Cap IV Medidas Cautelares

LES RUEGO ESTUDIAR ESTA MATERIA CON CODIGO
ACTUALIZADO. MANDA EL CPP
DERECHO PROCESAL PENAL

RENE LUIS NUÑEZ AVILA
PROGRAMA DERECHO PROCESAL IV
CAPITULO V : LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO

PENAL
5.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

A.- LA CITACIÓN.
B.- LA DETENCIÓN.
E.- LA PRISIÓN PREVENTIVA.
D.- LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES GENERALES.
5.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES.
LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
1°.-EL CÓDIGO DE PROCESAL PENAL Y LOS PRINCIPIOS BASICOS QUE

DEBEN REGIR EN EL NUEVO PROCESO PENAL.
En todo proceso penal se encuentran siempre en pugna dos derechos

tremendamente trascendentes para la convivencia en una comunidad como
son: El derecho de la libertad del imputado, y el derecho del Estado de hacer
efectiva la pretensión punitiva que emana de la comisión de un delito.
En la actualidad, nadie discute, cualquiera sea el sistema penal por el cual se

opte en una comunidad, que la pretensión punitiva del Estado con motivo de la
comisión de un delito sólo se puede hacer efectiva luego de que se hubieren
cumplido, desde un punto de vista procesal, con los siguientes requisitos
previos:
1
1°.- Que se desarrolle un proceso penal ante un tribunal que se encuentre
establecido por la leyy no a través de comisiones especiales ( Arts 19 Nº 3 inc
4º de la C. Pol. y 2º NCPP);
2°.- Que se hubiere desarrollado en forma previa ante dicho tribunal un debido
proceso de ley, en el cual se haya tratado de componer un conflicto que emana
de la comisión de un delito ( Arts 19 Nº 3 inc 5 de la C. Pol. y 1º NCPP);
3°.- Que en dicho proceso se hubiere dictadouna sentencia condenatoria que

imponga una pena preestablecida por la ley a la comisión de un tipo
penal, la que sólo podrá hacerse efectiva una vez que ella se encuentre firme o
ejecutoriada. ( Arts 19 Nº 3 incs. 7º y 8º de la C. Pol. y 468 NCPP);
En consecuencia, existe en forma ineludible consagrado el principio de la

necesariedad y exclusividad del proceso penal para los efectos que se pueda
hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado privando, restringiendo o
limitando la libertad de un sujeto con motivo de la comisión de un delito y la
imposición de una pena preestablecida en la ley.
Sin embargo, dado que para afectar la libertad del sujeto con motivo de la
comisión de un delito es menester la existencia de una sentencia condenatoria,
cabe preguntarnos:
¿ Que medidas puede adoptar el Estado, luego de la comisión de un delito

y durante el curso del proceso penal en contra de una persona con motivo
de la comisión de un delito, antes de que se hubiere dictado una sentencia
condenatoria?
Para los efectos de dar una respuesta a esta situación, se han adoptado
fundamentalmente hasta la fecha dos sistemas procesales penales: El sistema
inquisitivo y el sistema acusatorio.
En el sistema inquisitivo, se otorga claramente una prevalencia a la

protección del Estado frente a la comisión del delito sobre los derechos de la
persona humana, y en consecuencia, atendida la preferencia que se otorga a la
investigación de los delitos se contempla la prisión preventiva y la privación de
libertad del imputado durante el curso del proceso como una regla de carácter
general, concentrándose en el juez las facultades de investigar, acusar y
sentenciar.
En cambio, en un sistema acusatorio, nos encontramos claramente con una

igualdad en la posición del Estado y el individuo durante el curso del proceso
penal, con la separación de las funciones de investigar, acusar y sentenciar,
siendo indispensable para ello que por regla general el imputado mantenga su
libertad durante el curso del proceso penal para los efectos de poder preparar
su defensa y recopilar las pruebas que hará valer en el juicio oral. Por ello, la
prisión preventiva pasa a tener un carácter excepcional durante el curso del
proceso, al presumiéndose la inocencia del imputado.
2
Debemos tener presente que se reconoce un tercer sistema denominado mixto,
el cual reconoce preeminencia en la aplicación de los elementos de alguno de
los otros sistemas respecto del otro.
De acuerdo con lo anterior, para establecer cual deberá ser la regla que debe
adoptarse durante el curso de un proceso penal respecto de la libertad de un
imputado es menester tener claro cual es el sistema procesal penal que
deseamos que inspire a nuestro procedimiento, puesto que la libertad del sujeto
durante el curso del proceso será esencial para los efectos que podamos llegar a
obtener una sentencia que emane de un debido proceso de ley y será
claramente uno de los antecedentes que deberemos tener presente para
precisar ante cual sistema nos encontramos.
2°.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL.
Constituye una máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal

que “ la justicia tarda, pero llega”.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en
forma instantánea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraríamos ante
una verdadera ejecución procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que

deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos
arribar a la dictación de una sentencia. Por ello, es menester que en todo
proceso penal nos encontremos a lo menos con una fase de acusación, de
defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que
resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria

para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administración
de justicia en todo el territorio de la República, utilizando los términos que para
el ejercicio de la función jurisdiccional emplea el artículo 74 de nuestra Carta
Fundamental.
Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del tiempo
necesario para que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso
(discusión, prueba y fallo) lo transformaría a éste en un medio o instrumento
que violaría el mandato constitucional, y que atentaría en contra de uno de los
derechos básicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no
es instantánea, es menester que nos preguntemos ¿ Que sucede entre la
comisión del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en
el proceso para resolver el conflicto.?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas
cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de
3
un proceso se transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el
mismo proceso.
“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del

procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de
medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución es utópica: el
juicio oral requiere de su preparación a través de la fase instructora, en la cual
se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período de tiempo,
durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia,
haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar
estos efectos o la ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la
conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares.”
1
“Las medidas cautelares cumplen, por esencia, una función de aseguramiento;

están destinadas a evitar que el peligro, que afecta a la práctica efectividad de
una resolución judicial que – dado el orden del procedimiento- no puede
adoptarse y llevarse a efecto de modo inmediato, se convierta en daño real,
impidiendo que dicha resolución produzca sus efectos en la práctica o los
produzca en forma menos útil que la debida." 2
Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad

de la sentencia condenatoria que puede llegar a ser dictada dentro del proceso
penal podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto
privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la
pretensión punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad
de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por
el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena,
si ella es condenatoria. ( arts. 5, 9, 123, 125, 139 y 155 del NCPP).
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto
privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del
proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el
proceso penal y que puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia
definitiva en el proceso penal.( art. 157 del NCPP).
Sin perjuicio de ello, y dada la existencia de las medidas cautelares, estimamos

que no puede pretenderse que la ineficacia del proceso penal pueda
transformarse de pleno derecho en una absolución, puesto que en tal caso nos
encontraríamos frente a una verdadera extinción de la responsabilidad penal
por ineficacia procesal.
En tal caso, nos encontraríamos extrapolando el axioma jurídico al principio

inaceptable que “ Justicia que tarda, nunca llega”.
1
Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
2
Manuel Ortells Ramos. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. Pág 445. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid. España.
4
En efecto, en caso de sobreseimiento temporal por falta de antecedentes se
contemplaba en el Proyecto del Código de Procedimiento Penal aprobado por la
Cámara de Diputados la transformación de éste, luego del plazo de dos años, en
un sobreseimiento definitivo, salvo respecto de delitos contra las personas,
secuestro o violación. ( Art. 323 del Proyecto).
En el texto final aprobado la situación es mas radical, puesto que se contempla

que si el juez de garantía cita a las partes intervinientes a una audiencia luego
de dos años de formalizada la investigación, y si no compareciere el fiscal o
compareciendo el fiscal se negare a declarar cerrada la investigación, el juez
decretará el sobreseimiento definitivo de la causa ( art. 247 NCPP).
Creemos que esta situación no es aceptable, puesto que las reglas que deben
regir en la materia son las relativas a la prescripción de la acción penal, sin
perjuicio de hacer cesar los efectos de la interrupción de la prescripción en caso
de la paralización del procedimiento como lo contempla actualmente el art. 96
de nuestro Código Penal.
3°.- EL PRINCIPIO DE LA INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL.
Antes de analizar las medidas cautelares personales en el proceso penal es

menester que nos refiramos brevemente al principio de la inocencia o no
culpabilidad en el proceso penal, puesto que éste nos permitirá delimitar a
continuación los principios que deben regir para los efectos de poder adoptar
dentro del proceso penal alguna de estas medidas cautelares.
El principio de la inocencia o no culpabilidad consiste en que toda persona es

inocente y así debe ser tratada mientras no se declare su culpabilidad por una
sentencia judicial condenatoria ejecutoriada.
Este principio de la inocencia se encuentra expresamente consagrado en los

diversos tratados internacionales, pudiendo citar al efecto:
Declaración Universal de los Derechos Humanos:
- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y al juicio
público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa.
Convención Americana de Derechos Humanos ( Pacto San José de Costa

Rica) :
-Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia,

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.( Art.8º)
5
En el antiguo Código de Procedimiento Penal se establece expresamente
en el artículo 42 que :
“ A nadie se considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en

virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido en la ley, fundada en un
proceso previo legalmente tramitado, pero el imputado deberá someterse a las
restricciones que con arreglo a la ley se le impongan a su libertad o a sus bienes
durante el proceso”.
El artículo 4° del Código de Procesal Penal establece, en términos

semejantes al antiguo Código, que:
“ Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no

fuere condenada por una sentencia firme”.
De acuerdo a ese principio de la no culpabilidad o inocencia durante el

proceso es posible extraer diversas consecuencias.
En primer lugar, el principio de la inocencia o de la no culpabilidad nos

indica que entre la colisión de la libertad y de la pretensión punitiva que existe
en el proceso penal debe primar durante el curso del proceso la libertad por
no existir una sentencia que destruya dicho principio.
De acuerdo con ello, no es posible que la prisión preventiva sea

considerada como un cumplimiento anticipado de la pena, y menos que se
pretenda condenarlos por los medios de comunicación social antes de que se
haya dictado sentencia en su contra.
Del mismo modo, no pueden los procesados ser exhibidos engrillados a

través de los pasillos de los tribunales e impedírseles su comunicación con su
abogado para ejercer su derecho de defensa, puesto que ello importa
desconocerles su carácter de no culpabilidad mientras no sea dictada la
sentencia en el proceso penal.
En segundo lugar, es menester tener presente que el principio de la no

culpabilidad requiere para que pueda condenarse a una persona que se
construya a lo largo del proceso la culpabilidad por los medios de prueba
que se rindan, fundamentalmente en un juicio oral.
La construcción de esta culpabilidad se debe verificar a través de pruebas

lícitas, debiendo descartarse por ello todas las probanzas que sean contrarias a
la ley, como una declaración del acusado prestada bajo tortura, una indebida
interceptación telefónica, una entrada y registro a un domicilio ilegal.-
En tercer lugar, en el proceso penal no cabe considerar el concepto de

carga de la prueba, puesto que siempre existe un único sujeto que debe
construir la culpabilidad del acusado, no siendo este otro que el Estado y
quienes coadyudan con él, como los querellantes, para los efectos de hacer
efectiva la pretensión punitiva del Estado.
6
De acuerdo con ello, no es posible que se requiera jamás al acusado que
rinda la prueba “ diabólica” de los hechos negativos.
De ahí que se encuentre proscrita la presunción de derecho respecto de la

responsabilidad penal ( art. 19 Nº 3 inc. 6º C. Pol).
En cuarto lugar,la construcción de la culpabilidad de un sujeto sólo

se puede efectuar en la sentencia definitiva penal.
Finalmente, para los efectos de efectuar en la sentencia dicha

declaración de culpabilidad se requiere que el tribunal haya adquirido esa
convicción por medio de pruebas lícitas, rendidas en el proceso oral.
En el proceso penal no cabe la absolución de la instancia, puesto que sólo

cabe emitir el juicio de inocente o de culpable.
En este momento es en el cual entra a jugar con todas sus fuerzas el

principio in dubio pro reo (en la duda se favorece el reo) por cuanto si no se
llega a alcanzar la convicción de culpabilidad por parte del tribunal se debe
declarar a este inocente.
El fundamento último del principio in dubio pro reo radica en la

preferencia de la absolución de un culpable al riesgo de condenar a un
inocente. De esta manera, el juzgador debe absolver si no tiene la certeza
proporcionada por la actividad probatoria realizada con las suficientes
garantías acerca de la culpabilidad.
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara de Diputados sobre el proyecto de nuevo Código de Procedimiento
Penal, en adelante el Informe, se analiza el principio de inocencia poniendo
especial énfasis en las medidas cautelares que se pueden adoptar en virtud de
él durante el curso del procedimiento penal.
Al efecto, se establece en el Informe que “El fundamento de este principio,

que el proyecto recoge explícitamente en su artículo 4º, aparece claramente
expresado en el mensaje, en los términos que pasan a indicarse.
Acorde con él, el imputado debe ser considerado y tratado como inocente
mientras no se acredite su culpabilidad por medio de una sentencia condenatoria
firme.
Quien es objeto de un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe

sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus
derechos individuales en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una
pena.
No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los

objetivos del procedimiento respecto de actuaciones del imputado que pudieron
7
afectarlos, se autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas específicas,
debidamente fundadas, que restringen los derechos del imputado, cuando ello
parezca indispensable para garantizar su comparecencia futura a los actos del
procedimiento o al cumplimiento de la pena, o para proteger el desarrollo de la
investigación o a las víctimas, o para asegurar los resultados pecuniarios del juicio.
Entre los principales efectos que habrá de producir la aplicación del principio
de inocencia, cabe destacar:
- La eliminación de todas las formas de prejuzgamiento judicial que

impliquen detrimentos provisionales respecto de la persona del imputado;
- La aplicación de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la

normativa que la consagra tiene que ser interpretada en forma restrictiva;
- La imposición de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por

decisión judicial, y procederán bajo determinadas circunstancias que nunca
dejarán al juez impedido de decretarlas, si la penalidad del hecho las justifica;
- La carga de la prueba en el proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona

no debe probar su inocencia.
- La supresión del arraigo de pleno derecho, como sucede hoy en día por el
hecho de dictarse auto de procesamiento.
Pese a haber concordancia en cuanto a la validez de este principio, se hizo

presente que podría generar serias dificultades durante la substanciación del
proceso, particularmente respecto de las medidas cautelares, ya sea por las
diversas interpretaciones que suele otorgarse a tal garantía o por el grado de
extensión que se le atribuye.
Al margen de lo anterior, se consideró pertinente estudiar este principio en

relación con aquellos casos excepcionales en que es posible presumir legalmente la
responsabilidad penal.
Lo que se pretende - se aclaró- es que se termine con el hecho de que la

persona sometida a proceso y, ahora, la persona a la que se le formulen cargos,
vaya automáticamente a prisión preventiva. Lo será sólo en el caso de que el juez
estime que concurren los requisitos correspondientes.”
A continuación, teniendo claro los dos principios básicos del proceso penal, en
cuanto a que nadie puede ser condenado sin la existencia de un juicio previo, y
que ninguna persona puede ser considerada culpable y tratada como tal antes
de la existencia de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada,
procederemos a referirnos a las medidas cautelares personales.
8
La citación constituye la única medida, salvo el arresto en caso de falta
de comparecencia, respecto de las faltas o delitos que no se sancionen con
penas privativas o restrictivas de libertad ( art. 124 NCPP) 3
La detención puede ser policial ( art. 83 y 85 NCPP), civil o en caso de

flagrancia ( art 129), y judicial la que puede ser decretada por cualquier
tribunal ( art 128), o por orden del juez de garantía competente, a solicitud del
ministerio público ( art. 127). La duración de la detención es de 24 horas (art.
131), pudiéndose a solicitud del fiscal pedirse la ampliación de hasta por tres
días desde la audiencia de control de la detención. ( art. 125).
La procedencia de la prisión preventiva pasa por una solicitud del

ministerio público o querellante ( arts 140 y 142), y la necesidad de formalizar
la investigación si no lo hubiere hecho previamente el fiscal ( art. 230), salvo
que fuere indispensable llevarse a cabo la prisión preventiva sin conocimiento
del afectado para la eficacia de la diligencia, ( art. 236).El mismo principio rige
respecto de la detención en el artículo 127.
Dentro de esas medidas cautelares personales pondremos especial acento

a la prisión preventiva, mediante la cual se limitan indefinidamente los
principios de la necesidad del juicio previo y el de la inocencia para afectar la
libertad de un individuo durante el curso del proceso penal.
4º LA CONSTITUCIÓN Y SU TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES. 4
En la Constitución de 1980, el tratamiento de las medidas cautelares se realiza

bajo la óptica de la existencia de un proceso inquisitivo, escrito, en el cual rige
la doble instancia, y contemplando menores derechos y garantía respecto de
los imputados que los previstos en el Código Procesal Penal..
Como primera observación básica, debemos dejar expresa constancia que llama
poderosamente la atención que dentro de los derechos y garantías individuales
previstos en la Carta Fundamental no se consagra el principio de la inocencia.
Sin perjuicio de ello, debemos igualmente reconocerle al principio de la

