FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

MEDIDA CAUTELAR EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

ALUMNA: MATILDE DEL CASTILLO.

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 I. RESUMEN

Las medidas cautelares son dictadas para asegurar la satisfacción del interés de la parte que
las ha solicitado. El cual radica en la pretensión de quien requirió la medida cautelar y que
por el paso del tiempo podría verse perjudicado indefinidamente.
Los requisitos para solicitar una medida cautelar son cinco (art. 610 CPC):
1. Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar,
2. Señalar la forma de ésta,
3. Indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación,
4. Ofrecer contra cautela.
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente.
También en este punto cabe precisar que el contenido de la decisión cautelar (art. 611 CPC)
es:
1. Verosimilitud en el derecho,
2. Peligro en la demora
3. Razonabilidad o adecuación.
Y finalmente sus características (art. 612 CPC):
1. Prejuzgamiento,
2. Provisionalidad,
3. Instrumental
4. Variable.
Por ello podemos definirlo a las Medidas Cautelares como una forma de actividad legal que
tienen como finalidad el amparo de los bienes o situaciones extraprocesales con
transcendencia legal, que, a falta de tutela, podrían defraudar la eficacia de la sentencia a
expedirse.

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 II. ABSTRACT

The precautionary measures are issued to ensure the satisfaction of the interest of the party
that has requested them. Which is based on the claim of the person who requested the
precautionary measure and that over time could be harmed indefinitely. The requirements to
request a precautionary measure are five (art. 610 CPC): 1. State the grounds of the
precautionary claim, 2. Indicate the form of this, 3. Indicate the assets on which the measure
should fall and the amount of its affectation, 4. Offer contracautela and 5. Appoint the
corresponding judicial aid organ.

Also at this point it should be specified that the content of the precautionary decision (art.
611 CPC) is: 1. Verisimilitude in the law, 2. Danger in the delay and 3. Reasonableness or
adequacy. And finally its characteristics (art. 612 CPC): 1. Prejudice, 2. Provisionality, 3.
Instrumental and 4. Variable.

For this reason, we can define Precautionary Measures as a form of legal activity whose
purpose is to protect assets or extra-procedural situations with legal significance, which, in
the absence of guardianship, could undermine the effectiveness of the sentence to be issued.

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 III. INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene como objetivo principal brindar conocimientos jurídicos para así
tener en cuenta que las medidas cautelares son de suma importancia en nuestro
medio y vida cotidiana; ante ello decimos que, en principio, es preciso señalar que
el término medida significa prevención, disposición; a su vez, prevención equivale
al conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, las
medidas cautelares son aquellas que el legislador ha dictado con el objeto de que la
parte vencedora no quede burlada en su derecho.
En este punto es preciso señalar que la dilación de los plazos procesales, la indebida
actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la
carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, combinados, hacen que el
proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de
aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
Por ello, el Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud de la parte
interesada, a adoptar medidas destinadas a asegurar el resultado del proceso
mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión
cautelar para obtener una resolución en tal sentido. Se requiere, aparte de ello
determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in
mora; (fumus boni iuris significa en términos literales apariencia de buen derecho y
constituye, junto con el periculum in mora y la prestación de caución.
La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso
judicial los cuales buscan, a través de una decisión judicial, asegurar los efectos de
la sentencia que se puede, eventualmente dar en un proceso principal. Se hace
manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el cual depende de
un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho
proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión planteada.
Ante ello planteamos que al hablar de medidas cautelares nos estamos refiriendo
aquella medida preventiva la cual es aquella que puede pedir el demandante antes y
durante de la demanda con el fin de asegurar el resultado de la acción.

