solución es aplicar a cabalidad –y esto no siempre es sencillo- el principio pro homine para
interpretar qué es el Interés Superior del Niño. El principio pro homine informa todo el derecho
internacional de derechos humanos y se traduce en que se aplicará la norma e interpretación
más amplias cuando se trate de reconocer y garantizar derechos y aquélla más restrictiva y
restringida, cuando se trate de limitarlos o suprimirlos”.

El Comité; a solicitud de muchos países de la región, se expidió sobre la definición y alcances de

este principio. Es así que, en el año 2014, en su observación General nro. 14 sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, (artículo 3, párrafo 1),
subraya que:

“El interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de
que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que
afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3
(de la CDN), párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental:
si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la
Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a
un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones
deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la
decisión… (Comité de los Derechos del Niños de Naciones Unidas. 2014. Observación General
Nro. 14. Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
https://goo.gl/JQYuEa )

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Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta
explícitamente ese derecho. En este sentido, debe explicarse cómo se ha respetado este
derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño,
en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente
a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.
(Comité de los Derechos del Niños de Naciones Unidas. 2014. Observación General Nro. 14.
Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
https://goo.gl/JQYuEa )

Es importante rescatar todo lo transcripto en general, pero, en particular, la última parte. Son casi
nulas las veces en que en los tribunales, el Juez o cualquier persona significativa del juzgado de
cuenta y explique, en particular a los niños, niñas y adolescentes, cuáles han sido los criterios en
que se ha basado la resolución; cómo ha sido considerado su superior interés en el caso
concreto. Es usual que el fundamento jurídico de la sentencia sea el interés superior, pero no se
dicen los porqués de que ése sea su real interés y no otro.

LA CDN Y EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO

El derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores
fundamentales de la Convención. El Comité ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro
principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a
la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, lo que pone de
relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos. Nos interesa que
los niños y niñas participen y ejerzan sus derechos, desde el lugar y en los ámbitos donde tienen
que estar los niños, las niñas y los adolescentes: la familia, la escuela, el club, los talleres de
arte, de música, los centros de estudiantes, etc. No se trata de exigirle a un niño de 8 años que
diseñe el saneamiento de su barrio, porque ninguno de nosotros a los 8 años estábamos
pensando en eso.

Ahora bien, en los procesos administrativos y judiciales, el Derecho del Niño a Ser Oído es el
derecho a ser parte; a participar en una forma eficiente y eficaz en un proceso que lo
involucra. Posiblemente, a veces nos regocijamos cuando escuchamos a los niños, por ejemplo,

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en los parlamentos de niños, utilizando un vocabulario y un decir propio del mundo adulto, pero
que no lo hace partícipe necesariamente; la participación debe ser no sólo simbólica, sino,
fundamentalmente, representativa.

En la misma observación, el Comité señala que el artículo 12 establece el derecho de cada niño
a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, así como también, el
subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la
edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados Parte la clara obligación jurídica de
reconocer ese derecho. Tal obligación supone que los Estados Parte, con respecto a su
respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes
para que el niño pueda disfrutarlo plenamente. Es claro que, en nuestro país, tal como vimos en
la clase anterior, sólo logramos alcanzar la máxima satisfacción de ese derecho a través de
asegurar ese artículo en el nuevo CCyCN, ya que, aún incluido en el artículo 24 de la ley 26.061,
la mayoría de los tribunales no cumplían con esta garantía constitucional. Continúa el desafío en
el ámbito de los procesos administrativos, así como en los procesos penales.

Es dable rescatar que la suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ya hace
años, ha sentado jurisprudencia declarando nulas las sentencias en cuyo proceso se haya
omitido escuchar a los niños de manera directa. Este es un gran avance del supremo provincial.
Sin embargo, todavía falta asegurar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes sean
debidamente tenidas en cuenta y, si sus opiniones son rechazadas, que se les informe cuales
son los criterios por los cuales se procede de tal manera en la resolución del caso que los afecta.