inocencia un rango preeminente y obligatorio para el Estado, conforme a lo
previsto en el inciso segundo del artículo 5 de nuestra Carta Fundamental, que
fuera introducido por la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 de 17 de
Agosto de 1989, dada la consagración como hemos visto precedentemente de
ese principio en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile que
se encuentran vigentes, constituyendo por ello una obligación para el Estado
respetar y promover dicho derecho básico del proceso penal.
3
Artículo modificado por la Ley 19.789 de 30 de enero de 2002.
4
Sobre la materia pueden consultarse los artículos Constitución y Código Procesal Penal de Emilio PfefferUrquiagaPágs 625 a 641 Revista de Derecho Público Facultad
Derecho Universidad de Chile Vol 63 Año 2001; y Cristian Maturana Miquel Prisión Preventiva y Libertad Provisional ; Análisis desde una perspectiva procesal
Constitucional con las realidades del sistema acusatorio y sistema inquisitivo. Págs 84 a 90 Revista de Derecho Público Facultad Derecho Universidad de Chile Vol 64 Año
2002.
9
Como segunda observación, no cabe duda que nuestro Constituyente construyó
la Carta Fundamental bajo la concepción de un procedimiento penal que
contemplaba la resolución auto de procesamiento dentro del procedimiento
penal, contemplando expresamente que se suspende el derecho a sufragio por
hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito
que la ley califique como conducta terrorista ( art. 16 Nº 2) y
consecuencialmente no podrá optar a los cargos de Presidente de la República,
Diputado, Senador, miembro del Consejo Regional o Alcalde al no cumplir con
el requisito de ser ciudadano con derecho a sufragio ( arts 25, 44 ,46 y 113).Las
mencionadas normas Constitucionales quedan sin aplicación dentro del nuevo
sistema procesal penal, dado que no se prevé dentro del nuevo proceso la
existencia de la resolución auto de procesamiento, lo que debe claramente ser
revisado y ajustado en el texto de la Constitución y no en normas de menor
jerarquía, con la urgencia debida en un sistema democrático representativo en
que las personas mencionadas son las que ejercen las principales funciones
públicas en representación de la ciudadanía.
Por otra parte, llama la atención que si se aprueba un sistema acusatorio, que
tiene como base el respeto por parte del Estado de los derechos de la persona
humana, no se haya efectuado modificación alguna respecto de la norma que
contempla la responsabilidad del Estado respecto de quien hubiere sido
sometido a proceso en forma injustificada o arbitraria según la declaración que
debe efectuar la Corte Suprema conforme a lo previsto en la letra i) del Nº 7 del
art. 19.La referida modificación se hace mas imprescindible aún si tenemos
presente la responsabilidad que sólo con rango de carácter legal se contempló
respecto del Ministerio Público en el artículo 5ºde la Ley 19.640, debiendo
entender que jamás cabría una responsabilidad Estatal doble por actuaciones
injustificadas o arbitrarias de sus órganos, como seria las que se podrían
configurar con motivo de prisión o condenas que revistan semejantes caracteres
contra el Estado, por actuaciones del Ministerio Público y de sus jueces.
Como tercera observación, el derecho del cual goza una persona en virtud del
principio de la inocencia es la libertad incondicional y no la libertad provisional
que es de por si una medida cautelar de carácter restrictivo de ella. En
consecuencia, la redacción del precepto es que el imputado tiene derecho a su
libertad incondicional durante el proceso, a menos que el juez considere
necesario adoptar alguna de las medidas cautelares contempladas en la ley
destinadas a privarla o restringirla en forma proporcional, provisional, por ser
estrictamente indispensables para investigaciones precisas y determinadas, la
seguridad de la víctima o de la sociedad. Obviamente, debería aprovecharse de
aclarar que la privación o restricción de libertad por medidas cautelares sólo
puede verificarse en el proceso penal, salvo en los juicios de alimentos en los
cuales procederá el arresto o reclusión nocturna como medida de apremio.
Como cuarta observación, la mención de las medidas cautelares personales

debe ser genérica, puesto que corresponde al legislador regularlas dentro del
marco establecido por el Constituyente y constituye un error hacer mención de
sólo alguna de ellas, puesto que quedan sin sustento en la Carta Fundamental
todas las que se contemplan en el artículo 155 del Código Procesal Penal.
10
Como quinta observación, los derechos que posee el imputado privado de
libertad que se contemplan en el artículo 94 del Código Procesal Penal son
mayores que los previstos en la Carta Fundamental, por lo que deberían ser
ellos consagrados con ese mayor alcance en la Constitución.
Como sexta observación, el tratamiento que en el artículo 19 Nº 7 letra e) inciso

segundo se realiza acerca de la forma de otorgamiento de la libertad provisional
en los delitos terroristas y de la consulta que se prevé respecto de ellos en
cuanto a la resolución que la otorga se ajusta al juicio escrito y de investigación
oficial, pero no al principio de juicio oral y de discusión entre partes que
contempla el nuevo sistema procesal penal, en el cual se ha eliminado el
trámite de la consulta.
En síntesis, seria altamente gratificante que el sistema procesal penal se

reconociera en la Carta Fundamental mediante la revisión sistémica de ella,
puesto que las modificaciones que se introdujeron para crear el Ministerio
Público, fueron anteriores a la aprobación de los posteriores cuerpos legales
que permitieron configurar el nuevo sistema procesal penal. Un derecho tan
básico y elemental como lo es la libertad de las personas y el respeto por
consiguiente del principio de la inocencia hacen imprescindible que se asuma a
la brevedad semejante labor.
5°.- LOS PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR LAS MEDIDAS CAUTELARES

PERSONALES EN EL PROCESO PENAL.
De acuerdo con el principio de inocencia o no culpabilidad, la citación, la

detención, la prisión preventiva, el arraigo, o cualquier otra medida cautelar
personal que se adopte durante el curso del proceso penal debe de cumplir con
una serie de requisitos para su procedencia, puesto que la regla general debe
de ser la libertad del imputado durante el proceso.
En efecto, nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal antes que
se haya declarado su culpabilidad en una sentencia condenatoria, la que debe
emanar de un debido proceso de ley.
Al efecto, el artículo 19 N° 7 de nuestra Carta Fundamental establece que “ la

libertad provisional procederá durante el curso del proceso penal”
Para los efectos de que se adopte una medida cautelar personal durante el
curso del proceso penal se contemplan la concurrencia de los siguientes
principios:
11
1.- La Legalidad
2.- La Jurisdiccionalidad
3.- La Instrumentalidad
4.- La Excepcionalidad
5.- La Necesariedad o Idoneidad
6.- La Proporcionalidad y Homogeneidad
7.- La Provisionalidad
8.- La Temporalidad
9.- La Substituibilidad
10.- La Acumulabilidad
11.- La Dignidad
12.- La Responsabilidad
A continuación procederemos brevemente a referirnos a cada uno de estos

principios que deben concurrir para los efectos de poder adoptar una medida
cautelar personal en el proceso penal, destinada a privar, restringir o limitar la
libertad personal de la cual tiene derecho a gozar una persona hasta antes de
existir una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra.
5.1.- LA LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL

PROCESO PENAL.
En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, no es

posible sostener la existencia de un poder cautelar de carácter general, puesto
que sólo cabe reconocer con tal carácter las medidas que expresamente se
hayan previsto por el legislador con tal carácter.
En otras palabras, dentro del proceso penal no pueden adoptarse en contra de

una persona más que las medidas cautelares que expresamente se hayan
previsto por parte del legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a
ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado, ninguna
facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente
haya previsto el legislador.
Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un

verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo
puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el
legislador y en la forma que éste haya señalado.
12
Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta
Fundamental prescribe que:
“ Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los
casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.”
El art.42 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que
debe cumplirse respecto de las medidas cautelares generales al señalarnos que
:
“ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su

domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la
forma señalados en la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas
condiciones se podrá allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o
registrar comunicaciones y documentos privados.”
En el Informe se deja expresa constancia de la expresa intención de innovar en

relación con la regulación de las medidas cautelares.
Al efecto, se establece en dicho Informe que “el proyecto de ley en informe

considera un nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el
nombre genérico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las
mismas y en su subordinación a los objetivos del procedimiento.
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citación,

la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de menor
intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a
asegurar el resultado del juicio.”
En el artículo 5 del NCPP se contempla el mismo principio del actual Código,

pero en términos más amplios para comprender cualquier medida cautelar
personal, al señalar que:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar

cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna personal ,
sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de

otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán
interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”
En cuanto a las medidas cautelares personales que pueden adoptarse en el

proceso penal y que se contemplan en el NCPP existe una mayor amplitud,
puesto que además de la citación (art.123 y 124), la detención (art.125 a 138),
prisión preventiva (arts. 139 a 154) y el arraigo judicial (art. 155 letra d)
primera parte), se contemplan nuevas medidas privativas o restrictivas de
libertad en el artículo 155 , como son las de:
13
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que

informarán periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad

que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito

territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos

públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se

afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la

obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
En cuanto a los requisitos que deben concurrir para decretar estas otras
medidas cautelares diversas de la prisión preventiva se contempla
expresamente en el inciso segundo del artículo 155 que “ la procedencia,
duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por
las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a
lo previsto en este Párrafo.”
5.2.-LA JURISDICCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La regla general que se contempla en nuestra Carta Fundamental respecto de

las medidas que tengan por objeto privar o restringir la libertad personal, y en
general, el ejercicio de cualquiera de los derechos que la Constitución asegura
al imputado, e incluso a los terceros, sólo pueden ser llevadas a cabo por el
Ministerio Público, previa aprobación judicial.( Art. 83 de la Constitución.)
En consecuencia, de acuerdo con el texto de nuestra Carta Fundamental,

cualquiera medida cautelar personal en el nuevo proceso penal debe
obligatoriamente ser dispuesta por un acto jurisdiccional, puesto que ésta debe
ser aprobado por el juez garantía, y jamás podrá ser dispuesta directamente en
sede administrativa por parte del Ministerio Público.
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja constancia
que se “ modificó la redacción del texto propuesto, porque el vocablo “ vulnerar”
14
tiene una connotación que alude a un actuar ilegítimo. Optó por referirse a actos
que priven del ejercicio de una garantía constitucional, o que restrinjan o
perturben dicho ejercicio, para que el texto sea armónico con lo preceptuado por el
número 26 del artículo 19 de la constitución Política de la República, cuyo
entendimiento el Tribunal Constitucional ha confirmado al fallar sobre el artículo
12 de la Ley N° 18.414 orgánica constitucional de los Estados de Excepción.
A partir de la entrada en vigencia del artículo 83 deberíamos entender que el

artículo 19 N° 7 letra C) en su inciso primero, que contempla la facultad de
detener por cualquier funcionario público expresamente facultado por la ley, sólo
se puede referir a una detención material en los casos autorizados por la ley, y
en caso alguno, a una detención en virtud de una orden, la queen caso alguno
puede emanar del Ministerio Público, dado que con ello se violaría el texto del
art. 83 de la Constitución, el que reviste un carácter posterior y especial para
estos efectos.-
En el NCPP se contempla expresamente este principio de la jurisdiccionalidad

respecto de todas las medidas cautelares personales, al señalarse en el inciso
segundo del artículo 122 que “ estas medidas serán siempre decretadas por
medio de resolución judicial fundada”
En el Informe se deja expresa constancia de la necesaria intervención judicial

para disponer las medidas cautelares personales, señalándose que “Lo que cabe
tener en consideración es que cualquier medida cautelar respecto de un
procesado implica un conflicto que, en un estado de derecho, debe ser
resuelto por un juez, sobre la base de que éste se convenza personalmente - no
formalmente- de la necesidad de adoptar o de no adoptar una medida en su contra.
Si el fiscal quiere adoptar una medida respecto de una persona, amparado en el
principio de inocencia, tiene que convencer de ello al juez.“
Por otra parte, se nos señala en el mencionado Informe que “ en el diseño

planteado por el proyecto, las amplias facultades del ministerio público durante la
instrucción tienen como limite los derechos individuales de las personas. En los
casos en que su actividad afecte o pueda afectar esos derechos, procederá siempre
la intervención judicial, en general previa, por medio de audiencias orales, en las
que el juez de control de la instrucción deberá calificar la legalidad de la actuación
y cautelar por el respeto a los derechos de quienes puedan resultar afectados por
ella.
Entre las medidas que requieren esta intervención judicial, estarán siempre las
cautelares dirigidas en contra del imputado y también algunas actividades de
investigación que puedan afectar sus derechos o los de cualquier otra persona.
El proyecto, junto con enumerar un conjunto de medidas especificas que requieren

este control, consagra la posibilidad de que el afectado requiera al juez, reclamando
de cualquier otra actividad persecutoria que pueda implicar afectación de sus
derechos.”
15
Los requisitos que debe cumplir la orden judicial de detención y prisión
preventiva se encuentran expresamente contemplados en el artículos 154 del
NCPP.
La única medida cautelar personal que se mantendría por tener un carácter

meramente material y no judicial es el relativo a la detención en caso de delito
flagrante (art. 129) y la detención policial (art. 83 y 85), puesto que ella sólo
tiene por objeto poner al detenido a disposición de las autoridades establecidas
en la ley.
5.3.- LA INSTRUMENTALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Atendida la jurisdiccionalidad de las medidas cautelares personales, ellas son

instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso”
“ Tales medidas han de estar preordenadas a un proceso penal ( v. gr. la

detención) por lo que hoy es ilegítimo el arresto por impago de multa , bien
han de disponerse en el curso de un proceso con todas las garantías y no
mediante un mero expediente, tal como acontecía con el procedimiento de
peligrosidad social.
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente

habrán de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos
o transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el
procedimiento acabe por sentencia o auto de sobreseimiento.” 5
En el Informe se contempla expresamente la instrumentalidad de las medidas

cautelares personales subordinándose la procedencia de ellas a los objetivos del
procedimiento, no pudiendo en caso alguno ser utilizadas como una forma
de hacer cumplir anticipadamente la pena antes de la existencia de una
sentencia condenatoria ejecutoriada.
Al efecto, se establece en dicho Informe que “El proyecto de ley en informe

considera un nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el
nombre genérico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las
mismas y en su subordinación a los objetivos del procedimiento.
“A partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del

procedimiento respecto de actuaciones del imputado que pudieron afectarlos, se
autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas específicas y debidamente
fundadas, que restringen los derechos del imputado cuando ello parezca
indispensable para garantizar su comparecencia futura a los actos del
procedimiento o al cumplimiento de la pena, para proteger el desarrollo de la
investigación, o cuando resulte peligrosa su libertad para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o para asegurar los resultados pecuniarios del juicio.”
5
16
Este principio de la instrumentalidad aparece reconocido expresamente en inciso
1º del artículo 122, señalándose a su respecto en el Informe de la Comisión que
éste “se encarga de señalar la finalidad y alcance de las medidas cautelares
personales: Sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables
para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras
subsista la necesidad de su aplicación.
Específicamente, con relación a la prisión preventiva se indica que ella “es una
privación de libertad frente a un inocente. Antes de la condena con autoridad de
cosa juzgada, la presunción de inocencia rige siempre o no rige. De ello se sigue,
necesariamente, que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del derecho
penal material. Los fines de la prisión preventiva, por lo general, sólo pueden ser
fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución.”.
De acuerdo con ello, se nos señala en el informe “en relación con la prisión
preventiva, la regla general es que se trata de una medida cautelar de carácter
excepcional, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.”, lo que se recoge
expresamente en el inciso 2º del artículo 139.
5.4°.- LA EXCEPCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares personales en el proceso penal, como cualquier medida

cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiene a alterar la situación
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de
la investigación, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso del
art. 19 N°3 del Código de Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de
carácter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el
buen derecho.
Tratándose de las medidas cautelares personales el legislador requiere para que

ellas sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que
establece el legislador para que ellas sean ordenadas, y además obviamente a lo
menos prima facie consten en el proceso los antecedentes que hacen
procedente que ellas sean ordenadas.
“ Elfumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en

el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del
derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura
actuación del “ ius puniendi”, como consecuencia de la comisión de un delito,
que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la
razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”.
17
“ El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso
penal es pues, la imputación. Sin elimputado no existe posibilidad alguna de
adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales”. 6
En el Informe se contempla expresamente que “ las medidas cautelares, además,

para poder decretarse, requieren lo que el Código de Procedimiento Civil llama
comprobante que constituya presunción grave del derecho que se reclama,
denominado, técnicamente, el "humo del buen derecho". Para decretar una medida
cautelar, es indispensable que el juez tenga, no certeza, pero si un grado de
verosimilitud del derecho que se le está invocando.”
Al efecto, el artículo 122 del Código, establece como principio de carácter

general que “ las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines
del procedimiento y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su
aplicación”
En relación con la citación, se establece en el Informe de la Comisión que a ella “

se le otorga un ámbito de aplicación más amplio que el que le asigna la legislación
vigente, ya que será la única medida coercitiva que recaiga sobre la libertad del
imputado, que podrá decretarse si la imputación se refiere a faltas, a delitos que la
ley no sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad o bien cuando éstas
no excedan las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, de 540
días.”
En el Informe se señala“ respecto de la detención, particularmente acerca de su

procedencia, la regla general es que ningún habitante de la República podrá ser
detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y
después de que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere
sorprendido en delito flagrante, y, en este caso, para el único objeto de ser
conducido ante la autoridad que corresponda.”
Para los efectos de que se decrete la detención judicial, los requisitos que deben
concurrir son los siguientes:
1°.- Que exista una solicitud de un fiscal del ministerio público
2°.- Que exista una orden del juez de garantía; y
3°.- Que sea necesario que el imputado sea traído a la presencia del
ministerio público, sin previa citación, porque de otra manera la comparecencia
pudiere verse demorada o dificultada.( Art. 127).
La regulación de esa materia nos parece francamente deficiente, puesto que no

se establece ninguna vinculación con el hecho delictivo y la participación para
que se decrete judicialmente la detención, como si acontece en el N° 1 del
actual artículo 255 del Código de Procedimiento Penal.
6
18
Ello trae como consecuencia que si desgraciadamente la ley no es lo
suficientemente precisa en la materia, pues los supuestos en que se encuentra
permitida o en que es obligatoria la detención, están regulados con gran
amplitud, escasamente el principio de legalidad puede desplegar su eficacia. 7
Finalmente, en el Informe se nos señala que “el juez podrá ordenar la prisión
preventiva del imputado, a solicitud del fiscal o del querellante, con posterioridad
a la declaración judicial indagatoria y a la formalización de los cargos, siempre
que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga;
que de las diligencias de investigación realizadas aparezcan presunciones
fundadas para estimar que el imputado ha tenido participación en el delito como
autor, cómplice o encubridor y que, basándose en antecedentes calificados, el
juez considere la prisión preventiva como estrictamente indispensable para el
éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación o cuando la
libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
Para los efectos de que se decrete la prisión preventiva, los requisitos que deben
concurrir son los siguientes:
1°.Que exista una solicitud de un fiscal del ministerio público o del querellante
2°.- Que exista una orden del juez de garantia
3°.- Que el imputado haya prestado declaración indagatoria
4°.- Que se hubiere efectuado la formalización de la instrucción
5°.- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga
6°.- Que de las diligencias de la investigación practicadas existan presunciones

fundadas para estimar que el imputado ha tenido participación en el delito
como autor, cómplice o encubridor.-
7°.- Que basándose en antecedentes calificados, el juez considere la prisión

preventiva como indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación o cuando la libertad del imputado sea
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. ( Art. 140 )
Los requisitos que se contemplan respecto del hecho delictivo y la participación

para determinar la procedencia de la prisión preventiva nos parecen claramente
deficientes, puesto que no cabe exigir a esa altura de una investigación que se
justifique la “ existencia del delito”, y por otra parte, se mantiene la expresión “
presunciones fundadas” respecto de la participación, las que ahora no se
regulan en cuanto a sus requisitos para que se configuren, y respecto de las
7
Instituciones de Derecho Procesal Penal. Jacobo López Barja de Quiroga. Pág. 220.Akal/ iure. 1999.Colober Vega. Madrid.
19
cuales hoy sólo cabe su construcción de acuerdo con el sistema probatorio sólo
al tribunal, sin que corresponda al legislador fijar sus pautas por haberse
apartado el procedimiento del sistema de prueba legal.
Se insiste en la redacción en utilizar los términos para hacer procedente la

