19790815

AR/JUR/5528/1979

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno

Nacional
Segunda

Nacional

Falland, Federico F., suc.

CONYUGE.SUPERSTITE

Buenos Aires, agosto 15 de 1979.

Cuestión: "Si el derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del Cód. Civil es
reconocido o no al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la
ley 20.798".
A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal dijo:
I - La ley 20.798, al introduce el art. 3573 bis al Cód. Civil ha creado una nueva institución a favor
del cónyuge supérstite: el derecho real de habitación. Esta norma es corolario de una serie de
modificaciones tendientes a dar primacía al vínculo nacido del matrimonio, introducidas por los arts.
53 de la ley 14.394 -que autoriza a la indivisión temporaria de algún bien del causante a favor del
otro cónyuge- y 6° de la ley 17.711 y las nuevas redacciones dadas por esta última a los arts. 3410,
3571, 3576 y 3581 de dicho Código.
Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurídica del derecho consagrado. Algunos autores le asignan
un carácter "iure proprio" por considerar que existe a título personal y derivado de la condición de
esposo. Borda ("El derecho de habitación del cónyuge supérstite", E. D., t. 57, p. 755; "Acerca de la
naturaleza jurídica del derecho de habitación creado por el art. 3573 bis del Código Civil", E. D., t.
60, p. 883), Vidal Taquini ("De algunas cuestiones sucesorias ante la concurrencia del cónyuge",
Rev. LA LEY, t. 1976-C, p. 198; "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite", Revista del
Notariado, núm. 743, setiembre-octubre 1975, p. 1531); entre otros, se enrolan en esta posición y
sostienen que el derecho del cónyuge supérstite nace con la muerte del causante. No lo recibe por
herencia ni integra la masa hereditaria y, en consecuencia, no se incluye en la partición, ni se calcula
su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias. Esta tesis fue sustentada en la
XI Jornada Notarial Bonaerense.
Otra corriente sostiene, en oposición, que tiene carácter "iure hereditatis" por considerar que emana
de la calidad de heredero. Molinario ("Estudio del art. 3573 bis del Código Civil", Rev. LA LEY, t.
1975-B, p. 1040, sec. doctrina); Andorno ("El derecho de habitación del cónyuge supérstite", J. A.,
serie contemporánea, t. 29, p. 629) sostienen que la condición de heredero del cónyuge supérstite es
requisito indispensable para la invocación del beneficio, el que está supeditado a la muerte del
causante puesto que en vida de éste, el derecho no produce efecto. Estos principios fueron sostenidos
en las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina.
En oposición a ambas pero con apoyo parcial a la segunda tesis por entender que ubica debidamente
el problema dentro del derecho sucesorio, surgió una tercera expuesta por Barbero en sus trabajos,
"El cónyuge supérstite, prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, Cód. Civil)", publicado en
J.A., 1976-I, ps. 638 y sigts. y "El derecho de habitación del cónyuge supérstite y las Cuartas
Jornadas sanrafaelinas del Derecho Civil", publicado en Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 685)
sosteniendo que la habitación es adquirida por el cónyuge supérstite "iure legati",
independientemente de lo que pueda recibir a título de heredero y de disolución de la sociedad
conyugal; le atribuye el carácter de legatario legal particular forzoso.
Zannoni, por su parte ("El derecho real de habitación conferido al cónyuge supérstite por el art.
3573-bis, Código Civil", J.A., 1976-III, p. 95), sostiene que el derecho conferido al cónyuge se
constituye como contenido de la relación jurídica sucesoria determinada por el fallecimiento del
cónyuge premuerto. De esta manera la relación de comunidad creada en el contexto de la sucesión
universal contiene, dándose los supuestos del art. 3573 bis, la atribución "ut singuli" del dominio útil
a favor del cónyuge supérstite, del inmueble que constituyó el hogar conyugal.
Del mismo texto de la ley, surgen los presupuestos básicos para la procedencia del derecho: 1°) La
existencia de un solo inmueble habitable; 2°) que dicho bien hubiere constituido hasta la muerte del
causante el hogar conyugal; 3°) que el valor del mismo no sobrepase el indicado como límite
máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; 4°) concurrencia en el dominio con otras
personas que revistan carácter de herederos legatarios; 5°) no contraer nuevas nupcias a fin de
conservar el derecho.
II - Tratándose de una institución nueva sobre la que con anterioridad no se había legislado, lo
relativo a la procedencia o no de su aplicación retroactiva en aquellos casos en que el causante
hubiera fallecido antes de su sanción, debe ser considerado a la luz de la disposición contenida en el
art. 3° del Cód. Civil, en la nueva redacción introducida por la ley 17.711.
Como punto de partida cabe establecer que de su texto surge una primera limitación, al establecer
que las leyes " no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición contraria"