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 IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. NOCIÓN SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La medida cautelar, llamada también medida preventiva; es aquella que puede
pedir el demandante antes y durante de la demanda con el fin de asegurar el
resultado de la acción.
Gimeno Sandra afirma que las medidas cautelares son, medios o instrumentos
legales de prevención de las contingencias que provocan las dilaciones del proceso
solicitado para para asegurar la efectividad de la pretensión, deducida para
prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al
proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que haya de realizarse
del derecho del acreedor, (GIMENO SENDRA, 2007 tomo II: 35). Ante ello
podemos afirmar que la medida cautelar tiene como función principal prevenir que
se efectué por el demandado, durante el curso del proceso, hechos que dificulten la
efectividad de la reparación de la pretensión que se ejercita. Ante ello se busca que
el demandado, al percatarse del proceso en su contra, no pueda decidir de los
bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y
tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional
en la fase ejecutiva.
2. FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que la medida cautelar tiene como
objeto asegurar o afianzar los resultados del proceso por medio del sostenimiento de
un estado de hecho o de derecho. Respecto a ello Azula Camacho nos dice que el
objeto de las medidas cautelares es evitar que los bienes se sustraigan del patrimonio
del deudor y sea ilusoria la obligación reclamada en el proceso, cumpliendo por medio
de ello el principio de que ellos constituyen la prenda general de los acreedores.
(AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV; 125).
Por ello podemos definirlo a las Medidas Cautelares como una forma de actividad
legal que tienen como finalidad el amparo de los bienes o situaciones
extraprocesales con transcendencia legal, que, a falta de tutela, podrían defraudar

5
la

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 eficacia de la sentencia a expedirse. Ante citamos a Lino Palacio que predica que
la finalidad del proceso cautelar se reduce a asegurar la eficacia practica de la
sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso (PALACIO, 1992, Tomo
VIII:14)

3. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.

La Corte Suprema ha referido que el proceso cautelar; doctrinaria y legalmente es
autónomo, pero ello no quiere decir que resolución final ponga fin a la instancia
toda vez que requiere del proceso principal, en la que se resuelve el conflicto
intersubjetivo de intereses o se elimine la incertidumbre jurídica, en donde pueda
aplicarse la medida cautelar. Además, conforme se observa en el artículo 635 del
código adjetivo, también se observa que es accesorio o instrumental de otro
proceso al que accede para asegurar su eficacia (Casación N. º006-2001-Lima
Corte Suprema).
Así mismo cabe mencionar en este punto que la autonomía está referida a la
prevención cautelar frente a la sentencia de fondo. Si no hay cosa juzgada sobre la
prevención, eso permite que el juez pueda variar la manera de pensar frente a
nuevas demostraciones de hecho y de derecho que se presenten; también podría
dejarse sin efecto la ejecución de una medida si se demuestra que se han
modificado las condiciones que dieron principio.
Al sustentar la autonomía de la providencia se tendría que recurrir a la extinción
ipso iure de sus resultados, en el tiempo que se dicte la sentencia principal. El
pronunciamiento de esta funciona como causa extintiva de los efectos de la
cautelar, no solo cuando declara que el derecho en previsión del cual ha sido
dictada no existe, si no también cuando lo pone en vigencia , ya que si en el primer
caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que la hipótesis
sobre la cual se basaba no era fundada, en el segundo termina como cautelar
convirtiéndose en definitiva o ejecutiva, puesto que en su lugar se coloca la
providencia principal, con todos sus efectos y alcances.

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4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Jurídicamente, la legitimación es una autorización concedida por la ley a un sujeto,

para efectos de que éste pueda actuar, por derecho propio o en representación de
otro, durante el desarrollo de los actos del proceso. Y dentro de las medidas
cautelares activamente legitimado para poder solicitar una medida cautelar es el
demandante del litigio. Sobre el particular, el citado autor agrega que el único
legitimado para solicitar las medidas cautelares previas es el acreedor, por ser el
único directo interesado (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 126).