prisión preventiva empleados por el artículo 272 del antiguo Código de
Procedimiento Penal, lo que claramente resulta improcedente atendida la
disparidad de criterios que respecto de su alcance existe en la doctrina y la
jurisprudencia.
Esta situación se ve agravada si tenemos presente que respecto de los

requisitos que deben concurrir para decretar las otras medidas cautelares
diversas de la prisión preventiva se contempla expresamente en el artículo 155
que “ la procedencia, duración, impugnación y ejecución de las medidas
cautelares previstas en el artículo anterior se regirán por las disposiciones
aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este
párrafo.”
De allí que creemos más correcta la configuración de estos requisitos que se

contemplan en el Derecho Comparado:
- En España se nos señala que para decretar la prisión es necesario

que conste la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito en
relación con los hechos; y que aparezcan motivos bastantes para creer
responsable criminalmente del delito a la persona contra quienes se haya de
dictar auto de prisión 8
- En Alemania se exige que debe existir sospecha vehemente con

respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y que están presentes
todos los supuestos de punibilidad y de la persiguibilidad. 9
- En Argentina, se nos señala que no se puede aplicar la prisión

preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una
sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y la
participación del imputado en él. Este es un límite substancial y absoluto: si no
existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona
puede ser autor del hecho punible, de ninguna manera es admisible una
prisión preventiva. 10
Finalmente, es menester tener presente que dado el carácter de

excepcionalidad de las medidas cautelares necesariamente las normas que
las contemplan requieren ser interpretadas restrictivamente.
8
Instituciones de Derecho Procesal. Jacobo López Barja de Quiroz. Pág 225 y 226.
9
Derecho Procesal Penal. Claus Roxin. Pág. 259. Año 2000. Ediciones del Puerto Buenos Aires.2000.
10
Introducción al Derecho Procesal Penal. Alberto Binder. Pág. 199.2ª edición. AD- Hoc. Buenos Aires.1999.
20
Al efecto, el inciso segundo del artículo 5° del Proyecto de Código de
Procedimiento Penal establece que “ las disposiciones de este Código que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente. En
consecuencia, tampoco se las podrá aplicar por analogía.”
En el Informe se deja expresa constancia de esta excepcionalidad de las

medidas cautelares personales conduce a la necesaria interpretación restrictiva
de las normas que las contemplan y a la prohibición de aplicarlas en forma
analógica.
Se establece en dicho Informe que “ el artículo 4º, denominado "Tratamiento del

imputado como inocente e interpretación restrictiva", contempla dos materias
diversas.
La primera es relativa al principio de inocencia, en virtud del cual ninguna persona

puede ser considerada culpable ni tratada como tal, en tanto no sea condenada por
medio de una sentencia firme.
La segunda exige interpretar restrictivamente las disposiciones que autoricen la

restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna
de sus facultades, e impide aplicarlas por analogía.
Como ya se ha dicho, la libertad del imputado sólo cabe restringirla a modo de

cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva.
Al aplicar toda esta normativa en forma restrictiva, lo que se busca en definitiva es

que su aplicación se limite taxativamente a lo determinado en la propia disposición
legal.”
5.5..- LA NECESARIEDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL PROCESO PENAL.
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, como cualquier medida

cautelar reviste un carácter excepcional, por lo que no sólo requieren de la
existencia del fummus boni iuris, sino además que concurra el periculum in
mora, o el peligro en la demora que importa que durante el curso del proceso
puedan realizarse conductas por parte del imputado que conduzcan a la
imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su
contra.
“ El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento,

viene determinado en el proceso penal, por el peligro de fuga o de ocultación
personal y patrimonial del imputado.
“ Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida

en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a
imponer sea más grave.
21
“ De aquí que el periculum in mora en nuestro procedimiento penal ofrezca un
marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena
privativa alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la remisión
condicional, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que
decaerá la medida cautelar.
“ Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el
órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la
inexistencia o no de antecedentes penales o el arraigo familiar y social del
imputado. 11
Los peligros que permiten la detención o la prisión preventiva se encuentran

configurados por la necesidad de asegurar la realización del juicio o para
asegurar la imposición de la pena.
Sin embargo, debemos tener presente que el proceso penal en la actualidad, no

sólo tiene por objeto hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado que emana
de la comisión de un delito, sino que tiende además a brindar protección a la
víctima de ese delito.
De conformidad con el texto de la Carta Fundamental, los antecedentes que

configuran el periculum in mora que justifica la adopción de una medida de
privación de la libertad a través de la detención o prisión preventiva se
encuentra constituida por encontrarse esas medidas por el juez como
estrictamente necesarias:
Para la investigacion;.
Para la seguridad del ofendido
Para la seguridad de la sociedad.
a) Para la investigaciones;.
El peligro en la demora está constituido en este caso por las acciones que
pueda realizar el imputado para impedir o perturbar la realización de
diligencias que permitan acreditar los hechos que harán posible hacer efectiva
la pretensión punitiva del Estado.
Este peligro deberá ser concreto, puesto que requiere que se precisen las
diligencias que impiden el otorgamiento de la libertad provisional.
En el inciso segundo del art 140 establece que “ se entenderá que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere
sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de
elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o
11
22
terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente”.
Además, procede la prisión preventiva respecto del imputado que no

compareciere a la audiencia del juicio oral( Art. 141 inc. 4º).
En la doctrina, se ha cuestionado por algunos el peligro de entorpecimiento de

la investigación como antecedente para denegar la libertad provisional. Al
efecto, se ha señalado que “ el entorpecimiento de la investigación no puede
constituir un antecedente para el encarcelamiento de una persona porque el
Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del
imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí
mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo
su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia.
Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande,
supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el
Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se
puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación
de su libertad”. 12
Sin embargo, es menester tener presente que para un sector de la doctrina, la

referida causal que permite mantener la prisión preventiva goza de una clara
función cautelar por la razón esencial de que mediante la misma se pretende
garantizar el proceso , de modo tal que si tal labor no se llevara a cabo, el
procedimiento podría frustrarse , no ya por la incomparecencia del imputado,
sino por la falta del mínimo material sobre el que apoyarse la inculpación”. 13
b) Para la seguridad del ofendido
En el inciso final del art. 140 se establece que “se entenderá que la seguridad
del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitan presumir que éste realizará
atentados graves en contra de aquel.”
Sobre el particular debemos tener presente que este es un aspecto que siempre
debe ser considerado, puesto que uno de los principios rectores que deben regir
en el proceso penal consiste en brindar protección a la víctima ( art. 6º).
c) Para la seguridad de la sociedad.
En el penúltimo inciso del art. 140 se establece que “ para estimar si la libertad
del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad el tribunal
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
- La gravedad de la pena asignada al delito

- El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos
- La existencia de procesos pendientes
12
Alberto Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Pág. 199.Ad Hoc. SRL. 1993.
13
José María Asencio Mellado. La prisión provisional. Pág. 36. Editorial Civitas. 1987).
23
- El hecho de encontrarse sujeto a una medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley
18.216
- La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare
pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trataren.
- El hecho de haberse actuado en grupo o pandilla ”
Para algunos el peligro de seguridad de la sociedad que hace procedente la

prisión preventiva se encuentra configurado por el peligro de la fuga.
“ El Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de

realizar juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en
rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente
un poder real para obstaculizar el desarrollo el proceso e impedir la aplicación
de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva sólo es admisible cuando
se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiene a evitar la fuga
del imputado” 14
5.6. LA PROPORCIONALIDAD U HOMOGENEIDAD DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL.
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, al igual que todas las
medidas cautelares, deben estar destinadas a proteger la pretensión punitiva
que se ha hecho valer, por lo que deben guardar respecto de ella una relación
cuantitativa y cualitativa..
En consecuencia, las medidas cautelares personales, al igual que toda medida

cautelar, jamás pueden exceder el fin que se pretende a través de proceso
penal.
En otras palabras, la violencia que se ejerce como medida de coerción

nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestión. 15
La homogeneidad de las medidas cautelares quiere significar que “entre la

actividad cautelar y la decisión que se espera debe contener la sentencia
respecto de la pretensión hecha valer en el proceso deben existir grados o
niveles de igualdad, de semejanza.
Por ejemplo, en un proceso civil, si estoy demandando para obtener una

sentencia declarativa, de mera certeza, fallaría la condición de homogeneidad
de la medida cautelar si yo pidiera que, para asegurar la declaración a la que
aspiro, se embarguen bienes del deudor. No hay entre lo que aspiro obtener y lo
que pido para asegurar ese resultado futuro, niveles de homogeneidad.
14
15
24
Puede resultar más simple en el proceso penal: si lo que es materia del proceso
penal es una conducta que se va a sancionar con una rigurosa pena privativa
de libertad (sobre 15 años), no sería homogénea una sentencia que suspendiera
anticipadamente al sujeto del ejercicio de sus derechos políticos, y a la inversa,
si la conducta está sancionada con penas no privativas de libertad, atenta
contra este principio, la posibilidad que durante la tramitación del proceso,
tengamos al sujeto privado de libertad.
Es una relación de semejanza, no es una relación de identidad, porque si yo

anticipo el resultado de la sentencia a la que aspiro en términos idénticos,
estaría vulnerando un principio básico: que no hay ejecución sin título, porque
querría decir que estoy haciendo cumplir aquello que quiero sin que medie en
mi favor la existencia del titulo ejecutivo. 16
En el informe de la Comisión , se establece expresamente que “ es útil tener en

cuenta, en el momento de legislar en relación con las medidas cautelares, la
necesidad de que éstas guarden una relación de finalidad con lo que el proceso
persigue, lo que se denomina la homogeneidad de las medidas cautelares.
La actividad que a través de ellas se verifica tiene que ser semejante a la que se
aguarda de la sentencia. En otras palabras, no se puede imponer una medida
cautelar que no tenga relación con el tema; tiene que haber un rango de
semejanza.”
Atendiendo a este principio, se establece como criterio de carácter general en el

Código Procesal Penal que “ no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando
ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisión y la sanción probable.” ( Art. 141 ).
El legislador, en virtud del principio de la proporcionalidad, excluye

expresamente en el artículo 141 del Código Procesal Penal la procedencia de la
prisión preventiva en los siguientes casos:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas

pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la
libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado
mínimo;
b) Cuando se tratare de un delito de acción privada, y
c) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado

pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o
restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos
En estos casos, la medida cautelar personal se limita a que el imputado debe

permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del
16
Raúl Tavolari Oliveros. Charla Las medidas cautelares en Diplomado Reforma Procesal Penal Universidad de Chile. 2002.
25
procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado.
Además, en el informe de la Comisión se deja expresa constancia que “Se

establece un conjunto de medidas cautelares personales menos intensas que la
prisión preventiva y que el juez debe utilizar con preferencia a ésta cuando resulten
adecuadas para asegurar los objetivos del procedimiento. Entre las que debieren
tener mayor efecto práctico está el arresto domiciliario, que fue introducido con
buenos resultados por la ley N° 19.164, en favor del que obra en legítima defensa
de su persona o derechos o en defensa de la persona o derechos de su cónyuge,
parientes o de un extraño; la sujeción a la vigilancia de una persona o autoridad; la
prohibición de salir del país o del ámbito territorial que fije el juez, y otras
restricciones al libre desplazamiento, destinadas a proteger a las víctimas o los
resultados de la investigación.
Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o

asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o
ejecución de la sentencia, después de formalizada la instrucción, el tribunal, a
petición del ministerio público, del querellante o la víctima, y salvo los casos en que
sólo proceda la citación, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes
medidas: el arresto domiciliario en su propia residencia, si ella se encontrare en la
ciudad de asiento del tribunal o en la que el propio imputado señalare dentro de
esa ciudad; la sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada,
las que informarán periódicamente al juez; la obligación de presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; la prohibición de
salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que fije el
juez; la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos
lugares; la prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no
se afecte el derecho a defensa, y la prohibición de aproximarse al ofendido o su
familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con
aquél.
En síntesis, se establece un conjunto de medidas cautelares personales menos

intensas que la prisión preventiva, al objeto de que el juez las utilice con preferencia
a ésta cuando resulten adecuadas para asegurar los objetivos del procedimiento.”
5.7.LA TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN

EL PROCESO PENAL.
La detención o prisión preventiva debe tener necesariamente una limitación en

cuanto a su duración, como toda medida cautelar, puesto que ellas duran
hasta la dictación de la sentencia definitiva. Sin embargo, atendido los bienes
afectados por estas medidas cautelares, también se establece su termino
durante el curso del proceso penal en atención a su tiempo de duración, aun
cuando no se hubiere arribado a la dictación de la sentencia definitiva
ejecutoriada dentro de éste.
En efecto, siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas

cautelares son temporalesen el sentido de que ellas no duran siempre, sino
26
que independientemente de que sobrevenga otro evento, tienen por sí mismas
una duración limitada.
“ Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que tal proceso termine en
un tiempo razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de
libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso termine cuanto
antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento
preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como
encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso adquiere
paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para
concluir el proceso cuanto antes.
“ La aplicación practica de este principio ha mostrado la necesidad de

establecer límites temporales absolutos para la prisión preventiva, no ligados
directamente a la duración del proceso. Toda prisión preventiva que se
extienda más allá de un cierto límite temporal se convierte de hecho en la
aplicación de una pena, puesto que se ha entendido que éste es un lapso
razonable como para que un proceso finalice, aun si se trata de un proceso
complejo y dificultoso.” 17
De acuerdo con lo anterior, las medidas cautelares personales tienen una

duración limitada dentro del curso del proceso en cuanto al tiempo durante el
cual ellas se han mantenido vigentes.
En el informe de la Comisión se deja expresa constancia de este principio de la

temporalidad, tanto respecto de la detención como de la prisión preventiva,
señalándonos al efecto que : “La idea que se pretende promover es que el detenido
esté el menor tiempo posible privado de su libertad sin que el ministerio público o el
juez de control de la instrucción tengan conocimiento de este hecho, estableciendo
plazos reducidos para que sea puesto a disposición de estas autoridades o
disponiendo, cada vez que se pueda asegurar la comparecencia de la persona ante
el tribunal, el reemplazo de la detención por la citación.
Se han previsto limites temporales para la prisión preventiva. El juez, de oficio o a

petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión
preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieran justificado.
Asimismo, se ordenará la cesación de la prisión preventiva cuando su duración
alcanzare la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el
evento de dictarse sentencia condenatoria o la que se hubiere impuesto existiendo
recursos pendientes.”
Al respecto, en el art. 152 del Nuevo del Código de Procedimiento Penal se

contempla la aplicación de este principio de la temporalidad, al establecer que
se considerará por el juez de garantía, en una audiencia oral a la que debe citar
de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes , la cesación o
prolongación de la prisión preventiva cuando:
17
27
- La duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la
pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse
sentencia condenatoria;
- La duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la

pena privativa de libertad que se hubiere impuesto, existiendo recursos
pendientes.
Vencidos los referidos plazos no podrá ordenarse una nueva medida cautelar,
salvo la citación o la conducción por el medio de la fuerza pública al solo efecto
de asegura la comparecencia del imputado ante el tribunal, cuando ello fuere
necesario.
Pero en todo caso, la medida cautelar personal en el proceso penal tiene

siempre una duración limitada, puesto que todas ellas deben cesar al momento
de dictarse sentencia absolutoria ejecutoriada.- En caso de dictarse sentencia
condenatoria ejecutoriada, las medidas cautelares personales cesan, puesto
que en tal caso lo que procede es cumplir la pena en la forma establecida en el
fallo, abonándose a ella el tiempo que hubiere permanecido el condenado
detenido o sujeto a prisión preventiva (art. 348).
La norma original del proyecto que contemplaba la limitación temporal de la

prisión preventiva a dieciocho meses, en todo caso, a menos que existiere
sentencia condenatoria fue eliminada por la Comisión de Comisión, Legislación
y Justicia de la Cámara de Diputados.
Al efecto, se nos señala en el Informe a propósito del artículo 181 que “se objetó
el hecho de tener detenida a una persona por más de dieciocho meses.
Se señaló que, de acuerdo a los tratados internacionales, la legislación tiene que

adecuarse a establecer una duración razonable para los juicios. Es una garantía
establecida en el Pacto de San José, por el cual la persona debe tener un juicio en
un plazo razonable o debe ser puesta en libertad. Lo lógico es que un juicio se haga
con la persona en libertad; por motivos de peligrosidad se detiene. Si el Estado no
es capaz de condenarla en ese período, que se restablezca la ley original.
Se consideró que el establecimiento de la disposición era un error, por cuanto, en la

práctica, conduce a que el juez tenga a la persona privada de libertad por dieciocho
meses. Establecer un limite es una cuestión inductiva, por lo que algunos fueron
partidarios de que el juez lo resuelva con el fiscal, lo que representa mayor garantía
para el imputado.
Se observó que no era un problema de garantía, sino de cómo obligar a los actores
del sistema a apurarse. Todos los mecanismos que se han utilizado no han
funcionado. Hay una cantidad de plazos sin sanción, que tampoco operan. La
experiencia comparada muestra que una de las maneras de obligar a los actores a
apurarse es poner sanciones reales en cuanto a las consecuencias del proceso. La
solución es poner dos años, pero que se permita al juez la facultad de descontar las
demoras que sean producto de la actitud dilatoria del imputado.
28
Dentro de los estándares internacionales, tener a un sujeto privado de libertad más
de dos años, sin condena, es una violación grave. En ningún país se acepta. En
Argentina, cada día de exceso de los dos años, se cuenta por dos. A los dos años,
el tipo tiene que ser liberado.
Esta norma está destinada también a controlar al juez.
La mayoría estuvo por no fijar plazos, para no poner trabas al juez.
Con motivo de los diferentes criterios esbozados, se trajo a colación el artículo 176,
que no se aprobó, en el cual se establecía un procedimiento de revisión de oficio,
cuando el imputado había cumplido la mitad de la pena privativa de libertad.
Hubo consenso en establecer aquí ese procedimiento, para obligar al juez a citar a
una audiencia oral para resolver el problema.
En definitiva, por mayoría de votos, se eliminó la disposición que establecía que la

prisión no podría exceder, en caso alguno, de dieciocho meses, a menos que se
hubiere dictado sentencia condenatoria.
En forma complementaria, en el segundo inciso, se acordó agregar la siguiente

oración: "el juez citará de oficio a una audiencia oral, con el fin de considerar su
cesación o prolongación".
5.8.- LA PROVISIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