Cierto es que las opiniones de los chicos no son vinculantes para el Juez, como no lo son las
distintas posturas que todas las partes aducen en un pleito. Pero no es menos cierto que aún
prevalecen muchos prejuicios en relación a la verosimilitud de los dichos de los niños. Resulta
imperioso remover los obstáculos culturales que aún se mantienen, en la sociedad en general y
en el Poder Judicial en particular, basados en distintas teorías derivadas de aquella del “niño
fabulador”, tales como el Síndrome de Alienación Parental y la co-construcción, entre otras. Es
por ello que, ya hace años, distintos especialistas vienen tratando de desmontar estas supuestas
teorías anticientíficas que terminan convirtiendo al derecho humano de los niños a ser oídos, en
mero acto formal. Los escuchamos, nadie puede negarlo, pero no les creemos nada, no
conmueven sus palabras, ni siquiera a riesgo de poner en peligro su integridad física, psíquica y
espiritual.

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En ese sentido, el reconocido psicoanalista de niños, Juan Carlos Volnovich ha escrito:

”El llamado Síndrome de Alienación Parental no posee entidad científica médica,

psiquiátrica o psicológica, al no estar reconocida por el DSM-IV, el CIE-10, la
Organización Mundial de la Salud, las Asociaciones Profesionales de la Medicina, la
Psiquiatría o la Psicología ni en los ámbitos académicos y universitarios reconocidos”
para concluir afirmando “Su utilización representa un ejercicio de mala praxis, que tiene
consecuencias graves en el desarrollo psíquico de los menores afectados y constituye
una grave afectación de sus Derechos Humanos”

La prestigiosa psicoanalista Eva Giberti también cuestiona el aval que ciertos jueces y
comunicadores le dan al falso Síndrome de Alienación Parental, conocido como SAP, y opina
que:

“El SAP ha aparecido como estrategia para frenar el impulso que socialmente habían
tomado los temas vinculados con el incesto y abuso sexual contra niños y niñas. Surge
cuando se inician campañas contra tales delitos, sumadas a la aparición de grupos de
madres que denunciaban... Pueden ser mujeres o varones que disfrutan con el ejercicio
de un poder que avasalla las narraciones de las niñas y adolescentes; suponen que es
sencillo “lavarles el cerebro”, lo cual supone una afrenta a las víctimas 2”.

Podemos concluir entonces que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que
tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio
propio.

Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones en función de su edad y madurez,
el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las
opiniones del niño. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso. El mismo Comité ha advertido que “El objetivo de lograr oportunidades
de aplicar verdaderamente el artículo 12 hace necesario desmantelar las barreras jurídicas,
políticas, económicas, sociales y culturales que actualmente inhiben la oportunidad de que los
niños sean escuchados y el acceso de los niños a la participación en todos los asuntos que los
afecten. Ese objetivo exige preparación para hacer frente a los prejuicios acerca de la
capacidad de los niños” (Comité de los Derechos del Niños de Naciones Unidas. 2009.

2 Mariana Carbajal Pagina 12, 17 de Agosto de 2014 Entrevista a Eva Giberti

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Observación General Nro. 12. El derecho del niño a ser escuchado)

Actividad 1: Compare el análisis de las Observaciones generales 2, 5, 12 y 14 (Sistema de

Protección, Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Derecho del Niño a ser oído, e Interés
Superior del niño)) con los mismos ítems expuestos en la clase anterior. Cuán cerca o lejos está
la Republica Argentina de cumplir con aquellas?