y que "la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales".
Procede acotar que la "ratio legis" de esta disposición, radica en la protección constitucional que es
permanente, con prescindencia de una ley que pueda afectar los derechos.
III - El art. 3417 del Cód. Civil, prescribe que el heredero que ha entrado en posesión de la herencia,
o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa en la persona del difunto y es propietario,
acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor. Por su parte el art.
3410, texto según la ley 17.711, establece que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuges el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del
autor de la sucesión, sin necesidad de formalidad alguna o intervención de los jueces, aun en caso de
ignorancia de la apertura del sucesorio y su llamamiento a la herencia.
Las normas indicadas guardan concordancia con el contenido del art. 3282, en cuanto determina que
la sucesión o el derecho hereditario se abre desde la muerte del autor de la sucesión -confirmado en
la respectiva nota: "La muerte, la apertura y transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles"- y con el art. 3420, que
sienta el principio general al prescribir que el heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la
sucesión.
Como colofón del análisis de las disposiciones legales precedentemente indicadas, resulta obvio
concluir que la transmisión del haber hereditario "mortis causa" se produce en el mismo momento
del fallecimiento del causante. Es una transmisión plena y sin gravámenes que importa la
constitución de una situación jurídica de efectos instantáneos.
Cabe hacer mención al respecto a las enseñanzas de Roubier con relación a las situaciones jurídicas
así nacidas.
Sostiene este autor ("Le droit transitorie", 2ª ed., Ed. Dalloz et Sirey, París, 1960) que el ciclo de
desenvolvimiento de una situación jurídica comprende dos momentos dinámicos y uno estático. Los
primeros son el de constitución y el de extinción, y el segundo el de sus efectos.
A su vez el período de constitución o de extinción puede tener una duración variable, pues hay
situaciones jurídicas que se constituyen o extinguen en un solo o único momento, como el derecho
de sucesión que se abre al fallecer una persona, y en ese mismo momento se establece la duración de
la situación jurídica del heredero. Formula de esta manera una regla según la cual la ley que gobierna
la constitución de una situación jurídica no puede afectar sin retroactividad, a las situaciones
jurídicas anteriormente constituidas.
Hace asimismo una importante diferencia con relación a los efectos de éstas, ya que mientras que
algunas pueden ser continuas o sucesivas en su duración y se inscriben sobre un largo período de
tiempo (matrimonio y deber de los esposos), otras en cambio pueden ser de efectos instantáneos y se
producen el mismo día del nacimiento de la situación, no pudiendo ser tocadas por una ley nueva sin
que ella tenga retroactividad.
De esta manera, concluye, existen efectos producidos desde el nacimiento de la situación y efectos a
venir, y, con relación a éstos, sólo interesan los posteriores a la ley nueva, pues los anteriores se
encuentran cubiertos por la regla de la no retroactividad.
La doctrina moderna considera que la regla enunciada, aunque puede ser dejada de lado por el
legislador con relación a ciertas materias, constituye un criterio normativo para el juez, pues a menos
que la misma ley lo disponga no se la puede aplicar retroactivamente, porque por imperio de la
noción de "consumo jurídico", los hechos pasados que han agotado su propia virtualidad, no pueden
ser alcanzados por una nueva ley, en razón de que si se los afecta se incurriría en retroactividad.
Es por ello que la nueva redacción del art. 3° del Cód. Civil -texto según ley 17.711- dispone que la
retroactividad establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
Sea que por su naturaleza jurídica, se trate de un derecho propio -"iure proprio"- o de un hereditario
-"iure hereditatis"-, bien de un "jure legati" o bien como "pars bonorum" de la sucesión, la causa del
derecho es la muerte y su constitución es instantánea por efecto de ese hecho jurídico, el cual agota
todos los efectos de la transmisión o de la adquisición de la situación jurídica que se crea, por lo que
es inaplicable el párr. 1° del art. 3° del Cód. Civil.
IV - Resulta indiscutible que el derecho consagrado por el art. 3573 bis del Cód. Civil, tiene un
carácter netamente asistencial. No reviste una función patrimonial ni persigue fines de lucro, puesto
que tiende a la protección de la vivienda del cónyuge supérstite, permitiendo la continuación del
derecho que en ese carácter tenía antes de la muerte del "de cujus", criterio éste con el que es
conteste buena parte de la doctrina (Borda, op. cit., en segundo término, p. 884; Vidal Taquín, op.
cit., en segundo término, p. 1544, Andorno op. cit., p. 629; Molinario, op. cit., ps. 1049 y 1050;
Barrionuevo, "Art. 3573 bis del Cód. Civil. Su aplicación a casos concretos", en JA, 1976-II-302;