La detención o prisión preventiva debe tener necesariamente una duración

provisional dentro del proceso como toda medida cautelar.
En efecto, siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas

cautelares son provisionales en el sentido de que ellas están destinadas a
durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo
intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones
indican lo que está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al
evento esperado.
Las medidas cautelares personales tienen una duración limitada a aquel

periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia
cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional.
La primera forma prevista por el legislador para hacer cesar la prisión

preventiva es por la revocación de la resolución que la hubiere decretado
de conformidad a lo previsto en el art. 144.
La segunda forma prevista por parte del legislador para hacer cesar la prisión
preventiva es con la sola garantía de la palabra del imputadode comparecer
29
a las actuaciones del procedimiento en que sea requerido, cuando acredite
residencia en el lugar del juicio y demuestre tener vínculos permanentes con la
comunidad respectiva que den cuenta de su arraigo familiar o social. ( art. 141 )
En estos casos, el juez valorará la conveniencia de la prisión preventiva

considerando, además, las siguientes circunstancias:
- Si en caso de condena el imputado pudiere ser objeto de algunas de

las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas
en la Ley 18.216
- Si la pena mínima asignada al delito imputado no excediere de

presidio o reclusión menor en su grado mínimo;
- Si el delito no mereciere pena aflictiva.
La tercera forma prevista por parte del legislador para hacer cesar la prisión
preventiva dentro del proceso penal es la de otorgamiento de una caución
económica adecuada, en el evento que no concurran algunos de los tres
requisitos que justifiquen mantener la privación de libertad del imputado.
Al efecto, conforme con el artículo 146 el juez podrá siempre reemplazar la

prisión preventiva por la prestación de una caución económica adecuada que
efectúe el propio imputado u otra persona a su favor, mediante el depósito de
dinero o valores, la constitución de prenda o hipoteca o la fianza de una o más
personas idóneas.El otorgamiento de caución económica se encuentra también
previsto para los efectos de hacer cesar las otras medidas cautelares personales
que se contemplan en el art. 155.
Todas estas formas de hacer cesar la prisión preventiva requieren de un

análisis de los antecedentes del tribunal para los efectos de decretarla.
El carácter provisional se ve reforzado por la posibilidad de impugnar la

resolución que se pronuncia acerca de la prisión preventiva. Sin embargo, esta
posibilidad es mas restringida por cuanto ella es apelable sólo cuando se
hubiere pronunciado en una audiencia ( art 149), encontrándose el tribunal
obligado a citar a una audiencia sólo cuando hubieren transcurrido dos meses
desde el último debate oral ordenando o manteniendo la prisión preventiva.(
art.144).
La resolución que se pronuncia sobre el rechazo de la prisión preventiva

también es provisoria, porque ella puede ser decretada con posterioridad en
una audiencia cuando existieren otros antecedentes que a juicio del tribunal
justificaren discutir nuevamente su procedencia. ( art. 144 inc. final)
Sin embargo, existen otros casos en que la cesación es establecida por el propio
legislador y de pleno derecho, como consecuencia de la dictación de
determinadas resoluciones dentro del proceso, aun cuando ellas no se
encuentren ejecutoriadas.
30
La cuarta forma prevista por parte del legislador para hacer cesar la prisión
preventiva dentro del proceso penal es la que se genera con motivo de la sola
dictación de sentencia definitiva absolutoria, o cuando se decrete un
sobreseimiento definitivo o temporal que beneficie al imputado, puesto
que ellas producen ese efecto aún cuando no se encuentren ejecutoriadas de
conformidad a lo previsto en el art. 153. En este caso, el tribunal puede
disponer en lugar de la prisión preventiva alguna de las otras medidas
cautelares personales contempladas en el artículo 155 si las considerare
necesarias para asegurar la presencia del imputado, las que permanecerán en
vigencia hasta la ejecutoriedad del fallo.
La quinta forma prevista por parte del legislador para hacer cesar la prisión
preventiva dentro del proceso penal es la que se genera con motivo de la
suspensión condicional del procedimiento en los terminos previstos en el
artículo 237. En tal caso, y mientras dure el periodo de la suspensión
provisional, podrá disponerse que el inculpado cumpla con una o más de las
condiciones previstas en el art. 238.
La sexta forma prevista por parte del legislador para hacer cesar la prisión
preventiva dentro del proceso penal es la que se genera con motivo de los
acuerdos reparatorios alcanzados en el procedimiento penal conforme a lo
establecido en el art.241, puesto que ellos extinguen la acción penal respecto
del imputado que hubiere intervenido en él (art. 242). A consecuencia de la
extinción de la acción penal, en este caso no es procedente que respecto del
imputado que hubiere alcanzado el acuerdo se pueda disponer el cumplimiento
de una o más de las medidas cautelares personales contempladas en el art.238.
Finalmente, es menester tener presente que también se contempla la existencia

de medidas de seguridad respecto de los enajenados mentales, ya sea
porque se encuentren exentos de responsabilidad penal por haber cometido el
delito en estado de enajenación mental, o por no ser procedente su juzgamiento
por haber sobrevenido la enajenación mental luego de la comisión del delito. (
Arts. 458 y 465). Estas medidas de seguridad se caracterizan por tener una
duración temporal de conformidad a lo establecido en el art. 464, que hace
aplicables las normas que se contemplan respecto de la prisión preventiva.
5.9.- LA SUBSTITUIBILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Intimamente relacionado con los principios de la necesariedad y

proporcionalidad de las medidas cautelares personales se encuentra el carácter
de la substituibilidad, el que se contempla respecto de la prisión preventiva en
relación con una o más de las otras medidas cautelares personales que se
contemplan en el art. 155.
Este principio de la substituibilidad de las medidas cautelares personales se

contempla expresamente en el Informe de la Comisión al señalarse que “en
cualquier momento del procedimiento, el tribunal, de oficio o a petición de parte,
31
podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas cautelares
personales de menor intensidad. Así, el juez siempre podrá reemplazar la prisión
preventiva por la prestación de una caución económica adecuada, que efectúe el
propio imputado u otra persona en su favor, mediante depósito de dinero o valores,
la constitución de prenda o hipoteca, o la fianza de una o más personas idóneas.
Dicho principio se consagra en el art. 145 , el cual dispone al efecto que “ en

cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte,
podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se
contemplan en las disposiciones del párrafo 6° de este Título”.
En la especie, aun cuando no se contemple esta sustitución respecto de las

otras medidas cautelares personales contempladas en el art. 155, y teniendo
presente que claramente ellas se encuentran establecidas en un orden
decreciente de gravedad, es perfectamente posible concebir la posibilidad de
requerir la substitución de alguna de ellas, ya sea para agravarlas o para
disminuirlas en intensidad, según sea el propósito que se persigue lograr según
la conducta del imputado, y por regir este principio al aplicarse supletoriamente
las normas de la prisión preventiva conforme a lo previsto en el inciso final de
ese mismo precepto.
5.10.- LA ACUMULABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Intimamente relacionado con el principio de la necesariedad de las medidas

cautelares personales se encuentra el carácter de la acumulabilidad de las
medidas cautelares personales.
Obviamente, que tratándose de la medida cautelar personal de la prisión

preventiva sólo se contempla la medida de la incomunicación en el art. 151
como medida cautelar accesoria, la que requiere de resolución judicial expresa
y fundada, y el motivo que hace procedente que se lleve a efecto es que existan
antecedentes graves acerca de que se obstaculizará la investigación. En todo
caso, es menester hacer presente que la incomunicación no puede coartar el
derecho de defensa, puesto que el incomunicado tiene derecho a comunicarse
con su defensor y no puede restringir el acceso a una apropiada atención
médica.
El sujeto respecto del cual se hubiere decretado su arresto o prisión preventiva

además se encuentra sujeto a un arraigo de pleno derecho aún cuando no se
regule éste expresamente en el Código Procesal Penal, puesto que es procedente
la detención policial respecto de quien tiene pendiente en su contra semejante
orden o cuando habiéndose cumplido se hubiere fugado estando detenido o
sujeto a prisión preventiva.( Arts. 127 y 129).
Respecto de las demás medidas cautelares personales, el art. 155 contempla

expresamente su acumulabilidad al establecer que “ el tribunal, a petición del
fiscal, querellante o víctima, podrá imponer al imputado una o más de las
siguientes medidas: ...”
32
5.11.- LA DIGNIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL
PROCESO PENAL.
Las medidas cautelares no pueden importar generar situaciones que atenten en

contra de la dignidad humana del sujeto privado de libertad.
De acuerdo con ello, la privación de libertad deberá realizarse en los lugares de

detención previstos en la ley, los que deberán contar con las condiciones
mínimas de higiene y alimentación, permitir que se provea el detenido las
condiciones que permitan hacer más grata su estadía en el recinto penitenciario
a su cargo; para que la privación de libertad no se transforme en un verdadero
tormento, sino que en una simple medida de seguridad para permitir el futuro
cumplimiento de la sentencia.
Los principios que se contemplan en el Código Procesal Penal para asegurar la

dignidad de la prisión preventiva son los siguientes:
1.- La detención y prisión preventiva se cumplirá en establecimientos

especiales.( Arts 19 Nº 7 letra d) y 154 letra c) o en su residencia ( art. 138 y
154 letra c )
2.- La detención y prisión preventiva se llevará a cabo de forma tal que no deba
convivir en el recinto penitenciario con condenados. ( 150 inc. 2º)
3.- Debe llevarse a cabo de manera tal en que se encuentre protegida la

integridad física del detenido o preso.( 150 inc. 4º)
En especial se contempla la separación de los detenidos y presos jóvenes y no

reincidentes respecto de la población penal de mayor peligrosidad.
4.- El imputado privado de libertad puede proveerse a sus expensas las

comodidades y ocupaciones que no fueren incompatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare. ( art. 94 letra g)
5.- Recibir visitas y comunicarse libremente por escrito, por teléfono o por
cualquier otro medio sin más restricciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden y seguridad del recinto.( art. 94 letra h)
6.- Puede salir durante el día del recinto, previa autorización judicial, siempre
que se asegure que no se violarán los objetivos de la prisión preventiva. ( art.
150 inc 5º)
7.- Finalmente, puede conferenciar con su abogado en forma privada , el que no

puede ser restringido ni aún en caso que se hubiere decretado judicialmente su
incomunicación.( Art. 94 letra f), 96 inc. 3º y 151.)
5.12.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RESPECTO POR LA ADOPCION

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL.
33
Con anterioridad a la Constitución de 1980, la persona que se veía privada en
forma arbitraria e injusta de su libertad personal durante el curso de un
proceso penal no tenía derecho a que se indemnizará el daño causado con
semejante medida.
En la actualidad, el artículo 19 N° 7 letra i) de nuestra Carta Fundamental

establece:
“ Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.”
La referida norma constitucional quedó desajustada en relación con el nuevo

Código de Procesal Penal, puesto que no se contempla en éste la resolución de
prisión preventiva que era la que sometía a proceso, debiendo modificarse dicho
precepto la expresión “sometido a proceso” por “prisión preventiva”.- Debemos
tener presente que también será necesario modificar todas las normas legales
que contemplan efectos procesales o extraprocesales respecto de la resolución
que somete a proceso, puesto que en el Código de Procesal Penal no se
contempla dicha resolución sino que tan sólo la prisión preventiva, la que sólo
produce efectos en cuanto a la privación de libertad del sujeto, y no los otros
efectos, entre otros, las inhabilidades para ingresar a la Administración
Pública, la suspensión en el cargo de juez, etc.
El actual procedimiento para obtener la declaración de la Excma Corte

Suprema se encuentra regulado en el Auto Acordado de 10 de abril de 1996,
que fuera publicado en el Diario Oficial de 24 de Mayo de 1996.
voy
6.- LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CODIGO PROCESAL
PENAL.
6.1. REGLAMENTACIÓN.
El Código Procesal Penal regula las medidas cautelares en el título V de su

Libro I, que comprende los artículos 122 a 156.
6.2. ENUMERACIÓN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN EN CUANTO A LA FORMA Y

PRECEDENCIA EN QUE ELLAS DEBEN SER DECRETADAS.
a.- Enumeración.
34
El Código Procesal Penal contempla las siguientes medidas cautelares
personales:
1.- La citación.
2.- La detención
3.- La prisión preventiva
4.- Otras medidas cautelares personales contempladas en el artículo 155, y que

son:

tribunal;


que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del

ámbito territorial que fijare el tribunal;

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no

se afectare el derecho a defensa, y

b.- Principios que rigen en cuanto a la forma y precedencia en que ellas

deben ser decretadas.
Resulta importante tener presente respecto de esta enumeración de las

medidas cautelares que:
- En virtud del principio de la legalidad sólo pueden decretarse las medidas

cautelares personales antes señaladas en el proceso penal, sin perjuicio de las
otras que puedan contemplarse en leyes especiales, debiendo siempre las
normas que las contemplan interpretarse restrictivamente. ( art5º)
- Sólo pueden decretarse las medidas cautelares personales cuando fueren

absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del
procedimiento ( art. 122 inc. 1º).
35
- Deben durar sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación ( art. 122
inc. 1º).
- Deben ser decretadas siempre por medio de una resolución judicial fundada (
art. 122 inc. 2º).
De acuerdo con ello, las medidas cautelares dejan de ser un efecto casi
automático de la dictación de la resolución auto de procesamiento, la que no se
contempla en el nuevo sistema procesal penal, pasando a constituirse en
medidas excepcionales cuya procedencia y necesidad es menester demostrar en
cada caso por el fiscal. La solicitud de medidas cautelares debe ser siempre
posterior a la formalización de la investigación de manera tal que el sujeto
imputado sabe el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen. Por
ende, las medidas cautelares son discutidas en una audiencia ante el Juez de
Garantía, sobre la base de una imputación cuyos limites y alcances son
preconocidos. 18
- Tienen un orden de graduación para ser decretadas, siendo la prisión

preventiva la medida mas extrema, debiendo aplicarse sólo cuando por
calificación del legislador o según el criterio del tribunal conforme a los
principios antes señalados no fuere procedente que se decrete una medida
cautelar de menor entidad.
Para tal efecto, el legislador establece casos de improcedencia en que se decrete

la prisión preventiva de conformidad a criterios generales ( art. 141 inc. 1º) o
según situaciones específicas ( art. 141 inc.2º).-
Por otra parte, como criterio al tribunal, le señala que la prisión preventiva
solamente procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes
para asegurar las finalidades del procedimiento.( Art. 139 inc. 2º).
c.- Concepto
Las medidas cautelares personales son aquellas medios contemplados en la ley,

privativos o restrictivos de la libertad personal u otros derechos individuales de
un imputado, que se decretan por el tribunal mediante una resolución fundada,
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de
los fines del procedimiento penal, consistentes en la realización de diligencias
precisas y determinadas de la investigación, asegurar la presencia del imputado
en el juicio oral, proteger al ofendido y velar por la seguridad de la sociedad.
18
Sabas ChahuánSarrás. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Páginas 220 y 221 . Segunda edición actualizada. Noviembre 2002. LexisNexis.
36
7.- LA CITACIÓN.
a.- Reglamentación.
La citación se encuentra reglamentada en el Párrafo 2º del Código Procesal

Penal ( artículos 123 y 124) , sin perjuicio de tener en consideración lo previsto
en el artículo 134 19.
b.- Concepto.
Respecto de la citación, debemos tener presente que ella puede ser decretada
respecto del imputado, en cuyo caso reviste el carácter de una medida cautelar,
conllevando eso sí sólo un germen de privación de libertad para el caso de no
ser acatada la orden.
El sujeto que decreta la citación es el juez de garantía o el tribunal oral en lo

penal, y el imputado es respecto de quien se dirige el llamamiento de
comparecencia ante el órgano jurisdiccional.
El objeto de la presencia del imputado ante el órgano jurisdiccional puede ser

para prestar declaración ante el tribunal ( art. 98); para llevar a cabo una
actuación procesal, como es la que se requiere para llevar a cabo la audiencia
preparatoria del juicio oral (art. 260), o estar presente en determinados actos
del juicio, como acontece con la citación que debe realizarse al acusado para
que asista al juicio oral (Arts 281 inc. final y 285).
La citación se debe verificar haciéndose saber a los citados el tribunal ante el

cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la
identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al
mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar
a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados
al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones.
También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán
comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la
audiencia, si fuere posible.
Si el imputado no compareciere injustificadamente, el tribunal podrá ordenar

que éste sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la
actuación respectiva.( art. 30)
En cuanto a su naturaleza jurídica se ha señalado que “en doctrina no se le

reconoce naturaleza cautelar a la citación. Por de pronto, no es provisional en el
sentido que se ha entendido la provisionalidad de las medidas cautelares.
Independientemente de la llegada de otra resolución la citación es una medida
que se agota en sí misma, se ordena y se termina tan pronto el individuo
comparece ante el tribunal que expidió la orden. Por lo mismo, tampoco puede
predicarse que sea instrumental a otra resolución principal. Adicionalmente, a
19
Modificado por la Ley 19.789 de 30 de enero de 2002.
37
través de esta medida se puede citar a terceros como son los testigos y los
peritos quienes, eventualmente, pueden ser arrestados por no comparecer ( art.
33 inc.3°).Esta última situación es completamente ajena a los fines cautelares
de estas medidas. Con todo, desde una perspectiva positiva no hay duda que
bajo el NCPP la citación es una de las medidas cautelares a las que pueden
acudir los tribunales”. 20
c.- Regla general de procedencia:
La regla general de procedencia, es que la citación procede respecto de

cualquier delito, cuando sea necesaria la presencia del imputado en el
procedimiento. De acuerdo con ello, dispone el artículo 123 del NCPP, que
“cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, éste
dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.
Por regla general, sólo podrá decretarse la citación como única medida cautelar
cuando la imputación se refiere a:
a.- Faltas;
b.- Delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas de

libertad.
Lo anterior se justifica en atención al principio de la proporcionalidad que debe

regir en relación con las medidas cautelares personales.
Excepción:
Aún respecto de esos delitos de menor gravedad puede decretarse la detención

en los siguientes casos:
a.- Cuando se hubiere al imputado sorprendido cometiendo alguna de las faltas

contempladas en los artículos 494 Nºs 4,5 y 19, exceptuando en este ultimo
caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233, 494 bis; 495 Nº 21 y 496
Nos 5 y 26. 21
En estos casos, el agente policial deberá informar al fiscal, de inmediato de la

