Teoría General Del Acto Jurídico

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
APUNTES PARA CLASES
2023
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
PROF. BENJAMÍN MORALES PALUMBO

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Estos apuntes han sido preparados en base a las siguientes fuentes:
1) ALESSANDRI B., Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial

Jurídica de Chile, 2008.
2) BARROS, Enrique, Apuntes de clases.
3) CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, tomo
undécimo. Editorial Nascimento, 1937.
4) DOMÍNGUEZ, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, 2ª edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, 2012.
5) DUCCI, Carlos, Derecho civil. Parte general, cuarta edición. Editorial Jurídica de
Chile, 2016.
6) LEÓN, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, tercera edición.
Editorial Jurídica de Chile, 1979.
El objeto en los actos jurídicos, segunda edición. Editorial Jurídica de Chile, 1983.
La causa. Editorial Jurídica de Chile, 1990.
7) LÓPEZ, Jorge, Los contratos. Parte general. Editorial Jurídica de Chile.
8) VIAL, Víctor, Teoría general del acto jurídico, quinta edición. Editorial Jurídica de
Chile, 2003.
Benjamín Morales Palumbo
– Apuntes de clases: Teoría del Acto Jurídico –
I.
GENERALIDADES Y CONCEPTOS
1.
LOS HECHOS ANTE EL DERECHO. ¿EN QUÉ CONSISTE LA DISCIPLINA DEL ACTO JURÍDICO?
Un hecho, en sentido amplio, corresponde a un acontecimiento, suceso, actuación o

situación. Según la RAE es una “cosa que sucede”. La lluvia, la muerte y los fenómenos de
la naturaleza son hechos. También son hechos los actos del hombre, cualquiera sea su
finalidad o propósito. Caminar o comer, comprar o vender, también constituye hechos.
Evidentemente, no todos los hechos –sean de la naturaleza o del hombre– interesan

o repercuten necesariamente en el derecho. Que llueva, o que una persona corra, en
principio es jurídicamente irrelevante:
(i) Hechos jurídicos, son aquellos relevantes para el derecho y que producen
efectos jurídicos.
(ii) Hechos no jurídicos, llamados también hechos materiales o simples, son

aquellos que no interesan al derecho o no producen efectos jurídicos.
Nótese que al decir “producir efectos jurídicos” nos referimos a la adquisición,

modificación o extinción de derechos subjetivos, o bien al nacimiento, modificación
o extinción de una relación jurídica1.
Existen hechos de la naturaleza (por ejemplo, la lluvia) o del hombre (por ejemplo, correr)
que no son jurídicos. Más importante aún, existen hechos de la naturaleza (por ejemplo, el
transcurso del tiempo, la muerte) y hechos del hombre (como comprar un auto, otorgar un
testamento o matar a una persona) que son propiamente jurídicos, porque producen
efectos en el derecho e interesan a éste.
Los hechos jurídicos del hombre son el objeto de nuestro estudio en este curso, pero
todavía es necesaria distinguir si en ellos existe o no la intención de producir efectos
jurídicos:
(i) Hechos jurídicos del hombre, sin intención de producir efectos jurídicos:
corresponden a los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos. En estos
casos, el hombre ejecuta una conducta voluntariamente, pero los efectos
que se producen no han sido queridos por él, sino que la ley los impone.
Por ejemplo, un delito civil es un acto voluntario –porque ha ocurrido por

causa de la voluntad de quien lo comete– pero no tiene la intención de
producir un efecto jurídico; la consecuencia jurídica que se sigue de él –la
responsabilidad civil o deber de indemnizar perjuicios– surge con
independencia del fin perseguido o esperado por quien lo comete.
1 La diferencia terminológica –derecho subjetivo en oposición a relación jurídica– se produce porque en

concepto de algunos, los hechos jurídicos pueden producir la adquisición, modificación o extinción de
potestades, poderes o deberes que no son propiamente derechos subjetivos u obligaciones.
-2-
(ii) Hechos jurídicos del hombre, con intención de producir efectos jurídicos.
En estos casos, el hombre ejecuta una conducta voluntariamente, y se
producen los efectos jurídicos que el hombre ha querido ocasionar.
Por ejemplo, un contrato es celebrado con la intención de producir un efecto

jurídico: crear un derecho u obligación a favor de las partes contratantes.2
Estos hechos jurídicos del hombre, realizados con intención de producir efectos
jurídicos, y que son lícitos, corresponden a los denominados actos jurídicos, que son
materia de estudio de este curso.
2.
EL CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO
Se define al acto jurídico como la manifestación o declaración de voluntad hecha con

el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha
manifestación de voluntad.
Cabe destacar de la definición los siguientes elementos:
(a) Se trata de una manifestación de voluntad: esto significa que existe una
exteriorización –sea por medio de una declaración o de un comportamiento– que
permite conocer la voluntad de quien otorga el acto. Sin esa exteriorización, la
voluntad del agente se mantendría en su fuero interno y no produciría consecuencia
alguna.
(b) La manifestación de voluntad persigue un propósito específico: lo que se

manifiesta en un acto jurídico es la voluntad, y más específicamente, una intención
o propósito jurídico, consistente en crear, modificar o extinguir derechos o
relaciones jurídicas.
En la doctrina más moderna se entiende que la voluntad persigue un fin práctico o

económico, protegido por el derecho. Ello se debe a que, en realidad, las partes en
general desconocen con precisión los efectos jurídicos de los actos que realizan,
pero sí saben cuál es el propósito práctico o económico que pretenden alcanzar.
Ambas nociones son en realidad compatibles: el propósito práctico que las partes
persiguen al celebrar un acto jurídico es considerado por el derecho y, de cierto
modo, traducido a ciertos efectos propiamente jurídicos que permiten o protegen ese
fin práctico.3
2 La clasificación la hacemos en base a la “intención” de causar efectos jurídicos y no a la “voluntad”, atendido

que no debe confundirse la ausencia de intención de producir efectos jurídicos con la ausencia de voluntad; tal
como indica el Código Civil en su art. 2284, incluso los hechos jurídicos del hombre ejecutados sin intención de
producir efectos jurídicos –los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos– surgen “del hecho voluntario de una de las
partes”.
3 Un ejemplo sencillo es el siguiente: el propósito práctico o económico de quien vende una cosa es recibir
dinero por ella. Ese propósito práctico se traduce jurídicamente en la obligación del comprador y derecho del
vendedor a recibir el precio.
-3-
(c) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o las
partes, porque el derecho la sanciona: decíamos que los actos humanos pueden
no tener la intención de producir efectos jurídicos, que era el caso de los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Ellos son también hechos voluntarios,
pero en que el autor no ha querido perseguir un efecto jurídico determinado.
Los actos jurídicos producen los efectos queridos por su autor o por las partes, que
como decíamos, consisten en adquirir, modificar o extinguir un derecho o una
relación jurídica.
Sin embargo, agregamos en la definición que el derecho sanciona esa manifestación

de voluntad, de forma tal que los efectos queridos no se producen solamente por la
intención de las partes del acto jurídico, sino también porque el derecho lo permite
o autoriza. La voluntad del autor o de las partes es la fuente inmediata de los efectos
del acto jurídico, pero la ley es su fuente mediata, porque sanciona la facultad de los
particulares de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Esto, que podría ser más o menos discutible a nivel filosófico, nos parece que no
tiene discusión en la realidad. Como veremos, si bien existe amplia libertad para
otorgar actos jurídicos, la autonomía de la voluntad –fundamento de la facultad de
otorgar actos jurídicos– tiene importantes limitaciones. Más aún, existen también
limitaciones a las clases, formas y efectos en que se pueden otorgar actos jurídicos,
lo que demuestra que la sanción que la ley otorgue es indispensable para que los
actos jurídicos puedan producir sus efectos.
Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre negocio jurídico y acto jurídico. Los
primeros corresponderían a aquellos hechos del hombre en que los efectos a que da son
precisamente los que él ha deseado; mientras que los segundos corresponderían a aquellos
hechos del hombre cuyos efectos son meramente los que la ley atribuye al hecho voluntario.
Si bien en Chile alguna doctrina mantiene la distinción (por ejemplo, R. Domínguez), es

generalmente aceptado en doctrina y jurisprudencia que son expresiones sinónimas. Así,
nos referiremos indistintamente a acto jurídico y negocio jurídico, significando siempre lo
mismo: la declaración de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir
derechos.
3.
LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
La teoría del acto jurídico es un esfuerzo de sistematización doctrinario, orientado a

sistematizar las notas comunes y distintivas que tienen las diversas manifestaciones
de voluntad que los hombres, en ejercicio de su libertad, formulan con el propósito de
crear, extinguir y modificar relaciones jurídicas personales o reales.
En efecto, nuestro Código Civil ni siquiera utiliza la expresión “acto jurídico”. A lo largo
de sus disposiciones habla de “actos”, “actos y contratos”, “de los actos o declaraciones de
voluntad”, expresiones todas que –en cualquier caso– evocan la noción de acto jurídico,
aunque no lo nombre expresamente.
-4-
Esto tiene lugar por influencia del Código Civil francés de 1804, tradicionalmente
considerado una de las fuentes del Código Civil chileno. Ese Código, como el nuestro, no
contiene una sistematización de la teoría del acto jurídico, sino que –como explicamos a
continuación– reglamenta más bien las obligaciones y los contratos, extrayendo de esas
normas una teoría general del acto jurídico.
Por otra parte, el Código Civil no reglamenta tampoco de forma orgánica los actos
jurídicos. Sin embargo, la teoría del acto jurídico se sustenta y construye sobre la base de
diversas disposiciones del Código Civil, principalmente ubicadas del Libro IV del Código (en
especial, sus Títulos I, II, XX), así como en otras disposiciones dispersas a lo largo del
Código (por ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 en el Título Preliminar, el art. 1545 en el Título XII
del Libro IV, el art. 2284 en el título XXXIV del mismo Libro, etc.), e incluso en disposiciones
ubicadas en otros cuerpos legales (en particular, en el Código de Comercio, donde se
encuentran las reglas de formación del consentimiento).
Lo importante a considerar es que no hay discusión sobre la aplicación de todas las

referidas normas a los actos jurídicos en forma general –unilaterales como bilaterales–,
salvo en cuanto el tenor o naturaleza de dichas disposiciones limiten su aplicación
solamente a las convenciones contratos.
II.
CLASIFICACIONES
DE LOS ACTOS JURÍDICOS
En los arts. 1439 y siguientes, el Código Civil hace una clasificación de los contratos.
Con ciertos matices, aquellas clasificaciones también podemos aplicarlas a los actos
jurídicos. Además, la doctrina también ha ofrecido otras clasificaciones de los actos
jurídicos que resultan útiles de consignar.
Nos ocuparemos primero de las clasificaciones que se desprenden de la reglamentación

del Código Civil, y posteriormente de ciertas clasificaciones doctrinarias.
(1) ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES
El criterio de clasificación radica en la cantidad de partes que deben manifestar su voluntad

para que se forme el acto jurídico. De esta forma, si basta la voluntad de una sola parte
para que el acto pueda celebrarse válidamente, sin que otra u otras puedan disentir u
oponerse, el acto es unilateral; de lo contrario, si se necesita que otra u otras partes también
declaren su voluntad de aceptar que el acto nazca, éste es bilateral o multilateral.
(i) es unilateral el acto que, para formarse, necesita de la manifestación de

voluntad de una sola parte (su “autor”), y
(ii) es bilateral, aquel que exige el acuerdo de voluntades de dos o más

partes.
(iii) Se dice, además, que el acto jurídico es multilateral o plurilateral cuando

requiere el acuerdo de más de dos partes.
-5-
Cabe destacar que “Cada parte puede ser una o más personas”, como dispone el art.
1438 del Código; en consecuencia, parte es la persona o grupo de personas que
constituyen un solo centro de intereses para efectos de la manifestación de voluntad.
Así, son ejemplos de actos jurídicos unilaterales los siguientes: el testamento; la renuncia
de ciertos derechos, cuando es permitida; la confirmación de un acto nulo, la aceptación de
una herencia; etc.
Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales, en tanto: el contrato; la tradición; el pago, etc.
Por último, pueden considerarse ejemplos de actos jurídicos multilaterales los siguientes:
el contrato de sociedad (en caso que tenga más de dos socios), o la novación por cambio
de acreedor.
Esta clasificación se desprende del art. 1439 del Código Civil, según el cual “El contrato
es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. En todo
caso, no deben confundirse: la clasificación que hace el art. 1439 se refiere únicamente a
los contratos, que como veremos, son actos jurídicos bilaterales.4
La clasificación en comento atiende sólo a la formación del acto, por lo que la

concurrencia posterior de otras partes para que el acto jurídico produzca sus efectos no le
da el carácter de bilateral a un acto jurídico unilateral.
Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario

que partes distintas del autor manifiesten su voluntad en algún sentido, como en el
testamento, en que los herederos deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el
acto unilateral sea puesto en conocimiento de otra parte –pero sin requerir su voluntad–,
como en la revocación del mandato, el desahucio del arrendamiento, o la renuncia a la
sociedad, caso en los cuales se habla de actos jurídicos recepticios.
(1.1) Los actos jurídicos unilaterales: subjetivamente simples y complejos.
La doctrina distingue a su vez los actos jurídicos unilaterales –aquellos que

requieren la voluntad de una sola persona para formarse– según la cantidad de
personas que deben manifestar esa voluntad.
(i) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que

exigen el que concurra la manifestación de voluntad de una sola
persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003).
(ii) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en

que concurren varias personas a la celebración del acto, en vista
de un interés común; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural
que hacen su padre y madre.
4Así, ocurre que el contrato –acto jurídico bilateral– puede ser a su vez calificado como unilateral o bilateral,
cuestión que estudiaremos en la parte general de los Contratos
-6-
(1.2) Los actos jurídicos bilaterales: la convención y el contrato.
Cabe destacar que los actos jurídicos bilaterales se llaman también –por la doctrina–
convenciones. El acto jurídico bilateral o convención se define como el acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos.
A su turno, el contrato constituye una especie de convención, que doctrinariamente

se define como el acuerdo de voluntades que tiene por único objeto crear
derechos, no así modificarlos o extinguirlos. Es a los contratos entonces que se
aplica la clasificación que ofrece el art. 1439 del Código, según si resulta obligada una
o ambas partes recíprocamente.
Debe destacarse que lo que señalamos es una precisión doctrinaria. El Código Civil
no distingue entre contrato y convención, sino que los trata como sinónimos,
definiendo al contrato o convención legalmente en el art. 1438 como “un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
La importancia de la clasificación entre actos unilaterales y bilaterales radica,

fundamentalmente, en la formación misma del acto, siendo de interés adelantar que el
acuerdo de voluntades requerido para formar una convención, es denominado
específicamente consentimiento, cuya formación es tratada de manera detallada en el
Código de Comercio.
La clasificación también importa en relación a la interpretación del respectivo acto jurídico,

y al estatuto jurídico que regirá cada tipo de acto. Mientras que el estatuto jurídico de los
arts. 1438 y siguientes del Código resulta plenamente aplicable a los actos jurídicos
bilaterales, dichas normas no siempre son aplicables de manera cabal a los actos
unilaterales, siendo destacable el estatuto absolutamente particular –y más exigente– que
tiene, por ejemplo, el testamento, como acto unilateral por antonomasia.
(2) ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS
El criterio de clasificación atiende al beneficio que reciben las partes del acto jurídico.
Así, el acto jurídico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de las partes, y
oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas.
(i) El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
(ii) Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno en beneficio del otro.
Según algunos, esta clasificación sólo rige respecto de los actos jurídicos patrimoniales y
bilaterales, y por lo mismo, equivale a la clasificación que hace el art. 1440 del Código
respecto a los contratos de tal naturaleza.
Sin embargo, se ha criticado la aparente superposición que se hace de esta clasificación

con la anterior (de forma que todo acto unilateral sería gratuito y todo acto bilateral sería
oneroso): así, se da como ejemplo el préstamo de dinero como un contrato unilateral y
oneroso, ya que si bien sólo el prestatario resulta obligado por el contrato (a restituir el
dinero entregado en préstamo), ambos reportan provecho del contrato, porque el
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prestamista recibe la suma prestada más el interés. Por otro lado, el mandato no
remunerado sería un ejemplo de un contrato bilateral pero gratuito.
La importancia de distinguir entre actos a título gratuito y a título oneroso radica, primero,
en que por regla general el error in persona sólo aplica a los primeros, siendo indiferente
a los segundos. Además, la ley suele ser más exigente respecto de los actos gratuitos,
siendo un ejemplo de ello el trámite de la insinuación como trámite previo a la donación.
Finalmente, los actos de comercio son siempre a título oneroso.
Los actos jurídicos onerosos se subclasifican, a su turno, según la aparente

equivalencia de las prestaciones que cada parte compromete, conforme dispone el art.
1441 del Código Civil.
(i) El acto oneroso es conmutativo cuando aquello que las partes se obligan a
dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar, hacer o no hacer a su vez; y
(ii) El acto oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Esta clasificación del Código es criticada por cierta doctrina (Jorge López). A su juicio, el
criterio de distinción es más bien que sólo en los contratos conmutativos se está en situación
de valorar o pronosticar anticipadamente si el acto jurídico será beneficiosa y porqué,
mientras que en el contrato aleatorio no hay cálculo factible respecto de las consecuencias
económicas que tendrá el acto, que se encuentra sujeto a la suerte o al azar.
La importancia de esta subclasificación radica, en todo caso, en que diversas instituciones

jurídicas –por ejemplo, la lesión, la denominada teoría de la imprevisión, etc.– se construyen
sobre la base del equilibrio o conmutación de la relación contractual. Ellas no serán
aplicables, entonces, al contrato aleatorio.
(3) ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES
Esta clasificación es en parte legal y en parte doctrinaria, lo que tiene lugar por causa el art.
1442 del Código Civil, según el cual “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”
Como se desprende, el Código ha equiparado legalmente al contrato accesorio con el

concepto de caución, que conforme al art. 46, “significa generalmente cualquiera obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. La fianza, la prenda y
la hipoteca son típicos ejemplos de caución, y constituyen actos jurídicos accesorios,
porque aseguran el cumplimiento de una obligación principal (típicamente, la obligación
de restituir una suma de dinero recibida en préstamo).
Pero esto deja fuera a otros actos jurídicos que, si bien requieren de la existencia de un
acto principal para subsistir, no tienen por objeto o propósito asegurar el cumplimiento de
otra obligación. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales –convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes o en el acto de contraer matrimonio– que “sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio”, es decir, dependen de que exista matrimonio para tener efecto. A estos actos
jurídicos se les denomina por la doctrina, meramente, actos jurídicos dependientes.
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Así las cosas, el criterio de clasificación atiende a si el acto jurídico puede subsistir o no
por sí mismo, sin necesidad de otra convención, cuestión que separa a los actos
principales de los actos accesorios y actos dependientes. Y estos últimos, a su vez, se
subclasifican según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
(i) Acto jurídico principal es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de
otro;
(ii) Acto jurídico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede
subsistir sin ella; y
(iii) Acto jurídico dependiente es aquel que simplemente no puede subsistir

sin necesidad de otro acto jurídico.
Es importante destacar que en la definición –tanto doctrinaria como legal– se habla de

“subsistir” y no de “existir”, porque es posible que el acto accesorio o dependiente exista
plenamente antes del acto principal. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales (art.
1715).
La importancia de esta clasificación se resume en un aforismo jurídico de general uso y

aceptación: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En efecto, la subsistencia de los
actos jurídicos accesorios y dependientes está sujeta a que exista el acto principal, de forma
tal que al extinguirse la obligación principal, se extinguirán aquellas que acceden a él (por
ejemplo, pagada que sea la deuda, se extinguirá la fianza que la aseguraba). Véanse, por
ejemplo, los arts. 2381, 2434 y 2516 del Código Civil.
(4) ACTOS JURÍDICOS FORMALES Y CONSENSUALES
Esta clasificación atiende al hecho de si se requieren o no ciertas formas especiales

para la validez, prueba o publicidad del acto jurídico.
(i) Acto jurídico formal es aquel sujeto a la observancia de ciertas formas

especiales, para su validez, prueba o publicidad;
(ii) Acto jurídico consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento

puede expresarse sin que sea necesario recurrir a alguna formalidad.
De una perspectiva algo más restringida, se ha clasificado a los actos jurídicos según
requieran o no de una solemnidad para manifestar válidamente la voluntad.
(i) Acto jurídico solemne es aquel en que la voluntad del autor o contratante
solamente puede manifestarse válidamente mediante una formalidad
esencial al acto o contrato;
(ii) Acto jurídico no solemne es aquel en que la voluntad del autor o contratante
se puede manifestar válidamente de cualquier modo.
Esta clasificación tiene su origen en aquella que establece el art. 1443 del Código, que
distingue entre contratos reales, solemnes y consensuales. El Código distingue en base
-9-
al momento en que se forma el contrato y los requisitos que debe reunirse en ese instante
para la formación del contrato, y más propiamente en nuestro concepto, distingue en base
a la forma que debe manifestarse el consentimiento para la válida formación del
respectivo contrato.
Así, mientras en el contrato consensual el solo consentimiento perfecciona el contrato, en

el contrato solemne la voluntad solamente puede manifestarse mediante “ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”, y en el
contrato real, la voluntad solamente puede manifestarse mediante la entrega (“tradición”)
de la cosa a que se refiere el acto.
(5) ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DE FAMILIA
El criterio de clasificación es algo equívoco, pues no gira en torno únicamente al carácter

pecuniario o no del acto (existen actos de familia que pueden tener significación
patrimonial, como el régimen de bienes pactado en el matrimonio). Por lo que tal vez es
más adecuado hablar de actos patrimoniales y actos de derecho de familia, siendo el criterio
de clasificación más propiamente la diferencia entre sus características y efectos, como
veremos luego.
(i) Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es esencialmente

económico, avaluable en dinero, y que interesa particularmente a sus
autores;
(ii) En cambio, actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren al estado
civil5 o situación del individuo dentro de la familia y el matrimonio.
La principal diferencia entre ambas clases de actos jurídicos radica en que, mientras los
primeros son de orden estrictamente privado, los segundos versan sobre materias
de orden público, con el propósito de proteger intereses sociales superiores al mero
interés privado de cada interesado (la debida constitución de las familias, la protección de
los cónyuges, interés superior del niño, etc.)
Esto produce una serie de consecuencias prácticas del mayor interés. Primero, mientras en
los actos patrimoniales prima el principio de que pueden renunciarse los derechos
establecidos en el sólo interés del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida (art. 12
del Código), en los actos de familia generalmente nos enfrentamos a derechos
irrenunciables.
Segundo, mientras que en los actos patrimoniales existe fuerte primacía de la autonomía
de la voluntad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y sus efectos, en los
actos de familia ésta se encuentra fuertemente limitada, puesto que salvo prestar la
voluntad o consentimiento para que el acto nazca a la vida jurídica, sus efectos están
regulados legalmente de forma prácticamente inmodificable (y así, por ejemplo, en el
matrimonio sólo se puede escoger el régimen de bienes, cuya reglamentación legal no
puede alterarse, estando incluso limitado el cambio de regímenes durante el matrimonio).
5El estado civil se define legalmente como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones” (art. 304 del Código Civil), y más claramente, como la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia.
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(6) ACTOS JURÍDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURÍDICOS POR CAUSA DE MUERTE
El criterio de clasificación radica en el momento a partir del cual los actos producen pleno
efecto.
(i) Actos jurídicos entre vivos son aquellos que producen pleno efecto en vida
de sus autores;
(ii) Mientras que actos jurídicos mortis causa son aquellos en que la muerte del
sujeto que los otorga es supuesto esencial y necesario para que
produzcan efecto.
El ejemplo típico del acto por causa de muerte es el testamento. Nótese que el hecho de
que un efecto de un contrato se subordine a la muerte de un autor o una de las partes, sin
ser elemento esencial del acto jurídico, no lo convierte en acto mortis causa. Por ejemplo,
el caso de la extinción del mandato por la muerte de una de las partes, no convierte al
mandato en un acto jurídico por causa de muerte.
(7) ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURÍDICOS SUJETOS A MODALIDAD
El criterio de clasificación radica en si el acto conlleva o no elementos accidentales cuyo

objeto es alterar sus efectos normales, es decir, si conllevan o no una modalidad.
(i) Actos puros y simples son aquellos que no están sujetos a modalidad, y
producen sus efectos ordinarios sin modificación;
(ii) Actos sujetos a modalidad son aquellos cuyos efectos están subordinados
al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares: plazo,
condición y modo.
(8) ACTOS JURÍDICOS NOMINADOS Y ACTOS JURÍDICOS INNOMINADOS
El criterio de clasificación se encuentra en si el respectivo acto jurídico y sus efectos se

encuentran o no regulados o estructurados por la ley.
(i) Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos cuyo contenido se

encuentra reglamentado o estructurado por la ley;
(ii) Actos jurídicos innominados o atípicos corresponden a aquellos que no están

configurados por la ley, y que surgen como creación de los particulares
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Por regla general, los actos innominados tendrán pleno valor legal al igual que los actos
nominados, siendo excepcionales las áreas del derecho que no permiten su creación (por
ejemplo, el derecho de familia).
(9) ACTOS JURÍDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS
El criterio de clasificación estriba en la relación del acto jurídico respecto de un derecho o

situación jurídica.
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(i) Los actos jurídicos constitutivos son aquellos que crean una situación
jurídica o un derecho nuevo, que antes no existía.
(ii) Los actos jurídicos declarativos se limitan a reconocer derechos o

situaciones jurídicas preexistentes.
(iii) Los actos jurídicos traslaticios son aquellos que transfieren de un titular a
otro un derecho previamente existente.
Un matrimonio será constitutivo porque crea un nuevo estado civil en quienes

intervienen; una partición hecha de común acuerdo será constitutiva, porque declarará a
quien se adjudica un objeto que antes se poseía proindiviso; y una tradición será
traslaticia, porque transferirá el dominio de un bien a otra persona.
(10) ACTOS JURÍDICOS DE ADMINISTRACIÓN Y ACTOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN
El criterio de clasificación atiende a la finalidad o función económica que tiene el acto

jurídico.
(i) Actos de administración son aquellos cuya finalidad es la conservación o el

incremento del patrimonio;
(ii) Actos de disposición son aquellos que significan o importan una

disminución o pérdida del patrimonio.
Es importante destacar que un mismo acto jurídico puede, según los casos, tener carácter
de administración o de disposición.
La importancia de esta clasificación radica en que, cuando se trata de administrar

patrimonios ajenos (caso de representantes, mandatarios, etc.) la ley suele ser más
exigente para realizar actos de disposición que de administración.
(11) ACTOS JURÍDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS
El criterio de clasificación radica sobre la manifestación o relación que el acto jurídico

guarda con su causa.
(i) Actos causados son aquellos en que la causa aparece manifiesta o está
indicada;
(ii) Actos formales o abstractos son aquellos cuya causa no cobra expresión
en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con una causa
determinada.
No nos parece que en el caso de los actos formales o abstractos no exista una causa, sino
más bien que en ellos la causa se encuentra en una relación jurídica distinta pero
relacionada –por ejemplo, un pagaré no tiene una causa que aparezca manifiesta en él,
sino que ella radica en una relación jurídica diversa pero relacionada: un mutuo de dinero–
o en último término en una liberalidad –por ejemplo, la hipoteca que una persona otorga
para asegurar una obligación ajena–.
- 12 -
Esto es así porque el Código Civil dispone que “no puede haber obligación sin una causa
real y lícita”, pero de inmediato advierte que “no es necesario expresarla” y acepta que la
pura liberalidad o beneficencia sea causa suficiente de un acto (art. 1467).
- 13 -
III.
ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO
1.
ELEMENTOS QUE CONFORMAN LOS ACTOS JURÍDICOS: ELEMENTOS DE LA ESENCIA, DE LA
NATURALEZA Y PURAMENTE ACCIDENTALES
Los actos jurídicos se estructuran, a modo general, sobre la base de tres clases de
elementos.
Nuestro Código Civil recoge o consagra estos tres elementos en el art. 1444, aunque ahí –
como es habitual– lo hace refiriéndose al contrato en particular, señalando que “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales”.
(1) ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL ACTO JURÍDICO
El Código Civil señala que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Lo anterior significa que la falta de uno o varios elementos esenciales de un determinado

acto jurídico produce una de dos consecuencias: o bien el acto no producirá efecto
alguno, o bien el acto en realidad pasará a ser otro acto jurídico diferente al que las
partes previnieron o quisieron celebrar.
En este sentido, se indica que los elementos de la esencia de los actos jurídicos son
necesarios y suficientes para que el acto pueda producir efectos: necesarios, porque sin
ellos no producirá efecto o degenerará en otro distinto; y suficientes, porque basta la sola
reunión de ellos para que el acto jurídico tenga un contenido mínimo y produzca sus efectos.
Ahora bien, los elementos de la esencia del acto jurídico se clasifican en:
(i) Elementos esenciales comunes o generales, que son aquellos que no

pueden faltar en ningún acto jurídico.
Existe cierta discusión doctrinal sobre cuáles son los elementos esenciales
comunes o generales a todo acto jurídico, sin que el art. 1444 del Código los
mencione o enumere expresamente.
Conjugando esa disposición con el art. 1445 del Código Civil, debiéramos
concluir que tienen tal carácter la voluntad, el objeto y la causa; es decir,
sin dichos elementos, el acto jurídico no producirá efecto alguno, no existiría
propiamente. ¿Cómo se llega a esta conclusión?
- El art. 1445 dispone que “para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea
legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto
lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
- 14 -
- Atendido que los elementos de la esencia son aquellos cuya omisión

impide al acto producir efecto alguno, sólo la ausencia total de
voluntad, la ausencia total de objeto y la ausencia total de causa
podrían generar ese efecto, porque en tal caso, el acto jurídico es
propiamente inexistente.
- En cambio, la ausencia de capacidad, que la voluntad no adolezca de

vicio, y que el objeto o la causa sean ilícitos, ocasionan que se cree
un acto jurídico viciado, que autoriza su declaración de nulidad, pero
que mientras ella no sea declarada producirá sus efectos propios.
(ii) Elementos esenciales específicos o propios de cada contrato, que son

aquellos que no pueden faltar en el acto jurídico particular de que se trate,
es decir, son requeridos para que una determinada especie de acto
jurídico produzca sus efectos propios.
El ejemplo clásico es el caso de la compraventa, que tiene dos elementos

esenciales propios: la cosa vendida y el precio. Si falta la cosa, o falta el
precio, la compraventa degenerará en otro contrato distinto: una donación; si
el precio se pacta como la entrega de una cosa, distinta de dinero, también
se degenerará a otro contrato distinto: la permuta. Si faltaran tanto cosa como
precio, la compraventa no producirá efecto alguno.
(2) ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL ACTO JURÍDICO
El Código Civil dispone que “son de la naturaleza de un contrato las [cosas] que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”.
Doctrinariamente, se ha dicho que los elementos de la naturaleza son más bien

consecuencias o efectos del acto jurídico, que tienen lugar por la sola disposición de la
ley, sin requerir de pacto expreso para configurarlos (sino solamente para modificarlos o
eliminarlos del acto).
Así, se ha criticado que más que “elementos” de la naturaleza en los actos jurídicos, se
trata de “efectos” de su naturaleza, es decir, efectos que la ley subentiende y que no
requieren una manifestación de voluntad para existir. Lo que es un efecto de un acto no
puede ser elemento del mismo; sólo los elementos de la esencia serían propiamente
elementos del acto jurídico. Esta misma crítica se predica respecto de las cosas
accidentales, a que nos referiremos a continuación.
El hecho que los elementos de la naturaleza no requieran estipulación o cláusula especial

es algo que tienen en común con los elementos esenciales. La diferencia radica en que los
elementos de la naturaleza pueden ser excluidos por las partes sin que por ello el acto deje
de formarse o se extinga.
Ejemplos habituales de elementos de la naturaleza son la denominada condición

resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil, que –como dispone esa norma– “va
envuelta” en todo contrato bilateral, las partes pueden renunciar a la acción resolutoria sin
que por ello pierda efecto el contrato respectivo.
Otro ejemplo típico son las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en la compraventa, los cuales están establecidos por la propia ley para la
- 15 -
compraventa y no requieren estipulación expresa, pero las partes pueden excluir dichas
obligaciones sin que la compraventa deje de producir efecto o degenere en un contrato
distinto (arts. 1842, 1852 y 1859 del Código Civil).
(3) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO
El Código dispone que “son accidentales a un contrato aquellas [cosas] que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
De este modo, los elementos accidentales se refieren generalmente a estipulaciones que

alteran la existencia, la exigibilidad o extinción de los derechos que emanan del acto;
o bien alteran elementos de la naturaleza del acto; o en último término, agregan
estipulaciones ajenas al acto.
Por lo anterior, los elementos accidentales tienden a identificarse –aunque no completa o

necesariamente– con las modalidades de los actos jurídicos, que son las cláusulas que se
insertan con el fin de alterar los efectos que normalmente produciría el acto jurídico (plazo,
condición y modo), según estudiaremos más adelante en este curso.
Así por ejemplo, en una compraventa, el Código dispone –como cosa de la naturaleza de
ese contrato– que el precio se debe pagar en el lugar y al tiempo de la entrega de la cosa
vendida (art. 1872). Por medio de una cláusula accidental, se puede estipular que el precio
se pague a plazo, con lo que se modifica su exigibilidad; o que se pague en un lugar distinto,
con lo que se altera el efecto natural de la compraventa en esta materia.
2.
LA DISTINCIÓN ENTRE CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Anteriormente nos hemos referido a la estructura del acto jurídico, en el sentido que éstos
requieren ciertos elementos esenciales para su existencia jurídica (descartando entonces
que los llamados elementos de la naturaleza y meramente accidentales cumplan dicha
función).
La doctrina tradicionalmente enseña también que el acto jurídico debe cumplir ciertos
requisitos, tanto de existencia como de validez. Así, se dice que los requisitos de
existencia son necesarios para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho; mientras
que los requisitos de validez son necesarios para que el acto jurídico pueda producir sus
efectos de manera sana y estable.
(1) REQUISITOS DE EXISTENCIA
Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto nazca a la vida
del derecho, para que exista como tal y produzca efectos. Sin ellos, será jurídicamente
inexistente y no producirá efecto alguno.
Así, los requisitos de existencia de todo acto jurídico serán la voluntad6, el objeto y la
causa. Lógicamente, la voluntad es el elemento fundamental que caracteriza la noción
misma del acto jurídico, mientras que el objeto se corresponde con la intención de producir
efecto jurídico o el fin práctico propuesto al celebrar el acto; por su parte, la causa –que la
6 ICA Stgo, 4/08/1936, Repertorio.
- 16 -
ley define como el motivo que induce al acto o contrato– es también requisito de existencia
del acto jurídico porque el Código mismo dispone que no puede haber manifestación de
voluntad sin una causa.
Comúnmente se agrega también en esta categoría a las solemnidades –aquellas

formalidades especiales sin las cuales el acto no produce ningún efecto civil, como dispone
el art. 1443 del Código– pero nosotros entendemos que la solemnidad es propiamente la
forma de manifestar la voluntad en los actos solemnes, de forma tal que deben
entenderse incluidas dentro de la voluntad para efectos de los requisitos de existencia del
acto jurídico. Así también se ha fallado (ICA Stgo., 1/12/1952, Repertorio).
En síntesis: para existir un acto jurídico, debe haber una manifestación de voluntad, con un
objeto y una causa, expresada por medio de la solemnidad que corresponde en caso de
ser un acto solemne.
Como puede advertirse, esta categoría se superpone a los elementos esenciales

generales a todo acto jurídico. Los elementos esenciales son a su vez requisitos de
existencia del acto jurídico; por eso es que el art. 1444 nos dice que la falta de los requisitos
esenciales deriva en que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro
distinto.
(2) REQUISITOS DE VALIDEZ
Los requisitos de validez del acto jurídico, en cambio, son aquellos necesarios para que
éste tenga plena eficacia y produzca sus efectos de manera estable. El acto que
adolece de la falta de un requisito de validez nace a la vida jurídica, pero con un defecto
que lo expone ser invalidado.
Los requisitos de validez del acto jurídico son –siguiendo al art. 1445 del Código Civil– la
capacidad, la voluntad no viciada, el objeto lícito y la causa lícita. De este modo, si
bien nacerá a la vida del derecho, nacerá con un defecto el acto jurídico cuya manifestación
de voluntad haya sido dada por un incapaz, o cuya manifestación de voluntad adolezca de
algún vicio (error, fuerza y dolo), o que tenga un objeto ilícito o haya sido celebrado por
causa ilícita.
(3) CRÍTICA A LA DISTINCIÓN ENTRE REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ
El Código Civil no se refiere de manera expresa a los requisitos del acto jurídico, ni los
distingue entre requisitos de existencia o de validez.
Esta distinción, más bien, sólo tiene sentido en la medida que creamos que el Código Civil
contempla la inexistencia de los actos jurídicos, como una categoría de ineficacia diversa
de la nulidad de los mismos.
Como veremos a lo largo del curso, es discutible que el Código contemple o reconozca la
inexistencia; cuestión que torna innecesaria la distinción entre los requisitos de existencia
y validez.
- 17 -
Lo relevante, en nuestro concepto, es no perder de vista que el Código –en el art. 1445–
establece de forma conjunta cuáles son los requisitos necesarios para que un acto
jurídico tenga eficacia, disponiendo lo siguiente:
“Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto
lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
Así las cosas, para que un acto jurídico sea eficaz, el Código Civil exige que el acto o
declaración de voluntad:
(i) Emane de una persona legalmente capaz

(ii) Que dicha persona emita una voluntad, y que dicha voluntad no adolezca de un vicio
(iii) Que la voluntad recaiga sobre un objeto, y que éste sea lícito
(iv) Que la voluntad tenga una causa, y que esta sea lícita.
A continuación, analizaremos cada uno de estos requisitos necesarios para que exista un
acto jurídico eficaz.
- 18 -
IV.
LA CAPACIDAD
1.
GENERALIDADES Y CONCEPTO
El art. 1445 del Código Civil dispone, como ya hemos dicho, que para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario “1º que sea legalmente
capaz”.
La capacidad es un requisito de validez de todo acto jurídico, en el sentido que si falta

capacidad de alguna de las partes que intervienen en él, éste adolecerá de un vicio
sancionado con la nulidad; la clase de nulidad que se producirá dependerá de la clase de
incapacidad a que nos enfrentemos.
La capacidad se define como la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos. De aquí se

deduce que la capacidad es de dos clases: capacidad de goce o capacidad jurídica, y
capacidad de ejercicio o de obrar.
Cabe destacar que el art. 1445, inciso final, dispone que “la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”. Este concepto legal se refiere, estrictamente, a la llamada capacidad de ejercicio,
que analizaremos más abajo.
2.
CLASES DE CAPACIDAD
(1) CAPACIDAD DE GOCE
Capacidad de goce, adquisitiva o jurídica es la idoneidad o aptitud para adquirir, gozar

y ser titular de un derecho. Así, la capacidad de goce es la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones.
La capacidad de goce se adquiere desde el principio de la existencia legal y de ella están

dotada todas las personas naturales y jurídicas. De este modo, el concepto de capacidad
de goce se confunde con uno de los atributos de la personalidad. Ser persona, en
realidad, es tener capacidad de goce; todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho,
es persona. Por eso, no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la capacidad
de goce.
Atendido lo anterior, dentro de nuestra legislación sólo hay incapacidades de goce

especiales, esto es, referentes a uno o más derechos determinados, pero jamás una
incapacidad de goce absoluta. Así, la ley contempla algunas incapacidades de goce,
respecto de determinados derechos, denominadas incapacidades particulares,
consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o
celebrar algunos actos o contratos (por ejemplo, arts. 402, 412, 961-965-1065, 1796 a
1800).
- 19 -
En cambio, sí es posible que ciertos individuos estén totalmente desprovistos de capacidad

de ejercicio, lo que no infringe los principios anteriores, pues ésta capacidad no constituye
un atributo de la personalidad.
La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular

de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz de hacerlo valer por sí mismo.
En otros términos, hay personas que aunque poseen el goce de derechos civiles, no tienen
su ejercicio. Son las que propiamente hablando, se llaman incapaces.
(2) CAPACIDAD DE EJERCICIO
Capacidad de ejercicio o de obrar, que nuestro Código llama capacidad legal, es el poder
de una persona de obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra
(art. 1445 inc. final). También se la define como la idoneidad o potencialidad del sujeto para
celebrar actos jurídicos por sí solo, sin la mediación o autorización de otra persona. Las
personas que no pueden ejercer un derecho son denominadas incapaces de ejercicio o
simplemente incapaces.
La capacidad de ejercicio es la regla general, y la incapacidad es la excepción. El art. 1446

del Código indica que, por regla general, toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas a quienes la ley declara incapaces.
3.
LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO
Conforme se indicó con anterioridad, no existen personas que sean en general incapaces
de goce, pues la capacidad de goce es un atributo de la personalidad.
Por su lado, en lo que se refiere a la capacidad de ejercicio, el art. 1446 dispone que toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. En
consecuencia, las incapacidades sólo existen cuando así lo declara expresamente la ley.
De ahí que no sea necesario estudiar quiénes son capaces, porque la capacidad es la regla,
sino quiénes son incapaces de ejercicio.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o especial, las que se pasan a
analizar a continuación.
(1) INCAPACIDADES ABSOLUTAS
(a) Concepto.
La incapacidad de ejercicio absoluta no permite ejecutar ningún acto jurídico por sí

solo. El incapaz absoluto está impedido de ejercitar el derecho por su propio
ministerio, bajo cualquier respecto o circunstancia.
Por eso el Código, en el art. 1447, dice que sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, es decir, no generan siquiera el derecho a retener lo que
se reciba de un incapaz absoluto, y mucho menos a exigirlo.
- 20 -
(b) Personas que son absolutamente incapaces.
Conforme al art. 1447, son absolutamente incapaces:
(i) Los dementes
El término demencia es empleado por el legislador en un sentido amplio, y

no técnico de la palabra; es una expresión de carácter genérico que significa
enfermedad mental, las que redundan, en último término, en la
imposibilidad que sufre el incapaz de poder dirigirse a sí mismo y
administrar competentemente sus negocios.
La ley entiende que el demente, atendida esa imposibilidad de conducirse,

no es capaz de emitir una voluntad jurídica que le permita en caso alguno
celebrar actos jurídicos.
Los dementes son incapaces aunque no estén bajo interdicción, es decir,

aun cuando no hayan sido privados por resolución judicial de la capacidad
de administrar sus bienes.
En tal sentido, el art. 465 del Código establece que los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos, aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Así, será
sencillo obtener la nulidad del acto si es que acreditamos que el demente ya
había sido declarado incapaz.
Por el contrario, el mismo art. 465 nos indica que los actos y contratos
ejecutados por una persona sin previa interdicción, se entenderán válidos a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba demente. En
tales casos, para efectos de anular el acto jurídico, habrá que acreditar que
al momento de celebrar el acto, la persona tenía perturbadas sus facultades
mentales.
(ii) Los impúberes
Conforme al art. 26 del Código, impúber es el varón que no ha cumplido los