LA CDN Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

El artículo 4 de la CDN establece:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo
que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Parte
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional” (Asamblea General de
Naciones Unidas. 1989. Convención sobre los Derechos del Niño. CDN
https://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-Convencionsobrelosderechos.pdf )

Podemos analizar el artículo dividiéndolo, solo a los fines pedagógicos, en dos partes. La
primera, que obliga a los Estados a adoptar las medidas de toda índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos y la segunda, que hace referencia exclusiva a los llamados derechos
económicos, sociales y culturales. Son muchos los artículos que hacen referencia a esos
derechos, pero lo que interesa aquí resaltar es la forma en que finalmente quedó redactado el
artículo de marras. Adviertan que, en su segunda parte, obliga a los Estados “hasta el máximo
de los recursos de que dispongan”. Mucho se ha criticado esta fórmula, pero es claro que, de no
haber existido, posiblemente la CDN no hubiese logrado la cantidad de ratificaciones que obtuvo.
En otras palabras; todos sabemos que los tratados de derechos humanos son operativos, es

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decir, se aplican en forma inmediata, sin necesidad de reglamentaciones o procesos que
declaren su aplicación, sin embargo, podemos asegurar que el artículo 4 es la única norma de
cumplimiento progresivo de la CDN.

Téngase en cuenta que otras convenciones utilizan fórmulas similares, como por el ejemplo, el
propio Pacto de derechos económicos, sociales y culturales.

(Asamblea General . Naciones Unidas.1976. Resolución 2200 A (XXI) www.ohchr.org › OHCHR ›

Español › Interés profesional)

Es difícil obligar a los Estados a que, al momento de ratificar un tratado de derechos humanos,
pueda hacerlos efectivos en forma inmediata. El derecho a la salud, la educación, la vivienda
digna, el trabajo protegido para los adolescentes con edad suficiente para laborar, implican
grandes inversiones presupuestarias. Está claro también que la mayoría de los países llamados
“emergentes” no pueden garantizar las condiciones de vida que ostentan los países “centrales”.

Más allá de lo expuesto, que parece una observación objetiva y razonable, el compromiso de los
Estados de asegurar la inversión a favor de los niños hasta el máximo de los recursos de que
dispongan, no puede quedar a elección de los gobiernos de turno y sus políticas económicas. Ya
vimos en la introducción de esta clase, lo que sucedió en la República Argentina durante los
años 90 y, sin ir más lejos, lo que estamos viviendo hoy. Esta afirmación podría ser polémica, si
no fuera porque el propio Comité tuvo la necesidad de expedirse sobre el tema en la
Observación Nro.5 del año 2003, en los siguientes términos:

“Ningún Estado puede decir si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales
y culturales está adoptando medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”,
como lo dispone el artículo 4, a menos que pueda determinar la proporción de los
presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al sector social y,
dentro de éste, a los niños, tanto directa como indirectamente” (Comité de Derechos del
Niño, Naciones Unidas, 2003, Observación General Nro. 5 :Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño )

Está claro entonces que, a los fines de efectivizar los derechos reconocidos deberán
implementar prestaciones de distinta índole. Dicho en otros términos, los derechos de prestación
imponen a los estados, en sus distintos niveles, la obligación de llevar a cabo todas las tareas

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necesarias para hacerlos efectivos.

Una de las manera en que el Estado puede demostrar que se encuentra dando cumplimiento al
artículo 4 de la CDN es exhibiendo, no sólo la cantidad de recursos invertidos en los derechos de
los niños, sino también la asignación de esos recursos. Afirma además que “El Comité,
subrayando que las políticas económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre
los derechos del niño, expresa su profunda preocupación por los frecuentes efectos negativos
que tienen sobre los niños los programas de ajuste estructural y la transición a una economía de
mercado”.

Las obligaciones relativas a la aplicación establecidas en el artículo 4 y en otras

disposiciones de la Convención exigen una rigurosa vigilancia de los efectos de esos
cambios y el ajuste de las políticas para proteger los derechos económicos, sociales y
culturales del niño”. (Comité de Derechos del Niño, Naciones Unidas, 2003, Observación
General Nro. 5)

Lo expuesto deja de manifiesto que el vaciamiento y desfinanciamiento de las políticas públicas

destinadas a las personas de 0 a 18 años, en aras de disminuir el “gasto”, en medio de políticas
de ajuste, son no sólo violatorias de los Derechos humanos, sino también inconstitucionales, si
recordamos que la CDN tiene rango constitucional (art, 75, inciso 22 de la CN).