detención, para los efectos que éste decida ejercer su facultad de dejar sin
efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro
del plazo máximo de las 24 horas. Si el fiscal nada manifiesta, la policía deberá
presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.( arts 124
inc. 2º, 134, y 131 inciso final).
Debemos tener presente que esta excepción sobre la procedencia de la

detención en relación con esas faltas no es originaria del Código.
20
Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal. Págs 20 y 21. Revista de Estudios de la Justicia. N° 1 Año
2002.Facultad de Derecho Universidad de Chile. En el mismo sentido María Inés HorvitzLennon. Julian López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Págs. 357.
Editorial Jurídica de Chile.2002. Santiago. Chile.
21
Modificado por las Leyes 19.789 de 30 de enero de 2002 y 19.950 de 5 de Junio de 2004..
38
Al respecto, se nos ha señalado, que en un principio “las faltas no autorizaban
sino la citación, pero llegó un momento en que la policía entendió que tenía
privada parte de sus armas eficaces de prevención de los delitos al no poder
practicar la detención en relación con ciertos ilícitos. En consecuencia hoy el
Código Procesal Penal permite respecto de algunas faltas la detención,
probablemente las que socialmente resultan más dañinas, como son por
ejemplo, la amenaza con arma blanca, los hurtos de menos de 5 UTM, etc.
Dicha facultad se encuentra en el nuevo artículo 134 del Código Procesal Penal,
cuyo epígrafe lo encabeza bajo el titulo de “citación, registro y detención”.
Lo que ha ocurrido es que para satisfacer una necesidad política o de

ordenamiento social ha debido sacrificarse un principio jurídico, por eso,
aunque se mantiene incólume el régimen sancionatorio de la falta (sigue
sancionándose con multa) bajo determinados supuestos y respecto de algunas
de ellas se puede detener, no sólo cuando se trate de flagrancia.
Aún cuando antes solo había citación, ahora hay derecho al registro del sujeto,
de su vehículo, citación y detención y todavía más, el Código autoriza que para
estas actuaciones la persona pueda ser conducida al cuartel policial. El
fundamento no es de ciencia jurídica, es una explicación de seguridad interna
y, en consecuencia, de dotar a la policía de instrumentos más eficaces para
cumplir su cometido de represión del delito, accediéndose así a una presión
muy fuerte que se ejerció para cambiar esta situación, la que culminó con la
mencionada reforma a los artículos 124 y 134 del Código Procesal Penal. 22
b.- Cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, el tribunal podrá

disponer la detención o la prisión preventiva.
“En otras palabras, frente a la incomparecencia injustificada del imputado a la

citación judicial el tribunal, en la audiencia respectiva, puede directamente
ordenar su prisión preventiva. En este caso estamos frente a una prisión
preventiva que opera como una especie de sanción producto de la no
comparecencia a la citación judicial y cuya duración máxima, al igual que en el
caso de la detención, se encuentra expresamente regulada en el propio inciso 3°
del art. 3 “ hasta la realización de la actuación respectiva. Por tanto, tan pronto
como se realice dicha actividad el tribunal debe ordenar el cese de la prisión
preventiva.”. 23
d.- Citación como medida de coerción
Por otra parte, la citación también puede ser decretada respecto de terceros (
por ejemplo, testigos y peritos), en cuyo caso se tratara sólo de una medida de
coerción personal, dado que de no ser acatada conlleva la privación o
restricción de libertad, la que debe cesar siempre e inmediatamente que el acto
requerido al tercero se haya realizado.
22
Raúl Tavolari Oliveros. Charla Las medidas cautelares en Diplomado Reforma Procesal Penal Universidad de Chile. 2002.
23
Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal. Pág 22. Revista de Estudios de la Justicia. N° 1 Año 2002.Facultad
de Derecho Universidad de Chile.
39
La forma de la citación respecto de los testigos, peritos u otras personas que no
fueren el imputado se verifica en la misma forma que al imputado. Sin
embargo, si los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere
no comparecieren en forma injustificada, podrán ser arrestados hasta la
realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e
imponérseles, además, una multa
de hasta quince unidades tributarias mensuales.( art. 30)
Finalmente no debemos olvidarnos que el Ministerio Público se encuentra

facultado para efectuar en forma directa y sin autorización previa del tribunal
las citaciones de orden administrativo que estime pertinentes durante su
investigación al imputado, testigos o peritos, con excepción de las personas
contempladas en el artículo 300 ( arts 23 y 180, 190). Sin embrago, si la
persona citada no compareciere no cabe nunca que el fiscal decrete la
detención, sino que debe concurrir ante el juez de garantía para que autorice al
fiscal para conducirla compulsivamente a su presencia. ( art. 23)
8.- LA DETENCIÓN.
La detención se encuentra reglamentada en el Párrafo 3º del Código Procesal

Penal ( artículos 125 a 138).
b.- Concepto.
La detención es una medida cautelar personal, la que debe ser adoptada en los
casos, por las personas y en la forma prevista en la ley, por la cual se priva de
la libertad personal al imputado por un breve tiempo, con el fin de asegurar su
comparecencia oportuna a los actos del procedimiento, proteger el éxito de la
investigación y asegurar los fines del proceso penal.
Reviste particular importancia diferenciar la detención, que es una medida de

carácter cautelar y que por ello debe cumplir con los requisitos del fumus boni
iuris y pericullum in mora para decretarla, de lo que es un arresto, esto es,
una medida de apremio que tiene por objeto velar únicamente por el
cumplimiento de una obligación legal y que por ello cesa tan pronto cuando ella
es cumplida 24.
El arresto, a diferencia de la detención, sólo tiene como finalidad permitir

coercitivamente que una persona de cumplimiento a una obligación propia
dentro del proceso y no tiene por finalidad cautelar o asegurar la eficacia de
éste en relación con el ejercicio de la pretensión punitiva que debe hacer
efectiva en el futuro con motivo de la dictación de la sentencia definitiva.
24
En este sentido puede consultarse a Enrique Paillas en el vol II de su obra Derecho Procesal Penal. Pág 47 Editorial Jurídica de Chile. 1980. Santiago. Chile
40
c.- Clasificación de la detención y su duración.
La detención puede ser civil o en caso de flagrancia ( art 129), policial ( art.
83,85,y129 NCPP), y judicial, la que puede ser decretada por cualquier tribunal
( art 128), o por orden del juez de garantía competente, a solicitud del
ministerio público ( art. 127).
Entonces tenemos:
La detención civil o en caso de flagrancia

La detención policial sin orden judicial
con orden judicial
La detención judicial por cualquier tribunal
por orden del juez de garantía competente, a solicitud
del ministerio público
detención judicial: MP+JG+Poilcia
No se nos escapa que en esta materia no existe adecuación entre los

plazos de detención que establece la CP y los que contempla el NCPP. Así
la carta fundamental establece que el juez por resolución fundada puede
ampliar el plazo de detención hasta por cinco día, y hasta por diez, en el
caso que se investiguen hechos calificados por ley como conductas
terroristas ( art. 19 N° 7 letra c).En principio esta situación no debiera generar
mayores inconvenientes toda vez que lo que configura la CP es un plazo
máximo de detención, lo que no obsta a que el legislador pueda establecer un
plazo inferior, que es precisamente lo que ha hecho el NCPP, quien en esta
materia ha sido más garantista en el resguardo de los derechos fundamentales
que el propio Constituyente. Sin embargo, decimos en “ principio” porque ya se
han hecho sentir algunas voces en el sentido que los jueces pueden ampliar el
plazo de detención hasta cinco días aplicando “ directamente” la Constitución.”
. 25
c.1. Detención civil o en caso de flagrancia.
Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante,

debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio
público o a la autoridad judicial más próxima.
Desde el monto en que el detenido es entregado a la policía, rigen los plazos que
veremos a continuación respecto de la obligación de la policía de informar al
fiscal y de ponerlo a disposición del tribunal.
En general, se ha sostenido que la situación de flagrancia es – según una

definición de la jurisprudencia española- una situación fáctica en la que el
25
Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal. Págs. 28 y 29. Revista de Estudios de la Justicia. N° 1 Año
2002.Facultad de Derecho Universidad de Chile.
41
delincuente es sorprendido- visto directamente o percibido de otro modo- en el
momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del
ilícito. 26
La situación de flagrancia es un concepto legal, y se encuentra en ella:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

En este caso, el sujeto aún se encuentra realizando los actos de ejecución del
delito, sin consumarlo todavía. 27
b) El que acabare de cometerlo;
En este caso, el sujeto acaba de consumar el hecho delictivo, encontrándose

aún en el lugar de comisión. 28
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el
ofendido u otra persona como autor o cómplice;
En este caso el hechor ya no se encuentra en el lugar de la comisión, sino que

ha huido después de cometer el hecho delictivo, sin embargo es designado
materialmente por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. Nos
encontramos en este caso, por ejemplo, cuando la víctima u otra persona
apuntare con el dedo al delincuente que huye instantes después de cometer el
delito. 29
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere

encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o
en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con
las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
En este caso se describe una situación en la que el hechor ya no se encuentra

en el lugar de comisión, pero que en un tiempo inmediato a la perpetración del
hecho se le encuentra, ya sea con objetos procedentes del delito, con señales en
su persona o sus vestidos que permitieren sospechar su anticipación en el
delito, o bien con las armas i instrumentos que hubieren empleado para
cometerlo. 30
e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que

reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que
acabare de cometerse.( Art. 130).
En este caso, el sujeto no huye una vez que comete el delito, refiriéndose al
hecho de que la persona asaltada, herida o víctima de un robo o hurto que
26
Adolfo Cisterna Pino. La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina- Jurisprudencia. Pág 22.Librotecnia. Mayo 2004. Talleres Lom Ediciones.
Santiago- Chile.
27
Rodrigo Durán Fica. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal. Pág.169. Librotecnia. Noviembre 2003. Talleres Lom Ediciones. Santiago- Chile.
28
29
30
42
reclame auxilio, lo señale como autor o cómplice, es decir, se refiere a ciertos
delitos y a un tipo calificado de personas afectadas.
NORMA MODIFICADA
Para los efectos de lo establecido en las letras LEY 20253
d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel Art. 2 Nº 3
que transcurra entre la comisión del hecho y la captura D.O. 14.03.2008
del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más
de doce horas.
Respeto de esas situaciones se ha distinguido dos tipos de flagrancia: La

flagrancia concreta o material y la flagrancia ficta o virtual.
La flagrancia concreta o material se configurará en dos momentos bien

precisos: a) en el momento en que el delito está en progreso, cometiéndose; y b)
en el momento en que acaba de cometerse y el hechor huye del sitio del suceso,
siendo perseguido materialmente ( no se habla aquí de persecución penal en
sentido jurídico, sino del proceso de captura) y sin solución de continuidad
temporal, por el ofendido o testigos presenciales, incluyendo la policía.
La persecución material es parte del delito que acaba de cometerse, siempre y

cuando se mantenga en el tiempo de manera continua, lo que quiere decir que
si ella se interrumpe ( por ejemplo si el hechor logra evadir el cerco policial
introduciéndose en un recinto privado obligando a los aprehensores a rediseñar
la estrategia de captura, pidiendo una orden judicial de ingreso y registro a un
lugar cerrado) entonces ya no se estará frente a este tipo de flagrancia, y si no
es posible recurrir a la flagrancia ficta, entonces se requerirá orden previa para
proceder a la detención.
La flagrancia ficta o virtual ocurre en cambio en otro momento, más difuso,

menos asible, que comienza cuando el delito ya se cometió y no ha habido
persecución material, pero existen evidencias que permiten vincular
certeramente al sujeto con el delito cometido, elementos a tal punto
demostrativos de tal vinculación, que sean en realidad “ destellos” de la
flagrancia del delito, como son el señalamiento preciso del hechor por parte del
ofendido, o del algún testigo presencial, el hallazgo de efectos o instrumentos
del delito en poder del detenido, o cuando éste presente en sí mismo huellas o
señales que permitan presumir sin riesgo de error que es autor del hecho.Esta
flagrancia ficta o virtual tiene un marco temporal, dado tácitamente por la
fórmula “ tiempo inmediato la comisión del delito” ( o expresamente señalando
la ley un lapso preciso como se lee en algunos textos extranjeros).
De estas dos categorías o tipos de flagrancia se pueden extraer dos elementos o

requisitos comunes a ambas:
a) marco temporal de coetaneidad o inmediatez; es decir, el delito se está

cometiendo ahora mismo o ha transcurrido solamente un instante desde que se
cometió, de modo que su detención ocurre sin tardanza en relación con su
comisión.
43
b) Ostensibilidad, dice relación con la particular forma de comisión del
delito y con las circunstancias que le rodean. Así pues, la huida del sujeto hace
ostensible el delito cometido por él, y mientras esa huida se mantenga de algún
modo patente, hay delito flagrante. De igual forma, los objetos procedentes del
delito, las armas empleadas para cometerlo, las huelas o vestigios del mismo
que presente el hechor en sus ropas o en sí mismo, hacen ostensible que él es
el autor y permiten detenerlo.
Es importante tener en claro que la coetaneidad o inmediatez se analizan ex

post facto, después de la detención, en cambio la ostensibilidad se analiza ex
ante y nunca después de la detención. La ostensibilidad es contraria a los
meros indicios, sospechas o presunciones, por muy fundadas que estas sean.
Se opone a la ostensibilidad cualquier actuación policial encaminada a
descubrir el delito o aclarar sus circunstancias. Si es preciso averiguar por
ejemplo si tal o cual especie hallada en poder de una persona sujeta a control
de identidad, es o no producto de un robo o hurto, entonces ya no hay delito
flagrante de receptación y en tal caso, averiguado que sea que son mal habidas,
se deberá requerir la correspondiente orden judicial de detención.
Como se comprende, las circunstancias que rodean la detención, y que han de

ser ostensibles, deben cumplir con el requisito copulativo de la coetaneidad e
inmediatez.
Por ello, la huida del sujeto, si no es en tiempo inmediato a la perpetración del

hecho, no hace a este último ostensible. Tampoco el hallazgo de huellas o
vestigios, armas o instrumentos en el hechor, si el delito se cometió en un
tiempo lejano a la captura.
Si la huida se produce en un tiempo lejano a la comisión del hecho, o si las

huellas o armas, efectos o instrumentos se encuentran en su poder largo
tiempo después, no se justifica esta excepcional forma de detención, y se
requerirá entonces la correspondiente orden judicial o de funcionario
competente, puesto que, o ya existe una notitia criminis con datos más o
menos precisos de su identidad o paradero, o bien sin estos antecedentes, el
margen de duda que sea ese sujeto y no otro el autor de hecho ya cometido
convierten a la detención en tales circunstancias, en una medida arbitraria( y
desde el punto de vista de acción policial, además, poco profesional). 31
El análisis acabado del cumplimiento de los requisitos antes señalados de la

flagrancia revisten particular importancia en el nuevo sistema procesal penal,
puesto que ellos van a ser examinados en la audiencia de control de detención,
y si se determina que éstos no se cumplen conducirán a declarar la ilegalidad
de la detención y, además, permitirá que se solicite la exclusión de prueba por
ilicitud que se hubiere obtenido con semejante actuación.
31
Adolfo Cisterna Pino. La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina- Jurisprudencia. Págs 43 a 46.Librotecnia. Mayo 2004. Talleres Lom Ediciones.
Santiago- Chile.
44
c.2. Detención policial.
c.1. Detención con orden judicial.
Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los

agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de
detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que
hubiere expedido la orden.
Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá

permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera
audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro
horas.( art. 131 inc1º).
c.2 Detención policial, sin orden previa del tribunal.
Los casos en que la policía se encuentra obligada a detener a una persona, aún
cuando no cuente con una orden judicial previa, son los siguientes:
a.- A quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito.( art. 129

inc. 2º)
Respecto de la detención por flagrancia debemos tener presente lo siguiente:
a.1. Tratándose de delitos sexuales, cabe tener presente que no obstará a la

detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia
particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados
en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal.
a.2. Tratándose de la detención de personas que gozan de fuero( art. 417), o de

jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio Público ( art. 426) que fueren
sorprendidos en delito flagrante, el fiscal lo pondrá inmediatamente a
disposición de la Corte de Apelaciones respectiva, remitiendo copia del registro
de las diligencias que hubiere practicado y que fueren conducentes para
resolver el asunto.
b.- Al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su

condena ( art. 129 inc. 3º);
c.- Al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva. ( art. 129 inc. 3º);
El agente policial que hubiere realizado la detención o el encargado del recinto

de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo
máximo de doce horas.
El fiscal, ante el informe de la detención, podrá:

a) Dejar sin efecto la detención
45
b) Ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere
practicado.
c) No manifestar nada, en cuyo caso la policía deberá presentar el detenido
ante la autoridad judicial en el plazo de veinticuatro horas indicado.( art. 131
inc. 2º).
Nosotros entendemos que no cabe efectuar ningún reproche de

constitucionalidad a que los Fiscales dejen sin efecto la detención, salvo que
ella obedeciere al cumplimiento de una orden judicial.
En efecto, cuando un policía llega con un detenido imputándole flagrancia a la

presencia del Fiscal, el sistema exige que se verifique por quien dirige la
investigación que realice una primera evaluación. Si esta evaluación le indica al
Fiscal que los antecedentes no le van a permitir en modo alguno posteriormente
formalizar la investigación, amerita que sea dejada la persona en libertad, dado
que sin realizar dicha actuación no podrá jamás solicitarse al juez una medida
privativa o restrictiva de libertad. Constituye para el fiscal un deber evaluar,
desde un prisma jurídico, el proceder policial y es evidente que si su conclusión
es negativa, tenga como autoridad pública persecutoria y objetiva, que ejercer
la facultad de disponer la libertad del sujeto.
Además, debemos tener presente que el nuevo sistema procesal penal le entrega
al Ministerio Público no sólo el rol de ejercicio de la acción penal, sino que
también la aplicación de diversas salidas alternativas que se deben encontrar
insertas dentro de una política pública de persecución penal, las que pueden
ameritar y justificar que se deje en libertad a un detenido respecto de quien no
se ejercerá la acción penal o se le propondrá una salida alternativa .
La duración máxima de la detención efectuada por la policía es de 24 horas

(art. 131), pudiendo en la audiencia de control de detención solicitar el fiscal su
ampliación hasta por tres días contados desde esa audiencia. El juez accederá a
la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida. ( art. 132).
Debemos hacer presente que el detenido debe ser puesto a disposición del
tribunal dentro del plazo de 24 horas para la celebración de la audiencia de
control de detención y no debe ser ingresado a un recinto penitenciario,
atendido a que los encargados de los establecimientos penitenciarios no podrán
aceptar el ingreso de personas sino en virtud de órdenes judiciales.( art. 133)
c.- Detención en caso de control de identidad. ( art. 85 del Código Procesal