14 años, y la mujer que no ha cumplido 12.
Se trata de personas que, por su edad, se estima que no están tampoco en

condiciones de administrar en modo alguno sus bienes, tal como sería el
caso de un demente. Por ello, se estima que tampoco son capaces de emitir
voluntad jurídica alguna susceptible de conducir a un acto jurídico.
(iii) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
La incapacidad del sordo o sordomudo que no puede darse a entender por

claramente radica en su falta de medios para expresar clara y cabalmente la
voluntad que lo anima.
Antes del año 2003 (Ley N° 19.904), la incapacidad afectaba era más amplia,
pues afectaba en general a los sordomudos que no podían darse a entender
por escrito.
- 21 -
Con su actual redacción, se ha permitido estimar capaces a más

sordomudos, porque éstos se pueden dar a entender claramente por otras
vías no escritas, como por ejemplo, mediante el lenguaje de señas.
(c) Cómo pueden obrar los absolutamente incapaces.
Los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su inhabilidad, sólo pueden

actuar representados por sus representantes legales, que en conformidad al art.
43 son el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
Esto significa, a la luz de lo ya visto, que para que el incapaz absoluto celebre un
acto jurídico, quien manifiesta su voluntad es el representante legal, no obstante
hacerlo en nombre y lugar del incapaz.
El incapaz absoluto no puede ejecutar acto jurídico alguno por sí solo.
(d) Sanción a los actos ejecutas por absolutamente incapaces.
Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones

naturales, y no admiten caución (art. 1447 incisos 1° y 2°). Por eso decíamos que
ellos no generan siquiera el derecho a retener lo que se reciba de un incapaz
absoluto, y mucho menos a exigirlo.
Conforme al art. 1682 del Código, los actos y contratos de los absolutamente
incapaces adolecen de nulidad absoluta; aunque en estricto derecho, tales actos
serían jurídicamente inexistentes, por falta de voluntad, que es una de las
condiciones de existencia de todo acto jurídico.
(2) INCAPACIDADES RELATIVAS
(a) Concepto.
El concepto de incapacidad relativa se define por oposición a la incapacidad

absoluta. Mientras la primera consiste en un impedimento total para que el incapaz
ejecute actos jurídicos, la incapacidad relativa sí permite ejecutar actos jurídicos
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes
(art. 1447 inciso tercero del Código).
(b) Personas que son relativamente incapaces
Conforme a su actual redacción, el art. 1447 inciso tercero señala que son
relativamente incapaces: (a) los menores adultos; y (b) los disipadores que se
hallan bajo interdicción de administrar lo suyo.
Originalmente, el Código Civil establecía que también era incapaz relativa la mujer
casada en sociedad conyugal. Cuestión que se modificó con la entrada en
vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989, que derogó tal causal de
incapacidad.
- 22 -
(i) Los menores adultos
Conforme al art. 26, la expresión “menores adultos” comprende al varón

mayor de catorce años y a la mujer mayor de doce, pero que no han cumplido
los 18 años.
Los actos de estas personas son válidos en ciertas circunstancias y cuando

han sido ejecutados con los requisitos que la ley exige; en otros términos, los
actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han
sido ejecutados con la autorización de su representante legal, o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial, dentro de los
cuales los menores adultos gozan de amplias facultades (art. 251).
(ii) Los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo
Conforme al art. 445 del Código Civil, el pródigo o disipador es una persona
que efectúa hechos repetidos de dilapidación, demostrativos de una
falta total de prudencia en la administración de sus bienes patrimoniales.
Así, utiliza como ejemplos el juego habitual en que se arriesgan sumas
considerables de dinero, los gastos ruinosos, o las donaciones cuantiosas
sin causa adecuada.
Para que el disipador se considere incapaz es necesario que sea

declarado en interdicción por decreto judicial; si no lo es, no pierde su
capacidad. Decretada la interdicción, se da al disipador un curador para que
le administre sus bienes y le sirva en esta administración de representante
legal.
Con la expresión interdicción se significa que la capacidad de la persona

ha sido puesta en “entredicho”, es decir, se le ha prohibido ejercerla.
Como indica un fallo de 2008 de la Corte de Concepción, la interdicción “es
el estado de una persona que ha sido declarada, por sentencia judicial,
incapaz de ejercitar actos jurídicos, privándola de la administración de sus
bienes, previo el juicio correspondiente. Esta institución está establecida en
interés del propio interdicto, de su familia y de la sociedad, y para aquellas
personas que, por distintas circunstancias, no pueden actuar por sí mismas
en los actos de la vida civil, debido a su falta de capacidad intelectual, que
los coloca en situación de inferioridad respecto de las demás personas, ya
que no pueden proveer eficazmente a la administración de sus intereses”.
(c) Cómo pueden obrar los relativamente incapaces
El incapaz relativo debe actuar en la vida jurídica representado o autorizado por

su representante legal, según lo disponga la ley.
Como se indicó, obra representado en caso que el representante legal ejecuta al

acto en nombre y lugar del incapaz; en cambio, actúa autorizado cuando es el
incapaz mismo el que ejecuta un acto jurídico, pero con la anuencia previa del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
- 23 -
Aquí radica una diferencia importante con la incapacidad absoluta, puesto que el
incapaz absoluto siempre actuará representado, jamás podrá hacerlo en base a la
mera autorización de su representante.
(d) Sanción a los actos ejecutas por relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse los incapaces relativos en
la celebración de los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y
son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas; de manera que
si en el acto se observan las formalidades, él es plenamente válido.
Pero si se omiten, el acto jurídico adolecerá de nulidad relativa, porque tal es la

sanción a la omisión de los requisitos que la ley exige para un acto jurídico, en
consideración al estado o calidad de las personas, y no a la naturaleza misma
del acto (art. 1682).
A diferencia de lo que acontece con los incapaces absolutos, los actos de los
incapaces relativos sí dan lugar a obligaciones naturales, las que, de conformidad
al art. 1470 del Código, son “las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas”. En concreto, el art. 1470 N° 1 dispone que son
obligaciones naturales “las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio
y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como
los menores adultos”.
Esto es así porque el incapaz relativo, a diferencia del incapaz absoluto, sí se estima
que tiene juicio y discernimiento.
(3) INCAPACIDADES ESPECIALES
Además de las incapacidades absolutas y relativas, hay otras incapacidades particulares

que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos (art. 1447 inciso final).
Varias disposiciones del Código Civil prohíben, por razones de moralidad u otras de orden
público o de orden privado, la ejecución de ciertos actos a determinadas personas. Así, por
ejemplo, el tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo (art. 412 inciso segundo); los cónyuges no separados judicialmente no pueden
celebrar el contrato de compraventa entre ellos, como tampoco pueden celebrarlo el padre
o madre y el hijo de familia (art. 1796). Así también se prohíbe al empleado público comprar
los bienes públicos o particulares que se venda por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta (art. 1798).
Como se puede observar, en todos estos casos la incapacidad se reduce a una prohibición
a la celebración de ciertos actos jurídicos determinados, atendidas las circunstancias
en que se encuentran las partes entre sí o respecto al objeto de que se trata. No ocurre
lo mismo con la incapacidad absoluta y la relativa, que son incapacidades que se aplican a
una determinada persona y le impiden celebrar una generalidad de actos jurídicos.
La palabra prohibición de que se vale el Código para referirse a las incapacidades

particulares no está empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino de impedimento para
- 24 -
que una persona realice un acto que, de no encontrarse en la situación particular descrita,
podría realizarlo igual que cualquiera que tenga capacidad general.
Las incapacidades particulares pueden traer sanciones diversas, según que el caso
concreto esté envuelto en una ley prohibitiva o de otra especie:
(i) Hay nulidad absoluta cuando la incapacidad particular se traduce en

la prohibición absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere:
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente o entre padre e hijo
de familia.
(ii) Hay nulidad relativa cuando la incapacidad particular se traduce, no

en la prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en el impedimento que
tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o la autorización
de otra: actos celebrados entre curador y pupilo sin autorización de los otros
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio (art. 412 inc. 1°).
(iii) Otras sanciones diversas. Así, por ejemplo, no hay nulidad sino otra
sanción en el caso del que no habiendo cumplido dieciocho años se casare
sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; la
sanción consiste en que puede ser desheredado no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes,
y si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente
más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesión del difunto (art. 114).
- 25 -
V.
LA VOLUNTAD JURÍDICA
1.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
COMO PRESUPUESTO DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
Las personas gozan de libertad para actuar en los más amplios ámbitos de su vida, y así
pueden hacerlo en la medida que su voluntad los impulse a ello.
Este es el ideal liberal decimonónico que inspira al Código Civil, y que se traduce, en el
ámbito jurídico, en la llamada autonomía privada o autonomía de la voluntad, principio
que informa en gran medida el derecho privado nacional, y particularmente, la construcción
de la teoría del acto jurídico.
La autonomía de la voluntad es un principio general del derecho civil chileno, lo que se

constata de la revisión de varias de sus disposiciones: el art. 12, que permite renunciar
todos los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante y que no esté prohibida su renuncia; el art. 1437, que se refiere a las
convenciones como el concurso real de voluntades de dos o más personas; el art. 1445,
que establece que una persona puede obligarse a otra por un acto o declaración de
voluntad respecto del cual consiente; el art. 1545, que establece que el contrato –ese
concurso real de voluntades– que ha sido válidamente celebrado constituye una ley para
las partes; etc.
La autonomía de la voluntad es concebida como un poder de autorregulación otorgado

por el ordenamiento jurídico. El derecho permite a los particulares crear, extinguir y
modificar relaciones jurídicas, personales y reales, a causa de la manifestación de su
voluntad. Así, pueden crear, modificar o extinguir obligaciones; transferir la propiedad sobre
cosas o bienes; pueden crear un nuevo estado civil, etc.
Pues bien dicho poder de autorregulación se manifiesta mediante los actos jurídicos,
que como veremos a continuación, son declaraciones de voluntad destinadas a obtener
un efecto jurídico determinado.
La autonomía privada redunda en ciertas consecuencias generales de interés en cuanto a

la celebración de actos jurídicos:
(i) Las personas gozan de libertad y autonomía para celebrar o no los actos
jurídicos que estimen adecuados a los fines que persiguen;
(ii) Las personas gozan de libertad y autonomía para determinar el contenido

de dichos actos jurídicos.
Sin embargo, la autonomía privada reconoce límites. Varios son los fundamentos de estos
límites a que se refiere la doctrina, pero nos parece que en general se pueden reconducir a
la protección del orden público7.
7El orden público se ha conceptuado de varias formas bien diversas: “el arreglo de las personas y cosas dentro
de la sociedad”, “la organización considerada necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad”, “aquello
que está conforme al espíritu general de la legislación”.
- 26 -
En otros términos, el límite que se establece para que los particulares puedan ejercer la
autonomía privada es el orden público; lo que se traduce en que los actos jurídicos que los
particulares ejecuten o celebren no pueden infringir los intereses de la sociedad toda
en beneficio de sus intereses particulares.
En síntesis, es la protección o resguardo del orden público lo que limita la autonomía privada
de que gozan los particulares para celebrar o no actos jurídicos (de forma que, por ejemplo,
son consideraciones de orden público las que impiden celebrar ciertos actos jurídicos) o
para dotarlos del contenido que ellos estimen apropiado (de suerte que, por ejemplo, no
podrán estipular ciertas cláusulas o condiciones en ellos).
2.
CONCEPTO Y REQUISITOS
La voluntad es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos.
Como la mera voluntad interna no puede ser conocida por los demás, y por lo mismo no
puede producir consecuencias en derecho, el primer requisito de la voluntad jurídica
consiste en que debe ser manifestada.
Pero, además, la voluntad –para ser jurídicamente relevante– debe perseguir un fin
sancionado (reconocido o tutelado) por el derecho. En esto consiste el segundo requisito
de la voluntad jurídica: debe ser seria.
3.
LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
Hemos dicho que la voluntad debe, en primer término, ser manifestada o exteriorizada, de
modo tal que ella salga del mero fuero interno, sea conocida y resulte relevante para el
derecho. Ello puede tener lugar, en principio, de dos maneras.
(1) LA MANIFESTACIÓN EXPRESA
Por regla general, la voluntad jurídica se manifestará por una acción directa: habitualmente
por medio de una declaración hecha por medio del lenguaje hablado o escrito, o también
por gestos o indicaciones.
Esto es lo que se denomina la manifestación expresa, explícita o directa de la voluntad,

que puede conceptualizarse con más precisión como aquella exteriorización de la
voluntad mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que
normalmente, o por acuerdo especial, se destinan a dar a conocer nuestra voluntad
o querer interno.
Se enseña por la doctrina que la declaración de voluntad expresa debe ser clara, sin
ficciones ni ambigüedades, siendo el propio declarante el obligado a soportar las
consecuencias de su falta de claridad. Por eso, por ejemplo, las cláusulas ambiguas de un
contrato se interpretan contra quien la dictó, en caso que la ambigüedad provenga de una
falta de explicación que le sea imputable (art. 1566).
- 27 -
(2) LA MANIFESTACIÓN TÁCITA
Sin embargo, la voluntad también puede manifestarse a través de un comportamiento o

conducta concluyente. En este caso, la manifestación de voluntad resulta ser una
conclusión inequívoca, extraída por medio de un proceso de deducción lógica, de la
conducta o comportamiento de quien manifiesta la voluntad.
Esto es lo que se denomina una manifestación de voluntad tácita o implícita, que puede
conceptualizarse como aquella que se deduce de circunstancias o hechos que
conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra significación si faltara la
voluntad.
El concepto de manifestación expresa o tácita de la voluntad se construye a partir de la

disposición del art. 1241 del Código de Bello, que dispone que “la aceptación de una
herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”.
Como se advierte en la referida disposición, la manifestación expresa consiste en tomar el

título de heredero, esto es, señalar explícitamente que se tiene tal calidad (sea verbalmente,
o más comúnmente, por escrito); mientras que la manifestación tácita consiste en ejecutar
un acto que necesariamente supone la voluntad que se manifiesta y que no podría significar
sino dicha voluntad, vale decir, un acto concluyente, en oposición a un acto ambiguo o
ambivalente, que pudiera ser entendido de más de un modo, o que permitiera equívocos
sobre la voluntad o intención que se manifiesta.
Otros ejemplos de manifestaciones de voluntad tácitas podrían ser, por ejemplo, la

destrucción que hace el acreedor del pagaré suscrito por su deudor. Con ese acto, muestra
inequívoca voluntad de remitir o condonar la deuda, aunque nada diga o exprese.
Así señala el art. 1654 del Código, que dispone que “Hay remisión tácita cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con
ánimo de extinguir la deuda”, siendo de interés destacar que en ese caso el legislador
presume de forma simplemente legal la remisión tácita de la deuda, admitiendo al acreedor
probar que la entrega, cancelación o destrucción del título no fue voluntaria o no fue hecha
con ánimo –es decir, con intención o voluntad– de remitir la deuda.
Se ha fallado, en el sentido de lo que señalamos, que “Los hechos constitutivos del

consentimiento deben manifestarse de un modo inequívoco, es decir, no han de dejar duda
alguna sobre la voluntad del que consiente, pues si bien el consentimiento puede ser tácito
o implícito, no puede ser jamás presumido o supuesto, porque el consentimiento exige una
voluntad positiva de obligarse y en caso de duda debe interpretarse contra la formación del
contrato.” (ECS, 8/08/1945, Repertorio)
(3) ¿QUÉ VALOR JURÍDICO TIENEN LA MANIFESTACIÓN EXPRESA Y TÁCITA?
Por otra parte, la doctrina entiende que nuestra legislación otorga, por regla general, igual
valor a la manifestación expresa y tácita de la voluntad. Así se desprende del hecho que
existen numerosos casos en que efectivamente permiten manifestaciones tácitas, en
oposición a ciertos casos excepcionales donde solamente se admiten manifestaciones
expresas de voluntad.
- 28 -
De este modo, constituyen ejemplos de disposiciones que reconocen la aceptación expresa

y tácita los arts. 1241 y 1654 del Código, ya mencionados. También en el caso del art. 2124,
que dispone que “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato”. Otros ejemplos los encontramos en el art. 2494 del Código (que
permite renunciar expresa o tácitamente a la prescripción) o en el art. 1516 (que permite
renunciar expresa o tácitamente a la solidaridad)8.
De interés es que –de forma aún más general– el Código de Comercio contempla igual
valor para la manifestación expresa o tácita de voluntad, puesto que en su art. 103 dispone
que la aceptación tácita de una oferta produce los mismos efectos y se sujeta a las mismas
reglas que la aceptación expresa. Esto es de la mayor relevancia, porque como veremos
más adelante, la aceptación constituye uno de los actos que conforma el consentimiento,
que es la manifestación de la voluntad en los actos jurídicos bilaterales.
En casos excepcionales, en cambio, la ley exige o acepta únicamente manifestaciones

de voluntad expresa para otorgar ciertos actos jurídicos. Ocurre con el testamento: así,
por ejemplo, el art. 1023 del Código establece que, para otorgar testamento cerrado, el
testador debe declarar “de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan
y entiendan” que en la escritura cerrada que exhibe consta su testamento. También el art.
1060, señala que no vale disposición testamentaria que el testador “no haya dado a conocer
de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta”.
En estos casos se pide al testador declaraciones expresas, aunque no sean verbales, las
cuales deben ser claras e inequívocas al punto que –en el primer caso– todos deben ver,
oír y entender su manifestación de voluntad, y –en el segundo caso– debe quedar de
manifiesto una afirmación o negación.
Finalmente, las partes de un acto jurídico pueden estipular que ciertas manifestaciones de
voluntad solamente sean expresas para tener eficacia en sus relaciones jurídicas. Así, por
ejemplo, la cláusula en que se estipula el plazo de duración de un contrato de sociedad:
comúnmente se estipula un plazo de duración y se señala que se prorrogará
automáticamente por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes
manifieste su voluntad en contrario enviando una carta u otorgando una escritura al efecto.
(4) ¿CONSTITUYE EL SILENCIO UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD?
El silencio no constituye, por regla general, una forma de manifestar la voluntad. Esto es
así, porque quien calla no niega ni afirma, teniendo el silencio un carácter equívoco que no
conduce a determinar o concluir voluntad alguna.
Por lo mismo, el silencio se diferencia de la manifestación de voluntad tácita en que esta

última la constituyen acciones o hechos positivos que demuestran inequívocamente la
manifestación de voluntad.
8 Este último caso resulta un ejemplo curioso o paradojal, porque de una manifestación de voluntad expresa es
que la ley concluye una voluntad tácita. Así, el art. 1516 entiende que se renuncia a la solidaridad en el caso
que el acreedor exige o reconoce el pago de su parte o cuota de la deuda al deudor, expresándolo así en la
carta de pago. El hecho de expresar que se exige únicamente una cuota al deudor equivale a manifestar
tácitamente la renuncia a la solidaridad, porque el acreedor tenía la facultad de cobrar toda la deuda –no solo
una cuota– al deudor.
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Excepcionalmente, en todo caso, el silencio sí puede constituir una manifestación de

voluntad o producir los efectos de ésta:
(i) Cuando la ley atribuye al silencio el valor de una manifestación de

voluntad:
Encontramos casos en que la ley misma atribuye al silencio el valor de una

manifestación de voluntad. Por ejemplo, el caso del art. 1233 del Código,
conforme al cual la ley presume que el asignatario en mora de declarar si
acepta o repudia una herencia –esto es, en silencio– la repudia; el caso del
art. 2125, según el cual, transcurrido un período razonable, el silencio de
quien por su profesión se encarga de negocios ajenos –abogados– se mirará
como aceptación.
Estos casos son entendidos por algunos como formas de voluntad presunta,
es decir, en que la ley presume la voluntad o atribuye efectos de tal a una
situación en que ni siquiera se manifiesta voluntad.
(ii) Cuando las partes atribuyen al silencio el valor de una manifestación de

voluntad:
El típico caso lo constituyen las estipulaciones sobre prórroga automática de

una sociedad, mencionado anteriormente. El silencio de la parte hace
entender que manifiesta su voluntad por la prórroga del plazo de vigencia de
la compañía.
(iii) Cuando las circunstancias de hecho que rodean al silencio permiten

atribuirle el carácter de una manifestación de voluntad –el “silencio
circunstanciado”–:
El silencio circunstanciado o cualificado es aquel que va acompañado de

antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuirle,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.
Un caso de silencio circunstanciado, según la jurisprudencia, lo constituye el

caso en que el acreedor hipotecario es notificado de una ejecución y remate
respecto del bien raíz sobre el cual goza de hipoteca, para efectos de la
purga de la hipoteca (arts. 492 del Código de Procedimiento Civil y 2428 del
Código Civil), y nada expone o expresa dentro de plazo una vez notificado.
4.
LA SERIEDAD DE LA VOLUNTAD
La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir un efecto jurídico, o en el

mismo sentido, cuando existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado
por el derecho.
No es seria la voluntad manifestada por mera cortesía, por complacencia, o en broma; y en

general cualquier manifestación que pueda desprenderse inequívocamente que no es seria.
En tal caso, ella no puede producir consecuencias jurídicas.
- 30 -
El ejemplo clásico que se da: una obra de teatro en que se manifiesta al público la parte del
libreto en que se ofrece celebrar un contrato.
Se ha fallado que “La declaración de voluntad que importa el consentimiento debe ser
manifestada con el propósito de crear un vínculo jurídico, para que pueda obligar a la
persona que la emite; debe haber una relación jurídica formal, una intención en tal sentido,
manifestada ostensiblemente, y no sólo el propósito de servir, complacer o ayudar sin ánimo
de obligarse seriamente” (ECS, 18/08/1955, Repertorio).
Cabe destacar que la seriedad de la declaración no se ve afectada por la reserva mental,

esto es, la no aceptación en el fuero interno de lo que se manifiesta como voluntad real.
Así, por ejemplo, quien contrae una obligación pensando que no la cumplirá en definitiva,
queda válidamente obligado. Esto es así porque si se permitiera acreditar la reserva mental,
los actos jurídicos quedarían seriamente expuestos a la inestabilidad.
5.
LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES:
EL CONSENTIMIENTO
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales –las convenciones– toma el nombre de

consentimiento, esto es, el acuerdo de voluntades entre las partes. Este es un requisito
de toda convención o contrato, incluso en los contratos reales o solemnes, en los cuales –
en nuestro concepto– la entrega de la cosa o la solemnidad constituyen la forma prescrita
por la ley para manifestar válidamente el consentimiento.
El consentimiento y su formación no están reglamentados en el Código Civil, no obstante

que este contempla su concurrencia como un requisito de existencia y validez de toda
convención, en el art. 1445, al señalar que “Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio”.9
La formación del consentimiento está reglamentada en los artículos 97 a 108 del Código de
Comercio, con el propósito ex profeso de suplir esa deficiencia del Código de Bello10, igual
que ocurrió con el Código Civil francés. Es generalmente aceptado –conforme deja claro la
historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio– que dichas reglas son de
aplicación general a la materia civil, aun cuando la ley misma no lo diga expresamente.
9 Se ha criticado que el Código Civil incurriría en un error en el art. 1445, al tratar el consentimiento –
aparentemente– como que sólo debiera provenir del deudor o como una especie de mera aceptación del deudor.
La crítica nos parece infundada, considerando que el art. 1445 se refiere a los requisitos “para que una persona
se obligue a otra”, de lo que ciertamente resulta obvio que se hace referencia al consentimiento de quien contrae
la obligación.
10 Dice el Mensaje del Código de Comercio lo siguiente: “En este mismo Título se trata de un asunto tan difícil
como importante, omitido en la Ordenanza y aun en el Código Civil. Frecuentemente ocurre la necesidad de
fijar el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos,
y careciendo de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e ilustren la conciencia del
magistrado, es indispensable invocar las opiniones acomodaticias e inseguras de los autores que han
examinado con más o menos profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el
Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia; y de
este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.”
- 31 -
El consentimiento se produce, en síntesis, por la convergencia de dos actos jurídicos

sucesivos: la oferta y la aceptación de celebrar una convención determinada.
(1) LA OFERTA, POLICITACIÓN O PROPUESTA
Se llama oferta, policitación o propuesta a la manifestación de voluntad que una persona

hace a otra, proponiéndole celebrar una convención determinada, que puede quedar
perfecta con la simple aquiescencia de ésta.
También se la define como el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone
a otra celebrar una determinada convención.
Atendida su calidad de manifestación de voluntad o acto jurídico unilateral, la oferta debe

ser manifestada –sea expresa o tácitamente– y debe ser seria; pero además requiere un
requisito específico o propio: debe ser completa.
Que la oferta sea completa significa que en ella deben ir precisados todos los requisitos
del contrato que sean necesarios para que con la simple aceptación del destinatario el
contrato quede perfecto.
La completitud de la oferta se calificará, en el caso de las convenciones nominadas o

típicas, con tal que reúna únicamente los requisitos o elementos esenciales del contrato
propuesto, atendido que la ley suple el silencio de las partes sobre todos los requisitos de
la naturaleza11. En el caso de convenciones innominadas o atípicas, la oferta será siempre
completa mientras reúna los elementos necesarios para formar una convención o contrato
válidos, siendo de interés destacar que –en principio– aquellas cosas que no formen parte
de la propuesta se entenderán no formar parte de la convención que se acuerde12.
La oferta incompleta –esto es, vaga o imprecisa, carente de elementos suficientes para
configurar una convención– no es jurídicamente tal. Con ella sólo se da inicio a
conversaciones preliminares que pueden llegar más tarde a una oferta. Estas
conversaciones preliminares se caracterizan porque en ellas no hay ánimo de obligarse –
es decir, falta la seriedad propia de la oferta– sino solamente una intención prospectiva,
para conocer las condiciones en que la otra parte aceptaría contratar.
Un tema de interés aquí, que ha presentado una importante evolución en nuestro derecho,
es la responsabilidad que se genera por la ruptura de las conversaciones preliminares
(que forma parte de un mayor tema, que es la responsabilidad precontractual).
La posición tradicionalmente predominante fue que, atendido que en las conversaciones

preliminares no constituyen jurídicamente ofertas por faltar el ánimo de obligarse, su ruptura
no imponía responsabilidad alguna.
Modernamente, en cambio, se ha llegado a la conclusión que la ruptura injustificada de

tratativas preliminares pueden dar origen a la responsabilidad de quien interrumpe las
conversaciones, cuando se infringe un deber de lealtad consistente en negociar de buena
11 Sería el caso, por ejemplo, de una compraventa: mientras la oferta individualice la cosa y el precio, ésta se
entenderá completa.
12 Decimos en principio porque, conforme al art. 1546 del Código Civil, los contratos y convenciones deben
cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las coas
que por costumbre pertenecen a la convención. Así, la costumbre es fuente integradora del contenido de
contratos incluso innominados.
- 32 -
fe, con el propósito efectivo de celebrar un contrato, y que impone también un deber de
cuidado al terminar las negociaciones, cuando se ha creado en la contraparte la confianza
de que se celebrará el contrato. Así ha fallado recientemente la Excma. Corte Suprema.13
Ahora bien, la oferta admite ciertas clasificaciones. La primera de ellas, en atención a la

forma en que se manifiesta, permite clasificar entre
(i) Oferta expresa, que es aquella contenida en una declaración en la cual el

proponente, en términos formales y explícitos, revela su intención de
celebrar una determinada convención.
La oferta expresa puede ser verbal (así, art. 97 del Código de Comercio) o
bien puede ser escrita (art. 98 del Código de Comercio); puede hacerse por
medio de mandatario o mensajero, etc.
(ii) Oferta tácita, que es aquella que se desprende de un comportamiento que
revela inequívocamente la intención de celebrar una convención. Por
ejemplo, el feriante que muestra con la mano los tomates de su puesto con
el precio en un cartel, hace oferta tácita de venta de sus tomates.
La segunda clasificación atiende a las personas a quienes se dirige la oferta
(i) Oferta hecha a persona determinada, es aquella que va dirigida a un

destinatario que se encuentra individualizado o es persona cierta, a quien
el proponente conoce o con quien desea contratar.
Esta es la oferta más habitual.
(ii) Oferta hecha a persona indeterminada, es aquella que no va dirigida a
ninguna persona en especial, sino que al público en general.
Ejemplo típico es la oferta de venta contenida en un aviso clasificado del
diario.
El inciso primero del art. 105 del Código de Comercio se refiere a esta última clase de
ofertas en estos términos: “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos,
notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
no son obligatorias para el que las hace.”
De esta forma, las ofertas hechas a persona indeterminada no son propiamente ofertas en
el sentido jurídico que hemos usado anteriormente, sino que son simples formas de
propaganda.
Cabe destacar que el art. 105, en su inciso segundo, reglamenta la situación de las ofertas
hechas a un conjunto de personas determinadas por medio de anuncios, y –se entiende
por algunos– tienen prácticamente el mismo nulo efecto obligatorio que las ofertas a
persona determinada.
Esto es así porque, según esa disposición, “Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente”; cuestión que significa que, como el
oferente puede cambiar el precio de la cosa, basta su solo arbitrio para desvincularse de la
oferta hecha por anuncios a un conjunto de personas determinadas.
1329 de diciembre de 2011, Rol N° 1872-2010; 12 de abril de 2012, Rol N° 218-2011; 24 de marzo de 2016, Rol
N° 2786-2015.
- 33 -
(2) LA ACEPTACIÓN
La aceptación es el acto jurídico unilateral mediante el cual el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella.
La aceptación también admite ciertas clasificaciones. La primera de ellas, en atención a la

forma en que se manifiesta, permite clasificar entre
(i) Aceptación expresa, que es aquella contenida en una declaración en la cual

el aceptante, en términos formales y explícitos, manifiesta su conformidad
celebrar una determinada convención.
La aceptación expresa puede ser verbal –esto es, por medio del lenguaje
hablado o gestos de inequívoca conformidad con la propuesta– o bien puede
ser escrita.
(ii) Aceptación tácita, que es aquella que se desprende de un comportamiento
que revela inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta.
Como ya indicamos anteriormente, el art. 103 del Código de Comercio
expresamente reglamenta esta forma de aceptación, manifestando que ella
“produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa”.
La segunda clasificación atiende a la forma en que se presta el asentimiento a la oferta

formulada
(i) Aceptación pura y simple, que es aquella en que el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella en los mismos términos que se le
formuló.
(ii) Aceptación condicionada, que es aquella en que el destinatario de la
propuesta introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronuncia
parcialmente con respecto a la misma.
La importancia de esta segunda clasificación radica en los efectos que cada una produce
en relación con la formación del consentimiento, como veremos a continuación.
En efecto, para que la aceptación genere el consentimiento es necesario que reúna dos
requisitos:
(a) La aceptación debe ser pura y simple: para que se forme consentimiento es
necesario que la aceptación de la propuesta sea pura y simple. Así resulta de lo
dispuesto en el art. 101 del Código de Comercio, que en su primera parte, dispone
que “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,
el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales […]”.
De este modo, por la aprobación pura y simple de la propuesta formulada, la

convención se perfecciona, lo que tiene como consecuencia que se produzcan
todos los efectos legales de la convención celebrada.
La aceptación condicionada, en cambio, no es apta para formar el consentimiento;

ella es considerada como una nueva oferta, de forma tal que para que se forme
consentimiento, el oferente original tendrá ahora que aceptar las condiciones o
modificaciones que se incluyen en la contra oferta. Así resulta de lo dispuesto en el
- 34 -
art. 102 del mismo Código, al prescribir que “La aceptación condicional será
considerada como una propuesta”.
Dentro de la noción de aceptación pura y simple, se enseña también que la

aceptación debe ser total, esto es, corresponder exactamente a lo propuesto y
referirse a todos los extremos de la convención14. De suerte que, en principio, la
aceptación parcial constituye una forma de aceptación condicionada, con el
consiguiente efecto jurídico ya indicado.
En este punto, sin embargo, cabe hacer ciertas precisiones cuando la oferta
comprende varias cosas –llamada también oferta múltiple– (por ejemplo, varios
contratos a la vez, o en una sola convención varias cosas o cosas de distintas
calidades).
Para determinar el efecto de la aceptación parcial en estos supuestos será necesario

determinar, según la intención del proponente, si la oferta formulada es divisible o
indivisible.
La oferta múltiple divisible debe entenderse, en realidad, como varias ofertas. De

este modo, la aceptación parcial podrá ser apta para formar consentimiento con
respecto de aquellas ofertas (partes de la oferta múltiple) en que se produce
adhesión pura y simple y total por parte del aceptante.
La oferta múltiple indivisible, en cambio, debe entenderse como una única oferta, de
forma tal que la aceptación parcial acá se regirá plenamente por el art. 102 del
Código de Comercio: constituirá una nueva propuesta.
(b) La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente: para que se forme
consentimiento es necesario también que la aceptación de la propuesta tenga lugar
mientras la oferta se encuentre vigente.
A su turno, la oferta puede perder su vigencia por tres motivos: el vencimiento

del plazo, la retractación del oferente, o por muerte o incapacidad legal del oferente
(caducidad de la oferta).
(i) Vencimiento del plazo: En general, el destinatario de una oferta debe

pronunciarse respecto de ella dentro de un plazo, aceptándola o
rechazándola. Dicho plazo puede ser fijado por el propio oferente en su
propuesta, conforme permite el art. 99 del Código de Comercio15, y a falta de
él, será determinado por la ley, que al efecto realiza la siguiente distinción:
14 Esta afirmación requiere algún matiz, pues como dijimos anteriormente, en el caso de las convenciones
nominadas o típicas, ciertos extremos de la convención (las cosas de su naturaleza) están suplidas por la
normativa legal. Así, la aceptación se estimará total cuando comprenda los elementos esenciales de la
convención y aquellas estipulaciones meramente accidentales que modifiquen las cosas de la naturaleza. Por
otro lado, en el caso de las convenciones innominadas, la aceptación se estimará total refiriéndose a todos los
extremos de la convención ofrecida; y aquellas estipulaciones que no se incluyan en la oferta, debieran
entenderse excluidas de la convención, salvo por aquellas estipulaciones que por la costumbre se incorporen
(art. 1546 del Código Civil) o aquellas cláusulas de uso común, cuya estipulación se presume aunque no se
exprese (art. 1563).
15 Que dispone que “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.”
- 35 -
▬ Caso en que la oferta es verbal: conforme al art. 97 del Código de

Comercio, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirige; de forma que si no es
aceptada en ese acto, el oferente queda libre de todo compromiso y
responsabilidad (“Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso”).
▬ Caso en que la oferta es escrita: conforme al art. 98 del mismo
Código16, el plazo para aceptar o desechar la propuesta hecha por
escrito es de veinticuatro horas, si el destinatario reside en el mismo
lugar del oferente, o “a vuelta de correo”, si reside en otro lugar
distinto.
¿Qué significa la expresión “residir en el mismo lugar” y “a vuelta de
correo”? Son expresiones abiertas cuyo sentido deberá determinar el
juez en cada caso.
La ley dispone expresamente que vencido dicho plazo, la propuesta
se tendrá por no formulada, aunque medie aceptación. Esto significa
que no se formará consentimiento si la aceptación tiene lugar
vencidos los plazos antedichos.
No obstante, la ley impone una obligación al proponente en el caso
de ofertas escritas, consistente en dar pronto aviso al aceptante que
su aceptación es extemporánea y que por lo mismo no persistirá en
celebrar la convención. El incumplimiento de este deber legal hace
responsable al oferente de los eventuales daños y perjuicios que
incurra el aceptante extemporáneo.
(ii) Retractación del oferente: Hemos dicho que la oferta es un acto jurídico
unilateral, cuestión que significa –en principio– que tiene valor jurídico, por lo
que no podría ser desdicha o revocada sin más por quien la formula.
Sin embargo, la ley ha permitido expresamente la retractación de la oferta,
esto es, el desistimiento unilateral que el proponente hace de su oferta,
dejándola sin efecto. En efecto, es regla general que el proponente pueda
retractarse, en el período que media entre el envío de la propuesta y la
aceptación. Así dispone el art. 99 del Código de Comercio17. Esta regla
general tiene dos excepciones, en las cuales está vedada la retractación:
▬ Caso en que el proponente se hubiere comprometido a esperar la

contestación.
▬ Caso en que el proponente se hubiere comprometido a no
disponer del objeto del contrato (sino después de desechada la
oferta o de transcurrido un determinado plazo).
16 “Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere
en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.”
17 “Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación,
salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.”
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Ahora bien, los efectos de la retractación obligan a distinguir entre

retractación tempestiva –aquella hecha antes de la aceptación– y
retractación intempestiva –aquella hecha después de la aceptación–
distinción que emana de lo dispuesto en el art. 100 del Código de Comercio.
▬ La retractación tempestiva, que es la que acepta la ley, hace

desaparecer la vigencia de la oferta, de forma tal que la aceptación
no produce el efecto de formar consentimiento. Sin embargo,
produce igualmente responsabilidad del proponente: éste debe
indemnizar los gastos incurridos y los daños y perjuicios sufridos por
el destinatario18, de la cual puede eximirse si aceptara celebrar en
definitiva la convención (art. 101). Esta responsabilidad se impone,
en concepto de algunos, por razones de equidad; para otros, para
evitar el abuso del derecho.
▬ La retractación intempestiva, por el contrario, no tiene efecto
jurídico. Como ya hubo aceptación, el consentimiento se ha formado;
la retractación no altera esta realidad, el proponente queda obligado
por los términos de la convención.
(iii) Caducidad de la oferta: la oferta puede perder su vigencia por caducidad,

esto es, por muerte o incapacidad legal del proponente.
Así dispone expresamente el art. 101 del Código de Comercio, despejando

lo que de otro modo generaría dudas. En efecto, si entendemos que la oferta
es un acto jurídico unilateral, que produce efectos, podríamos pensar que la
sucesión del oferente, o su representante, tendrían que respetar y cumplir la
oferta aceptada. Se enseña también que la muerte del destinatario hace
caducar la oferta, aunque esto no lo señala expresamente la ley.
Es posible, en todo caso, que la oferta se haga salvando la muerte del

proponente, de forma tal que aquella no caduque al acaecer ésta.
(3) EFECTO DE LA ACEPTACIÓN. MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Como ya indicamos, la aceptación pura y simple, dada mientras la oferta se encuentra

vigente, tiene como efecto la formación del consentimiento: la convención queda en el acto
perfeccionada y produce todos sus efectos legales (art. 101).
Resultará entonces imposible retractarse o arrepentirse del contrato perfecto, cuestión

que corroboran los arts. 106 y 107 del Código de Comercio, que reglamentan la entrega de
arras confirmatorias, esto es, la entrega de una suma de dinero que hace el oferente como
señal y garantía de celebrarse la convención. Pues bien, dichas disposiciones ratifican que
el consentimiento perfecciona el contrato y hace imposible desistir de él. Es por esa razón
que la entrega de las arras no reserva el derecho a retractarse de una convención ya
perfecta, salvo pacto en contrario; por la misma razón, la oferta de abandonar las arras (el
18 El límite de esa indemnización es, en definitiva, aquellos gastos, daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de preparar la celebración del contrato ofrecido (por ejemplo, en estudiar títulos, en prospectar
los aspectos del negocio, etc.), lo que en definitiva constituye daño emergente; pero no el valor o utilidad que
se habría obtenido de celebrar el contrato (lucro cesante), porque justamente la ley ha permitido la retractación,
y además, porque justamente se permite celebrar el contrato para salvar esta responsabilidad.
- 37 -
proponente) o restituirlas dobladas (el aceptante) no los exime de su obligación de

cumplir la convención perfecta.19
Lo dispuesto en el art. 101 es plenamente predicable de las convenciones y contratos

consensuales, que se perfeccionan por el mero consentimiento. ¿Qué ocurre con los
contratos reales o solemnes?
Para nosotros, que entendemos que la entrega o la solemnidad son las formas de
manifestar la voluntad, el mero consentimiento no permitirá perfeccionar esa clase de actos;
y consecuentemente no se podría obligar a la contraparte a cumplir la convención o
contrato, ni a otorgar la solemnidad o realizar la entrega20.
Esto no significa, en todo caso, que el consentimiento carezca de todo valor en el caso de
los contratos solemnes o reales. En caso que formado el consentimiento, una de las partes
rehúse otorgar la solemnidad o realizar la entrega, se generará a su respecto
responsabilidad por la ruptura de las tratativas preliminares, también llamada
responsabilidad precontractual, en los términos que hemos señalado anteriormente.
Ahora bien, interesa determinar el momento y el lugar en que se forma el consentimiento

por varias razones:
▬ Porque las partes deben ser capaces al momento de contratar;

▬ Porque el objeto de la convención debe ser lícito al momento de
contratar;
▬ Porque conforme al art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes, a todo contrato o convención se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración;
▬ Porque las convenciones y contratos producen, por regla general,
todos sus efectos a partir del momento de su celebración;
▬ Porque una vez formado el consentimiento, no procede ya
retractación tempestiva;
▬ Porque la convención se rige por la ley del lugar en que se otorga (lex
locus regit actum);
▬ Porque a ciertas convenciones se aplican las costumbres del lugar de
su celebración (caso del arrendamiento, arts. 1940 y 1944 del Código
Civil); y
▬ Porque el lugar de celebración de la convención podría incidir en la
competencia de los tribunales (art. 135 del Código Orgánico de
Tribunales).
Para determinar el momento de formación del consentimiento debe, en todo caso,

distinguirse primero en la celebración de actos jurídicos entre personas presentes y entre
personas ausentes.
19 Confirma lo anterior el hecho que las arras, conforme al art. 109 del Código de Comercio, deben devolverse
una vez cumplido el contrato o pagada una indemnización, cualquiera sea la parte incumplidora.
20 Tampoco puede entenderse que aquí se pueda obligar a realizar la entrega u otorgar la solemnidad a la
contraparte. Esto es así atendido lo que dispone el art. 1554 del Código Civil, que reglamenta la promesa de
celebrar un contrato (también llamada contrato de promesa). Sólo en caso que se otorgue una promesa de
celebrar un contrato –con todos los requisitos que ello conlleva– surge el derecho a exigir la entrega de la cosa
o el otorgamiento de la solemnidad, o en otros términos, el derecho a exigir celebrar el contrato prometido.
- 38 -
En nuestro concepto, el criterio para distinguir entre “presentes” y “ausentes” no es la mera

presencia física de las partes en un mismo lugar, sino que el hecho de que la
aceptación puede ser conocida por el oferente inmediatamente al ser emitida o no21:
(i) Convenciones entre presentes son aquellas en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte al mismo tiempo o inmediatamente de ser
emitida;
(ii) Convenciones entre ausentes son aquellas en que la aceptación sólo puede
ser conocida después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser
emitida.
En el caso de convenciones entre presentes, el consentimiento se forma en el momento

en que se da la aceptación, conforme a lo dispuesto por el art. 97 del Código de Comercio
–que aunque se refiere únicamente a la propuesta verbal, debemos entender que aplica a
todo caso en que se forme una convención entre partes presentes–.
En el caso de convenciones entre ausentes, en cambio, en doctrina se han concebido

tradicionalmente cuatro teorías para intentar explicar el momento en que se formaría el
consentimiento.
Como veremos, el Código de Comercio recoge una de ellas, no obstante que, en un caso
de excepción, la ley ha seguido también otra.
(i) Teoría de la declaración de la voluntad o aprobación: Para esta teoría, el

consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la
oferta –declara su voluntad u otorga su aprobación– aunque el proponente
lo ignore.
La doctrina entiende que esta es la opción seguida por el Código de
Comercio, siguiendo lo dispuesto en el art. 99 (conforme al cual la
retractación puede tener lugar en el tiempo que medie entre la propuesta y
“la aceptación”) y el art. 101 (que señala que “dada la contestación” la
convención queda perfeccionada).
Lo corrobora además la historia fidedigna del establecimiento del Código,
porque en proyectos anteriores del mismo se recogía la teoría de la
expedición.
(ii) Teoría de la expedición: Para esta teoría, el consentimiento se forma al

momento en que el destinatario envía la correspondencia en que consta su
aceptación.
(iii) Teoría de la recepción: Para esta teoría, el consentimiento se forma en el

momento que el proponente recibe la correspondencia en que consta la
aceptación del destinatario, aunque lo ignore.
(iv) Teoría del conocimiento o la información: Para esta teoría, el

consentimiento se forma en el momento en que el proponente toma
conocimiento de la aceptación.
Esta teoría se recoge en el art. 1412 del Código Civil, norma excepcional que
dispone que las donaciones pueden revocarse hasta el momento en que el
donante tome conocimiento de la aceptación del donatario. Aquí la pura
21Esto resulta ser hoy en día muy claro, por el advenimiento de la comunicación instantánea por medios
mecánicos y electrónicos, que no existían al tiempo de dictarse el Código de Comercio.
- 39 -
aceptación no forma consentimiento respecto del contrato de donación; se

requiere que esta sea informada al donante para que se forme
consentimiento.
En cuanto al lugar en que se forma el consentimiento, a diferencia de lo que entiende la

doctrina, no resulta útil la distinción entre convenciones celebradas entre presentes o entre
ausentes.
De este modo, si ambas partes residen en el mismo lugar no habrá dudas: el consentimiento
se forma en dicho lugar.
En caso que oferente y aceptante residan en lugares diversos, dispone expresamente el

art. 104 del Código de Comercio que “se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o
la propuesta modificada.”
6.
LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS
El contrato electrónico es aquel en que la oferta y la aceptación, y por tanto, el

consentimiento, se verifican mediante impulsos electrónicos o mensajes (estandarizados o
no estandarizados) contenidos en soportes magnéticos o digitales, entre personas que
deben o prefieren comunicarse por ese medio, sin recurrir al lenguaje verbal o escrito.
La materia no está regulada orgánicamente en nuestro país; tienen aplicación,

principalmente, la Ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos del Consumidos, cuyo art.
12 A tiene disposiciones sobre formación del consentimiento en esta clase de contratos.
Son también aplicables las normas de la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, que consagran la equivalencia
funcional del documento electrónico y la firma electrónica con su homólogo físico.
Esa regulación es bastante incompleta, por lo que para analizar la formación del
consentimiento en la contratación electrónica resultará necesario recurrir a las normas del
derecho común.
En materia de oferta, lo habitual es que los proveedores de bienes y servicios realicen

ofertas a través de medios electrónicos a persona indeterminada. Esas ofertas, por su
naturaleza, en principio debieran regirse por el art. 105 del Código de Comercio, conforme
al cual estas ofertas no obligan a quien las hace. Sin embargo, el art. 12 de la Ley del
Consumidor dispone que todo proveedor estará obligado a respetar las condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido la entrega del bien o la prestación
del servicio. De este modo, en el caso de las relaciones de consumo, se modifica la regla
general.
Además, el art. 12 A de dicha ley dispone en los contratos celebrados por medios
electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos,
avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se
entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de
almacenarlos o imprimirlos.
- 40 -
En cuanto a la aceptación, en materia de contratación electrónica ésta pueda revestir

variadas formas, como es el llenado de un formulario en línea, presionando la tecla
correspondiente o enviando la aceptación por fax, carta o e-mail después de la recepción
de la oferta.
La Ley del Consumidor establece que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece
el acceso a determinados servicios no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. De este
modo, lo importante es que haya un procedimiento en que la manifestación de voluntad de
aceptar sea indubitable o inequívoca.
En cuanto al momento de formación del contrato, rigen las normas generales del Código
de Comercio, y por ende la aceptación manifestada electrónicamente determina la
perfección del contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la contiene
no haya llegado aún a conocimiento del oferente.
La Ley del Consumidor impone al proveedor una obligación adicional posterior a la

formación del consentimiento en el contrato electrónico: una vez perfeccionado el contrato,
el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser
enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido
y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha
confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
Por último, en cuanto al lugar de la formación del contrato se aplican las reglas de la
legislación común, conforme a las cuales, si los contratantes residen en distintos lugares,
el contrato se reputa perfeccionado en el lugar en donde resude el aceptante (art. 104 del
Código de Comercio). La norma se refiere a la residencia del aceptante y no al lugar donde
se encuentra el computador sede donde dio su aceptación.
7.
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Antes dijimos que uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos es que la voluntad
o consentimiento no adolezca de vicio (art. 1445 del Código Civil).
La teoría de los vicios de la voluntad tiene por propósito proteger la autonomía privada,
como expresión de la libertad humana; se pretende proteger la formación de un
consentimiento libre e informado, el cual desaparece completamente en caso de fuerza, o
adolece de defectuoso conocimiento en caso de fuerza o dolo.
Así, dispone el art. 1451 del Código que “Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo.” Si bien el Código se refiere a los vicios del
consentimiento, debemos entender que ellos pueden viciar también la voluntad en los actos
unilaterales, los cuales en todo caso tienen ciertas reglas propias en esta materia.
La concurrencia de un vicio de la voluntad da lugar a la nulidad relativa del acto jurídico,

en atención a lo dispuesto en el art. 1682 inciso final del Código22. Adelantamos desde ya,
22“Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
- 41 -
sin embargo, que existe cierta discusión sobre la sanción que procede en ciertos casos de
error, sosteniendo algunos que dichos casos serían sancionados con la nulidad absoluta.
7.1.
EL ERROR
(1) GENERALIDADES Y CONCEPTO
Los actos jurídicos son manifestación de voluntad. Pero lo que determina a las personas a
manifestar su voluntad para otorgar un acto jurídico es el conocimiento que tienen de la
realidad.
El error se define como la falsa representación de la realidad, determinada por la

ignorancia –no haber tenido conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el
acto jurídico que se celebra– o por la equivocación –no haber valorado exactamente la
influencia de dichas circunstancias–23.
(a) Ignorancia y equivocación. Distinción del dolo:
Hemos dado un concepto amplio de error, porque en términos estrictos, error es

sinónimo de equivocación, pero son distintos de ignorancia (esta última es mero
desconocimiento). Esto es así porque ambas situaciones producen el mismo efecto:
viciar la voluntad. El derecho civil no distingue entre ignorancia o equivocación para
tales efectos (como sí hace, por ejemplo, el derecho penal en ciertos casos).
Es importante diferenciar, eso sí, el error (ignorancia y equivocación) de la simple

duda. Esta última no vicia el consentimiento, por un motivo simple: quien obra con
dudas sabe que su representación de la realidad puede ser falsa, pero actúa igual.
En cambio, quien obra en error, desconoce que su representación de la realidad es
incorrecta.
Interesa destacar, finalmente, que en el caso del error se manifiesta una voluntad;
pero el conocimiento que determina esa voluntad es defectuoso. En términos
estrictos, el vicio es del conocimiento más que del consentimiento.
Es importante distinguir también el error del dolo, en cuanto este último – como
veremos – vicia el consentimiento porque induce a la celebración del contrato
mediante engaño, que igualmente deforma el conocimiento de la realidad.
(b) Qué constituye la realidad:
Es importante aclarar qué constituye la realidad para efectos de determinar cuándo

hay una falsa representación de la misma que vicia el consentimiento.
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
23 Stolfi, en Víctor Vial.
- 42 -
La realidad se refiere a hechos presentes, o pasados, pero no futuros. La realidad

es algo que de hecho existe o ha existido; aquello que todavía no tiene existencia
no constituye la realidad.
Esta distinción permite concluir que los errores de previsión no vician el

consentimiento. El error de previsión podemos definirlo como una equivocación en
la proyección del futuro, que se hace patente o se pone de manifiesto al hacerse
realidad. Así, por ejemplo, quien compra un campo con la expectativa que con
trabajo y recursos lo hará producir de cierto modo, no sufre un error que vicie el
consentimiento cuando, tiempo después, ve que el campo produce menos de lo
esperado.
Finalmente, claro que no es necesario que el autor o la parte de un acto jurídico

conozca o perciba toda la realidad. Basta que tenga una opinión suficiente para
explicar su propia actuación.
(2) CLASES DE ERROR Y SUS EFECTOS
El error se clasifica tradicionalmente en error de derecho y error de hecho, distinción que

–se enseña– viene del derecho romano, y que es seguida por nuestro Código Civil,
tomándola de Pothier y el Código Civil francés.
La distinción provenía del hecho que, entre los romanos, se consideraba inexcusable el
error de derecho, porque resultaba inexcusable el incumplimiento de preceptos jurídicos
siquiera por desconocimiento. Sólo el “error facti” resultaba excusable.
Otras legislaciones prescinden de esta distinción, en el sentido que ambas clases de errores
pueden resultar excusables en tanto el error sufrido resulte determinante o relevante para
la formación del consentimiento.
(a) El error de derecho:
El error de derecho es una falsa representación de la realidad jurídica, producida

por la ignorancia de una norma –sea su existencia o su contenido– o bien por la
equivocada interpretación o inexacta aplicación de norma cuya existencia o
contenido son conocidos.
Así, por ejemplo, constituiría error de derecho desconocer que la normativa

supletoriamente aplicable a una compraventa impone, a falta de pacto en contrario,
la obligación de entregar inmediatamente la cosa vendida, y creer en cambio que se
confiere un plazo de 30 días para hacerlo; o la creencia de que toda deuda goza de
un plazo de gracia para su pago (art. 1656 inciso final).
En el derecho romano, como decíamos, se entendía inexcusable invocarlo para

evitar las consecuencias de un hecho ilícito o para sustraerse de los efectos de un
acto lícito.
En nuestro Código, la situación es exactamente la misma. El art. 1452 dispone

expresamente que “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”,
necesaria consecuencia –por lo demás– de lo dispuesto en los arts. 7º y 8º del
Código, en cuanto establecen una verdadera ficción o presunción legal de
conocimiento de la ley desde su publicación e impiden alegar su ignorancia desde
- 43 -
su entrada en vigencia. Cabe destacar que el art. 706, inciso final24, incluso presume
de derecho la mala fe de quien invoca un error en materia de derecho, en relación a
la adquisición de la posesión.
Así, como la ley se presume conocida por todos, y nadie puede lícitamente alegar
ignorarla, menos sería posible invocar ignorancia o error de la misma para intentar
invalidar un acto jurídico. Un acto jurídico celebrado por quien ha incurrido en un
error de derecho no se encuentra viciado y no podrá ser invalidado.
La doctrina habitualmente señala que excepción a esta regla constituyen los arts.
2297 y 2299 del Código Civil25, que reglamentan el cuasicontrato de pago de lo
no debido.
De esta forma, en dichos casos incluso el error de derecho viciaría el

consentimiento en el acto jurídico denominado pago efectivo o solución, que
conforme al art. 1568, es el modo de extinguir las obligaciones consistente en la
prestación de lo que se debe (esto es, el otorgamiento de la prestación
comprometida o el cumplimiento de la obligación).
En efecto, el pago válidamente hecho produce un doble efecto: da derecho a quien

lo recibe para retener lo pagado, e impide a quien paga repetir o recuperar lo
pagado. Sin embargo, un pago hecho incurriendo en error, incluso en error de
derecho, da derecho a repetir lo pagado, cuando el pago no tenía por fundamento
ni aun una obligación puramente natural, que son aquellas que establece el art. 1470
del Código (obligaciones que, si bien son jurídicamente válidas, no dan acción para
exigir su cumplimiento por ciertos motivos particulares, pero permiten retener lo
pagado).
Hay que destacar, eso sí, que en caso de realizarse un pago de lo no debido, no se
demandará la nulidad de dicho pago en base al error de derecho, sino que se
ejercerá la acción particular que ofrece dicho cuasicontrato: la acción in rem verso,
que persigue la repetición del pago de lo no debido.
En lo que toca al art. 2299, no vemos nosotros allí una excepción al art. 1452.
Más propiamente, entendemos que la referida norma reglamenta una presunción
que favorece al que paga lo que no debe.
En efecto, quien paga lo que no debe lo hace porque cree ser deudor, o bien por
mera liberalidad (donación). Como la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente de los actos jurídicos (art. 1467), quien pretende retener el pago de lo no
debido podría sencillamente alegar que el que hizo el pago actuó por mera
24 “Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien
tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.”
25 “Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.

Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”
- 44 -
liberalidad, y conforme a las reglas generales sobre carga de la prueba, tocaría a

quien quiere repetir lo pagado acreditar que no fue el caso.
El art. 2299 establece una presunción que invierte esa carga probatoria a favor de
quien hizo el pago, pues impone a quien recibió el pago –y quiere retenerlo– la carga
de acreditar que el que realizó el pago tuvo “perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho”; de forma tal que acá un error de derecho
tendrá el efecto de impedir demostrar que tuvo lugar válidamente una donación.
(b) El error de hecho:
El error de hecho es, como ya dijimos, una falsa representación de la realidad,

producida por error o ignorancia, que se tiene de una cosa, de un hecho o de una
persona.
Se enseña por algunos26 que nuestro Código Civil, siguiendo a Pothier, distingue
tres clases distintas de error de hecho: el error esencial, el error sustancial y el error
accidental, distinción cuya relevancia está en que sólo los dos primeros vician el
consentimiento, no así el último.
Esto es efectivo en cuanto se considere al error en la persona como una especie de

error accidental, y en cuanto se considere también que el error accidental y el error
en la persona sí constituye vicios de la voluntad en el caso que dispone la ley27.
Es relevante destacar, en todo caso, que doctrinariamente se ha señalado que el

error requiere para viciar el consentimiento también que sea excusable, esto es,
que no provenga de culpa, imprudencia o supina ignorancia de quien lo sufre.
(i) El error ESENCIAL:
El error esencial, también llamado error obstáculo, obstativo, o impediente es

aquel reglamentado en el art. 1453 del Código Civil28. Como se advierte, la
disposición trata dos formas distintas de error esencial:
▬ El error que recae sobre la especie del acto o contrato que se

ejecuta o celebra, caso para el cual el Código da el ejemplo en que
una parte cree celebrar un préstamo (y por lo tanto, cree que le será
restituido el monto prestado) mientras que la otra parte cree celebrar
una donación (y así, cree que le fue transferido el monto sin cargo a
devolverlo).
▬ El error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata, caso para el cual el Código da como ejemplo que el vendedor
cree estar vendiendo una cosa (el departamento A) y el comprador
cree estar comprando otra (el departamento B).
26 Avelino León.
27 Carlos Ducci considera que el Código Civil reglamenta el error esencial, el error sustancial y el error en la
persona como vicios del consentimiento.
28 “Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de
la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.”
- 45 -
Lo relevante del error esencial es que, doctrinariamente considerado, impide

u obsta la formación del consentimiento de los contratantes. En efecto,
las partes tienen voluntades que –por causa del error mutuo– resultan
inconciliables entre sí; mientras uno cree que está comprando, el otro
entiende que le está arrendando, etc.
Las partes, erradamente, carecen de una igual comprensión sobre la clase

de acto que celebran o sobre el objeto del mismo, y consecuentemente, sus
voluntades no confluyen propiamente a formar consentimiento. Por ese
motivo se le conoce como error obstáculo, obstativo o impediente.
Se ha fallado, en este sentido:
“El error sobre la identidad específica de que se trata, es el que se denomina

error obstativo o error obstáculo, que se opone a la formación del contrato,
impidiendo su existencia. En este caso no existe en absoluto consentimiento.
Al referirse al error sobre la identidad de la cosa específica que ha sido
materia de un acto o contrato, el legislador alude clara y evidentemente al
error que se ha producido en cualquiera de las partes que intervinieron en el
acto o contrato, sobre la cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto in ipso
corpore.
La diferencia específica a que se refiere el artículo 1453 no dice relación con
la que existe entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una
casa, por ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el género de
la cosa materia de la convención, bastando que el error se produzca en la
determinación de la cosa.” (ECS, 4/04/1945, Repetorio).
Ahora bien, siendo así, el error esencial debiera estar sancionado con la
inexistencia o la nulidad absoluta (según sea la postura que se siga al
respecto), porque en definitiva, no ha llegado a formarse siquiera
consentimiento.
Así opinan ciertos autores29 y ha fallado también en alguna oportunidad la

jurisprudencia, al señalar que “Existe error sobre la identidad de la cosa
específica materia del contrato si el arrendatario creyó contratar sobre la
extensión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el
arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la comprendida
en aquellos deslindes. En dicho caso el contrato de arrendamiento es
absolutamente nulo.” (ECS, 4/04/1945, Repetorio).
Sin embargo, estimamos más acertada la postura de quienes30, atendido el

texto expreso del art. 1453, entienden que el error esencial se sanciona
igualmente con la nulidad relativa. Ciertamente, es imposible desconocer que
el referido artículo indica que esta clase de error “vicia” el consentimiento,
cuestión que reitera el art. 1454.
29 Luis Claro, Arturo Alessandri Besa. Este entendimiento del tema está tomado de la doctrina francesa, que
tiene disposiciones legales sobre error distintas a la nuestra (un solo artículo en oposición a los tres que hay en
Chile). Allá el error sustancial es el caso de error más importante que reconoce el Código Civil, y por lo mismo,
la doctrina construyó la figura del error obstáculo que no está tratada en la ley.
30 Avelino León, Carlos Ducci.
- 46 -
Adicionalmente, esta solución es más razonable, porque la nulidad absoluta

tiene un plazo de prescripción más largo que la nulidad relativa, y no puede
ser ratificada o confirmada, lo que sí puede ocurrir en la nulidad relativa.
Parece excesivo que el error esencial tenga un tratamiento tanto más grave
que los otros casos de error que afectan el consentimiento.
(ii) El error SUSTANCIAL:
El error sustancial está tratado en el inciso primero del art. 1454 del
Código31. En este caso, se vicia el consentimiento cuando la sustancia o la
calidad esencial del objeto del acto o contrato, es diversa de lo que se cree:
▬ Sustancia, en nuestro concepto, se refiere a la materia de la que

está hecha la cosa u objeto. Ello es consistente con el ejemplo que
ofrece el código (barra de plata en oposición a barra de un metal
semejante).
▬ Calidad esencial, en nuestro concepto, no es un mero sinónimo de
sustancia (o materia), sino que se refiere a una propiedad inherente
a la cosa (un ejemplo de esto sería, por ejemplo, la firma del pintor
en un cuadro).
Se suscita debate, en general, en cuanto a entender si el Código emplea un

criterio objetivo o subjetivo para determinar la existencia de error
sustancial.
En efecto, por una parte se usa el concepto “sustancia del objeto del acto o
contrato”, el cual –siendo sinónimo de materia de que está hecha una cosa–
constituye un parámetro netamente objetivo. Por eso se ejemplifica con
una barra de plata en oposición a una barra de un metal semejante; podría
también pensarse en la confusión de un cristal o diamante con simple vidrio,
o de un vino con un vinagre.
Sin embargo, la expresión “calidad esencial del objeto del acto o contrato”
podría entenderse como un parámetro subjetivo, lo cual se determinaría
conociendo los motivos o intención de las partes para contratar.
▬ Carlos Ducci es de la opinión que el Código tiene un criterio

objetivo. En su concepto, esto sería así por las expresiones que usa
el art. 1454, incluyendo “calidad esencial”, a las que atribuye un
carácter netamente objetivo.
Además, argumenta que el inciso segundo del art. 1454 ratifica su
conclusión, porque es en ese caso –el del error accidental– en que
se da un reconocimiento expreso a la calidad que ha sido el
motivo principal de una de las partes para contratar.
▬ Víctor Vial enseña, en cambio, que el Código sigue más bien un

criterio subjetivo. Esto sería así, porque con la incorporación de la
expresión “calidad esencial” –que no estaba en el Código francés– se
habría apartado del concepto netamente objetivo, siguiendo en
31 “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.”
- 47 -
cambio a Pothier, para quien lo relevante es el error sobre una

cualidad principal o esencial de la cosa, puesto que ésta sería lo que
motiva a contratar.
Dice el profesor Vial que, en esto, el Código demuestra además su
avanzada perspectiva, porque este es el entendimiento de la doctrina
moderna.
Consecuencia del planteamiento del profesor Vial, es que lo relevante
será determinar –caso a caso– cuál ha sido la calidad esencial o
principal que determinó a las partes a contratar sobre la cosa. Como
ello no siempre será expresado por las partes de forma explícita, se
deducirá de las circunstancias del caso; así, por ejemplo, si
alguien compra una silla en un anticuario, por un precio elevado, se
desprenderá que la calidad esencial que esperaba de esa silla era
que fuera una antigüedad, por lo que si resultara ser nueva, podría
anular la venta por existir error esencial.
El profesor Vial plantea también que el Código contempla una
presunción simplemente legal en el caso del error sobre la
sustancia-materia, de forma tal que quien invoca un error sobre la
mera sustancia de la cosa, no tendrá que acreditar que la materia era
la calidad principal para él; pero su contraparte podrá demostrar lo
contrario.
El error sustancial, en cuanto vicia el consentimiento, está sancionado con la

nulidad relativa del acto o contrato en el cual se produce.
(iii) El error ACCIDENTAL:
El error accidental es aquel reglamentado en el inciso segundo del art. 1454

del Código Civil32, y corresponde a aquel que recae sobre cualquier otra
calidad de la cosa.
Estas cualidades accidentales son normalmente irrelevantes, en el sentido

que su presencia o ausencia en la cosa no determina a las partes a contratar
o a abstenerse de hacerlo.
Conforme a la norma indicada, por regla general el error accidental no vicia

el consentimiento.
Excepcionalmente, la ocurrencia de este error viciará el consentimiento,

cumpliéndose dos requisitos copulativos:
▬ Cuando la calidad de la cosa sobre la cual recae el error “es el

principal motivo” de una de las partes para contratar; y
▬ Cuando ese motivo “ha sido conocido de la otra parte”. Nótese que el
precepto no exige que la contraparte dé a conocer expresa o
tácitamente a la otra si una calidad accidental es su principal motivo
para contratar, sino que basta que esta última lo sepa de cualquier
modo.
32 “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte.”
- 48 -
En tal caso, el acto viciado será sancionado con la nulidad relativa.
(iv) El error EN LA PERSONA:
El error en la persona o error in persona corresponde a aquel reglamentado

por el art. 1455 del Código Civil33, y que se refiere a la identidad de la
persona misma o a alguna de sus cualidades34.
Por cualidades nos referimos a los caracteres objetivos de índole estable

o permanente que configuran la personalidad, como serían por ejemplo
la capacidad laboral, los títulos profesionales o grados académicos, solidez
patrimonial, dotes en torno a la estimación de obras de arte.
Al igual que en el caso del error accidental, normalmente la identidad o

cualidades de la persona con quien se contrata son irrelevantes para efectos
de la validez de un acto jurídico, y por lo mismo, la ley dispone que por regla
general esta clase de error no vicia el consentimiento.
Sin embargo, el Código admite que se vicia el consentimiento ante el error in

persona, cuando “la consideración de esta persona sea la causa principal
del contrato”.
Para la doctrina tradicional35, esto tiene lugar, cuando se trate de actos o

contratos intuitu personae. Los actos intuitu personae corresponden en
primer lugar y por regla general, a los actos de derecho de familia que se
suponen celebrados por consideración de una persona determinada resulta
(por ejemplo, matrimonio36, la adopción, el reconocimiento de filiación).
Los actos patrimoniales, en cambio, generalmente no tienen carácter

intuitu personae. Excepcionalmente, los actos patrimoniales a título gratuito
suelen celebrarse en consideración de la persona: así es el caso de las
donaciones37, el mutuo sin interés, el comodato y el depósito38. También
existen actos patrimoniales a título oneroso que se celebran en
33 “Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.”
34 Que el error en la persona se refiera no solo a la identidad en cuanto nombre, sino también a las cualidades
de la persona misma, que son las que definen quién es, lo desprendemos del art. 676 del Código Civil, que
dispone “Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”; y del art. 1057, en cuanto dispone “Art. 1057. El
error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.”
35 Por ejemplo, Carlos Ducci.
36 “Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento,”
37 “Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente
una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.”

38 “Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.

El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que
la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.”
- 49 -
consideración de la persona: es el caso del mandato39, del mutuo con interés,

de la sociedad colectiva40, la transacción41 o en la tradición42.
La doctrina moderna43 prescinde de estas categorías algo restringidas, y

considera que siempre que por razón de la persona el negocio no
satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, estaremos ante un error
en la persona de carácter relevante. En cada caso habrá que demostrar que
la persona del otro contratante ha sido esencial y determinante para otorgar
el consentimiento, en base a criterios objetivos (cualidades, interese en
juego, circunstancias del caso, confianza que inspira, etc.)
En los casos en que el error en la persona revista entonces la entidad que le

asigna la ley –caso en que la consideración es la causa principal del acto
jurídico– el acto resultará viciado y dará lugar a la nulidad relativa.
Cabe destacar, eso sí, que en caso de viciarse el contrato por esta clase de
error, existirá un derecho para que la contraparte sea indemnizada de los
perjuicios en que incurrió de buena fe por la nulidad del contrato. Que esté
de buena fe significará, en nuestro concepto, que no conociera que la
identidad o calidad personal era la causa principal de su contraparte para
celebrar el acto.
(v) El error en los actos jurídicos unilaterales:
Si bien el Código Civil se refiere al error como vicio del consentimiento, éste
también constituye un vicio de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales.
Así por ejemplo, el art. 1058 del Código señala que “se tendrá por no escrita”
–es decir, es nula– la asignación testamentaria “que pareciere motivada por
un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar”. La particularidad de esta disposición es que, a diferencia de las
clasificaciones que hemos visto previamente, el Código da un criterio más
sencillo y amplio para distinguir qué clase de error viciaría la voluntad del
testador: el error de hecho relevante, sin distinguir entre especies de error
(más que para excluir el error de derecho).
Por su parte, el art. 1057 del Código se refiere expresamente a la posibilidad

de existir un error in persona que vicie una disposición del testador,
señalando que “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.”
39 “Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”
40 Razón por la cual, conforme al art. 2103, “Disuélvese asimismo la sociedad por la
muerte de cualquiera de los socios”.
41 “Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.”
42 “Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad
de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se
yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”
43 Víctor Vial.
- 50 -
Otro caso de error especialmente tratado respecto de un acto unilateral está

señalado para la renuncia de los gananciales en la sociedad conyugal. Así,
el art. 1782 del Código permite a la mujer renunciar a los gananciales e indica
que ésta no podrá ser rescindida, a menos de probarse “que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable
error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.”
Lo interesante de esta disposición es que reemplaza los conceptos de

“identidad de la cosa”, “sustancia” o “calidad esencial”, que se refieren a
errores respecto de cosas o bienes, por la idea del “estado de los negocios
sociales”, considerando que acá lo que se renuncia es a derechos sobre un
haber –patrimonio– común. Si el Código no hubiera dado esta regla, podría
ser difícil reconducir el motivo de error dentro de las hipótesis de error
obstáculo o sustancial, e incluso del error accidental, todos los cuales se
refieren a cosas específicas más que a patrimonios o haberes.
7.2.
LA FUERZA
El segundo vicio de que puede adolecer la voluntad, según el art. 1451 del Código Civil, es
la fuerza, también llamada violencia. A falta de definición legal, se puede definir como los
apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste
el consentimiento para un acto jurídico. El consentimiento se estima viciado en estos
casos porque no ha sido prestado de manera libre o espontánea.
Como se advierte, la definición contempla dos situaciones teóricamente diversas, pero que
habitualmente se confunden, y que en todo caso producen el mismo efecto:
(i) los apremios físicos, esto es, malos tratos de obra (por ejemplo, se da una
golpiza al sujeto, quien para evitar que siga, acepta suscribir un documento)
(ii) los apremios morales, esto es, la amenaza, intimidación o coacción (por
ejemplo, se le dice al sujeto que se matará a su familia si no firma un
documento, el cuál acepta inspirado por temor).
Hay autores que distinguen entre fuerza física o absoluta y la fuerza moral (amenaza o
intimidación). Partiendo de la base de un típico ejemplo en materia de fuerza –caso del
sujeto al cual le toman la mano para suscribir el documento, de forma tal que es
básicamente un autómata– afirman que en el caso de la fuerza física, más que vicio del
consentimiento, no existiría consentimiento; la voluntad sería solo aparente, y el acto
jurídico sería propiamente inexistente. Así, el estudio de la fuerza se limitaría al estudio de
la fuerza moral44.
Si bien concordamos que en el caso que proponen no hay propiamente voluntad, no nos
parece que en todos los casos de fuerza ocurra lo mismo. Por eso el ejemplo que dimos
anteriormente. De lo contrario, el Código no habría empleado la expresión fuerza, y habría
preferido simplemente amenaza o intimidación.
44 Víctor Vial.
- 51 -
En consecuencia, para nosotros, se configura el vicio de fuerza cuando se obtiene que una
persona manifieste su voluntad o preste su consentimiento a un acto jurídico sea mediante
malos tratos de obra, sea mediante amenazas.
La jurisprudencia así lo considera también. Se ha fallado lo siguiente:
“Fuerza es la presión que se ejerce por una persona por actos materiales o amenazas para
inducirla a consentir. Expone a la víctima, a la persona respecto de la cual se ejerce, o a un
sufrimiento presente o al temor de uno futuro. Y justo es el propósito de verse libre de este
sufrimiento o de evitarlo el que la decide a consentir. En puridad, el vicio del consentimiento
no está constituido por la fuerza misma; no son los actos de violencia ejecutados sobre la
persona los que vician el consentimiento, sino que éste deriva del temor que en el ánimo
del contratante producen los actos materiales de violencia o la amenaza de que es víctima.”
(ECS, 10/06/1980).
(2) REQUISITOS
Cuando se arranca una manifestación de voluntad de una persona por medio de fuerza, el
Código permite al afectado ejercer la acción de nulidad relativa o rescisión, invalidando el
acto jurídico en que se manifestó este consentimiento viciado. Sin embargo, no cualquier
fuerza, amenaza o intimidación califica para tal propósito.
Antes bien –siguiendo la terminología del Código, que dice que “la fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando”– un comportamiento debe reunir varios requisitos para
constituir el vicio de fuerza y permitir anular un acto jurídico.
(a) La fuerza debe ser grave:
En primer término, la fuerza debe ser grave, lo que significa que debe influir
significativamente en el ánimo de la víctima, o como dice el Código, debe ser
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio (art.
1456).
Con el uso de la expresión “producir una impresión fuerte” el Código da a entender

que no se requiere que el mal que se teme efectivamente se realice, sino solamente
que es necesario que éste aparezca como posible a sus ojos y le cause un impacto
tal que lo prive de su libertad de decisión (ECS 10/06/1980).
Con el uso de la expresión “sano juicio” se quiere significar que la fuerza debe
medirse en consideración a una persona de juicio normal y no en alguien
síquicamente enfermo (ICA Stgo 21/01/1982).
Como se advierte, determinar si en un caso concreto la fuerza que se alega es o no

capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, es una
cuestión de hecho que determinará el juez conforme a la prueba rendida.
Sin embargo, la ley orienta la actividad del juez, pues en el art. 1456 le indica que
para decidirlo debe tomar en cuenta la edad, sexo y condición de la víctima.
Condición es una expresión amplia, que en nuestro concepto puede servir para
incluir características como niveles culturales, económicos, profesionales, etc.
- 52 -
Lo anterior permite concluir, además, que lo que constituye fuerza en un caso puede
no constituirla en otro. La amenaza de golpear a una mujer anciana produce un
impacto distinto que cuando la misma amenaza la recibe un boxeador profesional.
Como cuestión de hecho, el que alegue la fuerza tendrá la carga de acreditar tanto
que existió la respectiva violencia o amenaza, como la entidad de la misma. Sin
embargo, el propio art. 1456 presume que ciertas circunstancias constituyen
amenaza, al señalar que “Se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
(b) La fuerza debe ser injusta o ilegítima:
En segundo término, la fuerza debe ser injusta o ilegítima, lo que significa que debe
ser contraria a derecho o destinada a obtener una ventaja desproporcionada
o injusta. Este requisito no lo contempla el Código expresamente, pero hay
consenso en la doctrina sobre él.
Conforme con este requisito, no constituye acto de fuerza el legítimo ejercicio de un

derecho (“Quien ejerce su derecho a nadie ofende” dice el adagio jurídico).
Por ejemplo, la amenaza de embargar bienes por parte del acreedor que goza de
un crédito contra el deudor no constituirá el vicio de fuerza. El embargo de bienes
es una actuación legítima, y por lo mismo, no es antijurídica45.
Sin embargo, la doctrina entiende también que en ciertos casos el ejercicio de un

derecho para obtener una ventaja desproporcionada o injusta también constituye
fuerza46; así, por ejemplo, hay quien ha señalado que el ejercicio abusivo de
acciones judiciales puede constituir una forma de fuerza en ciertos casos47. Hay
jurisprudencia en ambos sentidos, la cual generalmente gira en torno a los hechos
o circunstancias del caso48.
(c) La fuerza debe ser determinante:
Para viciar el consentimiento, la fuerza debe ser también determinante, esto es, que
la manifestación de la voluntad sea una consecuencia inmediata y directa de la
fuerza o amenaza, de modo que sin ella, la víctima no habría otorgado el acto
jurídico en cuestión.
Este requisito se desprende del art. 1457 del Código, que reglamenta de quien
puede provenir la fuerza, señalando que “basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
En este sentido, se ha fallado que la fuerza no vicia el consentimiento “cuando se

ejerce con otro objeto o sin que se pruebe que ella ha sido ejercida para obtener un
consentimiento determinado” (ICA Stgo 21/01/1982).
45 Sin embargo, podría constituir fuerza la misma amenaza cuando es hecha por quien no tiene un título ejecutivo
contra el deudor; o hecha contra quien no es su deudor para obtener de éste una prestación.
46 Víctor Vial.
47 José Joaquín Ugarte.
48 Véase el Repertorio del art. 1456.
- 53 -
(3) ORIGEN DE LA FUERZA
No es requisito de la fuerza que ésta sea obra de quien se beneficie de la

manifestación de voluntad forzada. Puede provenir tanto de la otra parte de la convención,
como de un tercero, y este último no requiere siquiera ser beneficiado por ella.
Así resulta del art. 1457 del Código Civil, según el cual “para que la fuerza vicie el
consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que
se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.”
Esta disposición deja a salvo que la fuerza pueda tener lugar, entonces, en los actos
jurídicos unilaterales, siendo de interés destacar que el art. 1007 expresamente dispone
que “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.
Esta última disposición pareciera dar a entender que en el caso del testamento la fuerza no
requiere cumplir todos los requisitos que establecen los arts. 1456 y 1457 –lo cual nos
parece discutible–, y más importante aún, que la fuerza no viciará solamente una de las
disposiciones o asignaciones del testamento, sino que permitirá anularlo enteramente.
Como veremos al hablar del estado de necesidad, es generalmente aceptado que la fuerza
siempre la constituye un acto humano, no pudiendo constituirla fuerzas externas.
En todo caso, otros actos unilaterales consagran expresamente la posibilidad de ser

viciados por fuerza. Así por ejemplo, en reconocimiento de paternidad, que conforme al art.
202 del Código, “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios
de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento
o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
Igual ocurre con la aceptación y repudiación de una herencia, que son rescindibles por el
vicio de fuerza (arts. 1234 y 1237 del Código Civil).
(4) EL TEMOR REVERENCIAL NO CONSTITUYE FUERZA
El art. 1456 inciso segundo dispone que “El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.”
Temor reverencial es el temor de desagradar a las personas a quienes se debe

sumisión y respeto. Ejemplos típicos son los hijos respecto de los padres; el yerno
respecto del suegro; el empleado respecto de su empleador.
En todos esos casos muchas veces nos encontraremos con actos jurídicos que las
personas no realizarían espontáneamente; sin embargo, el consentimiento que allí se
presta no pasa a ser un consentimiento forzado, porque dicha sumisión o respeto no tiene
un origen antijurídico, por lo que no se vicia el consentimiento.
Por esto, se ha fallado que “la circunstancia de que el firmante de una escritura haya tenido
su ánimo sugestionado por el interés de no desagradar a su padre y de salvarse de una
situación delicada, no constituye fuerza ni dolo que anule el contrato” (ICA Stgo 28/03/1914)
- 54 -
(5) LA FUERZA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
En términos generales, el estado de necesidad es aquel estado en que el sujeto,

amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, adopta un determinado
comportamiento para evitar el daño que teme en su persona o en sus bienes, produciendo
un perjuicio a terceros o sus propios intereses.
Así, por ejemplo, el de quien expuesto a morir de hambre roba comida; de quien, apremiado
por necesidades financieras, toma un préstamo a intereses altísimos; o de quien,
ahogándose en el mar, ofrece a un remero su reloj para que lo salve.
Estos últimos dos ejemplos permiten preguntarse si quien tomó el préstamo o quien ofrece
el reloj podrían invocar la fuerza para anular su consentimiento e invalidar el préstamo o la
donación.
En nuestro derecho se entiende que no, porque el estado de necesidad no constituye el

vicio de fuerza. Así, se ha fallado expresamente que “el vicio de la fuerza no lo constituye
la circunstancia de haber el demandante estado escaso de recursos a la fecha del contrato”
(ICA Valpo, 11/01/1923).
Esto es así porque el estado de necesidad, a diferencia de la fuerza, no siempre proviene

de un acto del hombre, y porque el estado de necesidad, a diferencia de la fuerza, no tiene
por objeto necesario arrancar una manifestación de voluntad. Se trata de instituciones
diferentes, que la ley no permite homologar49.
Una opinión diversa ofrece Carlos Ducci. Para su concepción, lo que caracteriza a la fuerza
es el temor producido, y consecuentemente, el referido temor lo puede causar tanto un
acto del hombre como un hecho o fuerza externa; lo único importante es determinar si hay
libertad para expresar el consentimiento.
Para sustentar su opinión, señala además que cuando el art. 1456 se refiere a “todo acto
que infunde a una persona un justo temor…”, no debemos circunscribirlo solamente al acto
humano de un tercero, cuestión que él entiende que ratifica la disposición siguiente sobre
temor reverencial. En efecto, el temor reverencial no emana de un acto de terceros, sino
que se genera en la conciencia individual derivado de circunstancias externas
independientes de la acción humana.
Finalmente, señala que el art. 1457 no limita la fuerza solo a los actos humanos, sino
que solamente deja en claro que la fuerza puede emanar de un tercero. Lo mismo entiende
del art. 1007, que aludimos antes (por eso se usa, en su concepto, la expresión “de
cualquier modo haya intervenido la fuerza”).
49Víctor Vial explica que en el derecho italiano, en cambio, existe una norma expresa que autoriza la rescisión
por causa del estado de necesidad.
- 55 -
7.3.
EL DOLO
El dolo es el tercer vicio del consentimiento que individualiza el art. 1451 del Código Civil, y
como tal, está tratado de forma particular en los arts. 1458 y 1459.
Sin embargo, el dolo es una cuestión más general en nuestro derecho civil, de lo cual el
vicio del consentimiento no es sino una manifestación. En efecto, el dolo es también el
elemento constitutivo del delito civil, conforme dispone el art. 2284 del Código50; es también
una causal de agravación de la responsabilidad contractual, conforme al art. 1558; y en
último término, se relaciona también en varias ocasiones con la mala fe.
El art. 44 del Código da una definición legal de dolo, señalando que éste “consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Como puede advertirse, sin embargo, la definición legal evoca más bien el elemento
constitutivo del delito civil, y especialmente, el estado de ánimo de quien lo comete (quien
tiene la intención positiva de inferir injuria), y no da un concepto completo del dolo en cuanto
vicio de la voluntad.
Doctrinariamente, entonces, se acostumbra señalar que el dolo –en cuanto vicio del
consentimiento– se define como las maquinaciones fraudulentas destinadas a que una
persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato; como “el
error provocado engañando a otro”51; o como “toda forma de artificio capaz de inducir a
engaño a otros, que excede de aquel género de habilidades que se pueden considerar
permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de las
negociaciones de un contrato oneroso”52.
La jurisprudencia ha dicho que “Es condición del dolo, en cuanto vicio del consentimiento,
la concurrencia de una acción u omisión voluntaria empleada por una persona con el
propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea por el deseo de proporcionarse un
determinado provecho. Lo informa, en definitiva, una serie de maniobras ilícitas llevadas a
la práctica para inducir a engaño.
Es condición necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye,
valiéndose de la astucia y la malicia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento que,
en otra forma, indudablemente le habría sido negado.” (ICA Stgo, 27/09/1945).
Lo que caracteriza al dolo como vicio del consentimiento es, entonces, más amplio que la
sola intención de inferir injuria al otro contratante; es el engaño, el despliegue de
maquinaciones fraudulentas, cuyo propósito es causar error en la otra persona, de forma
tal que celebre un acto o contrato que de lo contrario no celebraría.
50 “Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una
de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.”
51 Stolfi, en Víctor Vial.
52 Betti, en Víctor Vial.
- 56 -
Así, en el dolo se produce la misma situación que en el error: una falsa representación
de la realidad de quien otorga el acto. La diferencia es que, mientras en el caso del error,
ella es espontánea, en el dolo es provocada por la contraparte del negocio.
(2) CLASIFICACIONES DEL DOLO
El dolo admite ciertas clasificaciones, tanto doctrinarias como legales, que tienen interés
principalmente para determinar los efectos que se siguen de cada tipo de dolo.
Una primera clasificación doctrinaria distingue el llamado dolo bueno del dolo malo.
(i) Dolo bueno es un comportamiento lícito, consistente en las maniobras

dirigidas a conseguir que se contrate, por vía de astucia, halagos,
jactancias, incitaciones, propagandas e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios. En una palabra, es la picardía o
exageración propia del comercio, en base a la cual todo comerciante
pondera su producto y que es socialmente aceptada, porque en general toda
persona –independiente de su habilidad o formación, puede reconocerla.
(ii) Dolo malo es el comportamiento ilícito al que nos hemos referido

simplemente como dolo, en que el engaño excede la simple exageración
propia de un contratante hábil.
Una segunda clasificación, también doctrinaria, distingue entre el dolo positivo y el dolo
negativo.
(i) Dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza mediante razonamientos

o actos positivos, que pretenden representar como verdaderas
circunstancias falsas o suprimir o alterar las verdaderas. Puesta en escena.
(ii) Dolo negativo u omisivo es aquel, en cambio, en que el engaño consiste en

ocultar hechos verdaderos. Se puede hablar también de reticencia, esto
es, no sacar a la contraparte del error en que incurre, cuando se está
obligado a hacerlo.
Es discutible en principio si nuestro Código acepta el dolo omisivo, atendido que indica que
“el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes”, expresión
que parece evocar la necesidad de actos positivos que lo manifiesten.
El punto es discutible, pero parece que la jurisprudencia se inclina por permitir el

comportamiento omisivo: el fallo citado más arriba indica expresamente que puede
tratarse de una “acción u omisión voluntaria”, mientras que otro fallo expresa que “Para que
el dolo vicie el consentimiento basta que existan actos que exterioricen la intención positiva
o real de engañar a fin de lograr la ejecución de un acto jurídico o de mantener en el error
al autor de una declaración de voluntad” (ECS, 19/07/1967).
Lo importante será, en todo caso, determinar cuándo un contratante está obligado a sacar
del error a su contraparte; no siempre existe esa obligación, porque el hecho de negociar
de buena fe no implica custodiar los intereses de la contraparte por sobre los propios.
Una tercera clasificación, con base legal, distingue entre el dolo determinante y el dolo
incidental.
- 57 -
(i) Dolo determinante, principal o inductivo es aquel que induce de forma directa
a realizar una manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, no se
habría realizado.
(ii) Dolo incidental, en cambio, es aquel que no es determinante a la
manifestación de voluntad, la cual se habría emitido de todas maneras, pero
en condiciones menos onerosas.
Veremos a continuación que sólo el dolo determinante tiene la virtud de viciar el

consentimiento.
(3) REQUISITOS DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO
El art. 1458 del Código Civil dispone –al igual que como hace con la fuerza– que “el dolo
no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.
Dos son los requisitos que debe reunir, entonces, el dolo para viciar el consentimiento.
(a) El dolo debe provenir de una de las partes:
Dispone el Código Civil que el dolo debe ser obra de una de las partes, lo que –
conforme al art. 1438– denota en principio que el dolo tiene lugar en las
convenciones y contratos.
Podría discutirse entonces si es que el dolo vicia la manifestación de voluntad en el

caso de actos jurídicos unilaterales.
La doctrina entiende que respecto a estos últimos también se vicia el consentimiento

por dolo, el cual en todo caso no procederá de una parte del acto jurídico –porque
la única parte del acto será la víctima que sufre el dolo– sino de un tercero que lo ha
fraguado. Es indiferente también que el tercero se haya beneficiado o no del dolo.
Para sostener esta posición, se citan varios ejemplos: por ejemplo, el caso de la
aceptación o repudiación de una herencia de los arts. 1234 y 1237 del Código, en
los cuales expresamente se permite rescindir la aceptación o repudiación de la
herencia en caso de haber sido obtenidas por dolo53 y el caso de la renuncia a los
gananciales del art. 1782 del Código, que permite pedir la rescisión de dicha
renuncia si ella fue obtenida por engaño54.
Víctor Vial también pone como ejemplo el testamento, citando el art. 968 N° 4 del
Código, que hace indignos de suceder al “que por fuerza o dolo obtuvo alguna
53 “Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.”
“Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma
persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.”
54 “Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a
título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han
sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.”
- 58 -
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”. Pero de dichas

disposiciones no se sigue que el testamento efectivamente pueda anularse por
causa del dolo de quien obtuvo una disposición testamentaria, sino que únicamente
se establece una sanción para quien incurrió en el dolo: se le hace indigno de
suceder.
(b) El dolo debe ser determinante:
La ley es categórica en exigir que el dolo sea determinante para viciar la voluntad.
De los antecedentes tiene que aparecer claramente que sin él no se hubiera
contratado. Por eso, decíamos que el dolo determinante se llama también inductivo;
y sólo a éste confiere la ley la virtud de permitir la anulación de un acto o contrato.
Lo anterior permite dejar en claro que la existencia de un perjuicio o daño es

innecesaria para configurar el dolo, cuestión que ya se desprende de la propia
definición de dolo (“intención positiva de inferir injuria”). Así se ha fallado
expresamente por la Corte Suprema que ““Para que el dolo vicie el consentimiento
basta que existan actos que exterioricen la intención positiva o real de engañar a fin
de lograr la ejecución de un acto jurídico o de mantener en el error al autor de una
declaración de voluntad, y que el acto de voluntad se haya realizado precisamente
por el error; pero no es necesario que se consume el perjuicio o daño que lo
determinó. Carece de fundamento la afirmación de que no hay dolo sin perjuicio.”
(ECS, 19/07/1967).
El efecto del dolo, cuando reúne dichos requisitos, es que produce la nulidad relativa del
acto o contrato que adolece de él, conforme al art. 1682 inciso final del Código Civil.
Si no se reúnen esos requisitos, en cambio, nos encontramos ante el dolo incidental, que
es aquel que reglamenta el inciso segundo del art. 1458 del Código, al señalar: “En los
demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.”
De este modo, la víctima del dolo puede demandar a quien lo fraguó –esto es, a quien
ejecutó la maquinación fraudulenta– por la totalidad de los perjuicios que el dolo le haya
irrogado. El responsable del dolo puede ser tanto la contraparte en la convención, como un
tercero, siendo indispensable en todo caso que se haya producido un perjuicio efectivo
(daño emergente o lucro cesante, daño moral), el cual deberá ser acreditado.
Por otro lado, la víctima del dolo también puede demandar a quienes se aprovecharon del
dolo, disposición que es un espejo de la que establece el art. 2316 del Código Civil55 en
materia de responsabilidad extracontractual. Esto es lo que se conoce como la acción de
restitución del provecho del dolo ajeno, por vía de la cual se que recibió provecho del
dolo, para que lo restituya a la víctima.
(4) LA PRUEBA DEL DOLO
Determinar si en un caso determinado concurrió dolo, y si este satisface los requisitos para
viciar el consentimiento, es una cuestión de hecho, que el juez tendrá que determinar en
55“El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.”
- 59 -
base a la prueba rendida. Así, quien alegue la concurrencia de dolo para pedir la nulidad
de un acto jurídico tendrá que probarlo.
El Código Civil es especialmente categórico en este punto, puesto que en el art. 1459
dispone que “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los demás debe probarse.” Esta disposición es concordante con la del art. 707 del
Código –incluida entre la reglamentación de la posesión– que señala que “La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos
los otros la mala fe deberá probarse.”
Así por ejemplo, en materia de posesión, se presume de derecho la mala fe cuando existe
un error en materia de derecho por parte del poseedor (art. 706). Se presume también la
mala fe, en la renuncia que hace un socio a la sociedad colectiva civil para apropiarse de
una ganancia que debía pertenecer a la sociedad (art. 2111).
La jurisprudencia ha resuelto, en concordancia con esto, que “Dentro de la definición del

artículo 44 del Código Civil y lo prevenido en los artículos 1458 y 1459 del mismo Código,
el dolo por su naturaleza y objeto es un concepto o apreciación jurídica que debe deducirse
de algún hecho o conjunto de hechos que comprueben claramente la intención positiva y
maliciosa de causar daño al otro contratante” (ECS, 6/01/1920, Repertorio).
(5) LA EQUIPARACIÓN DE LA CULPA GRAVE AL DOLO
El art. 44 del Código Civil define la culpa grave como aquella que “consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poco
prudencia sueñen emplear en sus negocios propios”, y acto seguido, indica que “Esta culpa
en materias civiles equivale al dolo”.
La pregunta que surge es si la equiparación de la culpa grave al dolo tiene aplicación en

cuanto a si podría considerarse también la culpa grave como una forma de vicio del
consentimiento. Nos referimos a que una de las partes haya obrado o incurrido en culpa
grave induciendo a la otra a celebrar la convención, no a que la parte que presta el
consentimiento haya sido gravemente negligente en prestarlo56.
Carlos Ducci estima que la equivalencia de la culpa grave al dolo permitiría considerar a
la primera también como vicio del consentimiento. Ello lo sostiene considerando que la
ley justamente los hace equivalentes, y además, en consideración a que el elemento
intencional del dolo será siempre difícil de probar, mientras que la culpa grave –en su
concepto– se puede desprender de antecedentes objetivos más fáciles de establecer. Así,
su concepción facilitaría la prueba para acreditar la concurrencia de este vicio del
consentimiento.
En nuestra opinión, los supuestos en que tendría aplicación esta equiparación son
realmente escasos. Más importante aún, lo que distingue al dolo como vicio del
consentimiento es justamente la existencia de una maquinación, lo que implica un
proyecto o plan dirigido a una finalidad espuria; cuestión que no se vislumbra en la
culpa grave, y que limitaría la equiparación entre ambos conceptos en materia de anulación
del consentimiento. Nótese que la equiparación de la culpa grave y el dolo, para buena
parte de la doctrina, no es absoluta.
56 Esto último entraría en el campo de aplicación del error inexcusable, que según la doctrina no vicia
el consentimiento en forma general.
- 60 -
7.4.
LA LESIÓN
(1) CONCEPTO
Doctrinariamente, la lesión puede definirse como el perjuicio pecuniario que sufre una
de las partes en la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido a la
desproporción en el valor de las prestaciones recíprocas.
De esta forma, siempre en un plano doctrinario, la lesión solamente puede tener lugar en
contratos onerosos conmutativos (arts. 1440 y 1441 del Código Civil), esto es, aquellos que
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes y en que cada una de las partes se obligó
a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra se obligó
a dar, hacer o no hacer a su turno.
No tendrá lugar en el caso de actos o contratos gratuitos –porque en ellos sólo una de
las partes sufre el gravamen en utilidad de la otra– ni en contratos onerosos aleatorios,
en que el “equivalente” de lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer, es la
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
(2) POR QUÉ LA LESIÓN NO ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO
Es un punto discutido, doctrinariamente, si la lesión constituye o no un vicio del

consentimiento.
La discusión arranca desde la perspectiva con que se considere la lesión, si se la mira

desde un punto de vista subjetivo u objetivo.
(a) Criterio subjetivo:
Bajo un criterio subjetivo, la lesión tendría que considerarse un vicio del

consentimiento.
Entre quienes así lo entienden, algunos la consideran un vicio autónomo, propio y

específico, que consistiría en el apremio moral por la imperiosa necesidad de
dinero.
Dicho apremio moral sería el responsable de obligar al contratante a incurrir en algún

arbitrio ruinoso, es decir, a celebrar una convención notoriamente
desproporcionada, que sin embargo le permita obtener dinero. Se entendería así
que no consintió libremente, sino que apremiado por esta circunstancia.
Otros, en cambio, consideran la lesión como un resultado específico del error, la

fuerza o el dolo. La desproporción de las prestaciones tendría lugar porque la parte
sufrió de error, de fuerza o dolo, que la motivó a celebrar una convención de dichas
características.
Este criterio subjetivo es habitualmente criticado en consideración a los

inconvenientes que presentaría: se disminuiría de forma importante la certeza y
estabilidad de las relaciones jurídicas, que podrían verse amenazadas siempre por
- 61 -
un criterio de muy difícil determinación, cual es determinar el efectivo valor de las

prestaciones, que no es un dato puramente objetivo.
(b) Criterio objetivo:
Bajo un criterio objetivo, en cambio, la lesión no guardaría ninguna relación con

el consentimiento, la mentalidad o motivos de las partes, sino únicamente se
produciría ante una desigualdad en las prestaciones que supere los márgenes
permisibles.
Así, bastaría demostrar que las prestaciones de un contrato son desproporcionadas

en un modo superior al que permite o tolera la ley, para poder anular la convención.
En esta perspectiva, la lesión no sería un vicio del consentimiento, porque no

tendría relación con la manifestación de voluntad prestada ni los defectos de que
ella adoleciera. Únicamente tendría relación con una determinación objetiva basada
en la comparación de valores.
(c) Criterio mixto:
Bajo un criterio mixto, finalmente, la lesión se consideraría desde la perspectiva de

una desigualdad de prestaciones, pero sólo en cuanto ella sea consecuencia de la
“necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia” de la víctima o del “apremio moral
por la imperiosa necesidad de dinero”.
Bajo este criterio, la lesión correspondería también a un vicio del consentimiento

–en el cual la voluntad sería defectuosa por causa de la necesidad extrema o
inexperiencia de la víctima– pero que requeriría de un componente material
objetivo para concurrir –un perjuicio, si se quiere– consistente en una
desproporción de las prestaciones.
En la doctrina nacional existe amplio consenso en torno a que la lesión no es un vicio

del consentimiento.
Para así sostenerlo, se alude en primer término al hecho que el art. 1451 no la contempla
como vicio del consentimiento, en circunstancias que el Proyecto de 1853 la consideraba
expresamente como un vicio especial del consentimiento y la establecía de forma general.
Allí se decía que aplicaba a los contratos conmutativos, se exigía que fuera enorme, esto
es, que el valor de lo dado por una de las partes no llegara a la mitad de lo que el otro diera
a su vez, y finalmente, que no constara intención de donar el exceso, lo cuál debía
mencionarse específicamente en el acto (cosas o cantidades que se donaban).
De este modo, se ha creído que –conforme a la historia fidedigna del establecimiento del
Código Civil– se decidió no dar a la lesión el carácter general de vicio del consentimiento.
Se agrega a lo anterior el hecho que Andrés Bello no siguió en este punto a Pothier, que
consideraba la lesión como una imperfección del consentimiento de la parte lesionada.
En segundo término, en Chile se entiende que la lesión no constituye vicio del

consentimiento porque ella está establecida en base a criterios puramente objetivos, lo
que se desprende de los casos en que está especialmente reglada y que indicaremos más
- 62 -
adelante; y porque en ciertos casos la lesión está establecida para contratos que ni
siquiera son onerosos conmutativos, e incluso para actos que no son contratos.
En tercer lugar, en Chile se considera que la lesión opera solamente en aquellos casos
en que expresamente se ha establecido por el legislador, y sin que en todos ellos la
sanción corresponda a la nulidad relativa o rescisión, que es la sanción propia a los
vicios del consentimiento.
En todo caso, existe una opinión minoritaria –sostenida por Carlos Ducci– que considera
que la lesión sí puede ser considerada como vicio del consentimiento.
Si bien reconoce que el Código no la trató expresamente y de forma general como vicio del
consentimiento, este autor entiende que no existe una prohibición general de sanción de
la lesión, y que además por algo existe la definición de contrato conmutativo.
Invoca además el art. 1348 del Código Civil, que dice que “las particiones se anulan o
rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”, agregando
que “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota”. Esto demostraría también que la lesión puede considerarse permitida o
aceptada en forma general entre nosotros.
Para Ducci, como la lesión no está consagrada a modo general, estaría incluida en principio
dentro del error, la lesión constituiría un error en la magnitud de las prestaciones.
Si la magnitud de las prestaciones es esencialmente distinta de lo que se creyó, de

manera que una de ellas no pueda mirarse como equivalente de la prestación recíproca,
el contrato adolecerá de error sustancial.
Para así sostenerlo, Ducci recurre a la definición del error sustancial (“sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato”) y la relaciona con el art. 1460 del
Código, que señala que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.” El autor entiende que, conforme a esos
artículos, que el error sustancial se refiere en general a objetos, entendidos como la
prestación del acto jurídico; y dice que cuando se trata de prestaciones, el error en la calidad
esencial de las mismas no puede ser otra cosa que la magnitud de la prestación.
Ducci argumenta también que si el art. 2458 del Código estableció, como regla especial del
contrato de transacción que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a
que se rectifique el cálculo”, es porque la regla general sería que un error de cálculo sí
puede formar parte del error sustancial/lesión.
En el derecho comparado –derecho italiano y derecho alemán– la lesión constituye un

vicio del consentimiento en general. Pero en esos ordenamientos se sigue el criterio
mixto: se exige no solo la desproporción de las prestaciones, sino también un
componente subjetivo que debe concurrir, que corresponde al estado de necesidad o a
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la víctima. De esta forma, la lesión en esos
ordenamientos se acerca al error, la fuerza o el dolo, en el sentido que hay un
aprovechamiento de una situación de debilidad en la víctima, producida por su necesidad
o por su inexperiencia, de la cual se aprovecha el otro contratante.
(3) CASOS DE LESIÓN ESPECIALMENTE REGLAMENTADOS
- 63 -
El Código Civil establece 7 casos de lesión especialmente tratados. Como veremos, en

ellos la sanción no es siempre la rescisión o nulidad relativa del acto o contrato.
(a) Compraventa de bienes raíces
El art. 1888 del Código establece que el contrato de compraventa puede rescindirse
por lesión enorme, precisando el art. 1897 que no hay lugar a la acción rescisoria
por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia. El Código de Minería excluye también a la venta de
pertenencias mineras de la sanción por lesión enorme; art. 77.
Por ende, la lesión enorme sólo procede en las compraventas voluntarias de

bienes raíces, que no sean pertenencias mineras.
Conforme al art. 1889, la lesión enorme ocurre cuando se producen las siguientes
situaciones:
▬ Caso en que el vendedor sufre lesión enorme: “El vendedor sufre

lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que se vende”
▬ Caso en que el comprador sufre lesión enorme: “el comprador a su
vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.”
El justo precio es un concepto abierto que será determinado, como cuestión de

hecho, por el juez de la causa. Lo importante es que se refiere al justiprecio al
tiempo del contrato, es decir, el examen se hace considerando cuál era el precio
al tiempo de celebrarse el contrato, no de reclamarse la lesión.
En cuanto a los efectos de la lesión enorme, el art. 1890 establece: “El comprador
contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o
completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el
mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”.
Esto significa que, si bien la sanción de la lesión enorme en principio es la nulidad

relativa o rescisión, ésta sanción puede ser evitada por la parte que se benefició
de la lesión enorme.
Si el comprador fue el que se benefició de la lesión, evita la nulidad completando –

pagando– el justo precio, pero descontándole una décima parte; si el vendedor fue
el beneficiado, evita la nulidad restituyendo el exceso del precio recibido sobre el
justiprecio, aumentado este último en una décima parte.
Lo particular no es sólo la evitación o enervación de la nulidad una vez que ha sido

pronunciada judicialmente, sino que también el hecho que la ley en todo caso
reconoce que es aceptable que el beneficiado por la lesión recibiera una prestación
mayor a la estrictamente equivalente. Por eso la regla del 10%.
- 64 -
(b) Permuta de bienes raíces
Conforme al art. 1900, a la permuta se aplican las mismas reglas de la compraventa

que no se opongan a la naturaleza de este contrato, entre las que se encuentran las
que regulan la lesión enorme.
Ese artículo nos indica especialmente cómo determinar el justo precio de las cosas
permutadas.
(c) Aceptación de una asignación hereditaria
Según el art. 1234, la aceptación puede rescindirse en el caso de lesión grave a

virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo de
aceptarla.
Se entiende por lesión grave, dice el último inciso del precepto, la que disminuye
el valor total de la asignación en más de la mitad.
Lo interesante del precepto es, que en este caso, nos encontramos con la rescisión
por lesión de un acto jurídico unilateral y gratuito, lo cual choca con el concepto
doctrinario de la lesión.
(d) Partición de bienes
Conforme al art. 1348, “Las particiones, se anulan o se rescinden de la misma

manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de
lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Lo particular de esta disposición es que, nuevamente, no encontramos la lesión en

un contrato oneroso conmutativo, sino que en un acto jurídico que puede ser
unilateral (partición hecha por el causante mismo por acto entre vivos o en el
testamento), puede ser un acto bilateral (partición hecha de común acuerdo por
los comuneros) o incluso puede ser un acto jurídico procesal (partición hecha
por un partidor, que es un árbitro).
Esta rescisión, dice el Código en el art. 1350, puede ser “atajada” por los demás
copartícipes si ellos “ofrecen y aseguran” el suplemento faltante a la porción del
coasignatario perjudicado. Esto es curioso, porque la expresión “atajar” denota que
la demanda se puede enervar antes de fallada –a diferencia del caso de la lesión
enorme en los bienes raíces– y que para enervarla se puede simplemente ofrecer y
asegurar –con una caución– el pago correspondiente.
(e) Mutuo
El art. 2206 establece que “El interés convencional no tiene más límites que los que
fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en
cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”.
Esta disposición encuentra complementada por el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre

operaciones de crédito de dinero, que dispone que “Se tendrá por no escrito todo
- 65 -
pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses
se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.”
El mutuo es un contrato unilateral, lo cual ya hace particular la situación de la lesión

en él.
Más interesante, eso sí, resulta el hecho que acá la sanción no es la nulidad relativa,
sino que simplemente opera una reducción del interés, que baja al interés
corriente vigente al tiempo de la convención (la sanción es que no se puede cobrar
siquiera el máximo convencional, se rebaja al interés corriente).
(f) La anticresis
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con sus frutos. La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un tercero
que consienta en la anticresis (arts. 2435 y 2436).
El art. 2443 establece que los intereses que se estipularen en caso de celebrarse
una anticresis están sujetos a la misma regla sobre lesión enorme que vimos en el
mutuo.
(g) La cláusula penal
Conforme al art. 1535 del Código, la cláusula penal “es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
Así, la cláusula penal constituye un acto jurídico accesorio o caución, en los términos
de los arts. 1442 y 46 del Código. Doctrinariamente se entiende que es más bien
una avaluación anticipada de los perjuicios moratorios o compensatorios del
incumplimiento de una obligación.
Pues bien, el Código también ha establecido una regla para moderar las cláusulas
penales enormes, en el art. 1544. La regla distingue tres situaciones:
(i) Caso en que la obligación consiste en pagar una cantidad determinada,

como equivalente a la obligación recíproca, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada: se trata de obligaciones de género
(por ejemplo, entregar una suma de dinero, o un determinado número de
ovejas de cierta raza o cualidades) y la pena está pactada en el mismo
género.
En tal caso, la sanción a la lesión consiste en rebajar de la pena todo lo

que exceda al doble de la obligación, incluyéndose ésta en él. Así, si es
que la obligación era de pagar $100, y la pena es de $300, la cláusula penal
es lesiva en $100 (porque el duplo de la obligación es $200); aunque también
puede entenderse que la cláusula penal es lesiva en $200 (porque se puede
pedir la rebaja de todo lo que exceda al duplo incluyendo la obligación en el
duplo). Nosotros aceptamos la primera definición.
(ii) Caso en que la cláusula penal se pactó en un mutuo: acá la pena se

rebajará en lo que exceda al “máximum de interés”, es decir, al interés
- 66 -
máximo convencional. Esta regla, leída literalmente, pugna o no cuadra con

la del art. 2206, que dispone hacer la rebaja al interés corriente; debemos
entender que ambas disponen lo mismo, en especial considerando las
normas de la Ley N° 18.010.
(iii) Caso de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: queda a la

prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciera enorme. Es el caso, por ejemplo, de obligaciones que consisten
en hechos o abstenciones sin un valor claro.
8.
DESAVENENCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y DECLARADA: LA SIMULACIÓN
Hasta ahora, hemos referido la forma en que debe manifestarse la voluntad y los requisitos
que debe cumplir dicha manifestación, para lograr producir un acto jurídico eficaz y que
produzca plenos efectos.
Surge, en último término, el problema de determinar qué ocurre cuando la voluntad

declarada en un determinado acto jurídico difiere de la voluntad real de las partes. A ello
se refiere el estudio de la institución de la simulación.
Nuestro Código Civil no reglamenta la simulación de un modo orgánico. No la sanciona

expresamente, ni la prohíbe explícitamente; como es frecuente, la teoría de la simulación
se construye doctrinaria y jurisprudencialmente sobre la base de ciertas disposiciones que
no están propiamente referidas a ella.
En este caso, es básicamente el art. 1707 del Código Civil el que sirve de base para
construir una teoría de la simulación, puesto que el alude a las llamadas “contraescrituras”,
documentos mediante los cuales alteran lo pactado en un instrumento que es conocido por
terceros. Del mismo modo, los arts. 1445 y 1467 del Código también sirven de base para
configurar la simulación en nuestro derecho, en lo que se refiere a la existencia de una
voluntad real, así como a la existencia de una causa real y lícita, en todo acto jurídico.
(1) CONCEPTO Y ELEMENTOS
El diccionario dice que simular es representar algo, fingiendo o imitando lo que no es. Detrás
de la idea de la simulación está la idea de aparentar una realidad, crear una apariencia que
disimule una realidad distinta, o haga aparecer una realidad inexistente; y ello con el
propósito de engañar a terceros, haciéndolos creer que la realidad jurídica en cierto punto
es distinta de lo que en verdad es.
Jurídicamente hablando, la simulación es comúnmente definida siguiendo el concepto de