Y tratándose sobre la legitimidad pasiva dentro de las medidas cautelares recae

sobre el sujeto deudor o deudora. Para reafirmar mi posición citamos al autor que
nos explica que esto es así porque las medidas cautelares se dirigen a asegurar el
resultado de una sentencia que produzca efectos de cosa juzgada entre partes, y si
los afectados interesados son de otros, queda sin sustento el presupuesto de
razonabilidad, verosimilitud o presunción del derecho en cuya preservación se ha
decretado (GOZAÍNI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 826)

5. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIADA CAUTELAR

El Artículo 610 del CPC. - Nos señala los requisitos de la solicitud los cuales nos
menciona que el que pide la medida debe:
1) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2) Señalar la forma de ésta;
3) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
4) Ofrecer contracautela; y
5) Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal. (Código Procesal
Civil Art. 610, pg. 609).

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5.1 Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar
Referente al requisito contenido en el inciso 1, cabe señalar que exige la exposición de
los fundamentos de la pretensión cautelar, se refiere a la argumentación que debe
realizarse referente a si la medida que se solicita reúne los presupuestos,
especialmente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
5.2 Señalar la forma de esta
En cuanto al requisito señalado en el inciso 2, debemos precisar que el que reclama la
medida cautelar debe indicar en forma clara y precisa la clase de medida cautelar,
modalidad y la forma.
5.3 Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectación.
Respecto al inciso 3, se debe señalar, los bienes sobre los que debe recaer la medida
cautelar. Ante ello existen casos también que no es conveniente señalar los bienes,
como por ejemplo en el secuestro conservativo y embargo en forma de depósito. En
general, solo deben mencionarse los bienes sobre los cuales deberá recaer la medida
cautelar y su monto cuando con la medida se pretendan tutelares derechos
patrimoniales como los relacionados al embargo y secuestro en dichos casos.
5.4 Ofrecer contracautela
En este punto se señala que no puede ser un presupuesto, dado que en modo alguno la
evaluación para la concesión de la medida cautelar va a involucrar tal aspecto, sino
que recién se va a necesitar de ella cuando se deba ejecutarla medida, es decir, que se
trata de un requisito para su ejecución, mas no para su procedencia. (Florián Vigo,
2016, p. 678). La cual tiene como finalidad resarcir los posibles daños y perjuicios que
pudiera ocasionar la medida cautelar, cuando se demuestra que ha sido innecesaria o
temeraria. En esa línea cabe añadir que el primer párrafo del artículo 613 del CPC
señala: La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar
el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

5.5 Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

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 Referente al órgano de auxilio judicial, a que hace referencia el inciso 5 del artículo en
comento, se debe señalar que el órgano de auxilio es la persona natural o jurídica que
contribuye a la ejecución de la medida cautelar en proceso.
El órgano judicial será aquella persona natural o jurídica que coadyuve a la ejecución
de la medida cautelar, no existiendo un tipo de ejecución general sino específico que
dependerá del tipo de medida cautelar otorgada.

6. CONTENIDO DE LA DESICIÓN CAUTELAR

En el artículo: 611 del Código Procesal Civil nos precisa (Código Procesal Civil
Art. 611, pg. 609) que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal
y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba presentada por el demandante, aprecie:
6.1 La verosimilitud del derecho invocado:
En este punto tenemos que considerar a lo aparente, es decir a la probable existencia
de un derecho, del cual se pedirá, tutela en el proceso principal. Es decir, involucra tan
solo la apariencia de la existencia del del derecho del cual se pide protección en base a
un examen breve y superficial.
6.2 El Peligro en la demora:
El peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que
la sentencia a dictarse en el proceso no sea efectiva o dure más de lo debido.
Recordemos el gran dicho que justicia que tarda o demora en exceso no es justicia ya
que muchas veces bien se sabe la espera puede ocasionar un daño irreparable a una de
las partes en juicio que justamente solicita una medida cautelar para evitar así
cualquier peligro que pueda ocasionar.
6.3 Razonabilidad:
En este punto podemos mencionar que la razonabilidad como contenido de una
decisión cautelar hace referencia a que la medida cautelar solicitada sea adecuada,
para así garantizar la pretensión de quien la solicita y que no sea excesivamente
dañosa para el demandado, que no constituya un abuso de cualquiera de sus derechos.