Penal) 32.
Ha habido cambios legislativos importantes que han mutado el espíritu

inicial del control de identidad
32
Modificado por las Leyes 19.789, publicada en el diario Oficial de 30 de enero de 2002 y 19.942 de 15 de Abril de 2004..
46
Este artículo ha experimentado varioscambios
Artículo 85.- Control de identidad. Los LEY 20253

funcionarios policiales señalados en el artículo 83 Art. 2 Nº 2 a)
deberán, además, sin orden previa de los fiscales, D.O. 14.03.2008
solicitar la identificación de cualquier persona en
los casos fundados, en que, según las circunstancias,
estimaren que existen indicios de que ella hubiere
cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o
falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de
un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la
persona que se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad. La identificación
se realizará en el lugar en que la persona se
encontrare, por medio de documentos de identificación
expedidos por la autoridad pública, como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte. El
funcionario policial deberá otorgar a la persona
facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos.
Durante este procedimiento, sin necesidad de LEY 20253
nuevos indicios, la policía podrá proceder al registro Art. 2 Nº 2 b)
de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona D.O. 14.03.2008
cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de
las órdenes de detención que pudieren afectarle. La
policía procederá a la detención, sin necesidad de orden
judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo
129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro,
en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como
de quienes al momento del cotejo registren orden de
detención pendiente.
En caso de negativa de una persona a acreditar
su identidad, o si habiendo recibido las facilidades
del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la
conducirá a la unidad policial más cercana para fines
de identificación. En dicha unidad se le darán
facilidades para procurar una identificación
satisfactoria por otros medios distintos de los ya
mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse
dicho resultado, previo cotejo de la existencia de LEY 20253
órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no Art. 2 Nº 2 c)
resultare posible acreditar su identidad, se le D.O. 14.03.2008
tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser
usadas para fines de identificación y, cumplido dicho
propósito, serán destruidas.
El conjunto de procedimientos detallados en los LEY 19942
incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo Art. 1º Nº 2
superior a ocho horas, transcurridas las cuales la D.O. 15.04.2004
persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta LEY 20253
en libertad, salvo que existan indicios de que ha Art. 2 Nº 2 d)
ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una D.O. 14.03.2008
falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
inciso siguiente.
Si la persona se niega a acreditar su identidad o
se encuentra en la situación indicada en el inciso
47
anterior, se procederá a su detención como autora de la
falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496
del Código Penal. El agente policial deberá informar,
de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá
dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de
veinticuatro horas, contado desde que la detención se
hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la
policía deberá presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado.
Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad
de una persona en conformidad a los incisos precedentes,
deberán realizarse en la forma más expedita posible, y
el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del
delito previsto y sancionado en el artículo 255 del
Código Penal
c.1. Funcionarios facultados para detener para efectuar control de

identidad.
Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile deberán 33, sin

orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en
casos fundados.
c.2. Casos fundados en los casos procede que se efectúe control de

identidad.
Se puede proceder al control de identidad sólo en casos fundados, lo que

deberá ser controlado con posterioridad por el tribunal y ser sancionados
criminalmente si llega a determinarse con posterioridad en un proceso penal
posterior que ella importó una vejación injusta; se usaron apremios ilegítimos o
innecesarios 34.
El legislador ha señalado sólo a meramente ejemplar algunos casos fundados

para practicar la detención, al utilizar la expresión “ tales como”.
Los casos que se señalan meramente ejemplar como para proceder al control de
identidad son los siguientes:
a) Existencia de un indicio de que la persona hubiere cometido o intentado

cometer un crimen, simple delito o falta,
b) Existencia de un indicio de que la persona se dispusiere a cometer un
crimen, simple delito o falta;
c) Existencia de un indicio que la persona pudiere suministrar
informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o
falta.
El fundamento de esta detención no es de ciencia jurídica, sino que obedece a

una medida de seguridad interna consistente en dotar a la policía de
33
Modificado por las Leyes 19.789 de 30 de enero de 2002 y 19.942 de 15 de Abril de 2004...
34
Véase art. 255 del Código Penal.
48
instrumentos más eficaces para cumplir su cometido de prevención de la
delincuencia.
c.- Procedimiento para llevar a cabo control de identidad.
c.1. Identificación en el lugar.
La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por

medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública,
como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario
policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos.
Adicionalmente, durante este procedimiento, la policía podrá proceder al

registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se
controla.
c.2. Falta de identificación en el lugar, traslado a unidad policial más

cercana..
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo

recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la
conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación.
En dicha unidad se le darán las facilidades para procurar una identificación

satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en
libertad en caso de obtenerse dicho resultado.
Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales,

las que sólo podrán ser utilizadas para fines de identificación, y cumplido
dicho propósito, serán destruidas.
En cualquier caso que hubiere sido necesario conducir a la unidad policial a la

persona cuya identidad se tratare de averiguar, el funcionario que practicare el
traslado deberá informarle verbalmente de su derecho a que se comunique a su
familia o a la persona que indicare, de su permanencia en el cuartel policial. El
afectado no podrá ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto
con personas detenidas.( art. 86).
Sin perjuicio de las instrucciones particulares que el fiscal impartiere en cada

caso, el ministerio público regulará mediante instrucciones generales la forma
en que la policía cumplirá las funciones previstas para que actúe sin orden
previa de los fiscales, así como la forma de proceder frente a hechos de los que
tomare conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos fueren
insuficientes para estimar si son constitutivos de delito. ( art. 87)
Asimismo, podrá LEY 20074

impartir instrucciones generales relativas a la Art. 1º Nº 8
realización de diligencias inmediatas para la D.O. 14.11.2005
49
investigación de determinados delitos.
d.- Duración máxima de la detención para control de identidad.
En caso alguno estos procedimientos podrá extenderse en su conjunto a un

plazo mayor de ocho horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado
sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que
ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa.
En tales casos o si se negare a acreditar su identidad se procederá a su

detención como autor de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo
496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la
detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, contado
desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la
policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo
indicado 35.
Art. 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales:
5°. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona
que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o
diere domicilio falso.
e.- Sanción al control de identidad efectuado por medio de una detención

abusiva.
Los procedimientos dirigidos a obtener la identificación de una persona en los

casos antes señalados deberán realizarse en la forma más expedita posible y el
abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en
el artículo 255 del Código Penal.
Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere
cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o
innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las
penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
c.3. Detención judicial.
Respecto de la detención judicial, es posible distinguir dos casos: la que puede

ser decretada por cualquier tribunal ( art 128), y la decretada por orden del juez
de garantía competente, a solicitud del ministerio público ( art. 127).
a.- Detención decretada por cualquier tribunal.
Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar

órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su
35
Modificado por las Leyes 19.789, publicada en el diario Oficial de 30 de enero de 2002 y 19.942 de 15 de Abril de 2004..
50
despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las
disposiciones del Título V del Libro II del Código Procesal Penal.
b.- Detención decretada por el juez de garantía competente.
El juez de garantía competente, puede proceder a ordenar la detención de un

imputado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
a.- Que exista una solicitud del ministerio público.
De acuerdo con ello, no se prevé la facultad del juez de garantía para decretar
de oficio la detención, lo que resulta lógico atendido que se trata de una medida
de apremio para dar cumplimiento a los fines de la investigación que es una
atribución que le corresponde al ministerio público.
b.- Que no se trate de algunos de los casos contemplados que hacen procedente
solo la citación conforme a la regla general y excepciones previstas en el
artículo 124
Los motivos que justifican que se ordene por el juez de garantía competente la
detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación,
son las siguientes:
a.- Cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o

dificultada;
b.- Cuando la presencia del imputado en una audiencia judicial fuere condición
de ésta, habiendo no comparecido el imputado. Para que se decrete la
detención es necesario que el imputado no hubiere comparecido a la audiencia,
que hubiere sido legalmente citado, y que su incomparecencia no obedeciere a
una causa justificada.
En esta materia coincidimos con lo señalado por el profesor Tavolari y Marín en

cuanto a que la regulación de la detención en el nuevo Código Procesal Penal ha
perdido su naturaleza cautelar, y se la ha regulado cuando emana de una
orden judicial del juez de garantía como una medida coercitiva o de apremio.
En efecto, debemos recordar que, conforme al antiguo Código de Procedimiento

Penal, la detención era aquella medida por la que se priva por breve tiempo a
un individuo de libertad, respecto del cual existen fundadas sospechas de
participación en un hecho que reviste caracteres de delito.
En el nuevo sistema procesal penal, hay cambios substanciales en la materia.
Para decretar una medida cautelar es necesaria la concurrencia del fummus

boni iuris o “humo de buen derecho”, que en el Código de Procedimiento Civil
se refleja con la idea de la concurrencia de “comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama”.
51
En el nuevo sistema procesal penal, el Juez no necesita tener por establecido
un hecho que reviste caracteres de delito y tener sospechas fundadas acerca de
la participación para ordenar la detención, dado que concibe esta medida no
como una medida cautelar sino que de apremio o coactiva.
Así por ejemplo, en el artículo 33, sobre citaciones judiciales, se nos que señala
que para llevar a cabo una diligencia ante el Tribunal, se le notifica a la persona
ordenando la comparecencia, y esa misma norma en el inciso penúltimo, indica
que el Tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere
injustificadamente, sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la
realización de la actuación respectiva.
El Juez ordena la detención del sujeto porque no concurrió a la práctica de una

actuación, caso en el cual, manifiestamente, la detención no tiene una
connotación cautelar, sino que claramente solo conlleva la idea de una medida
de apremio destinada a forzar a alguien para que colabore con el procedimiento.
Esta misma idea aparece en la regla general de las detenciones judiciales, art.
127 del Código, dado que el Juez decreta la detención a petición del Fiscal,
simplemente cuando se trate de conducir al imputado a la presencia judicial
cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada
o cuando la presencia del imputado en una audiencia judicial fuere condición
de ésta, y éste no hubiere comparecido. Claramente nos encontramos también
en este caso ante una medida de apremio y no cautelar.
Respecto de la duración de la detención que se practicare en cumplimiento de

una orden judicial, debemos tener presente que los agentes policiales que la
hubieren realizado o el encargado del recinto de detención deben conducir
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden.
Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá

permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera
audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro
horas.( art. 131 inc1º).
d.- La audiencia de control de detención.
De conformidad a lo previsto en el nuevo sistema procesal penal, el detenido

debe ser puesto a disposición del tribunal dentro de las 24 horas de practicada,
para los efectos que el juez de garantía proceda a controlar su legalidad en una
audiencia denominada control de detención..
Es importante tener presente que, atendido el carácter continuo de los plazos

penales, no resulta raro que se realicen audiencias para tal efecto en horas
absolutamente inusuales en el antiguo sistema penal, puesto que se debe dar
cumplimiento riguroso con esta diligencia.
52
A esta audiencia, deben comparecer el juez de garantía, el fiscal, el imputado y
su defensor.
Las situaciones que pueden presentarse en la audiencia de control de detención

son las siguientes:
a.- Que no comparezca el fiscal O ABOGADO ASISTENTE DE FISCAL (SE

AGREGO EL 2005).
La sanción que se contempla para este caso es darse lugar a la liberación del
detenido.(art 132 inc. 1°).
b.- Que no comparezca el defensor del imputado.
La audiencia de control de detención no puede realizarse válidamente sin que el

imputado cuente con un abogado defensor.( art. 103).
En caso de ausencia del abogado defensor, debe entenderse ella como un caso
de abandono de hecho de la defensa, debiendo el tribunal designar de oficio un
defensor penal público que la asuma, a menos que el imputado se procurare
antes un defensor de su confianza. Tan pronto el defensor de confianza acepte
el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal.( art. 106)
c.- Que comparezca el fiscal, el imputado y su defensor.
La audiencia de control de detención debe iniciarse con la verificación de oficio

por el juez de garantía de haberse dado cumplimiento al deber de información
de derechos al detenido( art. 136) y de haberse respetado las normas legales
que establecen sus derechos y garantías, dejando constancia en el respectivo
registro ( art 97), adoptando de oficio las medidas para que el imputado pueda
ejercer sus derechos si no estuviere en condiciones para ello( art. 10).
El Fiscal en la audiencia de control de detención puede asumir las siguientes

actitudes:
a.- Si el Fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado

por éste (LEY 20253),estimare que no cuenta con los antecedentes necesarios
para formalizar la investigación, puede solicitar una ampliación del plazo de
detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez
accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los
antecedentes justifican esa medida.( Art 132 inc.2°).
b.- Si el Fiscal cuenta con los antecedentes necesarios y se encuentra presente

el defensor del imputado, debe proceder a:
1° Formalizar la investigación;
2° Solicitar que se decreten las medidas cautelares que estime procedentes.
53
El abogado del defensor puede oponerse a que se decreten las medidas
cautelares solicitadas por el Fiscal por estimarlas improcedentes al no concurrir
los requisitos previstos en la ley para decretarlas. Por otra parte, puede solicitar
al juez de garantía que fije al Fiscal un plazo para el cierre de la investigación
menor al plazo de los dos años previsto en la ley.(arts 234 y 247).
Si el Fiscal no formaliza la investigación y solicita alguna medida cautelar

personal respecto del detenido, éste debe ser dejado en libertad incondicional.
3° Adicionalmente, el Fiscal puede en la audiencia de control de detención,

luego de formalizada la investigación, solicitar al juez de garantía que se pase
directamente al juicio oral.
Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal deberá

formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba. También en la audiencia
el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar
particularmente y deberá indicar las pruebas de que pensare valerse en el
juicio. El imputado podrá realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer,
a su turno, prueba.
Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral.
No obstante, el juez de garantía podrá suspender la audiencia y postergar esta

resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de
treinta días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus
solicitudes de prueba.
Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este

artículo no serán susceptibles de recurso alguno. ( art. 235)
Artículo 132 bis.- Apelación de la resolución que LEY 20253

declara la ilegalidad de la detención. Tratándose de los Art. 2 Nº 5
delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, D.O. 14.03.2008
362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal,
y los de la ley N° 20.000 que tengan pena de crimen, la
resolución que declare la ilegalidad de la detención
será apelable por el fiscal o el abogado asistente del
fiscal, en el sólo efecto devolutivo. En los demás
casos no será apelable.
voy
9.- LA PRISION PREVENTIVA.
54
La prisión preventiva se encuentra reglamentada en el Párrafo 4º del Código
Procesal Penal( artículos 139 a 153).
b.- Concepto.
La prisión preventiva es la medida cautelar decretada por el juez de garantía,

que dispone en forma excepcional y en los casos en que lo permite la ley, la
privación de la libertad del imputado por un tiempo indefinido durante la
duración del proceso penal en un recinto penitenciario, por no ser satisfactorias
las medidas cautelares de menor intensidad para asegurar el cumplimiento de
las finalidades del procedimiento.
En el nuevo proceso penal, la prisión preventiva deja de ser la consecuencia

automática de la transformación de la detención con motivo de la dictación del
auto de procesamiento, dado que dicha resolución no se contempla en el nuevo
proceso penal.
La prisión preventiva siempre debe ser decretada por el tribunal mediante la

dictación de una resolución judicial en la cual se analice expresamente su
procedencia y se fundamenten los motivos que la hacen procedente.(art. 143).
c.- Requisitos.
Los requisitos que deben concurrir copulativamente para que se decrete la

prisión preventiva son los siguientes:
1.- Que se haya formalizado la investigación por parte del Ministerio

Público;
2.- Que exista una petición del ministerio público o del querellante al juez
para que se decrete la prisión preventiva.
3.- Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del imputado y
su defensor para resolver acerca de la petición de prisión preventiva. ( Art.
142), lo que debe realizarse a través de una resolución fundada ( art. 122
inc. 2°).
4.- Que las otras medidas cautelares contempladas en el nuevo sistema
procesal penal sean insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento( art. 139 inc. 1°).
5°.- Que la prisión preventiva aparezca como proporcionada en relación
con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción
probable.
6°.- Que no nos encontremos ante uno de los casos en los cuales el
legislador haya establecido específicamente la improcedencia que se
decrete la prisión preventiva. ( art. 141 inc 2°).
CLAVES
7°.- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que
se investigare;
55
8°.- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice
o encubridor, y
9°.- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal
considerar que la prisión preventiva es indispensable
para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación,
o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad
o del ofendido.
***
1.- Que se haya formalizado la investigación por parte del Ministerio

Público;
Al efecto, dispone el artículo 140, en su inciso primero que “Una vez

formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del
querellante, podrá decretar la prisión preventiva del
imputado,……………………………………”
2.- Que exista una petición del ministerio público o del querellante al juez
para que se decrete la prisión preventiva.
En consecuencia, el tribunal no puede decretar de oficio la prisión preventiva

como medida cautelar personal.
El tribunal competente para decretar la prisión preventiva es el juez de garantía