Ferrara: “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio
jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.
Por su parte, la jurisprudencia da un concepto similar: “disconformidad consciente entre

la voluntad y la declaración al convenir o dar vida a un acto jurídico, con el fin de
- 67 -
engañar a terceros”57. Así, lo que caracteriza la simulación radica en “aparentar una

declaración de voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien
esa declaración va dirigida. Mediante la simulación se da a los terceros un falso concepto
de la realidad, la naturaleza, los participantes, los beneficiarios o las modalidades, de la
operación”58.
Lo que caracteriza a la simulación es la exteriorización de una voluntad, que aparenta ser

la celebración de un determinado acto jurídico, en circunstancias que verdaderamente no
existe voluntad de realizarlo verdaderamente. Lo que se pretende es que terceros crean
que se ha celebrado un determinado acto jurídico –llamado acto ostensible–, cuando en
realidad no se ha querido hacerlo. Por eso hablamos de una desavenencia o discrepancia
entre la voluntad que se declara y la voluntad real.
La fisonomía de la simulación es, entonces, la siguiente:
(i) La simulación tiene por finalidad engañar a terceros, a los que se quiere
hacer creer en el acuerdo simulado, como si éste fuera real. Nótese que esto
no equivale a intención de dañar (dolo) ni a ilicitud; la simulación puede
tener fines lícitos.
(ii) El método usado para simular es la divergencia consciente entre la

voluntad real y declarada; las partes del contrato simulado saben que su
voluntad real difiere de aquello que declaran.
(iii) Más aún, las partes del contrato simulado acuerdan simularlo (acuerdo
simulatorio o contradeclaración); las partes convienen otorgar un acto
simulado, y concuerdan también cuál es la voluntad real, si otorgar un
contrato distinto o no otorgan ninguno.
En línea con lo anterior, para la jurisprudencia, los requisitos de la simulación son los
siguientes:
(i) disconformidad entre la voluntad interna y la declarada;
(ii) conciencia de la disconformidad;
(iii) concierto o acuerdo entre las partes; y
(iv) intención de engañar.
(2) CLASES DE SIMULACIÓN
(a) Simulación Absoluta, Relativa y por Interposición de Personas
Una primera clasificación de la simulación se refiere a distinguir entre simulación

absoluta y relativa.
57 ECS, 26 de mayo de 2011, Rol N° 6537-2009

58 ECS, 23 de marzo de 2016, Rol N° 2284-2015.
- 68 -
(i) Simulación absoluta –simulatio nuda– es aquella en la que no se quiere

realizar acto jurídico alguno; detrás del acto simulado no se oculta otro
distinto, sino que no existe ninguna manifestación de voluntad.
Por ejemplo, simulamos una compraventa –sin que en realidad queramos

celebrarla– para efectos de aparentar un incremento de patrimonio, y así
obtener del banco un préstamo en mejores condiciones.
(ii) Simulación relativa –simulatio non nuda– es aquella en que se celebra un

acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan bajo una
apariencia distinta.
Por ejemplo, simulamos una compraventa para disimular una donación, y así
evitar los trámites e impuestos propios de la donación.
(iii) Junto con ellas, la jurisprudencia a veces reconoce también como una
tercera forma de simulación la interposición de personas o simulación por
interpósita persona, que consiste en la simulación relativa configurada por
la celebración de un acto con un sujeto distinto de aquel con que
verdaderamente se celebra, para efectos de evitar alguna prohibición legal
o incapacidad especial.
Por ejemplo, celebramos una compraventa con nuestra suegra, y luego ésta
con nuestra cónyuge, para evitar la prohibición de comprar y vender entre
cónyuges.
(b) Simulación Lícita e Ilícita
Una segunda clasificación distingue entre simulación lícita e ilícita. La jurisprudencia

suele entender que simulación ilícita es aquella que tiene por finalidad provocar
un perjuicio a terceros; en cambio, la simulación lícita es aquella cuya causa no
radica en la intención de perjudicarlos.
Un ejemplo habitual de simulación lícita lo encontramos en las compraventas

sobre inmuebles. En nuestro medio, es común que en la compraventa de un bien
raíz se consigne que el precio se ha pagado en su totalidad, cuando ello no es
así; en realidad, las partes otorgan conjuntamente un instrumento privado, llamado
instrucciones notariales, en el cual se deja constancia que el precio está en poder
del notario mientras no se inscriba el inmueble a nombre del comprador.
Casos comunes de simulaciones ilícitas son, por ejemplo, el de la compraventa

que oculta una donación, cuyo propósito es defraudar la legítima o una asignación
forzosa; compraventa simulada que oculta donaciones en fraude a los acreedores;
actos celebrados por el marido en fraude de los derechos de su cónyuge en la
sociedad conyugal; actos celebrados entre cónyuges para eludir la prohibición de la
venta entre cónyuges, con el ánimo de defraudar acreedores.
(c) Simulación Total y Parcial
Por último, podemos clasificar la simulación entre simulación total o parcial. Al hablar
de simulación total, nos referimos a aquella simulación (absoluta o relativa) en que
se simula íntegramente la existencia de un acto jurídico.
- 69 -
En cambio, la simulación parcial es una forma de simulación relativa, en la que se

simula parte del contenido del contrato, como su objeto (por ejemplo, la cosa o el
precio), su fecha (para antedatar o postdatarlo), o modalidades y pactos accesorios
(por ejemplo, simulando un plazo cuando la obligación es pura y simple).
(3) EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
(a) Efectos entre las partes del acto simulado
La simulación persigue engañar a terceros; las partes no se engañan entre sí, puesto
que están de acuerdo en simular el acto jurídico.
De esta manera, entre las partes de un contrato simulado, lo que prima es su

voluntad real y no la voluntad simulada. Así, por ejemplo, si celebramos una
compraventa simulada, para encubrir un comodato, y luego el vendedor pretende
cobrarme el precio, podré oponerme a su pago alegando que el contrato que
verdaderamente celebramos fue un comodato, por el cual no procede pago del
precio.
Esta conclusión resulta refrendada por lo dispuesto en el art. 1707 del Código Civil,
interpretado contrario sensu. En efecto, ese artículo indica que las “contraescrituras
privadas” otorgadas por los contratantes para alterar lo pactado en una escritura
pública, no producirán efecto contra terceros. Contrario sensu, sí lo producirán
respecto a las partes del contrato, reafirmando que es su voluntad real la que prima.
Lo mismo se desprende del art. 1560 del Código.
(b) Efectos respecto a terceros
A diferencia de las partes, para los terceros únicamente existe el acto ostensible.
Así, la voluntad real de las partes no afecta a los terceros ajenos al acto jurídico
simulado.
Este es el principio que recoge el art. 1707 del Código Civil, que dispone:
“Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado por
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón
de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”
Lo que nos indica este artículo es que, para los terceros, solamente se puede hacer
valer la voluntad declarada por los contratantes en la escritura pública. La voluntad
real, manifestada en una “contraescritura” –privada o pública– por regla general no
puede oponerse a los terceros; sólo excepcionalmente, ello ocurrirá cuando una
escritura pública haya sido modificada por otra “contraescritura pública”, y dicha
modificación sea anotada al margen de la matriz de la escritura original y de la
copia (“traslado”) en virtud de la cual el tercero ha actuado.
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(4) ¿CÓMO SE IMPUGNA LA SIMULACIÓN?
Atendido que la simulación no está regulada orgánicamente en nuestro Derecho, han

surgido ciertas dudas doctrinarias sobre la forma de impugnarla, es decir, qué acción o
acciones sirven para desvelar la simulación y evitar que produzca sus efectos.
(a) La nulidad absoluta
Es comúnmente aceptado que, tratándose de una simulación absoluta, ésta es

susceptible de impugnarse por medio de la nulidad absoluta. A tales efectos, se invocará
la falta de voluntad real de parte de los contratantes, en cuanto la simulación absoluta
supone que no existe ninguna voluntad real detrás de la declaración formulada por las
partes del acto jurídico.
Dependiendo del caso, también se invocará la falta de objeto o falta de causa, en el sentido
que la declaración puede recaer sobre un objeto no real o bien estimarse que carece de
una causa real.
Es común además que, tratándose de una simulación ilícita, se invoque también la causa
ilícita como motivo de nulidad adicional.
(b) La acción de simulación
Tratándose de la simulación relativa, se entiende en general que ella debe ser impugnada
mediante la llamada acción de simulación, cuyo objeto es pedir al juez que desestime el
acto ostensible y deje al descubierto el acto jurídico disimulado, que corresponde a la
voluntad real de las partes.
Ahora bien, lo anterior puede no ser suficiente para los fines que persigue la víctima de la
simulación, puesto que una vez que queda al descubierto el acto jurídico real, debe
analizarse qué suerte correrá este último, es decir, si el mismo debe mantenerse o ser
anulado.
De esta forma, nos encontramos con dos situaciones a las que se enfrentará el demandante
de simulación:
(i) Su interés es que se mantenga el acto real, puesto que éste en cierto modo
lo beneficia: en tal caso, bastará el ejercicio de la acción de simulación para
satisfacer el interés de quien es víctima de la simulación.
(ii) Su interés es impugnar el acto real, puesto que éste en cierto modo lo
perjudica: en este caso, la acción de simulación irá aparejada de alguna
acción adicional que le permita a la víctima de la simulación desvirtuar los
efectos del acto jurídico real. Tal acción podrá ser la nulidad absoluta, la
nulidad relativa o la inoponibilidad, dependiendo de los vicios que se
configuren en el caso respectivo.
Por ejemplo, si estamos ante una compraventa que disimula una donación, y ello es
perjudicial para el afectado por la simulación, éste junto con la acción de simulación pedirá
la nulidad absoluta de la donación realmente celebrada, por falta de una solemnidad
(insinuación).
- 71 -
VI.
EL OBJETO
1.
Hemos dicho anteriormente que, entre los requisitos de existencia del acto jurídico, se
encuentra el que éste tenga un objeto; mientras que, constituye requisito de validez del
acto jurídico, que la voluntad recaiga sobre un objeto lícito. Así resulta de lo dispuesto
en el art. 1445 del Código: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito”.
El concepto de objeto ha sido tradicionalmente difícil de definir para la doctrina,

considerando especialmente tres factores:
(i) Que podemos distinguir entre el objeto del acto jurídico y el objeto de las
obligaciones;
(ii) Que el Código Civil no contempla una definición legal; y
(iii) Que la teoría del objeto –al igual que la teoría de la causa– ha sido construida
sobre la base del contrato, esto es, del acto jurídico bilateral, por lo que la
definición de objeto suele ser insuficiente para comprender o incluir ciertos
actos jurídicos unilaterales.
Como decíamos entonces, el Código Civil no ha dado una definición del objeto, limitándose
a decir, en el art. 1460, que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración.”
Recordemos por otro lado que el art. 1438 define al contrato o convención como el “acto
por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Luis Claro Solar enseña que nuestro Código Civil incurre en una confusión en el art. 1460,
tal como ocurrió con el Código francés, siguiendo ambos a Pothier. En su concepto, el
Código aquí confunde dos cosas distintas:
▬ el objeto de la obligación, que es la prestación59 –la cosa que se

trata de dar, hacer o no hacer– y
▬ el objeto de la declaración de voluntad, que son los derechos u
obligaciones que el acto jurídico crea, modifica o extingue.
En otras palabras, Claro Solar –siguiendo a Capitant– entiende que lo que define el art.
1460 es el objeto de la obligación, mientras que el objeto del acto jurídico serían los
derechos u obligaciones que se crean, modifican o extinguen. El objeto inmediato del acto
jurídico son los derechos subjetivos que éste crea, modifica o extingue; mientras que
el objeto mediato del acto jurídico son las prestaciones específicas, esto es, lo que se
da, hace o no hace.
59En palabras de Claro Solar, prestación es “un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del
acreedor”, la cual “puede referirse a una cosa que debe darse o a un hecho que debe hacerse o no
hacerse”.
- 72 -
Carlos Ducci y Víctor Vial, en cambio, entienden que la distinción anterior no la contempla
el Código Civil, en el cual el objeto del acto jurídico y el objeto de la obligación se
identifican. El objeto del acto jurídico es también el objeto de la obligación, puesto que el
objeto corresponde a la representación de la necesidad que impulsa a las partes a celebrar
el acto jurídico y que se satisface con la cosa que debe darse, o con el hecho que debe
ejecutarse o con la abstención que se compromete.
En esta perspectiva, el objeto es propiamente el medio con el cual las partes pretenden
conseguir el propósito o finalidad que se han propuesto al celebrar el acto jurídico; es el
mecanismo que satisface la intención o finalidad (económica) que han tenido las partes a
la vista al celebrar el acto.
Como dice Ramón Domínguez, la distinción es en último término un poco innecesaria y no

reporta mayor utilidad práctica, por lo que identificar ambos objetos no presenta
inconvenientes.
Habitualmente, entonces, se define el objeto de los actos jurídicos en concordancia con el

art. 1460, como la cosa que debe darse o entregarse, o el hecho que debe o no
ejecutarse. El objeto del acto jurídico será la prestación o la conducta comprometida
por el que se obliga: dar una cosa, ejecutar un hecho o abstenerse de realizar otro.
Es importante destacar que en la definición se habla no solo de la cosa que debe darse,
sino también de la que debe entregarse. Esto tiene como propósito incluir, dentro de la
definición de objeto, la entrega de cosas para su mero uso o en mera tenencia, que el
art. 1460 expresamente dice que pueden ser objeto de la declaración de voluntad.
Como explica Claro Solar, esa disposición –tomada del art. 1127 del Código francés– es
necesaria para dejar en claro que las cosas materiales no sólo pueden ser objeto de
derechos reales (“dar”), sino también pueden ser objeto de derechos personales o
incluso pueden ser entregadas en uso o custodia, sin traspasar su dominio ni su
posesión, como ocurre en el caso del depósito, la prenda, el comodato, el arrendamiento,
etc.
Una última precisión, que surge del hecho que el objeto está construido siempre desde la
perspectiva de los contratos. Como se advierte de la definición, hay ciertos tipos de actos –
particularmente algunos actos unilaterales, actos de familia– que parecen quedar fuera de
la definición.
Así, por ejemplo, ¿cuál es el objeto en el acto de reconocer la filiación? No parece haber
allí una cosa que se dé, haga o no haga.
2.
REQUISITOS
Más importante que la definición del objeto, resulta tener en cuenta cuáles son los
requisitos que debe reunir el objeto para ser tal, de forma tal que podamos advertir
cuando el acto jurídico carece o no de objeto.
Esta es precisamente la orientación del Código Civil, que más bien destina sus
disposiciones a expresar cuáles son los requisitos que debe reunir el objeto de la
- 73 -
declaración de voluntad. Consecuentemente, referiremos ahora los requisitos que debe

reunir el objeto.
El art. 1461 del Código nos indica cuáles son los requisitos que debe reunir el objeto de
todo acto jurídico, para lo cual distingue entre, por una parte, las cosas –entendida en su
acepción de cosa material o bien– y, por otra parte, los hechos y abstenciones:
“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.”
(1) REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UNA COSA PARA SER OBJETO DE UN ACTO JURÍDICO
Si el objeto recae sobre una cosa, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
(a) La cosa debe ser real: Esto es, que exista al tiempo de celebrarse el acto
jurídico, o que se espere que existan, pues como dice el art. 1461, no sólo las
cosas que existen pueden ser objetos de la declaración de voluntad, sino también
aquellas que se espera que existan.
De este modo, si la cosa no existe al tiempo de celebrarse el contrato, faltará

el objeto; así por ejemplo, si vendo un caballo determinado que creía tener –pero
que había muerto antes de celebrar el contrato– la compraventa carecerá de objeto.
La compraventa contiene una regla especial que materializa este principio. Así, el
art. 1814 del Código dispone que “La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno”, lo cual es concordante con el art. 1445, que nos enseña que la falta de un
elemento esencial del acto jurídico –como es el objeto– tiene como consecuencia
que el acto no produzca efecto alguno.
El Código agrega una regla adicional a este respecto, la cual para Claro Solar
serían de aplicación general en materia de objeto.
Dice el inciso segundo del art. 1814 que “si faltaba una parte considerable de ella
al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”. De esta
forma, la falta parcial del objeto permite al comprador elegir: entre persistir en el
contrato, o hacerlo subsistir pagando sólo una parte del precio que corresponda a
justa tasación.
Nos genera dudas que esta disposición especial de la compraventa sea en realidad
de aplicación general al objeto, de forma tal que no creemos que en el caso de otros
- 74 -
actos o contratos sea posible ejercer semejante “opción” ante la falta de una parte
considerable del objeto60.
Dice el último inciso del art. 1814, en todo caso, que si se vende una cosa inexistente
a sabiendas, deberán resarcirse los perjuicios al comprador de buena fe. Esto es,
quien comete el delito civil –“a sabiendas” es una expresión que denota dolo–
consistente en engañar vendiendo una cosa que sabe inexistente, no sólo estará
expuesto a la nulidad por falta de objeto, sino también a indemnizar perjuicios.
Decíamos también que puede ser objeto del acto la cosa que no existe, pero se
espera que exista; esto es, sobre cosa futura. El acto jurídico sobre cosa futura
puede tener dos modalidades.
▬ Por una parte, el acto o contrato se celebra bajo una condición suspensiva
de que la cosa llegará existir. Así, cuando la cosa llegue a existir, se habrá
cumplido la condición: el acto jurídico tendrá pleno efecto; por el contrario,
cuando la condición falle –se haga cierto que no llegará a existir la cosa– el
acto jurídico adolecerá de falta de objeto.
▬ Por otra parte, el acto o contrato se celebra en términos puros y simples, en

que el objeto es propiamente la suerte. Así, en tal caso llegue o no la cosa
a existir, el acto jurídico siempre tendrá pleno efecto, tratándose de un acto
aleatorio.
El art. 1813 del Código reconoce expresamente esta posibilidad en materia de

compraventa, pero resulta claro que la distinción es aplicable en general al objeto,
puesto que el art. 1461 expresamente nos indica que las cosas que se espera que
existan pueden ser objeto de declaraciones de voluntad.
Así, ese artículo dispone que “La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”
Conforme al Código entenderemos que, en la venta de cosas futuras, su carácter

condicional es un elemento de la naturaleza, el cual por lo mismo las partes
pueden estipular en contrario; salvo los casos en que –nuevamente– por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte: será el caso, por
ejemplo, en que se compre la cosecha de un campo antes que tenga lugar, o la
venta de lo que el pescador saque en un día, etc.
Cabe destacar, finalmente, que hay un caso de cosa futura que la ley
expresamente impide ser objeto válido de los actos jurídicos: el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva. Así lo dispone el art. 1463 del
Código.
Sin embargo, este caso es habitualmente tratado dentro de los casos de objeto ilícito
que consagra expresamente el Código, por lo que allí lo estudiaremos.
60Tan así nos parece, que el Código ni siquiera contempla la regla inversa: caso en que el vendedor,
enfrentado a una falta considerable del precio, pueda optar por desistir del contrato o darlo por
subsistente, disminuyendo o ajustando el objeto vendido.
- 75 -
(b) La cosa debe ser comerciable: dice el art. 1461 que tanto las cosas que existen
como las que se espera que existan, deben ser comerciables. El art. 1464 N° 1
señala, a su turno, que hay un objeto ilícito, en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio. Para Claro Solar, en esta última disposición se incurre en un
error, puesto que la enajenación de una cosa incomerciable más bien existe falta de
objeto, y no un objeto ilícito (cuestión que a efectos de su teoría de la inexistencia y
la nulidad tendrá relevancia).
Por regla general, las cosas son comerciables, de forma tal que corresponde
más bien determinar qué cosas tienen carácter incomerciable conforme a la ley.
Que una cosa sea comerciable significa que ella es susceptible de dominio o
posesión por los particulares. En cambio, las cosas incomerciables no son
susceptibles de dominio o posesión particular, y se encuentran excluidas del
comercio humano por su naturaleza, por su destinación, o por la ley en
protección del orden público o de la moral y las buenas costumbres.
(i) Cosas incomerciables por su naturaleza: las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del Código Civil), como el
alta mar, el aire que se respira, etc., no pueden ser objeto de dominio o
posesión particular. Por eso dice el Código que ellas “no son susceptibles de
dominio y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas”.
Se trata acá de una incomerciabilidad absoluta, pues aplica a toda nación,

corporación (persona jurídica) o particular.
También son incomerciables, por su naturaleza, ciertos derechos llamados

personalísimos, como es el caso del derecho de alimentos (“El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse” dice el art. 334) o el uso y
habitación (“Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse” dice
el art. 819).
Nótese que estos últimos están también tratados como una clase de objeto
ilícito en el art. 1464 N° 2 del Código, lo cual debiéramos considerar también
impreciso, igual que lo señalado por el art. 1464 N° 1, porque más bien en
estos casos existe falta de objeto.
(ii) Cosas incomerciables por su destinación: hay cosas que, por su destinación,
no pueden ser objeto de dominio o posesión particular. Es el caso, por
ejemplo, de los bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece
a la nación toda y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación
(art. 589 del Código)61.
En este caso, estamos solamente ante una incomerciabilidad relativa, en

el sentido que sólo desde el punto de vista del derecho privado no pueden
61No puede decirse lo mismo, en cambio, de los bienes fiscales, que son aquellos bienes nacionales
cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes. Dichos bienes son comerciables,
siempre sujeto a las disposiciones particulares que regulan la enajenación de los mismos por parte
del Fisco.
- 76 -
considerarse estos bienes como potenciales objetos de relaciones jurídicas.

En cambio, ciertas relaciones de derecho público si pueden tener lugar
respecto a estos bienes (por ejemplo, una concesión para usar un bien
nacional de uso público).
Suele decirse también que son incomerciables por su destinación los bienes
que han sido consagrados al culto divino (art. 586). Sin embargo, esa
disposición únicamente indica que dichas cosas se rigen por el derecho
canónico, lo que denota que son bienes comerciables en cuanto cumplan la
reglamentación propia del derecho canónico.
(iii) Cosas incomerciables por razones de orden público o en resguardo de la

moral o las buenas costumbres: finalmente, se entiende por cierta doctrina
(Luis Claro Solar) que existe incomerciabilidad por razones de orden público,
como sería el caso del tráfico de drogas, de armas o explosivos, cuya
enajenación está sujeta a estrictas reglamentaciones.
Avelino León y Víctor Vial entienden que en realidad no existe aquí una
incomerciabilidad. Esas cosas son susceptibles de dominio y posesión
particular. Más claramente a nuestro juicio, Daniel Peñailillo entiende que
éstas son cosas de comerciabilidad limitada, porque en ciertos casos es
posible y permitido celebrar actos jurídicos sobre las mismas, siempre
cumpliendo las reglamentaciones y exigencias propias de cada sector.
(c) La cosa debe ser determinada: el art. 1461 exige, finalmente, que para ser objeto
de una declaración de voluntad las cosas “estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género”.
Sabido es que las cosas pueden ser específicas –especies o cuerpos ciertos– o
genéricas. Las especies o cuerpos ciertos son cosas que están determinadas
individualmente: por ejemplo, el inmueble ubicado en calle tanto, o el automóvil
patente tanto. Las cosas genéricas en cambio, corresponden a un indeterminado
individuo dentro de un género determinado: por ejemplo, una manzana; un saco
de arroz, o una cantidad de dinero.
El objeto debe consistir, entonces, en una cosa determinada.
En el caso de una especie o cuerpo cierto, el requisito de determinación se cumple

individualizando la especie o cuerpo cierto materia del acto o contrato.
En el caso de una cosa genérica, no basta la sola determinación del género. Es

necesario además indicar la cantidad de cosas del referido género. Por
ejemplo, carecería de objeto el acto o contrato que versa sobre “arroz”, pero sí está
determinado el objeto del acto o contrato que versa sobre “5 quintales de arroz”.
Esto resulta de lo dispuesto en el art. 1461 inciso segundo, que indica que “la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla”.
Conforme a esta disposición, entonces, la cosa genérica debe estar individualizada

indicando el género y la cantidad de cosas del referido género, o bien indicando las
reglas o datos que sirvan para determinar esa cantidad.
- 77 -
Por ejemplo, es igualmente determinado referirse a “15 sacos de arroz” que a “la
cantidad de sacos de arroz que sea posible comprar en el mercado central con
$10.000”. En este último caso, la cantidad es indeterminada pero el acto contiene
datos o reglas que permiten determinarla. Otro ejemplo nos lo da el art. 1808 del
Código, que permite que el precio de una compraventa de cosas fungibles62 sea
establecido como “el corriente de plaza”.
¿Puede la determinación dejarse al arbitrio de un tercero? Es discutible, porque

el Código lo permite expresamente solamente en la compraventa (art. 1809),
señalando que “podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.”63 Nos
inclinamos por la afirmativa (hay normas que permiten encomendar a ajeno arbitrio
ciertas materias, por ejemplo la repartición de beneficios y pérdidas en la sociedad
art. 2067).
Lo que sí no nos merece dudas es que la determinación del objeto no puede

quedar al arbitrio de uno de los contratantes, cuestión que si bien el art. 1809
inciso segundo expresa en materia de compraventa, debe entenderse de
aplicación general. El propio art. 2067 ratifica esta regla.
Se agrega por algunos autores (Ducci) que el objeto que consiste en una cosa
genérica debe también estar determinado en cuanto a su calidad. Recurriendo
al ejemplo usado antes, diríamos “un saco de arroz grado 1 grano largo”; o por
ejemplo “100 kilos de ciruelas de tal variedad y determinado calibre”.
Nosotros no estimamos que se trate de una determinación adicional que deba

tener el objeto del acto jurídico, porque –como entienden quienes sostienen esta
idea– hay disposiciones supletorias de la voluntad de las partes que suplen la
indeterminación en este aspecto.
Así, el art. 1509 del Código –en materia de obligaciones de género– señala que el
deudor de esta clase de obligaciones queda libre de ellas entregando la cantidad
debida de cosas del género “con tal que sean de una calidad a lo menos mediana”.
Si entendemos que esta regla tiene aplicación general, nos encontraremos con
que nunca las cosas genéricas estarán indeterminadas en cuanto a su calidad.
(2) REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UN HECHO O ABSTENCIÓN COSA PARA SER OBJETO DE
UN ACTO JURÍDICO
Si el objeto recae sobre un hecho –sea este un hecho positivo, sea uno negativo o
abstención– debe reunir los siguientes requisitos:
(a) El hecho o abstención debe ser determinado: si bien el art. 1461 no dice
expresamente que este sea un requisito de los hechos o abstenciones, es evidente
62 Cosas fungibles son aquellas que pertenecen a un mismo género y se encuentran en un mismo
estado, de forma tal que resultan sustituibles unas por otras, y tienen igual poder liberatorio. Por
ejemplo, el dinero.
63 Aunque no es una norma propiamente de objeto, el art. 1063 dispone que “La elección de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro
arbitrio ajeno.” Pero otras normas
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que el hecho o abstención objeto del acto debe ser claramente determinado, es
decir, especificado de forma tal que evite ambigüedad en cuanto a qué es lo que
debe o no hacerse.
De lo contrario, surgirían dos problemas: por una parte, quedaría al arbitrio de una
de las partes decidir cuál es el alcance del hecho o abstención que se adeuda, lo
cual no es admisible (así surge del art. 1809 inciso segundo del Código).
Por otra parte, atendido que lo que se debe es un hecho o una abstención, si este
fuera indeterminado, existiría una limitación indeterminada a la libertad
personal de quien resulta obligado, lo cual tampoco parece aceptable. Por ejemplo,
si el objeto del acto jurídico consiste en una prohibición de realizar una actividad
económica, y ella no está determinada de forma precisa, o en cuanto a su duración,
existiría una limitación a una libertad constitucionalmente garantizada que no estaría
claramente determinada.
(b) El hecho o abstención debe ser físicamente posible: el art. 1461 expresamente
indica que si el objeto del acto jurídico es un hecho, es necesario que sea
físicamente posible. Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la
naturaleza. Por ejemplo, nadie podría obligarse a volar o a correr a la velocidad del
sonido.
Lo relevante a considerar es que la imposibilidad debe ser absoluta, esto es, debe
ser tal para todos los hombres (erga omnes); no califica como imposibilidad la
imposibilidad relativa a ciertas personas determinadas.
Por ejemplo, si asumo la obligación de tramitar y defender un juicio, pero no soy

abogado, mi obligación no tiene por objeto un hecho imposible, pues sólo para mí –
que no soy abogado– resulta imposible. ¿Qué ocurrirá en este caso? El deudor que
no pueda cumplir será responsable de su incumplimiento; no podrá alegar que la
obligación contraída carecía de objeto.
Otro ejemplo sería el caso en que se asume la obligación de construir un edificio. Si

el terreno en que debe construirse no es apto de modo alguno para ejecutar la
edificación, el hecho comprometido será físicamente imposible y la obligación
carecerá de objeto. Pero si en realidad el terreno solamente hace muy difícil o caro
edificar –por ejemplo, porque exige maquinaria especializada de que no dispone el
constructor– no existe imposibilidad, y el objeto existe.
¿Debe la imposibilidad ser perpetua o puede ser temporal? La cuestión es relativa,

porque con los adelantos y cambios científicos lo que ayer era absolutamente
imposible en términos físicos hoy puede no serlo. Así, si antes fue un clásico ejemplo
de imposibilidad absoluta ir a la luna, hoy parece no serlo.
(c) El hecho o abstención debe ser moralmente posible: el art. 1461 indica también
que si el objeto del acto jurídico es un hecho, es necesario que sea moralmente
posible. Es moralmente imposible el hecho “prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público”.
Es importante destacar que, en nuestro concepto, acá se confunden los requisitos

para que el objeto exista como tal, con los requisitos necesarios para que sea lícito.
Así veremos cuando tengamos oportunidad de definir y estudiar el objeto ilícito (que,
- 79 -
en concepto de algunos, es precisamente aquel prohibido por la ley, o contrario a

las buenas costumbres o al orden público).
Esto resulta más claro cuando confrontamos esta disposición con los arts. 1465 y
1466, que contemplan casos específicos de actos o contratos que adolecen de
objeto ilícito, por estar prohibidos por la ley o en que la cosa objeto del contrato es
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
No obstante lo anterior, la disposición del art. 1461 tiene carácter general, en el

sentido que todo hecho o abstención –para ser objeto de un acto jurídico– debe ser
moralmente posible, lo que obliga a dilucidar cuándo un hecho está prohibido
por la ley o es contrario a las buenas costumbres o al orden público.
(i) ¿Cuándo un hecho está prohibido por la ley?
Sabemos que, de la definición de ley que consagra el art. 1º del Código, se

extrae una clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y
permisivas.
Conforme al art. 10º del Código, a su turno, los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor, salvo que la ley contemple una sanción diversa.
Consecuentemente, todo hecho que infrinja una ley prohibitiva

constituirá un hecho moralmente imposible, y será sancionado con la
nulidad absoluta; salvo ciertos casos en que expresamente se contempla una
sanción diversa para la infracción de una ley prohibitiva (como la constitución
de fideicomisos o usufructos sucesivos, arts. 745 y 769 del Código Civil).64
(ii) ¿Cuándo un hecho es contrario al orden público o a las buenas

costumbres?
Los conceptos de orden público y de buenas costumbres son por definición

ambiguos, flexibles y variables.
El orden público se entiende como la organización considerada necesaria

para el buen funcionamiento general de la sociedad.
Por su parte, las buenas costumbres se entienden como el conjunto de

reglas de moral social que se consideran fundamentales para el orden
mismo de la sociedad.
En cada caso que se presenta, los jueces deben delimitar qué comprende
estos conceptos, teniendo en consideración principalmente el espíritu
general de la legislación, los principios generales de derecho y los usos o
costumbres propios de cada sociedad.
64 A estos efectos hay que recordar que la ley prohibitiva es aquella que no sólo impone una
abstención a las personas, sino que no permite tampoco la posibilidad de sustituirse por un hecho
positivo (por ejemplo, pactar las partes en contrario), en razón o protección del orden público.
Carlos Ducci enseña que la infracción a una ley imperativa se equipara a la infracción de una ley
prohibitiva, cuando los requisitos que se omiten al celebrar el acto o contrato están establecidos por
la ley imperativa en atención a la naturaleza del acto mismo y no a la calidad de las personas que
los ejecutan o celebran, porque se trataría de disposiciones de orden público, cuya infracción acarrea
también la nulidad absoluta. Cita una sentencia de la Corte Suprema en apoyo de esta tesis.
- 80 -
Así por ejemplo, en algún momento se consideró contrario a las buenas

costumbres celebrar seguros de vida, porque se veía una inmoralidad en
especular sobre la vida. Hoy la ley expresamente los acepta.
Del mismo modo, podría considerarse contrario al orden público cualquier

pacto que entrabe o dificulte la enajenación de una cosa, porque es un
principio general del derecho la libre circulación de los bienes.
¿Qué ocurre cuando una cosa o un hecho no reúnen los requisitos que hemos indicado
anteriormente? Faltará el objeto, lo cual producirá –según la opinión que se siga– la
inexistencia del acto jurídico o bien su nulidad absoluta (art. 1682 del Código).
3.
EL OBJETO ILÍCITO
Hemos visto entonces los requisitos que debe cumplir el objeto para existir como tal; sin
ellos, al acto faltará el objeto.
Pero sabemos también que –una vez que el acto jurídico tenga un objeto– debemos
asegurarnos que este sea lícito, puesto que así lo exige el art. 1445 N° 3 del Código Civil:
para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad se
requiere que ésta recaiga sobre un objeto lícito.
Como advertencia previa debemos indicar que, si bien hemos visto anteriormente que el
requisito de licitud del objeto –en principio– es distinto de la falta de objeto; sin embargo,
dijimos también que el Código Civil a veces confunde ambos conceptos.
Así, por ejemplo, el art. 1464 N° 1 y N° 2 señala que habría objeto ilícito en la enajenación
de “las cosas que no están en el comercio” y “de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona”, es decir, que habría objeto ilícito en la enajenación de cosas
incomerciables, siendo que el art. 1461 nos indica que en realidad la comerciabilidad
sería un requisito para que exista objeto, no para que sea lícito.
Del mismo modo, el propio art. 1461 incurre en cierta confusión puesto que exige que los
hechos, para ser objeto de un acto jurídico, no sean prohibidos por las leyes o contrarios al
orden público o a las buenas costumbres; en circunstancias que lo que contraviene la
prohibición legal o el orden público es por definición un objeto ilícito.
Esta confusión puede explicar, por otra parte, el motivo por el cual los casos de objeto ilícito
especialmente reglamentados por el propio Código Civil son tan disímiles, lo cual quedará
más claro cuando expliquemos el concepto de objeto ilícito.
(1) CONCEPTO DE OBJETO ILÍCITO
El Código Civil no ha definido qué constituye objeto lícito o ilícito. Por lo mismo, la
doctrina se ha esforzado –con dispares resultados– en definir un concepto.
Para Luis Claro Solar, el objeto lícito es aquel reconocido, protegido y amparado por la
ley; de forma tal que el objeto ilícito es aquel que infringe la ley, contraviene el orden público
- 81 -
o las buenas costumbres, lo que se desprende de lo dispuesto en los arts. 1461 y 1467,
este último que expresamente define la causa ilícita como aquella prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Para Carlos Ducci, lo esencial es que el objeto ilícito corresponde a aquel que no está
conforme a la ley. De esta forma, objeto lícito será aquel que reúne todos los requisitos
que señala el art. 1461 y que no consista en ninguno de los casos que el Código
expresamente sanciona como tales; será ilícito, entonces, el objeto que falte algún
requisito legal o los casos expresamente sancionados como tales.
Víctor Vial parte por aclarar que la licitud o ilicitud no puede predicarse de las cosas,
sino que solamente de los hechos, porque las cosas no son lícitas o ilícitas en sí mismas,
pero los comportamientos sí pueden calificarse de esa forma.
De esta forma, para Víctor Vial el objeto ilícito es aquel que consiste en la ejecución de
un hecho ilícito o moralmente imposible, en los términos del art. 1461.
Por otra parte, para este autor, en los demás casos que la ley sanciona como objeto ilícito,
entiende que éste se produce no por la cosa o por el hecho que constituyen el acto, sino
que el acto jurídico mismo constituye objeto ilícito, cuestión que ocurre respecto de los
actos o contratos prohibidos por la ley o en la enajenación de las cosas que enumera el art.
1464 del Código.
(2) CASOS DE OBJETO ILÍCITO QUE EL CÓDIGO CIVIL REGLAMENTA EXPRESAMENTE
El Código, si bien no define el objeto ilícito, reglamenta expresamente ciertos casos en que
se presenta con especial relevancia, a los que nos referiremos a continuación.
(a) Actos que contravienen el derecho público chileno: el art. 1462 dispone que “hay
un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”.
De esta forma, cualquier estipulación que vulnere o infrinja normas de derecho

público nacional, será nula por adolecer de objeto ilícito. Por ejemplo, adolece de
objeto ilícito la cláusula de un contrato según la cual una de las partes acepta que,
si incumple el contrato, se someterá a las penas establecidas por la ley respecto del
delito de estafa. Así se ha fallado por la Corte Suprema.
El Código da un ejemplo propio, señalando que “la promesa de someterse en Chile

a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del
objeto”, disposición que –según Claro Solar– cautela la soberanía chilena, pues de
someterse alguien a una jurisdicción extranjera, se aceptaría injerencia foránea en
la administración de justicia.
En realidad, el ejemplo que da el Código genera discusión sobre su efectivo alcance.
Según cierta doctrina, las partes de un contrato no podrían someter el conocimiento

y decisión de sus controversias a tribunales extranjeros, cuestión que antigua
jurisprudencia de la Corte Suprema refrendó.
En apoyo de esta tesis está el hecho que en el año 1978 se dictó el D.L. N° 2349,
que Establece normas sobre contratos internacionales para el sector público, donde
expresamente se autorizó someter a legislación y jurisdicción extranjera los
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contratos internacionales en que sea parte el Estado o sus organismos, instituciones

o empresas. Si fue necesario autorizarlo expresamente, es porque de lo contrario
no resultaba posible.
Para otra doctrina, en cambio, lo que está prohibido es someterse a una jurisdicción
no reconocida por las leyes chilenas; y resulta que el Código de Procedimiento Civil
–y hoy también la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional– expresamente
reconocen las jurisdicciones extranjeras en Chile, puesto que permiten ejecutar
sentencias extranjeras cumpliendo ciertos requisitos.
El punto es dudoso pero muy importante, puesto que es común que en contratos
celebrados en Chile, o respecto de bienes situados en Chile, se estipule que las
diferencias entre las partes serán resueltas por una Corte del Distrito de Nueva York
o de la ciudad de Londres, etc.
(b) Los pactos sobre sucesiones futuras: El art. 1463 del Código dispone que “el
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.”
Se trata aquí de los llamados pactos sobre sucesiones futuras, que son
convenciones cuyo objeto es precisamente un derecho que no existe pero se
espera que exista: el derecho a suceder por causa de muerte, a una persona que
está actualmente viva. Como decíamos, he aquí una excepción al art. 1461, en
cuanto éste permite que las cosas futuras sean objeto de los actos y declaraciones
de voluntad.
El fundamento de esta prohibición, como explica Claro Solar, viene del derecho
romano, que consideraba estas estipulaciones inmorales, porque en ella se
especulaba con la muerte de una persona, y peligrosas, porque podían incentivar
que las personas provocaran la muerte cuya sucesión futura habían convenido
recibir. Pothier explica en el mismo sentido la prohibición.
La disposición del art. 1463 merece varias precisiones y comentarios:
(i) Alcance de la expresión “donación o contrato”:
El Código dice que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser
objeto de “donación o contrato”, expresión aparentemente equívoca porque
la donación es a su vez un contrato, y aparentemente limitada, por cuanto
las donaciones y los contratos son sólo algunos de los actos jurídicos que
podrían tener lugar sobre este objeto.
En realidad, el Código ha querido significar que no pueden ser objeto de

acto jurídico alguno, sean a título gratuito u oneroso, lo que corrobora
cuando señala que ni siquiera interviniendo el consentimiento de la misma
persona valdrán dichos pactos.
De este modo, están proscritos los llamados pactos de institución, que son
los pactos por medio de los cuales el futuro causante conviene en dejarle a
otra persona, en todo o parte, su herencia (lo instituye como heredero por un
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acto entre vivos). La única forma en que una persona puede disponer de sus
bienes para después de su muerte es por la vía del testamento.
Están prohibidos también los pactos de renuncia, que son aquellos por los
cuales una persona renuncia anticipadamente a su eventual asignación
hereditaria. La repudiación de la herencia sólo puede tener lugar después de
abierta la sucesión, conforme al art. 1226 (relacionar con art. 956, que indica
cuándo se produce la delación de una asignación).
Finalmente, están prohibidos los pactos de disposición, que son aquellos

por medio de los cuales una persona transfiere a otra su eventual asignación
hereditaria. La única forma de transferir el derecho real de herencia es por
medio de la cesión del mismo, verificada después de la muerte y conforme a
las reglas que establece el art. 1909 y 1910 del Código.
(ii) El inciso segundo del art. 1463
Dispone que “Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el
legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
Para entender esta disposición hay que tener presente que una legítima es
aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios, siendo estos últimos los hijos, los ascendientes y el
cónyuge sobreviviente (arts. 1181 y 1182).
También hay que tener presente que la ley dispone imperativamente que la
mitad de la herencia constituye la legítima rigorosa, esto es, la porción que
obligatoriamente debe repartirse entre los legitimarios; la otra mitad de la
herencia se divide en dos cuartos: la cuarta de libre disposición, de la cual
el causante puede disponer a su arbitrio, y la cuarta de mejoras, de la cual
el causante puede disponer para favorecer a su cónyuge, o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
Pues bien, la regla del inciso segundo del art. 1463 pareciera indicar que
dichas convenciones hacen excepción a la regla del inciso primero, por lo
que serían lícitas, pero ello no es así.
En efecto, el art. 1204 inciso segundo nos indica y reitera que “cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
La única verdadera excepción a la regla del art. 1463 está contemplada en

el art. 1204 inciso primero del Código, que establece el llamado pacto de
no mejorar.
El pacto de no mejorar es la promesa, hecha por escritura pública entre vivos,

en que una persona promete –a su cónyuge o alguno de sus descendientes
o ascendientes, que tenían la calidad de legitimarios al otorgarse el pacto–
que no donará, ni asignará por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras.
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Este pacto es válido, pues el art. 1204 inciso primero indica que si se
contraviene dicha promesa, “el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento
de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”.
(c) La enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464:
El art. 1464 dispone que “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.”
Antes de analizar cada uno de los casos que esta disposición contempla, es
necesario primero revisar ciertas cuestiones de carácter general que suscita la
norma.
(i) ¿Qué sentido tiene la palabra “enajenación”?
Enajenación es sinónimo de tradición, esto es, el modo de adquirir el

dominio que consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otro,
habiendo por una parte la intención y la facultad de transferir el dominio, y
por otra parte la intención y la capacidad de adquirirlo.
De esta forma, en principio, la expresión “enajenación” que emplea el art.

1464 debiera considerarse exclusivamente como sinónimo de transferencia
del dominio. Transferir el dominio de las cosas que allí se indica adolecería
de objeto ilícito. Así opinaba, por ejemplo, Claro Solar, teniendo presente que
varias disposiciones del Código usan la expresión enajenar en este sentido
restringido, en oposición de la expresión “gravar” para significar la
constitución de otros derechos reales.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria, y la jurisprudencia absolutamente

uniforme de nuestros tribunales, entienden que la palabra enajenación debe
entenderse en un sentido amplio, comprensiva no sólo de la transferencia
del dominio, sino de la constitución o transferencia de cualquier otro
derecho real sobre las cosas que enumera el artículo.
Bajo esta concepción, constituir una hipoteca, o una prenda, o una

servidumbre sobre estas cosas, adolece igualmente de objeto ilícito, igual
que se si se transfiriera el dominio.
Esta postura puede explicarse desde una perspectiva jurídica, en el sentido

que los derechos reales que no son el dominio corresponden a
desmembramientos de las facultades inherentes al dominio o limitaciones al
mismo, por lo que la constitución o transferencia de éstas equivale
funcionalmente a la tradición de la cosa. Desde una perspectiva teleológica,
además, resulta obvio que la disposición legal quedaría trunca si sólo
existiera objeto ilícito en la tradición de un derecho personalísimo, pero no
en entregarlo en usufructo, por dar un ejemplo.
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Importante es destacar, en todo caso, que la adjudicación –que es el acto

por el cual los comuneros de una cosa la asignan a uno de ellos como
consecuencia de la participación– no constituye enajenación. Esto es así
porque la adjudicación se entiende tener efecto retroactivo, de forma tal que
se entiende que el adjudicatario fue dueño desde el momento en que se
formó la comunidad, razón por la que no hay transferencia en el acto de
adjudicación (art. 1344).
Así, no existirá objeto ilícito si una persona, por ejemplo, se adjudica una
propiedad cuya especie se litiga, o que está embargada.
(ii) ¿Qué ocurre con la venta de una cosa cuya enajenación adolece de
objeto ilícito?
Decíamos que, conforme a la disposición, adolece de objeto ilícito la

enajenación de las cosas que enumera el art. 1464.
Pues bien, incluso considerando la palabra enajenación en un sentido

amplio, la compraventa jamás puede considerarse enajenación, puesto
que en nuestro derecho la compraventa solamente tiene efectos personales
–genera obligaciones y derechos personales– pero no tiene efectos reales –
no transfiere el dominio de la cosa vendida–. Para que esto último ocurra
debe operar el modo de adquirir el dominio que es la tradición, que es un
acto jurídico totalmente distinto de la compraventa.
No obstante lo anterior, parece curioso que sea válido celebrar una

compraventa respecto de cosas que no podrán después transferirse; se
trataría de una compraventa en que una de sus obligaciones principales no
podría llegar a cumplirse.
Esta aparente incoherencia legal encuentra respuesta en el art. 1810 del

Código Civil, que dispone que “Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”, en concordancia
con el art. 1466 parte final, que dispone que hay objeto ilícito en todos los
contratos prohibidos por la ley.
Cierta doctrina y jurisprudencia entienden que, conforme a esta disposición

–que dispone que está prohibida la venta de las cosas cuya enajenación
está, a su vez, prohibida– resulta que todas las cosas del art. 1464
constituyen también un objeto ilícito respecto de las compraventas
celebradas sobre ellas.
Existe otra opinión que sostiene, en cambio, que la equiparación entre ambos
artículos no es absoluta. Ello sería así porque sólo los dos primeros casos
del art. 1464 constituyen leyes prohibitivas (prohíben absolutamente
enajenar dichas cosas), mientras que los dos últimos casos que esta
consagra no son propiamente prohibiciones, sino mandatos imperativos
(porque, como veremos, en esos casos es posible la enajenación cuando se
cumplen ciertos requisitos); de esta forma, sólo habría un objeto ilícito en la
compraventa de las cosas indicadas en los números 1 y 2 del art. 1464, no
así en la compraventa de las cosas indicadas en los números 3 y 4.
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(iii) Otros actos y contratos cuyo objeto sean las cosas enumeradas en el
art. 1464
Respecto de otros actos y contratos celebrados sobre las cosas enumeradas

por esta disposición, como por ejemplo sería un arrendamiento, un
comodato, etc., no existe inconveniente ni adolecen ellos de objeto ilícito.
Esta afirmación merece dos precisiones, en todo caso.
La primera es que, respecto de las cosas señaladas en los dos primeros

números del art. 1464, como nosotros entendemos que se trata más bien de
casos en que falta el objeto, no podría celebrarse válidamente acto o contrato
alguno sobre ellos.
La segunda es que existe cierta discusión respecto al contrato de promesa,

porque conforme al art. 1554, uno de los requisitos que éste contrato debe
reunir es “que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces”. De este modo, si celebra una promesa de compraventa
respecto de una especie embargada o de una cosa cuya propiedad se litiga,
surge la duda si se está prometiendo celebrar un contrato que las leyes
declaran ineficaces.
El punto es discutible, considerando que la promesa también tiene otro

requisito, que es someterla a un plazo o condición que dije la época de
celebración del contrato; y una típica condición podría ser, precisamente, el
hecho que se levante el embargo que pesa sobre la cosa o que la propiedad
deje de ser litigiosa.
(c.1) Art. 1464 N° 1. “Enajenación de las cosas que no están en el comercio”:
El Código indica, como primer caso de objeto ilícito del art. 1464, el de la enajenación
de las cosas que no están en el comercio. Se refiere aquí a las cosas comunes a
todos los hombres y a los bienes nacionales de uso público, pues los derechos
personalísimos son comprendidos en el N° 2 de este artículo.
Como veíamos anteriormente, en nuestro concepto –conforme lo que dispone el art.