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7. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las características de las medidas cautelares lo encontramos en el artículo: 612
del Código Procesal Civil nos precisa que toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es previsoria, instrumental y variable (Código Procesal Civil
Art. 612).
Bien sabemos que las medidas cautelares tienen por características ser
instrumentales, provisionales, variables, consignadas a asegurar preventivamente
los eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en
tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un largo
trayecto.
a) Prejuzgamiento: Importa un prejuzgamiento porque el juez al pronunciarse sobre
ella, sea estimándola o desestimándola, anticipa opinión, pero no vincula lo
expuesto en la resolución cautelar con la decisión final que vendría a ser la
sentencia. Este se realiza bajo la necesidad de una prevención urgente, para lo cual
no se busca la certeza, lo que se busca es aproximarse a esa certeza a través de una
simple apariencia de derecho.
b) Provisoria: Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un
evento sucesivo. A través de este mandato se busca eliminar los efectos nefastos del
tiempo. Cabe mencionar que la provisoriedad de la medida cautelar tiene una
función temporal dentro de dicho proceso.
c) Instrumental: Mediante esta institución jurídica procesal, el juzgador persuadido de
la apariencia de un derecho y advirtiendo el peligro en la demora al dictarse la
decisión definitiva, previa contracautela que garantice el resarcimiento de los daños
que se le pudiera ocasionar al ejecutado. La instrumentalidad presume que la tutela
cautelar tiene un enlace de servicio respecto al proceso, es decir son un instrumento.
Es decir, un medio para conseguir la finalidad del proceso judicial que es hacer
efectiva la sentencia.
d) Variable: La variación permite ante todo la mutación de los elementos de la
resolución cautelar, atendiendo a la modificación de las circunstancias sobre cuyas
bases se decretaron, su establecimiento en su consonancia con nuevos elementos de
juicio que se aporten.
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 Además de ello, se debe dictar como una característica esencial la inaudita parte, es
decir no se comunica a la otra parte para el embargamiento, sin audiencia del
afectado de dicho proceso, esto se realiza con el fin de evitar una posible frustración
por parte del demandado. También tenemos que tener en cuenta que las medidas
cautelares deben ser proporcionalmente a los fines que se pretende desde un inicio.
La proporcionalidad se delimitará mediante un dictamen de razonabilidad acerca
del propósito perseguido y las situaciones concurrentes, favoreciendo así con ello
una menor onerosidad para el demandado.

8.- La medida cautelar Anticipatoria

Existe la casi certeza del derecho; el conocimiento admite diversas graduaciones por las cuales
el juez puede pasar de las convicciones débiles a otras más fuertes antes de llegar a la certeza.
Cuando hablamos de medida anticipada estamos ante un estado intermedio de la convicción
que supera la verosimilitud, pero no alcanza para arribar a la certeza definitiva propia de la
sentencia de fondo. Si la convicción es fuerte, suficiente, manifiesta, palmaria y seria, habrá
probabilidad o mejor dicho una “alta probabilidad”. Este concepto ha sido trabajado por
Peyrano1 para una gran probabilidad que está mucho más cerca de la certeza aunque no
parezca que pueda mensurarse en términos de porcentaje; sí, respecto de la certeza, surge
espontánea la idea de la superación cualitativa de probabilidad sola y se consume en el mayor
grado de disipación de dudas, conforme la valoración definitiva y racional de las pruebas
allegadas.
Este presupuesto, se presenta en el ejemplo del menor de edad, el Juez se encuentra en una
probabilidad casi cierta, ya que el bebé no tiene que probar nada, por su sola condición de
recién nacido.
Los elementos con los que se construye este tipo de medidas se componen con la “certeza
provisoria” del derecho, o como la redacción del texto del artículo 674 del CPC dice: “firmeza
del fundamento de la demanda”, y además por el “perjuicio irreparable” que podría generar si
no se dan los efectos anticipatorios que se busca con la medida innovativa, como cuando se
tratan de medidas que afectan personas como la exclusión del hogar conyugal o el depósito de
persona o el internamiento provisorio del presunto enajenado.
Otro presupuesto es el perjuicio irreparable; la tutela anticipatoria se construye no con una
simple verosimilitud, sino con la casi certeza o una alta probabilidad de la existencia del
1
Abogado, egresado con medalla de oro de la facultad Católica de Derecho del Rosario.
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 derecho que se alega; sin embargo, la urgencia que se invoca en las medidas anticipadas no se
justifica en el peligro en la demora sino en la “necesidad impostergable” o en el alto riesgo de
un “daño irreparable e inminente”. Si en una pretensión de alimentos se invoca la cautela
asegurativa ordinaria, para la futura ejecución de la sentencia se podría recurrir al embargo en
forma de retención sobre los ingresos del obligado (art. 657 del CPC) con la mera
verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada,
ingresaríamos a la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendría que
mostrar “la firmeza del fundamento de la demanda”, esto es, un derecho casi cierto, con una
alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este.
El ejemplo del señor despedido de su centro laboral, la muerte constituye un perjuicio
irreparable, no se puede llegar a ello, es antes que debe presentar la medida.