El proceso de privatización de los servicios dedicados a los niños en los años 80 y 90, las
ONG’s. a las que hicimos referencia en la Introducción, que llamamos prestadoras privadas y
que perdura hasta nuestros días; no desresponsabiliza al Estado, que es el que se compromete
al cumplimiento de los Derechos Humanos reconocidos en los Tratados, Pactos y Convenciones
que ratifica.

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 LAS OPINIONES CONSULTIVAS

OPINIÓN CONSULTIVA NRO. 17

NUEVA CONDICIÓN JURÍDICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES:

La opinión consultiva Numero 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

(Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva Nro. 17 de la del 28 de Agosto
de 2002: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. https://goo.gl/4zNQgj ) que
estudiamos, criticada por muchos en un principio y hoy aceptada como directriz por la totalidad
de la doctrina, colaboró sustantivamente en conceptualizar la llamada Protección Especial, o
como dijéramos hace ya décadas, “el plus de protección” de niños, niñas y adolescentes.
“Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores
y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos Opinión Consultiva Nro. 17 de la del 28 de Agosto de 2002:
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp_pdf

La resistencia obedecía a, por lo menos, dos factores: 1.- La mirada reduccionista (estrictamente
jurídica y preferentemente penal) que existió sobre la CDN en sus primeros 10 años de
aplicación. 2.- La interpretación · en espejo, a la cual ya hicimos referencia, entre “lo tutelar” y
“lo proteccional” y el temor, a nuestro criterio inocente, pero que hizo obstáculo durante esos
años, de ser atrapados por la lógica de la situación irregular.

Es decir, existía cierto temor a reconocer a las personas menores de edad un plus de derechos y
de protección que sólo tiene su fundamento en el hecho de que son niños. Aceptar que los niños
recién nacidos son más vulnerables que los chicos y chicas de 8, 9 años y éstos, a su vez, más
dependientes que los adolescentes, era aceptar la vida misma, sin que implique admitir que ello
los ubique en ”situación irregular” o “peligro moral o material” .

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Interpretar la doctrina de la protección integral, inaugurada con la CDN, a través del cristal del
tutelarismo clásico, fue una de las razones del retraso argentino en alcanzar una Ley de
Protección. Por esa razón, es de vital importancia el reconocimiento a la autonomía progresiva,
que es ni más ni menos que reconocerle a los niños, niñas y adolescentes la capacidad de
ejercer sus derechos por sí mismos, de acuerdo al grado de independencia que van adquiriendo:
A mayor autonomía, menor representación.

El gran mérito de esta opinión consultiva, más allá de cierta fragilidad jurídica, es haber puesto el
acento en éste concepto, a punto tal que se la tituló “Nueva condición jurídica de la infancia”.
Finalmente sentencia:

“Los niños no deben ser considerados objetos de protección segregativa, sino sujetos de
pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que
tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les
otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. No sólo se
deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de
Protección”

FAMILIA COMO NÚCLEO CENTRAL DE PROTECCIÓN

En este contexto, la OC. Nro. 17 (ibídem) coloca a las familias como núcleo central de la
protección de los niños y niñas. En efecto, plantea que la adopción de medidas especiales para
la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad
a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador
(Organización Estados Americanos, Protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ,
servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37894/norma.htm) manifiesta que
todo niño, sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño
tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar

17
su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

Las familias no sólo deben asegurar protección y promover y facilitar el desarrollo de los hijos e
hijas, sino que también deben proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el
descuido y la explotación. Es dable recordar que existen graves vulneraciones a los derechos de
los niños y niñas que ocurren en el seno de la propia familia. Allí, donde debe suceder el amor,
sucede el horror y es ese uno de los grandes desafíos que tenemos por delante; erradicar los
castigos corporales y la violencia contra niñas, niños y adolescentes. En ese sentido la OC
destaca que: “...el Estado se haya obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas
de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar” (ibidem). Esta sigue siendo entonces una tarea central del Sistema
de Protección.