1461– la comerciabilidad es un requisito para que el acto tenga objeto; de forma tal
que si el objeto del acto jurídico fuera una cosa incomerciable, el acto jurídico
derechamente carecería de objeto.
Sin embargo, este artículo nos indica que en el caso de enajenarse una cosa
incomerciable –o de venderse ella, conforme al art. 1810– el acto jurídico adolecerá
de objeto ilícito.
Esto ha motivado a ciertos autores, como Claro Solar y Víctor Vial, a indicar que en
estos casos el Código ha incurrido en error o confusión; lo cual se explica
básicamente desde la perspectiva que dichos autores consideran que la inexistencia
produce una situación distinta que la mera nulidad absoluta.
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Para considerar que el Código es coherente en este punto, hay que considerar más
bien que el Código no ha distinguido claramente entre falta de objeto y objeto ilícito,
sino que los trata del mismo modo y sin distinción (Carlos Ducci).
(c.2) Art. 1464 N° 2. “Enajenación de los derechos o privilegios que no pueden

transferirse a otra persona”:
Como ya hemos explicado, este también es un caso confuso, puesto que dijimos
que los llamados derechos personalísimos –a que se refiere esta disposición–
constituyen cosas incomerciables cosas incomerciables, por lo que aquí faltaría el
objeto. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la eventual confusión en que incurrió el
Código.
En estas circunstancias, la disposición resultaría redundante con la del art. 1464 N°

1, porque estas también son cosas incomerciables.
Para cierta doctrina (Víctor Vial) acá no existiría redundancia, porque en su concepto
los derechos personalísimos serían susceptibles de apropiación particular y estarían
dentro del comercio humano, y solamente estaría impedida su transferencia
(inalienables). Se justifica esta posición en que el Código habría seguido la doctrina
romana que distinguía cosas incomerciables de cosas inalienables.
(c.3) Art. 1464 N° 3. “Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”:
Varios comentarios amerita esta disposición en particular.
(i) ¿Cuál es el alcance de la expresión “embargo” para este artículo?
La palabra “embargo” no está definida en el Código Civil.
Siguiendo las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas al

juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, es posible dar un concepto
restringido de embargo. Conforme a ellas, el embargo es la aprehensión
compulsiva de bienes del deudor, hecha por el juez que conoce del juicio
ejecutivo, para que con éstos se pague la deuda, intereses y costas.
Conforme a este entendimiento, las cosas embargadas serían únicamente

aquellas sobre las cuales se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo.
En su sentido natural y obvio (diccionario de la RAE), en cambio, el embargo

es la retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento del juez o de
una autoridad competente. En otras palabras, embargo correspondería al
acto jurídico procesal por medio del cual se impide la circulación de un
determinado bien.
Conforme a este entendimiento, la expresión embargo no solo se referiría a

aquellas sobre las cuales se ha trabado embargo en el juicio ejecutivo, sino
también a aquellas cosas respecto de las cuales se han decretado medidas
precautorias de secuestro de biens en poder de un tercero, retención de
bienes (en poder del deudor o de un depositario) o medidas precautorias de
prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar.
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¿Cuál de los dos conceptos corresponde atribuir a la palabra “embargo”

usada por el art. 1464 N° 3?
La doctrina y la jurisprudencia actualmente uniformes entienden que el

Código Civil emplea la segunda acepción de embargo, es decir, que dicha
expresión incluye no sólo el embargo propiamente tal, sino también las
medidas precautorias de secuestro, retención y de prohibición de celebrar
actos y contratos.
Esto es así porque el Código Civil es previo al Código de Procedimiento Civil,

por lo cual en su dictación no se tuvo presente el sentido que posteriormente
se daría a la palabra embargo.
(ii) ¿Desde cuándo se entiende que una cosa se encuentra embargada?
Hay que distinguir entre las partes litigantes del juicio en que se decretó el
embargo o medida precautoria, y los terceros ajenos a éste.
Respecto a las partes del juicio en que se decreta el embargo, la cosa se

entiende embargada desde el momento en que la parte es notificada de la
resolución que ordenó el embargo o la medida precautoria, puesto que las
resoluciones judiciales sólo producen efecto luego de notificadas con arreglo
a la ley (art. 38 del CPC)65.
Así, por ejemplo, una vez que se me notifica el embargo respecto de un

determinado bien de mi propiedad, ya no puedo enajenarlo sin que adolezca
de objeto ilícito; pero si enajené el bien antes que me fuera notificado el
embargo, la venta no adolece de objeto ilícito.
Respecto de terceros, conforme al art. 297 del Código de Procedimiento

Civil, hay que distinguir si la cosa embargada es un bien mueble o inmueble.
Si la cosa embargada es un bien mueble, el embargo sólo producirá efectos

respecto de terceros que tengan conocimiento de él al tiempo del contrato.
Así, por ejemplo, si se embarga un televisor del deudor y éste lo enajena a

un tercero que no tenía conocimiento del embargo, este tercero no será
afectado por el objeto ilícito de que adolece la venta (no procederá contra él
acción reivindicatoria, que es el efecto que produce la nulidad judicialmente
declarada respecto de terceros). Por el contrario, si el tercero tenía
conocimiento del embargo, el tercero adquirente sí resultará afectado por la
nulidad de la transferencia, a su respecto será posible reivindicar la cosa.
Si la cosa embargada es un bien inmueble, en cambio, el embargo producirá

efecto respecto de terceros sólo desde el momento en que aquel sea inscrito
en el registro del Conservador respectivo (arts. 297 y 453 del Código de
Procedimiento Civil).
65En nuestro concepto, en el caso del embargo propiamente tal, en realidad la cosa se entiende
embargada desde que se notifica dicha resolución y luego que, además, la cosa embargada es
entregada al depositario provisional, porque esto último es lo que perfecciona el embargo: la entrega
del bien embargado a un depositario provisional.
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Usando el mismo ejemplo que antes, si se embarga una casa y ésta es

enajenada a un tercero antes que se inscriba el embargo, el tercero no será
afectado por el objeto ilícito y en su contra no podrá reivindicarse la casa que
compró, que es el efecto propio de la nulidad declarada, respecto de terceros.
Al contrario, si se le enajena después de inscrito el embargo, el tercero será
afectado por el objeto ilícito y se le podrá reivindicar la casa.
(iii) Para que exista objeto ilícito, en todo caso, es necesario que el embargo
o medida precautoria exista al momento de la enajenación.
(iv) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?
La pregunta surge del siguiente caso: un deudor (A) tiene dos acreedores (B
y C). Cada uno de ellos inicia un juicio ejecutivo por su cuenta, y cada uno
de ellos embarga el mismo bien del deudor (una casa por ejemplo). El
acreedor B logra que su juicio avance más rápido, y logra que el bien
embargado sea rematado y enajenado a un tercero antes que concluya el
juicio del acreedor C, estando vigente el embargo decretado en este último
juicio.
¿Adolece de objeto ilícito la enajenación que tuvo lugar en el juicio ejecutivo

iniciado por B, no obstante que hay un embargo pendiente trabado por C?
Para Claro Solar, Avelino León y Víctor Vial, no habría objeto ilícito, porque
el espíritu detrás de la norma es sancionar un comportamiento voluntario del
que enajena una cosa embargada, en circunstancias que en la enajenación
forzada no se requiere la voluntad del deudor.
Para otra doctrina, sí existiría objeto ilícito incluso en las enajenaciones

forzadas de cosas embargadas, porque el propósito de la norma del art. 1464
N° 3 sería proteger a los acreedores, y porque la ley no distingue entre
enajenaciones voluntarias y forzadas.
En la práctica, para evitar el inconveniente, lo que se hace es que el acreedor

B pide al juez que conoce de su juicio oficiar al juez del juicio ejecutivo
seguido por el acreedor A, para que autorice expresamente la venta; y en tal
caso, A concurrirá al producto del remate conforme a las reglas de la
prelación de créditos por medio de una tercería de pago o de prelación.
(v) En todo caso, es posible enajenar una cosa embargada si se cumple

con uno de dos requisitos: se obtiene la autorización judicial o el
consentimiento del acreedor.
En cuanto a la autorización judicial, ésta debe provenir del propio juez que
decretó el embargo o medida precautoria; y si son varios los jueces que han
decretado tales medidas, todos ellos deben autorizar la enajenación.
Alternativamente, puede enajenarse la cosa con el consentimiento del propio

acreedor, lo que es una manifestación del principio que consagra el art. 12
del Código (renuncia de los derechos establecidos en el solo interés de quien
renuncia y cuya renuncia no está prohibida).
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La jurisprudencia entiende que esta renuncia puede ser expresa, o incluso

tácita, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando el acreedor es notificado de la
venta que pretende hacerse en otro juicio y no se opone dentro del plazo de
emplazamiento. Si son varios los acreedores, todos deben consentir la
enajenación.
Lo importante es que la autorización judicial o el consentimiento del acreedor

deben prestarse antes de que tenga lugar la enajenación, porque tratándose
de un vicio de nulidad absoluta, ésta no puede sanearse con la confirmación
o ratificación del afectado.
(c.4) Art. 1464 N° 4. “Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio”:
(i) ¿Qué son las “especies cuya propiedad se litiga”?
Las especies cuya propiedad se litiga, o especies litigiosas, son aquellos

cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute
en juicio. Es el caso de una acción reivindicatoria, por ejemplo, en que se
discute el dominio respecto de un bien.
Así, hay objeto ilícito en la enajenación de las especies litigiosas.
Sin embargo, no basta con que sólo exista un litigio para que la especie tenga
el carácter de litigiosa. El art. 296 inciso segundo del Código de
Procedimiento Civil agrega un requisito adicional, al disponer que “Para que
los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal
decrete prohibición respecto de ellos”.
En otros términos, el art. 296 del CPC modificó el art. 1464 N° 4 del Código,
de forma tal que las especies litigiosas son aquellos cuerpos ciertos,
muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio y
a cuyo respecto se ha decretado prohibición de celebrar actos y
contratos por el tribunal que conoce del mismo juicio.
Conforme a lo dicho, si el demandado en un juicio reivindicatorio, enajena la

cosa reivindicada, esa enajenación sólo adolecerá de objeto ilícito en la
medida que se haya decretado medida precautoria de prohibición respecto
de la cosa reivindicada; si no se ha pedido y concedido la medida, la
enajenación no adolecerá de objeto ilícito.
(ii) Por su parte, rigen a este respecto las normas del art. 297 del CPC que ya
vimos, en el sentido de cuándo se entenderá que existe un objeto ilícito
respecto de terceros a quienes se haya enajenado la especie litigiosa, para
efectos de que se pueda perseguir en su contra el efecto de la nulidad.
(iii) La disposición es actualmente redundante
Hay autores, como Ducci, que consideran que con la disposición del art. 296
del CPC este art. 1464 N° 4 ha pasado a ser redundante o estar de más,
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porque finalmente las especies litigiosas tienen que ser también

“embargadas” (en sentido amplio) para que su enajenación adolezca de
objeto ilícito; entonces este caso termina reconducido al caso de la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.
(iv) ¿Pueden enajenarse las especies litigiosas cumpliendo los mismos

requisitos que establece el art. 1464 N° 3?
Al igual que en el caso del art. 1464 N° 3, es posible enajenar las especies
litigiosas con la autorización del juez que conoce del litigio.
¿Es posible enajenarlas válidamente con el consentimiento del acreedor? El

Código nada dice. Víctor Vial entiende que también es posible proceder de
esta forma, porque el espíritu de la norma es justamente proteger a ese
acreedor, que si manifiesta renuncia a dicha protección, desaparece la ilicitud
que la norma pretende evitar.
Carlos Ducci entiende lo mismo. Como el caso del art. 1464 N° 4 es una
hipótesis que también cae dentro del art. 1464 N° 3, en su concepto,
entonces también procede acá que el consentimiento del acreedor permita
enajenar válidamente la cosa.
(d) La condonación del dolo futuro:
Dispone el art. 1465 que “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”
Esta disposición contiene dos reglas o situaciones distintas, que vale la pena revisar
separadamente.
(d.1) El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, salvo que se condone expresamente.
Una primera regla se refiere al “pacto de no pedir más”, comúnmente llamado

finiquito. Cuando se rinde una cuenta o se salda una obligación, se otorga un
finiquito, que es la estipulación por medio de la cual, una vez aprobada la cuenta
o saldada la deuda, el acreedor declara no tener más cargos que formular a
quien rinde la cuenta o cumple la obligación, lo que generalmente acompaña de una
renuncia de acciones y derechos.
Pues bien, la primera regla del art. 1465 nos dice que el finiquito –“el pacto de no
pedir más”– es nulo si la cuenta ha sido obtenida con dolo –“no vale en cuanto al
dolo contenido en ella”–, salvo que en el propio finiquito se condone
expresamente el dolo (no resulta posible una condonación tácita).
Esto es así porque, como se presume la buena fe, la ley supone que la persona que
aprueba una cuenta lo hace estimando verdaderas las partidas de la cuenta. Por lo
mismo, si después de aprobada la cuenta, descubre que ésta fue dolosa (se falsificó
un balance, se inventaron créditos o se ocultaron deudas, por ejemplo), no podría
invocarse el finiquito contra la acción por dolo que ejerce el que dio el finiquito.
- 92 -
El dolo que en este caso se condona es un dolo pasado, puesto que se refiere al
dolo contenido en la rendición de cuenta que ya fue aprobada; y este dolo debe
haber sido conocido de la parte que lo condona.
(d.2) La condonación del dolo futuro no vale
La segunda regla del art. 1465, en concordancia con lo señalado, dispone que “la
condonación del dolo futuro no vale”, esto es, está prohibido –por adolecer de
objeto ilícito– condonar anticipadamente el dolo.
La razón de esta disposición es evidente: todos los contratos en que una parte
puede imponer sus cláusulas tendrían una estipulación condonando el dolo futuro,
por lo que éste pasaría en la práctica a dejar de ser sancionado. Además, una
condonación anticipada del dolo se opone a la presunción general de buena fe.
Conclusión de ambas reglas es que el dolo no puede condonarse anticipadamente;

en cambio, sí puede condonarse un dolo pasado, del que se tiene conocimiento al
condonarlo, y esta condonación deberá ser expresa.
(e) Las deudas contraídas en juegos de azar:
Conforme al art. 1466 del Código, “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juego de azar”.
El Código divide los juegos en juegos de azar, que son aquellos en cuyo resultado
predomina la suerte; y juegos de destreza, en cuyo resultado prima la destreza,
distinguiendo a su vez juegos de destreza corporal y de destreza intelectual.
Conforme al art. 1466 y al art. 2259, el juego de azar tiene carácter ilícito, mientras
que los juegos y apuestas lícitos –esto es, de destreza– constituyen contratos
aleatorios, y son por tanto perfectamente lícitos66.
El fundamento de esta disposición es de protección de la moral y las buenas

costumbres: históricamente se ha considerado el juego de azar como un vicio
reprochable.
Consecuentemente, cuando una persona contraiga una deuda en juegos de azar –

por ejemplo, apuesta en un casino clandestino debe pagar a éste– su obligación es
nula absolutamente, por objeto ilícito. No puede serle cobrada, y pagada, no está
legitimado quien la recibió para retenerla.
Hay que destacar, en todo caso, que la ley ha permitido expresamente la

constitución de diversos juegos de azar, como por ejemplo la Lotería, la Polla
Chilena de Beneficencia, y los casinos. Todos ellos funcionan por autorización de
una ley especial que, en tales casos, tiene primacía sobre el art. 1466 del Código.
66 Con la particularidad que el juego de destreza corporal da acción para exigir el pago quien gana
contra quien pierde, mientras que los juegos de destreza intelectual no producen acción, de forma
tal que el que gana no puede exigir el pago al que pierde, pero sí tiene excepción, para retener lo
pagado por éste.
- 93 -
(f) La venta de libros de circulación prohibida o de ciertos objetos considerados

contrarios a las buenas costumbres:
El mismo art. 1466 dispone que hay objeto ilícito “en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa”:
La ley se refiere aquí únicamente a la compraventa celebrada respecto a dichos

objetos, por lo que la doctrina entiende que sólo a dicho acto jurídico se aplica la
sanción de nulidad absoluta.
(g) Los contratos prohibidos por las leyes:
El art. 1466 cierra el catálogo de casos específicos de objeto ilícito. Señala al efecto
que existe tal objeto ilícito, “generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
Esta disposición de carácter general hace eco de aquella contenida en el art. 10º del
Código, conforme a la cual los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor, salvo que la ley contemple una sanción diversa.
Dijimos anteriormente que el acto que prohíbe la ley se identifica con la infracción a
una disposición prohibitiva, y en ciertos casos, a la infracción de disposiciones
imperativas si los requisitos que se omiten al celebrar el acto o contrato están
establecidos en atención a la naturaleza misma de los actos o contratos, y no a la
calidad de las personas que los ejecutan o celebran.
¿Qué ejemplos encontramos de contratos prohibidos por las leyes? Ya aludíamos

al caso del art. 1810 del Código, que prohíbe la venta de aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida. Más claro aún es el caso del art. 1796, que prohíbe –
“es nulo”– la compraventa celebrada entre cónyuges no separados judicialmente, o
entre padres e hijos sujetos a patria potestad; o del art. 1798, respecto de los
empleados públicos para comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los abogados, jueces, procuradores o escribanos, para
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia
del litigio.
- 94 -
VII.
LA CAUSA
1.
Sabemos que el Código Civil exige, conforme al art. 1445 N° 4, que todo acto o declaración
de voluntad debe tener también una causa lícita. Hemos dicho anteriormente que la
presencia de causa es un requisito de existencia de todo acto jurídico, y que el hecho que
ésta sea lícita constituye un requisito de validez de los actos jurídicos.
Sin embargo, el concepto mismo de causa ha sido tradicionalmente problemático para la

doctrina, quien ha intentado definirlo desde varias y diversas perspectivas, llegando incluso
cierta doctrina a negar su carácter de elemento propio del acto jurídico, calificando la
doctrina de la causa como falsa e inútil (anticausalistas).
Por lo mismo es necesario revisar los distintos conceptos de causa, primero, para ver
posteriormente cómo ellos pueden ajustarse a lo dispuesto en nuestro Código Civil.
Jurídicamente, la causa puede ser definida desde tres ópticas distintas.
(1) CAUSA EFICIENTE
Dice Claro Solar que la causa eficiente es el elemento generador del efecto.
En esta acepción, la causa de una obligación correspondería a su fuente, es decir, al

contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, o la ley, según nos indica el art. 1437 del
Código.
Esta era la noción que los romanos tenían del concepto de causa: la causa de la obligación
era su fuente misma (el delito o cuasidelito, el contrato o el cuasicontrato).
Adelantamos desde ya que esta no es la acepción en que entendemos la causa en los

actos jurídicos, porque ello resultaría en una tautología: que la causa del acto jurídico sería
el acto jurídico mismo. Sin embargo, esta noción de causa no es ajena a nuestro derecho,
desde que es en base a esta noción de causa que se construye la noción del
enriquecimiento sin causa, esto es, el enriquecimiento que se produce sin tener por
fundamento alguna fuente de las obligaciones que le sirva de justificación.
(2) CAUSA FINAL
La causa final es el fin o propósito inmediato e invariable del acto jurídico. Se identifica
o es sinónima de finalidad.
En esta acepción, la causa es la finalidad próxima que determina la voluntad a obrar,

que siempre es posible encontrar en la estructura misma del acto jurídico, y que
siempre es la misma para un mismo tipo de negocio jurídico.
Así, por ejemplo, la causa final de todo comprador en toda compraventa es procurarse una
cosa a cambio de dinero; y de todo vendedor, en toda venta, de procurarse dinero a cambio
de dar una cosa.
- 95 -
(3) CAUSA OCASIONAL
La causa ocasional es el fin lejano y variable de un acto jurídico, de carácter

estrictamente personal y sicológico, propio de cada individuo.
En esta acepción, la causa es el móvil o motivo que impulsa a una determinada

persona, a celebrar un acto jurídico en determinadas circunstancias.
Así, por ejemplo, mientras una persona vende una cosa porque necesita el dinero para
pagar una deuda, otra puede vender porque quiere invertir en valores mobiliarios, etc.
(4) DESARROLLO DE LA TEORÍA DE LA CAUSA
(a) El derecho romano y los canonistas
Los romanos, como vimos, no tenían conceptualizada la causa como un elemento

de los actos o contratos, sino que le daban el significado de causa eficiente,
equivalente a las fuentes de las obligaciones.
Son los canonistas medievales quienes inician el tratamiento de la causa como

elemento moralizador propio de los actos y contratos; lo que persigue el requisito de
la causa es evitar que los contratos tengan un propósito reprochable o inmoral,
cuestión que no podía ser controlada solamente atendiendo a la existencia o no de
consentimiento.
(b) La teoría clásica de la causa
Posteriormente, Domat elabora por primera vez una teoría de la causa como la
conocemos actualmente. Pothier sigue esta teoría, perfeccionándola sin mayores
alteraciones, y es esta doctrina la que inspira a los redactores del Código Civil
francés.
Esta es la denominada teoría clásica o tradicional de la causa. La teoría clásica se

centra en la causa de las obligaciones que emanan de los contratos,
descartando así la necesidad de causa de las obligaciones que emanan de otras
fuentes, y la necesidad de causa respecto del contrato mismo.
La pregunta que se formula la teoría clásica es ¿cuál es la causa de la obligación

que contrae una de las partes de un contrato? ¿Por qué se obliga una de las
partes que celebra un contrato?
La doctrina tradicional responde a esta interrogante distinguiendo tres clases de

contratos: los contratos bilaterales, los contratos reales y los contratos gratuitos.
(i) Contratos bilaterales:
En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es

la obligación correlativa de la otra parte. Así, por ejemplo, en la compraventa,
la causa de la obligación del comprador de pagar el precio, es la obligación
de entregar la cosa que el vendedor asume a su turno.
- 96 -
(ii) Contratos reales:
En los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega o tradición de la

cosa, la pregunta radica en determinar cuál es la causa de la obligación de
restituir que contrae la parte que recibe la cosa. Por ejemplo, cuál es la causa
de la restitución del dinero prestado, o de la cosa dada en prenda.
Para la doctrina clásica, la causa de dicha obligación de restitución es

precisamente el hecho de haberse entregado la cosa misma al
perfeccionarse el contrato, en virtud de un título que impone su restitución.
(iii) Contratos gratuitos:
Finalmente, la doctrina clásica sostiene que la causa en los contratos

gratuitos es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad,
separada de los móviles o motivos particulares que llevaron a la persona a
celebrar el contrato.
Así, por ejemplo, la causa de toda donación es la intención de hacer una

liberalidad, sin considerar que ello puede haber sido –en el caso concreto–
por gratitud, por caridad, etc.
El concepto de causa de la teoría clásica se condice con la idea de una causa final.
El criterio utilizado es estrictamente objetivo: se prescinde por completo de los
móviles personales de cada contratante, estableciendo la causa de la obligación en
base a un criterio que es equivalente para cada contrato bilateral de la misma
especie.
(c) La doctrina anticausalista
Una parte de la doctrina, cuyo más célebre exponente es Planiol en Francia, se

rebela contra la doctrina clásica de la causa, a la que califica de falsa e inútil.
En concepto de este grupo de autores, la causa sería falsa por las siguientes
razones:
(i) En los contratos bilaterales, la causa sería falsa porque como las
obligaciones recíprocas nacen al mismo tiempo, mal podría una de ellas ser
causa de la otra (la causa debe ser anterior al efecto, no puede ser coetáneo).
(ii) En los contratos reales, la causa sería falsa porque la entrega de la cosa no
puede ser causa de la obligación, porque es un requisito esencial para que
el contrato se perfeccione (en nuestro concepto, es la forma de manifestar el
consentimiento).
(iii) En los contratos gratuitos, la causa sería falsa porque se confunde con los
motivos (la intención de liberalidad sería un motivo ocasional).
Para estos autores, en consecuencia, la causa sería también inútil, por los
siguientes motivos:
- 97 -
(i) En los contratos bilaterales, la causa es inútil porque en definitiva se

confunde con el objeto; si falta la causa de una de las obligaciones es porque
falta el objeto de la otra.
(ii) En los contratos reales, la causa es inútil porque se confunde con el

perfeccionamiento del contrato; si falta la entrega, el contrato no se ha
perfeccionado siquiera, sin necesidad de revisar si falta o no la causa.
(iii) En los contratos gratuitos, la causa es inútil porque se confunde con el

consentimiento; si falta la intención liberal en realidad el consentimiento no
se ha manifestado.
Esta teoría fue posteriormente contestada por varios autores, entre quienes destaca
el también francés Henri Capitant, quienes reivindican la utilidad de la causa y la
precisan en base a términos similares a la doctrina clásica.
Así, por ejemplo, precisan que la causa en los contratos bilaterales es la voluntad
de obtener la ejecución de la obligación recíproca. Así, por ejemplo, en la
compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio, es que se
concrete la entrega de la cosa vendida como consecuencia de la obligación que el
vendedor asume a su turno.
Con esto se entiende superar el reproche de que la causa es falsa (porque ya no se

trata de situaciones coetáneas), y de que es inútil, porque la causa representa
fielmente la motivación que hay detrás de la obligación que se asume.
Entre nosotros, esta es la posición que tiene Claro Solar, por ejemplo. Por lo demás,
en nuestro derecho no puede aceptarse una posición anticausalista, porque la ley
precisamente la consagra y exige como requisito de los actos y declaraciones de
voluntad.
(c) Teoría italiana de la causa
La doctrina italiana moderna constituye también una manifestación de la causa final,

en el sentido que también postula que la causa debe determinarse en base un
criterio objetivo y es común a toda clase de acto jurídico.
En todo caso, se diferencia de la doctrina clásica en que los italianos buscan la

causa del acto o contrato, y no de la obligación que surge de él.
Esta doctrina postula que la causa del contrato es el fin o función económico-social
perseguida en el contrato. Por ejemplo, la causa de los negocios onerosos es su
función consistente en producir un cambio de prestación y contraprestación; es
causa de la compraventa su función de producir un cambio de cosa por precio; es
causa de la donación su función de producir un enriquecimiento del donatario.
(d) La causa motivo o móvil
La doctrina de la causa motivo o móvil, también llamada causa ocasional o

impulsiva, difiere de la teoría clásica y sus posteriores variaciones, en dos sentidos:
- 98 -
(i) se aparta de la noción de causa final, estructurándose en cambio en base a

un concepto subjetivo –el motivo individual perseguido por cada contratante–
y
(ii) la causa se refiere al acto jurídico como tal, no a la obligación.
Así, bajo esta doctrina, la causa del acto jurídico es el móvil o motivo determinante
que impulsó al autor o a las partes a celebrar un acto jurídico. La causa no es una
cuestión abstracta y general a todo acto o contrato de una misma especie, sino que
es una motivación psicológica particular de cada contratante.
(e) Evolución posterior en Francia: la teoría unitaria de la causa
Es importante destacar que, en definitiva, la jurisprudencia y la doctrina francesa

han terminado por aceptar una teoría “unitaria” de la causa.
La teoría unitaria de la causa concluye que tanto la perspectiva objetiva (causa final)
como la perspectiva subjetiva (causa ocasional) son necesarias. La causa final –que
es la causa de la obligación– serviría para dejar sin efecto el contrato ante la
ausencia de contraprestación recíproca, resguardando el interés privado de las
partes; y la causa ocasional –requisito del acto jurídico– permitiría proteger el interés
general, al controlar los motivos contrarios a la moral, el orden público o las buenas
costumbres.
2.
LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
El Código Civil chileno indica, en su art. 1467, que “no puede haber obligación sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente”.
Posteriormente el Código, diferenciándose en esto del Código francés, define

expresamente la causa, como “el motivo que induce al acto o contrato”.
Define también el Código la causa ilícita, como aquella “prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público”; y concluye con un ejemplo: “Así la promesa de
dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”
La reglamentación del Código genera, como es habitual, debate en cuanto a lo que

constituye la causa en nuestro derecho, es decir, qué concepto de causa adopta el Código.
(1) ¿SE REFIERE EL CÓDIGO A LA CAUSA DEL ACTO JURÍDICO O SOLAMENTE A LA CAUSA DE
LA OBLIGACIÓN?
Esta interrogante surge del tenor literal del art. 1467, conforme al cual “no puede haber
obligación sin una causa”.
- 99 -
(i) Una parte de la doctrina (R. Hevia) sostiene que lo que requiere causa es
solamente la obligación. Así lo denotaría el tenor literal del art. 1467 y del art.
1445 (que exige la causa para que una persona “se obligue para con otra”).
Más aún, el Código se redactó bajo la influencia de la doctrina clásica, que

considera que la causa corresponde a la causa de la obligación.
(ii) Otra parte de la doctrina (Claro Solar, Alessandri, Ducci), en cambio, sostiene
que es el acto jurídico el que debe tener una causa. Esta doctrina también
se apoya en el tenor literal del art. 1467, en cuanto define la causa como “el
motivo que induce al acto o contrato”; y en el tenor literal del art. 1445, en
cuanto dispone los requisitos para que una persona “se obligue para con otra
por un acto o declaración de voluntad”.
Más aún, esta doctrina alude al art. 2057 del Código, cuyo inciso segundo se
refiere a las “sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa”: la sociedad
es un contrato, de forma tal que predicándose la ilicitud de la causa de la
sociedad, se está diciendo que es dicho contrato el que debe tener una
causa.
(iii) Víctor Vial sostiene que tanto la obligación como el acto jurídico deben tener
una causa, y cada cual corresponderá a distinto criterio, según veremos a
continuación. Lo mismo opinaba Avelino León.67
(2) ¿QUÉ CRITERIO ADOPTA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CAUSA? ¿EL DE LA DOCTRINA
TRADICIONAL O EL DE LA CAUSA OCASIONAL?
Existe discusión si nuestro Código sigue el criterio de la doctrina clásica o innovó

incorporando al Código la doctrina de la causa ocasional.
(i) Claro Solar y Alessandri, entre otros, sostienen que nuestro Código sigue
la doctrina tradicional en materia de causa.
▬ Esto tendría una demostración histórica, consistente en que esa era

la doctrina vigente al tiempo de redactarse el Código, además de
haber sido la inspiración del Código francés y de Andrés Bello (Domat
y Pothier).
▬ Esta posición surge también del hecho que el art. 1467 exige que la
obligación tenga una causa real y lícita, lo que denota que puede
haber obligaciones sin causa, cuestión que la teoría clásica
contempla (el ejemplo que la doctrina clásica da es aquel en que se
vende una cosa que las partes suponen que existe pero en realidad
no existe, de donde resulta que carece de causa la obligación del
comprador de pagar el precio). Si el Código hubiera seguido la
doctrina de la causa ocasional, jamás existirían obligaciones sin
causa, puesto que siempre existirá un motivo sicológico que pueda
inducir a contraerla. En este sentido se argumenta también que el
67 Para estos autores ambas clases de causa están comprendidas en nuestro derecho. En su
concepto, la causa ocasional corresponde a la causa que debe tener todo acto o contrato, conforme
a la definición legal que da el art. 1467; mientras que la causa final –la doctrina clásica– es la causa
que debe reunir toda obligación.
- 100 -
ejemplo que da el Código –promesa de dar algo en pago de una

deuda que no existe– es justamente un ejemplo de causa falsa, esto
es, de ausencia de causa.
▬ Se argumenta también que el Código siguió literalmente la

postulación de Pothier sobre la causa en los actos gratuitos (la mera
liberalidad es causa suficiente), lo que demuestra apego a la doctrina
clásica.
▬ Finalmente, se indica que al definirse la causa como “motivo que

induce al acto o contrato”, el Código ha querido sostener un motivo
abstracto o excluyente del móvil subjetivo, que por mera omisión no
ha sido redactado de forma más clara.
(ii) Otra parte de la doctrina (Ducci, Víctor Vial) sostiene que el Código innovó
en esta materia, adelantándose a consagrar la causa ocasional, sin seguir
entonces la doctrina clásica. Esta posición sostiene lo siguiente:
▬ Si bien es cierto que al tiempo del Código estaba en boga la doctrina

clásica, el concepto de causa motivo venía de la Edad Media, por lo
que Andrés Bello también pudo tenerla a la vista.
▬ El Código chileno expresamente define la causa como motivo,

término cuyo sentido natural y obvio se refiere a los móviles
sicológicos individuales y subjetivos; por lo demás, los arts. 1454 y
1455 también usan la expresión “motivo” en dicho sentido.
▬ Cuando el Código acepta la mera liberalidad como causa suficiente

no es porque acepte la doctrina tradicional, sino que deja en claro que
en los actos gratuitos basta como motivo la intención de realizar una
liberalidad.
▬ Cuando el Código exige una causa real y lícita, lo que hace es

autorizar a indagar sobre la efectiva existencia de un motivo que
induzca al acto, y si éste es o no lícito. La realidad de la causa se
relaciona con que el motivo que se postula como causa efectivamente
sea el que concretamente ha inducido a contratar; mientras que la
licitud de la causa sólo se puede apreciar en relación con el motivo
particular de las partes, no con el motivo objetivo.
▬ La doctrina tradicional tiene como defecto que no logra explicar

claramente qué constituye la causa ilícita, porque si todo acto de una
misma clase tiene la misma causa, no podrían haber causas ilícitas.
Así, la jurisprudencia francesa y nacional –no obstante seguir la teoría
clásica– siempre terminan recurriendo a los móviles sicológicos
cuando se trata de sancionar la causa ilícita.
(iii) Nuestra opinión es la siguiente.
El Código ha definido expresamente la causa como el motivo que induce a

celebrar el acto o contrato. En esa definición, la expresión “motivo” debe
entenderse como móvil sicológico personal que tienen las partes, puesto que
- 101 -
es también con ese sentido que la expresión ha sido usada por el Código en
los arts. 1454 y 1455.
Lo anterior permite sostener un concepto totalmente unitario de causa, que

se evita el problema que tiene la teoría clásica para conceptualizar dentro de
su esquema la causa ilícita.
Ahora bien, no por este motivo pasa a ser irrelevante la causa final, sino que
ella resulta plenamente relevante.
Resulta que el Código dispone que no es necesario expresar la causa en el

acto o contrato, y que incluso la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Lo anterior significa que –a falta de una declaración expresa de las partes o

de que se pruebe una causa distinta de la que se presume– se presume que
el acto o contrato tiene una causa real y lícita. Dicha causa “presunta” se
identifica con la causa final correspondiente fin económico-social del acto
jurídico (como explica la doctrina italiana), puesto que ella es la única que
cuya existencia puede presumirse respecto de cada tipo de acto o contrato.
De este modo, corresponderá a la parte que desea demostrarlo, que el acto

jurídico carece de causa o tiene una causa falsa –lo cual será de utilidad por
ejemplo para acreditar una simulación– o que el acto jurídico tiene una causa
ilícita –para anularlo–; allí tocará a la parte acreditar que existe un móvil
determinado y diverso de la causa final, el cual será calificado como
falso o ilícito y conducirá a la nulidad del contrato.68
¿Qué pasa con la causa de la obligación propiamente tal? ¿Deben las

obligaciones tener una causa también?
Concordamos con los argumentos que da la doctrina anticausalista para

atacar la existencia y utilidad de la causa de las obligaciones. Así, en nuestro
concepto, cuando se trata de la causa de las obligaciones, el Código no está
pensando en la causa que refieren los arts. 1467 y siguientes; sino que más
bien está pensando –implícitamente– en el enriquecimiento sin causa, que
es el principio según el cual toda atribución patrimonial debe tener una causa
eficiente (una fuente) que lo justifique.
Por lo mismo, el tema de la causa de las obligaciones propiamente tal se

reconduce –en nuestro concepto– al tema de las fuentes de las obligaciones,
en el sentido que toda obligación debe emanar de una de las fuentes que la
ley establece; y si no es así, nos encontraremos en que la obligación carece
de causa eficiente, produciendo un enriquecimiento sin causa.
(iv) La jurisprudencia tradicionalmente ha seguido la doctrina clásica,

particularmente en el caso de los contratos bilaterales, declarando
68 Así ha fallado la Corte Suprema, al señalar “SEXTO: Que en relación a la excepción de nulidad de
la obligación, que es también un modo de extinguir las obligaciones, se ha fallado que si el deudor
la alega en razón de carecer la obligación de causa real y lícita su defensa deberá probar tal aserto,
pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario
expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la
obligación;” (ECS, 25/08/2015, Rol 274-2015).
- 102 -
especialmente de forma reiterada que la causa de la obligación de una de

las partes es la obligación correlativa de la otra.
No obstante ello, para efectos de calificar la ilicitud de la causa, la

jurisprudencia ha recurrido a los móviles subjetivos de cada parte.
De esta forma, la propia jurisprudencia ha reconocido esta

inconsistencia que hemos hecho ver anteriormente. Así, se falló
recientemente que
“Por de pronto, cabe reiterar lo que ya antes se ha dicho sobre el tema de la

causa, esto es, que el artículo 1467 del Código Civil, siguiendo el modelo del
Código de Napoleón, exigió que toda obligación debe tener una causa real y
lícita, formándose en doctrina y jurisprudencia innumerables interpretaciones
acerca de lo que debe entenderse por causa y por una ilícita. Esta Corte
entiende la causa como aquella "causa final", esto es, al decir de Claro Solar,
"el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el acto; es el punto de mira
que se tiene en vista para obrar", de modo tal que cuando en el artículo citado
se señala que causa es el "motivo" que induce al acto o contrato, debe
entenderse, en realidad que se refiere a los motivos jurídicos y no a los
psicológicos del contratante y causa sería entonces, según se ha encargado
de señalar un autor, "la razón o interés jurídico que induce a obligarse".
[…]
Y aquí sucede algo aparentemente contradictorio, a saber, si ya se ha dicho
que la causa que establece nuestro Código Civil, siguiendo al modelo
francés, es la causa final, esto es, la intención jurídica que motivó a la
persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, "es menester reconocer
que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los motivos
psicológicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto jurídico, pues,
¿qué otra cosa significa que la ley considere ilícita la causa de la promesa
de recompensar la ejecución de un crimen?" (autor citado, Tomo I, página
206). Luego, para concluir que una causa es contraria a las buenas
costumbres debe recurrirse necesariamente a los motivos psicológicos que
indujeron a contratar a una determinada persona pues de no procederse de
esa manera y atenderse sólo a la causa final interés jurídico "no habrá casi
nunca causa ilícita contraria a las buenas costumbres", según dice
Alessandri. La misma opinión tiene Avelino León Hurtado en su obra "La
Causa", Editorial Jurídica, 1961, página 29: "es forzoso reconocer que
cuando se plantea un problema de causa ilícita debe atenderse a la intención
real de las partes, es decir, a los motivos individuales, a la causa ocasional
que determinó al contratar", de manera que aun cuando el Código Civil sigue
la doctrina de la causa final, al mismo tiempo confunde la causa con los
motivos individuales cuando estos son ilícitos.” (ICA Stgo, 24/04/2015, Rol
8644-2014).
También hay jurisprudencia reciente que entiende que la causa es el móvil

particular de la parte que otorga cada acto jurídico. Así, por ejemplo se falló
“Que conforme lo establece el artículo 1467 del Código Civil "se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato" y correspondiendo dicho
motivo, en el caso sub lite, según lo acreditado por las probanzas allegadas
al proceso, a saldar las deudas referidas en el considerando precedentes,
- 103 -
forzoso resulta concluir que la convención celebrada entre a INMOBILIARIA

PROAN S.A. e INVERSIONES EL PROYECTO LTDA., efectivamente tiene
causa.” (ICA Stgo, 2/12/2016, Rol 9968-2015)
3.
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA CAUSA CONFORME AL CÓDIGO CIVIL
Conforme al art. 1467, debemos concluir que la causa debe cumplir dos requisitos para que
exista válidamente un acto jurídico: debe ser real, y deber ser lícita.
(Considerando estos requisitos desde la perspectiva de una teoría unitaria de la causa, se

entiende que el requisito de que la causa debe ser real, se refiere a la efectiva existencia
del fin económico-social que tiene el acto o contrato; mientras que el requisito de que la
causa debe ser lícita, se refiere a que los móviles ocasionales que indujeron a celebrar el
acto o contrato sean lícitos.)
(1) LA CAUSA DEBE SER REAL
Causa real corresponde a aquella que efectivamente existe. En consecuencia, faltará este
requisito cuando estemos ante la falta de causa –esto es, una causa inexistente–, ante una
causa falsa, que es aquella que no existe pero se hace aparecer como existente, o ante
una causa errónea, puesto que la existencia de una causa real implica que ésta debe ser
verdadera.
En consonancia con ello, el Código ejemplifica señalando que “la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe carece de causa”. Se trata de una hipótesis en que la
causa de la promesa de pagar es inexistente, y por lo mismo, faltará la causa.
Esto es cierto sea que se vea la causa como el móvil personal (quien paga lo hace porque
cree que debe, su propósito es saldar una deuda; si no existía la deuda, su propósito es
inexistente, falta la causa) o como el fin económico-social del acto jurídico (el fin-económico
social del pago es saldar deudas, si no existe la deuda, no hay razón para hacer un pago).
En este sentido, se ha fallado lo siguiente:
“DECIMO: Que, en relación con excepción del N° 14 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1445 N° 4, 1467, 1682 Código Civil, en
concordancia con las motivaciones expuestas anteriormente, se puede establecer, que en
este caso en particular, no existe obligación alguna contraída por Inmobiliaria Altamira
Limitada por la cual se haya girado el cheque que se cobra, incluso ni siquiera está
respaldado por facturas o lo que es lo mismo, la obligación emanada de dicho cheque es
nula y siendo nula la obligación por falta de causa, la ejecución por la que se exige el pago
de una suma de dinero no puede prosperar.
UNDECIMO: Que en efecto, consta de los antecedentes allegados al juicio y como ya se
dijo en los motivos anteriores, el documento objeto de esta causa fue girado en garantía,
por lo que el cheque carece de causa real y lícita porque se entregó por una causa distinta
a la de pagar una deuda, de modo que no existe una obligación contractual que motive el
giro del documento y además adolece de objeto ilícito, por la misma razón al haber sido
entregado por un objeto distinto al alegado por la ejecutante y al señalado en la Ley de
Cheques.” (ICA Concepción, 5/08/2016, Rol 697-2016)
- 104 -
Otros ejemplos de falta de causa que encontramos en el Código son, por ejemplo, la
situación del art. 1816, que dispone que “la compra de cosa propia no vale”. Estamos ahí
ante un caso de falta de causa (o causa falsa, si se compra algo que erradamente se piensa
ajeno, pero es propio), porque el fin económico social de la compraventa es hacerse de un
bien ajeno, no propio.
También existirá falta de causa en los actos jurídicos absolutamente simulados, que son
aquellos en que las partes –con el propósito de ocultar su voluntad real– celebran un
contrato que no tiene motivo real para celebrarse, y por lo mismo, carece de causa.
(2) LA CAUSA DEBE SER LÍCITA
Es también necesario que la causa del acto o contrato sea lícita; el Código define entonces
la causa ilícita como aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público.
El Código ejemplifica señalando que “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen
o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Ya hemos explicado, a propósito del objeto, que la infracción de normas prohibitivas

constituye la causal de ilicitud a que alude la ley. Así por ejemplo, la promesa de pagar por
matar a una persona constituirá una obligación con causa ilícita.
También hemos explicado qué son las buenas costumbres y el orden público. En este
sentido, adolecerá de causa ilícita el acto o contrato por medio del cual el deudor y un
tercero se conciertan para alterar el precio de un remate judicial; el contrato de
arrendamiento celebrado respecto de un inmueble para convertirlo en una casa de
tolerancia o en un casino de juegos clandestino, etc.
(3) SANCIÓN DE QUE ADOLECERÁ EL ACTO JURÍDICO CUYA CAUSA NO CUMPLA CON DICHOS
REQUISITOS
Dependiendo si se sigue o no la tesis de la inexistencia jurídica, la falta de causa significará

que el acto jurídico adolezca de inexistencia o de nulidad absoluta.
La causa ilícita, en cambio, siempre se entiende sancionada con la nulidad absoluta

conforme al art. 1682 del Código Civil.
(4) SITUACIÓN PARTICULAR: EL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley puede conceptualizarse como el empleo o utilización de medios o

maniobras jurídicas, que en sí son lícitas o tienen apariencia de legalidad, pero que
sin embargo permiten realizar actos que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.
En otras palabras, el fraude a la ley se configura cuando una serie de actos lícitos se
emplean para evadir el cumplimiento de una norma obligatoria.
La diferencia del fraude a la ley con la simulación radica en que, en esta última, las partes
han realizado un negocio que carece de voluntad o causa real, con el propósito de disimular
otro acto o contrato; mientras que en el fraude a la ley, las partes utilizan un sistema de
- 105 -
actos jurídicos reales, que en conjunto logran conseguir un resultado práctico

análogo al del negocio prohibido.
El fraude a la ley, para configurarse, requiere la concurrencia de dos elementos, uno

objetivo y otro subjetivo.
(i) El elemento objetivo del fraude a la ley consiste en el resultado que la ley
prohíbe. Debe producirse un efecto práctico igual o análogo al resultado que
prohíbe la ley.
(ii) El elemento subjetivo del fraude a la ley consiste en la intención de defraudar

o burlar la ley, es decir, que el acto jurídico o conjunto de actos jurídicos se
celebran con el propósito de burlar la norma cuyo resultado prohibido se
termina consiguiendo. La doctrina lo denomina ánimo fraudatorio.
El fraude a la ley se relaciona con el tema de la causa, en el sentido que el fraude a la ley
se lleva a cabo por un motivo ilícito: burlar la aplicación de una norma jurídica.
De esta forma, por algunos autores se ha invocado que existe causa ilícita en los actos
fraudatorios, lo cual importa infringir el art. 1467 del Código Civil, viciándolos de
nulidad absoluta (por ejemplo, Fernando Fueyo). Agregan, además, que al obtenerse un
resultado equivalente al de un acto jurídico prohibido, el acto fraudatorio adolecería también
de objeto ilícito, pues se infringen los artículos 10 y 1466 del Código Civil, lo que conlleva
también su nulidad absoluta.
¿Qué ejemplo podemos dar de un acto o actos en fraude a la ley?
El Código Civil dispone que “es nulo el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges
no separados judicialmente” (art. 1796), razón por la cual los cónyuges no pueden celebrar
compraventas entre sí.
Sin embargo, los cónyuges sí pueden conformar sociedades entre ellos. De esta forma,
podría ocurrir que los cónyuges celebren un contrato de sociedad, al cual uno de ellos
aporte como capital una determinada cosa, y el otro en cambio aporte dinero. Disuelta la
sociedad, al practicarse la liquidación, podría resultar que se adjudique la cosa aportada
como capital al cónyuge que no la aportó, y al revés, que el dinero se aporte al cónyuge
que no aportó éste.
Así, se producirá el mismo efecto práctico que una compraventa entre cónyuges, pero sin
celebrar una compraventa, sino que otorgando un contrato de sociedad, que es un acto
jurídico lícito, y en este caso, real.
4.
LOS ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS O INCAUSADOS
Dijimos anteriormente que los actos jurídicos podían clasificarse en actos causados o
abstractos; definimos los actos causados como aquellos en que la causa aparece
manifiesta o está indicada, mientras que los actos abstractos son aquellos cuya causa
no cobra expresión en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con una
causa determinada.
- 106 -
Vale la pena reiterar que no es que los actos abstractos no tengan una causa –puesto que
la ley lo exige siempre, respecto de todo acto jurídico– sino más bien que en ellos la causa
se encuentra en una relación jurídica subyacente –por ejemplo, un pagaré no tiene una
causa que aparezca manifiesta en él, pero generalmente ella radica en una relación jurídica
diversa pero relacionada: un mutuo de dinero– o en último término en una liberalidad –por
ejemplo, la hipoteca que una persona otorga para asegurar una obligación ajena–.
En otras palabras, en esos casos el derecho hace abstracción de la causa del acto jurídico
–prescinde de ella en términos concretos– de forma que dichos actos son válidos con
independencia de su causa.
(1) ¿QUÉ SON LOS ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS?
(a) Los actos jurídicos abstractos se identifican, en general, con los denominados
títulos de crédito, que corresponden a documentos en que consta, por escrito,
el derecho a una determinada prestación, generalmente el pago de una suma
de dinero.
La particularidad de los títulos de crédito es que estos circulan por medio del
endoso69. Esto significa que el tenedor legítimo del título de crédito –que lo ha
recibido por medio del endoso de parte de su beneficiario, o del anterior tenedor–
tiene derecho a exigir la prestación que en él conste, no obstante que dicho tenedor
legítimo no sea la persona en cuyo favor originalmente se estableciera el derecho a
exigir dicha prestación; y el tenedor legítimo también tiene derecho a endosar a su
turno el título, para entregarlo a alguien más en dominio, en prenda, o en cobro.
¿Por qué circulan los títulos de crédito? Los títulos de crédito representan, en
buenas cuentas, dinero. La idea detrás de los títulos de crédito es que éstos son
valores representativos de dinero, de forma tal que, por ejemplo, una persona podría
igualmente pagar una deuda de $100.000 con esa suma en dinero efectivo, o
mediante la entrega de un pagaré representativo de esa suma.
¿Qué ejemplos de títulos de crédito encontramos? La letra de cambio, que es la

orden escrita, no sujeta a condición, de pagar una suma determinada o determinable
de dinero; el pagaré, que es la promesa no sujeta a condición, de pagar una suma
determinada o determinable de dinero; o el cheque, que es una orden escrita y
girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de
los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.
(b) No obstante, según alguna doctrina, existen también otros actos abstractos que no
son títulos de crédito. El ejemplo habitual de ello es la fianza, reglamentada en los
arts. 2335 y siguientes del Código.
La fianza es una caución personal, definida como la “obligación accesoria, en virtud

de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple”.
69El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega
en cobro o la constituye en prenda. (art. 17 de la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré).
- 107 -
Se dice que este es un acto jurídico abstracto porque el art. 2354 del Código
consagra lo que constituye un principio típico de los actos jurídicos abstractos: la
imposibilidad de oponer excepciones personales del deudor principal al acreedor
que cobra la fianza.
Nosotros consideramos discutible que esto es lo que ocurra en la fianza,

especialmente considerando que cuando se consagra el principio recién expuesto,
se indica que las “excepciones reales” que puede oponer el fiador son aquellas
“inherentes a la obligación principal”, entre lo que podría incluirse su causa sin
inconvenientes.
(c) Es importante destacar, finalmente, que los actos jurídicos abstractos sólo pueden
ser creados por ley; las partes no podrían atribuir el carácter abstracto a un
determinado acto jurídico.
Esto es así, según la generalidad de la doctrina, atendido que el art. 1444, 1445 y
1467 dejan claro que todo acto jurídico debe tener una causa real y lícita, lo que
constituye elemento esencial de ellos, cuya omisión es sancionada con la nulidad
absoluta.
De esta forma, se desprende que la causa, como elemento esencial que debe tener
todo acto jurídico, es un requisito de orden público, del cual las partes no podrían
prescindir a su arbitrio. Sólo la ley puede determinar que ciertos actos se abstraigan
de su causa o prescindan de ella.
(2) ¿POR QUÉ EXISTEN ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS?
(a) Hemos dicho que la causa es el mecanismo que contempla la ley para asegurar o
controlar que las motivaciones que inducen a celebrar actos jurídicos sean lícitas,
esto es, que no sean prohibidas por la ley, ni contraríen al orden público o las buenas
costumbres.
Sin embargo, hay ocasiones en que el derecho prefiere prescindir del control de la
“moralidad” de los actos jurídicos, privilegiando la certeza del tráfico jurídico. En
efecto, en el caso de los actos jurídicos abstractos, el derecho renuncia a controlar
la licitud de su causa –disminuyendo entonces la posibilidad de que dichos actos
sean calificados como ineficaces– con el propósito de que los actos jurídicos
abstractos sean especialmente eficaces en el tráfico jurídico, sin estar expuestos a
que su validez sea impugnada por vicios de su causa.
En el caso de los títulos de crédito, la idea es que éstos circulen con eficacia en el
tráfico jurídico, actuando de forma equivalente al dinero. Esa circulación debe tener
la menor cantidad de trabas posible, lo ideal es que el título de crédito pueda ser
exigido y cobrado existiendo la menor cantidad posible de impedimentos que
puedan afectar su cobro.
Esta es la razón por la cual la causa –y el control de su licitud– no entra en juego a

la hora de controlar la exigibilidad de estos documentos. Se quiere prescindir de los
eventuales defectos o vicios causales que éste pueda tener, para privilegiar que su
cobro sea expedito.
- 108 -
(b) Es importante precisar, en todo caso, que la abstracción del título de crédito no tiene
lugar entre las partes que lo celebraron, respecto de las cuales es causado igual que
cualquier otro. Por tanto, si uno de los contratantes adquiere la obligación de pagar
mediante la entrega de títulos de crédito, y la causa es ilícita, se puede anular el
contrato y pedir la restitución de los títulos.
El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que sucede con el
endoso del título de crédito. Acá el acto jurídico se abstrae de su causa, de forma
tal que el obligado al pago del título de crédito no puede negarse a pagarlo al tercero
que lo recibió en endoso, invocando la nulidad por causa ilícita de la relación original
o subyacente.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de forma bastante reiterada, resolviendo la