9.- CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR.

Ante el hecho de que la medida cautelar tenga como característica provisoria y, por
lo tanto, variable en el tiempo no le excluye del control constitucional que sobre el
contenido de esta se pueda hacer. No es, la naturaleza provisional o transitoria de la
resolución judicial lo que establece que avance o no una garantía constitucional como
es el amparo, si no la confirmación de que ha perjudicado de modo manifiesto alguno
de los contenidos constitucionales tutelados a través de los procesos constitucionales,
y que el afectado por tales hechos o resoluciones haya acabado los medios procesales
de impugnación, de modo que la determinación que viene al juez constitucional sea
una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal.
La premisa para su determinación es siempre la disposición de dos principios
constitucionales en litigio y una decisión que daña a uno de estos principios o bienes
constitucionales. Ante este presupuesto, la aplicación del principio de
proporcionalidad debe facilitar elementos para resolver si la intervención de uno de
los principios o derechos en cuestión es proporcional al grado de satisfacción que se
obtiene a favor del principio o valor beneficiado con la intervención o restricción. Y
este test está compuesto por tres subprincipios que son: Idoneidad, Necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.

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 V. CONCLUSIÓN

La medida cautelar, llamada también medida preventiva; es aquella que puede pedir
el demandante antes y durante de la demanda con el fin de asegurar el resultado de
la acción. También en este punto cabe precisar que el contenido de la decisión
cautelar (art. 611 CPC) es: 1. Verosimilitud en el derecho, 2. Peligro en la demora y
3. Razonabilidad o adecuación. Y finalmente sus características (art. 612 CPC): 1.
Prejuzgamiento, 2. Provisionalidad, 3. Instrumental y 4. Variable.
Ante ello podemos afirmar que la medida cautelar tiene como función principal
prevenir que se efectué por el demandado, durante el curso del proceso, hechos que
dificulten la efectividad de la reparación de la pretensión que se ejercita. Ante ello
se busca que el demandado, al percatarse del proceso en su contra, no pueda decidir
de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión
principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela
jurisdiccional en la fase ejecutiva.

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 VI. BIBLIOGRAFIA

1. AZULACAMACHO, Jaime (1994): Manual de derecho procesal civil. Tomo IV,

segunda edición, Editorial Temis S.A.., Santa Fe de Bogotá, Colombia.
2. Casación N. º006-2001-Lima Corte Suprema de Justicia de la República: Sala Civil
Transitoria.
3. (Código Procesal Civil [CPC]. Decreto Legislativo N° 768. Art. 611, 612 pg. 609.
23 abril del 1993 de (Perú)
4. FLORIÁN VIGO, David (2016). “Comentario al artículo 610 del Código Procesal
Civil”. En: Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Análisis
y comentarios artículo por artículo, pp. 671-680.
5. GIMENO SENDRA, Vicente (2007): Derecho Procesal Civil. Tomos I y II,
segunda edición, Editorial Colex, Madrid.
6. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (1992): Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 2
Ediar Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires.
7. PALACIO, Lino Enrique (1992): Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires.

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