Otro capítulo está dedicado a los Derechos Económicos, sociales y culturales y al cumplimiento
progresivo de acuerdo al máximo de sus posibilidades, avanzando en relación a no admitir, por
parte de los Estados, retrocesos y demoras injustificadas. Haciendo eje en el nivel de vida en
general y, en particular, a las políticas destinadas a educación y salud : “El pleno ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales de los niños se ha relacionado a las posibilidades del
Estado obligado (artículo 4 de CDN), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera
constante y deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfrute de los
mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los
mayores recursos disponibles. La Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo (El
Cairo, 1994) resaltó que [t]odos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad
posible a la infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al
más alto nivel posible de salud y de educación”. (OC 17 Ibídem)

En suma, la educación y el cuidado de la salud suponen diversas medidas de protección y

constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de
los niños.

En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la CDN que los derechos de los
niños requieren, no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones
privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte prestaciones
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de

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medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural. En particular, el Comité ha
enfatizado, en su primer comentario general, la relevancia del derecho a la educación.
Efectivamente, es, sobre todo a través de la educación, que gradualmente se supera la
vulnerabilidad de los niños.

EL FALLO FORNERÓN E HIJA

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 27 de abril de 2012, dictó sentencia en el

Caso Fornerón e Hija vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas) (CorteIDH. Caso Fornerón e
hija vs. Argentina Sentencia 27 de Abril 2012,
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf) y declaró responsable al Estado
Argentino por la violación de derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a los
derechos del niño, consagrados en los arts. 8.1, 25.1 y 19 de la CADH

Asimismo, declaró responsable al Estado Argentino por la violación del derecho a la protección a
la familia, en perjuicio del Señor Fornerón y su hija, consagrado en el art. 17 de la CADH. Por
último, declara que el Estado Argentino incumplió con su obligación de adoptar las disposiciones
de derecho interno, establecida en el art. 2 de la CADH.

Este fallo, así como el caso Bulascio, Furlan, Mendoza, etc., es testimonio de cómo opera el
Sistema Regional de Derechos Humanos (Comisión y Corte Interamericana). El reciente fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fontevecchia y D·Amico) pareciera dar un duro golpe
a la eficacia de los fallos regionales en el territorio nacional.

Nos abocaremos particularmente al estudio del primero, por la relación inmediata que tiene con
la clase 3 y la presente clase. (Ver ANEXO)

ACTIVIDAD 2

A partir de la visualización del video: Especialistas hablan de los 25 Años de la CDN:

https://youtu.be/NyZxPXPMimI https://youtu.be/rRRGOESTO3s expresar en no más de dos
carillas las reflexiones que surgen de dichos comentarios y el módulo en estudio.

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 CONSIDERACIONES FINALES

Es relevante reconocer el impacto mundial y la relevancia que tuvo y tiene en la vigencia y

respeto de los Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes, la aprobación y ratificación de
la Convención sobre los Derechos del Niño, no sólo en nuestro país, sino también en la región y
en el mundo. Pero no es menos importante tener en cuenta, y en algunos momentos históricos
más que en otros, que los derechos humanos, no pueden ni deben agotarse en la letra de una
norma. Son, también una construcción cultural, que debe enfrentarse con otras construcciones
culturales que llevan siglos y que atraviesan la sociedad en su conjunto. En efecto, el
neoliberalismo (cara más feroz del capitalismo), el autoritarismo, el patriarcado, el
adultocentrismo, son construcciones socioculturales sumamente arraigadas. Tal vez, sea en el
campo del Derecho, si hacemos una aproximación a él en términos históricos, el lugar donde se
puede registrar los avances y retrocesos de cada etapa. Si pensamos, por ejemplo, en la
Constitución Nacional de 1853, es fácil advertir que fue un texto escrito por y para hombres,
adultos, propietarios, blancos y extranjeros. Lo que excluía a las mujeres, a las niñas, niños y
adolescentes, a los trabajadores y peones de campo, a los negros y a los pueblos originarios.