Excma. Corte Suprema por ejemplo lo siguiente:
“Vigésimo: Que en relación con el carácter causado o, por el contrario,

independiente y abstracto del pagaré, es útil señalar que los principios que definen
uno u otro de esos caracteres, fluyen de lo que preceptúan los artículos 12 , 28 y 79
de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré, de los que aparece que el
pagaré es un documento abstracto e independiente, solo respecto a los
terceros o personas ajenas a la relación fundamental o negocio que le dio
origen, con lo cuál se garantiza su expedita circulación y la seguridad de su
tráfico jurídico, sin consideración de la parte que lo suscribe, estableciéndose
además, el denominado principio cambiario de inoponibilidad, desde que el
demandado de una obligación de esta naturaleza, no puede oponer al
demandante, excepciones fundadas en relaciones personales suyas con
anteriores portadores del respectivo instrumento. Al contrario de lo recién
expuesto, entre las partes que celebraron el negocio jurídico que generó el acto
cambiario, pagaré en el caso de autos, éste no reviste el carácter de abstracto
o independiente, por cuanto entre ellos dicho acto resulta directamente
relacionado o vinculado al negocio causal, al extremo que, en esta situación,
el demandado por acciones cambiarias, puede oponer las excepciones reales
que consten del instrumento y las personales suyas que pueda hacer valer en
contra del acreedor.”70
(c) Las disposiciones a que alude la jurisprudencia para calificar el carácter de abstracto
son las siguientes.
El art. 12 de la Ley N° 18.092 dispone que “El giro, aceptación o transferencia de

una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les
dieron origen, no producen novación.”
El art. 28 dispone que “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no
puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales
con anteriores portadores de la letra.”
70Rol Nº 291-04, Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Jorge
Rodríguez A., Adalis Oyarzún M. y Sergio Muñoz G. y Abogados Integrantes Sres. Hernán Álvarez
G. y Oscar Carrasco A. Autorizado por el Secretario Carlos A. Meneses Pizarro, en autos caratulados
Arriagada Guerrero Arturo Hans con García Peña Marta.
- 109 -
VIII.
LAS FORMALIDADES
1.
Formalidades son ciertos requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo que
deben revestir ciertos actos jurídicos, exigidas por la ley para la existencia de ellos, su
validez, su prueba u otro efecto determinado.
En el derecho primitivo casi todos los actos eran solemnes, exigiéndose ciertas
formalidades indispensables para la existencia o validez del acto. Así, en los derechos
antiguos la simple manifestación de voluntad no era capaz de producir efectos jurídicos.
Debía rodearse de ciertas formas más o menos complicadas y simbólicas.
En el derecho contemporáneo domina el principio contrario, el del consensualismo, según

el cual, en la mayoría de los casos, basta la manifestación de voluntad de las partes para
que el acto jurídico se constituya cualquiera que sea la forma en que dicha manifestación
se haga.
El consensualismo no es sino un aspecto del principio más amplio hoy imperante llamado
de la autonomía de la voluntad, conforme al cual los particulares pueden reglamentar sus
relaciones jurídicas libremente; pueden establecer en sus convenios las cláusulas que
estimen convenientes y sujetarse a las formas que les plazca. En una palabra, los individuos
pueden crear su propio derecho, teniendo como límites sólo la ley, el orden público y las
buenas costumbres.
En nuestro derecho, como en todos los modernos, los actos consensuales constituyen la
regla general, y los solemnes la excepción. La ley impone solemnidades sólo a actos
jurídicos de gran trascendencia para las partes y a fin de que ellas pongan la mayor atención
sobre lo que realizan.
2.
CLASES DE FORMALIDADES
Según el fin para el cual se exigen, encontramos varias clases de formalidades, cuya
omisión acarrea diversas consecuencias
Las formalidades, en general, pueden consistir en instrumentos públicos, instrumentos

privados, presencia de funcionarios públicos y/o de testigos, medidas de publicidad (aviso
en los diarios, inscripción en registros públicos), etc.
(1) LAS SOLEMNIDADES (FORMALIDADES PROPIAMENTE TALES)
a. Las solemnidades son los requisitos externos que la ley exige para la celebración
de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual
el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.
- 110 -
Constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico, en el sentido que si
falta ella, falta propiamente la voluntad.
Existen varios casos de actos solemnes en el Código Civil: la escritura pública es una
solemnidad del contrato de compraventa de bienes raíces, y mientras ella no se otorgue el
contrato no se reputa perfecto ante la ley (art. 1801 inc. 2º); el contrato de promesa debe
constar necesariamente por escrito (art. 1554 Nº 1), etc.
b. Las solemnidades impuestas por la ley son de derecho estricto, como quiera que
constituyen una excepción al derecho común. En consecuencia, deben ser interpretadas
en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden
aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las
que la ley expresamente indica; no hay más solemnidades ni actos jurídicos
necesariamente solemnes que los que la ley establece de una manera expresa.
c. En cuanto a la sanción por ausencia o incumplimiento de solemnidades, ésta

sería la inexistencia, pues faltando la solemnidad no hay voluntad, ya que dicha
solemnidad es precisamente el medio establecido por la ley para que la voluntad se
manifieste. Este principio estaría consagrado en el Código Civil al establecer que “la falta
de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno” (art. 1701).
Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que en estos casos la sanción aplicable es la
nulidad absoluta, y ello no solo porque el Código no reconoce la teoría de la inexistencia,
sino que además porque expresamente el art. 1682 establece dicha sanción respecto de la
“omisión de algún requisito o solemnidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan”.
d. La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne a un acto que de acuerdo con la ley no lo es. Así sucede, por
ejemplo, con la compraventa de cosas muebles, cuando se pacta que se hará por escrito.
Pero en este caso hay un medio para prescindir de la formalidad creada por los particulares
sin que se resienta la existencia y validez del contrato. En efecto, el Código Civil dice que
si los contratantes estipularen que la venta de cosas que según la ley no necesita
solemnidad alguna, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida (art. 1802). O sea, si se da principio a la
entrega de la cosa, la formalidad queda suprimida.
Como puede observarse un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que
uno que lo es por voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el
acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede
producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia a éstas.
e. Alguna doctrina indica que en ciertos casos, la ley exige la solemnidad no como
requisito de “existencia”, sino como requisito de “validez” de los actos jurídicos.
- 111 -
Así ocurre, por ejemplo, con el testamento solemne, que requiere de un cierto número de
testigos para su otorgamiento: si no se cumple con este requisito, el testamento existe, pero
es susceptible de ser anulado. Otro ejemplo de esta clase de solemnidades es la
insinuación de las donaciones.
En cuanto a la sanción por ausencia o incumplimiento de estas solemnidades, en cuanto

miran a la naturaleza o especie del acto, ésta es indiscutidamente la nulidad absoluta,
atendido que su omisión no impide que el acto exista, sino que lo hace inválido.
(2) LAS FORMALIDADES HABILITANTES
Formalidades habilitantes son los requisitos que la ley, velando por los intereses de los
incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos jurídicos que los afectan
y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus representantes
legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o la falta de poder.
En otras palabras, la ley exige que ciertos actos de incapaces cumplan con una formalidad
que habilite a realizar el acto, sin la cual éste no podría ser válidamente ejecutado por el
incapaz o su representante. Ello lo exige con el fin de protegerlos.
En teoría, se distinguen tres especies de formalidades habilitantes: la autorización, la

asistencia y la homologación.
a. La autorización es el permiso que debe dar el representante legal de un incapaz

o la autoridad judicial para que éste celebre un acto jurídico, o bien el permiso que
debe dar una persona capaz a la que administra sus intereses para celebrar ciertos
actos jurídicos.
Así, por ejemplo, todos los actos que los menores adultos no están facultados por la ley
para celebrarlos por sí solos, deben hacerlo con la autorización del padre o madre bajo
cuya patria potestad viven; igualmente, los sometidos a guarda deben celebrar dichos actos
con la autorización de su guardador (arts. 253, 254 y 439).
A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal. Así, el

padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni hipotecar en
caso alguno los bienes raíces del hijo, sin autorización del juez con conocimiento de causa
(art. 255). Con esta autorización se tiende a salvar la falta de legitimación del padre para
disponer de esos bienes del hijo, habilitándolo para realizar la enajenación o gravamen de
los mismos.
b. La asistencia no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el

incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, o bien la concurrencia de
una persona capaz al acto que celebra el administrador de sus intereses.
En los actos que celebra el incapaz está presente su representante legal y en los que
concluye el administrador de los bienes ajenos, la persona cuyos bienes son administrados.
La autorización y la asistencia sólo difieren en que la primera es un asentimiento dado

previamente al asistido y la segunda uno coetáneo al acto que se celebra. Pero
prácticamente importan una misma cosa: la conformidad de la persona que asiste al acto
celebrado por otra (ej. art. 1749 inc. 7º).
- 112 -
c. La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de actos concluidos

por otros sujetos, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la
sucesiva aprobación, el acto realizado adquiere eficacia.
Un ejemplo típico es el de la partición en que tienen interés personas ausentes que no han
nombrado apoderado, o personas bajo tutela o curaduría: terminada la partición es
necesario someterla a la aprobación judicial (art. 1342). Precisamente, el juez debe
examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar los intereses
de las personas protegidas por la ley; en caso de que llegue a conclusión afirmativa,
aprueba el laudo, es decir, la sentencia definitiva y final del partidor; de lo contrario, la
modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no recibe confirmación por
resolución ejecutoriada, la partición no adquiere el carácter de firme ni, por ende, eficacia.
La sanción por la omisión de una formalidad habilitante acarrea la nulidad relativa del
acto o contrato, pues se omite una formalidad establecida en consideración a la calidad o
estado de las personas que lo celebran (art. 1682).
(3) LAS FORMALIDADES DE PRUEBA
Son las formas que sirven como prueba de la realización de los actos jurídicos y de su
contenido. En este caso, la forma no desempeña la función de elemento de existencia o
validez del acto jurídico, como ocurre con la solemnidad, sino la de prueba del mismo. Por
eso se habla de forma ad probationem.
En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma de prueba señalada por la ley, ésta

priva al acto de algún determinado medio de prueba, pero el acto es existente y
válido.
Así, por ejemplo, los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
cuyo valor es superior a dos unidades tributarias deben constar por escrito; si no la ley no
permite probarlos por testigos (art. 1709): quedan privados de este medio probatorio, salvo
los casos expresamente exceptuados por la ley (art. 1711).
(4) LAS MEDIDAS DE PUBLICIDAD
Estas formalidades tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados
por los efectos del acto jurídico.
Estas medidas admiten una clasificación: de simple noticia y substanciales.
a. Las medidas de publicidad de simple noticia llevan a conocimiento de los terceros

en general las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.
Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico
de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (arts. 447
y 461).
La falta de publicidad-noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que

debió cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo; debe indemnizar a aquel que sufrió un
perjuicio a causa de la infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda
en la disposición general del Código Civil según el cual “el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” (art. 2314).
- 113 -
b. Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto precaver a los terceros
interesados – que son aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes
– de los actos que éstas celebren.
Por ejemplo, la notificación que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito.
La omisión de estas formalidades tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto
respecto de terceros, esto es, la inoponibilidad.
- 114 -
IX.
LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1.
GENERALIDADES
El propósito del acto jurídico es crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Tales efectos se producen cuando, conforme lo que se ha visto, el acto jurídico se
perfecciona, cumpliendo con la totalidad de los requisitos necesarios para su eficacia
(requisitos de “existencia” y de “validez”).
Así, una vez perfeccionado el acto jurídico, éste tendrá la virtud de crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. La forma concreta en que ello ocurra dependerá del
tipo de acto jurídico que se trate, puesto que en general, la ley reglamenta cuáles son los
efectos concretos que produce cada acto jurídico, materia que es estudiada
básicamente al estudiar los contratos en particular. Por ejemplo, es el título XXIII del Código
Civil el que reglamenta los efectos de la compraventa.
2.
PERSONAS RESPECTO DE QUIENES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Ahora bien, los efectos que producen los actos jurídicos –crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones– se producen respecto de determinadas personas, y nuestro
interés es determinar a quiénes alcanzan dichos efectos.
Para este propósito, debemos estudiar quienes son partes y quienes son terceros en
relación con un acto jurídico.
(1) CONCEPTO DE “PARTE”
Con la expresión “parte”, nos referimos a las personas que, personalmente o

representadas, concurren a la formación del acto jurídico.
En estricto sentido, “parte” se utiliza al hablar de actos jurídicos bilaterales, pues en los
actos unilaterales nos referimos a su “autor”; pero para fines prácticos, utilizaremos el
término parte de forma indistinta.
Esta idea se desprende del propio art. 1438 del Código Civil, que nos indica que, en los
contratos, son las partes las que se obligan una para con otra, indicando que una parte
puede estar conformada por una o varias personas.
(2) CONCEPTO DE “TERCERO”
Terceros son todos aquellos cuya voluntad no ha participado en el acto jurídico.
Sin embargo, debemos distinguir entre dos clases de terceros: los llamados “terceros
absolutos” y los “terceros relativos o interesados”.
- 115 -
(i) Terceros absolutos son aquellos que son totalmente extraños al acto
jurídico, y por tanto, no son afectados en modo alguno por el acto.
(ii) Terceros relativos, en cambio, son aquellos que, por haberse convertido
en sucesores o causahabientes de alguna de las partes, pueden ser
afectados por el acto jurídico.
En otros términos, los terceros relativos son quienes, si bien no corresponden a las partes
originales del acto jurídico, pasan luego a ocupar la posición jurídica de alguna de ellas,
sea en virtud de la ley o de un acto jurídico.
Cuando hablamos de causahabientes o sucesores, nos referimos tanto a título universal

como a título singular, por causa de muerte o por acto entre vivos.
Así, por ejemplo:
(i) los herederos son causahabientes a título universal por causa de muerte:
suceden a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, de modo que pasan a ocupar su posición jurídica en
cualquier acto jurídico que hayan celebrado.
(ii) los legatarios son causahabientes a título singular por causa de muerte,
quienes suceden a la persona del causante únicamente en lo que se refiere
al objeto legado.
(iii) los cesionarios de un crédito son causahabientes a título singular por acto
entre vivos, ellos suceden a la persona del cedente en lo que se refiere al
derecho personal materia de la cesión.
La doctrina suele agregar, también, que tienen el carácter de terceros relativos los
acreedores de alguna de las partes, puesto que ellos tienen interés en lo que ocurra con
el patrimonio de su deudor.
En efecto, en virtud del art. 2465 del Código Civil, los acreedores tienen el derecho a
perseguir sus créditos en todos los bienes presentes y futuros de su deudor. De esta forma,
la celebración de actos jurídicos por el deudor puede afectar –para bien o para mal– el
estado del patrimonio sobre el cual pueden hacer efectivo su crédito.
En todo caso, los acreedores no son en principio afectados directamente por el acto
jurídico celebrado por su deudor, como sí ocurre con los causahabientes.
(3) EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO RESPECTO A LAS PARTES
La regla general es que los efectos de los actos jurídicos alcanzan o afectan a quienes
son “parte” del mismo. Esto corresponde al llamado efecto relativo de los actos jurídicos,
consistente en que sólo quienes son parte del mismo resultan afectados por sus
estipulaciones.
Esto es aparentemente obvio: si el acto jurídico es esencialmente una manifestación de

voluntad, los efectos de dicha voluntad sólo pueden alcanzar a quienes la han
manifestado.
- 116 -
Debemos recordar, en este punto, que siguiendo lo dispuesto en el art. 101 del Código de
Comercio, una vez que el acto jurídico se perfecciona produce todos sus efectos legales,
y que conforme al art. 1545 del Código Civil, todo contrato válidamente celebrado es una
ley para las partes.
(4) EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO RESPECTO A TERCEROS
a. Es un principio general del derecho que nadie puede adquirir derechos sin o
contra su voluntad, esto es, quienes no han manifestado una voluntad no pueden ser
beneficiados, ni menos perjudicados por las manifestaciones de voluntad ajenas.
Por consiguiente, los terceros absolutos no serán afectados por los actos jurídicos que
no han celebrado.
b. Ahora bien, respecto de los terceros relativos, como ya dijimos, éstos pasan a
ocupar la posición de la parte del acto jurídico, de forma tal que sobre ellos los efectos
del acto jurídico celebrado resultan plenamente aplicables.
c. En último término, sin embargo, debemos señalar que la doctrina indica que en
ciertos casos excepcionales, los actos jurídicos pueden producir efecto respecto de
terceros absolutos, para lo cual se distingue entre actos jurídicos unilaterales y
bilaterales.
En nuestro concepto, en tales casos no hay una excepción al principio del efecto relativo,
sino que –como veremos– el efecto del acto jurídico alcanza a terceros justamente porque
estos manifiestan su voluntad.
(i) Actos jurídicos unilaterales: la doctrina indica que el acto jurídico unilateral
puede servir de base para que un tercero adquiera determinados
derechos.
Por ejemplo, el testamento –acto jurídico unilateral– está destinado a

producir efectos respecto a terceros, pero ello sólo ocurrirá si el heredero
acepta la asignación (art. 1225 del Código Civil).
(ii) Actos jurídicos bilaterales: es posible celebrar actos jurídicos bilaterales

respecto de derechos de un tercero, pero nuevamente, éste no queda
obligado sino por su aceptación.
Así por ejemplo, el art. 1815 y 1818 del Código Civil disponen que la venta
de cosa ajena vale, pero sólo afectará a su dueño en virtud de su
ratificación.
Otros casos lo constituyen los arts. 1449 y 1450 del Código, habitualmente
referidos como la estipulación en favor de otro y la promesa de hecho
ajeno, respectivamente.
En el caso del art. 1449, se dispone que cualquiera puede estipular en favor
de un tercero, aunque no lo represente, pero sólo este tercero podrá exigir
el cumplimiento de lo estipulado.
- 117 -
En el caso del art. 1450, se dispone que un contratante puede

comprometerse a que un tercereo, a quien no representa, ejecute una
prestación, pero este tercero no contraerá obligación alguna sino en
virtud de su ratificación.
- 118 -
X.
LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Hemos visto que los actos jurídicos que cumplen todos los requisitos que prescribe la ley,
producen plenamente sus efectos.
Ahora bien, esos efectos pueden producirse de inmediato y sin alteraciones o bien,
pueden tener lugar en forma diferida y con ciertas alteraciones.
Así, hablamos de actos jurídicos puros y simples cuando los efectos del acto jurídico se
producen de inmediato y sin ninguna alteración o modificación.
En cambio, hablamos de actos jurídicos sujetos a modalidad cuando dichos efectos están
sujetos a una modalidad que altera la oportunidad o la forma en que ellos se
verificarán.
1.
CONCEPTO DE MODALIDAD
Las modalidades, como señalamos en otra oportunidad, corresponden a las cláusulas o

elementos que se insertan, por la voluntad o la ley, en los actos jurídicos, para
subordinar o alterar los efectos normales del acto jurídico.
En otros términos, cuando estemos en presencia de un acto jurídico sujeto a modalidad, los
efectos del mismo estarán subordinados al efectivo cumplimiento de la modalidad
correspondiente, de forma tal que no se producirán de manera inmediata como ocurriría
en el caso de un acto puro y simple.
Es regla general que los actos jurídicos admitan la presencia de modalidades, salvo casos
excepcionales en que la ley impide sujetar ciertos actos a modalidad porque no acepta que
se alteren sus efectos normales. Es el caso, en general, de actos jurídicos de familia: el art.
1717 prohíbe que las capitulaciones matrimoniales contengan estipulaciones de este tipo;
la adopción no puede sujetarse a condición, plazo, modo o gravamen alguno; el art. 1721
prohíbe que la sociedad conyugal se inicie antes o después de contraer matrimonio; el art.
1723 inciso final dispone que los pactos de separación de bienes no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.
2.
ORIGEN DE LAS MODALIDADES
Las modalidades, por regla general, corresponden a elementos meramente

accidentales del acto jurídico, conforme al art. 1444 del Código Civil: no pertenecen ni
esencial ni naturalmente al mismo, sino que se agregan en virtud de cláusulas
especiales.
- 119 -
Sin embargo, excepcionalmente, es la ley la que establece modalidades para ciertos

actos jurídicos, caso en el cual tendrán el carácter de elementos de la esencia o de la
naturaleza del acto jurídico respectivo.
Por ejemplo, el art. 1489 del Código Civil establece una modalidad de la naturaleza de todo
contrato bilateral: la condición resolutoria tácita.
A su turno, el art. 1554 del Código establece una modalidad de la esencia del contrato de
promesa: contener un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato
prometido.
Sea que las modalidades provengan de la voluntad o de la ley, es importante considerar

que ellas son excepcionales, pues la regla general es que los actos jurídicos sean puros
y simples. Ello implica que las modalidades no se presumen y deben interpretarse
restrictivamente.
3.
CLASES DE MODALIDADES QUE CONTEMPLA LA LEY
Tradicionalmente se considera que las modalidades son la condición, el plazo, y el modo.
a. La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la

extinción de un derecho (arts. 1070 y 1463).
Que la condición sea un hecho futuro significa que debe realizarse en el tiempo que está
por venir, o sea, después de celebrado el acto condicional. No es condición aquella que
consiste en un hecho presente o pasado, aunque las partes desconozcan que tuvo lugar.
Si el hecho existe o ha existido, el acto jurídico se reputa puro y simple, pues la condición
se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale, ni
tiene eficacia (art. 1071 en relación con el 1493).
Que la condición sea un hecho incierto quiere decir que el hecho futuro puede suceder o
no. Esto la diferencia del plazo. De ahí que la muerte de una persona no puede ser jamás
condición, ya que tarde o temprano ese fenómeno natural debe producirse.
b. El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de

un derecho.
El Código Civil dispone que “el término o plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación” (art. 1494).
Al igual que la condición, el plazo es un hecho futuro, que debe verificarse con posterioridad
a la celebración del acto jurídico; pero a diferencia de ella, el plazo corresponde a un hecho
cierto, esto es, que necesariamente ha de producirse.
c. El modo es una carga ligada a una disposición a título gratuito, e impuesta al

beneficiario. La carga se traduce en una prestación que debe realizar el beneficiario de la
disposición.
- 120 -
El Código Civil dice: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva” (art. 1089).
La diferencia con la condición recae, entonces, en que el modo no suspende el nacimiento

o exigibilidad del derecho, sino que impone una carga al titular de ese derecho.
Por otro lado, la doctrina también indica hoy en día que las obligaciones alternativas,
facultativas y la solidaridad constituye también modalidades.
Atendido el programa del curso, las modalidades serán estudiadas en el curso sobre
Obligaciones, por lo que nos remitiremos únicamente a los someros conceptos que hemos
dado.
Sin embargo, nos detendremos en una última modalidad, que requiere de un estudio
separado: la representación.
- 121 -
XI.
LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
1.
Lo común es que las personas, al celebrar actos jurídicos, manifiesten personalmente su

voluntad.
Sin embargo, sabemos que hay ciertas personas –los incapaces– que no pueden
manifestar personalmente su consentimiento, sino que deben hacerlo a través del ministerio
de otros. Del mismo modo, en ciertos casos, las personas capaces –por razones de
conveniencia o imposibilidad temporal o espacial– también pueden requerir que sea otro
quien manifieste voluntad en su lugar.
Esta es la institución de la representación, en virtud de la cual “lo que una persona ejecuta
a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado el mismo” (art. 1448
del Código Civil).
Así, se define la representación como la institución jurídica en virtud de la cual los

efectos de un acto jurídico, que celebra una persona que actúa en nombre o lugar de
otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella lo hubiera
celebrado personalmente.
Como se advierte, lo esencial conforme a la ley es que, por medio de la representación, se

producen los mismos efectos que si se contratara personalmente, de manera tal que los
efectos del acto jurídico en cuestión se radican de manera directa en el patrimonio del
representado.
En la representación nos encontramos con un representante y un representado.

Representante es la persona que celebra el acto jurídico en nombre o en lugar de otra.
Representado es la persona en cuyo patrimonio se radican los efectos del acto jurídico.
2.
FUENTES DE LA REPRESENTACIÓN
Debe notarse que si bien el Código habla de estar “facultado” para representar a otro,
estrictamente hablando el representante debe tener poder de representación, esto es, la
autorización que tiene una persona para concertar actos jurídicos por otra.
Lo normal es que la gente no tenga la potestad de disponer de los intereses ajenos, por eso
es necesario que de alguna parte emane el poder de representación.
Conforme al art. 1448, el poder de representación emana de dos fuentes: la voluntad

(“estando facultada por ella”) y la ley (“o por la ley”). En otras palabras, una persona tendrá
el poder de representar a otra en virtud de un acto voluntario –mediante el cual el
representado otorgará el poder de representación al representante– o bien en virtud de una
- 122 -
disposición legal –que establezca la necesidad de que una persona actúe por intermedio
de otra–.
(2.1) REPRESENTACIÓN LEGAL
La representación legal emana de la ley, en atención a que ésta considera que ciertas
personas se encuentran imposibilitadas de obrar por sí mismas, por lo que les impone
la necesidad de actuar por intermedio de otro. Es el caso de los incapaces, por regla
general.
La ley es la que determina, además, quién será el representante –o dispone que sea el juez
quien lo designe– el cual corresponderá a una persona plenamente capaz, que suplirá la
falta de capacidad del incapaz.
Señala al efecto el art. 43 del Código que “Son representantes legales de una persona el
padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador”.
Debe notarse, en todo caso, que la enumeración del art. 43 no es taxativa: existen otros
casos de representación legal, que incluso no involucran a incapaces. Por ejemplo, el art.
671 del Código Civil dispone que “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial
a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal”; el art. 659 del Código de Procedimiento Civil
confiere al partidor la representación legal de los comuneros en las ventas que se celebren
por su conducto.
(2.2) REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
La representación voluntaria, en cambio, emana de un acto voluntario del representado,

quien otorga poder de representación al representante.
En este sentido, se distinguen tres clases de actos voluntarios que dan lugar a la
representación:
(i) Representación voluntaria emanada de un acto jurídico bilateral: el

mandato.
La primera forma en que una persona puede otorgar poder de representación

a otra es en virtud del contrato de mandato, acto jurídico bilateral regulado
en los arts. 2116 y siguientes. El mandato es un contrato en virtud del cual
una persona confía a otra la gestión de uno o más negocios, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La primera fuente de la representación será entonces el mandato, en cuanto

acto jurídico bilateral que tiene la aptitud de conferir a una persona
(mandatario) la calidad de representante de otra (mandante).
Nótese, en todo caso, que conforme al art. 2151 del Código Civil, no todo
mandato conferirá representación, puesto que la representación constituye
un elemento de su naturaleza, de forma tal que si bien lo normal será que el
mandato sea con representación (en los cuales el mandatario manifiesta a
terceros que representa al mandante), pueden también celebrarse mandatos
- 123 -
sin representación (en los cuales el mandatario actúa frente a terceros

como si lo hiciera a nombre propio).
(ii) Representación voluntaria emanada de un acto jurídico unilateral

previo: el otorgamiento de poder o “apoderamiento”.
La segunda forma en que una persona puede otorgar poder de

representación a otra es en virtud de un simple acto jurídico unilateral en que
manifieste dicha voluntad, a lo que se denomina el otorgamiento de poder
o apoderamiento.
Este acto unilateral no requiere la aceptación o conocimiento del apoderado,

y por lo mismo, no obliga al apoderado a ejercer su potestad de
representación, como sí ocurre en el mandato, que obliga al mandatario a
ejercer su encargo.
En todo caso, el apoderado tiene que actuar a nombre de su representado,

pues de lo contrario, actuará por sí mismo, a nombre propio, y los efectos del
acto serán para sí y no para el representado.
(iii) Representación voluntaria emanada de un acto jurídico unilateral a

posteriori: la ratificación.
Por último, una persona también puede otorgar poder de representación a

otra en virtud de un acto jurídico unilateral realizado con posterioridad a
que ésta realizara un acto jurídico que a la primera le resultaba
inoponible.
Así, la ratificación corresponde a una especie de otorgamiento de poder pero

hecho con posterioridad a que una persona, que a la sazón no era
representante de la primera, celebrara un determinado acto por aquella.
El Código Civil contempla la ratificación en varias oportunidades, como por

ejemplo en el art. 1818, caso de la compraventa de cosa ajena. Allí, el dueño
ratifica lo actuado por quien vendió la cosa, que no era su representante, y
por este medio le otorga retroactivamente dicha facultad, de manera tal que
el comprador de la cosa adquiere los derechos que habría adquirido si
hubiera contratado con el propio dueño.
3.
REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN
Para que opere la institución de la representación, es necesario que se cumplan tres

requisitos:
(i) Que se realice un acto jurídico: la representación sólo aplica a los actos
jurídicos, no a meros hechos jurídicos (por ejemplo, no se puede cometer un
delito por representación).
- 124 -
(ii) Que el representante obre a nombre del representado o contemplatio

domini: la representación tendrá lugar únicamente cuando el representante
actúa en nombre del representado y así lo manifieste, de alguna manera.
No es necesario expresiones sacramentales o formalidades especiales,
basta que de cualquier forma se manifieste que se está actuando en nombre
de otra persona. Si falta la contemplatio domini, se entenderá que el
representante está actuando a nombre propio, lo que significa que los efectos
del acto se radicarán en él y no en su representado.
(iii) Que el representante tenga actualmente poder de representación: el art.

1448 es claro, sólo puede obrar por otro el que está “facultado” para
representarla. A estos efectos, entonces, debe tenerse en cuenta que el
poder de representación puede expirar por diversos motivos: por la
revocación y la renuncia, por la muerte, y por la incapacidad sobreviniente
del representante. Así se desprende del art. 2163, propio del mandato.
La interrogante que surge, entonces, es qué ocurre cuando el representante carece de

poderes de representación suficientes o bien carece por completo de poder de
representación.
a. Se entiende que, por regla general, lo realizado por un representante que carece de
poder o de poderes suficientes, no afecta al representado, siendo el acto inoponible a él.
Así resulta del art. 2160 del Código.
(Excepcionalmente, sí afectará al representado lo que ejecute un mandatario cuyo mandato

ha expirado por causa ignorada por él, en cuanto los terceros con que contrate estén de
buena fe (art. 2173).
b. En todo caso, si el representado ratifica lo hecho por quien carece de poderes

suficientes, el acto dejará de serle inoponible y, por el contrario, resultará plenamente
obligatorio al representado. Así resulta también del art. 2160.
c. El representante que excede sus poderes, por regla general, es sólo responsable
a su representado y no a terceros, salvo cuando ha contratado con estos sin darles
suficiente conocimiento de sus poderes (porque los habrá inducido a error sobre el alcance
de su representación) o cuando ha contratado con ellos a nombre propio (porque en tal
caso no hay contemplatio domini). Así resulta del art. 2154.
4.
TEORÍAS QUE EXPLICAN LA INSTITUCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
Habitualmente, se enseña que existen 4 teorías que históricamente han intentado explicar
la institución de la representación.
(4.1) TEORÍA DE LA FICCIÓN
Es el planteamiento de Pothier. Se considera que la representación es una ficción

en virtud de la cual el representado ha manifestado su voluntad por mediación del
representante. Así, por una ficción legal se supone que ha sido el representado
quien manifiesta la voluntad, y no el representante.
- 125 -
Esta teoría no logra explicar los casos de representación legal como el del demente
o impúber, en los cuales se considera que no hay siquiera voluntad que manifestar,
por lo que menos podría fingirse que ella se manifiesta por intermedio del
representante: la ley les designa un curador o tutor porque carecen de voluntad.
(4.2) TEORÍA DEL NUNCIO O MENSAJERO
Savigny planteaba que el representante es el portavoz del representado, que

transmite mecánicamente su voluntad.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria por la misma razón que la anterior, y
además, porque no logra explicar la situación de los apoderados generales en que
no se ha encargado la realización de un determinado acto jurídico.
(4.3) TEORÍA DE LA COOPERACIÓN DE VOLUNTADES
En virtud de esta teoría, en la representación concurrirían tanto la voluntad del

representante como la del representado a la formación del acto jurídico.
Esta teoría ha sido también desestimada, tanto porque es fuente de complicaciones,

como porque no es capaz de explicar la institución de la representación legal, en
que no cabe pensar que la voluntad de un incapaz concurre a formar consentimiento.
(4.4) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN COMO MODALIDAD DEL ACTO JURÍDICO
Los franceses Pilon y Levy Ullman exponen que la representación no es más que
una modalidad del acto jurídico. La modalidad radica en que los efectos normales
del acto jurídico se alteran, puesto que los efectos del acto que realiza el
representante no se radican en su patrimonio sino en el del representado.
Conforme a esta teoría, queda explicada cabalmente la institución de la

representación legal: la voluntad que se manifiesta es la del representante, pero
los efectos del acto no son los normales, puesto que se radican en el patrimonio del
representado.
Alessandri indica que esta teoría encuadra perfectamente dentro del sistema del
Código. Así, indica que el art. 1448 deja en claro que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado
por el representado; no considera la ley que el acto sea consentido por el
representado, sino que estima que los efectos de este acto se radican en el
representado.
Carlos Ducci agrega que numerosos artículos también ponen de manifiesto que es
la voluntad del representante la que la ley requiere cuando hay representación: arts.
672, 673, 721.
Como veremos, cuál de estas teorías se siga tiene relevancia para efectos de distinguir
cómo afectarán al acto jurídico, las circunstancias personales del representante o del
representado.
- 126 -
5.
INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL REPRESENTANTE O
REPRESENTADO EN EL ACTO JURÍDICO
Atendido que en la representación es una persona la que manifiesta su voluntad, pero otra
la que recibe los efectos del acto jurídico, resulta importante preguntarse qué sucederá
ante ciertas circunstancias personales del representante o representado, es decir, si
ellas afectarán al acto jurídico celebrado por vía de la representación.
La pregunta generalmente se suscita en torno a la capacidad, los vicios del consentimiento

y la mala fe, y la respuesta dependerá de la posición que se siga en torno a la naturaleza
jurídica que cabe atribuir a la representación.
(5.1) CAPACIDAD
La pregunta que se formula es quién debe ser capaz cuando se trata de un acto jurídico
celebrado por intermedio de representante. Aunque la respuesta parece obvia, es bueno
detenerse en el punto.
Cuando estamos frente a la representación legal, el representado generalmente será

incapaz –aunque no siempre, como vimos–; y el representante tendrá que ser
plenamente capaz porque sólo así podría manifestar válidamente su voluntad en lugar de
quien no puede hacerlo.
Cuando estamos ante la representación voluntaria, en cambio, el representado

generalmente será capaz, porque para conferir el poder de representación se requiere de
un acto de manifestación de voluntad (mandato, apoderamiento o ratificación). A su turno,
el representante no necesariamente tendrá que ser plenamente capaz, bastando que
tenga juicio y discernimiento suficiente. Por eso, el art. 2128 del Código Civil faculta al
menor adulto para ser mandatario sin autorización de su representante legal, en cuanto a
que obliga al mandante con terceros.
(5.2) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
a. La primera pregunta que surge es qué ocurre con el acto jurídico en que el
representante sufre error, fuerza o dolo. ¿Puede en tal caso el representado pedir la
nulidad del acto jurídico?
Si seguimos la teoría de que la representación es una modalidad –conforme a la cual, la

voluntad que se manifiesta es la del representante– debiéramos entender que la presencia
de un vicio del consentimiento que afecte al representante permite al representado
pedir la nulidad del acto jurídico.
Esto es así, pues dicha voluntad es la que se manifiesta; y por ende, es dicha voluntad la
que debiera estar exenta de vicios.
La doctrina generalmente indica, excepcionalmente, que en caso que el error que sufre el
representante sea irrelevante para el representado, éste no tendrá derecho a invocar ese
vicio del consentimiento.
- 127 -
b. Surge a su turno la interrogante de lo que ocurre con el acto jurídico en que el

representado sufre error, fuerza o dolo. ¿Puede en tal caso pedir la nulidad del acto
jurídico?
La doctrina considera también que en tal caso el representado puede pedir la nulidad del
acto jurídico, entendido que ello socava también el acto representativo.
c. Ahora bien, también hay que preguntarse qué ocurre cuando es el tercero quien
sufre fuerza o dolo de parte del representante. ¿Puede en tal caso el tercero pedir la
nulidad?
En el caso de la fuerza, no hay inconvenientes a la luz del art. 1457: como no es necesario
que la fuerza la ejerza aquel beneficiado por ella, es perfectamente anulable el acto
jurídico en que el representante ha incurrido en fuerza.
En el caso de dolo, en cambio, el art. 1458 nos dice que éste no vicia el consentimiento
sino cuando es obra “de una de las partes”, y el representante –como tal– no es la parte del
acto jurídico; la parte es el representado. No obstante ello, Avelino León, Víctor Vial y Carlos
Ducci indican que también es anulable el acto jurídico en caso que el representante
haya incurrido en dolo.
(5.3) POSIBILIDAD DE IMPETRAR LA NULIDAD ABSOLUTA EN EL CASO DEL ART. 1683 DEL
CÓDIGO CIVIL
En último término, surge la duda sobre cómo opera la regla del art. 1683 del Código Civil –
según la cual no puede pedir la nulidad absoluta de un acto jurídico el que sabía o debía
saber del vicio que lo invalidaba– en el caso que intervenga un representante.
La pregunta se centra en el hecho que la ley sanciona a quien celebra un acto sabiendo
que adolece de un vicio de nulidad, privándole del derecho a pedir la nulidad absoluta. ¿Qué
ocurre cuando el representado, o el representante, saben que están celebrando un acto
que adolece de vicio?
Si el representado sabía o debía saber del vicio que adolece el acto jurídico, se aplicará
la sanción del art. 1683, vale decir, el representado no podrá pedir la nulidad absoluta.
Esto es así porque, en este caso, la persona que incurre en la conducta reprochada y la
que celebra el acto jurídico es una misma: el representado; motivo por el cual no hay razón
para dejar de aplicar la sanción.
En cambio, cuando es el representante quien sabía o debía saber del vicio que adolece
el acto jurídico, no se aplicará la sanción del art. 1683, es decir, el representado sí podrá
pedir la nulidad absoluta. Para justificar esta solución, la Corte Suprema ha indicado que
la modalidad de la representación permite al representante ejecutar actos lícitos a nombre
del representado, no así actos ilícitos; por ende, no puede imputarse al representado el acto
viciado.
- 128 -
XII.
LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1.
GENERALIDADES
A lo largo del curso hemos visto qué requisitos debe reunir un acto jurídico, tanto para su
existencia como su validez, cumplidos los cuales el acto producirá plenamente sus efectos,
conforme se explicó en el capítulo pertinente a los efectos de los actos jurídicos.
En oposición a la eficacia de los actos jurídicos, es necesario también detenernos en la

ineficacia de los actos jurídicos, esto es, los casos en que el acto o declaración de voluntad
no producirá los efectos queridos por su autor o las partes que lo celebran.
El concepto de ineficacia es un concepto amplio, que comprende dos clases de ineficacia:
(i) Las hipótesis de invalidez del acto jurídico, es decir, aquellos casos en que
el acto o declaración de voluntad carezca de alguno de los requisitos para
su existencia o validez. Tal como la ley ampara los efectos de las
manifestaciones de voluntad que persiguen producir efectos jurídicos y
cumplen con los requisitos para ello, la ley priva de efectos a aquellas
declaraciones de voluntad que carecen de dichos requisitos.
(ii) Las hipótesis de ineficacia en sentido estricto, que corresponden a

aquellas situaciones en que el acto jurídico –no obstante reunir todos los
requisitos necesarios para su validez– no produce sus efectos, sea
totalmente, sea parcialmente. Las causales de ineficacia en sentido estricto
son múltiples y de variada especie.
Para efectos de nuestro curso, nos detendremos primero en el estudio de la invalidez del
acto jurídico, lo que redunda en definitiva en el estudio de la inexistencia –como eventual
consecuencia jurídica de los actos que adolecen de la omisión de ciertos requisitos– y más
propiamente, de la nulidad.
Seguidamente, al referirnos a la ineficacia del acto jurídico en sentido propio, nos

detendremos solamente en el estudio de la inoponibilidad, advirtiendo desde luego que
otras causales de ineficacia –como son la resolución, la revocación, la resciliación– no
serán tratadas detenidamente, por pertenecer su estudio a otros cursos del programa.
2.
LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO
El tema de la inexistencia de los actos jurídicos constituye una de las polémicas más
tradicionales de nuestro derecho civil, la cual hasta el día de hoy mantiene posiciones
encontradas. No obstante que la discusión pierde relevancia práctica como consecuencia
de lo que es hoy en día una tendencia totalmente dominante en materia jurisprudencial, es
- 129 -
necesario iniciar el estudio de la invalidez de los actos jurídicos preguntándonos por la

inexistencia y su reconocimiento en nuestro derecho.
La inexistencia puede definirse como la consecuencia que el ordenamiento jurídico

contempla para los actos jurídicos que carecen de alguno de los requisitos de
existencia. De este modo, son jurídicamente inexistentes los actos que carecen por
completo de voluntad, de objeto o de causa (o de solemnidades, en caso de
considerarlas como un requisito de existencia autónomo).
Es importante destacar que la inexistencia no debe conceptualizarse como una sanción,

como es el caso de la nulidad; en la inexistencia, no se sanciona a un acto con la privación
de sus efectos, sino que el derecho no reconoce en absoluto la existencia del pretendido
acto; el pretendido acto jurídico es pura apariencia material, pero no tiene ni produce ningún
efecto en derecho, porque no reúne los requisitos mínimos para que el derecho lo considere
existir.
(2) ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA
La teoría de la inexistencia tiene su origen en el derecho francés, primero con el jurista

Zacarías –comentarista temprano del Código Civil de ese país– y luego con otros autores
de renombre, entre los que destacan Aubry y Rau.
El problema que hace surgir la teoría de la inexistencia en Francia puede resumirse del
siguiente modo.
Primaba en Francia un principio –hasta hoy de gran relevancia– según el cual “no hay
nulidad sin texto” (pas de nullité sans texte). Conforme a dicho principio, el derecho
francés consideraba que sólo podía sancionarse con la nulidad aquellos casos que
expresamente se contemplaban en la ley; los casos que la ley no sancionaba expresamente
con la nulidad, no podían ser anulados.
Resultaba, sin embargo, que entre las causales de nulidad del matrimonio, el Código de
Napoleón no contemplaba que el matrimonio fuera contraído por dos personas del mismo
sexo. De esta forma, existía una aparente incongruencia: por un lado, resultaba obvio que
el matrimonio entre personas de un mismo sexo era algo imposible de concebir a la época;
no obstante lo cual, el Código no declaraba expresamente su nulidad.
Para solucionar este incordio, se indicó que el matrimonio tenía ciertos requisitos de
existencia y ciertos requisitos de validez; sus requisitos de existencia serían la existencia
de consentimiento, y la existencia de capacidad civil y física, entendiéndose por capacidad
física la capacidad de procrear, ejemplo de lo cual eran precisamente los matrimonios
celebrados entre personas del mismo sexo.
Así, se concluía que el matrimonio, para existir, requería la presencia de personas de

distinto sexo, de forma tal que el matrimonio homosexual era inexistente, cuestión
que –se concluía– hacía innecesario que el legislador consagrara expresamente su nulidad.
La doctrina francesa posterior asumió la teoría de la inexistencia y la hizo aplicable de forma

general al derecho patrimonial.
(3) CARACTERÍSTICAS DE LA INEXISTENCIA Y DIFERENCIAS CON LA NULIDAD
- 130 -
La inexistencia jurídica se refiere a los actos carentes de un requisito de existencia