Cafferata, "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573, Cód. Civil)", en LA LEY,
1977-B, 726; Zannoni, op. cit., p. 96).
Pero ello no permite desconocer que, por ser un derecho real, importa la constitución de un
gravamen que afecta a un bien que es parcialmente ajeno. Tiene su origen en la cosa y, por ende,
constituye un desmembramiento de dominio: el útil corresponderá al cónyuge supérstite y la nuda
propiedad a los co-herederos, legatarios o a aquél, en caso de ser también heredero.
Cabe destacar que a diferencia del derecho de uso y habitación que autoriza al art. 2948 -y aunque
sustancialmente no difieren- su origen está en la ley, constituyendo de esta manera una excepción al
principio del art. 2949, en cuanto establece que no hay uso legal o establecido por las leyes.
Además, es vitalicio y gratuito, y en este aspecto se ha apartado del principio que regula el derecho
del esposo para solicitar la indivisión del inmueble en el que estaba asentado el hogar conyugal
previsto por el art. 53 de la ley 14.394, donde el plazo no puede exceder de 10 años.
V - Establecido que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el heredero es
propietario de la herencia desde la muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y la
transmisión de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos,
razón por la cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación jurídica consumada y no en curso
de desarrollo.
Que el derecho que consagra el art. 3573 bis del Cód. Civil importa la constitución de un gravamen
que afecta la cosa que es también de propiedad de los restantes coherederos.
Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción de la ley
20.798, la transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale decir sin
restricción o gravamen alguno.
Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de
acuerdo a las razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no fue prevista por la misma-
importaría afectar el dominio así recibido.
Cabe concluir que el art. 3573 bis del Cód. Civil no puede aplicarse cuando el causante falleció antes
de la sanción de la ley 20.798, por cuanto la solución contraria implicaría una aplicación retroactiva
de la ley (conf. CNCiv., sala A, expte. 202.332, "Gaynor s/suc.", octubre 31-975; B, expte. 218.454,
"González, J.E., s/suc., mayo 17-977; C, "Heinrich, M. s/suc.", mayo 2-977; ED, 75-451 -LA LEY,
1978-D, 820-, E. "Fraga, Mariano, L. s/suc.", marzo 29-977, ED, 75-451, fallo 25.512, "Vazquez
s/suc., diciembre 5-975, JA, 1976-III-271 -LA LEY, 1976-B, 248- y Barrionuevo, H., op. cit., p. 303;
Pelossi, C., "Un caso de interpretación del nuevo art. 3° del Código Civil", Rev. del Notariado núm.
746, marzo-abril 1976, p. 391; Cafferata, J., op.cit., p. 734; Andorno, L., op. cit., p. 630 y Barbero,
O. "El cónyuge supérstite prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, Cód. Civil)", en JA,
1976-I- 643.
Por ello la mayoría responde negativamente a la cuestión propuesta.
Ampliación de fundamentos:
El doctor Vernengo Prack adhiriéndose al voto de la mayoría quiere dejar constancia de lo expresado
en el curso del debate de V. E. en el sentido de que:
a) El art. 3573 bis del Cód. Civil no es simplemente alimentario.
La sala dijo en "Arzubi, R. J. c. Estancia El Triunfo y otros s/ordinario" (15/2/79) "sino que también
tiene implicancias afectivas cada vez más importantes en la medida que la avanzada edad necesita
menos cosas 'nuevas' y cada vez más, cosas cargadas de sentido, de recuerdos, signos de amor,
rincones irreproducibles que evocan a los que se fueron, la alegría intransferible de ese jardín o
colección, o panorama, o biblioteca", que es de lo que aquí se trata, de mantener indiviso el
departamento atenta la enfermedad y necesidad del padre.
b) Que puede existir un juicio sucesorio con bienes cuantiosos en el activo, joyas, muebles, cuadros,
divisas, valores mobiliarios en los que exista un solo inmueble habitable, en cuyo caso, no se daría el
supuesto del art. 3573 bis.
c) Que tampoco es requisito de aplicación del art. 3573 bis que exista un solo inmueble. La norma
legal dice claramente un solo inmueble habitable, es decir, que puede haber varios inmuebles que por
razones de ocupación, de afectación productiva, destino comercial y otras causas que no sean
"habitables". Con esos bienes inmuebles, puede coexistir un departamento habitado y habitable por
el cónyuge supérstite que reúna los requisitos de valuación establecidos en la ley.
d) Por último, la previsión de contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho, prueba a mayor
abundamiento su carácter no alimentario, porque el cónyuge que contrajo nupcias con la viuda,
puede ser de escasos recursos y no alcanzar solvencia como para alquilar o adquirir un departamento
de iguales condiciones, pero si de prestarle asistencia espiritual y afectiva a la viuda.
e) "Brevitatis causa" no haré la critica que he mencionado en otras oportunidades de Roubier
fundamentalmente por su carácter de equívocas y que admiten soluciones contrarias con la misma