( art. 70 inc. 1°)sin perjuicio que si nos encontramos ante diligencias urgentes
que deban efectuarse fuera del territorio jurisdiccional pueda el ministerio
público solicitarla al juez de garantía del lugar.( art 71 inc. 2°)
3.- Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del imputado y
su defensor para resolver acerca de la petición de prisión preventiva. ( Art.
142), lo que debe realizarse a través de una resolución fundada ( art. 122
inc. 2°).
Debemos recordar que una resolución será fundada en la medida en que

exprese sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en
que se basaren las decisiones tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los

medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso
alguno la fundamentación. ( art. 36)
4.- Que las otras medidas cautelares contempladas en el nuevo sistema

procesal penal sean insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento( art. 139 inc. 1°).
56
En consecuencia, atendido el principio de necesidad y de excepcionalidad, la
prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares
personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.
(art. 139 inc. 2°).
Las normas que permiten establecer la prisión preventiva deben ser

interpretadas restrictivamente.
Atendido los principios generales de que toda persona tiene derecho a la

libertad personal y a la seguridad individual durante el curso del proceso penal
( art. 139 inc.1°), debiendo el imputado presumirse inocente mientras no fuere
condenado mediante una sentencia firme ( art. 4°), pudiendo adoptarse
cautelarmente sólo las medidas privativas y restrictivas de libertad en virtud
del principio de legalidad en los casos y en la forma prevista por la Constitución
y las leyes, las normas que regulan la prisión preventiva deber ser interpretadas
restrictivamente y nunca podrán ser aplicadas por analogía.( Art.5°).
En otras palabras, la prisión preventiva puede ser decretada solamente en el

caso que ninguna de las otras medidas cautelares personales permita cumplir
con las necesidades del procedimiento.
Es decir en materia de medidas cautelares personales la prisión preventiva

debe tener una aplicación subsidiaria. Debe ser la última ratio en esta materia.
Sólo en el evento que no tenga aplicación alguna de las otras medidas
cautelares personales que consagra el NCPP, puede el juez decretar la prisión
preventiva del imputado en la medida, obviamente, que a su respecto se
cumplan los demás requisitos que autorizan su procedencia. 36
En cuanto a la finalidades del procedimiento, “ aun que la ley no indica

cuales son esos fines, se ha dicho a menudo que son dos: el correcto
establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. El correcto
establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la negativa del
imputado a comparecer a los actos del procedimiento, ya sea por la evidencia
de que este desarrollará actos de destrucción o ocultación de pruebas; la
actuación de la ley penal, por su parte, supone la disponibilidad del sujeto para
la imposición o ejecución de la sanción y puede estar en riesgo cuando exista
evidencia que el imputado pretende eludir la acción de la justicia mediante la
fuga.
Si aceptamos que no existen fines del procedimiento diversos de los

mencionados, debieramos concluir que nuestro Código Procesal Penal establece
a nivel de principio, que las medidas cautelares personales sólo pueden tener
por objeto asegurar la averiguación de la verdad (aseguramiento de la
comparecencia a actos del procedimiento, peligro de que se obstaculice la
investigación) y la actuación de la ley penal ( peligro de fuga). Conforme al
36
Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal. Págs. 34 y 35. Revista de Estudios de la Justicia. N° 1 Año 2002.
Facultad de Derecho Universidad de Chile.
57
principio del artículo 122, cualquier otra finalidad que exceda esos márgenes
debe considerarse fuera del ámbito de una medida cautelar.” 37
|
5°.- Que la prisión preventiva aparezca como proporcionada en relación
con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción
probable.
De acuerdo con el principio de la proporcionalidad, enunciado de manera

general por el legislador, no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta
aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisión y la sanción probable.( art. 141 inc. 1°).
Es decir, el legislador procesal sitúa la prisión preventiva en estricta relación

con su carácter de medida cautelar personal y, por lo tanto, si el delito no
reviste mayor gravedad y la sanción legal probable asignada, de acuerdo con las
particularidades circunstancias de su comisión, no hacen presumir que el
imputado buscará eludir los fines de la medida – evitar el riesgo de fuga y
destrucción de medios de prueba- entonces ella no debe decretarse. 38
A contrario sensu, podemos concluir que a lo menos al inicio de una

investigación formal, debe ordenarse la prisión preventiva cuando nos
encontramos ante un crimen, cometido por un autor, dado que éste merecería
una pena grave, revelándose en tal caso por regla general como insuficientes las
otras medidas cautelares de menor entidad para asegurar los fines del
procedimiento .
Un límite claro respecto de esta situación es que la prisión preventiva jamás

debería ser superior a la pena que se pudiera imponer por la comisión de un
delito, ya sean en cuanto a su naturaleza o duración.
6°.- Que no nos encontremos ante uno de los casos en los cuales el
legislador haya establecido específicamente la improcedencia que se
decrete la prisión preventiva. ( art. 141 inc 2°).
La regla especifica de improcedencia de la medida cautelar personal establece

que no procederá la prisión preventiva:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas

pecuniarias o privativas de derechos,
b) Cuando el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o

restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo;
c) Cuando se tratare de un delito de acción privada, y
37
María Inés HorvitzLennon. Julian López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Págs. 346 y 347. Editorial Jurídica de Chile.2002. Santiago. Chile.
38
Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal. Pág. 35. Revista de Estudios de la Justicia. N° 1 Año 2002.Facultad
58
d) Cuando el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o
restrictiva de la libertad de duración superior a la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo, pero el tribunal considerare que, en caso de ser
condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas
alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste
acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su
arraigo familiar o social.
El motivo por el cual en estos casos específicos se contempla la improcedencia

de la prisión preventiva obedece a que en atención a la naturaleza, gravedad o
medidas que pueden beneficiar al imputado se estima que éste no tendrá
interés alguno en fugarse.
Aún cuando en estos casos no se debe decretar la prisión preventiva, el

imputado deberá permanecer en el lugar del juicio hasta su término,
presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia,
inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículos 33
y 123.
Excepción.
Aún cuando se contemple la improcedencia de la prisión preventiva en los

casos antes mencionados, podrá ser ella en todo caso decretada en los
siguientes casos:
a.- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares

personales de menor gravedad que la prisión preventiva contempladas en el
artículo 155;
b.- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con las
obligaciones de permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse
a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente
que fuere requerido o citado; y
c.- Cuando el imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral,
resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del
querellante.
En todas estas hipótesis, que constituyen una excepción al principio de la

proporcionalidad, la prisión preventiva opera como una especie de sanción
frente a ciertas omisiones del imputado en relación con determinadas
obligaciones que la ley le ha impuesto. En todos estos casos el elemento que
posibilita la aplicación de esta medida no es ninguno de los elementos que
positivamente consagra el legislador para decretar la prisión preventiva como
medida cautelar, sino, un claro incumplimiento o amenaza de él por parte del
imputado. 39
39
59
Finalmente, cabe considerar que la prisión preventiva no procederá respecto del
imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de
libertad, por ser en ese caso innecesaria la prisión preventiva dado que la
privación de libertad obedece al cumplimiento de una condena
Sin embargo, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de

una pena privativa de libertad y el fiscal o el querellante estimaren procedente
la medida cautelar de prisión preventiva , o alguna de las medidas previstas en
el artículo 155, podrán recabarla anticipadamente de conformidad a las reglas
de la primera, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se
aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin
solución de continuidad.
7°.- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que
se investigare;
En cuanto al alcance de la expresión delito se ha señalado que “ si el rol

fundamental del juez de garantía consiste en tutelar las garantías de los
intervinientes, resulta evidente que la exigencia de acreditar todos los
elementos del delito y no sólo la tipicidad cautela de mejor manera las garantías
del imputado contra el cual se pretende la medida prisión preventiva.
Finalmente, debe considerarse que la voz delito, utilizada por el artículo 140
CPP, constituye una palabra definida expresamente por el legislador en el
artículo 1° del Código Penal, razón por la cual debe dársele su significado legal,
al tenor de lo prescrito por el artículo 20 del Código Civil. Más aun, una
interpretación que propiciara la identificación de la voz delito exclusivamente
con el elemento tipicidad, constituiría a nuestro modo de ver una forma de
interpretación extensiva de una disposición del CPP que autoriza la restricción
de la libertad del imputado, lo que está explícitamente prohibido por el artículo
5° inc.2° CPP. 40
8°.- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente

que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice
o encubridor, y
En lo que se refiere al segundo requisito establecido por el artículo 140 CPP, en

orden a que existan antecedentes que permitieren presumir fundadamente que
el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, resulta evidente que la discusión existente al tenor del antiguo
sistema, en orden a si dichas presunciones debían o no reunir los requisitos del
art. 488 del CdPP de 1906, ha quedado completamente fuera de lugar en el
contexto del nuevo sistema procesal penal, que no opera sobre los parámetros
de un sistema de prueba legal o tasada y no contiene, por tanto, normas de
valoración de la prueba. Las presunciones fundadas del art. 140 no pueden ser
consideradas entonces, como referencias a un medio de prueba legal, sino como
un estándar de convicción que no está llamado a ser definitivo, sino sólo a ser
ubicado en un lugar intermedio entre la duda y la convicción. Se trata, en otras
40
María Inés HorvitzLennon. Julian López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Págs. 405. Editorial Jurídica de Chile.2002. Santiago. Chile.
60
palabras, de requerir del juez la formulación de un juicio de probabilidad acerca
de la participación del imputado. 41
Estos dos requisitos ( 7° y 8°) constituyen el presupuesto del fumus boni iuris
que hace procedente que se decrete una medida cautelar personal, y
específicamente, la prisión preventiva.
“En el proceso penal, el presupuesto de “fumus boni iuris” se formula de modo

esencialmente idéntico: es un juicio de probabilidad sobre las responsabilidad
penal del sujeto pasivo de la medida, y en consecuencia , sobre la futura
imposición al mismo de una pena. Dicho de otro modo, existe “ fumus boni
iuris” cuando como resultado de la investigación sumarial, aparecen elementos
suficientes para imputar fundadamente a una persona la comisión de un delito.
Guarriniello intentando marcar terminológicamente las peculiaridades de la
formulación de este presupuesto respecto de las medidas cautelares penales,
propone que se le denomine fumus comisi delicti. 42
La doctrina comparada denomina a este presupuesto fumus comisi delicti por

queen la adopción de una medida cautelar no se aventura un juicio sobre la
existencia de ningún buen derecho, sino sobre la posible participación de una
persona en un hecho delictivo. 43
Los requisitos que se contemplan respecto del hecho delictivo y la participación

para determinar la procedencia de la prisión preventiva nos parecen claramente
deficientes, puesto que no cabe exigir a esa altura de una investigación que se
justifique la “ existencia del delito”, y por otra parte, se mantiene la expresión “
presunciones fundadas” respecto de la participación, las que ahora no se
regulan en cuanto a sus requisitos para que se configuren, y respecto de las
cuales hoy sólo cabe su construcción de acuerdo con el sistema probatorio sólo
al tribunal, sin que corresponda al legislador fijar sus pautas por haberse
apartado el procedimiento del sistema de prueba legal.
Se insiste en la redacción en utilizar los términos para hacer procedente la

prisión preventiva empleados por el artículo 272 del antiguo Código de
Procedimiento Penal, lo que claramente resulta improcedente atendida la
disparidad de criterios que respecto de su alcance existe en la doctrina y la
jurisprudencia.
Esta situación se ve agravada si tenemos presente que respecto de los

requisitos que deben concurrir para decretar las otras medidas cautelares
diversas de la prisión preventiva se contempla expresamente en el artículo 155
que “ la procedencia, duración, impugnación y ejecución de las medidas
cautelares previstas en el artículo anterior se regirán por las disposiciones
aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este
párrafo.”
41
María Inés HorvitzLennon. Julian López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Págs. 406 y 407. Editorial Jurídica de Chile.2002. Santiago. Chile.
42
Manuel Ortells Ramos. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. Págs. 472 y 473. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid.
España.
43
61
De allí que creemos más correcta la configuración de estos requisitos que se
contemplan en el Derecho Comparado:
- En España se nos señala que para decretar la prisión es necesario

que conste la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito
en relación con los hechos; y que aparezcan motivos bastantes para creer
responsable criminalmente del delito a la persona contra quienes se haya
de dictar auto de prisión 44
- En Alemania se exige que debe existir sospecha vehemente con

respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y que están presentes
todos los supuestos de punibilidad y de la persiguibilidad. 45
- En Argentina, se nos señala que no se puede aplicar la prisión

preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una
sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y la
participación del imputado en él. Este es un límite substancial y absoluto: si
no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona
puede ser autor del hecho punible, de ninguna manera es admisible una
prisión preventiva. 46
Finalmente, es menester tener presente que dado el carácter de excepcionalidad

de las medidas cautelares necesariamente las normas que las contemplan
requieren ser interpretadas restrictivamente.

considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad
del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
En doctrina, el periculum in mora esencial que debe concurrir para que se

decrete la prisión preventiva es la concurrencia de factores que revelen el
peligro de fuga del imputado, que podría redundar en la inejecución de penas
privativas de libertad.
“Para la determinación de la concurrencia de estos factores, el ordenamiento

establece dos tipos de criterios: uno abstracto – la gravedad de la pena- y otro
concreto- indagar sobre el peligro de fuga atendiendo a las circunstancias
personales y sociales de un imputado determinado 47
Al respecto, debemos tener presente que “la finalidad de evitar la fuga del
imputado es, ciertamente, la que más se acerca a la función cautelar de la
prisión provisional. Ahora bien, evitando la fuga del imputado se puede en
44
Instituciones de Derecho Procesal. Jacobo López Barja de Quiroz. Pág 225 y 226.
45
Derecho Procesal Penal. Claus Roxin. Pág. 259. Año 2000. Ediciones del Puerto Buenos Aires.2000.
46
Introducción al Derecho Procesal Penal. Alberto Binder. Pág. 199.2ª edición. AD- Hoc. Buenos Aires.1999.
47
Manuel Ortells Ramos. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. Pág. 476. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid. España.
62
realidad, estar persiguiendo dos fines distintos – aunque no excluyentes-: de
una parte, mantener la presencia del imputado durante el proceso declarativo,
para que pueda servir a las necesidades probatorias y para evitar que el
proceso deba suspenderse en el caso de que esté excluido realizarlo en rebeldía;
de otra parte, asegurar su presencia para el momento en que dictada sentencia
firme, deba procederse a la ejecución de una pena corporal”. 48
“En cuanto la prisión provisional tenga la función de prevenir la comisión de

ulterioresdelitos por parte del imputado, adquiere indudablemente, la
naturaleza de medida de seguridad.
“Esta utilización de la prisión provisional como medida de seguridad es

totalmente criticable.
“En primer lugar, porque supone una equiparación entre el imputado de un

proceso penal y la persona cuya peligrosidad social hubiera sido declarada.
Esta equiparación no es admisible, en cuanto la prisión provisional no se
adopta tras un procedimiento con las constitucionalmente imperativas
posibilidades de contradicción, ni va precedida de unas actuaciones
técnicamente adecuadas para determinar la peligrosidad de un sujeto y las
medidas para corregirla.
“En segundo lugar, porque conduce al enjuiciamiento de la peligrosidad por un

órgano jurisdiccional no especializado, mientras que la doctrina defiende que el
enjuiciamiento de la peligrosidad debe atribuirse a órganos jurisdiccionales
cuyos titulares estén específicamente preparados para desempeñar con eficacia
aquella función y para asumirla con unos esquemas mentales diferentes a los
del Derecho Penal represivo. 49
En cuanto a que la prisión provisional se pueda basar en la alarma social

causada por el hecho delictivo, es decir, “la función de la prisión en este caso es
la de dar satisfacción inmediata a un “sentimiento social” –real o manipulado-
de indignación por el hecho. Esta función de la prisión es absolutamente
rechazable desde un punto de vista ético y también jurídico. Jurídicamente hay
que observar que la persona sometida a prisión provisional, no es el culpable,
sino una persona respecto de la cual ha podido afirmarse el presupuesto de
fumus boni iuris y que, en consecuencia, la aplicación a aquella de una medida
que en el caso concreto, es sustancialmente una pena, es contraria a lo
dispuesto en el artículo 19 del Fuero de los Españoles. La norma que autoriza
dicha aplicación debe considerarse inconstitucional.” 50
En nuestro derecho, el periculum in mora concurre cuando existen

antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas
de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido.
48
49
50
Manuel Ortells Ramos. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. Pág 458. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid. España.
63
Se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
lainvestigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado
pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación,
ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
La sospecha en este caso debe ser grave y fundada. No basta, por lo tanto, con
una mera suposición del fiscal. Debe demostrar por qué motivo cree que el
imputado va a obstaculizar la investigación y la manera como ello podría
ocurrir. Ahora bien, una vez que este peligro ha desaparecido, por ejemplo,
porque el fiscal ya ha reunido el material probatorio y no hay posibilidades de
alterarlo, destruirlo, ocultarlo o falsificarlo, o porque el imputado ha confesado
y no hay posibilidad de inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para
falsear o alterar las pruebas, nada justificaría la continuidad de la medida por
este motivo. 51
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la

seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna
de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el
número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia
de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida
cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los
beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo
cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos
de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que la libertad del

imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada
pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el
imputado hubiere sido condenado con anterioridad por
delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que
la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se
encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los
beneficios alternativos a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la
ley.
Todos estos elementos se encuadran dentro del propósito cautelar esencial de

la prisión preventiva, que no es otro que evitar el peligro de la fuga del
imputado y ver la sociedad imposibilitado con ello hacer efectiva la pretensión
punitiva del Estado que emana de la comisión del delito, al tener que
51
64
suspenderse el proceso por rebeldía y no ser posible por ello arribar a la
dictación de una sentencia condenatoria.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la

libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o
en contra de su familia o de sus bienes.
Este tercer criterio se aleja de los fines cautelares que se reconoce a la prisión
preventiva. Al respecto Ferrajoli ha observado que “ la perversión más grave del
instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara y antes por Pagano, ha sido
su transformación de instrumento exclusivamente procesal, dirigido a “estrictas
necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y defensa social,
motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos”.
Si analizamos con detención en este caso lo que existe es una presunción de
peligrosidad basada únicamente en la sospecha de que el sujeto puede cometer
nuevos delitos en contra de la víctima, su familia o sus bienes. Lo que equivale
de hecho “ a una presunción de culpabilidad; y al asignar a la custodia
preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena,
le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería
una medida “ procesal”, o “ cautelar”, y en consecuencia, “ no penal”, en lugar
de una ilegítima penal sin juicio. 52
d.- Oportunidad y tramitación.
La solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente por el