(voluntad, objeto, causa, solemnidades); la nulidad se refiere a los actos que no reúnen
alguno de los requisitos de validez (voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto
lícito, causa lícita).
Por lo mismo, el acto jurídico inexistente equivale a la nada jurídica, esto es, no es
considerado de forma alguna por el derecho. Esto genera consecuencias importantes, que
distinguen a la inexistencia de la nulidad de los actos jurídicos.
(i) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo,

mientras su vicio no se declare judicialmente, produce todos sus efectos.
(ii) La inexistencia opera de pleno derecho o ipso iure. Lo anterior no obsta a

que el juez reconozca o constate la inexistencia de un acto o contrato sobre
el cual se ha planteado una controversia. Pero es obvio que el acto es
inexistente antes de la constatación judicial.
En cambio, la nulidad debe ser declarada judicialmente; sin ella, el acto

mantiene su vigor y efectos.
(iii) El acto inexistente no puede sanearse –esto es adquirir existencia– por el

transcurso del tiempo, razón por la cual la acción para pedir la declaración
de inexistencia sería imprescriptible.
En cambio, el acto jurídico nulo sí puede sanearse por el lapso de tiempo,

cuya extensión dependerá de si se trata de un vicio de nulidad absoluta o
relativa.
(iv) El acto inexistente tampoco puede ratificarse o confirmarse por la

voluntad de las partes, porque la nada no puede, mediante la confirmación,
devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo la nada.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (art. 1684).
Si bien la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse
por la ratificación, ello es porque es una institución de orden público, que está
establecida en interés de la moral y de la ley.
(v) Se agrega además que la inexistencia podría ser alegada por cualquier
persona, mientras que la nulidad sólo podría alegarse por aquellos que
tengan interés en ello (nulidad absoluta) o por aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (nulidad relativa).
(4) ¿CONSAGRA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO LA INEXISTENCIA JURÍDICA?
La pregunta que marca el debate sobre la inexistencia jurídica radica en determinar si

nuestro Código efectivamente la contempla, o si por el contrario, éste solamente sanciona
la nulidad de los actos jurídicos.
(a) Postura de quienes consideran que el Código Civil consagra la inexistencia
- 131 -
Un grupo de autores, entre quienes cabe destacar a Luis Claro Solar y Enrique
Rossel, y modernamente a Víctor Vial, estiman que el Código Civil efectivamente
consagra y distingue entre inexistencia y nulidad.
Para sostener esta posición, Claro Solar recurre a varias disposiciones del Código,
de las cuales extrae que hay una consecuencia distinta a la pura nulidad para la
omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley para que el acto jurídico tenga
lugar, entre las cuales destacan:
(i) el art. 1444, conforme al cual los elementos de la esencia del acto jurídico
son aquellos sin los cuales el acto “no produce efecto alguno”, en
circunstancias que los actos viciados de nulidad producen sus efectos
mientras no hayan sido declarados nulos;
(ii) el art. 1701, que dispone que “la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo
una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”;
(iii) el art. 1809, que dispone que “no habrá venta” en caso que no se designe
por las partes la persona que debe determinar el precio de la compraventa;
(iv) el art. 1814, que dispone que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe –es decir, a la cual
falta el objeto– “no produce efecto alguno”.
En síntesis, Claro Solar afirma que disposiciones como las transcritas demuestran
que el Código recoge la inexistencia y la diferencia de la nulidad, puesto que en vez
de afirmar que en tales casos el acto o contrato de que se trata es nulo, dice
algo mucho más fuerte: no produce efecto alguno, se mirará como no celebrado,
no habrá venta, etc.
Claro Solar agrega también que el art. 1681 del Código deja de manifiesto que la
nulidad absoluta aplica solamente respecto de los actos jurídicos a que falta “alguno
de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto”, siendo “valor” un
sinónimo de validez, sin referirse entonces a los requisitos de existencia del acto
jurídico.
Finalmente, Claro Solar indica que la nulidad está tratada como un modo de
extinguir las obligaciones, lo cual demuestra que la nulidad aplica a actos
jurídicos existentes, esto es, que generan obligaciones; mientras que, como el acto
inexistente no genera obligaciones, no fue necesario que el Código se refiriera
expresamente a la inexistencia.
Víctor Vial agrega, en apoyo de la doctrina de la inexistencia, un argumento extraído

de la Ley de Sociedades Anónimas, que consagra un estatuto particular de nulidad
en materia de constitución y modificación de sociedades anónimas:
(i) Conforme al art. 6º de dicha ley, se sanciona con nulidad absoluta –“es nula
absolutamente”– la sociedad cuya constitución o modificación no se otorga
por escritura pública, o cuyo extracto no haya sido inscrito oportunamente, o
bien en cuya escritura o extracto no se contengan ciertas menciones que
exige la ley.
- 132 -
La ley agrega que dicha nulidad absoluta puede ser saneada, y que gozará
de personalidad jurídica si consta de instrumento público o instrumento
privado protocolizado.
(ii) El art. 6º A de la misma ley, en cambio, dispone que “es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada” la sociedad anónima que no consta ni de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento privado protocolizado.
La ley agrega que, “si existiere de hecho” una sociedad de tal clase, dará
lugar a una simple comunidad de bienes.
(iii) En concepto de Víctor Vial, la segunda disposición citada constituye una

demostración inequívoca de que nuestro derecho –no solo el Código Civil–
sí reconoce la inexistencia jurídica. A ello justamente es lo que se refiere al
señalar que hay una nulidad “de pleno derecho” y que “no podrá ser
saneada”, en oposición a la nulidad absoluta consagrada antes en la
misma ley, puesto que esas son características propias de la
inexistencia jurídica y no de la mera nulidad.
(b) Postura de quienes consideran que el Código Civil no consagra la inexistencia
Otro grupo de autores, entre quienes destacan José Clemente Fabres, Arturo
Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa y Carlos Ducci, entre otros,
sostienen que el Código Civil no consagra ni recoge la inexistencia como forma de
ineficacia de los actos jurídicos, para lo cual esgrimen variados argumentos.
Señalan, primero, que el Código Civil claramente no reglamenta ni trata de manera

expresa la inexistencia o sus consecuencias, como sí hace con la nulidad en
el Título sobre la Nulidad y la Rescisión. En su concepto, ahí el Código reglamenta
la sanción tanto a la omisión de requisitos de existencia como a requisitos de validez.
Se afirma también, que cuando el art. 1682 dispone que se sanciona con nulidad
absoluta la “omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contrato”, la ley se está refiriendo a toda clase de
requisitos, incluyendo requisitos de existencia, los cuales también son necesarios
para el valor del acto.
Agrega esta opinión doctrinaria algunos argumentos relacionados con la falta de

objeto, en casos que sin embargo, están sancionados con nulidad absoluta y
no con inexistencia:
(i) Se afirma que el art. 1682 sanciona expresamente con nulidad absoluta los
actos de los absolutamente incapaces, no obstante que en el caso de estos
últimos se entiende que no existe voluntad. Si el Código reconociera la
inexistencia, esos casos habrían tenido que ser sancionados con
inexistencia.
(ii) Se afirma que aunque el art. 1682 se refiera solo al objeto ilícito al establecer
la nulidad absoluta, debe entenderse que la nulidad también se aplica a la
falta de objeto, atendido lo dispuesto en el art. 1461. En dicha norma, se
equiparan los casos de hechos físicamente imposible –que son casos en que
- 133 -
faltará absolutamente el objeto– con hechos moralmente imposibles –que

son casos en que el objeto existe pero es ilícito–. De esta forma, la ley
sanciona del mismo modo la falta de objeto que la ilicitud del mismo.
(iii) El art. 2452 del Código, en materia de transacción, dispone que “no vale” –
es nula– la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen,
es decir, la transacción que adolece de falta de objeto. El Código no la
sanciona con inexistencia.
Esta parte de la doctrina también invoca, como argumento, ciertos casos que son
constitutivos de falta de causa, y que sin embargo están expresamente
sancionados con nulidad absoluta, lo que demuestra que la inexistencia no está
consagrada en el Código:
(i) Es el caso del art. 1630, que dispone que “para que sea válida la novación
es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente”. Si la obligación primitiva no
existe, faltará la causa de la novación, y sin embargo, la ley dispone que
en tal caso la novación no será válida, es decir, será nula.
(ii) El art. 1816, que dispone que la compra de cosa propia “no vale”. La compra
de cosa propia carece de causa, y sin embargo, la ley la sanciona
expresamente con nulidad –no vale– y no con inexistencia.
(iii) El art. 2455, que dispone expresamente que es nula –no inexistente– la
transacción celebrada después de terminado el litigio, es decir, considera
nula la transacción que carece de causa.
Esta opinión agrega, en general, que aquellos casos en que la ley se sirve de
expresiones como “no produce efecto alguno”, “no hay sociedad”, etc., son
expresiones o fórmulas con que la ley alude a la nulidad absoluta.
(c) La posición de la jurisprudencia
En general, la doctrina de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones ha

tendido a uniformarse en el siguiente sentido. Si bien las Cortes aceptan que
doctrinariamente es posible hacer distinción entre la inexistencia y la nulidad
absoluta, sólo reconocen la inexistencia para efectos retóricos, es decir, la
tratan como un sinónimo de la nulidad absoluta; y como el Código Civil no
contempla una reglamentación particular de la inexistencia, la sancionan por la vía
de nulidad absoluta, privándole de los caracteres autónomos propios que
doctrinariamente se le atribuyen.
Así lo ha confirmado muy recientemente la Excma. Corte Suprema (4 de mayo de

2017, Rol N° 70582-2016):
“SEXTO: Que, sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias en torno a la aceptación

de la teoría de la inexistencia, que también se han extendido a la labor jurisdiccional,
cabe tener presente, tal como lo destaca la profesora Lilian San Martín Neira, que
el análisis de la jurisprudencia evidencia que los pronunciamientos que han admitido
la inexistencia lo han hecho más bien con carácter retórico o como sinónimo de
nulidad absoluta. En la práctica, la invocación de la inexistencia no conduce a
- 134 -
soluciones diferentes de aquellas a que llevaría la nulidad absoluta, por ejemplo, en

cuanto a plazos de prescripción o a protección de la apariencia" ("La teoría de
la inexistencia y su falta de cabida en el Código Civil chileno", en Revista Chilena de
Derecho, vol. 42 N° 3, 2015, pág. 756).
Coherente con lo anterior, esta Corte Suprema ha señalado que "la ineficacia del
contrato, sea por inexistencia o por la declaración de nulidad absoluta es
prácticamente equivalente, pues en ambos casos se supone que el contrato nunca
existió ni llegó a producir efecto alguno" (Sentencia CS Rol N° 4537 2010 de 28 de
noviembre de 2012).
Por lo dicho, dado que nuestro derecho nacional no consulta una alusión expresa y
sistémica de la inexistencia, ya no como sanción sino como la consecuencia
negativa y máxima secuela jurídica de la ineficacia de los actos defectuosos, en
general, se acepta su asimilación a la máxima sanción que nuestra normativa prevé,
cual es la nulidad absoluta.”
Existen, sin embargo, fallos más bien aislados en que se ha acogido la inexistencia
como consecuencia autónoma y distinta de la sanción de nulidad absoluta.
La jurisprudencia que así lo ha hecho se pronuncia sobre casos especialmente

graves o groseros, incluso reconociendo que se acoge una posición habitualmente
desechada por los tribunales, en los cuales pareciera poco acoger la pura nulidad
absoluta o en los cuales sería muy grave que alguna limitación propia de la nulidad
absoluta impidiera acoger la demanda.
Así por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (18 de

noviembre de 2011, Rol N° 5168-2010) la acogió en un caso en que por medio de
escrituras públicas y mandatos falsificados, una persona transfirió a otra
ciertos inmuebles ajenos, en dación en pago de obligaciones inexistentes. La
Corte concluyó en ese caso –que era especialmente grave– que no había existido
consentimiento, ni objeto, ni causa a la transferencia de dichos inmuebles,
faltando además la solemnidad necesaria para practicarlos, motivo por el cual
acogió expresamente la inexistencia de dichos actos jurídicos.
“30°.- De cuanto analizado en este capítulo I. fluye que las daciones en pago en
permanente referencia están totalmente faltas de consentimiento, de objeto y de
causa, consecuencia de lo cual es que no tengan existencia jurídica, por cuanto a
la luz del artículo 1682 del estatuto privatístico, esos tres elementos constituyen
presupuestos de nacimiento o existencia de una obligación.
Tampoco han podido conocer la realidad en la medida que no han dado
cumplimiento a lo que la ley les demanda como solemnidad, a saber, la escritura
pública ante notario.
Ergo, la Corte asumirá la tesis de la inexistencia de los negocios en estudio.”
2.
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
(1) GENERALIDADES Y CONCEPTO. PRINCIPIOS GENERALES
El Código Civil no define la nulidad. El art. 1681 se limita a señalar que “Es nulo todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
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acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”, mientras que el art.
1567 la califica como un modo de extinguir las obligaciones.
Ante esa ausencia de definición legal, cabe definir la nulidad como lo hace Alessandri: una
sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las
leyes prescriben para el valor de un acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes, que consiste en desconocer sus efectos jurídicos.
Esta definición comprende tanto a la nulidad absoluta como a la nulidad relativa; por lo
mismo, generalmente se entiende que el concepto de nulidad de nuestro Código Civil es
unitario.
En nuestra opinión, esto es efectivo y se desprende especialmente de lo dispuesto en el

art. 11 del Código Civil, que señala que “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin
expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública
o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley.” Cuando dicho artículo se refiere en términos
generales a la nulidad para “proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada”, se
está refiriendo a la nulidad absoluta y relativa pero de manera unitaria, como una sola
nulidad; cuestión que además se ratifica en cuanto los efectos de la nulidad son los
mismos, sea ésta absoluta o relativa.
En cuanto a la terminología, como ya veremos, la nulidad absoluta es habitualmente –pero

no siempre– denominada simplemente como “nulidad” en el Código, mientras la nulidad
relativa –también habitualmente– se denomina “rescisión”.
(a) La nulidad es una sanción. Importancia
Como se ha dicho, la nulidad debe conceptualizarse como una sanción civil, puesto
que la legislación la impone como una suerte de pena a los actos jurídicos que
adolecen de la omisión de ciertos requisitos.
Según la generalidad de la doctrina, que la nulidad constituya una sanción tiene

importantes consecuencias:
(i) para aplicarla, debe estar expresamente establecida en la ley;
(ii) su interpretación debe ser restrictiva, y
(ii) es de derecho estricto.
Conforme a dichas características, la nulidad sólo podría aplicarse en los casos en

que la ley la ha establecido; y sólo podría aplicarse a aquellos casos que –
interpretados de forma restrictiva– se encuadran dentro de las causales de nulidad,
sin que sea procedente aplicar la nulidad por analogía a casos que no caben en
forma estricta dentro de los supuestos sancionados con la nulidad.
Sin embargo, las características anteriormente anotadas no obstan que –en nuestro
derecho– la nulidad se encuentre consagrada de forma expresa o tácita. La nulidad
será expresa cuando la ley diga, explícitamente al reglamentar un acto jurídico, que
la omisión de un determinado requisito produce nulidad (por ejemplo, los arts. 1107
y 2270 emplean la expresión “es nulo”); o cuando utilice fórmulas análogas, como
- 136 -
son aquellas contempladas en los arts. 1207 y 2451 (“no valdrá”), en los arts. 1425
y 2456 (“son rescindibles”), en los arts. 674 y 675 (“para que sea válida”, “para que
valga”).
En cambio, la nulidad será tácita, cuando ésta se derive de los principios generales
que señalan los arts. 10 y 1681 del Código Civil.
(b) La nulidad es una medida de protección. Por lo tanto, es irrenunciable

anticipadamente
La nulidad, además de calificarse como una sanción, constituye una forma o medida
de protección.
Así, en el caso de la nulidad absoluta se protege el interés general de la sociedad,

sancionando aquellos actos jurídicos que –en definitiva– contravienen el orden
público, la moral y la ley.
En otras palabras, la nulidad absoluta es una institución de orden público. Esto

se concluye de analizar las causales de nulidad absoluta que contempla el art. 1682
(por ejemplo, objeto ilícito, causa ilícita) y resulta también de lo que dispone el art.
1683, en cuanto permite al juez declarar de oficio la nulidad absoluta, y permite al
ministerio público pedir la declaración de nulidad absoluta “en el interés de la moral
o de la ley”.
En el caso de la nulidad relativa, en cambio, se protege a ciertas personas que

adolecen de inferioridad de condiciones respecto de otras, de forma tal que los actos
jurídicos que celebren no los perjudiquen por causa de esa inferioridad.
En otros términos, la nulidad relativa es una institución de orden privado, que

protege a ciertas personas en cuyo favor la ley ha establecido esta especie de
nulidad. Así resulta de lo dispuesto en el art. 1684 del Código y de analizar las
diversas causales de nulidad relativa (por ejemplo, error, fuerza o dolo).
Lo importante a considerar, en este punto, es que por tratarse de una medida de

protección, tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa son irrenunciables
anticipadamente, de forma tal que nunca podrá estipularse –en un acto o contrato–
que el ejecutante o las partes acuerdan renunciar anticipadamente a invocar la
nulidad.
Así resulta del art. 1469 del Código, que dispone: “Los actos o contratos que la ley
declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan
y en que se renuncie a la acción de nulidad”.
¿Qué ocurre con la renuncia hecha a posteriori? Cosa distinta es que, con
posterioridad a celebrado el acto o contrato que adolece de nulidad, la parte que lo
ejecutó o celebró renuncie a la acción de nulidad. Esta renuncia es válida.
(c) La nulidad es un modo de extinguir las obligaciones
Conforme dispone expresamente el art. 1567 del Código, las obligaciones se

extinguen en todo o parte “por la declaración de nulidad o por la rescisión”, de suerte
- 137 -
que –para el legislador– la nulidad efectivamente constituye un modo de

extinguir las obligaciones.
Sin embargo, la doctrina acostumbra señalar que ello sería una impropiedad. La
nulidad no extingue propiamente las obligaciones que surgen de un acto o contrato,
sino que destruye el acto o contrato que engendró la obligación, extinguiéndose
ésta como consecuencia de aquello.
De este modo, enseña Alessandri, lo que extingue propiamente las obligaciones

es la sentencia que declara la nulidad, puesto que es dicha sentencia la que –
junto con declarar la nulidad– ordena retrotraer a las partes al estado en que se
encontraban antes de celebrar el acto o contrato; es cuando se ordena dicho efecto
que se extinguen propiamente las obligaciones que el acto o contrato nulo había
generado.
Entender lo contrario limitaría el campo de aplicación de la nulidad solamente a

aquellos actos jurídicos que engendran obligaciones –los contratos– en
circunstancias que existe acuerdo pleno en que toda clase de actos jurídicos son
susceptibles de nulidad conforme a las reglas que establece el art. 1681 y siguientes,
los cuales se refieren a “actos y contratos” (sin perjuicio que, en el caso de los actos
unilaterales, o los actos jurídicos de derecho de familia, muchas veces
encontraremos reglas particulares relativas a la nulidad).
(d) El vicio de nulidad debe existir al momento de celebrarse el acto jurídico
Hemos señalado que la nulidad es la sanción que se produce por la omisión de los
requisitos de existencia y validez de un acto jurídico. Como sabemos, dichos
requisitos deben concurrir al momento de formarse el acto jurídico; si falta uno de
ellos al momento de formarse el acto jurídico, éste adolecerá de un vicio.
En consecuencia, para la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia la nulidad

es una causal de ineficacia de carácter originario, lo que significa que el vicio
de nulidad debe existir al momento de celebrarse el acto jurídico. Por el contrario,
no existen casos de nulidad superviniente en nuestro Código Civil,
entendiéndose por tal aquella que tiene lugar respecto de un acto que se formó
válidamente, pero que posteriormente deviene en nulo porque desaparece uno de
los requisitos que originalmente concurrieron.
Ciertos autores (Alessandri Rodríguez, por ejemplo) creen que existen dos casos de
nulidad superviniente:
(i) el caso contemplado en el art. 1809 del Código: dispone que “no habrá venta”
en caso que el tercero a cuyo arbitrio se dejó la determinación del precio no
lo hiciere.
(ii) el caso contemplado en el art. 2067 del Código: dispone que la sociedad “es
nula” en caso que faltare el tercero a cuyo arbitrio se dejó la repartición de
beneficios y pérdidas.
(e) La nulidad debe ser declarada judicialmente
- 138 -
Anteriormente, al comparar la inexistencia con la nulidad, dijimos que mientras la

doctrina estimaba que la inexistencia operaba de pleno derecho o ipso jure, esto es,
sin necesidad de una declaración judicial, la doctrina en general estimaba que la
nulidad debe ser declarada judicialmente.
Así, es un principio generalmente aceptado que la nulidad debe ser declarada

por una sentencia judicial firme, pronunciada en un juicio en que se haya discutido
la nulidad del acto o contrato. Es la sentencia definitiva firme que declara la nulidad
la que produce la consecuencia –si bien retroactiva– de borrar los efectos del acto
jurídico nulo.
La doctrina desprende esta exigencia de los arts. 1687 y 1689 del Código Civil, que
respectivamente reglamentan los efectos de la nulidad respecto de las partes del
acto jurídico nulo y respecto de terceros. Dice el art. 1687 que “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían…”; el art. 1689,
por su parte, dispone que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores…”.
También concluye lo anterior del art. 1567 N° 8, que al consagrar la nulidad y la

rescisión como modos de extinguir las obligaciones, se refiere a “la declaración de
nulidad y la rescisión”.
Finalmente, lo concluye también en virtud de lo dispuesto en el art. 1683, que ordena

al juez declarar la nulidad absoluta de oficio cuando ésta aparece de manifiesto en
el acto o contrato, e indica quienes pueden pedir la declaración de nulidad. Ello
indica que hay que obtener la declaración judicial para que la nulidad se produzca.
La jurisprudencia se ha manifestado uniformemente en este sentido a través de

los años.
Existe una opinión minoritaria, que tradicionalmente sostuvo Alfredo Barros

Errázuriz y que hoy mantiene Jorge Baraona, conforme a la cual la nulidad absoluta
–no la relativa– operaría de pleno derecho o ipso iure.
Baraona explica su opinión en el siguiente sentido: si bien los textos legales que
aludimos anteriormente son contundentes, a su juicio lo que ellos reglamentan es
solamente la producción de los efectos propios de la nulidad.
De esta forma, la sentencia judicial solamente se requiere para que tengan

lugar los efectos propios de la nulidad: “extinguir” las obligaciones que no se han
cumplido aún, y disponer las restituciones mutuas en el caso de obligaciones que
ya se cumplieron. En su concepto, el acto no pasa de ser válido a nulo por la
declaración de nulidad; lo es ipso iure, desde su formación, siendo la sentencia
necesaria únicamente para legitimar el incumplimiento de una obligación pendiente,
o para disponer la restitución de obligaciones ya cumplidas.
(f) La nulidad sólo aprovecha a las partes del juicio que intervinieron en él
La doctrina enseña –y esto es importante– que la nulidad declarada judicialmente

sólo aprovecha a las partes que intervinieron en el juicio en que se declara.
- 139 -
Esto es así conforme a un principio básico de derecho procesal, según el cual las
sentencias judiciales sólo son obligatorias respecto de las personas que
intervinieron como parte en el juicio respectivo.
De esta forma, hay que tener claro que cuando el art. 1687 dispone –por ejemplo–
que la nulidad pronunciada por sentencia firme impone a los contratantes el deber
de hacerse restituciones mutuas, para quedar en el estado anterior a la celebración
del acto nulo, ese deber sólo es exigible respecto de los contratantes que
intervinieron en el juicio, pero no de aquellos que no fueron parte del litigio.
Lo que señalamos se desprende además del art. 1690 del Código Civil, que dispone
que “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.” Así, en el caso en
que dos personas contratan con un tercero y sólo una de ellas demanda la nulidad
del contrato, obteniendo sentencia favorable. Dicha nulidad no aprovecha a la
persona que no intervino en el juicio; quien tendrá que ejercer su propia acción de
nulidad para beneficiarse de la nulidad del contrato.
(g) La nulidad puede hacerse valer como acción o como excepción
Constituye también un principio fundamental de la nulidad el hecho que ésta puede

hacerse valer como acción o como excepción.
Que la nulidad se pueda hacer valer como acción significa que la parte interesada
en que se declare nulo un contrato, puede pedirlo por medio de una demanda,
en la cual solicite la declaración de nulidad del acto o contrato. Esta es la forma
ordinaria o habitual de hacer valer la nulidad.
Pero la nulidad también se puede hacer valer como excepción, esto es, como una
defensa opuesta contra la demanda de otra persona; por medio de la excepción
de nulidad se intentará obtener el rechazo de la demanda, atendido que el acto o
contrato en que ella se funda, o la obligación que genera, es nulo.
Así, por ejemplo, si alguien demanda a otra persona por el incumplimiento de un

contrato, pero ese contrato adolece de un vicio de nulidad, el demandado podrá
oponer como excepción a la demanda la nulidad del contrato materia del juicio, y el
juez podrá declarar que ese contrato es nulo y rechazar la demanda.
Más adelante –al hablar de los efectos de la nulidad– desarrollaremos con más
detención ciertos temas sobre el ejercicio de la acción de nulidad y la excepción de
nulidad.
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(2) LA NULIDAD ABSOLUTA
(2.1) CONCEPTO
La nulidad absoluta no está definida expresamente en la ley. Sin embargo, conforme a lo

dispuesto en el art. 1682, generalmente se la define como la sanción legal establecida
para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Es por este motivo que se habla de nulidad absoluta: ella aplica de forma general y
respecto de toda persona, en los casos en que se omite un requisito o formalidad que
la ley prescribe necesario para que un acto jurídico tenga valor, en consideración a
la naturaleza misma del acto contrato; en cambio, la nulidad relativa es aquella que se
pronuncia solamente en aquellos casos en que se omitió un requisito relativo a la calidad o
estado de una de las personas que intervino en él.
El Código habitualmente emplea la palabra “nulidad” a secas para referirse a la nulidad

absoluta; también usa las expresiones “nulo y de ningún valor” (art. 10), “no escritos” (art.
1480, 1892, 2030), etc.
El fundamento de la nulidad absoluta radica en la protección de los intereses generales

de la sociedad, y particularmente, proteger el orden público, las buenas costumbres y –de
forma general– la majestad o imperio de la ley; así, suele decirse que la nulidad absoluta
sanciona lo ilícito, lo contrario a la moral, las buenas costumbres o al orden público.
Esto se desprende particularmente del art. 1683 del Código, que expresamente permite
pedir la nulidad al ministerio público “en el interés de la moral o de la ley”.
Esta es, por lo demás, una consecuencia muy clara de que la nulidad absoluta está
establecida en interés general. Otra consecuencia de ello está en que no es posible la
renuncia anticipada de la acción de nulidad absoluta, y más importante aún, en que la
nulidad absoluta no es susceptible de confirmación o ratificación, y sólo se sanea por
el transcurso del plazo máximo de prescripción.
Como veremos a continuación, la nulidad absoluta constituye la excepción en materia de

nulidad: sólo procede por la omisión de los requisitos particulares que la ley consagra para
hacerla aplicable. Así permite concluir el inciso final del art. 1682, en cuanto dispone que
“cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato”.
(2.2) CAUSALES QUE LA HACEN PROCEDENTE
Atendido que la nulidad absoluta tiene un carácter excepcional –esto es, sólo tiene lugar
respecto de las causales que expresamente la consagran, siendo los demás vicios de
nulidad causantes de la rescisión– vale la pena detenernos en las causales que la hacen
procedente.
(a) La causal genérica
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El art. 1682 contempla una causal genérica de la nulidad absoluta, esto es, la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de dichos actos o
contratos.
Decimos que esta es una causal genérica, porque por vía de ésta causal se engloba
a las diversas disposiciones que establecen algún requisito o formalidad especial
para ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza o especie del acto
mismo.
Cuando la ley se refiere a “requisitos” y “formalidades” está refiriéndose a cuestiones

distintas. Como explica Alessandri, la palabra “requisitos” se refiere a requisitos de
fondo, mientras que la palabra “formalidades” se refiere a requisitos de forma.
(i) Requisitos de fondo corresponden a elementos constitutivos del acto

jurídico, se refieren a la integridad misma del acto contrato, y forman parte
indispensable de su estructura jurídica. Por lo mismo, debemos
equipararlos con los elementos esenciales –generales o especiales– de
los actos jurídicos, en cuanto la omisión de éstos produce que el acto jurídico
“no produce efecto alguno” según dispone el art. 1445.
De esta forma, cuando el Código dice que hay nulidad absoluta por la omisión
de un requisito que la ley prescribe para el valor del acto, en consideración
a su naturaleza, está diciendo que hay nulidad absoluta por la omisión de
un elemento de la esencia, general o especial.
Así, por ejemplo, cuando nos hemos referido a la cosa y el precio como
elementos esenciales propios de la compraventa, debemos entender que la
omisión de alguno de ellos constituye la omisión de un requisito que la ley
prescribe para el valor de toda compraventa, en atención a su carácter de
tal.
(ii) Requisitos de forma, en cambio, se refieren a las formas externas que

revisten al acto jurídico, sea que éstas sirvan propiamente para manifestar o
expresar la voluntad o que ellas concurran en la celebración del determinado
acto jurídico. Por lo mismo, debemos equipararlas generalmente con las
solemnidades, que son los requisitos externos necesarios para que un acto
jurídico se perfeccione y sin los cuales no produce efecto alguno.
Ejemplos de requisitos de forma hay muchos. Es el caso, por ejemplo, de la

escritura pública en el caso de la compraventa de bienes raíces, conforme
dispone el inciso segundo del art. 1801. Otro ejemplo lo constituye la
presencia del oficial civil en la celebración del matrimonio, conforme dispone
el art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil. Otro ejemplo es la presencia del
escribano y/o de los testigos en el otorgamiento del testamente solemne
abierto, conforme al art. 1014 del Código Civil. Otro ejemplo es la inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces respecto de la tradición de los bienes
inmuebles, conforme al art. 686.
Nótese que los ejemplos que dimos demuestran que las formalidades o
solemnidades son variadas en cuanto a su tipo, puesto que puede serlo
tanto el instrumento público o privado, como puede serlo la presencia de
- 142 -
testigos, o la presencia de un funcionario (oficial civil o notario público),

también puede serlo la inscripción en un registro, etc.
Lo importante es distinguir claramente cuando estamos ante un requisito de

forma que es necesario para el valor del acto o contrato, cuya omisión
produce nulidad, en oposición a un requisito de forma que cumple otras
funciones solamente (formalidades por vía de prueba o por vía de
publicidad).
El caso del contrato de promesa, establecido en el art. 1554 del Código

permite diferenciar claramente entre “requisitos” y “formalidades”. Ese
artículo dispone:
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que

concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Que la promesa conste por escrito;
2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;
3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que
las leyes prescriban.”
Como se puede advertir, el N° 1 establece propiamente una formalidad. La

promesa debe constar por escrito. Pero si falta esta formalidad, establecida
por la ley en atención a la naturaleza misma de la promesa, se produce la
nulidad absoluta de la promesa.
Los N°s 2, 3 y 4, establecen propiamente requisitos de fondo. Se trata de

elementos esenciales particulares y propios del contrato de promesa, que si
faltan, producirán la nulidad absoluta de la referida promesa. Así, por
ejemplo, si se celebra una promesa que no contiene plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato, la promesa será nula
absolutamente.
(b) Las demás causales que contempla el art. 1682
El art. 1682 del Código agrega que la nulidad absoluta se produce también por un
objeto o causa ilícita.
El mismo art. 1682 nos indica que los actos y contratos de las personas
absolutamente incapaces también adolecen de nulidad absoluta.
Finalmente, debemos recordar que el art. 1447 del Código, luego de definir las
incapacidades absolutas y relativas, indica que “Además de estas incapacidades
hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”
A estas incapacidades se denomina “incapacidades especiales”. En un sentido

amplio, debe entenderse que no se trata solamente de incapacidades consistentes
en prohibiciones estrictas, sino que también existe incapacidad especial en los
- 143 -
casos en que la ley impone determinadas formalidades o requisitos para que un acto
pueda ser llevado a cabo por determinadas personas, en atención al estado o
calidad de dichas personas.
Lo importante a considerar es que algunas incapacidades especiales se sancionan

de diversa manera:
(i) con nulidad absoluta: en términos generales, en el caso de las incapacidades

especiales que constituyen una prohibición absoluta de realizar un
determinado acto por determinadas personas, su contravención está
sancionada con nulidad absoluta. Esto es así porque, como hemos visto, los
actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor (art. 10 y 1466)
Es el caso, por ejemplo de la compraventa entre cónyuges. El art. 1796 –que

dispone que “es nulo” el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente– establece una verdadera norma prohibitiva,
porque no existe ningún requisito o formalidad que permita a dos cónyuges
no separados celebrar válidamente una compraventa entre ellos.
(ii) con nulidad relativa: en términos generales, se sancionará con nulidad

relativa la contravención de incapacidades especiales en que la ley prescribe
ciertos requisitos o formalidades que permiten realizar válidamente el acto.
Esta no es una regla absoluta, porque habrá que determinar si dichos
requisitos o formalidades están establecidos en consideración a la naturaleza
misma del acto, o en atención al estado o calidad de las personas que los
celebran o ejecutan. Pero lo común será esto último, se tratará de requisitos
que protegen a una persona en razón de una determinada condición, y por
lo tanto, se sancionan con nulidad relativa.
Es el caso, por ejemplo, del art. 412 inciso primero del Código, que dispone
que “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.”
(c) Algunas causales discutibles
Hemos dicho anteriormente que la inexistencia es la consecuencia que contempla

el ordenamiento para los casos de actos jurídicos en los que falta la voluntad, el
objeto o la causa (y la falta de solemnidades en caso que la distingamos de la
voluntad).
Pues bien, si rechazamos la doctrina de la inexistencia, resulta evidente que la falta

de voluntad, de objeto o de causa (o de solemnidades en caso que la
distingamos de la voluntad) constituyen las primeras causales de nulidad absoluta.
Hemos dicho también que, en concepto de algunos, el error esencial también

produce la ausencia de consentimiento, de forma tal que constituiría también una
causal de nulidad absoluta.
- 144 -
En resumen, y según lo que indicamos anteriormente, las causales que hacen

procedente la nulidad absoluta son las siguientes:
▬ La falta de voluntad o consentimiento (discutido)

▬ El error esencial (discutido)
▬ La falta de objeto (discutido)
▬ El objeto ilícito
▬ La falta de causa (discutido)
▬ La causa ilícita
▬ La falta de una solemnidad
▬ La incapacidad absoluta de alguna de las partes del acto o contrato
▬ Ciertas incapacidades especiales
▬ En general, la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de
dichos actos o contratos
Nos hemos referido anteriormente a todas estas causales de nulidad en forma

detenida, por lo que es innecesario profundizar mucho más aquí.
(2.3) ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA?
Hemos dicho anteriormente que la nulidad absoluta, igualmente que la nulidad relativa,
debe ser declarada judicialmente. Pero para que se produzca esta declaración, es
necesario que alguien pida la declaración de nulidad.
Aquí radica una de las principales características de la nulidad absoluta, en comparación

con la nulidad relativa: quienes pueden promover la declaración de nulidad absoluta.
La materia está tratada en el art. 1683 del Código Civil, que dispone lo siguiente:
“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación
de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”
(a) Todo aquel que tenga interés en ello
Lo habitual es que la nulidad absoluta sea declarada a petición de parte, es decir,

consecuencia de que una persona interponga una demanda pidiendo que se declare
que un acto o contrato es nulo absolutamente.
Pues bien, la ley ha concedido esta facultad a “todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”.
(i) ¿A qué se refiere el Código cuando dice “todo el que tenga interés en
ello?
- 145 -
Dijimos anteriormente que la nulidad absoluta protege el interés general y no

sólo el interés particular de quienes intervinieron en el acto o contrato.
La expresión “todo el que tenga interés en ello” es un reflejo de lo anterior.

En efecto, el legislador ha concedido la acción de nulidad no sólo a quien
ejecutó el acto o a las partes que celebraron el contrato; también puede
pedir la nulidad toda persona que de algún modo se vean afectados por
las consecuencias jurídicas que emanen de dicho acto o contrato.
Este es el significado de la expresión “todo el que tenga interés en ello”:

incluye tanto a quienes celebraron el acto o contrato, como a los
terceros que de algún modo se vean afectados por las consecuencias
jurídicas del mismo.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han señalado de manera uniforme

que el interés a que se refiere la norma debe ser pecuniario o patrimonial.
Lo anterior significa que la afectación que un tercero sufra por causa del
acto que pretende anular debe tener un significado económico para él, la
declaración de nulidad debe reportarle un beneficio. Así, no basta invocar
un interés puramente moral o afectivo para invocar la nulidad.
Un ejemplo permite aclarar lo señalado.
Supongamos que una persona vende y transfiere un inmueble de su

propiedad por medio de un acto absolutamente simulado, que carece de
voluntad real y de causa. Un acreedor del vendedor tiene interés actual y
patrimonial en que esa venta y transferencia sean anuladas, porque con ello
aumenta el patrimonio sobre el cual hacer efectivo su crédito.
Del mismo modo, la doctrina y jurisprudencia indican que el interés debe ser
actual, Ello significa que el interés debe concurrir al momento de pedirse la
nulidad absoluta, es decir, cuando se pide la acción de nulidad debe existir
el interés pecuniario concreto que motiva a deducir la acción, por lo que no
es suficiente que el interés lo constituya una mera expectativa.
El mismo ejemplo anterior permite aclarar lo señalado.
Si el acreedor del vendedor tiene un crédito solamente condicional –que

constituye una mera expectativa– no tendrá interés actual para deducir la
nulidad mientras no se cumpla la condición de la cual dependía la vigencia
de su crédito.
De esta forma, se advierte que la titularidad de la acción de nulidad absoluta

es más amplia que la de la nulidad relativa, puesto que esta última –como
veremos– sólo puede ser pedida por aquellas personas en cuyo beneficio la
ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios.
(ii) ¿Qué significa la expresión “excepto el que ha ejecutado el acto o

celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”?
- 146 -
La regla general de que la nulidad absoluta puede ser pedida por todo aquel
que tenga interés en ello, tiene una excepción importante: no puede pedir
la nulidad aquel “que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.
Esta regla constituye una manifestación de un principio de derecho, conocido

como nemo auditur (“nemo auditor propriam turpitudinem alegans”).
Conforme a este principio, nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o
su propio dolo. Lo que se pretende es sancionar a quien celebró un acto o
contrato sabiendo que adolecía de un vicio, privándole de poder pedir la
nulidad y beneficiarse de sus efectos.
Pues bien, con esta frase, la ley está impidiendo demandar la nulidad a
las personas que reúnen dos requisitos: fueron parte del
- ejecutaron el acto o celebraron el contrato: la excepción que

establece el art. 1683 se refiere únicamente a las partes del acto o
contrato que se pretende anular. De esta forma, los terceros al acto
jurídico en cuestión no están comprendidos en esta norma
excepcional, y por lo mismo, no pierden el derecho a pedir la nulidad
por el hecho de que supieran del vicio que invalidaba al acto.
- sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba: la

excepción del art. 1683 se aplica a la parte del acto o contrato que
sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba. En opinión uniforme de
la doctrina y la jurisprudencia, la expresión “sabiendo” significa que la
parte tuvo un conocimiento real, personal y efectivo del vicio que
provoca la nulidad absoluta; mientras que la expresión “debiendo
saber” significa que la parte no podía menos que conocer el vicio
que provoca la nulidad, atendidas las circunstancias particulares del
caso, de forma tal que no podría alegar que ignora la
concurrencia del vicio.
De esta forma, la ley se refiere a un conocimiento real y efectivo del

vicio particular que aqueja al determinado acto; no se refiere a que
las partes conozcan o deban conocer la ley que consagra la
nulidad o establece el vicio, en aplicación de la ficción de
conocimiento de la ley que establece el art. 8º del Código. En
efecto, si la ley se refiriera al conocimiento de la ley, nadie podría
invocar la nulidad absoluta, porque la ley se presume conocida por
todos; las partes del acto jurídico siempre tendrían que saber o
debieran saber de la concurrencia de un vicio.
Un ejemplo puede clarificar lo señalado.
Se celebra una compraventa entre dos personas que están casadas.

Los cónyuges no podrán, en principio, pedir la nulidad de la
compraventa; y ello será por el hecho de saber que están casadas,
no por el hecho de saber que la ley declara nula la compraventa
celebrada entre cónyuges.
- 147 -
De esta forma, el hecho que los cónyuges ignoren que la ley prohíbe
que celebren una compraventa no les permite pedir la nulidad; el
hecho de saber que son cónyuges implica que saben –tienen
conocimiento real y efectivo– del vicio que invalida el acto, y por lo
mismo, se les impide demandar la nulidad.
Otro ejemplo podría ser el siguiente.
Una persona contrata con una persona que ha sido declarada

interdicta por demencia, estando inscrita la declaración de
interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces. Pues bien, esa persona no podrá
pedir la nulidad, aun cuando no conociera de forma real y efectiva que
su contraparte era demente interdicto. En este caso, atendido que la
interdicción había sido inscrita –medida de publicidad– la persona
debía saber del vicio de nulidad que aquejaba a la celebración del
contrato.
Por otra parte, el conocimiento o presunto conocimiento debe

concurrir al momento de celebrarse el acto o contrato. Así, usando el
ejemplo anterior, si la interdicción por demencia se inscribe con
posterioridad a que se celebrara el contrato, el contratante sí puede
pedir la declaración de nulidad, porque aún no tenía por qué saber
del vicio.
La regla relativa a privar de la acción de nulidad a quien sabía o debía

conocer del vicio genera habitualmente un problema: en qué situación
quedan los herederos del contratante.
El problema radica en que los herederos, por una parte, suceden a la

persona del causante, y por lo tanto, adquieren la misma posición que éste
tenía en el acto o contrato, y consecuentemente, el derecho a pedir la nulidad
absoluta del mismo. Por otro lado, sin embargo, también puede considerarse
que los herederos tienen un interés propio o autónomo en pedir la nulidad,
como tendría cualquier tercero.
Esto lleva a preguntarse si puede o no demandar la nulidad absoluta, el

heredero del contratante que sabía o debía conocer del vicio. ¿Se aplica
a dicho heredero la limitación del art. 1683 o no?
Existen opiniones divididas en doctrina y jurisprudencia:
- Para algunos, los herederos –en cuanto son sucesores del causante
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles– adquieren el
derecho a pedir la nulidad absoluta con la misma limitación que tenía
el causante; de esta forma, si éste sabía o debía saber del vicio que
invalidaba el acto, debe entenderse que los herederos están en la
misma situación, por lo que no podrán pedir la declaración de nulidad.
Esta posición se sustenta principalmente en el hecho que la nulidad

absoluta no se concede expresamente al heredero del contratante,
como sí se indica expresamente por el art. 1684 respecto de la
- 148 -
nulidad relativa. De esta forma, la ley entiende que el heredero invoca

la nulidad absoluta en calidad de sucesor conforme a las reglas
generales, lo que implica que la transmisión de derechos se hace con
las mismas limitaciones que sufría el causante, incluyendo la
limitación para pedir la nulidad si sabía o debía saber del vicio (nadie
puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene).
Esta es la opinión, por ejemplo, de Víctor Vial.
- Para otros, en cambio, los herederos podrían invocar un interés

propio o personal para pedir la nulidad absoluta, y por lo tanto, no se
les aplicaría la limitación, aun cuando el causante supiera o debía
saber del vicio que invalidaba el acto.
Esta posición se apoya básicamente en el hecho que la regla del art.

1683 constituye una sanción a la mala fe, y como las sanciones son
estrictamente personales, la limitación para pedir la nulidad no podría
ser extensiva al heredero, puesto que se aplicaría una sanción a
quien no incurrió en la conducta sancionada
Esta es la opinión de Gonzalo Barriga Errázuriz, Arturo Alessandri y

Pablo Rodríguez.
- La jurisprudencia de los tribunales es absolutamente dispar. Hay

sentencias en uno y otro sentido.
La discusión se plantea en términos prácticamente iguales respecto de los

cesionarios.
En el caso de los representantes, nos preguntamos si puede el

representado pedir la nulidad de un acto o contrato cuyo vicio era conocido
por el representante que lo celebró; la solución vendrá determinada por la
teoría que se siga para explicar la representación (teoría de la ficción, del
mensajero, de la cooperación de voluntades o de la modalidad). Entendida
la representación como una modalidad de los actos jurídicos, debemos
concluir que el representado sí puede pedir la nulidad del acto.
(b) El Ministerio Público
El art. 1683 del Código Civil permite también pedir la nulidad absoluta al Ministerio
Público, en el solo interés de la moral o la ley.
El ministerio público a que se refiere el Código Civil no corresponde al Ministerio

Público que está consagrado en la Constitución y el Código Procesal Penal como
parte de la reforma procesal penal. En cambio, con la expresión ministerio público
el Código se refiere a la Fiscalía Judicial, que es un organismo auxiliar de la
Administración de Justicia y que está contemplado en el Código Orgánico de
Tribunales (arts. 350 y siguientes).
La Fiscalía Judicial se compone del Fiscal de la Corte Suprema, y de los Fiscales

de las respectivas Cortes de Apelaciones.
- 149 -
Si bien la Fiscalía Judicial tiene funciones más bien disciplinarias (vigilan por sí o
por medio de las fiscalías de cada Corte la conducta disciplinaria de Ministros y
jueces, para solicitar a la Corte Suprema la aplicación de medidas de corrección en
caso necesario), la ley reclama su intervención en ciertos negocios específicos, en
los cuales puede actuar como parte principal, como terceros o como auxiliar del juez.
Lo habitual será esto último, puesto que la Fiscalía Judicial habitualmente es

requerida para informar respecto a diversas materias (en general, se puede pedir
su informe en diversidad de materias; típicamente, informan en los juicios en que
tienen interés las corporaciones o fundaciones de derecho público; en los juicios en
que se persigue la responsabilidad civil y penal de jueces; en los juicios sobre el
estado civil de las personas; en las contiendas de competencia que se traben entre
tribunales de diferente clase; en el trámite del exequátur ante la Corte Suprema,
etc.)
Los Fiscales también subrogan a Ministros de Corte cuando éstos se encuentran

ausentes, porque tienen rango de tales e incluso son tratados como Señoría.
Lo importante a considerar es que una de las atribuciones particulares que tiene la

Fiscalía Judicial es pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato, y que para
hacerlo, no necesita tener un interés pecuniario y actual –como debiera tener
cualquier persona– sino que basta que invoque el solo interés de la moral o la
ley.
De esta forma, en teoría un Fiscal Judicial podría demandar la nulidad absoluta

de cualquier acto o contrato de que tomara conocimiento, puesto que le basta
invocar el mero interés de proteger la moral o la ley para pedirlo.
Sin embargo, en la práctica hoy en día esto prácticamente no ocurre; atendido

que las Fiscalías Judiciales solo existen en las Cortes de Apelaciones y en la Corte
Suprema, no existen fiscales judiciales en primera instancia, por lo que nunca
ocurre que éstos pidan la nulidad absoluta de un acto o contrato. Esta disposición,
en consecuencia, es más bien un resabio histórico, que nos permite en todo
caso demostrar que la nulidad absoluta es una institución de orden público,
que protege o salvaguarda la moral y la ley.
(c) El juez actuando de oficio
El art. 1683 del Código consagra también que la nulidad absoluta “puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato”.
Esta norma contiene varias cuestiones de interés que revisaremos separadamente.
En primer lugar, esta disposición consagra una potestad judicial –un poder y un
deber– puesto que no sólo permite, sino que obliga al juez, a declarar la nulidad
absoluta en el caso que ella aparezca de manifiesto.
De esta forma, hay que tener claro que el juez no sólo está facultado para declarar
la nulidad absoluta cuando la advierta de manifiesto, sino que está verdaderamente
obligado a hacerlo, lo cual se explica porque la nulidad absoluta es una
- 150 -
institución de orden público y por lo mismo, el juez no puede dejar pasar ante
sí un acto o contrato que es manifiestamente nulo.
En segundo lugar, esta disposición constituye una institución verdaderamente

excepcional en el derecho procesal civil.
En efecto, es un principio procesal de carácter general el llamado Principio