invocación de ese autor. Para ello me remito al artículo publicado por Carlos A. de Stéfano en Rev.
LA LEY, suplemento diario del 2/7/79. p. 2, sólo desglosando el cap. IX (p. 4) que no comparto.
Con esas reservas considero que el art. 3573 bis no debe aplicarse cuando el causante falleció con
anterioridad a la incorporación de dicho artículo al Código Civil.
Tampoco comparto la mención del art. 2949 del Cód. Civil que establece que no hay uso legal o
establecido por las leyes.
El derecho de uso a que se refiere el art. 2949 es distinto del derecho de habitación. Baste señalar que
en base al art. 2951 el derecho de uso puede constituirse sobre toda especie de cosas no fungibles que
pueden ser cosas muebles, y en cambio el derecho de habitación se constituye sobre inmuebles (art.
2963) ya sea para habitar el titular y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio.
Si alguna duda quedara sobre su diferenciación el art. 2965 del Cód. Civil faculta al usuario a
arrendar la cosa, negándole el mismo derecho del habitador. Ello referido concretamente al derecho
positivo argentino, es decir sin considerar los antecedentes romanos y el derecho comparado.
El dominio pleno establecido en el art. 2506 del Cód. Civil el día del fallecimiento del causante (art.
3415, Cód. Civil) no puede por una ley posterior ser convertido en un dominio imperfecto, en el caso
desmembrado de su contenido útil, en los términos de los arts. 2661 y 2507 del Cód. Civil.
La mayoría establece, por lo tanto, que: "El derecho real de habitación consagrado por el art. 3573
bis del Cód. Civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798".
Disidencia: Los doctores Ambrosioni, Ferreyra y de Igarzábal dijeron:
Si bien dentro de nuestro derecho la transmisión del dominio "mortis causa" se opera en el mismo
momento de la muerte del causante, el art. 3573 bis del Cód. Civil -al igual que tantas otras
restricciones al derecho de propiedad- limita este último a partir de su entrada en vigencia. Ello no
implica retroactividad de la ley sino su aplicación inmediata a una situación jurídica existente: el
dominio.
Por esta razón mientras se mantenga el estado de indivisión de los bienes, los restantes herederos ven
limitado temporalmente su derecho de propiedad en favor del cónyuge supérstite por una ley
posterior al momento de adquisición de ese dominio, al igual que ocurre con las leyes que imponen
obligaciones de vecindad o limitan el derecho de edificar.
La finalidad de la institución, que es de orden público tiende al reconocimiento de los derechos del
cónyuge supérstite ante el fallecimiento de su consorte, procurando su protección directa frente a los
intereses económicos de los demás herederos con independencia de la transmisión sucesoria ya que
concede un derecho de naturaleza distinta al que le corresponde como co-heredero sobre la
universalidad de los bienes del sucesorio, el que por esa razón es originario y no derivado.
Ello no importa negar o desconocer el derecho de propiedad que obra en cabeza de los restantes
herederos, sino tan solo una limitación temporal al ejercicio pleno del mismo fundado en razones que
la ley considera tan atendibles como las que sustentan la propiedad.
Esas razones emanan de la misma naturaleza de la institución, ya que tiene un carácter asistencial
asimilable al derecho alimentario, y su finalidad está inspirada, por encima de razones de índole
patrimonial, en el normal y armónico desenvolvimiento de la vida familiar lo que impone el lógico
respeto hacia los elementales principios éticos y ciertas prerrogativas de índole moral que en todo
grupo familiar deben tener primacía sobre aquellas razones, trasuntándose así en una protección de la
vivienda del cónyuge, interés éste que por ser propio del mismo, debe ceder ante los intereses de los
restantes herederos (conf. CNCiv., sala D, "Ottone de Cassio, R. C. suc." de noviembre 1-977, en
Rev. La Ley, 1978-A, p. 503; Vidal Taquini, op. cit., p. 202; Hermida. "El artículo 3573 bis del
Código Civil, es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la
promulgación de la ley 20.798" en Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 503).
En consecuencia es opinión que el derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del
Cód. Civil, debe ser reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a
la sanción de la ley 20.798.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: "El derecho real de habitación
consagrado por el art. 3573 bis del Cód. Civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el
causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798". - Santos Cifuentes. - Patricia J.
Raffo Benegas. - Jorge G. Fliess. - Alfredo Di Pietro. - Félix R. de Igarzábal (en disidencia). - Jorge
Escuti Pizarro. - Antonio Collazo. - Rómulo E. M. Vernengo Prack. - (ampliación de fundamentos). -
Jorge H. Palmieri. - Jorge E. Alterini. - Agustín Durañona y Vedia. - Edgard A. Ferreyra (en
disidencia). - Carlos A. Ambrosioni (en disidencia). - Osvaldo D. Mirás. - Marcela Padilla. - Pedro
Speroni. - Jorge E. Beltrán. - César D. Yáñez