Los Tratados de Derechos Humanos, son un intento de la humanidad por cambiar estos
sistemas asimétricos, de subordinación y de poder, por otro sistema de organización social y
política más igualitaria, basado en el respeto a la libertad, a la dignidad y a la no discriminación.
Por ello es vital que la lucha por la ampliación de derechos, su reconocimiento y las garantías
para hacerlos efectivos, no se reduzca al ámbito jurídico.

Como dijimos en el comienzo, la Convención sobre los Derechos del Niño es un texto en un
contexto, y podemos distinguir que en estos 27 años de vigencia, los sistemas de derechos
humanos internacional y el regional han ido avanzando en su interpretación y aplicación.

Era necesario, delinear, con mayor precisión que queríamos decir cuando formulábamos que las
niñas y niños no son objetos sino sujetos. Definir que es el interés superior del niño, qué implica
el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta.

En definitiva, se trata de que además de la importante producción normativa y doctrinaria sobre

los derechos de las niñas, niños y adolescentes evidenciada en estas décadas, también éstos
tengan vigencia en su vida cotidiana. Atrás quedó la falsa dicotomía entre la minoridad y la

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niñología, disputa que no hizo más que enmascarar la tensión entre las políticas neoliberales y
los derechos humanos. Mucho se ha avanzado en este siglo, es imperioso no retroceder.

Alessandro Baratta es el que ha logrado sintetizar en una frase el camino recorrido y lo que falta
por conquistar: “Aún cuando el "menor" vuelva a ser niño no se convertirá, solamente por eso, en
un ciudadano”. ( Baratta, Alessandro . 2000. Infancia y Democracia. Publicación Instituto
Interamericano de Derechos del Niño)

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

 Graham, Marisa. El Fallo Fornerón e hija: El desafío de las

reparaciones en los procesos internos y en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Material de cátedra. Febrero 2016. ANEXO

 Observaciones Generales 2, 5, 12 y 14 del Comité de los Derechos

del Niños de Naciones Unidas. https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-
ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf
 Convención Americana de Derechos Humanos. Aprobada en 969.
http://www.bcnbib.gob.ar/old/tratados/3convencionamericanasobrederechoshumanos.pdf

 Convención sobre los Derechos del Niño. CDN. Aprobada en 1989

https://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-Convencionsobrelosderechos.pdf )
 Protocolo de San Salvador Organización Estados Americanos,
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ,
servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37894/norma.htm

 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón e hija

vs. Argentina Sentencia 27 de Abril 2012.
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf

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  Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nro.
17 del 28 de Agosto de 2002: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

 Baratta, Alessandro. Infancia y Democracia. Publicación Instituto

Interamericano del Niño http://www.surargentina.org.ar/material-
interes/material/09_material_complementario/02_infancia_y_democracia_baratta.pdf
 Graham, Marisa. 2010. Construcción de un nuevo colectivo por la
niñez. Libro de las Conferencias dictadas en el Precongreso Sudamericano sobre
derechos de la niñez y adolescencia. 12 y 13 de Agosto 2010. Universidad de Morón.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

 Bellof Mary. -2004- Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos “Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño” (Capitulo IV del Libro Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano,
docs.escr-net.org/usr_doc/CapIV.pdf F]

 Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2012- 24 de Febrero.

Fallo; Atala Riffo y Niñas Vs. Chile
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf

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