Dispositivo, según el cual los jueces sólo pueden actuar a petición de parte, y no
pueden actuar de oficio. El art. 1683 consagra una excepción al principio dispositivo,
puesto que permite al juez actuar sin petición de parte y declarar de oficio la nulidad
absoluta.
Ahora bien, para que pueda ejercerse esta potestad judicial excepcional, es
necesario que se cumplan tres requisitos copulativos:
(i) Debe existir un juicio:
En efecto, el juez sólo podrá tomar conocimiento del acto o contrato en el

marco de un juicio que se ventila ante él. Dentro de dicho juicio, al
momento de dictar la sentencia definitiva, es que puede decretar la
nulidad absoluta. El juez no está facultado para iniciar de oficio un juicio
nuevo que verse sobre la nulidad del acto o contrato; debe hacerlo en un
juicio que haya sido previamente iniciado ante él.
La declaración de nulidad absoluta de oficio puede hacerse tanto en primera

como en segunda instancia; esto es, la puede hacer el juez civil que conoce
del juicio, y también lo puede hacer la Corte de Apelaciones que conozca de
los recursos que se hayan interpuesto contra dicha sentencia.
El juicio en cuestión puede ser un juicio ordinario, y también un juicio

ejecutivo o algún procedimiento especial. En general la jurisprudencia no
acepta limitaciones en este sentido, salvo que ciertos procedimientos
sumarísimos (como el caso de un recurso de protección) no permitirían hacer
la declaración de nulidad de oficio.
Finalmente, existe cierta discusión sobre quienes deben ser las partes
del juicio en que se hace la declaración de nulidad absoluta. Alessandri y
Vial enseñan que no es necesario que en el juicio intervengan todos los
interesados en el acto o contrato en cuestión, con apoyo de jurisprudencia
tradicional.
Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha entendido que para que

pueda declararse la nulidad absoluta de oficio, en el juicio deben ser parte
todos quienes tengan interés en el acto o contrato, esto es, todas las
partes que los celebraron e incluso terceros que hayan adquirido derechos
con posterioridad a la celebración del acto o contrato.
(ii) El acto o contrato debe haberse hecho valer en juicio:
Como es obvio, el acto o contrato que se declara nulo absolutamente, tiene

que haber sido presentado en el juicio por alguna de las partes, puesto
que esa es la única forma en que el juez puede tomar conocimiento cabal de
- 151 -
su contenido y estipulaciones, y analizar si efectivamente adolece de nulidad

absoluta.
(iii) El vicio debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato:
El juez no puede declarar absolutamente nulo, de oficio, cualquier acto o

contrato que pase frente a él. Para que proceda el ejercicio de esta potestad,
el vicio debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato.
La expresión “aparecer de manifiesto” no ha sido definida legalmente, por lo

que la jurisprudencia y la doctrina recurren al sentido natural y obvio de
dichas palabras. Así, aparecer de manifiesto significa que el vicio aparece
de forma evidente y clara de la sola lectura del acto o contrato que ha
sido acompañado al juicio.
De este modo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad de un acto o

contrato si necesita indagar en otros antecedentes del juicio o revisar la
prueba rendida. En tal caso, el vicio no aparece de manifiesto en el acto o
contrato, porque para constatarlo ha sido necesario recurrir a otros
antecedentes.
En conclusión, la sola lectura del acto o contrato debe ser suficiente para
constatar el vicio; si ello no es así, el juez no puede declarar de oficio la
nulidad absoluta.
(2.4) SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA
El art. 1683 dispone claramente que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años. Al alcance
de estas disposiciones nos referiremos a continuación.
(a) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación
Dispone el art. 1683 del Código Civil que la nulidad absoluta no puede sanearse por
la ratificación de las partes, con lo que se establece una diferencia con la nulidad
relativa, que sí puede sanearse por la ratificación (art. 1684).
¿Qué es la ratificación? El Código Civil usa la expresión ratificación para significar

la renuncia a la acción de nulidad que compete a alguno de los que
intervinieron en la ejecución o celebración del acto jurídico.
La doctrina indica que el término ratificación, en estricto sentido técnico,

generalmente se usa para referirse a los casos en que una persona aprueba lo que
otra hizo sin poder suficiente (por ejemplo, el mandante ratifica una compraventa
que hizo un mandatario que carecía de facultades suficientes para vender). Lo que
el Código habría querido decir es confirmación.
La razón por la que la nulidad absoluta no acepta la posibilidad de ratificación se

debe a su carácter de institución de orden público. Atendido que la nulidad
absoluta cautela intereses generales y superiores al mero interés particular de
quienes celebraron el acto jurídico, ellos no están en posición de ratificar el acto nulo
y hacer desaparecer por sí mismos el vicio de nulidad de que adolecía.
- 152 -
Adicionalmente, no es posible ratificar un acto que adolece de nulidad absoluta en

atención a que la nulidad absoluta la pueden pedir no sólo las partes del acto, sino
que también los terceros interesados en ello, el juez de oficio, y el ministerio público.
Por lo mismo, no procede ratificar un acto jurídico, si es que todavía subsiste la
acción que tienen esas personas para pedir la declaración de nulidad absoluta.
(b) La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el lapso de tiempo
El art. 1683 dispone que la nulidad absoluta sólo se sanea por un lapso de tiempo
superior a 10 años.
De esta forma, y según entiende la mayoría de la doctrina, lo que se está

reglamentando allí es el plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad
absoluta. Dicho plazo se contará desde la fecha de celebración del acto o
contrato, por aplicación del principio que está detrás de la regla que establece el
art. 2514 del Código Civil.
Ahora bien, hay que tener presente que –en estricto derecho– los vicios de nulidad
absoluta jamás se sanean; un objeto ilícito no pasa a ser lícito porque transcurre el
tiempo, la causa ilícita no pasa a ser lícita porque pasen los años, etc.
Lo que ocurre es que después del plazo legal, el legislador tiene interés en
consolidar las relaciones jurídicas, y particularmente, en consolidar las
atribuciones y desplazamientos patrimoniales.
En efecto, ocurre que un acto o contrato absolutamente nulo generalmente produjo

ciertos efectos –obligaciones y derechos– los cuales normalmente se habrán
cumplido de parte y parte, generando desplazamientos o atribuciones patrimoniales
(por ejemplo, una compraventa que adolece de causa ilícita, habrá significado que
de un patrimonio pase a otro la cosa vendida, y al revés, que pase de un patrimonio
a otro el dinero del precio). Del mismo modo, durante el transcurso del plazo legal
es posible que las cosas que han sido objeto de un acto o contrato hayan seguido
circulando, pasando a manos de terceros (por ejemplo, la cosa vendida por medio
de una compraventa que adolecía de causa ilícita, posteriormente fue nuevamente
vendida y transferida a un tercero ajeno).
Lo que el Código pretende entonces es que, transcurrido el plazo legal, ya no

puedan hacerse valer los efectos de la nulidad, es decir, que no pueda
perseguirse la restitución de lo dado o pagado con ocasión del contrato nulo, o que
no pueda perseguirse a terceros para reivindicar la cosa que fue objeto del contrato
nulo. De esta forma, quedan fijos y estables –dando certeza jurídica– los
desplazamientos o atribuciones patrimoniales que tuvieron lugar con la declaración
de nulidad.
- 153 -
3. LA NULIDAD RELATIVA
(3.1) CONCEPTO
Conforme se desprende del art. 1681 y 1682 del Código Civil, la nulidad relativa es la
sanción legal a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para su valor, en atención a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan. El Código Civil la denomina en general rescisión.
A diferencia de la nulidad absoluta, que se entiende ser una institución de orden público
que cautela intereses generales, la rescisión se produce por infracciones que afectan
solamente a ciertas y determinadas personas, que por su calidad o estado, deben
celebrar actos o contratos con sujeción a requisitos especiales. Esto es lo que le da el
carácter de relativa: se refiere solamente a ciertas y determinadas personas.
En concepto de Jorge Baraona, el carácter de “relativa” vendría dado más bien por el hecho
que el acto sería nulo solamente para la parte en cuyo beneficio se estableció la nulidad
relativa; no así para la otra parte del acto jurídico, para quien el acto jurídico es válido y
obligatorio, sin posibilidad de pedir la nulidad.
Como decíamos anteriormente, la nulidad relativa constituye una medida de protección o

un beneficio jurídico establecido en favor solamente de ciertas personas, a fin que
éstas no sean perjudicadas por la celebración de un acto jurídico que adolece de un vicio
que dice relación con el sólo interés de aquellas. Así se desprende del art. 1684 del Código,
que establece que únicamente pueden pedir su declaración “aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes”.
(3.2) CAUSALES QUE LA HACEN PROCEDENTE
Decíamos que, conforme al art. 1682 inciso final del Código, la nulidad relativa constituye
la regla general en materia de nulidad; de esta forma, la omisión de cualquier requisito
necesario para la validez de un acto o contrato, que no produzca nulidad absoluta,
será causal de nulidad relativa.
La causal genérica que hace procedente la nulidad relativa corresponde a la omisión de

requisitos necesarios para la validez del acto o contrato, en atención al estado o calidad
de las personas que los ejecutaron o celebraron. Con la expresión “estado o calidad” el
Código está haciendo referencia –en nuestro concepto– a calidades o estados particulares,
que han justificado el establecimiento de ciertos requisitos que constituyen propiamente
medidas de protección a las personas que detentan una calidad o estado civil en particular.
Atendido lo anterior, las causales que hacen procedente la nulidad relativa son múltiples,
pero pueden agruparse del siguiente modo.
(a) Los vicios del consentimiento
Hemos dicho anteriormente que los vicios del consentimiento –el error, la fuerza y
el dolo– se sancionan con la nulidad relativa.
Esto es así porque la concurrencia de un consentimiento exento de vicios, es un

requisito de validez del acto jurídico (art. 1445 del Código); y la omisión de dicho
- 154 -
requisito no se encuentra expresamente sancionado con la nulidad absoluta en

el art. 1682.
Esto es así, además, porque los vicios del consentimiento tienen naturaleza
subjetiva; dicen relación con el fuero interno del individuo particular que celebra el
acto, y es en beneficio suyo que la ley ha establecido la posibilidad de pedir rescisión
del acto que adolece de un vicio del consentimiento.
Además, lo corrobora el art. 1691 del Código, que hace expresa referencia a la
“violencia” (fuerza), el error y el dolo, para determinar en cada caso particular la
forma en que debe contarse el plazo para pedir la rescisión.
Debemos hacer dos prevenciones que ya hemos hecho anteriormente en esta

materia.
Primero, que respecto del error esencial, no es pacífico que dicho vicio se sancione
con la nulidad relativa. Nos remitimos a lo explicado anteriormente.
Segundo, que como vimos anteriormente en el curso, la lesión no constituye

propiamente un vicio del consentimiento; y que, por lo mismo, no siempre da lugar
a la rescisión (e incluso en los casos en que da lugar a rescisión, ésta difiere de la
que está contemplada en el art. 1684 del Código). Por lo mismo, nosotros no
consideramos la lesión como sancionada con la rescisión.
(b) Los actos de los relativamente incapaces
Dijimos anteriormente que los actos de los absolutamente incapaces son nulos de
nulidad absoluta, por disposición expresa del art. 1682.
Por el contrario, los actos celebrados por los relativamente incapaces darán lugar a
la nulidad relativa. A estos efectos, debe recordarse que los incapaces relativos son
aquellas personas contempladas en el inciso tercero del art. 1447 del Código Civil,
esto es, los menores adultos y los disipadores interdictos.
La particularidad a considerar es que, en el caso de estos incapaces, la ley quiere

protegerlos contra sus propios actos, suponiendo que carecen del juicio o
discernimiento suficiente para conducirse respecto a determinados aspectos de la
vida. Por esta razón, la ley dispone que los actos que celebran dichas personas
“pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.”
Lo anterior significa que los actos celebrados por estos incapaces, por regla general,
serán otorgados por ellos mismos pero sujetos a determinadas autorizaciones o
formalidades habilitantes, sin los cuales, adolecerán del vicio de nulidad relativa.
Es por estas razones que la ley se refiere a los requisitos o formalidades

establecidos en atención a la calidad o estado de las partes. Con dicha expresión,
se está refiriendo a personas cuya calidad –la de incapaz relativo– prescribe que
sus actos jurídicos cumplan con ciertos requisitos o formalidades (las autorizaciones
o formalidades habilitantes), la omisión de los cuales acarreará la nulidad relativa.
- 155 -
Ahora bien, ¿qué tipo de autorizaciones o formalidades habilitantes requieren los

actos de los relativamente incapaces para ser válidos? Son variadas.
Por ejemplo, el menor adulto no puede –por regla general– ejecutar actos jurídicos
por sí solo. Debe hacerlo representado, o aún autorizado por quien tenga la patria
potestad conforme indica el art. 260.
Por otro lado, ciertos actos jurídicos del menor adulto requieren de otra formalidad
habilitante: la aprobación de la justicia. Así por ejemplo, el art. 254 del Código
exige autorización del juez con conocimiento de causa, para enajenar o gravar
los bienes raíces del hijo menor adulto o sus derechos hereditarios. El art. 394 del
Código exige, para enajenar ciertos bienes del pupilo menor adulto, autorización
judicial y pública subasta.
Ocurre algo similar con el pródigo interdicto, quien deberá realizar sus actos jurídicos
patrimoniales representado o autorizado en los actos que intervenga personalmente,
requiriendo en ciertos casos autorización judicial, pública subasta, etc.
(c) Infracción a ciertas limitaciones en la administración de bienes establecidas

en los distintos regímenes matrimoniales
Hay varias causales de nulidad relativa que surgen de la infracción de ciertos

requisitos o formalidades establecidos en los distintos regímenes
matrimoniales, cuyo propósito u objeto es proteger o cautelar a uno de los
cónyuges en relación con ciertos bienes de interés de la familia.
Así ocurre en el régimen de sociedad conyugal, bajo cuya administración ordinaria,

el marido administra los bienes sociales y los bienes de la mujer casada.
Pues bien, a modo de ejemplo, cabe destacar que conforme al art. 1749 del Código
Civil, el marido requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio, para
enajenar o gravar voluntariamente, o prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales o los derechos hereditarios de la mujer. Este requisito pretende proteger a
la mujer casada, que carece de la administración de la sociedad conyugal y de la
administración de sus bienes propios, respecto de una negligente administración del
marido.
El art. 1757 del Código sanciona de manera expresa la ausencia de dicha

autorización con nulidad relativa.
Así ocurre también en el régimen de participación en los gananciales, en que los

patrimonios de los cónyuges se mantienen separados y cada cual administra, goza
y dispone libremente, con la salvedad que al finalizar el régimen se compensa el
valor de los gananciales obtenidos por cada cónyuge y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente.
Pues bien, a modo de ejemplo, el art. 1792-3 dispone que ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento
del otro cónyuge. Este requisito protege a cada uno de los cónyuges, ayudando a
conservar el patrimonio del otro –en el cual después se hará compensación de los
gananciales– del evento que una caución otorgada en favor de un tercero termine
- 156 -
disminuyendo se patrimonio y perjudicando al cónyuge al momento de repartir los

gananciales.
El art. 1792-4 sanciona de manera expresa la ausencia de dicha autorización con

nulidad relativa.
Es importante tener presente, en todo caso, que en ciertos casos la ley no ha

contemplado de manera expresa la sanción de nulidad relativa para la omisión de
ciertos requisitos impuestos en los diversos regímenes patrimoniales, disponiendo
en cambio la nulidad absoluta o sanciones distintas, como la inoponibilidad.
Lo importante a considerar es que existen varios vicios constitutivos de nulidad

relativa repartidos a lo largo de los regímenes patrimoniales asociados al
matrimonio.
(d) Incapacidades especiales
Dijimos anteriormente que ciertas incapacidades especiales se sancionan con

nulidad absoluta. Otras, en cambio, se sancionaran con nulidad relativa, lo que
ocurrirá cuando la ley prescribe ciertos requisitos o formalidades que permiten
realizar válidamente el acto, y aquellos están establecidos en atención al estado o
calidad de las personas que los celebran o ejecutan.
Es el caso, por ejemplo, del art. 412 inciso primero del Código, que dispone que “Por
regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive,
o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de
la misma manera, o por el juez en subsidio.”
La omisión de dicha autorización se sancionará con nulidad relativa, porque la

norma establece el requisito en protección del pupilo. Lo que la ley quiere proteger
o evitar es que su administrador disponga de los bienes del pupilo en perjuicio de
éste y en beneficio propio, lo cual hace exigiendo esta autorización para casos de
negociaciones en que existe incompatibilidad de intereses.
(3.3) ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA?
A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa solamente puede ser pedida por
un grupo muy específico de personas que establece el art. 1684: “aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes”, además de sus herederos o cesionarios.
De esta forma, la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez de oficio, sino solo a
petición de dichas personas; tampoco puede pedirla el ministerio público en el solo interés
de la ley.
(a) Aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley
Ahora bien, ¿quiénes son “aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”?
- 157 -
Desde luego, se trata de la persona en cuyo beneficio se estableció el determinado

requisito o formalidad que se infringió al celebrar el acto jurídico.
Así, el contratante que padeció el error, la fuerza o el dolo podrá pedir la nulidad
relativa del contrato; no podrá pedir la nulidad, en cambio, el contratante que provocó
el error, o incurrió en violencia o dolo.
Del mismo modo, en el caso de las nulidades relativas producidas por la omisión de
algún requisito establecido en materia de administración de los regímenes
patrimoniales asociados al matrimonio, podrá pedir la nulidad relativa el cónyuge
en cuyo beneficio se haya establecido el requisito omitido, que es quien en cuyo
beneficio se establece en tales casos la nulidad relativa. Normalmente, se tratará
de la mujer, pero no siempre será el caso (así por ejemplo en el caso de la
participación en los gananciales, podría ser cualquiera de los cónyuges).
Otro tanto ocurre con las incapacidades especiales a que nos hemos referido
anteriormente; el legitimado para pedir la nulidad será el perjudicado con la
infracción, por ejemplo, el pupilo.
Finalmente, podrán pedir la nulidad relativa los incapaces relativos en los casos
en que ésta se produzca por la omisión de algún requisito o formalidad establecido
en favor de ellos. Lo importante a considerar respecto de los incapaces es que el
art. 1685 establece una excepción por medio de la cual impide que ciertos
incapaces puedan pedir la declaración de nulidad relativa.
Dice el art. 1685 que “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo,
la aserción de mayor edad, o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad,
no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.”
De esta forma, el incapaz que ha incurrido en dolo para inducir al acto o contrato
está impedido de solicitar la nulidad, sanción que se extiende por expreso texto legal
a sus herederos o cesionarios.
El dolo que exige esta disposición es claramente un dolo resultado de una

maquinación fraudulenta, es decir, de una puesta en escena activamente
fraguada y puesta en marcha por el incapaz. El incapaz tuvo que realizar
comportamientos para hacerse pasar por incapaz; lo cual le vale la sanción que la
ley le impone: no puede pedir la nulidad.
Al contrario, no se considera dolo la mera afirmación de ser mayor de edad, de

que no existe interdicción o de que no concurre incapacidad. En estos casos la
sanción no corre, porque la ley considera que una simple afirmación no es suficiente
engaño para hacer creer a otro que no se es incapaz; la ley espera diligencia del
otro contratante, quien debiera asegurarse de las afirmaciones que hace el
contratante que declara carecer de incapacidad.
Por otro lado, debemos tener en consideración que el art. 1686 del Código dispone
que “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino
por las causa en que gozarán de este beneficio las personas que administran
libremente sus bienes”.
- 158 -
La explicación de esta regla es histórica. En efecto, resulta que en el derecho

romano existía una institución denominada restitutio in integrum, que es el
antecedente histórico de la rescisión, y que a grandes rasgos consistía en que la
celebración de un contrato produjera a una de las partes una lesión importante, que
resultara contraria a la equidad; y una de las causales que la hacía procedente era
precisamente la menor edad. Cuando un contrato celebrado por un menor de edad
resultaba lesivo para él, el pretor ordenaba que se le restituyera íntegramente –
restitutio in integrum– al estado anterior a la celebración del contrato.
Esta institución subsistió y se mantuvo incluso en el derecho francés con

posterioridad al Código de Napoleón; el referido código no fue claro en si permitía o
no la restitutio in integrum a favor del menor.
Nuestro Código Civil quiso despejar toda duda, y abolió expresamente la restitutio
in integrum. Así se lee en el Mensaje del Código, donde se indica expresamente; y
así tuvo lugar la disposición del art. 1686, que deja en claro que los actos de los
incapaces no pueden ser declarados nulos ni rescindirse sino cuando concurren
las causales de nulidad que hemos visto anteriormente, y que por el contrario, los
actos válidamente celebrados por ellos no podrán declararse nulos ni rescindirse,
que es lo que ocurría por causa de la restitutio in integrum.
(b) Herederos y cesionarios
Dijimos además que la nulidad relativa puede pedirla también el heredero y el

cesionario de la persona en cuyo favor la estableció la ley; es decir, los herederos
y los cesionarios de las personas a que nos referimos anteriormente.
En el caso de los herederos, para que puedan pedir la nulidad relativa, deben haber
aceptado la herencia, cuestión que pueden hacer de forma expresa o tácita
conforme a los arts. 1241 y 1242, mencionados anteriormente. De hecho, pedir la
declaración de nulidad absoluta constituye un “acto de tramitación judicial” por el
cual se toma el título de heredero, conforme al segundo de dichos artículos.
Mientras la herencia se encuentre indivisa –antes de la partición y adjudicación de

los bienes específicos que la componen– la nulidad relativa la podrá pedir
cualquier heredero, sin que sea necesaria la concurrencia conjunta de todos ellos.
Esto se explica porque el propósito de la acción es conservar o aumentar el
patrimonio que dejó el heredero, para lo cual no resulta necesario ni deseable exigir
la unanimidad de todos los herederos.
Una vez que la herencia se haya partido, la nulidad relativa sólo podrá pedirla el
heredero al que se adjudicaron los derechos provenientes del acto o contrato
rescindible.
En el caso de los cesionarios, debe tenerse presente que se pueden ceder tanto los
derechos sobre el acto o contrato nulo, como también cederse exclusivamente el
derecho a pedir la nulidad relativa del acto o contrato nulo (aunque Pablo Rodríguez
opina que, en el primer caso, debe hacerse expresa mención del derecho a
demandar la nulidad relativa, porque se trataría de un derecho autónomo, no
derivado del acto o contrato mismo).
- 159 -
(3.4) SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA
(a) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación
Dijimos anteriormente que la nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta sí

puede sanearse por la ratificación de las partes, conforme dispone expresamente el
art. 1684.
Como también dijimos anteriormente, el Código Civil usa la expresión ratificación

para significar la renuncia a la acción de nulidad que compete a alguno de los
que intervinieron en la ejecución o celebración del acto jurídico, no obstante
que en realidad la palabra correcta –según la doctrina– sería “confirmación”,
puesto que “ratificación” denota más bien los casos en que una persona aprueba lo
que otra hizo sin poder suficiente. Para evitar confusiones, ratificación y
confirmación son, a estos efectos, sinónimos.
En este sentido, la posibilidad de confirmar el acto relativamente nulo nos revela una
vez más que estamos frente a la protección de intereses meramente particulares.
En efecto, atendido que se trata de una verdadera renuncia de un derecho, conforme
al art. 12 del Código Civil, es inconcuso que nos encontramos frente a un derecho
que “mira en el solo interés” del renunciante.
(i) Características de la ratificación
Debemos considerar que la confirmación es un acto jurídico unilateral,

puesto que se trata de una manifestación de voluntad de una sola parte –el
confirmante– y no requiere acuerdo o consentimiento de otras personas, ni
siquiera del otro interviniente en el contrato.
La confirmación además es irrevocable, puesto quien confirma no puede

después desconocer su confirmación y pedir la declaración de nulidad
relativa.
(ii) Requisitos generales de la ratificación
La ratificación debe, en primer lugar, emanar de la parte o partes que

tienen derecho a alegar la nulidad relativa. Así lo dispone el art. 1696, que
señala que la ratificación no será válida si no cumple dicho requisito.
Esto es obvio, porque sólo puede renunciar a un derecho su titular.
Es necesario, además, destacar que el art. 1697 dispone que “No vale la
ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar”.
Lo anterior significa que la ratificación, en cuanto acto jurídico que es, debe
reunir uno de sus requisitos de validez, como es la existencia de capacidad
legal de quien lo ejecuta.
Lo anterior no significa, en todo caso, que los relativamente incapaces no

puedan ratificar los actos rescindibles que los perjudiquen, o que deban
esperar hasta que cese su incapacidad para confirmarlos. Antes de que ello
- 160 -
ocurra, pueden ratificar actuando representados o autorizados por su

representante legal, que es la forma que les permite actuar válidamente.
Finalmente, la ratificación debe hacerse en tiempo oportuno, lo que

significa que debe hacerse después de celebrar el acto o contrato nulo,
después de haber cesado el vicio de nulidad, y antes de que se declare la
nulidad.
(iii) Clases de ratificación
El art. 1693 señala que “La ratificación necesaria para sanear la nulidad
cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser
expresa o tácita.”
Confirmación expresa: La confirmación expresa consiste en la

manifestación explícita y directa, hecha por quien tiene el derecho a pedir la
nulidad relativa, en que declara su voluntad de validar el acto jurídico que
adolecía de la nulidad relativa.
El art. 1694 del Código dispone, en todo caso, que la ratificación expresa
tiene un requisito de validez especial: debe hacerse con las
solemnidades a que, por ley, está sujeto el acto o contrato que se
ratifica.
De esta forma, por ejemplo, si lo que se ratifica es una compraventa sobre

inmueble que adolecía de algún vicio del consentimiento, la ratificación debe
constar por escritura pública, puesto que a dicha solemnidad está sujeto el
acto o contrato que se ratifica.
Además de lo anterior, hay que considerar que la ratificación expresa hecha

durante el estado de incapacidad que a su vez produjo la nulidad relativa, la
ratificación deberá contener las formalidades omitidas. Por ejemplo, el menor
adulto deberá actuar autorizado por su representante.
Confirmación tácita: Conforme al art. 1695 del Código, la ratificación tácita

“es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”. Conforme a lo que
expresa el Código, es necesario dilucidar dos aspectos para poder entender
cuándo se ha producido confirmación tácita:
▬ ¿Qué significa “ejecución voluntaria” de la obligación?
No hay discusión en que “ejecución voluntaria” se refiere a que el deudor

de una obligación nula, la cumpla por su propia voluntad, esto es, sin
que concurra fuerza o dolo que lo induzca a cumplir.
La discusión doctrinaria radica en si es que la voluntad del deudor que

realiza esa ejecución debe o no ser consciente de la existencia de un
vicio de nulidad y la posibilidad de pedir la rescisión.
En otras palabras, se discute si la “ejecución voluntaria” de la obligación

debe tener lugar con pleno conocimiento de que la referida obligación
- 161 -
adolece de un vicio que autoriza a pedir la nulidad; y que no obstante

ello, el deudor igualmente cumple de forma voluntaria.
Alessandri, Vial, Abeliuk y Baraona todos se inclinan por considerar que

la ejecución voluntaria debe hacerse con cabal conocimiento –en el
hecho y en el derecho– de que se está cumpliendo una obligación que
adolece de un vicio que daría lugar a ejercer la rescisión.
Esto significa que si el afectado por el acto o contrato nulo no sabe que
éste adolece de un vicio –error de hecho– o desconoce que dicho vicio
le permite invocar la nulidad para no cumplir la obligación –error de
derecho– no está confirmando tácitamente, y por lo mismo, no está
renunciando a pedir la nulidad relativa.
▬ ¿Es posible que exista confirmación tácita por otras formas

distintas que la “ejecución voluntaria de la obligación contratada”?
Alessandri y Vial contemplan la posibilidad de que la confirmación tácita

no se produzca solamente en la forma que dispone el art. 1695, sino
también por medio de otros comportamientos que importen una clara
demostración de la intención de renunciar a la nulidad relativa.
Tal sería el caso, por ejemplo, del deudor que pide un plazo para pagar
(porque reconoce así la obligación, pero en vez de ejecutarla, pide un
plazo para hacerlo); de la persona que, habiendo comprado y adquirido
un bien por medio de un acto resciliable, lo vende y transfiere a otra
persona (porque en vez de pedir la nulidad, que lo obligaría a restituir la
cosa comprada, la enajena a un tercero).
En todo caso, estos actos de confirmación tácita deben hacerse con la

misma conciencia a que aludíamos anteriormente, en el sentido de saber
en el hecho y el derecho que se está renunciando a pedir la nulidad
relativa.
▬ ¿El cumplimiento parcial de un contrato constituye igualmente

“ejecución voluntaria de la obligación contratada”?
En general, los autores (Claro Solar, Alessandri, Vial) entienden que sí.
Basta cumplir una obligación de un contrato para que se entienda
confirmado el vicio de nulidad, no es necesario cumplir todas las
obligaciones que el mismo contempla. Esto es así porque ese
cumplimiento, aunque parcial, ya revela la intención de validar el acto
que adolecía de nulidad.
(iv) Efectos de la confirmación
El efecto fundamental de la confirmación es, como dijimos, sanear el vicio de

nulidad relativa que afectaba el acto o contrato. Así se desprende de los arts.
1684 y 1693 del Código, anteriormente referidos.
El saneamiento del vicio de nulidad tiene solamente efecto relativo, es decir,

solamente opera respecto de la persona que haya ratificado el acto –y sus
- 162 -
herederos o cesionarios–, pero no opera respecto de las demás partes que

también tengan derecho o puedan hacer valer la nulidad relativa por ese
vicio, o por otro distinto.
Además, el saneamiento de la nulidad por medio de la confirmación opera

con efecto retroactivo, lo que significa que el acto nulo se entiende válido
desde el momento de su celebración, por una ficción legal. Así se desprende
del art. 705 del Código Civil, que dispone que “La validación del título que en
su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se
retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.”
(b) La nulidad relativa puede sanearse por el lapso de tiempo
La nulidad relativa, al igual que la nulidad absoluta, puede sanearse también por el
transcurso del tiempo. Así resulta del art. 1684 del Código en relación con el art.
1691.
(i) Plazo
De acuerdo al art. 1691, el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años,
sin perjuicio de que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
Como se advierte, se trata de un plazo de saneamiento inferior al que permite
sanear la nulidad absoluta.
(ii) Forma de computarlo
El art. 1691 establece la forma de contabilizar este cuadrienio, distinguiendo

entre las distintas clases de vicios que pueden producir la nulidad relativa.
Así:
▬ En el caso del vicio de fuerza o violencia, el cuadrienio se contará

desde el día que ésta hubiere cesado.
▬ En el caso de error o dolo, el cuadrienio se contará desde el día de la
celebración del acto contrato.
▬ Cuando la nulidad relativa proviene de una incapacidad legal, el
cuadrienio se contará desde que haya cesado la incapacidad.
Por su parte, el art. 1692 dispone la forma de contabilizar este plazo

cuando la nulidad es pedida por los herederos de quien sufrió el vicio.
Así:
▬ Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero, si este

no hubiese empezado a correr en vida del causante, o del residuo, si
durante la vida del causante ya hubiere empezado a correr el plazo para
pedir la nulidad.
▬ Los herederos menores de edad gozarán del cuadrienio o de su residuo
desde que hubieren llegado a edad mayor, es decir, a su respecto no
corre el plazo para pedir la nulidad que tenía el causante, mientras no
cumplan ellos los 18 años.
▬ El Código señala que “Pero en este caso, no se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto
contrato”; es decir, el Código establece a los herederos menores de
- 163 -
edad un límite máximo para pedir la nulidad relativa, que es de 10

años desde la celebración del acto o contrato.
- 164 -
4. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA
(a) Generalidades: los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos
No existe distinción entre la nulidad absoluta y relativa en lo que respecta a sus

efectos. Éstos son exactamente los mismos, aplicándose al efecto los arts. 1687,
1688 y 1689 del Código Civil en ambos casos. Los veremos más adelante.
En el caso de ambas nulidades, como ya dijimos, es necesario que la nulidad sea

declarada judicialmente, por medio de una sentencia definitiva firme.
Esto resulta de lo dispuesto en los arts. 1687 y 1689, cuyo texto presupone
justamente que la nulidad haya sido declarada por un tribunal; y diferencia a la
nulidad de la inexistencia, puesto que esta última opera ipso iure o de pleno derecho,
lo que no ocurre respecto de la nulidad según la gran mayoría de la doctrina.
Así, los efectos jurídicos que produce el acto nulo se mantendrán hasta que se
declare la nulidad por un tribunal en sentencia firme, y sólo en ese momento tendrán
lugar los efectos de la nulidad, para hacer desaparecer las consecuencias jurídicas
que provocó el acto nulo.
Es importante recalcar que la sentencia judicial a la que hacemos referencia debe

reunir ciertos requisitos:
(i) Debe tratarse de una sentencia en los términos que las define el art. 158 del
Código de Procedimiento Civil, y particularmente en nuestro concepto, tiene
que ser una sentencia definitiva, esto es, la que pone fin a la instancia.
(ii) La sentencia debe ser dictada en juicio seguido entre legítimos

contradictores, es decir, en el juicio deben haber intervenido personas
interesadas en que se declare la nulidad o validez del acto o contrato; y más
aún, deben haber intervenido todos los que celebraron el acto o contrato
que se pretende anular.
Esto es así porque todos los interesados en la nulidad o validez del acto
jurídico tienen derecho a ser oídos.
(iii) Debe tratarse de una sentencia definitiva firme, en los términos que indica
el art. 174 del Código de Procedimiento Civil: aquellas contra las cuales no
procede recurso alguno, o en caso contrario, aquellas cuyos recursos no se
hayan deducido dentro del plazo que concede la ley, o deducidos éstos, una
vez notificado el decreto que las mande cumplir.
Lo anterior es relevante porque la sentencia firme produce la acción y la

excepción de cosa juzgada (art. 175 del mismo CPC).
Como dijimos en clases anteriores también, la sentencia que declara la nulidad sólo
afecta a quienes fueron partes en el juicio en que se declaró.
Esto es consecuencia del principio procesal básico que consagra el inciso segundo
del art. 3º del Código Civil –las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
- 165 -
en las causas en que han sido pronunciadas– y está ratificado en el art. 1690 del
Código, según el cual “cuando dos o más personas han contratado con un tercero,
la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
(b) Efectos entre las partes que celebraron el acto o contrato
El efecto fundamental de la nulidad, entre las partes que celebraron el acto jurídico,
es el que consagra 1687 inciso primero del Código: la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes el derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo.
Así, la nulidad produce un efecto retroactivo: el propósito de la nulidad es extirpar

del ordenamiento un acto viciado, y hacer como se no hubiera existido. De esta
forma, se hacen desaparecer sus consecuencias jurídicas, devolviendo a las partes
al mismo estado en que se hallarían de no haber celebrado el acto nulo.
Ahora bien, es necesario hacer algunas distinciones en relación con este efecto de
la nulidad:
(i) Si el acto jurídico no se había cumplido aún: cuando no se han ejecutado

las obligaciones que había engendrado el acto nulo –por ejemplo, no se
había pagado el precio de la compraventa cuya nulidad se declara– la
nulidad tiene por efecto extinguir las obligaciones que habían surgido del
acto nulo.
De esta manera, en este caso la nulidad se comporta como un modo de

extinguir las obligaciones, que es el tratamiento que le da el Código Civil
en el art. 1567 N° 8.
Ciertamente, la nulidad destruye el acto jurídico, lo extrae del ordenamiento,

y junto con ello, extingue las obligaciones que el acto había creado y que no
se hubieran cumplido.
(ii) Si el acto jurídico se había cumplido en todo o en parte: cuando ya se

han cumplido todas o algunas obligaciones creadas por el acto nulo, tiene
lugar propiamente la situación a que se refiere el art. 1687 inciso segundo
del Código: surge el derecho a las prestaciones mutuas o restituciones
recíprocas.
De esta forma, cada contratante deberá devolver al otro lo que haya dado o
pagado con ocasión de las obligaciones que se declararon nulas. Para estos
efectos, se aplicarán las reglas de las prestaciones mutuas que contempla
la acción reivindicatoria (art. 904 y siguientes del Código).
Si bien las reglas sobre prestaciones mutuas se analizan detalladamente a

propósito de la acción reivindicatoria, vale la pena indicar básicamente, que
ellas disponen que las partes del contrato anulado deben restituirse las
cosas se hayan dado en razón del contrato que se anula, y que dicha
restitución incluye la indemnización de los deterioros que haya
experimentado la cosa y la restitución de los frutos que ésta hubiera
producido o podido producir, teniendo a su vez derecho a recibir el pago
- 166 -
de ciertas expensas gastadas en conservar la cosa, bajo un criterio de

distinción entre buena o mala fe de la parte que restituye.
Este principio admite algunas excepciones, cuya justificación se comprende

fácilmente:
▬ Caso del art. 1468 del Código Civil: Conforme a este artículo, no se
puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Se trata de la sanción a la mala fe del contratante que celebró el contrato
sabiendo que adolecía de objeto o causa ilícita. Para sancionar su mala
fe, el Código le impide repetir lo que dio o pagó en virtud de ese contrato.
▬ Caso del art. 1688 del Código Civil: conforme a este artículo, en los
casos de nulidad de actos jurídicos por causa de haberse celebrado con
un incapaz sin cumplir los requisitos que la ley exige, se impide al que
contrató con el incapaz pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, salvo en cuanto probare que el incapaz se
hizo más rico con ello –es decir, que lo que recibió el incapaz fue invertido
en algo útil para él–. La regla pretende proteger al incapaz, puesto que
lo libera de restituir aquellas cosas que no le han sido útiles, suponiendo
correctamente que el incapaz no las ha invertido bien y probablemente las
ha perdido o dilapidado.
▬ El caso de los contratos de tracto sucesivo, o de prestaciones que

no son susceptibles de restitución: Por ejemplo, en el caso de un
contrato de arrendamiento, resulta que hay una parte que no puede
restituir lo que la otra le ha dado en virtud del contrato (el arrendatario no
puede restituir el uso y goce de la cosa, que recibió del arrendador, porque
no puede devolver el tiempo en que usó y gozó de la cosa). En casos
como este, la contraparte que no podrá recibir restitución de su obligación,
no está a su vez obligada a restituir, para evitar un enriquecimiento sin
causa de su contraparte.
Hay que destacar que, para que el contratante pueda lograr las restituciones
recíprocas de su contraparte, el Código le confiere en definitiva la acción
reivindicatoria, que ejercerá conjuntamente con su acción de nulidad.
Así por ejemplo, junto con declarar nulo un contrato de compraventa, el interés del
contratante es que le devuelvan la cosa vendida. Para tal efecto, goza de acción
reivindicatoria
(c) Efectos respecto de terceros
La nulidad judicialmente declarada también produce efectos respecto de terceros

ajenos al acto o contrato.
El principio básico a estos efectos lo consagra el art. 1689 del Código, que dispone
que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.
Ocurre que la nulidad intenta extraer al acto nulo del ordenamiento, y hacer
desaparecer todos sus efectos. Sin embargo, sucede también que en el tiempo
- 167 -
intermedio entre que se celebra el acto viciado y que se declara la nulidad,

pueden celebrarse diversos actos jurídicos que permitan transferir las cosas
objeto del acto nulo, a terceros ajenos a dicho acto jurídico, los cuales tienen
entonces la calidad de poseedores de ellas.
Para eso se confiere entonces acción reivindicatoria: en estos casos, la única forma
de devolver las cosas al estado anterior a la celebración del acto nulo, es
reivindicando respecto de terceros poseedores, lo que hará que la cosa objeto del
acto nulo vuelva en último término al contratante que le corresponde.
Este efecto de la nulidad, se ha fallado, destruye no sólo las transferencias de la

cosa, sino que también extingue todos los gravámenes o derechos reales
constituidos a favor de los terceros contra quienes se reivindica.
En consecuencia, queda claro que ante un acto nulo se originan dos acciones para
el interesado o beneficiado por la nulidad:
(i) La acción de nulidad, que es una acción personal, dirigida contra la

persona que celebró el acto o contrato nulo y contra todos los interesados en
la validez o nulidad del acto; y
(ii) La acción reivindicatoria, que es una acción real, que se dirige sea contra
el propio contratante que celebró el acto nulo, o bien contra los terceros
poseedores de la cosa, si ésta ha sido enajenada.
Ahora bien, la pregunta que hay que hacerse es cómo se ejercen estas dos
acciones: ¿simultáneamente, o debe ejercerse la nulidad antes que la
reivindicación?
Esta última alternativa es la que clásicamente se sostenía y se fallaba por la E. Corte

Suprema. Para poder ejercer la acción reivindicatoria contra terceros poseedores,
era necesario que previamente se hubiera dictado sentencia en juicio de nulidad,
seguido contra los interesados en la declaración de nulidad.
Esta solución, en todo caso, genera dos clases de problemas que para el
demandante de nulidad resultan indeseables:
▬ Los plazos de prescripción: Ejercer una acción de nulidad podría tomar

tiempo suficiente para permitir que, al ejercer la acción reivindicatoria contra
un tercero, este haya adquirido por prescripción la cosa que se pretende
reivindicar.
▬ La nulidad podría ser inoponible al tercero: En efecto, el tercero podría

alegar que conforme al art. 3º del Código Civil, a él no le afecta la nulidad
declarada en la sentencia que se invoca para reivindicar, porque no fue
parte en el juicio de nulidad.
Para evitar estos inconvenientes, es aconsejable –y según cierta doctrina (A.

Romero), indispensable– ejercer simultáneamente la acción de nulidad y la
acción reivindicatoria.
- 168 -
En tal caso, se demandará la nulidad del acto o contrato, y esta acción se dirigirá a
los legítimos contradictores de la nulidad, es decir, las demás partes del acto o
contrato nulo, y aquellos que tengan interés en la validez o nulidad del acto; y al
mismo tiempo, se demandará reivindicación de la cosa –o cancelación de los
gravámenes o derechos reales–, y esta acción se dirigirá contra el que actualmente
posea la cosa o los titulares de los gravámenes o derechos reales.
Este ejercicio simultáneo de las acciones lo permite expresamente el Código de

Procedimiento Civil, en su art. 18, porque es posible que en un mismo juicio
intervengan como demandados varias personas cuando se ejerza en su contra la
misma acción o acciones, o ellas emanen de un mismo hecho. En este caso, todas
las acciones emanan del mismo hecho, que es la nulidad del acto o contrato en
cuestión.
En concepto de A. Romero, y alguna jurisprudencia reciente de la Corte Suprema,

en realidad esta es la única forma de ejercer correctamente ambas acciones, para
permitir que el tercero poseedor pueda defenderse de la nulidad misma, no sólo de
la reivindicatoria, y así, será legítimo que la nulidad de un acto en que no fue parte,
produzca efectos en su contra.
5. NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
Por regla general, consideramos que la nulidad es total, en el sentido que el vicio y la
declaración de nulidad acarrean la extinción completa del acto o contrato viciado, el cual
desaparece completamente del ordenamiento.
Así parece desprenderse por lo demás de las reglas del Código Civil, que en general dan
la impresión de referirse a la nulidad de todo el acto jurídico.
Sin embargo, es posible concebir que la nulidad sea una sanción solamente parcial a los
actos jurídicos, lo que se dará en casos en que los actos o contratos estén constituidos por
diversas estipulaciones o cláusulas, más o menos independientes unas de otras, las cuales
podrían adolecer de algún vicio de nulidad y sin embargo, no afectar el resto del acto
jurídico.
En nuestro concepto, el principio para determinar si la nulidad es total o parcial radica en

determinar si la nulidad se produce respecto de cláusulas o elementos esenciales del
acto jurídico. En tales casos, la nulidad que se produzca siempre tendrá que ser total,
porque las cláusulas meramente accidentales y estipulaciones secundarias no tienen razón
de subsistir si desaparece lo que constituye la razón de ser del acto mismo.
En cambio, si la nulidad se produce respecto de cláusulas o elementos meramente

accidentales, o incluso de cláusulas que alteran estipulaciones de la naturaleza, el
acto jurídico subsistirá, y la nulidad sería solamente parcial, afectando únicamente a las
disposiciones accidentales que adolezcan de vicio.
6. CONVERSIÓN DEL ACTO NULO
El concepto de conversión del acto nulo se refiere a la situación en que el acto nulo se
transforma por el imperio de la ley, siendo sustituido el acto nulo por otro acto
jurídico distinto que la ley establece, cumpliéndose de esta forma la finalidad económica
que las partes tuvieron a la vista al realizar el acto.
- 169 -
Por regla general, los casos de conversión del acto nulo se refieren a actos jurídicos que
deben constar por escrito, pero que al carecer de alguna formalidad legal o mención
especial, no valen como tales actos jurídicos, pero sí como otros que no debían
cumplir tales formalidades o menciones.
En Chile, no existen reglas generales que reglamenten la conversión del acto nulo, sólo
algunos casos aislados en legislaciones especiales.
Por ejemplo, el caso del art. 1701 inciso segundo del Código Civil: en este caso, el
instrumento público que adolece del defecto de incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdrá igualmente como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
En este caso, nos encontramos ante un instrumento público nulo, que como tal, no tendrá
el valor probatorio que la ley le otorga a dichos instrumentos; sin embargo, la ley le reconoce
igualmente el valor de instrumento privado si el documento ha sido firmado, lo que es
relevante porque puede llegar a tener valor probatorio incluso equivalente al del instrumento
público en el juicio respectivo.
- 170 -
3.
LA INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURÍDICO
1. GENERALIDADES Y CONCEPTO
La inoponibilidad es la sanción legal que consiste fundamentalmente en el impedimento de

hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido. En tal
sentido, al tercero no le empecen los efectos de un acto jurídico válido, estando facultado
para oponerse a ellos y así evitar que sus efectos le perjudiquen.
Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros
relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y
que están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se
encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico. Se trata de terceros totalmente
extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer valer la inoponibilidad, como es
el caso de la venta de cosa ajena.
En nuestro ordenamiento jurídico, los principios generales de la inoponibilidad no están

regulados de manera sistemática. Ni siquiera se emplea en el Código Civil la palabra
inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de “no
valdrán respecto de”, “no producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.
2. CLASES DE INOPONIBILIDAD
Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden

agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y
las de fondo.
Inoponibilidades de forma son aquellas que derivan de la omisión de ciertas formalidades,

particularmente, las formalidades de publicidad y de fecha cierta.
Dichas formalidades no se exigen para constituir válidamente un acto o contrato –el que
será válido sin ellas–, pero sí se exigen para que los efectos del acto jurídico puedan
hacerse valer u oponerse contra terceros.
Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros.
Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por
fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones forzosas.
(a) Inoponibilidades de forma
(i) Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad
Como hemos dicho, las formalidades de publicidad son aquellas destinadas a que
los terceros tomen conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o
de la ocurrencia de un hecho de relevancia jurídica.
- 171 -
Algunos casos de inoponibilidades por falta de publicidad corresponden a los

siguientes:
▬ Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a

terceros, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2º).
Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros han
tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos
anotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la
contraescritura es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la
contraescritura es perfectamente válida, pues la disposición transcrita sólo
tiene por objeto proteger a los terceros.
▬ La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni

contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor
o aceptada por éste (art. 1902).
▬ La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de

escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin la competente
inscripción (art. 2513).
▬ Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por

disipación, la sentencia que hace la declaración debe inscribirse en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el
Conservador de Bienes Raíces (art. 447).
Si la inscripción no se realiza la sentencia no produce efectos respecto de

terceros, no es oponible a éstos. En consecuencia, y por ejemplo si
después de la sentencia y antes de la inscripción el pródigo o disipador
celebra un contrato con otra persona, a ésta no podrá oponerse la
interdicción; para ella el contrato será válido.
(ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta
Sabemos que los instrumentos privados hacen fe, entre otras cosas, de la fecha de
su otorgamiento. Así, nadie puede desconocer que un determinado instrumento
público –por ejemplo una escritura pública– fue otorgada el día que en ella se indica.
Los instrumentos privados, en cambio, no hacen fe contra terceros respecto de su

fecha, atendido que ésta es susceptible de ser alterada por las partes. Así, un tercero
puede desconocer –no le es oponible– la fecha de un documento privado, mientras
no se produzca un hecho que a los ojos de la ley otorgue certeza respecto de
la fecha de su otorgamiento.
En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado no se

cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que
conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal” (art. 1703). Además,
- 172 -
según el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales, la fecha de instrumento privado
se cuenta respecto de terceros desde su protocolización.
Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad

con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun
fuera de los casos que enumera el copiado artículo 1703 del Código Civil (C. de
Comercio, art. 127).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras

no se produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.
(b) Inoponibilidades de fondo
(i) Inoponibilidad por falta de concurrencia
Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse
valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a
su celebración.
El caso más típico es el de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de
los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo
(art. 1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueño, puesto que este no
concurrió a prestar el consentimiento a la compraventa, de forma tal que ésta no
puede perjudicar sus derechos sobre la cosa vendida.
También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa

arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (art. 2390); las obligaciones
contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus límites legales o del
poder especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc.
(ii) Inoponibilidad por clandestinidad
No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente,

por la imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es
el de las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública: aquéllas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles
(art. 1707 inc. 1º).
(iii) Inoponibilidad por fraude
Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de
terceros; así, cuando un tercero es víctima de un acto ejecutado para defraudar sus
derechos, la ley le concede ciertos medios para que aquellos actos no los afecten.
Está fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada acción pauliana, acción
que permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor
solicitar la rescisión de éstos, cumpliéndose además otros requisitos señalados por
la ley (art. 2468).
También la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor

insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (art.
1578 Nº 3).
- 173 -
Por último, la causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades

establecidas por la antigua Ley de Quiebras. Hay inoponibilidades que pueden hacer
valer los acreedores de la quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea
necesario probar mala fe o fraude.
El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas
se vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra
de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.
(iv) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos
Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden
hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el
acto se refiere.
Así, por ejemplo, el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido
otorgado a favor de otros sujetos puede rescindirse en beneficio del desaparecido
si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos (art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre
los bienes del desaparecido que reaparece podrían oponerle esta adquisición si él
pretendiera recobrarlos en virtud de la rescisión del decreto de posesión definitiva.
(v) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas
Estas asignaciones son aquellas que el testador está obligado a hacer a ciertas
personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un caso dado
el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es válido,
pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la
reforma del testamento para salvar ese perjuicio (art. 1216).
3. FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad no puede declararse de oficio; es necesario que la persona en cuyo favor

la ley establece un motivo de inoponibilidad, la alegue en juicio para que el juez la declare.
Por regla general, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del
cual se pretende hacer valer en juicio, el acto jurídico inoponible. Así, por ejemplo, si alguien
demanda al dueño de una cosa para que éste se la restituya, invocando una compraventa
en la cual el dueño no intervino, éste podrá alegar la inoponibilidad de la venta de cosa
ajena (inoponibilidad por falta de concurrencia), lo que hará como excepción a efectos que
se rechace la demanda en su contra.
En contados casos, sin embargo, la inoponibilidad sí puede deducirse como acción; así
ocurre con la acción pauliana, por ejemplo.
4. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD E INOPONIBILIDAD
Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias
notorias.
- 174 -
▬ En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia
tanto respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad sólo
se dirige a privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe, pero el acto
jurídico es, en sí mismo, válido.
▬ En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, mientras que
la inoponibilidad, protege más bien a terceros ajenos al mismo.
▬ En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden público,
y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la
inoponibilidad, que es una sanción de orden privado establecida a favor de los
terceros en referencia.
- 175 -

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TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

APUNTES PARA CLASES

UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO

PROF. BENJAMÍN MORALES PALUMBO

Estos apuntes han sido preparados en base a las siguientes fuentes:

1) ALESSANDRI B., Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial

Un hecho, en sentido amplio, corresponde a un acontecimiento, suceso, actuación o

Evidentemente, no todos los hechos –sean de la naturaleza o del hombre– interesan

(ii) Hechos no jurídicos, llamados también hechos materiales o simples, son

Nótese que al decir “producir efectos jurídicos” nos referimos a la adquisición,

Por ejemplo, un delito civil es un acto voluntario –porque ha ocurrido por

1 La diferencia terminológica –derecho subjetivo en oposición a relación jurídica– se produce porque en

Por ejemplo, un contrato es celebrado con la intención de producir un efecto

Se define al acto jurídico como la manifestación o declaración de voluntad hecha con

Cabe destacar de la definición los siguientes elementos:

(b) La manifestación de voluntad persigue un propósito específico: lo que se

En la doctrina más moderna se entiende que la voluntad persigue un fin práctico o

2 La clasificación la hacemos en base a la “intención” de causar efectos jurídicos y no a la “voluntad”, atendido

Sin embargo, agregamos en la definición que el derecho sanciona esa manifestación

Si bien en Chile alguna doctrina mantiene la distinción (por ejemplo, R. Domínguez), es

La teoría del acto jurídico es un esfuerzo de sistematización doctrinario, orientado a

Lo importante a considerar es que no hay discusión sobre la aplicación de todas las

Nos ocuparemos primero de las clasificaciones que se desprenden de la reglamentación

(1) ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES

El criterio de clasificación radica en la cantidad de partes que deben manifestar su voluntad

(i) es unilateral el acto que, para formarse, necesita de la manifestación de

(ii) es bilateral, aquel que exige el acuerdo de voluntades de dos o más

(iii) Se dice, además, que el acto jurídico es multilateral o plurilateral cuando

La clasificación en comento atiende sólo a la formación del acto, por lo que la

Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario

(1.1) Los actos jurídicos unilaterales: subjetivamente simples y complejos.

La doctrina distingue a su vez los actos jurídicos unilaterales –aquellos que

(i) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que

(ii) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en

(1.2) Los actos jurídicos bilaterales: la convención y el contrato.

A su turno, el contrato constituye una especie de convención, que doctrinariamente

La importancia de la clasificación entre actos unilaterales y bilaterales radica,

La clasificación también importa en relación a la interpretación del respectivo acto jurídico,

(2) ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS

(i) El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la

(ii) Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

Sin embargo, se ha criticado la aparente superposición que se hace de esta clasificación

Los actos jurídicos onerosos se subclasifican, a su turno, según la aparente

(ii) El acto oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

La importancia de esta subclasificación radica, en todo caso, en que diversas instituciones

(3) ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES

Como se desprende, el Código ha equiparado legalmente al contrato accesorio con el

(iii) Acto jurídico dependiente es aquel que simplemente no puede subsistir

Es importante destacar que en la definición –tanto doctrinaria como legal– se habla de

La importancia de esta clasificación se resume en un aforismo jurídico de general uso y

(4) ACTOS JURÍDICOS FORMALES Y CONSENSUALES

Esta clasificación atiende al hecho de si se requieren o no ciertas formas especiales

(i) Acto jurídico formal es aquel sujeto a la observancia de ciertas formas

(ii) Acto jurídico consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento

Así, mientras en el contrato consensual el solo consentimiento perfecciona el contrato, en

(5) ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DE FAMILIA

El criterio de clasificación es algo equívoco, pues no gira en torno únicamente al carácter

(i) Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es esencialmente

(7) ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURÍDICOS SUJETOS A MODALIDAD

El criterio de clasificación radica en si el acto conlleva o no elementos accidentales cuyo