Ministerio Público o el querellante:
a) En la audiencia de formalización de la investigación,

b) En la audiencia de preparación del juicio oral o
c) En la audiencia del juicio oral.
d) También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto
del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez
fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al
imputado, su defensor y a los demás intervinientes.(arts. 140 y 142)
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la

audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva.
En la audiencia, una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la

hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás
intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al
imputado.( Art. 142 inciso final)
52
65
Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva
por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los
antecedentes calificados que justificaren la decisión. ( art 143).
En este caso, la resolución que ordenare o negare lugar a la prisión preventiva

será apelable por haber sido dictada en una audiencia. ( art. 149).
e.- Modificación y revocación de la resolución sobre prisión preventiva.
“Los presupuestos de la medida cautelar responden a una determinada

situación de hecho que el órgano jurisdiccional consideró existente en el
momento de adoptar la medida. Esa situación de hecho puede sufrir
modificaciones a lo largo del proceso, que determinan, correlativamente, una
modificación en los presupuestos de la medida y ésta, a su vez, una variación
de la medida adoptada. Como ha dicho la doctrina, las medidas cautelares son
resoluciones sometidas al principio “ rebus sic stantibus”, lo cual hace que
sean variables en función de la variación de los presupuestos.
“Hay que precisar, sin embargo, que no tienen las mismas consecuencias la
variación del fumus boni iuris que la del periculum in mora.
Si la modificación de la situación de hecho implica la inexistencia del fumus

boni iuris, ello no debe dar lugar a que se sustituya una medida cautelar mas
intensa por otra que lo sea menos; no debe implicar que se revoque la prisión
provisional y se acuerde la libertad provisional. La consecuencia debería ser el
levantamiento de toda medida cautelar, por resultar improbable que a la
persona que estaba sometida a la misma, pueda imponérsele alguna pena en la
sentencia.
“La variación de los hechos constitutivos del periculum in mora, no conduce a

la extinción de la medida cautelar, pero sí a su modificación o sustitución por
otra.” 53
La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva será modificable

de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del
procedimiento.
Cuando el imputado solicitare la revocación de la prisión preventiva el

tribunal podrá:
a.- Rechazarla de plano; o

b.- Citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate
sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida.
Cuando el imputado solicitare la revocación de la LEY 20253

prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de Art. 2 Nº 8
53
. Manuel Ortells Ramos. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. Pág 482. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid. España.
66
plano; asimismo, podrá citar a todos los intervinientes D.O. 14.03.2008
a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la
subsistencia de los requisitos que autorizan la
medida.
Esta situación reviste especial importancia, dado la resolución que rechazare

la revocación o sustitución de la prisión preventiva solicitada por el imputado
es solo apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia, puesto que en
los demás casos no será susceptible de recurso alguno.( Art. 149)
Por otra parte, si la prisión preventiva hubiere sido rechazada, ella podrá
ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros
antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su
procedencia. Dicha resolución que decreta la prisión preventiva en una
audiencia será apelable conforme a lo previsto en el artículo 149.
Finalmente, debemos tener presente que respecto de la prisión preventiva se ha

contemplado una revisión de oficio por parte del legislador, atendido al
carácter provisional de la medida.
Al efecto, se dispone que transcurridos seis meses desde que se hubiere

ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se
hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de
considerar su cesación o prolongación.( Art. 145 inc. 2°)
f.- Sustitución de la prisión preventiva por otra medida cautelar personal

de menor entidad.
En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de

parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se
contemplan en el artículo 155 del Código Procesal Penal. ( Art. 155 inc. 1°).
g.- Reemplazo de la prisión preventiva por una caución económica

suficiente.
El legislador contempla que cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere

ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una
caución económica suficiente, cuyo monto fijará.( art. 146 inc.1°)
En consecuencia, no procederá el reemplazo de la prisión preventiva por una

caución económica suficiente si ella se hubiere decretado por considerarla
indispensable para diligencias y determinadas de la investigación o para la
seguridad del ofendido.
La caución podrá consistir:
a.- En el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores,

b.- La constitución de prendas o hipotecas, o
67
c.- La fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal.( Art.
146 inc. 2°)
En los casos de rebeldía o cuando el imputado se sustrajere a la ejecución de la

pena, se procederá a
ejecutar la garantía de acuerdo con las reglas generales y se entregará el monto
que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
Si la caución hubiere sido constituida por un tercero, producida alguna de las

circunstancias a que se refiere el inciso anterior, el tribunal ordenará ponerla
en conocimiento del tercero interesado, apercibiéndolo con que si el imputado
no compareciere dentro de cinco días, se procederá a hacer efectiva la caución.
En ambos casos, si la caución no consistiere en dinero o valores, actuará como

ejecutante el Consejo de Defensa del Estado, para lo cual el tribunal procederá
a poner los antecedentes en su conocimiento, oficiándole al efecto.(Art. 147)
La caución será cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no

hubieren sido ejecutados con anterioridad:
a) Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva;
b) Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se

sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el
procedimiento, y
c) Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se

resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que
previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la
sentencia.( Art.148).
h.- Límites temporales de la prisión preventiva.
En primer lugar, atendido el principio de la necesariedad de la medida cautelar

personal, el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes,
decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los
motivos que la hubieren justificado.( art. 152 inc. 1°)
Por otra parte, atendido el principio de la proporcionalidad, en todo caso,

cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la
pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos
pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar
su cesación o prolongación.
i.- Término de la prisión preventiva por absolución o sobreseimiento.
68
El tribunal deberá poner término a la prisión preventiva cuando dictare
sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal,
aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas.
En tales casos, se podrá imponer alguna de las medidas cautelares de menor

intensidad contempladas en el artículo 155, cuando se consideraren necesarias
para asegurar la presencia del imputado.
j.- Recursos relacionados con la medida de prisión preventiva.
La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión

preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia (art.
149), debiendo pronunciarse el tribunal en una audiencia acerca de la solicitud
de revocación o modificación cuando hubieren transcurrido dos meses desde el
último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión
preventiva.( art. 144 inc. 2°). El recurso de apelación debe ser concedido en el
sólo efecto devolutivo para ante la Corte de Apelaciones respectiva. ( art 368).
En los demás casos, la resolución no será susceptible de recurso alguno.( art.

149 última parte).
Artículo 149.- Recursos relacionados con la medida

de prisión preventiva. La resolución que ordenare,
mantuviere, negare lugar o revocare la prisión
preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en
una audiencia. No obstará a la procedencia del recurso, LEY 20074
la circunstancia de haberse decretado, a petición de Art. 1º Nº 18
cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas D.O. 14.11.2005
cautelares señaladas en el artículo 155. En los demás
casos no será susceptible de recurso alguno.
Tratándose de los delitos establecidos en los LEY 20253
artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, Art. 2 Nº 9
436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000, D.O. 14.03.2008
que tengan pena de crimen, el imputado no podrá ser
puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolución que negare o revocare la prisión
preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya
sido puesto a disposición del tribunal en calidad de
detenido. El recurso de apelación contra esta resolución
deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de
preferencia para su vista y fallo y será agregado
extraordinariamente a la tabla el mismo día de su
ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la del
día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá
establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en días feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto
en el inciso anterior, estando pendiente el recurso
contra la resolución que dispone la libertad, para
impedir la posible fuga del imputado la Corte de
Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar
una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la
vista del recurso de apelación del fiscal o del
querellante.
69
k.- Ejecución de la prisión preventiva.
k.1. Tribunal competente.
El tribunal será competente para supervisar la ejecución de la prisión

preventiva que ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá
conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la
ejecución de la medida.( art. 150 inc. 1°)
Lo normal será que sea competente para conocer de la supervisión de la

ejecución de la prisión preventiva el juez de garantía conforme a la regla de la
extensión. ( art. 14 letra a) y 111 del C.O.T.)
Sin embargo, a partir de la remisión del auto de apertura por el juez de garantía
al tribunal oral en lo penal, mediante el cual pone a disposición de éste a las
personas sometidas a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales
y hasta la dictación de la sentencia definitiva, será competente el tribunal oral
en lo penal para conocer de las solicitudes que tengan por objeto ordenar,
mantener, sustituir o revocar la prisión preventiva así como las medidas
relativas a su ejecución.( art. 281 inc. 2°)
k.2. Lugar de ejecución de la prisión preventiva.
La prisión preventiva se ejecutará en establecimientos especiales, diferentes de

los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares
absolutamente separados de los destinados para estos últimos. .( art. 150 inc.
2°)
k.3. Tratamiento del imputado sometido a prisión preventiva.
El imputado será tratado en todo momento como inocente.
La prisión preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las

características de una pena, ni
provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para
garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren
funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto. ( art. 150 inc. 3°)
k.4. Medidas que debe adoptar el tribunal durante la prisión preventiva.
El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección

de la integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la
separación de los jóvenes y no reincidentes respecto de la población
penitenciaria de mayor peligrosidad. ( art. 150 inc. 4°)
k.5. Permiso judicial de salida del recinto penitenciario.
Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida.

70
Dicho permiso podrá ser durante el día, por un período determinado o con
carácter indefinido.
La condición para que se otorgue ese permiso, es siempre que se asegurare

convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva. (
art. 150 inc. 5°)
Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al LEY 20253

imputado permiso de salida durante el día o por un Art. 2 Nº 10 a)
período determinado, siempre que se asegure D.O. 14.03.2008
convenientemente que no se vulnerarán los objetivos
de la prisión preventiva.
Con todo, tratándose de los delitos establecidos LEY 20253
en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, Art. 2 Nº 10 b)
433, 436 y 440 del Código Penal, y de los sancionados D.O. 14.03.2008
con pena de crimen en la ley Nº 20.000, el tribunal
no podrá otorgar el permiso señalado en el inciso
anterior sino por resolución fundada y por el tiempo
estrictamente necesario para el cumplimiento de los
fines del citado permiso.
k.5. Comunicación al tribunal de cualquier restricción impuesta por la

autoridad penitenciaria al imputado.
Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado

deberá ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos.
El tribunal podrá dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva,

convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen. ( art.
150 inc. 6°).|
l. Normas comunes a la detención y prisión preventiva.
l.1.Orden judicial de prisión o detención.
En cuanto a la forma, se establece que la orden judicial de prisión o detención

debe ser escrita, sin perjuicio que en casos urgentes se contemple que puede
ser otorgada por el tribunal por cualquier medio idóneo al efecto, como teléfono,
fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior.( arts 9°
inciso final y 154 inciso 1°).
En cuanto al contenido, se dispone que la orden contendrá: a) El nombre y

apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto,
las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la
prisión o detención, y, c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el
tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención
que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere. (
art. 154).
71
En cuanto al procedimiento, estimamos que la orden de detención por
mandato expreso del art. 124 del NCPP y de la Carta Fundamental respecto de
la prisión, debe ser intimada en forma legal, a menos de ser sorprendida en
delito flagrante. Además, debe darse al detenido la información acerca de sus
derechos conforme a lo previsto en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
l.2. Restricción de comunicaciones al detenido o preso.
El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones

del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando considerare que
ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación.
En todo caso esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su

abogado en los términos del artículo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco
se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica.
El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el

imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en
ningún caso podrá consistir en el encierro en celdas de castigo.( art. 151) .
10. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES DE MENOR INTENSIDAD QUE LA

PRISION PREVENTIVA.
En el Párrafo VI denominado “Otras medidas cautelares personales” del Título V

Medidas Cautelares Personales del Libro I del Código Procesal Penal, (artículos
155 y 156) se regulan por parte del legislador otras medidas cautelares de
menor gravedad que la prisión preventiva, atendido a que ellas importan solo
restricciones y no una privación de la libertad personal del imputado.
b.- Enumeración.
El Código Procesal Penal se encarga en su artículo 155 de contemplar siete

medidas cautelares personales de menor entidad que la prisión preventiva, y
ellas son:

tribunal;


que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del

ámbito territorial que fijare el tribunal;
72
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no

se afectare el derecho a defensa, y

c.- Requisitos.
Los requisitos que deben concurrir copulativamente para que se decreten las
medidas cautelares de menor gravedad que la prisión preventiva son los
siguientes:
1.- Que se haya formalizado la investigación por parte del Ministerio Público (
art. 155 inc. 1°);
2.- Que exista una petición del ministerio público, del querellante o la víctima al
juez para que se decrete la medida.( ( art 155 inc. 1°);
En consecuencia, el tribunal no puede decretar de oficio la medida cautelar de

menor entidad que la prisión preventiva, al igual como acontecía con ella.
En este caso, la víctima esta legitimada para solicitar esta medida, lo que no se
contempla en relación con la prisión preventiva en el inciso 1° del artículo 140,
lo que limita su derecho de Solicitar medidas de protección frente a probables
hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia
contemplado en la letra a) del artículo 109.
3.- Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del imputado y su
defensor para resolver acerca de la petición de estas medidas. ( Art. 156 en
relación con el art 142)
4.- Que no se haya previsto respecto del delito que sólo sea aplicable la citación.
5°.- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare ( Art. 156 en relación con el art 140 letra a) )
6°.- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el

imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, ( Art. 156 en relación con el art 140 letra b) ) y

considerar que la medida cautelar personal de menor entidad que la prisión
preventiva como necesaria para el éxito de las diligencias de investigación,
proteger al ofendido o asegurar las actuaciones del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecución de la sentencia.( art. 155 inc. 1°)
73
d.- Características.
Las medidas cautelares de menor entidad que la prisión preventiva se

caracterizan por cuanto:
a.- Son acumulables, por lo que el tribunal puede imponer al imputado una o
más de dichas medidas según resultare adecuado al caso.( art. 155 incs. 1° y
2°)
b.- Decretada que sea la o las medidas, el tribunal debe ordenar las
actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. (
art. 155 inc. 2°)
c.- El incumplimiento por el imputado de una o mas de estas medidas

cautelares personales decretadas permite al tribunal decretar la prisión
preventiva. ( art 141 inc. 4°);
d.- El tribunal podrá dejar temporalmente sin efecto estas medidas decretadas,
a petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás
intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron,
cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en
vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podrá admitir las
cauciones económicas suficientes previstas en el artículo 146. ( art. 156 )
e.- Estas medidas cautelares personales se rigen en cuanto a su procedencia,

duración, impugnación y ejecución por las disposiciones aplicables a la prisión
preventiva, en cuanto no se opusieren a las normas especiales previstas
respecto de ellas en el Párrafo VI del Título V Medidas Cautelares Personales del
Libro I del Código Procesal Penal. ( art. 155 inc.3°)
74
CAPITULO VII
LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL
PENAL
Las medidas cautelares reales se encuentra reglamentadas en el Título VI del

Libro I del Código Procesal Penal ( artículos 1157 y 158).
b.- Concepto
Las medidas cautelares reales, son las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para
asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y que
puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el
proceso penal.( art. 157 del NCPP).
c.- Medidas cautelares reales que contempla el legislador procesal penal

para su otorgamiento.
Se pueden decretar una o mas de las medidas precautorias autorizadas en el

libro V el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, esto es, las
enumeradas en el artículo 290 de ese cuerpo legal, o las no expresamente
autorizadas por la ley conforme a lo establecido en el artículo 298 de dicho
Código. .( art. 157 del NCPP).
d.- Sujetos legitimados activos para solicitarlas.
Sólo se encuentran legitimados para solicitarlas el ministerio público o la

víctima, no pudiendo decretarlas de oficio el tribunal como acontecía en el
antiguo Código de Procedimiento Penal. .( art. 157 del NCPP), ni poder
solicitarlas una persona afectada por el delito materialmente pero que no
reviste el carácter de víctima, dado que no puede ejercer la acción civil en el
proceso penal ( art. 59 inc. 3°)
e.- Sujeto legitimado pasivo para que puedan decretarse en su contra.
Sólo se pueden decretar medidas precautorias reales en contra del imputado,

dado que no es posible ejercer una demanda civil en el nuevo proceso penal en
contra de los terceros civilmente responsables. ( arts 59 inc. 3° y 157)
d.- Oportunidad para solicitarlas.
Se deben solicitar al juez de garantía en las siguientes oportunidades:
a.- En cualquier etapa del periodo de la investigación, en cuyo caso deberá

deducirse por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales
precautorias previstas en el Libro IV del libro II del Código de Procedimiento
Civil. Sin embargo, en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar
75
la demanda se extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia
de preparación del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se
decreten una o mas de dichas medidas.( art. 157 inc. 1º en relación con los
artículos 60 y 261 letra d)).
b.- La víctima, al deducir la demanda civil, puede solicitar que se decrete una o
más de dichas medidas precautorias. En este caso, estimamos que al no
tratarse de una medida prejudicial precautoria, debería tramitarse conforme a
las normas previstas en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil.
e.- Recursos.
La resolución del juez de garantía que negare o diere lugar a la medida cautelar
real es apelable (art 158 NCPP), el que debe concederse en el sólo efecto
devolutivo ( art. 368 NCPP).
f.- Alzamiento.
Las medidas cautelares reales decretadas contra el acusado deben ser alzadas,
luego de comunicada la decisión absolutoria ( art 347, 355 y 368 NCPP).
76

Cap IV Medidas Cautelares

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Cap IV Medidas Cautelares

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Cap IV Medidas Cautelares

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LES RUEGO ESTUDIAR ESTA MATERIA CON CODIGO

ACTUALIZADO. MANDA EL CPP

DERECHO PROCESAL PENAL

PROGRAMA DERECHO PROCESAL IV

CAPITULO V : LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO

5.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

5.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES.

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

1°.-EL CÓDIGO DE PROCESAL PENAL Y LOS PRINCIPIOS BASICOS QUE

En todo proceso penal se encuentran siempre en pugna dos derechos

En la actualidad, nadie discute, cualquiera sea el sistema penal por el cual se

3°.- Que en dicho proceso se hubiere dictadouna sentencia condenatoria que

En consecuencia, existe en forma ineludible consagrado el principio de la

¿ Que medidas puede adoptar el Estado, luego de la comisión de un delito

En el sistema inquisitivo, se otorga claramente una prevalencia a la

En cambio, en un sistema acusatorio, nos encontramos claramente con una

2°.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL.

Constituye una máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal

En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que

Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria

“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del

“Las medidas cautelares cumplen, por esencia, una función de aseguramiento;

Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad

Sin perjuicio de ello, y dada la existencia de las medidas cautelares, estimamos

En tal caso, nos encontraríamos extrapolando el axioma jurídico al principio

En el texto final aprobado la situación es mas radical, puesto que se contempla

3°.- EL PRINCIPIO DE LA INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL.

Antes de analizar las medidas cautelares personales en el proceso penal es

El principio de la inocencia o no culpabilidad consiste en que toda persona es

Este principio de la inocencia se encuentra expresamente consagrado en los

Declaración Universal de los Derechos Humanos:

- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

Convención Americana de Derechos Humanos ( Pacto San José de Costa

-Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia,

“ A nadie se considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en

El artículo 4° del Código de Procesal Penal establece, en términos

“ Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no

De acuerdo a ese principio de la no culpabilidad o inocencia durante el

En primer lugar, el principio de la inocencia o de la no culpabilidad nos

De acuerdo con ello, no es posible que la prisión preventiva sea

Del mismo modo, no pueden los procesados ser exhibidos engrillados a

En segundo lugar, es menester tener presente que el principio de la no

La construcción de esta culpabilidad se debe verificar a través de pruebas

En tercer lugar, en el proceso penal no cabe considerar el concepto de

De ahí que se encuentre proscrita la presunción de derecho respecto de la

En cuarto lugar,la construcción de la culpabilidad de un sujeto sólo

Finalmente, para los efectos de efectuar en la sentencia dicha

En el proceso penal no cabe la absolución de la instancia, puesto que sólo

En este momento es en el cual entra a jugar con todas sus fuerzas el

El fundamento último del principio in dubio pro reo radica en la

En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Al efecto, se establece en el Informe que “El fundamento de este principio,

Quien es objeto de un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe

No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los

- La eliminación de todas las formas de prejuzgamiento judicial que

- La aplicación de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la

- La imposición de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por

- La carga de la prueba en el proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona